Comment optimiser la négociation Comment optimiser la négociation juridico - économique d’un contrat juridico - économique d’un contrat

commercial dans un contexte belge et internationalcommercial dans un contexte belge et international

Jacques FolonJacques FolonPartner Just In Time Management Partner Just In Time Management

Professeur à l’ICHEC – ISFSC Professeur à l’ICHEC – ISFSC –– IHECS IHECSProfesseur invité à l’Université de Metz Professeur invité à l’Université de Metz

Plan de l’exposéPlan de l’exposé

• Quelques principes de baseQuelques principes de base• Tableau de négociation Tableau de négociation

contractuellecontractuelle• Interprétation d’un contratInterprétation d’un contrat• Rôles et positions des Rôles et positions des

acteursacteurs• Analyse des clauses Analyse des clauses

essentiellesessentielles• ConclusionsConclusions

Quelques principes Quelques principes juridiques de basejuridiques de base

• Le contrat tient lieu de loi Le contrat tient lieu de loi entre les partiesentre les parties

• Le contrat de mariage n’est Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorcefait que pour le jour du divorce

• Le contrat n’est pas une fin en Le contrat n’est pas une fin en soisoi

• Un contrat qui n’est pas Un contrat qui n’est pas compris est source de conflitcompris est source de conflit

• Utilisez votre juriste dès le Utilisez votre juriste dès le débutdébut

Quelques principes Quelques principes juridiques de base (2)juridiques de base (2)

• Qui tient la plume tient la loiQui tient la plume tient la loi• On peut gagner une bataille On peut gagner une bataille

et perdre la guerreet perdre la guerre• Le dernier lecteur est le jugeLe dernier lecteur est le juge• La loi peut suppléer ou La loi peut suppléer ou

annuler des clauses du annuler des clauses du contrat (et quelle loi?)contrat (et quelle loi?)

• Préciser ce qui vous a fait Préciser ce qui vous a fait conclureconclure

TABLEAU DE NEGOCIATION TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLECONTRACTUELLE

  PRIX

MAXIMUM POSSIBLE

RAISONNABLE

MINIMUM

REFUS

InterprInterpréétation tation dudu contrat contrat

• DDééfinfinition des documents ition des documents contractuelscontractuels : :– Offre originelleOffre originelle ? ?– CorrespondCorrespondaance ?nce ?

• ““Clause des Quatre Coins”Clause des Quatre Coins”• On n’interprète un contrat On n’interprète un contrat

que lorsqu’il n’est pas clairque lorsqu’il n’est pas clair• Règles légales Règles légales

d’interprétation des contratsd’interprétation des contrats • Droit applicableDroit applicable

EExemples de principes xemples de principes d’interprétationd’interprétation

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

On doit suppléer dans le contrat les clauses On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées.pas exprimées.

Toutes les clauses des conventions Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.entier.

Dans le doute, la convention s ’interprète Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligationqui a contracté l ’obligation..

RRôôles les etet positions positions

• Commerciaux/ Chef d’entreprise contre juriste ?Commerciaux/ Chef d’entreprise contre juriste ?

• PéPériodriode pré-contractuellee pré-contractuelle

PrPré-accordé-accord

LettLettrere d’intentiond’intention

Rupture pré-contractuelleRupture pré-contractuelle

• Qu’est-ce qui estQu’est-ce qui est n néégogocciable ?iable ?

• Un avis juridique préalable est moins cher qu’un Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige!litige!

Attention à l’environnement Attention à l’environnement juridiquejuridique

– Environment légalEnvironment légal– Territoire concernéTerritoire concerné– Contrats existantsContrats existants– Loi impérativeLoi impérative

Legal security risk assesmentLegal security risk assesment

Mon entreprise

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

EntreprisesPublic

Consommateurs Sous traitants

TIERS

Analyse des clauses Analyse des clauses essentiellesessentielles

• ChecklistChecklist

• IImportance mportance de chacune des clausesde chacune des clauses

• NNéégogocciabiabilité des clausesilité des clauses

• Importance économiqueImportance économique

11. Identification . Identification desdes Parties Parties

• Être précisÊtre précis

• Vérifier si le signataire Vérifier si le signataire a le pouvoir de signera le pouvoir de signer

• Vérifier si le Vérifier si le négociateur est le négociateur est le signatairesignataire

2. Pr2. Prééambambuulele

• Important Important een casn cas d’d’interprinterpréétationtation

•DDééfinfinitit pourquoipourquoi lesles Parties Parties ontont sign signéé lele contrat contrat

3. Type 3. Type dede contrat contrat

• Livraison de biensLivraison de biens

• Fourniture de servicesFourniture de services

• Titre du contratTitre du contrat

4. Pri4. Prixx• Fixe oFixe ouu vvariable ?ariable ?• En tous les cas déterminé ou En tous les cas déterminé ou

déterminabledéterminable• PaPaieiementmentss successifssuccessifs o ouu en en

une foisune fois ? ?• A la livraison ou à la A la livraison ou à la

réception/acceptationréception/acceptation• Intérêts de retardIntérêts de retard ? ?• Lien entre payement et Lien entre payement et

travail réalisétravail réalisé• SSont compris:ont compris:

– LLivraison?ivraison?– jusqu’ou?jusqu’ou?– Assurance? Assurance?

LETTRE DE CREDIT?LETTRE DE CREDIT?

Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je

recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques come arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

Vous avez dit : lettre de Credit ?Vous avez dit : lettre de Credit ?

• A la demande du vendeur ou acheteur A la demande du vendeur ou acheteur

• ÉÉmise par une banquemise par une banque

• En faveur du bénéficiaireEn faveur du bénéficiaire

• RRemplace un risque commercial par un risque emplace un risque commercial par un risque financierfinancier

• Garantit le payement Garantit le payement

• SISI

• CCertaines conditions sont remplies ertaines conditions sont remplies

LETTRE DE CREDITLETTRE DE CREDITQui sont les acteurs?Qui sont les acteurs?

IMPORTATEUR Exportateur

Banque L/C

Banque

CONTRAT

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

Applic

ati

on

EXPORTATEUR

Docu

ments

Contrat

PRODUITS

Doc u

men

ts

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

L/C

PROCESSUS PROCESSUS

ENGAGEMENT DE LA BANQUEENGAGEMENT DE LA BANQUE

• MONTANTMONTANT

• EXPIRATIONEXPIRATION

• DAYE ULTIME D’EXPEDITIONDAYE ULTIME D’EXPEDITION

• DOCUMENTS EXIGESDOCUMENTS EXIGES

• LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATIONDOCUMENTS ET APRES VERIFICATION

LES DOCUMENTSLES DOCUMENTS

DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX

3 TYPES DE DOCUMENTS:

THE FINANCIAL CLAIM

THE TRANSPORT DOCUMENT

OTHER DOCUMENTS

1

2

3

LES PROBLEMES - DIVERGENCESLES PROBLEMES - DIVERGENCES

• L/C EXPIREEL/C EXPIREE

• MAUVAIS DESTINATAIREMAUVAIS DESTINATAIRE

• DESCRIPTION NON CONFORMEDESCRIPTION NON CONFORME

• TRANSPORT TARDIFTRANSPORT TARDIF

• B/L PAS “ON BOARD”B/L PAS “ON BOARD”

• ASSURANCE INSUFFISANTEASSURANCE INSUFFISANTE

• PORT INCORRECTPORT INCORRECT

• PRISE EN CHARGE DU PRISE EN CHARGE DU TRANSPORTTRANSPORT

• ABSENCE DE SIGNATURESABSENCE DE SIGNATURES

• ABSENCES DE CERTIFICATIONABSENCES DE CERTIFICATION

• DESCRIPTION IMPRECISEDESCRIPTION IMPRECISE

Methode de payementMethode de payement

• Soyez proactifsSoyez proactifs

• Proposez une méthode de payement qui vous Proposez une méthode de payement qui vous convientconvient

• PPour la LC soyez précisour la LC soyez précis

• VVérifier la qualité de l’autre banqueérifier la qualité de l’autre banque

• VVérifier les délais de payementérifier les délais de payement

• DDemandez l’avis de votre banquieremandez l’avis de votre banquier

Questions à se poser…Questions à se poser…

• Cette opération est-elle importante?Cette opération est-elle importante?• QQuid si on parle de délais de payement?uid si on parle de délais de payement?• Est-ce un marché important?Est-ce un marché important?• Analyse de risque de l’autre partie?Analyse de risque de l’autre partie?• AAssurances de risque?ssurances de risque?• RRisque de change?isque de change?• VVotre situation de trésorerie?otre situation de trésorerie?

5. 5. Durée du contratDurée du contrat

• Terme fixe ou indéterminéTerme fixe ou indéterminé• Si indéterminé il faut un moyen Si indéterminé il faut un moyen

d’en sortird’en sortir• Tacite reconductionTacite reconduction• Que choisir?Que choisir?

6.Te6.Territoirerritoire

• Endroit de prestation du Endroit de prestation du serviceservice

• Attention au droit social, à la Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la législation sur les faillites, et la propriété intellectuellepropriété intellectuelle

• Choisir la loi applicable en Choisir la loi applicable en fonction du territoire concernéfonction du territoire concerné

• Importance Importance pour des licences pour des licences ou des clauses de distributionsou des clauses de distributions

7. 7. PPropriété intellectuelleropriété intellectuelle

• Important pour toute Important pour toute créationcréation

• Copyright vs. Copyright vs. DDroit roit d’auteurd’auteur

• Pas de formalités vs. Pas de formalités vs. formalités nécessaires formalités nécessaires pour la protectionpour la protection

• Cession de droits ?Cession de droits ?• RRégime applicable?égime applicable?

8. 8. Transfert de propriété Transfert de propriété = =

transfert des risquestransfert des risques ? ?• QuandQuand ? ?

– A la réceptionA la réception ? ?– A la livraisonA la livraison– Au moment de la Au moment de la

réception du réception du paiementpaiement ? ?

• CommentComment ? ?

• IncotermsIncoterms

INCOTERMSINCOTERMS

• INternational COmmercial TERMSINternational COmmercial TERMS

• Définit les obligations du vendeur et Définit les obligations du vendeur et de l’acheteurde l’acheteur

9. Transfer9. Transfertt de propriété d’un de propriété d’un logiciellogiciel

• Le transfert d’un CD-ROM Le transfert d’un CD-ROM comprenant un software comprenant un software ne veut pas dire transfert ne veut pas dire transfert des droitsdes droits

• Comment sont créés et Comment sont créés et transférés les droits sur transférés les droits sur un logiciel?un logiciel?

• Présomption de cessionPrésomption de cession• Zone griseZone grise

10. 10. Propriété de donnéesPropriété de données

• Attention aux bases de donnéesAttention aux bases de données

• Caractère originalCaractère original

• Protection juridiqueProtection juridique

• Propriété des bases de données et des Propriété des bases de données et des donnéesdonnées

• Protection des bases de donnéesProtection des bases de données

• Sécurité vie privéeSécurité vie privée

11. 11. Livraison de Livraison de biensbiens

• Attention au transfert des droits et de propriété Attention au transfert des droits et de propriété

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?La livraison veut-elle dire acceptation du bien?

• Prévoir une procédure de réceptionPrévoir une procédure de réception

12. 12. CalendrierCalendrier

• Prestations de services Prestations de services et « milestones »et « milestones »

• Paiement en fonction Paiement en fonction des tâches accompliesdes tâches accomplies

• « Réunions de « Réunions de chantiers »chantiers »

13. 13. Vices cachésVices cachés

• Défauts qui ne se voient Défauts qui ne se voient pas à la livraisonpas à la livraison

• Seulement pour les Seulement pour les livraisons de bienslivraisons de biens

• La responsabilité peut être La responsabilité peut être exclue entre professionnelsexclue entre professionnels

• Possibilité de mises à jour Possibilité de mises à jour ou de remédiationsou de remédiations

1144. . AAssistancessistance technique technique

• Accord séparéAccord séparé• Qui va fournir l’assistance?Qui va fournir l’assistance?• Si c’est un tiers attention à la Si c’est un tiers attention à la

confidentialitéconfidentialité• Maintenance >< assistanceMaintenance >< assistance• Est-ce votre métier?Est-ce votre métier?

1155. . FormationFormation

• Peut être Peut être financièrement financièrement intéressantintéressant

• A comparer avec les A comparer avec les prestations des tiersprestations des tiers

• Core business? Core business?

1166. Confidentialit. Confidentialitéé

• Indispensable dans de Indispensable dans de nombreux contratsnombreux contrats

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la propriété intellectuellepropriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la non-concurrencenon-concurrence

• Doit couvrir les données, la Doit couvrir les données, la correspondance,…correspondance,…

• Fixer un délai après le contratFixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privéeRespect de la vie privée

1177. . Parfaite informationParfaite information

• Le fournisseur informe son clientLe fournisseur informe son client

• Important pour le fournisseur si le Important pour le fournisseur si le client l’accepteclient l’accepte

1818. . GarantiesGaranties

• Important pour limiter Important pour limiter la responsabilitéla responsabilité

• Garanties légalesGaranties légales

• Garanties contre le Garanties contre le recours des tiers recours des tiers (propriété intellectuelle)(propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des Limiter le montant des dommages et intérêtsdommages et intérêts

1919. . Clauses d’éxonérationClauses d’éxonération

• Valables en principe Valables en principe

• Sauf si contraire à la Sauf si contraire à la loiloi

• Ne peut rendre le Ne peut rendre le contrat sans objetcontrat sans objet

2200. Relations. Relations avec les avec les employés du fournisseuremployés du fournisseur

• Pas de débauchage Pas de débauchage du personneldu personnel

• Attention aux Attention aux transferts de droits transferts de droits des employés du des employés du fournisseur à leur fournisseur à leur société et au clientsociété et au client

2211. . Responsabilité en cas Responsabilité en cas d’inexécutiond’inexécution

• Principe de base Principe de base – Restitution Restitution du bien et du du bien et du

prixprix– Dommages et intérêtsDommages et intérêts

• Les causes de Les causes de résiliation pour résiliation pour inexécution doivent inexécution doivent être prévuesêtre prévues

2222. . RésiliationRésiliation

• Inexécution d’une Inexécution d’une partiepartie

• Impossibilité de Impossibilité de respecter le contrat respecter le contrat malgré une mise en malgré une mise en demeuredemeure

• Faillite, concordat,…Faillite, concordat,…

2233. Pénal. Pénalitésités

• Peuvent être prévues Peuvent être prévues pour compenser pour compenser – un manque un manque – une insuffisance de une insuffisance de

performanceperformance– Un non respect de délaiUn non respect de délai

• Ne doivent pas être Ne doivent pas être excessivesexcessives

2244. Force Majeure. Force Majeure• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à

toutes les conditions ci-après : – Imprévisibles– Irrésistibles– Insurmontables– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

• En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.

• La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .

• Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.

• Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.

225 Transfert du contrat5 Transfert du contrat

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

26. Sous-contractant

• Préciser leur identitéPréciser leur identité

• Approbation préalable Approbation préalable des sous-traitantsdes sous-traitants

• Définir les Définir les qualifications qualifications nécessairesnécessaires

• Responsabilité Responsabilité solidairesolidaire

27. Clause des 4 coins27. Clause des 4 coins

• Documents Documents avant la avant la signature du signature du contratcontrat

• Documents Documents après la après la signature du signature du contratcontrat

28. Résolution amiable des conflits

• MMéédiation diation pour éviter pour éviter un conflitun conflit

• Organiser des réunions Organiser des réunions périodiques périodiques

• Rendre la médiation Rendre la médiation obligatoire avant toute obligatoire avant toute procédureprocédure

2929. . Litige: arbitrage ou Litige: arbitrage ou tribunal ?tribunal ?

• L’arbitrage permet une L’arbitrage permet une résolution rapiderésolution rapide

• Insérer une clause Insérer une clause d’arbitrage d’arbitrage

• Choisir les cours et Choisir les cours et tribunaux compétentstribunaux compétents

30. Loi applicable et tribunal compétent

• Choisir la loi en fonction Choisir la loi en fonction du contratdu contrat

• Se faire aider si la loi Se faire aider si la loi choisie est inconnuechoisie est inconnue

• Couts des procédures Couts des procédures étrangèresétrangères

Conclusion

La négociation commerciale n’est pas La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact juridique, chacune d’elle a un impact économiqueéconomique

Une bonne collaboration entre le Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est juriste et le chef d’entreprise est essentielleessentielle

IImportance de la connaissance de mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contratl’environnement juridique du contrat

QUESTIONS ?QUESTIONS ?

Février 2008Février 2008

Jacques FolonJacques Folon+ 32 475 98 21 15+ 32 475 98 21 15

ICHEC ebizICHEC ebizc/o I.Choquet, c/o I.Choquet,

Rue au Bois, 365 A Rue au Bois, 365 A 1150 Bruxelles1150 Bruxelles

JJacques.folon@ichec.beacques.folon@ichec.bewww.ichec.bewww.ichec.be

www.jitm.bewww.jitm.be

MERCI de votre

attention