neoconstitucionalismo...

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Gisele Leite - 1

EDITORA LIBER LIBER

SET/2012

GISELE LEITE

NEOPOSITIVISMONEOCONSTITUCIONALISMONEOPROCESSUALISMO


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Gisele Leite, professora universitária, pedagoga,bacharel em Direito UFRJ, mestre em DireitoUFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em

Direito USP. Pesquisadora-Chefe do InstitutoNacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e

colunista dos sites www.invetidura.com.br,www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindovasta produção acadêmica publicada nos sites

como www.ibdfam.org.br ,http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis,

www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br ,www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .

NEOPOSITIVISMO,NEOCONSTITUCIONALISMO E ONEOPROCESSUALISMO: O QUEHÁ REALMENTE DE NOVO NO

DIREITO?


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O texto tenta situar o neopositivismo, oneoconstitucionalismo e o neoprocessualismo,

apontando o que há de novo e inédito no Direito. Epropõe a revisitação de valores e a reflexão atenta

sobre o direito contemporâneo.

AbstractThe text attempts to situate the neopositivism, and the

neoconstitucionalismo e neoprocessualism, pointing outwhat’s new and a unprecedented in the law. He proposes

to revisit the values anda careful reflection on thecontemporary law.

Palavras-ChavesNeopositivismo, neoconstitucionalismo,

neoprocessualismo. Direito Constitucional brasileiro.Regras. Princípios. Normas constitucionais.

KeywordsNeopositivism, neoconstitutionalism, neoprocessualismo.

Constitutional Law in Brazil. Rules. Principles.Constitutional requirements.


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I – Introdução.

Tema muito debatido é a falência do positivismo jurídico,posto que deixou de ser forma adequada decompreender o direito e veio a sofrer uma derrota

histórica1. Tal falência naturalmente refere-se aopositivismo clássico.

Aliás, é comum que muitos doutrinadores se dizerem“pós-positivistas” na atualidade, sem nem mesmocompreenderem as múltiplas facetas do positivismo,muitas vezes confundindo tal movimento com a meraaplicação da literalidade da lei.

Os grandes opositores do positivismo alegam que aconstitucionalização contemporânea de princípiosimplica na argumentação moral e que sua adjudicação

1 Na esfera jurídica, a primazia da pessoa com fundamento nadignidade configura-se como resposta à crise do positivismojurídico, desencadeada pela derrota dos nazifascistas, uma vez quetais movimentos políticos e militares se ampararam na legalidadepara promover os horrores do holocausto e difundir práticas debarbárie em nome da lei. (PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos ePrincípio da Dignidade da Pessoa Humana. In LEITE, GeorgeSalomão (org.) Dos Princípios Constitucionais: Considerações emtorno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo:Malheiros, 2003, p.188).


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torna inviável a separação entre o direito e a moral (quesempre representou a viga mestra da tese juspositivista).

E os constitucionalistas e estudiosos brasileiros sesocorreram dos ensinamentos de Alexy e Dworkin queapontam a conexão necessária entre o direito e a moralconsagrando uma vasta abordagem antipositivista.

O termo “pós-positivismo” foi difundido no Brasil a partirda leitura de Albert Calsamiglia sendo atualmentecorrente entre nós. Já “neoconstitucionalismo” é termooriundo da Espanha e Itália e muito presente naliteratura nacional é muito influenciada por MiguelCarbonell.

Erroneamente os termos pós-positivismo1 eneoconstitucionalismo no Brasil são considerados comosinônimos, porém trata-se de significados distintos, poiso neoconstitucionalismo reúne a proposta antipositivistaenquanto que o pós-positivismo abarca apenas asteorias tais como de Alexy e Dworkin (conforme nosensina Barroso trata-se de designação provisória egenérica de um ideário difuso, no qual se incluem adefinição das relações entre valores, princípios e regras,

1 2 A maioria dos doutrinadores entendem ser equivalentes pós-positivismo e neopositivismo.


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aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dosdireitos fundamentais...).

O Direito notadamente a partir da segunda metade doséculo XX não cabia mais dentro do positivismo jurídico.A aproximação quase absoluta entre Direito e norma esua rígida separação da ética não correspondiam aoatual estágio do processo civilizatório e às ambições dosque patrocinavam a causa da humanidade. Por outrolado, o discurso científico impregnara o Direito. Seusoperadores não desejavam o retorno puro e simples aojusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos oumetafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, opós-positivismo não surge com o ímpeto dedesconstrução, mas sim como superação doconhecimento convencional.

Evidentemente o positivismo inicia sua trajetóriaguardando deferência relativa ao ordenamento positivo,mas neste reintroduzindo as idéias de justiça elegitimidade. O constitucionalismo moderno promove,assim uma volta aos valores, enfim uma reaproximaçãoentre ética e Direito.

Os estudos jurídicos bem como o pensamento científicosofreram após a Segunda Grande Guerra profundastransformações pela demonstração evidente da crise darelação jurídica moderna.


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Inerentemente da impositiva força das doutrinastradicionais, os fenômenos emergentes da sociedade,especialmente as inovações tecnológicas provocaram osurgimento de novas questões e conflitosprincipalmente referente a constituição do Estadodemocrático e a natureza ímpar da decisão judicial.

A ebulição da discussão teórica sobre o fenômenojurídico promover a freqüente reavaliação dos estudosjurídicos e nem mesmo Hart não escapou da influênciaidealista bem aqueles que lhe sucederam, sendoimpossível negar o compromisso positivista com aperspectiva legalista estrita, comprometida comaspectos sintáticos e semânticos da linguagem jurídicamas com sua perspectiva pragmática, privilegiando nãopropriamente o texto legal, mas também o papel dointérprete julgador e dos operadores do Direito e os usose funções institucionais da linguagem.

Em verdade, o termo “neoconstitucionalismo” denotamais um âmbito do que necessariamente umaconcepção de direito unitária, coerente e bemestruturada.

Várias teorias de direito oriundas de diferentes tradiçõesde investigação e até consideradas antitéticas entre si,são também alcunhadas de “neoconstitucionalistas”.


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Como exemplos citamos: as teses de Carlos SantiagoNino, Wilfrid Waluchow e Luigi Ferrajoli.

Por outro lado, temos as teses escrachadamente

antipositivistas como a de Ronald Dworkin1, Robert Alexye Gustavo Zagreblesky. Sem dúvida, esse novo direitoconstitucional é o pós-positivismo principalmente porenxergar ao invés de simples oposição a necessáriacomplementaridade em referência ao jusnaturalismo.

Há, portanto, a sublimação dos modelos puros por umconjunto difuso e abrangente de idéias agrupadas sobmesmo genérico rótulo e nomen de positivismo.Portanto, existem positivismos.

1 A teoria de Dworkin está assentada em uma teoria moral epolítica mais geral. Isso porque se reduzirmos a distinção entreregras e princípios como separação de padrões normativos quecompõem o direito, teremos que reconhecer que foram dadosmuitos poucos passos de Jeremy Bentham para cá na Teoria doDireito. Dworkin cogita de princípios em sentido amplo e emsentido estrito. No sentido amplo, princípios seriam padrões quenão se assemelham às regras. No sentido estrito, princípios seriampadrões que além de serem diferentes das regras também o sãodas políticas. Essas dizem respeito à promoção de um fim social.Àqueles são observados, não porque implementam ou asseguramuma situação social, política ou econômica desejável, mas porserem uma exigência da moral política. A diferença “qualitativa”entre regras e princípios não foi aceita sem reservas por algunsimportantes teóricos.


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Frequentemente o positivismo jurídico é associado aopoder de regimes totalitários havidos na Europanotadamente o fascismo e o nazismo. E, seu declínio ipsofacto restou emblematicamente ligada à derrota a taisodiosos regimes.

Tal argumento fora defendido com o fim da SegundaGrande Guerra por Gustav Radbruch e Füller e fora

combatido por Hart1.

A superação do positivismo tem sido lema recorrente nateoria de direito no Brasil, reconhece-se que se trata detese moribunda e que não mais atende ao exigente ecomplexo perfil contemporâneo dos ordenamentosjurídicos atuais. Evidentemente nos referimos aopositivismo clássico, puro ou original.

Portanto, analisar o estandarte positivista que tantoconsagrava o divórcio absoluto entre direito e moral éobjeto da história do direito e perceber que este não émais aplicável.

A crítica da doutrina brasileira perfaz uma visão quasecaricatural do positivismo o que exclui uma mais ampla

1


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visão do problema em particular da obra “O Conceito de

Direito” de Herbert Hart1.

Um dos grandes desafios para melhor entendimento dopositivismo jurídico reside em enfrentar a multiplicidadede teses que tentam explicá-lo. Apesar de existir núcleocoincidente e central nessas teses positivistas, o quejustifica o enquadramento de pensamentos tão distintoscomo o de Bentham, Kelsen, Hart, Raz e Coleman sob amesma denominação de “positivistas”.

Pretendo sinteticamente tratar sobre as diferentescorrentes positivistas que possuem três teses básicas, asaber: a tese das fontes sociais, a tese da separação e atese da discricionariedade.

A tese das fontes sociais aponta que a existência dedireito em certa sociedade depende de um conjunto defatos sociais, ou seja, de práticas ou ações realizadas pormembros da sociedade.

1 Para melhor entender o pensamento de Hart é crucial ter emmente que o professor de Oxford era um liberal. Insurgiu-se contraa pena de morte, contra a perseguição das pessoas pela suapreferência sexual, a favor do direito ao aborto, entre outros. Alémde liberal, Hart era um convicto defensor da democracia e, suaconcepção de Direito está vinculada à defesa do Estadodemocrático e, sobretudo, dos valores de tolerância e liberdade.


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A tese da separação aponta que a validade da normajurídica, isto é, o fato da norma pertencer a certo sistemajurídico não requer validade moral e, esta por sua vez,não se funda na validade jurídica.

A tese da discricionariedade1 prevê que as normas nãoregulam todos os comportamentos. E, se a lei aplicável éindeterminada os juízes possuem o poder discricionáriopara criar a norma in concreto, individual que apontará oque deve ser feito no caso concreto.

A grande interseção entre as variadas teses positivistas éa crença de que a validade de uma norma deve ser feita

em referências às práticas humanas.2

1 Na obra “O conceito de direito” Hart se enfrenta com oquestionamento mais inquietante de toda e qualquer teoriajurídica, qual seja a pergunta: o que é o Direito? Segundo suaopinião, para encarar este questionamento é necessário saber:(1.º) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas porameaças; (2.º) em que se distingue a obrigação jurídica daobrigação moral; (3.º) que são as normas jurídicas e, em qualmedida, o Direito é uma questão de normas. Em outras palavras,alguns dos problemas fundamentais da teoria jurídica encontram-se no âmbito das relações entre: o Direito e a coerção, o direito ea moral e o Direito e as normas.2 Uma das principais críticas a Hart é feita por Dworkin está no fatode reconhecer o poder discricionário dos tribunais perante casosconcretos controvertidos onde exerceriam também o papel decriador de direito. Para Dworkin, não há a criação de novo direito,


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O direito é o positivado e alguns doutrinadoresenxergam como as variadas teses positivistascorrespondem às diversas leituras das fontes sociais dodireito, na adição e/ou supressão de outras teses nessenúcleo central de reivindicações. Vige ainda a polêmicaque tanto divide os positivistas sobre a tese do

incorporativismo.1

As variadas interpretações surgiram por conta do debatehavido entre Hart e Dworkin e resultaram numa prolífera

desavença2 dentro da teoria juspositivista.

e sim, a tarefa de descobrir o direito que se achava oculto atéentão. Nesse sentido basta observar as limitações impostas aomandado de injunção pelo STF, portanto a atuação de restringir-seaos limites de legalidade, evitando o desrespeito pelos julgadoresdo princípio da legalidade, da irretroatividade posto quesignifique ameaça à segurança jurídica.1 Consequentemente, a Constituição atual, prenhe de valores,passou a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras,no qual as idéias de justiça e de realização dos direitosfundamentais desempenham um papel central.2 A discussão sobre a incorporação da moral positivismo jurídicoque possui fontes muito além do ceticismo moral ou dooriginalismo para contrapor-se à perspectiva dos direitosfundamentais.


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O termo “neopositivismo” 1 surgiu com a tradução literalda expressão “New Legal Positivism” que foradesenvolvida por Anthony J. Sebok. Esse novopositivismo legal propunha ressaltar a emergência daforma moderna de positivismo que pretende responderàs provocações de Dworkin, baseadas no argumentoempírico de que existem na prática jurídica dos EstadosConstitucionais atuantes princípios jurídicosconsubstanciando padrões morais, sem resvalar numceticismo moral ou em teses originalistas deinterpretação.

O conceito de regra é fundamental para Hart, e em suavisão, corresponde à convergência de hábitos deconduta em sociedade somado a uma postura crítica emrelação ao mesmo hábito, o que o doutrinadordenominou de “ponto de vista interno” (que só pode sercaptado por um participante que aceita na regra comorazão para agir e para criticar a ação dos outros.

1 Sobre a famosa contenda entre Dworkin e Hart, é importantedestacar que foi capaz de: (a) expor algumas debilidades dopositivismo jurídico; (b) revelar a grande capacidade intelectual deHart para contra-arrestar as críticas de Dworkin e de outrosrenomados juristas; (c) ultrapassar as fronteiras do pensamentojurídico anglo-saxão influenciando o Direito e a teoria jurídico-filosófica de outros países proporcionando, desta forma, novasferramentas para compreender as mudanças na interpretação e naprática do Direito.


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Exemplificando, um observador pode perceber o que écomum nos transportes coletivos que os jovens cedamseus assentos aos idosos. Daí ser razoável deduzir quetoda vez que ingressar um idoso no transporte coletivolotado este, irá encontrar alguém que lhe ceda o assento.

Porém, o ponto de vista do observador não justifica aidéia de obrigação (que só pode ser explicadaconsiderando-se o ponto de vista interno descrito porHart). Essa é a noção de regra primária destedoutrinador, que é um padrão de conduta que gera umaobrigação.

Tal noção atende indistintamente a todos os sistemas deregras sociais, como os jogos, a moral e o direito.Distingue Hart vários sistemas de regulação moral e oque caracteriza os complexos sistemas jurídicos é aexistência e o relacionamento de regras de dois tiposdiferentes.

Ao lado das regras primárias, os sistemas jurídicosmodernos precisam incorporar regras de outra ordem, aschamadas regras secundárias (as metarregras) quedefinem a existência e o funcionamento das regrasprimárias.


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Segundo Hart, a união de regras primárias e secundárias1

está no centro de um sistema jurídico. Conclui-se que amera observação e repetição de hábitos não geram umconhecimento seguro da existência e do conteúdo deregras sociais (o que traduz o problema da incertezavivida por sistemas compostos unicamente por regrasprimárias).

A solução para Hart2, para se obter a chave da tese daseparação estaria na introdução da regra dereconhecimento que serve para identificar as regrasválidas e de outras fontes de obrigações jurídicas. É aregra do reconhecimento da última norma que forneceos critérios de validade para as demais regras.

1 Note-se que o termo neopositivismo foi também utilizado peloProfessor Antônio Cavalcanti Maia para definição dos positivistasinclusivos, ainda que, como afirmado, ele o tenha feito na falta decategorização consolidada.2 Portanto, os princípios ao alcançarem o relevante status denormas jurídicas e repousarem no privilegiado patamarconstitucional, os princípios enfim se libertaram daquela velhaidéia de que detinham apenas valia ética, passando a ostentarmesmo plena vinculatividade jurídica. Em razão disso, a teoria dodireito precisou estabelecer a atualmente a tão divulgadadistinção dogmática entre regras e princípios, enquanto espéciesdo gênero norma.


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No common law a regra de reconhecimento, na visão deHart significa que aquilo que a rainha no Parlamentobritânico aprova é o direito. Já num ordenamentojurídico como nosso, onde o ápice da hierarquianormativa é ocupado pela Constituição, portanto a regrade reconhecimento é aquilo que o constituinteoriginariamente promulgou é o direito, recordando queas demais regras jurídicas retiram sua validade do textoconstitucional.

II – Desenvolvimento

Retornando ao tema da separação do direito e a moral,podemos distinguir com base nas fontes, as regras dosdois sistemas. A regra jurídica possui como fonte sempreoutra fonte igualmente jurídica que lhe confere validade,e ao final da cadeia, está a regra de reconhecimento quediz, afinal o que é o direito.

O homicídio é regra prevista no art. 121 do Código PenalBrasileiro e fora elaborada como regra jurídicarespeitando os critérios para edição de leis conformeprevê nossa Constituição Federal.

Concluímos então que o princípio constitucional dalegalidade é a base do Estado Democrático de Direito eafirma que só há obrigação de fazer ou não fazer em


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virtude de lei assim, caso cometa homicídio irei sofrer assanções previstas pelo legislador.

É a aceitação da regra de reconhecimento que faz nascero dever de se seguir os preceitos normativosconstitucionais (e tal regra de reconhecimento não estásujeita a mesma verificação) é uma questão de fato.

Ressalte-se que nenhum teórico positivista jamais negouque o direito tem ligação com a moral. Ao longo dostempos, as variadas propostas apenas formulariamreivindicações em maior ou menor grau de autonomiaconceitual ou metodológica entre os dois sistemas deregulação social.

Exatamente contra essa separação entre direito e moralse insurgiu Dworkin (um dos mais ferrenhos críticos deHart), pois entende que a noção preconizada pelospositivistas de ordenamento jurídico deixa dereconhecer a existência de princípios como fontes deobrigação jurídica. Não são identificáveis como num

teste de pedigree1.

1 Herbert Lionel Adolphus Hart em sua obra intitulada “Positivismand the separation of law and morals” produz o ápice dodesenvolvimento teórico do positivismo jurídico, especialmentequanto a separação entre direito e moral e sua relação com aobediência às leis.


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Dworkin, em seu brilhante artigo intitulado “Modelo deRegras” afirmou o seguinte, in litteris:

“(...) quando os juristas raciocinam ou debatem a respeitode direitos e obrigações jurídicas, particularmentenaqueles casos difíceis nos quais nossos problemas comesses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem apadrões que não funcionam como regras, mas operamdiferentemente como princípios, políticas e outros tiposde padrões. Argumentarei que o positivismo é modelode e para um sistema de regras e que sua noção centralem um único teste fundamental para o direito, nos forçaa ignorar os papéis importantes desempenhados pelospadrões que não são regras.”

Ademais, esses princípios levariam o aplicador do direitoa realizar juízos em torno de questões morais parasolucionar casos jurídicos difíceis, seria imperiosoabandonar a teoria da separação absoluta entre direito emoral.

E, Dworkin veio a elaborar posteriormente sua própriaconcepção de direito que denominou “direito comointegridade (onde sustenta que a identificação do direitodepende necessariamente de uma avaliação moral (ouseja, a teoria da conexão necessária entre direito e moral).


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Assim o direito como integridade possui proposiçõesjurídicas que serão verdadeiras quando constem ouderivem dos princípios de justiça, equidade, devidoprocesso legal e que oferecem melhor interpretaçãoconstrutiva da prática jurídica da sociedade.

É um grande desafio teórico do positivismo para tanto énecessária a reinterpretação da tese de separação entredireito e a moral. A primeira premissa considerava que aidentificação do que é o direito não pode depender decritérios ou argumentos morais.

Nesse sentido é célebre a fórmula proposta por Joseph

Raz1 mesmo quando a norma jurídica indica ao julgador,considerações morais para a resolução do caso concreto,isso não incorpora a moralidade ao direito, e a normaserá válida em razão de suas fontes e, não por seuconteúdo moral.

É razoável afirmar que os julgadores aplicam padrõesmorais para dirimir conflitos de interesses, sem que

1 Podemos definir a pedigree thesis como aquela cujo núcleoreside em duas proposições: a compreensão do direito de umacomunidade como sendo o conjunto de suas regras e acompreensão de que, em qualquer sistema legal, existe uma regrasuprema que distingue o que é direito do que não o é. Essa tese é,portanto, uma tese de identificação daquilo que conta direito emcerta comunidade, trata-se de critério de fonte social.


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reconheçamos que tais padrões integrem a ordemjurídica.

Nesse sentido, os limites do direito1 se estendem até asregras que permitem a aplicação de critérios exteriores àordem jurídica para solução de conflitos pelasautoridades.

Em razão de apontar a total inerência dos critérios deidentificação do direito face à avaliação moral, talvertente foi denominada de “positivismo duro” ou

“positivismo exclusivo” 2.

A segunda tese positivista que é chamada de positivismoinclusivo que afirma: “a identificação do que é direito nãodepende necessariamente de critérios ou argumentosmorais embora possa circunstancialmente fazê-lo”.

Francamente admite que o direito possa depender decritérios morais e, assim converge com a opinião deDworkin quando afirma que as constituições modernasfazem o raciocínio jurídico se confundir com o raciocínioético.1 Propõe Raz uma posição intermediária entre a pressuposição de uma normaimaginária e a observação da realidade social, para quem o fundamento devalidade de um ordenamento jurídico se encontra na ultimate legal rule, umanorma cuja existência efetiva pode ser provada pela observação da realidadesocial em determinado local e momento.2


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O que não redunda que o direito e a moral sejamnecessariamente vinculados. A incorporação ou inclusãoda moral ao direito, nesse, sentido corresponde à mera

verdade contingente.1

Pelo positivismo inclusivo seria viável, que há separaçãoconceitual entre o direito e a moral, o que alguns autoresdenominaram de possibilidade lógica.

E tal tese se baseia na defesa de Hart contra os ataquesde Dworkin, ressalta que ser seu positivismo moderadoe não meramente factual.

Um dos maiores defensores do chamado positivismoinclusivo ou incorporacionista é o professor JulesColeman que o define in verbis: “é a sustentação de queo positivismo permite ou admite testes substantivos oumorais de legalidade; isto não corresponde à visão de

que o positivismo requer tais teses.” 2 (In COLEMAN,

1 Como é sabido, o neoconstitucionalismo pode ter diversasleituras e interpretações, conforme as teorias de Dworkin, Alexy eZagrebelsy, entre outros onde a interpretação da norma jurídicapelo modelo positivista de um Estado legalista, torna-se maisflexibilizada por meio da valorização dos princípios constitucionaise pela universalização de certa visão moral da constituição.2 Esse positivismo assentava na ideia geral de que o direito eraposto (no duplo sentido de im-posto e pré-posto) pelo poder


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Jules. The Practice of Principle: in defense of a pragmatistapproach to legal theory. New York. Oxford UnivesityPress, 2001, p.108).

Em outra tese, a intenção é apresentar programa políticopois em vez de descrever como o direito é, trata detentar descrever como o direito deve ser. Por isso, talvezseja denominado de positivismo normativo. (grifo nosso)

Já pelo positivismo ético1 defende o autênticopositivismo inclusivo só existe quando a separação entreo direito e a moral for conceitualmente possível.

E pressupõe que uma das típicas funções do direito é oestabelecimento de regras de conduta claras e precisas,a fim de facilitar o planejamento e a execução dos planosindividuais de vida.

Reparem que guarda íntima relação com o ideal liberalde autonomia individual. É falácia da literatura jurídicanacional a decretação do óbito do positivismo e aevidente pluralidade de teses positivistas só justificamseu vigor.

legislativo (grifo nosso).1 Na filosofia contemporânea em particular a francesa como a deBoutroux o termo contingente passou a ser sinônimo de não-determinado, isto é, livre e imprevisível.


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A tese juspositivista sobre a separação entre o direito e amoral, é defensável e até preferível do ponto de vistapolítico. A locução “positivismo jurídico” não indica umaúnica concepção do direito, mas uma pluralidade deconcepções nem sempre compatíveis. Kelsen centra seupositivismo na ideia de que todo o direito é o direitopositivo, produto humano historicamente contingente.

Mas o ordenamento jurídico é essencialmente sistemade coerção por expressão de vontade de uma autoridadehumana. Consequentemente, o positivismo jurídico éobjeto de estudo da ciência jurídica, correspondendo aodireito positivo.

Para tanto deseja preservar a diferença ou contraposiçãoexistente entre justiça e direito, que é antítese explícitaque há na separação entre a filosofia do direito e a

ciência do direito1.

Dois são os temas metodológicos do Direito, segundoKelsen, a definição do conceito de direito, devendo-se

1 Chama-se de positivismo jurídico inclusivo, por admitir apossibilidade de que um dado sistema jurídico possa incluir amoral entre seus critérios de juridicidade (DIMOULIS, 2006, p. 137).Oposto a este, encontra-se o positivismo jurídico exclusivo, querefuta qualquer possibilidade de influência da moral sobre odireito — aceita rigidamente a tese da separação entre direito emoral (DIMOULIS, 2006, p. 135).


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evitar definições políticas que relacionem o direito comdeterminada concepção de justiça.

Outra questão crucial é a distinção conceitual entre osproblemas do valor e da validade do direito. Pela teoriado direito, o positivismo se identifica segundo Bobbiocom cinco características basilares:

a) direito como sistema de normas cuja validade foiimposta com emprego da força e cujos mandamentosvisam regulamentar o uso da força;b) as normas jurídicas são comandos;c) a lei é a fonte suprema de produção do direito;d) o ordenamento jurídico é completo ou pode sercompletado e coerente;e) a interpretação do direito é atividade de cunho

essencialmente lógico.1

Duas características estão presentes no núcleo comumconceitual do positivismo jurídico, a saber: 1ª) anecessidade e possibilidade de distinguir taxativamenteentre o direito como fato e o direito como dever- ser. E,2ª) a partir dessa distinção, considerar que o objeto daciência jurídica positivista é restrito ao que o direito é.

Deduzimos que a definição conceitual do positivismoresulta de duas teses, uma ontológica (que afirma que1


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todo direito é o direito positivo) e a tese metodológicaque impõe distinguir entre a descrição do direito positivoe as posturas (positivas ou negativas) de aceitação ourejeição do direito vigente.

O neoconstitucionalismo conduz a remoralização dofenômeno jurídico, mitigando a separação entre o direitoe a moral. Aliás, como o direito é fato social, este nãopoderá ser analisado de forma neutra e isolada,necessitando de avaliar os valores que permeiam todasociedade.

A remoralização do direito decorre da necessidade de segarantir maior legitimidade ao ordenamento jurídico.Portanto em razão dos preceitos morais, o ordenamentojurídico passa a operar com certos parâmetros de justiçao que ipso facto confere maior justificação aos seuspostulados.

O fato da maioria das normas constitucionais seremprincipiológicas contribuiu decisivamente para suavaloração, posto que os princípios funcionem comomecanismo de calibração para a incidência de vetoresmorais sobre o fenômeno jurídico.

E, podem os princípios por sua variação qualitativaacompanhar mais eficazmente as modificações sociais,


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permitindo a incorporação dos vetores morais aoordenamento jurídico.

Permite a valoração da Constituição de forma destacadaporém não significa a limitação ao legislador em razãoda obrigatoriedade de executar a carga axiológica

determinada1.De sorte que com sua valoraçãoabrangente sobra maior espaço para os legisladoresordinários determinem a lei mediante cada casoconcreto, propondo a escorreita definição de valortutelado, contendo enfim, apreciável margem dediscricionariedade.

Com a revaloração da sociedade os parâmetros dejustiça que antes eram externos passam a ser internos. Ainterpretação da Constituição erige-se em pontolocalizado exatamente entre o discurso jurídico e odiscurso moral, porém deixa de ter o papel da cláusulade encerramento do sistema.

Os direitos fundamentais representam os maisimportantes elementos para a configuração do

neoconstitucionalismo2. Por essa razão as liberdades1 O positivismo estriba-se na separação entre ser e dever ser. Parao positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas,enquanto para a sua versão extremista, trata-se de um valor final,para a moderada trata-se de um valor instrumental.2


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individuais ocupam lugar de destaque nas novasConstituições havendo um deslocamento do enfoquemercantilista, para o enfoque social onde prepondera ohumano e seus interesses.

III – Conclusão

Acirra-se a crise do positivismo na medida em que asnormas exaradas nas decisões judiciais não sãodeterminadas a priori, mas sim construídas pelointérprete. E principalmente porque o direitointerpretado pode distanciar-se do direito posto,exarado na fria letra da lei.

Cabe à comunidade jurídica e a comunidade acadêmicajuntas procurar através de diálogos refletirem mais sobreas estruturas e mecanismos para conceder maiorefetividade às normas para materializar a promessasolene que é vigente na Constituição Federal Brasileiraque é de construir um autêntico estado socialdemocrático de direito.

Em verdade a história do pensamento jurídico costumadesenvolver-se em movimento pendular e tal como numcabo de guerra, para no final chegar-se ao equilíbrio dascorrentes doutrinárias.


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Cogita-se no surgimento do neoprocessualismo quetrata do estudo e aplicação do direito processual deacordo com novo repertório teórico que corresponde à

quarta fase da evolução do direito processual1 ondeapesar de mantidas as conquistas do processualismo e

do instrumentalismo2.

Evidentemente o neoprocessualismo nos remeteforçosamente ao neoconstitucionalismo que produz asalutar revisão das categorias processuais a partir denovas premissas teóricas, principalmente a destacadaimportância dos valores constitucionalmente protegidosna pauta dos direitos fundamentais na construção eaplicação de um formalismo processual.

O neoprocessualismo já foi considerado como umformalismo ético na expressão de Rodrigues Urbes. Aconstitucionalização do direito processual é, sem dúvida,uma das características marcantes do direitocontemporâneo.

1

2 O direito é reconhecido como um ordenamento normativo queserve para se atingir determinado valor. Este valor varia defilósofo para filósofo.


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Posto que opere a incorporação aos textosconstitucionais de normas processuais incluindo osdireitos fundamentais. O principal exemplo é o direitofundamental ao processo devido a todos seuspertinentes corolários tais como contraditório, juiznatural, proibição de prova ilícita e, etc.

E, por outro lado passou-se a verificar que as normasconstitucionais infraconstitucionais são concretizadorasdas disposições constitucionais. Assim é cada vez maisintenso o diálogo instaurado entre os processualistas econstitucionalistas. E a prova disso é o vistosoaprimoramento da jurisdição constitucional onde seadmite a intervenção do amicus curiae, é a realização deaudiências públicas.

O neoprocessualismo possui como símbolo a obra deLuiz Guilherme Marinoni embora o autor não utilize otermo, mas mesmo assim propõe importante reflexãosobre as categorias fundamentais do direito processual(como a jurisdição, a ação, defesa e processo).

Além disso, a renomada obra de Marinoni contém umcapítulo dedicado ao neoconstitucionalismo com ênfase

na teoria dos direitos fundamentais1. Aliás, não me cansode recomendar a leitura desse doutrinador seja nashordas da graduação como na de pós-graduação.1


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Há uma peculiar feição do direito pátrio pois seu sistemaconstitucional é de inspiração norte-americana, daí aexpressa consagração das garantias constitucionais,como por exemplo, o devido processo legal. Porémvivenciamos um gritante paradoxo de influências dosistema jurídico brasileiro.

Já o direito infraconstitucional principalmente o direitoprivado é inspirado na família romano-germânica. Há ocontrole de constitucionalidade difuso inspirado nojudicial review e o controle concentrado inspirado nomodelo austríaco.

Ao lado de inúmeras codificações legislativas (civil law)constrói-se um sistema de valorização dos precedentesjudiciais extremamente complexo ( súmula vinculante,súmula impeditiva de recurso, julgamento modelo decausas repetitivas) de óbvia inspiração no common law.Aliás, já tive oportunidade de destacar que sofremos decerta comonlização à brasileira (Vide emhttp://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33361).

Apesar de no Brasil seja relevante a opinião dosoperadores jurídicos bem como a da doutrina que écaracterística típica do civil law, o crescente destaquedado à jurisprudência, já corresponde a uma


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característica peculiar do common law ( e serve bem deexemplo, a súmula vinculante do STF).

Embora o ensino jurídico brasileiro seja herdado e sofrade notória influência de Coimbra, não se desconhece queo exame de caso concreto é bastante útil conforme bematesta a tradição inglesa.

Reconheçamos que os conflitos constroem problemasjurídicos que se repetem em todos os cantos do mundo(indiferentemente de sua localização geográfica,

religiosa, política ou mesmo lingüística).1

E, por muitas vezes a discussão doutrinária se concentraao aspecto puramente terminológico e, por fim, cabível

1 Assim, a moral e a política, bem como quaisquer outroselementos da realidade, não devem orientar o reconhecimento oua interpretação do direito, salvo quando o próprio sistema jurídicoadote expressamente critérios desta natureza que, no final dascontas, os realocam para o domínio do direito positivo, e não maisda moralidade ou da política; Portanto, no plano da interpretação,a norma deve ser compreendida e aplicada ao caso, em umprocesso lógico-subsuntivo, deduzindo-se a solução do sistemajurídico completo e coerente através da interpretação (mormentede textos). As valorações subjetivas do intérprete não deveminfluenciar a interpretação, uma vez que tal atividade valorativa érealizada no seio da autoridade criadora da norma. Disto denota-se uma exigência de maior objetividade da interpretação.


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e perfeitamente aplicável a mesma solução perantenomes e pressupostos teóricos diversos.

Atualmente há vasta produção doutrinária comrelevantes nomes como Marinoni, Fredie Didier Jr,Dinamarco, Luiz Fux e Daniel Neves bem como existerobusta jurisprudência principalmente a respeito dodevido processo legal e a boa-fé objetiva.

De qualquer maneira para bem se entender o direitoprocessual civil contemporâneo há de se romper com odogma da ascendência genética principalmentedecorrente de nossa híbrida formação.

Observemos que saímos de um Estado fundado na lei, ouseja, Estado Legislativo e passamos ao modelo de Estadofundado na Constituição, ou seja, Estado constitucional.

Daí resulta que a consagração dos direitos fundamentaisque impõe o Direito traz em seu bojo ético o mínimocapaz de respeitar a dignidade da pessoa humana e cujoevoluir é constante e crescente.

No vocábulo instrumentalismo não implica qualquerespécie de diferença hierárquica entre o processo e odireito material. E, nas sábias lições de Calmon de Passosnão aceita a existência de instrumentalidade do processo


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posto que não há um direito independente do processode sua enunciação.

O Direito só o é, após ser promulgado e, isso ocorreprocessualmente. Não basta a previsão da letra da lei, éindispensável o processo trazer para realidade e deforma concreta todos os direitos, prerrogativas e,também os deveres previstos no direito material.

O processo se revela, portanto, como método decontrole do exercício do poder e da manutenção domínimo existencial capaz de conservar a dignidade dapessoa humana bem como os demais fundamentos darepública brasileira, tais como o valor social do trabalhoe da livre iniciativa, a cidadania e o Estado Democráticode Direito.

Só assim o Direito galgará materializar todos objetivosfundamentais estatuídos no Texto Magno (que éconstruir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir odesenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e amarginalização e reduzir as desigualdades sociais eregionais e, finalmente promover o bem de todos, sempreconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade equaisquer outras formas de discriminação).

Portanto, o fenômeno jurídico contemporâneo não podeser estudado apenas como puro fenômeno dogmático,


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mas dotado de positividade mutante, ou seja, imerso nagrandiosa dinâmica social de modificação. Sendo defato, modificável não só em seu aspecto formal e externo(legislativo) mas principalmente o próprio sistema commodificação do “dever ser” do Direito.

Que enfim, o que há de “novo” no Direito brasileirocontemporâneo consiga nos garantir pelo menos omínimo para uma cidadania digna.

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OBS: Não poderia deixar de agradecer imensamente acortesia e gentileza de Dr. Luiz Guilherme Marinoni,Sérgio Cruz Arenhart, Ingo W. Sarlet, Fredie Didier Jr., eDaniel Mitidiero que enviaram para minha residênciasuas preciosas obras, beneficiando não só minhas aulas,mas principalmente meus alunos e principalmente meusmodestos textos. Ajudando-me a ser uma educadoramelhor no ensino jurídico brasileiro.


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