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NEGOCIACION Y

AMBIENTE

Límites y posibilidades del uso de mecanismos alternativos en la resolución

de conflictos ambientales: apuntes iniciales

Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud

1999

Lima- Perú

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© INAPMAS 1ra Edición, junio de 1999 Depósito de Ley W: 15011399-3219 Dr. Alejandro Aguinaga Ministro de Salud Ing. Jorge Villena Chávez Jefe (e) del INAPMAS Esta publicación se ha realizado por encargo de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud.

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Indice

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Presentación ................................................................................................................................................. 5

I. El conflicto ambiental: concepto y características................................................................................ 7

II. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos................................................................. 16

III. Límites a la utilización de mecanismos alternativos ....................................................................... 35

IV. Amanera de Conclusión: Propuestas y retos .................................................................................... 41

Bibliografía .................................................................................................................................................. 44

Anexo 1 : resumen de seminarios “Mecanismos

Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales” .................................................... 46

Anexo 2 : Legislación Aplicable y Propuesta Normativa ..................................................................... 55

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Presentación

urante los últimos años se han producido dos cambios a escala global que han impactado profundamente en nuestra sociedad. Por un lado tenemos la aparición de nuevos paradigmas acerca

de los roles del Estado, del Mercado y de la Sociedad Civil. Hoy en día existe consenso sobre la necesidad de concentrar la acción gubernamental en la regulación de las actividades económicas, así como en la atención de ciertos servicios fundamentales tales como Seguridad, Justicia, Salud y Educación. Por otra parte, el mercado constituye el mecanismo privilegiado de asignación de recursos, siendo las empresas y la iniciativa privada pilares fundamentales del sistema económico. Por último la Sociedad Civil rescata para sí no sólo derechos, sino también responsabilidades, siendo el ciudadano el actor principal del desarrollo.

En tal sentido, el Estado busca fortalecer la capacidad de la ciudadanía de enfrentar y resolver sus propios problemas, contribuyendo a generar el capital social necesario para dar sostenibilidad al desarrollo del país. Esto no significa por cierto que el Estado abandone su papel de custodio de ciertos valores que la comunidad en su conjunto considera irrenunciables, pero sí implica considerar que el asistencialismo y el paternalismo constituyen prácticas opuestas a un desarrollo humano sano y sostenible.

El otro punto de la agenda global que ha saltado hacia lugares de privilegio es la cuestión

ambiental. No se trata solamente de aspectos ligados a la contaminación urbana o el uso irracional de los recursos naturales. En nuestros días problemas globales tales como el agotamiento de la capa de ozono, el cambio climático, acaparan la atención de los principales líderes mundiales. De otro lado, temas de importancia crucial para el futuro, como el uso de la biotecnología y otras técnicas revolucionarias están modificando nuestra percepción sobre muchas áreas de la vida diaria. Sin embargo el principal cambio lo ha significado el reconocimiento de las profundas relaciones entre el modelo de desarrollo y los problemas ambientales, y el convencimiento acerca de la necesidad de generar al mismo tiempo el crecimiento económico - que combata la pobreza que afecta la mayor parte de la población mundial - , la equidad social - que enfrente las enormes disparidades existentes entre los países y al interior de ellos - , y la sostenibilidad ambiental - que asegure para las actuales y las futuras generaciones oportunidades para lograr su propio desarrollo-.

Al mismo tiempo, la crisis de los sistemas de justicia ha llevado a mirar hacia nuevos rumbos, en la

búsqueda de sistemas más eficientes de resolución de conflictos. El éxito de mecanismos como el arbitraje en el campo comercial ha sido resultado de este proceso. Igualmente la dación de la Ley de Conciliación ha marcado un hito muy importante en el camino hacia un sistema integral de resolución de conflictos en el país. Estos mecanismos, caracterizados por el papel activo de las partes en conflicto y por la búsqueda de soluciones creativas e integrado ras a los problemas, podría constituir la puerta de ingreso al fortalecimiento progresivo de las capacidades de la sociedad civil. Esto no desmerece el rol del Poder Judicial, por el contrario mira estas oportunidades como parte del proceso de reforma global de la administración de justicia en el país, con el convencimiento de que ninguno de los mecanismos será totalmente exitoso sin contar con el apoyo de los demás.

Un tipo especial de conflicto, el ambiental, plantea retos diferentes y complejos. Su abordaje obliga a considerar tanto los mecanismos de resolución tradicionales, como los alternativos. Es aquí donde confluyen las tendencias globales, sobre el papel del Estado y el rol de la Sociedad Civil, la concepción del desarrollo, la búsqueda de la sostenibilidad y la necesidad de contar con mecanismos apropiados para resolver los conflictos. La presente publicación tiene como objetivo presentar algunos apuntes iniciales, a manera de ensayo, desarrollados a partir de las conclusiones del Proyecto "Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales", y que presentamos como una introducción al tema, con la mirada puesta en el desarrollo de un análisis global del sistema de resolución de conflictos ambientales

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en el Perú. También presentamos un diagnóstico sobre las condiciones actualmente existentes para la utilización de estos mecanismos, y proponemos algunas pautas preliminares destinadas a impulsar el desarrollo de estas herramientas.

En la primera parte del trabajo introducimos los conceptos de conflicto ambiental, sus

características y particularidades. El segundo capítulo pasa revista rápidamente a los principales mecanismos alternativos existentes y sus particularidades. La tercera parte aborda la situación actual con respecto al uso de los mecanismos alternativos en el Perú, en especial el marco legal e institucional existente. A continuación, y a manera de conclusión, presentamos nuestras propuestas para enfrentar dichos problemas y el rol que creemos que debería desempeñar el sector salud, como responsable de diseñar las políticas que promuevan la protección del ambiente con el fin de proteger la salud de las personas, en la promoción de estos mecanismos alternativos. Por último, hemos considerado apropiado incluir como anexos el resumen de las exposiciones que realizaron diversos especialistas en el Seminario "Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales", organizado por el INAPMAS en octubre de 1998, y la propuesta de modificación de las normas que norman el arbitraje y la conciliación en el Perú.

El Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud - INAPMAS, se complace en

presentar este documento, esperando que sea de utilidad para iniciar la discusión de estos importantes temas.

Lima, junio de 1999

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CAPITULO I

El Conflicto Ambiental

1.1 ¿QUE ES UN CONFLICTO?

Cuando nos referimos a los conflictos traemos a la mente palabras tales como violencia, guerra o enfrentamiento. La palabra "conflicto" tiene cierro tamiz negativo, que en ocasiones nos impide ser conscientes de sus aspectos positivos y de las posibilidades que ofrecen.

El conflicto podría ser definido como una situación en la que un actor (una persona, una comunidad, un Estado, etc.) se encuentra en oposición consciente con otro actor (del mismo o diferente rango o tipo), a partir del momento en que persiguen objetivos incompatibles (pudiendo ser la incompatibilidad real o ilusoria), lo cual conduce a una oposición, enfrentamiento o lucha por obtener valores, status, poder o recursos. En otras palabras, el conflicto es una lucha por la posesión de bienes escasos o la realización de valores mutuamente incompatibles. Adicionalmente el conflicto plantea la intencionalidad en la eliminación o neutralización del o los adversarios1. Elementos que constituyen un conflicto Podemos describir dichos elementos de la siguiente manera: a) Por lo menos dos de las partes deben poseer un contacto visible

b) La oposición debe residir en valores incompatibles o en la escasez de recursos o de posiciones sociales.

c) Los modos de conducta deben hallarse destinados a: • destruir, herir, ocultar o lograr algún tipo de control • entrar en un tipo de relación en la que el beneficio de cada parte sólo se pueda alcanzar

a través del perjuicio inevitable de la otra.

1 Exposición de Alejandro San Martín, citando a Coser. En: Mac Gregor, Felipe; Rouillón. José Luis; Rubio Correo. Marcial (editores) .”Siete Ensayos sobre la Violencia en el Perú”, Lima, 1987. Fundación Friedrich Ebert y Asociación Peruana de Estudios e Investigaciones para la Paz. 3° edición, pág. 222.

d) Se genera un proceso de acciones y reacciones

e) Creadas las situaciones (destinadas al control de los escasos recursos y posiciones), se ejerce la fuerza, vale decir, se orientan coercitivamente las relaciones hacia donde lo quiere cada una de las partes.

Como podemos ver, la principal fuente de generación de conflictos es la escasez, ya sea de recursos (no hay suficiente para todos) o de posiciones sociales.

Esta situación generará, en las partes, conductas destinadas a apartar a los otros del camino que permite alcanzar el bien escaso y poder alcanzar el objetivo o meta propuesta.

Los actores o partes del conflicto presentan varias características a tomar en cuenta. Debemos tomar en consideración, que al estudiar un conflicto es indispensable identificar a las partes. A veces es muy fácil hacerlo (en una riña entre dos jóvenes), pero en ocasiones es muy difícil, especialmente cuando son muchas las partes en juego, o cuando no constituyen grupos "determinados", como es el caso de los intereses difusos.

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Es importante tener en cuenta que cuando mayor es el número de actores o grupos en conflicto mayor es la complejidad de las relaciones y la posible resolución del mismo. Sin embargo, también un número grande de actores puede impedir que la "escalada" del conflicto - de la cual hablaremos más adelante - nos lleve a situaciones extremas de "todo o nada". Cuando se enfrentan sólo dos partes o grupos se tiende a generar un fuerte antagonismo entre ambas posiciones, es decir, se "polariza" el conflicto.

Cada actor o grupo de personas (una parte del conflicto) presenta una estructura interna, en ella encontramos sus motivaciones, sus valores y creencias (su escala de valores), su organización interna, las relaciones internas, su tamaño, poder y las relaciones que tiene con otras organizaciones o grupos dentro de la sociedad o de la comunidad.

Otro punto fundamental es determinar el "papel" de los conflictos dentro de la sociedad. Para algunos constituye un "accidente", un fenómeno inusual e infrecuente, mientras que para otros es todo lo contrario, es decir constituyen fenómenos permanentes y usuales, e incluso son considerados el motor del cambio social. El conflicto es tanto una desviación del rumbo "normal" de las cosas, como un factor dinámico presente en las situaciones de cambio y adaptación constante que experimentan los grupos humanos.

Cuando la parte o actor está constituido por un "grupo de personas", el conflicto adquiere otras funciones, por ejemplo define las fronteras del grupo, fortalece su cohesión e identificación, reduce las tensiones (especialmente cuando estas son muy fuertes y amenazan con destruir al grupo), y contribuye a aclarar y definir los objetivos del grupo.

Es importante diferenciar los conflictos de otras situaciones parecidas. Por ejemplo algunos autores los consideran distintos a la competencia, pues esta última comprende la disputa por bienes escasos dentro de reglas preestablecidas, y persigue la obtención del bien y no la destrucción (o neutralización del oponente). Sin embargo los límites entre ambas figuras podrían no estar claros, y fácilmente podemos pasar de una a la otra. Además en los conflictos institucionalizados, que analizaremos más adelante, también el conflicto se maneja dentro de un conjunto de reglas preestablecidas. No debe confundirse la competencia con las estrategias competitivas. Tampoco es sinónimo de intereses antagónicos o contradictorios, pues estos pueden ser una de las razones que nos lleven hacia el conflicto pero no constituyen el conflicto en sí. También hay que diferenciar el conflicto del malentendido o de la agresividad, o de la hostilidad, los sentimientos hostiles, la tensión, etc., que como veremos más adelante constituyen actitudes y comportamientos que pueden hallarse en el conflicto, lo cuales pueden ser fuente y consecuencia de los mismos, incluso pueden magnificarlo, pero no son propiamente el conflicto. Clasificación de los conflictos Son muchas las clasificaciones que se han hecho, por lo que es importante tenerlas en cuenta como un punto ilustrativo. Algunos distinguen entre conflicto dentro del actor (persona o grupo) y conflicto entre actores. La primera distinción, en su dimensión individual, no constituye propiamente un conflicto desde la perspectiva social que hemos utilizado para definido. También se distingue entre los conflictos reales (aquellos que tienen fines y medios opuestos, dadas la incompatibilidad de valores e intereses) y conflictos irreales (aquel que no se basa en una contraposición de intereses ni de valores, sino en la necesidad de liberar tensión y desviar la hostilidad). Además podemos definir los conflictos inducidos como aquellos en los cuales el dirigente o dirigentes del grupo tienen fines propios que obtener fuera de los que el grupo mismo propone. Otra clasificación distingue entre conflictos institucionalizados y no institucionalizados. El

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primero posee claras reglas de juego, por lo cual el comportamiento de las panes es previsible (como en juicio ante un tribunal). Los no institucionalizados en cambio carecen de dicho marco "legal" o "convencional", por lo que las acciones son por lo general completamente imprevisibles. Una distinción importante se da entre los conflictos primarios o ''cara a cara”, en donde los actores o grupos en conflicto entran directamente a la disputa, como en una pelea callejera; y los conflictos secundarios en donde intervienen "representantes" de los grupos en pugna, como durante una negociación entre abogados de las partes. En relación con la anterior clasificación encontramos la que distingue entre conflictos personales, como cuando nos peleamos entre parientes o gente muy cercana y conocida; y los impersonales. como dos abogados en un juicio o litigio judicial. (donde no hay nada personal, y los responsables de gestionar el conflicto sólo cumplen con su trabajo).

causan conflictos muy profundos e integrales, y terminan por agravarse enormemente cuando no existe un valor superior que dirima la diferencia.

Por último tenemos los conflictos manifiestos, es decir aquellos que ya se pueden "ver" y "sentir", que han ingresado a la dinámica del conflicto, y aquellos latentes, es decir un conjunto de factores que pueden engendrar el conflicto pero que todavía no se han materializado en aquel. Por ejemplo la presencia de pocos lugares aptos para el crecimiento de una ciudad, puede significar un factor que constituya un conflicto latente, el cual luego se verá convertido en "manifiesto" cuando el crecimiento de la población obligue a buscar nuevos espacios de crecimiento urbano.

Dinámica de los conflictos La dinámica de los conflictos - cómo se desarrollan y hacia dónde van - ha sido descrita de diversas maneras. Algunos la han explicado como un proceso dialéctico y de fases, en donde se llega a una síntesis, transformando la situación previa en una nueva. Otros le agregan el aspecto cíclico, en donde la situación nueva genera una nueva situación conflictiva, la que a su vez llevará a un nuevo cambio. en un proceso sin fin, completamente predecible. Esto lleva a que los conflictos puedan ser regulados y Utilizados constructivamente.

Una clase muy especial de conflictos son los ideológicos, o basados en "valores" o "deber ser", pues Algunos han visto el conflicto como una dinámica de interacción de dos o más partes, dentro de un campo hacia una posición optima (para una de las partes) la cual es ocupada por un antagonista.

Otros han hecho mucha incidencia en los procesos de escalada (y desescalada), es decir el conflicto ingresa en un ciclo en el cual en lugar de resolverlo, cada fase lo agrava aun más. Estos procesos suelen llevar hacia situaciones radicales y a la violencia. Esto se produce cuando las partes solo ven parte del proceso y actúan por acto reflejo, perdiendo la percepción de todo el ciclo, por lo cual muchas veces no se dan cuenta del proceso de escalada hasta que ya es muy tarde. Podríamos describir el PROCESO del Conflicto de la siguiente forma:

• Primero se presentan las situaciones objetivas incompatibles (sean realmente incompatibles o no) • Luego se toma conciencia de esa incompatibilidad • Esto nos lleva hacia una relación conflictiva • Movilizamos nuestros esfuerzos hacia procesos de resolución -pues tenemos una tendencia

natural a salir del conflicto-. • Por último desembocamos en un resultado. Como vimos anteriormente podríamos quedar "atrapados" en la relación conflictiva, la cual se agravaría cada vez más si no logramos desembocar en un resultado satisfactorio pan las partes.

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1.2 COMPORTAMIENTOS, ACTITUDES Y ESTRATEGIAS FRENTE AL CONFLICTO

Costo Psicológico de permanecer en un Conflicto El Conflicto no es una situación precisamente agradable. Por el contrario durante el mismo las partes experimentan una serie de sensaciones, emociones, sentimientos, las cuales llevan hacia actitudes y comportamientos conflictivos que tienden muchas veces a agravar los conflictos. Estas actitudes y comportamientos conflictivos constituyen formas de aliviar la tensión que aquellos originan. No es grato involucrarse en un conflicto, todos nosotros, alguna vez, hemos experimentado la tensión y angustia que se vive, ya sea un conflicto personal (con la pareja, o con un familiar), o un conflicto institucionalizado (en un juicio o litigio judicial), etc. Cada persona tiene su propia percepción de la realidad, basada en el cúmulo de experiencias vividas, en los valores y creencias, etc. Cuando ingresamos en la dinámica del conflicto la forma que tenemos de ver el mundo condiciona nuestras actitudes y comportamientos, y en muchas ocasiones nos hace perder la "objetividad", y en el peor de los casos nos lleva a "deshumanizar" a la otra parte. Esta situación no puede prolongarse indefinidamente, pues cuanto más tiempo nos encontremos dentro del conflicto mayor será el costo que represente, mayores las "heridas" abiertas y más difícil el camino hacia la reconciliación (muchos casos de conflictos milenarios entre naciones podrían ilustrar este punto). Actitudes Conflictivas Las actitudes conflictivas son actitudes psicológicas que utilizamos para aliviar la tensión que experimentamos cuando nos encontramos dentro de un conflicto o frente a él. Estas actitudes buscan adaptar figuras, situaciones o experiencias nuevas relacionándolas con experiencias pasadas. con figuras o PARADIGMAS conocidos. En base a los modelos o paradigmas mentales "seleccionamos" algunos elementos de la realidad, "borrando" otros. En ocasiones nos abruma la enorme cantidad de "hechos" o "situaciones" que se producen. generalmente en un corto periodo de tiempo, lo cual evita que veamos los "hechos importantes" y más aun, nos impide ver el "bosque”, es decir, el proceso del conflicto lo cual puede llevarnos hacia un proceso inacabable de acciones y reacciones (venganza tras venganza). Comportamientos Conflictivos Las actitudes conflictivas generan comportamientos conflictivos como por ejemplo la hostilidad. las agresiones mutuas, etc. Generalmente esta es la parte "visible" de los conflictos. Por ejemplo, nos enteramos del problema que tiene una comunidad con una empresa minera, pues la comunidad realiza marchas de protesta. porque la empresa sale en televisión desmintiendo a los representantes de la comunidad, etc. La población afectada podría insultar al representante de la empresa contaminante, o lanzar críticas y acusaciones sin fundamentos. También los comportamientos conflictivos pueden llevar hacia la solución del conflicto, para lo cual cada una de las partes asume una estrategia frente al conflicto, punto que desarrollaremos más adelante.

Muchas veces estos comportamientos conflictivos nos llevan hacia la agresión física, lo cual puede acelerar el proceso de escalada. Podríamos describir la relación existente entre las situación conflictiva, las actitudes conflictivas y los comportamientos conflictivos de la siguiente manera.

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Estrategias frente al conflicto

Debemos partir de un principio fundamental. Las partes expresan sus deseos y anhelos mediante "posiciones". Una posición es una alternativa de solución frente a un conflicto. Por ejemplo, en el caso mencionado sobre la falta de espacio para la expansión urbana, la población de la ciudad podría tomar como posición la necesidad de utilizar áreas agrícolas para nuevas urbanizaciones. De otro lado los agricultores y los ambientalistas o ecologistas podrían tener como posición la intangibilidad de estas zonas.

Pero detrás de estas posiciones se encuentran INTERESES, y detrás de ellos NECESIDADES. La necesidad primordial de todo ser humano de contar con un ambiente adecuado para vivir, y el interés de contar con un espacio cómodo, es lo que hay detrás de la posición de la población de las ciudades. La necesidad de asegurar que ciertos procesos ambientales relacionados con la conservación de las zonas agrícolas constituye el punto detrás de la posición de los ambientalistas, mientras que los agricultores podrían tener como interés central la supervivencia de su medio de vida. Por lo tanto un conflicto representa INTERESES EN PUGNA, Y la búsqueda de la satisfacción de dichos intereses, pero principalmente de LAS NECESIDADES QUE SE ENCUENTRAN DETRÁS DE LOS INTERESES Y LAS POSICIONES. Cuando ingresamos en un conflicto podemos tomar diversas actitudes en relación a nuestros intereses y los intereses del otro. Esta situación ha sido graficada por Iván Ormachea de la siguiente manera:

Este cuadro representa los intereses de una de las partes, por lo tanto corresponde uno por cada parte en el conflicto. El cuadro ha sido recogido del artículo «Resolución de Conflictos» de Ivan Ormachea.

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Estrategias Competitivas y de Renuncia. Las estrategias en donde se tiene en el punto más alto los intereses de una sola de las partes (ya sean los míos o los de la otra parte) son las de competencia y de renuncia (acceder). La primera de ellas constituye una de las estrategias más comunes frente a los conflictos. Nos centramos únicamente en nuestros intereses (y por consiguiente en nuestra posición) y no tomamos en cuenta los intereses de "los otros". Esto nos conduce a situaciones "ganador-perdedor", en donde los comportamientos conflictivos son por lo general muy agresivos y hostiles frente a la otra parte, la cual es percibida como "rival" o "enemigo" a vencer. En este mismo sentido todo movimiento o propuesta del rival es vista como una provocación, razón por la cual se utilizará la amenaza y la coacción como herramientas o técnicas para enfrentar el conflicto. Generalmente optamos por esta estrategia cuando el bien escaso o la posición en disputa es considerada de suma importancia o de gran valor. Las estrategias competitivas no son de por si ineficientes. En algunas circunstancias es simplemente imposible tomar otra ruta (situaciones extremas en donde se tiene que "agredir" en defensa propia). Sin embargo, aquellas son por lo general ineficientes en términos del costo "social" o "integral". Esto merece explicarse. Corrientemente cuando solo tomamos en cuenta nuestro interés, consideramos alcanzar una ganancia de 10, mientras que el otro tendría una ganancia de O (ganador-perdedor). Considerada individualmente la ganancia personal es la máxima posible, pero vista integralmente sobre un máximo de 20 solo obtenemos 10, es decir una eficiencia del 50%, esto sin considerar los sentimientos negativos que se crean en la parte perdedora, que no desaprovechará la oportunidad para cobrar "venganza", la cual será otra solución "socialmente ineficiente".

La estrategia de renuncia constituye la situación inversa, es decir tener en cuenta únicamente los intereses de la otra parte y no los propios. Esta solución tiene la apariencia de ser la más ineficiente (desde el punto de vista de una de las partes), pero en realidad es igual de ineficiente que la competitiva. si la analizamos "integralmente", cuando encontramos que aquí también sólo alcanzamos el 50% de la máxima satisfacción posible.

En muchas ocasiones consideramos la estrategia de renuncia como válida en situaciones en las cuales valoramos la relación existente, como en el caso de una pareja de enamorados o esposos, en una relación amical, etc., o a veces por razones instrumentales (cedo ahora para obtener un beneficio después). Al mismo tiempo es posible dar una imagen de "débil", Y llevar hacia relaciones de sumisión y de dependencia. Por eso a la larga tampoco esta es una estrategia adecuada.

Estrategias de Inacción y de Huida El que elige la estrategia de inacción decide cruzarse de brazos, esperar, pues no desea satisfacer interés alguno, ni el suyo ni el de la contraparte, no enfrenta el problema, deja que los hechos sucedan sin hacer algo por solucionar el conflicto. Dejar el conflicto en un estado de "pausa" puede generar dos efectos. El conflicto podría "enfriarse", al cortarse la cadena de acciones y reacciones, ó "sobre calentarse" , pues los factores que lo causan no dependen únicamente de una de las partes. Este último caso es muy peligroso, pues cuando por fin nos decidimos a hacer algo, ya es muy tarde. Es claro que la inacción puede llevar a las soluciones mas ineficientes, tanto en el corto como en el largo plazo. La Huida en cambio si constituye una acción, pero no esta muy claro si es propiamente una estrategia de solución del conflicto. Lo que pasa es que una de las partes "escapa" del escenario conflictivo. Se evita todo contacto con la contraparte y con el conflicto, a fin de evitar sus costos. Muchas personas se ven impulsadas a tomar este camino cuando los costos del conflicto son muy altos (como en la retirada de un ejército antes de iniciar una batalla que se ve perdida). Estrategias de Transacción y Resolución La transacción es una estrategia en donde consideramos solo en parte nuestros propios intereses

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como los de la contraparte. Es decir sobre una escala de 10, nosotros ganamos 5 y la otra parte ganará 5. También esta es una solución bastante ineficiente, pues tanto mi interés como el de mi contraparte no se van a ver completamente satisfechos, ni habremos alcanzado la mejor solución posible. Este tipo de soluciones aparecen cuando nos encontramos frente a un solo punto sobre el cual negociar (el precio de un objeto), donde nosotros queremos pagar como máximo 10 Y el contrario quiere por lo menos 20. Si se transa, el precio probable a que se llegaría sería 15, siempre que ambas partes estén de acuerdo. Estas son las negociaciones de "suma cero" que examinaremos más adelante. Por lo mencionado algunos llaman a esta estrategia "proceso resolutivo ocioso o ineficiente" o "competir-acceder a medias". Las partes pierden su oportunidad de maximizar los beneficios.

La resolución es en cambio la estrategia destinada a alcanzar el máximo posible de beneficios para ambas partes, en este caso tenemos en cuenta tanto el interés propio como el de mi contraparte. Se basa en un comportamiento COOPERATIVO, en donde se busca maximizar el beneficio para ambos actores.

¿Por qué escogemos una estrategia u otra, porqué no siempre somos resolutivos y cooperativos? .

Hay que empezar diciendo que tanto el competir, el resolver (y también transigir), así como el conceder demuestran motivaciones claras frente al conflicto. En cambio la huida y la inacción son estrategias "ambiguas" que no dicen claramente cual es la posición frente al conflicto.

De otro lado, la huida, la inacción del acceder son estrategias unilaterales, pues no requieren del consentimiento de la otra parte para optar por ellas. En cambio, para ser resolutivo o competitivo tomaremos en cuenta los procesos de influencia social, es decir tengo que analizar si la otra parte me va a dejar actuar de tal manera o si socialmente mi comportamiento es aceptable.

En resumen existen tres factores que van a determinar la estrategia a utilizar.

l. En primer lugar se encuentra el dilema entre querer satisfacer mis intereses o los de la contraparte,

y bajo que condiciones. 2. En segundo lugar me preguntaré si la estrategia que elija me brindará la oportunidad de obtener

una solución que satisfaga mis intereses (en una perspectiva muy amplia) y que no implique costos excesivos; y

3. Por último valoraré la importancia de mantener o alcanzar una buena relación con la contraparte.

1.3 EL CONFLICTO AMBIENTAL, NATURALEZA Y CARACTERISTICAS.

¿Qué es un Conflicto Ambiental?

El Conflicto Ambiental es aquel en donde los objetivos incompatibles percibidos, que conducen a la oposición, enfrentamiento o lucha, están centrados en la gestión de recursos naturales o del ambiente. En este caso los bienes escasos son "bienes ambientales” y los valores en juego están referidos al cómo nos relacionamos con el ambiente que nos rodea.

¿Cuáles son las características del Conflicto Ambiental?

El Conflicto ambiental comparte lógicamente las características del conflicto en general, pero presenta cierras particularidades en varios de los elementos que lo conforman.

Con respecto a las partes en conflicto, el proceso para identificarlas puede ser muy complejo, siendo al mismo tiempo un aspecto clave en cualquier proceso de resolución de conflictos eficiente. En la mayoría de casos los actores no constituyen grupos "determinados", siendo un ejemplo de intereses

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difusos. Es típico contar con decenas y quizá hasta cientos de actores directamente involucrados. Como vimos, este escenario plantea un sistema de relaciones bastante complicado, pero que se ve en cierta medida aliviado por la tendencia de agrupar las partes en dos posiciones antagónicas (contaminar vs. no contaminar). En ocasiones, y paradójicamente, esto podría llevar a un proceso de escalada y violencia. El otro aspecto ligado a la identificación de las partes es el componente transgeneracional, que alude a la presencia en el debate y pugna de menciones a intereses de "generaciones futuras", es decir personas que aún no han nacido, y cuya defensa es asumida por una de partes (los ambientalistas y ecologistas), y en ocasiones por las dos. Creemos que en realidad el interés de las generaciones futuras es el interés de la comunidad en su conjunto, relacionada con su propia supervivencia, en tal medida constituye un elemento de primer orden, siendo por lo tanto la comunidad la responsable de velar por dicho interés.

Por otra parte, también es difícil probar quien es el causante de los daños ambientales, lo cual tiene consecuencias tanto para la identificación de actores como para la definición de los objetivos a alcanzar por cada una de las partes, y sobre determinar si el conflicto es real o no. Finalmente, debemos indicar que la estructura interna de los actores involucrados en un conflicto ambiental, en consideración al tipo de intereses en pugna, es por lo demás variada, pero con una tendencia a enfrentar grupos altamente organizados (empresas, el Estado) con grupos cuyo único vínculo es un interés en ocasiones poco tangible, como es el interés por proteger el ambiente. Sin embargo, y dependiendo de cómo se gestione el conflicto, es posible generar a partir de él un proceso de estructuración y organización de estos últimos actores. En este sentido actores antes dispersos y desconectados generan alianzas y descubren posibilidades de colaboración y cooperación, llegando incluso a algún nivel de institucionalización de las iniciativas. Es importante señalar, por otra parte, que podría ser contraproducente forzar dicha formalización, pues al desaparecer el conflicto y no existir muchos lazos reales de interés, la organización creada podría desaparecer, echando por tierra todo el esfuerzo realizado hasta dicho momento, esfuerzo que pudo haber desviado recursos valiosos para la resolución del conflicto. Es claro que los conflictos ambientales juegan un rol importante como dinamizadores del proceso, que pueden ser en marcados dentro de la Gestión Ambiental. En ocasiones se ha definido a la Gestión Ambiental como Gestión de Conflictos. Sobre la base de la acepción amplia del término "conflicto" consideramos que esta afirmación es correcta. De esta manera la Gestión Ambiental tendrá como objetivos no sólo resolver los conflictos que aparezcan, sino también crear las condiciones para canalizados adecuadamente, partiendo de la posición que son inevitables y potencialmente benéficos.

Con relación a la clasificación de los conflictos ambientales, ellas presentan varias características singulares. Uno de los temas de mayor debate es el relativo a las bases reales que dan origen al conflicto. En ocasiones no existe la certeza científica sobre los potenciales daños, e incluso, conociéndolos no podemos identificar con precisión a los responsables. Definir la existencia del daño y sus responsables puede ser tema de una pugna por sí misma (conflicto entre países con respecto al cambio climático por ejemplo), razón por la cual se han empezado a introducir mecanismos como el principio precautorio que intentan dar salida a este problema. Dicho principio señala que no tener certeza científica no constituye razón para posponer acciones dirigidas a evitar daños potencialmente serios o irreversibles al ambiente. Cabe indicar que se suele distinguir el conflicto ambiental del problema ambiental. La diferencia es análoga a la existente entre los conflictos manifiestos, es decir aquellos que ya se pueden "ver" y "sentir el enfrentamiento", y los conflictos latentes, es decir un conjunto de factores que pueden ocasionar el conflicto pero que todavía no se han materializado en aquel. Creemos que la gestión ambiental enfocada en la gestión de conflictos debería incorporar ambas categorías.

Es posible distinguir entre resolución de conflictos por el uso de recursos naturales y resolución de conflictos por deterioro ambiental. En el primer caso nos referimos a la gestión de los recursos. Por ejemplo, en una cuenca donde existe una dotación de agua limitada se producirá un conflicto entre los distintos usuarios, quienes competirán por obtener el recurso. Aquí no existe necesariamente un deterioro del recurso sino que el conflicto se centra en su asignación. En el segundo caso estamos

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frente al deterioro de un recurso que origina daños a terceros. Por ejemplo la contaminación del aire por una fábrica, no existe propiamente un conflicto sobre la asignación del recurso aire, ni sobre las emisiones, sino sobre el efecto dañino de las emisiones sobre el ambiente, y sobre terceros. Esta distinción, bastante didáctica, puede sin embargo ser superada, en la medida que también en el caso de la contaminación estamos hablando de gestión de un recurso, el aire. La diferencia en realidad se marca sobre la posibilidad y viabilidad de establecer asignaciones de derechos exclusivos y excluyentes sobre los recursos, resultado sobre el cual nos veremos obligados a establecer estrategias de gestión claramente diferenciadas.

Para finalizar diremos que el conflicto ambiental generalmente se ve acompañado de conflictos de otro tipo, destacándose sin embargo el aspecto ambiental. Diremos en este caso que el Conflicto Ambiental es el principal. En ocasiones en cambio aparece acompañando a conflictos económicos o sociales, los que se perciben como centrales. Llamaremos a aquellos secundarios. Es importante señalar que los conflictos se desenvuelven dentro de un contexto que debe ser tomado en cuenta al momento de planificar el proceso de resolución de conflictos. La diferencia entre lo principal y lo secundario tiene utilidad para establecer prioridades, pero no implica necesariamente una diferencia en importancia entre ambos.

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CAPITULO II

Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales

2.1 GESTION DE CONFLICTOS AMBIENTALES: Generalidades

La Gestión Ambiental es Gestión de Conflictos. Esta frase resume las razones por las cuales creemos que es tan importante el tema para la promoción del desarrollo sostenible. La gestión del conflicto puede basarse en un esquema centralizado, monopolizado por el Estado, en donde las partes tengan poca o nula participación. También es posible dejar a los particulares la resolución de los conflictos, y alejar al Estado, pero esta es precisamente una de las razones por la cual se creó a este último, es decir, para evitar la justicia privada y las arbitrariedades que podría traer consigo. Sin embargo es posible una opción intermedia, en la cual teniendo el Estado una función de regulación importante, promueva la descentralización de la gestión de conflictos, dentro de un marco que asegure la racionalidad del sistema. El ritmo que imponen las relaciones económicas y sociales modernas obliga a pensar en esquemas lo menos centralizados posibles, e invita a las personas a ejercer un rol protagónico en el desarrollo de la sociedad. En los conflictos ambientales interactúan a grosso modo tres grupos de personas, cada uno de los cuales a su vez constituye un subconjunto heterogéneo que no necesariamente tendrá la misma opinión frente a una determinada situación. Dichos grupos son: l. La ciudadanía que incluye, entre otros, a los vecinos, las organizaciones sociales y no

gubernamentales, los académicos, empresarios de otros rubros, etc. 2. El sector público, con los diferentes servicios públicos con competencia ambiental, el municipio,

el gobierno regional del gobierno nacional. 3. El agente supuestamente agresor ambiental, normalmente apoyado por asesores legales,

técnicos, siendo por lo general sus principales aliados los futuros proveedores y trabajadores. 2.2 GESTION DE CONFLICTOS AMBIENTALES: Política Ambiental

La gestión de conflictos ambientales cuenta con un conjunto de herramientas que le permitirán lograr sus objetivos. Es claro que el diseño e implementación de dichas herramientas dependerá de los objetivos de política que establezca el Estado. En tal sentido la eficacia de la gestión estará en relación al logro de los objetivos propuestos. La Política General de Gobierno del Perú se encuentra centrada en la generación de empleo y la reducción de la pobreza extrema, el crecimiento estable, la promoción de la inversión y la reforma estructural del Estado. A esto deben añadirse las principales políticas en materia ambiental. El CONAM ha perfilado la Política Ambiental del país, para cuya comprensión es clave la presentación que hizo en la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso, el Ing. Alberto Pandolfi, Presidente del Consejo de Ministros, en 1997, en donde se hizo un resumen de la visión del gobierno sobre la política ambiental. Dicha visión se puede resumir en los siguientes puntos: i) Promoción de la inversión privada, incluyendo reglas claras en materia ambiental; ii) Visión del Estado como promotor de la inversión privada; iii) Reconocimiento de la multiplicidad de intereses involucrados en el tema ambiental; iv) Reconocimiento de la necesidad de incorporar la dimensión ambiental en cada uno de los

aspectos de la toma decisiones del país; v) Articulación de lo ambiental con la reducción de la pobreza y la mejora de la calidad de vida;

vi) Articulación de lo ambiental con el posicionamiento competitivo del país. Por último, el Estado parte de una concepción de Desarrollo Sostenible, como un proceso de cambio en que la utilización de los recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales, acrecientan el potencial actual y futuro para satisfacer las necesidades

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y aspiraciones humanas, garantizando la estabilidad de los recursos para el futuro2 . Los principales lineamientos de política y derechos ambientales de nivel nacional fueron establecidos por el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, promulgado en 1990, y modificado por diversas normas posteriores3 .

2 Sandoval Aguirre. Oswaldo "Control Político y Gestión Ambiental". Lima. 1997. Congreso de la República del Perú. 1º edición.

pago 17 - 28. 3 Reproducimos el texto pertinente del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. TITULO PRELIMINAR I.- Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable. ecológicamente equilibrado y adecuado para el

desarrollo de la vida y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente.

Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales que pueda interferir en d normal desarrollo de roda forma de vida y de la sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propósitos.

II.- El medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio común de la Nación. Su protección y conservación son de interés social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad públicas.

III.- Toda persona tiene derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales.

Se puede interponer acciones, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o denunciante. El interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o ti su familia.

IV.-El territorio de la República comprende a su patrimonio ambiental

V.- Son actividades ilegales. violatorias de los derechos a la salud y a un medio ambiente saludable. los movimientos fronterizos de residuos o desechos.

VI.- Toda persona tiene el derecho de participar en la definición de la política y en la adopción de las medidas de carácter nacional,

regional y local relativas al medio ambiente y a los recursos naturales. De igual modo, a ser informada de las medidas o actividades que puedan afectar directa o indirectamente la salud de las personas o de la integridad del ambiente y los recursos naturales.

Todos están obligados a proporcionar a las autoridades las informaciones que éstas requieran en el ejercicio de sus atribuciones para el control y vigilancia del medio ambiente.

VII.- El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al interés social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente.

VIII.- Es deber del Estado formar conciencia acerca de la importancia del medio ambiente, promoviendo la transmisión de los conocimientos, el desarrollo de las habilidades y destrezas y la formación de valores, en torno de los procesos ecológicos esenciales, los sistemas vitales de la diversidad biológica y del uso sostenido de los recursos.

La educación ambiental es parte integrante de los programas educativos en todos los niveles.

IX.- Ninguna consideración o circunstancia pueden legitimar o excusar acciones que pudieran implicar el exterminio de especies o sub especies vegetales o animales. X.- Las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente: y sus recursos son de: orden público.

XI.- El mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, la preservación de la diversidad genética y la utilización sostenida de las especies, de los ecosistemas y de los recursos naturales renovables en general, es de carácter obligatorio.

La utilización de los recursos naturales no renovables debe efectuarse en condiciones racionales y compatibles con la capacidad de depuración o recuperación del ambiente y de regeneración de dichos recursos.

XII.- Este Código prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los recursos naturales. CAPITULO I : POLITlCA AMBIENTAL Artículo 1º.- La política ambiental tiene como objetivo la protección y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la persona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseño. formulación y aplicación están sujetos a los siguientes lineamientos:

1.- La conservación del medio ambiente y de los recursos naturales para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras generaciones. El Estado promueve el equilibrio dinámico entre el desarrollo socio-económico, la conservación y el uso sostenido del ambiente y los recursos naturales.

2.- La orientación de la educación ambiental, a fin de alcanzar el desarrollo sostenido del país, entendido como el uso de la biosfera por el ser humano, de tal manera que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, manteniendo su

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Cabe señalar que la Agenda 21, programa internacional aprobado durante la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo CNUMAD, realizada en Río de Janeiro (Brasil) en 1992, ha establecido un conjunto de lineamientos de política en donde se reconoce la importancia de la participación de la sociedad en su conjunto (grupos principales) en los esfuerzos por promover un modelo sostenible de desarrollo. Antes de pasar revista a los diferentes mecanismos alternativos de resolución de conflictos daremos una mirada a los procedimientos administrativos y judiciales que actualmente se pueden utilizar para resolver conflictos ambientales. Adicionalmente trataremos el caso especial de la Defensoría del Pueblo.

2.3 MECANISMOS JURISDICCIONALES y ADMINISTRATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Los procedimientos jurisdiccionales y administrativos generalmente adjudican a una parte el derecho en perjuicio de la otra u otras partes, por los que se le conoce como adjudicatorios. En este escenario el proceso tiende a tener características de negociaciones de "suma cero". Una negociación "suma cero" presupone que existiendo un máximo por ganar para cada parte, digamos de 10, ese máximo sólo se logrará si la otra parte no obtiene nada (0). Por el contrario si la otra parte obtiene el máximo (10), el otro no obtendrá ganancia alguna. En este caso, el equilibrio se obtiene cuando cada parte logra 5, sobre un máximo de 10. En los procedimientos adjudicatorios el proceso se basa en la idea de "suma cero", perdiéndose la posibilidad de alcanzar soluciones que permitan que ambas partes obtengan el máximo de 10. Sin embargo, aún en los procesos administrativos y judiciales es posible introducir mecanismos que incentiven la búsqueda de soluciones más allá de la "suma cero", como es el caso de la conciliación judicial. En codo caso, el éxito de la aplicación de estos mecanismos dependerá finalmente de los operadores encargados de llevar adelante la conciliación, y de la voluntad de cooperación de las partes en conflicto. 2.3.1 Procedimientos Administrativos

Están dirigidos a exigir a las autoridades del gobierno; tanto del nivel nacional, como del regional y del local; la realización de gestiones de su competencia para solucionar total o parcialmente un conflicto ambiental.

potencialidad para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras.

3.- El aprovechamiento de los recursos naturales y de los demás elementos ambientales de modo compatible con el equilibrio ecológico y el desarrollo en armonía con el interés social y de acuerdo con los principios establecidos en este Código.

4.- El control y la prevención de la contaminación ambiental, la conservación de los ecosistemas, el mejoramiento del entorno natural en los asentamientos humanos, el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, la preservación de la diversidad genética y el aprovechamiento sostenido de las especies, como elementos fundamentales para garantizar y elevar la calidad de vida de la población.

5.- Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales.

6.- Efectuar las acciones de control de la contaminación ambiental, debiendo ser realizadas, principalmente, en las fuentes emisoras. Los costos de la prevención, vigilancia. recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio.

7.- la rehabilitación de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las poblaciones afectadas.

8.- Tomar en cuenta que el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel, como cuestiones y problemas de política general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la conservación del medio ambiente y los recursos naturales.

9.- Velar por que las actividades que se lleve a cabo dentro del territorio nacional y en aquellas zonas donde ejerce soberanía y jurisdicción no afecten el equilibrio ecológico de otros países o de zonas de jurisdicción internacional. Asimismo, la actividad del Estado debe estar dirigida a velar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce soberanía ni jurisdicción no afecten el equilibrio ecológico del país.

Artículo 2° El régimen tributario garantizará una efectiva conservación de los recursos naturales, su recuperación y la promoción del desarrollo sustentable.

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Hay que tener en cuenta que en el Perú las autoridades ambientales competentes son los Ministerios y ciertos organismos fiscalizadores, según sea el caso, del sector al cual pertenezcan las actividades que desarrollan las empresas, sin perjuicio de las atribuciones de los gobiernos regionales y locales.4 El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales establece que el Estado tiene la obligación de “... mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad."5 De acuerdo con nuestra legislación tanto el nivel nacional, como el regional y local tienen competencia en materia ambiental. Sin embargo, todavía no se han desarrollado las competencias regionales, razón por la cual nos limitaremos a describir los procedimientos que se llevan a cabo dentro de la esfera municipal, y aquellos de tipo nacional de alcance sectorial. Las Municipalidades Corresponde a las Municipalidades velar por la calidad del ambiente, con el fin de garantizar el bienestar de la población, haciendo cumplir las normas e imponiendo las sanciones del caso, aplicando de ser necesario los procedimientos coactivos de Ley o solicitando el apoyo de organismos competentes y de la fuerza pública. Las Municipalidades regulan conflictos ambientales en los siguientes temas:

4 Artículo 50º del Decreto legislativo 757, ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada; modificado por la ley N° 26734, Novena Disposición Complementaria; que en su primer párrafo señala: "Las autoridades sectoriales competentes para conocer asuntos relacionados con la aplicación de las disposiciones del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales son los Ministerios o los organismos fiscalizadores, según Sea el caso, de los sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a los Gobiernos Locales y Regionales conforme a los dispuesto en la Constitución Política." 5 Según párrafo del Artículo I del Título preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo Nº 613.

- Contaminación por ruidos; - Contaminación atmosférica; - Gestión de Residuos Sólidos Municipales; - Depredación de las áreas verdes; - Zonificación.

La Ley Orgánica de Municipalidades estableció la competencia de las Municipalidades provinciales y distritales en materia de contaminación sonora, limpieza pública, áreas verdes y zonificación. En el último caso estamos frente a un tema crucial de planificación que puede ser potencial fuente de conflictos. Gran parte de los conflictos ambientales se originan por la inexistencia de criterios de ordenamiento territorial. En otras ocasiones, la dinámica de crecimiento de las ciudades desborda los esfuerzos de planificación y obliga a cambios que no siempre arriban a buen puerto. Tal ha sido el caso de las industrias que originalmente se ubicaron en zonas industriales, pero que por el crecimiento urbano se vieron rodeadas de urbanizaciones, en muchos casos invasiones u ocupaciones informales, que ahora reclaman

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por la presencia de las empresas. Similar es el caso de las áreas verdes y las zonas agrícolas de las ciudades que se han visto afectadas por la necesidad urgente de espacio que reclaman la cada vez mayor población urbana.

Los problemas de ruido y limpieza pública constituyen aspectos tradicionalmente ligados al ámbito municipal. A pesar de dicha situación todavía son áreas donde la gestión es débil y se carecen de instrumentos adecuados de regulación y control. El tema que presenta mayores posibilidades para el uso de mecanismos alternativos está relacionado con el control del ruido, en la medida que por lo general constituye un problema entre vecinos, siendo el espacio ideal para iniciar procesos de negociación directa entre los afectados y los infractores. La participación de la comunidad en la regulación de los servicios de limpieza pública es aún escasa, pero podría potenciarse en un esquema en donde la capacidad de elección sobre el proveedor del servicio recaiga en la población atendida.

Los procedimientos administrativos existentes se basan en el esquema denuncia / multa, por el cual la parte afectada acude a la municipalidad llamando la atención sobre un hecho irregular, luego de lo cual la municipalidad inicia un procedimiento de verificación, para finalmente imponer la sanción correspondiente, generalmente una multa.

Los Ministerios y Organismos Sectoriales Si se presenta un problema ambiental relacionado a cada uno de los sectores productivos (Energía y Minas, Industria, Pesquería, Agricultura, etc.), las personas afectadas podrán recurrir ante el Ministerio competente o ante los organismos fiscalizadores, según sea el caso, de los sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a los Gobiernos Regionales y Locales (Art.50° del DL N° 757, modificado por la Novena Disposición Complementaria de la Ley N° 26734 - 31/12/96).

Las sanciones administrativas por infringir las normas ambientales, señaladas en el Artículo 114° del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (modificado por la Ley 26913), son:

a. Multa no menor a media UIT ni mayor de 600 UIT vigentes a la fecha en que se cumpla el pago. En caso de internamientos de residuos tóxicos o peligrosos, la multa no será inferior al monto total de lo internado.

b. Lo dispuesto en el presente literal sólo será aplicable para las actividades que no se encuentren incluidas en dispositivos legales que establezcan multas mayores por infracciones a las normas ambientales.

c. Prohibición o restricción de la actividad causante de la infracción.

d. Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infracción.

e. Decomiso de los objetos, instrumentos o artefactos empleados para la comisión de la

infracción. f. Imposición de obligaciones compensatorias relacionadas con el desarrollo ambiental de

la zona, teniendo en cuenta los planes nacionales, regionales y locales sobre la materia. a fin de dar cumplimiento a las normas de control ambiental que señale la autoridad competente.

g. Suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento, permiso, concesión o cualquier otra autorización según sea el caso.

Adicionalmente los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) para nuevos proyectos o actividades de los sectores incluyen un proceso de consulta pública muy importante. El

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Ministerio de Energía y Minas viene realizando desde hace algún tiempo audiencias públicas sobre los nuevos proyectos mineros, e incluso viene elaborando guías para el manejo de conflictos entre las empresas y las poblaciones potencialmente afectadas por las actividades mineras.

2.3.2 Procedimientos Judiciales

Para defender nuestros derechos ambientales tenemos la opción de recurrir al Poder judicial para que a través de la vía civil (Por medio, por ejemplo, de una acción de amparo), o penal (Denunciando al presunto infractor) se solucione nuestro problema. Según el Art. 1 del Título Preliminar del CPC "Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso".

La Acción de Amparo

La Acción de Amparo es un mecanismo procesal que defiende los derechos constitucionales, como el derecho de todo ciudadano a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida. Ella procede cuando:

• La amenaza sea inminente y de probable cumplimiento. • Se produzcan actos lesivos contra derechos fundamentales. • Se agotan las vías previas, a fin de que no se salten instancias ni se acuda

innecesariamente al órgano jurisdiccional.

Tienen derecho a ejercer el Amparo: El afectado, su representante o el representante de la entidad afectada. En materia ambiental cualquier persona puede interponerla. Para interponer esta acción se requiere la firma de un abogado. En la ciudad de Lima y en la Provincia Constitucional del Callao, la Acción de Amparo se interpone ante el juez Especializado de Derecho Público que corresponda. En los demás distritos judiciales, son competentes el juez Civil o Mixto del lugar donde se produzca la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional.

En este procedimiento, a solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso siempre que resulte evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juez podrá solicitar la suspensión del acto que dio origen al reclamo, por cuenta, costo y riesgo del solicitante.

El ejercicio de la Acción de Amparo caduca a los 60 días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Esta vía ha sido una de las más Utilizadas por los litigantes para hacer frente a amenazas contra el ambiente y la salud de las personas, incluso antes de la promulgación del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Por su carácter expeditivo constituye una de las mejores vías para prevenir daños irreparables o amenazas al ambiente.

El Procedimiento Penal El Código Penal, en sus artículos 304º al 314º sanciona a los que cometen delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Mucho se ha discutido sobre la eficacia de estos procedimientos para el control de la contaminación ambiental. Esto hay que relacionado con el hecho de que los principales agentes contaminadores son personas jurídicas, y que los empleados realizan los actos como parte de sus actividades laborales en dichas empresas. La Acción de Responsabilidad Civil Extracontractual

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Los daños ambientales ocasionan daños a las personas, los cuales por lo general implican perjuicios económicos directos e indirectos. Por lo general este tipo de circunstancias se dan fuera del ámbito de los contratos, es decir entre personas que previamente no han tenido ningún acuerdo regulatorio. Por dicha razón el daño que sufren las personas debe ser indemnizado. Nuestro sistema centra esta responsabilidad en aspectos subjetivos, es decir en la intencionalidad del agente que ocasiona el daño, y sólo por excepción recurre a otras consideraciones tales como el propio riesgo de la actividad contaminante. Esta área es crucial, pues puede contribuir a internalizar los costos ambientales, es decir que ante la posibilidad de tener que asumir la reparación económica de los daños, los agentes contaminantes prefieran asumir los costos de prevención, siempre que éstos sean menores.

2.3.3 Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es un órgano constitucional autónomo y su titular es el Defensor del Pueblo, el cual es elegido por el Congreso de la República para un período de cinco años. Goza de independencia y autonomía para tomar decisiones y dirigir la institución. No desempeña funciones de Juez ni de Fiscal. El Defensor del Pueblo busca solucionar problemas concretos antes que acusar o sancionar. Por ello, se dice que no tiene facultades coercitivas, pues no dicta sentencias, no ordena detenciones, no impone multas o sanciones. Su poder descansa en la Persuasión, es decir en su capacidad de convencimiento, efectuando recomendaciones para evitar la repetición de las omisiones o acciones irregulares por parte de alguna entidad o autoridad estatal y de las empresas prestadoras de servicios públicos.

El Defensor puede asumir la defensa de derechos difusos, categoría dentro de los cuales se insertan los derechos ambientales. En tal sentido puede interceder frente a la administración estatal, con el fin de velar por los derechos ambientales del ciudadano y la comunidad. Esa función la asume la Adjuntía de Derechos Humanos.

Las competencias de la Defensoría del Pueblo son tres:

1. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, en estos están incluidos el derecho a tener un ambiente saludable, entre otros.

2. Vigilar que rodas las instituciones, autoridades y servidores del Estado, cumplan con

sus deberes y atiendan correctamente a la población.

3. Supervisar la adecuada prestación de los servicios públicos.

En la figura del Defensor del Pueblo se encuentra mucho del espíritu operativo de los mecanismos alternativos, es decir, utilizar procedimientos creativos no coercitivos para lograr acuerdos mutuamente beneficiosos para las panes. En este sentido el Defensor actúa como un mediador que busca un acercamiento de las panes, sobre la base del cumplimento de la ley y la defensa de los derechos de las personas.

2.4 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS

Si analizamos nuestra vida, veremos que estamos acostumbrados a que casi todos nuestros conflictos sean resueltos por terceros. Así, entre las peleas que se plantean entre hermanos existe un árbitro natural que es el padre; y en los conflictos de la vida social, los jueces.

Mas, la sociedad moderna genera demasiados entuertos y presenta demasiada complejidad, como para que rodas las cuestiones puedan ser resueltas en el ámbito de la justicia. Ámbito éste al que por su parte aqueja algunos viejos males, y que atraviesa actualmente una crisis de indudable gravedad, debido entre otros motivos a que los recursos con que cuenta no resultan suficientes para hacer frente a un altísimo índice de litigiosidad como el actual.

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Por este motivo podría ser conveniente para las partes en conflicto aplicar algunos de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Estos se plantean como opcionales a los procedimientos tradicionales de tipo administrativo y judicial, y reúnen una serie de características en común, entre ellas el papel activo de las partes en conflicto en la solución del diferendo, la capacidad de adaptar el proceso a las necesidades de las panes, la posibilidad de ampliar el punto en discusión.

Como tantas innovaciones sociales, la emergencia de una alternativa por resolver los problemas ambientales empieza con la primera mediación ambiental que fue disputada y registrada en Estados Unidos. El rol del mediador ha sido bien establecido en asuntos internacionales y la labor de la mediación en el manejo de problemas. En 1960, estos empezaron a adaptar sus prácticas a los problemas de comunidades, los cuales contenían algo de los problemas de muchas partes y poderes desiguales, que posteriormente se encontraron en varias disputas ambientales. Los primeros mediadores ambientales establecieron individualmente nuevas formas para resolver controversias de tipo, a menudo sin conocimiento o experiencias, solo tomando referencias de otros trabajos similares llevados a la práctica. Algunos de ellos empezaron la lucha concentrándose en ciertas clases de información, a través de enérgicas preguntas referidas a tóxicos, químicos o reglamentos. Las Fundaciones jugaron un rol significativo en el campo de los conflictos ambientales, las Fundaciones The Ford y William A. Flora Hewlett, en particular, tomaron la iniciativa en encontrar y apoyar a las organizaciones interesadas en el proceso de desarrollo innovativo de los conflictos ambientales. Estas y otras fundaciones más grandes no solamente proveyeron el apoyo principal a las organizaciones ambientalistas, sino que también influyeron para que las direcciones relacionadas a este campo vayan creciendo.

La RAC describe cualquier esfuerzo de usos informales, de negociaciones cara a cara, de construcción de consenso para resolver conflictos sobre temas ambientales. En muchos casos un mediador neutral, da ideas acerca de los diversos intereses involucrados en la disputa (hombres de negocios, ambientalistas, ciudadanos, funcionarios del gobierno) intentan adoptar un compromiso sobre lo cual cada quien está de acuerdo. La RAC, generalmente es apreciada como una alternativa para no litigar, un acceso comúnmente utilizado para resolver conflictos ambientales. En este sentido la RAC, es parte de una gran alternativa del movimiento de resolución de conflictos ambientales en Estados Unidos, éste gran movimiento es una respuesta a la tendencia de los americanos de sobreutilizar las Cortes como una forma de resolver conflictos. En materia ambiental, el primer intento de mediación comenzó a mediados de los años 70, cuando litigar por asuntos ambientales pareció ir creciendo de un modo alarmante. En 1980, un número de programas sobre mediación en materia ambiental fueron establecidos alrededor de los Estados Unidos, creados en su mayoría por miembros de grandes Fundaciones.

Louis Kriesberg, especialista norteamericano en materia ambiental señala "En Estados Unidos existe una legislación muy completa para la utilización de estos medios en el ámbito de las relaciones industriales. Incluso algunos condados tienen normas muy específicas para regular la aplicación obligatoria de la mediación en temas de Derecho de Familia, como la tenencia o custodia, mientras que las Cortes de otros Condados auspician, en cambio, la creación de Centros de Resolución de Conflictos. Por su parte las instituciones públicas, a través del Gobierno Federal, impulsan la Utilización de tales medios para lidiar con otras instituciones y /o enfrentar conflictos que surjan con los ciudadanos.

Para resolver conflictos, las partes tienen diversos mecanismos, pueden ser a través de las vías

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jurisdiccionales (jurisdicción militar, judicial, arbitral, de las Comunidades Nativas y Campesinas), o a través de las vías alternativas llamadas MARCS y que son la negociación, la mediación y la conciliación.

Por Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, se entiende a aquellos procesos no tradicionales utilizados por las partes en conflicto para lograr una solución satisfactoria a sus diferencias, en estos mecanismos alternativos las partes mantienen en gran medida el control del proceso.

La característica de estos mecanismos consiste en una alternatividad no respecto al Poder Judicial, sino a los mecanismos tradicionales para resolver conflictos, es más, los mecanismos alternativos se relacionan con el Poder Judicial, por cuanto dependen de éste para su adecuada ejecución y contribuyen con la justicia. Para que sea administrada con prontitud, reforzando la paz, la democracia y la convivencia social.

El uso de medios alternos de solución de conflictos es la mejor fórmula para luchar contra el formalismo excesivo, la lentitud de los procesos judiciales, los gastos que demanda el litigio, el abuso del derecho de litigar y la falta de acceso a la justicia, ya éste proceso sólo se puede llegar cuando han fracasado los medios alternos de solución de conflictos, lo que no sólo descarga la actividad judicial, sino logra la seguridad jurídica indispensable para la inversión y desarrollo sostenible de cualquier estado.

La vida de relación impone conductas determinadas que acuerdan la convivencia social. La armonía y tolerancia están permanentes entre los temperamentos, evidentemente no siempre es fácil mantener esta idea de paz sostenida, a veces es preciso imponerla en el marco del ordenamiento jurídico diseñado al efecto; en otras, son los hombres quienes resuelven entre sí sus diferencias. La vida misma se convierte en una negociación permanente, donde los intereses presentes concilian e interactúan buscando equilibrios que no sacrifiquen las aspiraciones del otro. Se negocia cuando se hace un contrato, cuando decidimos un cambio de estado civil, en la mudanza territorial, en los pactos y tratados internacionales, en fin en cuanto supone negociar para conseguir resultados o fines determinados.

La negociación se vuelve un hábito de conducta, un método para la felicidad común. Pero cuando las posiciones son irrenunciables, personalizando las pretensiones sin reconocer sacrificios necesarios para dicha convivencia y pacificación, aquella armonía se quiebra, siendo imperioso hurgar en el conflicto y sus razones. Aparece allí la urgencia en investigar a conciencia los motivos que producen la controversia y las formas posibles para solucionarlo. 2.4.1. La Negociación

La negociación es un proceso que les ofrece a las partes interesadas la oportunidad de intercambiar promesas y contraer compromisos en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo, es decir, que las partes se reúnen de común acuerdo para llegar a una solución del conflicto sin la ayuda de terceros. Como en cualquier encuentro voluntario destinado a resolver situaciones conflictuales, en las partes que concurren existe un ánimo especial proclive al sometimiento de la fórmula para el acercamiento. En efecto, para negociar se necesitan partes, que pueden ser individuales o colectivas, e intereses sobre un problema que oscilan conforme la diversidad del conjunto que compone.

Osvaldo Alfredo Gozaini sostiene que "La persona define el sector y posiciona las pretensiones que representa o reclama. La persona humana es un ser emocional que defiende naturalmente sus ideas y logros obtenidos. Cuando surge la contienda. es común que esa tendencia defensiva a lo propio se trasmita a la posición que sostenga en el acuerdo. Si la gestión negociadora proviene de grupos, la confusión en los objetivos puede darse por la

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heterogeneidad de los intereses".6

Según el Dr. Monroy Cabra "La negociación es el medio más idóneo para resolver un conflicto. Esta negociación puede ser realizada por las mismas partes o por medio de sus abogados como representantes de las mismas. La negociación se lleva a cabo mediante la transacción que es un contrato en que las partes precaven un litigio eventual o terminan extrajudicialmente un litigio pendiente".7 La negociación es un proceso: - En el que intervienen dos o más partes con intereses contradictorios sobre un objeto de

interés común; - En el que las partes consideran que vale la pena intentar llegar a un compromiso; - En el que los participantes buscan el acuerdo a través de la interacción entre ellos; - En el que las partes intentan satisfacer sus intereses a través del acuerdo.

Comúnmente, la negociación es entendida como un proceso en el cual cada parte hace concesiones desde una posición predefinida, en el cual el éxito del proceso dependerá del nivel de sacrificio que se haga frente a las pretensiones del opositor.8

6 Alfredo Gozaíni Osvaldo. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. ed. Dcpalma. Buenos Aires.

Argentina. 1995, pág. 30 7 Monroy Cabra Marco Gerardo. Medios Alternos de Resolución de Conflictos. Revista Ius et Praxis (separata) p.

31 8 Asociación Peruana de Negociación Arbitraje y Conciliación - APENAC. "Primer Taller "Resolución Pacífica de

Conflictos". Lima, Perú, 1996.

En conclusión, se entiende a la negociación como un proceso para buscar conjuntamente soluciones a un problema mediante la persuasión basada en la satisfacción de los intereses mutuos, y en la cual cada parte retiene la facultad de decir cuando las posibles soluciones conjuntas no superan lo que puedan lograr independientemente del acuerdo de voluntades.

En la negociación nunca se cede, tan sólo se discute amistosamente sobre intereses definidos y permeables para una conveniencia compartida.

2.4.1.1. Características de un buen proceso de negociación

- Aclara los intereses en conflicto y aquellos que no lo están. - Promueve una buena relación de trabajo. - Genera más y mejores alternativas de solución. - Se percibe como justo y legítimo. - Reconoce las propuestas de ambas partes. - Mejora la comunicación entre las partes. - Permite lograr compromisos serios y duraderos.

2.4.1.2 Siete elementos desarrollados por Fisher para la preparación y el éxito de la

negociación

En un Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard se ha elaborado un marco analítico que es utilizado para la preparación de una negociación, así como para definir el éxito en la negociación, permitiendo al negociador definir sus objetivos antes de sentarse a negociar.

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Este marco analítico se basa en los denominados “siete elementos”, desarrollados por el Dr. Fisher de la siguiente manera:

1. Alternativas.- Son las posibilidades de acción que tienen las partes fuera de las

mesas de negociación, y de las que disponen si no se llega a un acuerdo negociado. 2. Intereses.- Tiene que ver con aquello que las partes quieren obtener. Detrás de las

posiciones, se encuentran las necesidades, inquietudes, deseos, esperanzas y temores de las partes.

3. Opciones.- Es toda la gama de posibilidades que tienen las partes para llegar a un

acuerdo. Nos referimos a las opciones que están "sobre la mesa de discusión", o que pudieran ponerse sobre esta.

4. Legitimidad.- Un acuerdo es mejor en la medida que a cada parte le parece justo en

comparación con alguna referencia externa, algún criterio o principio que vaya más allá de la simple voluntad de cualquiera de las panes.

5. Compromisos.- Son planeamientos verbales o escritos que especifican lo que una

parte hará o no hará. Puede hacerse en el curso de una negociación. Un acuerdo será mejor en la medida que las promesas hayan tenido un buen planeamiento y una buena estructuración, a fin de que sean prácticas, duraderas, de fácil comprensión para quienes tienen que llevadas a cabo, y verificadas si eso es importante.

6. Comunicación.- Un resultado será mejor si se logra con eficiencia, sin perder

tiempo y esfuerzo. La negociación eficiente requiere de una efectiva comunicación bilateral.

7. Relación.- Una negociación habrá producido un mejor resultado en la medida en

que las partes hayan mejorado su capacidad para trabajar juntas en vez de dañarse. Una forma de medición del acuerdo negociado es la calidad de la relación de trabajo resultante.

2.4.2. La Mediación

La mediación era el principal recurso para resolver desavenencias en China. Según Confucio, la resolución óptima de una desavenencia se logra a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción. Igualmente, la conciliación y la mediación tienen una rica historia en la ley y las costumbres de Japón.9

2.4.2.1. Definición

Mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad.10 La mediación es definida por Folberg y Taylor como el «proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades».11 La mediación es un proceso que implica la preparación de un plan (convenio) para que los participantes acepten y cumplan el compromiso que logren; es interactiva y reduce

9 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ob.cit., p. 32 10 Alfredo Gozaíni, Osvaldo. Ob.cit., p. 71 11 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ob.cit., p. 32

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la ansiedad y otros efectos negativos del conflicto, mediante la ayuda a los participantes para que lleguen a una resolución consensual. Sharon Press, define a la mediación de la siguiente manera: «es un proceso en el cual una tercera persona neutral, que no está involucrada en el conflicto se reúne con las partes - que pueden ser dos o más - y las ayuda para que puedan manifestar su particular situación y el problema que los afecta. El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las técnicas adecuadas, se puede llevar a las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna decisión al respecto porque él no puede obligarlas a hacer o aceptar nada. Llegado el caso, ahí termina la mediación".12

2.4.2.2. Objetivos de la mediación Con la mediación se persigue incorporar la denominada justicia coexistencial, donde el órgano actualmente “acompañe" a las partes en su conflicto, orientándolas con su consejo en la búsqueda racional de respuestas superadoras de la crisis.13 La mediación incorpora otro elemento objetivo para la solución del conflicto. Se trata de ejercer una tarea de saneamiento independiente en los intereses de cada parte. Es decir, la clásica postura enfrentada del proceso judicial, se abandona por una metodología distinta donde el mediador se reúne con las partes, por separado, o con ambas a la vez, para ayudarlos a obtener un acuerdo.14

2.4.2.3. Características de la mediación15

1. Confidencialidad.- Las partes suscriben inicialmente un convenio de

confidencialidad por el cual nada de lo dicho como confidencial, durante el proceso de la mediación, puede ser revelado por el mediador, no pudiendo ellas en consecuencia, obligarlo a testificar en juicio civil.

Tampoco, el mediador puede revelar información confidencial suministrada por una de las partes, en la sesión privada si esta no lo autorizó a comunicarla.

2. Voluntaria.- Las partes inician el proceso de mediación por propia decisión, pueden determinar qué información revelan u ocultan, pueden decidir si llegan a un acuerdo o no y pueden retirarse en cualquier momento de la mediación sin que sean pasibles de reclamo alguno por la otra parte.

3. Flexible.- Se adapta y es aplicable a todo tipo de conflictos generados entre toda

clase de individuos. La mediación intenta solucionar el problema de fondo y, aunque se haya iniciado un proceso judicial, el acuerdo que va a poner fin al conflicto puede ser más amplio y creativo. El mediador fomenta, y ayuda a las panes para crear las opciones que satisfagan a ambas y no permite que el debate se enturbie con elementos distorsionantes.

4. Creativa y cooperativa, rápida y económica.- Produce acuerdos creativos. La

mediación cambia las reglas del juego. El mediador conjuntamente con las partes 12 Alfredo Gozaíni, Osvaldo. Ob.cit., p. 71 y sgts. 13 Alfredo Gozaíni, Osvaldo. Ob.cit., p. 78 14 Lerer Silvio. Los nuevos métodos de solución de conflictos. Los A.D.R. ¡Privatización o mejoramiento de la Justicia?

Rev. La Ley, 1994 - A, p. 893 Y sgts. 15 Wilde D. Zulema y Gaibrois M. Luis. "¿Qué es la mediación?". Editorial Abeledo – Perro, Buenos Aires, Argentina. p. 49

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trabajan para generar todas las opciones posibles para solucionar el conflicto, buscando arreglos creativos para resolver el problema existente. Se tiende a que la mediación sea rápida, y su costo accesible a todos por igual.

2.4.2.4. Ventajas de la mediación

- No está sujeta a reglas procesales ni a las del derecho sustantivo, ni a los

principios que dominan la controversia judicial. La mediación es un proceso que implica un plan (convenio) para que los participantes acepten y cumplan el compromiso que logren. En la mediación no hay decisión obligatoria del tercero que es neutral y sólo busca acercar a las partes y asistirlas para que logren un

arreglo. - La mediación que es utilizada en programas de solución de conflictos en

comunidades podría ofrecer: Procesos pacíficos, efectivos y asequibles para lograr soluciones en disputas personales y sociales y problemas de mal entendidos; brindar la oportunidad de acción cívica colectiva por ciudadanos “comunes” para el buen propósito común y la amplia transferencia social a través de entrenamiento y comunicación los cuales promueven la capacidad y ecuanimidad de escuchar otro punto de vista con respeto.

- Si bien no garantiza el resultado final, ofrece en general mayor rapidez, bajo

costo, flexibilidad en el procedimiento, y sobretodo confidencialidad. secreto éste válido no sólo durante su transcurso sino también después de su conclusión.

- En la mediación el campo de aplicación es mucho más amplio que en cualquiera

de los otros métodos; mientras no sean vulnerados los principios derivados de las leyes de orden público, las posibilidades para arribar a soluciones pueden ser más creativas, puesto que no tienen que atenerse a ningún tipo de principios o reglamentación como no sea el orden jurídico en general.

- La mediación exige que las partes tengan el deseo de actuar de buena fe en orden

a lograr un acuerdo y no para conocer los puntos de vista y las pruebas que tenga la parte contraria, o para detener el proceso judicial en beneficio propio.

En síntesis, las ventajas que reporta este sistema, según Osvaldo Alfredo Gozaini16, están condensadas en los puntos siguientes: 1. Es amistosa para las partes y utiliza un lenguaje sencillo.

2. Es flexible gracias a sus relativa formalidad, de modo tal que permite adecuadas a las circunstancias y a las personas.

3. Mantiene relaciones en lugar de destruidas. 4. Permite encontrar soluciones basadas en el sentido común. Si no logra un acuerdo,

al menos posibilita poner de manifiesto la situación creada y la posición de la otra parte.

5. Produce acuerdos creativos. La mediación cambia las reglas de juego. El mediador conjuntamente con las partes trabajan para generar todas la opciones posibles para solucionar el conflicto buscando arreglos.

6. Las partes pueden mantener el control de sus intereses y de los procedimientos durante todo el tiempo que dure la mediación.

7. Comparativamente con el proceso judicial, es reducida en sus costos.

16 Alfredo Gozaíni, Osvaldo. Ob. Cit., p. 85

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8. De igual manera, es reducida en el tiempo.

2.4.2.5. ¿Cuándo se debe ir a la mediación?

Hay asuntos que parecieran por su naturaleza y circunstancias, estar predeterminados para el arbitraje, otros para el proceso judicial, muchos para la conciliación, y también algunos para la mediación. Pues bien, la mediación es recomendable cuando: a) En el litigio la relación entre las partes constituye un elemento importante; b) Las panes quieren conservar el control sobre el resultado y sobre el

procedimiento;

c) No existe una gran disparidad de poder;

d) La causa del conflicto es la mala comunicación;

e) Existen cuestiones técnicas muy complejas.

2.4.2.6. El mediador

El mediador no hace justicia, ni crea derecho, no aplica precedentes jurídicos, ni emite sentencias o resoluciones; solamente aconseja, acerca y colabora al entendimiento entre las partes; intercede entre pareceres opuestos, pero con puntos de coincidencia que livianamente no se tienen y es función del mediador encontrar. Ayuda a las partes a definir en qué consiste la controversia, intercambia información sobre hechos y sobre las normas legales y la asiste para lograr un acuerdo satisfactorio para las mismas.

El mediador debe ser neutral, imparcial y debe tener credibilidad. Debe convencer a las partes de que deben negociar y por esto debe tener especiales habilidades para oír a ambas, observar su conducta, conocer los hechos y tener conocimiento suficiente para exponer las diferentes opciones que existen en cada caso.

El rol del mediador consiste en utilizar técnicas para escuchar, percibir el lenguaje no verbal, cuestionar, negociar y crear opiniones, ayudando a las partes a alcanzar su propia solución. Procura establecer una relación para facilitar el proceso. Para lograr sus objetivos, el mediador tiene que inspirar confianza a las partes, quienes deben realmente sentir que es un “tercero neutral”.

2.4.2.7. La estrategia del mediador

Las siguientes máximas constituyen una serie de simples y elementales sugerencias para la estrategia del mediador:

- Controlar el desarrollo, tratando dc aflojar la tensión. - Buscar que las partes se escuchen partes que se entiendan, creando

esperanza. - No permitir el despliegue de agresividad entre la partes, ni amenazas. - Describir los conflictos para objetivizarlos; reformulando las demandas de

las partes de modo que se acoten las diferencias y se recomienden alternativas de solución.

- No juzgar ni presionar.

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- Instar a la cooperación, dando esperanzas de solución óptimas. - Elogiar las actitudes positivas cambiando reproches por requerimientos.

- Alguna vez podrá relatar anécdotas o cuentos para sensibilizar a las partes; a

poner otros casos como ejemplos. - Prepararlos para un futuro acuerdo que puedan cumplir y aceptar. - Prepararlos para que puedan aceptar las consecuencias de sus decisiones.

2.4.3. La Conciliación

Remotos antecedentes muestran que siempre estuvo presente en el espíritu de los hombres sacrificar sus posiciones extremas para lograr un acuerdo perdurable que permitiera la convivencia sin esfuerzos y en lógica armonía. La conciliación fue motivo de particular interés para los asuntos posibles de transacción, pero es menester observar que viene pensada como un acto anterior al proceso, y aun antes de él, como posible audiencia preventiva y saneadora de los intereses y derechos enfrentados. 2.4.3.1. Definición:

La conciliación proviene del latín “conciliativo” que a su vez proviene del verbo “conciliare” que significa componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí, ponerlas en paz.17

La Conciliación es una de las vías pacíficas más importantes para la solución de controversias y cuya finalidad es que las partes en disputa logren un acuerdo satisfactorio para ambas con la intervención del Conciliador quién es un profesional especializado.

Es un proceso de negociación asistida en el cual el conciliador no emite decisión alguna y las partes en disputa pueden retirarse de él en cualquier estado que se encuentre, es decir no es coercitivo, en el sentido que no obliga a las partes a mantenerse en ella y serán las mismas partes quienes decidan la solución mas adecuada a la controversia. El conciliador será el que promueva la comunicación entre las partes y facilite su entendimiento para alcanzar la armonización de intereses, evitándose un proceso judicial promovido o por promoverse. En la conciliación las partes están llamadas a mantener el control y la responsabilidad por la solución de la controversia, interviniendo el conciliador con la función de asistir a éstas en la definición de la materia que es objeto de disputa, asimismo, cumplirá la función de identificar los obstáculos. Adicionalmente, el conciliador deberá realizar una exploración de las alternativas para la solución del conflicto y finalmente facilitar la negociación del acuerdo que deberá poner fin a las controversias.

2.4.3.2. Características de la Conciliación18

a) Consensualidad.- las partes adoptan libremente un acuerdo determinado. b) Voluntariedad.- las partes libremente participan de un proceso conciliatorio y

exploran alternativas de solución. c) Idoneidad del tercero.- El conciliador es una persona especializada en técnicas

17 Ormachea Ch. Iván y Solís V. Rocío. Retos y posibilidades de la conciliación en el Perú. Lima. Perú. 1998. p.47 18 Ormachea Ch. Iván y Solís V. Rocío. Ob.cit., p.48

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de conciliación y resolución de conflictos. d) Informalidad.- Se busca lo práctico y evita que el procedimiento sea

alambicado y lento.

e) Gestión satisfactoria del tercero.- Las partes buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio. El conciliador propone diversas alternativas de solución.

f) Privacidad.- Se encuentran los directamente implicados en el conflicto. Esta se

complementa con el principio de confidencialidad requisito vital para promover el intercambio abierto y franco entre las partes.

g) Horizontalidad.- El procedimiento queda a cargo del conciliador, quien

fomenta una relación cooperativa y horizontal con y entre las partes.

2.4.3.3. Fases de la Conciliación

1. Fase Pre - Conciliatoria: Rol del Conciliador.- adquirir información sobre la disputa e identificar a las partes. Rol de las partes.- informes sobre la conciliación, venir dispuestos a resolver el problema.

2. Explicación del Proceso: Rol del Conciliador.- aclarar en qué consiste la conciliación, explicar las reglas de comportamiento. Rol de tas panes.- entender el proceso y estar de acuerdo con las reglas de comportamiento.

3. Escuchar a las partes: Rol del Conciliador.- estimular a que las partes hablen sobre la disputa, escuchar a las partes. Rol de las partes.- narrar la disputa desde su perspectiva, escuchar a la otra parte.

4. Identificación de Problemas: Rol del Conciliador.- determinar cuáles son los problemas centrales o el meollo del asunto. Rol de las partes.- estar de acuerdo en cuáles son los problemas centrales.

5. Búsqueda de soluciones: Rol del Conciliador.- usar técnicas de búsqueda de soluciones basadas en intereses de las partes. Rol de las partes.- generar opciones de solución mutuamente beneficiosas.

6. El Acuerdo: Rol del Conciliador.- asegurar que el acuerdo sea claro y viable Rol de las partes.- negociar de buena fe, comprometerse a cumplir el acuerdo.

7. La reunión privada: Rol del Conciliador.- evitar impases, impulsar el proceso y fomentar la confianza con las partes. Rol de las partes.- discutir los problemas privadamente.

2.4.3.4. Ventajas de la Conciliación

- Incentiva el diálogo

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- Soluciona los conflictos de manera voluntaria - Busca soluciones más justas que legales

- No irroga gastos al Estado

- Descongestiona los Despachos Judiciales.

- Las partes adquieren un rol protagónico en la resolución del conflicto. - Disminución del conflicto y ruptura - Reducción de los costos legales. La conciliación puede ser extrajudicial o una etapa dentro de los procesos. Este es un medio alterno de solución de conflictos que ofrece la ventaja de ser flexible, permitir la actuación del tercero y de las partes asesoradas por éste. Es necesaria la existencia de planes y programas para hacer conciencia sobre la utilidad de la conciliación, para capacitar a los abogados y demás personas que deben intervenir en la conciliación y la estructura administrativa básica para el funcionamiento de los Centros de Conciliación.

2.4.3.5. Tipos de Conciliación

a. Según su ubicación en un proceso judicial: Intra-Judicial Extra-Judicial

b. Según el número de intereses en juego: Bilateral

Multilateral

c. Según inmediatez de las partes: Indirecta (ejemplo: por carta) Directa

d. Según naturaleza dada por la ley: Paralela

Osvaldo Alfredo Gozaini desarrolla las diferentes modalidades de la conciliación de la siguiente manera:

a) La conciliación preprocesal.- También, se le llama conciliación extrajudicial,

porque tiende a resolver el conflicto antes de llegar a la esfera litigiosa. b) La conciliación procesal.- Desenvuelve una modalidad específica de los fines

que inspira el derecho procesal, conciliar sin sacrificio de intereses.

2.4.3;6. ¿Qué requiere un conciliador?

Un Conciliador requiere de habilidad para comunicarse, habilidad para organizar información, creatividad, orientación hacia el presente y futuro, imparcialidad, motivación por el logro y estrategia en su intervención. Además, el conciliador debe sentir preocupación por la relación, respeto y comunicación entre las partes. Debe sentir preocupación por la autoridad y la

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responsabilidad, por el resultado y la satisfacción de las partes.

2.4.4. El Arbitraje

No se trata de sustituir con el arbitraje el servicio público de la administración de justicia, sino de descongestionar los Despachos Judiciales, atribuyendo la decisión del conflicto en ciertos casos en que no está de por medio el orden público o la moral a un tercero o terceros cuyas facultades están previstas en la ley.

2.4.4.1. Definición

El Arbitraje es un método para resolver extrajudicialmente las disputas que pueden ocurrir o que han surgido entre dos o más partes mediante la actuación de una o varias personas (arbitro o árbitros), los cuáles derivan sus poderes del acuerdo de las partes así como del reconocimiento que la ley hace de su función.

2.4.4.2. Ventajas del Arbitraje

El arbitraje tiene las ventajas de la rapidez, la economía, la especialidad, la privacidad, la inmediación y mayor garantía en la decisión. La lentitud de la justicia ordinaria, incluidos los denominados procesos abreviados, hace que las partes decidan encomendar la decisión de sus conflictos a terceros conocedores del asunto en disputa y que en tiempo razonable lo deben decidir.

2.5 VENTAJAS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION

DE CONFLICTOS

A decir del Dr. Marco Monroy Cabra19 "Es un hecho incontrovertible que el excesivo número de casos que tiene que decidir el Órgano Judicial del Poder Público y el escaso número de Jueces hace que exista una demora considerable en la decisión de los mismos. Por otra parte, los procedimientos existentes en gran número de Estados son lentos: existen numerosos recursos, incidentes, oposiciones y objeciones, todo lo cual conduce a que la decisión final del problema tarde meses y años, en ciertos casos... A estos factores se une la desconfianza de los ciudadanos en la justicia, la poca consideración social que tienen los jueces, las amenazas que reciben los jueces en algunos Estados, los bajos salarios que perciben y la ausencia de actualización en las diversas ramas del derecho. La crisis de la administración de justicia hace imperiosa una reforma. Cualquier reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de jueces, modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los jueces, reestructurar administrativamente el Poder Judicial y desjurisdiccionalizar la solución de conflictos". Los medios alternos para solucionar conflictos como son la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje tienen la ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conllevan un enorme ahorro en la actividad jurisdiccional del Estado.

2.6 LINEAMIENTOS PARA UNA SELECCION APROPIADA DE MECANISMOS

Para que un conflicto ambiental ingrese a una dinámica en donde las panes busquen soluciones mutuamente beneficiosas, debe existir antes el reconocimiento o identificación por parte de las personas o comunidades afectadas.

19 Monroy Cabra Marco Gerardo. Medios Alternas de Resolución de Conflictos. Revista lus et Praxis (Separata). p.30

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La resolución del conflicto en romo a estos problemas sólo existirá donde haya reconocimiento de problemas y de intereses o valores contrapuestos, de dos a más partes en disputa, cuando el problema afecta un espacio de vida del cual depende una comunidad, para que se convierta en un conflicto debe existir un grupo mínimamente organizado que considere que su posible solución está siendo obstaculizada por otros grupos de interés, sea porque son los responsables de generarlo, o por que la decisión de resolverlo depende de ellos, porque no han entregado la información necesaria o simplemente porque sus intereses también están en juego. No necesariamente la existencia de problemas ambientales significan conflictos manifiestos. Dicho en otros términos, la contaminación del agua, la deforestación, la erosión, la cala de manglares, la sobreexplotación de suelos, etc. no necesariamente se traducen ni significan conflictos explícitos, es fundamental que pobladores, comunidades y grupos humanos se sientan afectados, ni siquiera con presentar una denuncia o una queja, es fundamental definir una posición, un interés, diseñar una estrategia de acción, sólo en esos casos existe conflicto. Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales son una solución cuando las partes están interesadas en ponerle fin al conflicto mediante una solución que convenga a los intereses de todas las partes. Seleccionar las vías más adecuadas constituye un ejercicio similar a escoger el tratamiento más adecuado para un enfermo. Son muchos los criterios a tomar en cuenta, de manera enunciativa mencionaremos los siguientes: a) Gravedad del Conflicto, lo cual puede implicar la urgencia de resolver el conflicto, o su posición

central en la agenda de los afectados (o por lo menos de algunos de ellos), también en estos casos será necesario procedimientos con mucha mayor asistencia (mediadores, conciliadores) y evitar entrampamientos o demoras innecesarias. En casos de urgencia deberían descartarse procedimientos largos que requieren de tiempo para su buen término.

b) Acceso a recursos, lo que implica analizar que vías se encuentran disponibles a un costo

razonable para las partes. Quizá contratar un conciliador podría ser un gasto excesivo para ciertos pobladores, mientras que en otros casos incluso el costoso proceso judicial estaría al alcance. También se incluye en este acápite el análisis sobre la existencia de las condiciones logísticas mínimas para utilizar determinado mecanismo de resolución de conflictos, como la ausencia de centros de conciliación o inclusive la ausencia de autoridades judiciales o administrativas.

c) Legitimidad de la vía, es decir que las partes consideren que el camino elegido cuenta con

posibilidades reales de éxito. A diferencia de los médicos que pueden obligar a los pacientes a tomar medicinas adecuadas a personas que no creen en ellas y tener éxito, la necesidad de la colaboración activa de las partes en ciertos mecanismos implica que ellas crean en el proceso.

d) Costos de las vías disponibles, en ocasiones se cuenta no con una vía sino con varias, en ese caso será necesario analizar cuáles son los costos que implica el uso de dichas vías. Por ejemplo, en el caso de un pleito entre dos vecinos por el ruido que ocasiona uno de ellos, quizá una conciliación sea excesiva, bastando quizá una conversación y negociación directa.

En conclusión, los futuros gestores de conflictos deberán tener mucho cuidado al momento de seleccionar los mecanismos más apropiados para resolver conflictos, en especial los manifiestos, en los cuales se presentan dinámicas de tensión y stress en las partes, lo cual puede desencadenar escaladas de conflicto. La selección del mecanismo apropiado debe ser el resultado de una análisis concienzudo de las características del conflicto y de las capacidades de las partes, así como del escenario dentro del cual se desenvuelve el conflicto.

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CAPITULO III

Límites a la utilización de mecanismos

alternativos

El presente capítulo trata sobre los distintos obstáculos que se interponen en el camino hacia una

mayor utilización de los mecanismos alternativos en la resolución de conflictos ambientales. Salvo el primer punto, que se refiere a disposiciones legales y principios jurídicos, los demás se refieren a aspectos ligados a la gestión del conflicto en sí, ya sea por las características de las partes (asimetría), la eficacia del sistema tradicional de resolución de conflictos (las vías administrativas y judiciales), por las capacidades de los operadores (recursos humanos debidamente capacitados), por la notoriedad de los resultados (mediatez) o finalmente por las prioridades que se asignan a la resolución de los conflictos ambientales en la sociedad. Afortunadamente es posible superar la mayoría de los obstáculos planteados, tema que analizaremos en la última parte de este trabajo.

3.1 DlSPOSICION DE DERECHOS IRRENUNCIABLES y NORMAS DE DERECHO PUBLICO

La utilización de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos supone que tanto los acuerdos a que se lleguen, corno el proceso de resolución en sí, respeten el marco jurídico existente. La Autonomía Privada ofrece a los particulares una amplia esfera de acción, apenas limitada por ciertas normas que impiden que los acuerdos excedan límites que la sociedad impone. De esta manera la capacidad de contratar se ve limitada por normas de orden público las cuales no pueden ser modificadas mediante el acuerdo de las partes. El artículo VI del Título del Código Civil Peruano sanciona con la nulidad al acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En el mismo sentido el artículo 1354° del mismo código señala que "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo." Los artículo 1355° y 1356° complementan dicha norma, al indicar que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o limitaciones al contenido de los contratos, y que las disposiciones de la ley sobre los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo el caso de normas imperativas.

Lógicamente, siempre será discutible qué entender por interés social, público o ético, y muchas personas verán en dichas normas una potencial excusa para atropellar derechos en nombre del interés social. Creemos que dichos temores pueden ser válidos, sin embargo es claro que es necesario establecer ciertos límites a la acción de los particulares, en la medida que dichas acciones tendrán efectos sobre terceros. El centro de la cuestión está en determinar los mejores caminos para asegurar que los intereses de los terceros se encuentren debidamente representados, y no sea el Estado, a través de un funcionario o burócrata, el que defina finalmente qué es el interés público.

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Un caso de normas imperativas lo presentan las normas ambientales. El artículo X del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Decreto Legislativo N° 613, señala "Las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden público". Esto plantea un límite a la capacidad de las partes para llegar a acuerdos que vayan en contra de las normas ambientales, lo cual constituye un serio problema, pues prácticamente dejaría sin campo de acción a los acuerdos sobre asuntos ambientales. Si las partes están cumpliendo con la legislación ambiental, no existiría ninguna razón para tomar medidas destinadas a reducir emisiones (ellas se encontrarían dentro de los estándares y límites establecidos) pues estas estarían amparadas por la ley. Sin embargo existen cuando menos tres posibilidades de acción de los mecanismos alternativos.

En primer lugar tenemos los asuntos relacionados con las indemnizaciones por daño ambiental. El monto de dicha indemnización sería transable. Sin embargo la existencia de una obligación de indemnizar un daño presupone la existencia de una infracción a la legislación ambiental (salvo en el caso del abuso del derecho), pues de lo contrario el daño se habría ocasionado en el ejercicio regular de un derecho lo que en principio no es indemnizable.

Otro caso lo supone la producción de daños mutuos, ambos legales, por ejemplo entre dos fábricas cercanas, supuesto en el cual sería posible llegar a acuerdos imponiendo limitaciones a las emisiones por encima de lo que legalmente está permitido.

Una tercera opción, actualmente reservada para relaciones entre el Estado y los particulares, se refiere a la posibilidad de establecer plazos y cronogramas de adecuación a la legislación ambiental. Es lógico que el Estado intervenga en la medida que dicha medida implica el incumplimiento (por lo menos temporal) de una norma de derecho público. Sin embargo creemos que soluciones más eficientes podrían lograrse si los directamente involucrados tienen la capacidad de intervenir en la definición de dichos plazos de adecuación, sin por esto excluir la intervención Estatal. Actualmente esta posibilidad no está prevista en la legislación, y dadas sus características sería evidentemente ilegal. Sin embargo creemos que sería posible establecer en la legislación dicha posibilidad, incluyendo procedimientos claros que impidan que dicha herramienta sea utilizada como excusa para evadir la legislación.

3.2 ASIMETRIA DE LAS PARTES EN CONFLICTO

Los conflictos ambientales más importantes están relacionados con el desarrollo de actividades económicas a gran escala. Como es natural, dichas actividades implican un grado importante de organización, bajo la forma de empresa. Dado que existe por lo general una relación proporcional entre el grado del impacto ambiental, el tamaño de la actividad económica, y la capacidad y recursos de la empresa o empresas a cargo, por lo general dichos actores presentan importantes ventajas a la hora de afrontar un conflicto, incluyendo la capacidad económica, el grado de organización, los contactos con medios de comunicación masiva, y la claridad de objetivos. Por otra parte los afectados tienden a ser un conjunto inorgánico de personas, cuyo contacto previo, si lo hubo, tuvo razones de índole coyuntural. Es precisamente el conflicto una de las oportunidades para enfrentar un reto conjunto. A este panorama se agrega la pobreza de un gran porcentaje de la población, lo que reduce aún mas cualquier posibilidad real de negociación. Si bien es cierto que el escenario de un enfrentamiento entre "David y Goliat", puede llevar a cierta identificación de los actores con la parte más débil (la población) y generar anticuerpos frente a la parte fuerte (la empresa), esto no necesariamente ayuda en la resolución del conflicto, pues genera estereotipos que podrían convertirse en lastre para la negociación.

No obstante, es posible aprovechar el proceso para obtener varios objetivos. El primero se relaciona con la posibilidad de generar institucionalidad entre actores originalmente dispersos, que descubren la existencia de intereses comunes. Estos actores tienden a durar muy poco tiempo, debido a los pocos puntos en común además del interés en el conflicto ambiental, sin embargo es posible aprovechar la

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coyuntura para lograr "descubrir" nuevos puntos de contacto, o utilizar la organización como base para desarrollar acciones post-acuerdo. El segundo objetivo se logra cuando finalmente el proceso de negociación es positivo, lo que aunado a una cobertura adecuada de los medios de comunicación origina un ejemplo muy útil para ser reproducido por otros grupos y actores. Igualmente es posible poner a la luz herramientas innovadoras y creativas que permiten a organizaciones aparentemente más débiles presentar fuerte oposición frente a empresas mucho mejor organizadas y con mayores recursos disponibles. Por último, el Estado puede establecer algún tipo de compensación para disipar la asimetría, utilizando por ejemplo la inversión de la carga de la prueba (normalmente a cargo del acusador o denunciante) en ciertos casos donde es más eficiente trasladar el costo que implica probar la contaminación a las empresas, u otros instrumentos similares, generalmente de tipo procesal.

3.3 EL SISTEMA JURISDICCIONAL / ADMINISTRATIVO

El origen del discurso sobre los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos gira en torno a la ineficiencia o ineficacia del Sistema Judicial. Sin embargo, el futuro de ambos sistemas se encuentra en lograr que obtengan niveles de calidad altos. Un sistema judicial con una gran credibilidad constituye la mejor garantía para impulsar el uso de mecanismos alternativos para resolver los conflictos en general, y los ambientales en particular. Siguiendo a Marcos Ibazeta “... siendo nuestro país, una sociedad de disputa, de confrontación de poder a poder, nadie procura evitar llegar al Sistema Judicial, resolviendo sus conflictos por otros medios de autocomposición, sino que se hace exactamente lo contrario, buscando el proceso, en muchos casos, sólo para lograr un fallo favorable a como de lugar, como una demostración más de poder”.20 Por lo tanto el reto consiste en evitar que el Sistema Judicial se convierta en una extensión de las luchas de poder. Se necesita entonces un espacio para la resolución de conflictos construido sobre la base de principios sólidos y normas jurídicas adecuadas, y dirigido por un grupo de personas probas debidamente capacitadas. Al mismo tiempo se requiere fomentar el uso de mecanismos de "autocomposición", es decir los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. De esta forma, tanto los Mecanismos Alternativos como los tradicionales conforman un sistema coherente y coordinado, así como justo y equitativo.

3.4 AUSENCIA DE ESPECIALISTAS EN ELAREA

La Gestión de Conflictos Ambientales necesita de un conjunto grande de profesionales especializados capaces de poder facilitar procesos de negociación sobre temas que en ocasiones alcanzan un alto nivel de sofisticación. Lamentablemente nuestro país parece no contar todavía con la masa crítica necesaria para realizar dicho trabajo, lo cual lleva a concluir en la necesidad de promover el desarrollo de profesionales en estas áreas.

Conflictos que involucran a distintos actores y actividades humanas requieren lógicamente de enfoques y abordajes transectoriales y holísticos. Por lo tanto no se requiere formar tanto ambientalistas, sino profesionales en economía, ingeniería, derecho, medicina, etc., con una sólida formación en temas ambientales y con la capacidad de trabajar en equipos interdisciplinarios.

20 En IPAE "Perú Siglo 21: Propuesta para una Visión Compartida". Lima. 1996. IPAE. 1º edición. Tomo IV,

p. 235.

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3.5 MEDIATEZ DE LOS RESULTADOS POSITIVOS DEL PROCESO, E

INMEDIATEZ DE LOS RESULTADOS NEGATIVOS.

A diferencia de negociaciones en donde lo que está en juego es la entrega de un bien o el pago de una suma de dinero, en los conflictos ambientales los resultados más importantes, es decir los beneficios que obtiene la comunidad a consecuencia del acuerdo negociado, no se verán sino dentro de un mediano y largo plazo, mientras que los resultados negativos se verán casi inmediatamente. Por ejemplo, lograr que una fábrica cierre para evitar la contaminación que producía, tiene resultados negativos inmediatos, como lo son el cierre de un centro de trabajo, la pérdida de empleos que significaban ingresos para muchas familias, y la quiebra de un negocio; mientras que las mejoras en la salud de la comunidad y la reducción de las cifras de morbilidad y mortalidad serán vistas recién al cabo de algunos años, o quizá aún en más tiempo, con lo cual la percepción de la comunidad sobre el éxito de la negociación podría verse afectada. Afortunadamente muchas veces, y dependiendo de cómo se negocie, es posible observar resultados positivos muy pronto. Por ejemplo si la empresa logra entender que el conflicto se convierte en una oportunidad para integrarse a la comunidad, el acuerdo podría convertirse en el punto de partida para una relación armoniosa y de colaboración. Estas oportunidades no son ofrecidas por el Poder Judicial, dentro del cual las escaladas negativas son por lo general inevitables, dejando a las partes muy alejadas unas de otras. Evidentemente se requieren estrategias de comunicación y educación muy sólidas. La comunidad debe ser informada sobre los riesgos que implica la contaminación ambiental o el deterioro del ambiente en general y cómo estos pueden afectar sus posibilidades actuales y futuras de gozar de una vida saludable y productiva. Al mismo tiempo las empresas deben comprender que la mejora en los procesos productivos con el fin de disminuir la contaminación, constituye elemento central de una estrategia promotora de la eficiencia productiva, y un factor clave para la competitividad futura de la empresa. Afortunadamente ya existen experiencias al respecto, las que pueden tomarse como armas para el convencimiento de los actores sociales.

3.6 COSTOS

Los costos de resolver conflictos ambientales pueden ser muy altos. El número de actores, la complejidad de los temas a resolver, la dificultad en la determinación de causalidades y daños, la ausencia de especialistas, entre otros factores, pueden hacer que los costos alcancen niveles inmanejables. A esto hay que agregar el tema de las prioridades, lo cual agrava la situación. Estos costos deben ser asumidos necesariamente por alguien. En la parte dedicada a las relaciones asimétricas sugerimos trasladar costos a la parte que los pueda a su vez trasladar a terceros mediante precios (en los productos que produce). Lamentablemente esto no siempre es posible de hacer. La otra opción es el Estado. Posiblemente esta última sea la única alternativa para muchos conflictos, pero esto debe servimos para reflexionar sobre el cómo el Estado debe intervenir, gastando en la solución de conflictos y previniéndolos. La gestión de conflictos no sólo debe entenderse desde el punto de vista de los conflictos manifiestos (ver primer capítulo) sino también desde los conflictos latentes. Una adecuada regulación y procedimientos claros y justos pueden contribuir a prevenir la aparición de conflictos muy costosos a posteriori. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas de participación en los Estudios de Impacto Ambiental.

3.7 PRIORIDADES Y AGENDAS

Los problemas ambientales no son prioritarios. Resulta que el Estado, los sectores productivos y la sociedad civil parecen percibir que la resolución de los conflictos ambientales no es prioritaria en relación con otros conflictos más graves y urgentes, y que inclusive es preferible sacrificar el ambiente en pro de la resolución de otros conflictos.

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En el libro "Siete ensayos sobre la Violencia en el Perú"21 publicado en 1985, se hace referencia a temas como cultura, pobreza, estado de derecho, e insurrección, y se los relaciona con la Violencia, con lo cual se recogen aspectos centrales, y conflictivos, de la agenda nacional en esos días. Once años después en la XXXIV Conferencia Anual de Ejecutivos organizada por el IPAE en la ciudad de Arequipa el Empleo, la Educación, la Seguridad Ciudadana, y el Marco Institucional Peruano aparecen como puntos clave en la visión de futuro del país. Como vemos en ninguna de las listas aparecen los temas ambientales. Sin embargo esta situación tiende a cambiar. Muchos medios de comunicación masiva han empezado a dedicar espacios amplios a difundir reportajes y documentales relacionados con la conservación ambiental. Las Universidades e instituciones en general incorporan en sus programas de estudio y proyectos en general aspectos ambientales. Se han creado nuevas instituciones, tanto públicas como privadas, encargadas de estas materias. Pero, a pesar de este panorama, todavía la temática ambiental no ocupa el lugar de la agenda que parecería corresponderle. Esto tiene un efecto grande sobre los ciudadanos, quienes en un escenario de escasez de recursos darán preferencia a temas más importantes para su agenda, y orientarán sus esfuerzos a resolver conflictos que ven como prioritarios. De esta manera, sólo en casos en donde el riesgo o el daño ocasionado pone en juego la supervivencia misma de la comunidad, esta área de la resolución de conflictos tomará fuerza, apareciendo temporalmente como principal punto de agenda de la comunidad. Esto es válido en zonas rurales (por ejemplo con campesinos amenazados de perder sus tierras frente a explotaciones mineras) o en zonas urbanas (falta de agua potable o problemas con su calidad).

3.8 SUPERANDO OBSTACULOS

No constituyen todos los puntos analizados obstáculos insalvables, por el contrario todos ellos presentan tanto retos como oportunidades. Si bien el marco legal no es el más apropiado, se encuentran los elementos mínimos para intentar fomentar los mecanismos alternativos como medio de solución de conflictos ambientales. Del mismo modo se puede hacer mucho dentro de los mecanismos tradicionales, incorporando en lo posible la opinión de la población sobre las decisiones que impliquen o puedan implicar deterioro ambiental y contaminación. En la última parte de este documento trataremos sobre las medidas concretas que pueden tomarse

para resolver estos problemas.

21 Mac Gregor, Felipe; Rouillón, José Luis: Rubio Correo, Marcial (editores) "Siete Ensayos sobre la Violencia en el Perú" Lima, 1987. Fundación Friedrich Ebert y Asociación Peruana de Estudios e Investigaciones para la Paz, 3° edición. 262 p.

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A manera de conclusión

Retos y Oportunidades

"...el desarrollo como creación de capacidades, recursos y derechos

está aún distante,.....no se están generando las instituciones necesarias que permitan acceder al derecho a mejores niveles de vida

y a un medio ambiente sustentable y sostenible, de manera permanente y estable. "

Efraín Gonzales de Olarte22

"El capital socia ....... lpuede ser malgastado por la acción de los

gobiernos, con muchísima mayor facilidad de lo que estos gobiernos son capaces de reconstruirlo. Ahora que la cuestión de las ideologías

y de las instituciones ha quedado consolidada, la preservación y la acumulación del capital social comenzará a ocupar el centro del

escenario.” Francis Fukuyama23

En la presentación de este documento hacíamos referencia a la necesidad de enlazar los conceptos de

desarrollo, ambiente y resolución de conflictos. Las citas de Efraín Gonzales de Olarte y de Francis Fukuyama nos dan pistas sobre cómo lograr tal propósito. Durante mucho tiempo las personas han dejado en manos de un tercero, el Estado, la solución de sus propios problemas. Esta acción, por cierto natural y que forma parte de nuestra idiosincrasia, ha sido parte de políticas paternalistas. Recuperar para el ciudadano común el poder de resolver sus propios problemas es sinónimo de desarrollo. Sin embargo, para que estos esfuerzos sean sostenibles, se deben crear instituciones capaces de permitir el acceso de la población al ejercicio, de sus derechos, ya exigir para ellos y sus familias un ambiente saludable. Los efectos integradores que conllevan los procesos de resolución de conflictos por medio de mecanismos alternativos pueden contribuir a generar el capital social que constituya la base del desarrollo.

En esta última parte intentaremos dar algunas pautas sobre la agenda de temas pendientes que se requieren resolver para impulsar decididamente el uso de mecanismos alternativos y mejorar la resolución de conflictos en general en el campo ambiental.

Medidas Normativas La principal medida normativa guarda relación con la aclaración de las referencias a los conflictos ambientales de las dos principales normas actualmente vigentes, es decir, la Ley General de Arbitraje y la Ley de Conciliación. En ambos casos existe un limite en la referencia del Código del Medio Ambiente a la irrenunciabilidad de los derechos ambientales. Con el fin de superar dicha traba se han planteado la posibilidad de permitir acuerdos sobre plazos para adecuación a las normas ambientales. En este caso se requiere la presencia del Estado, a través de la autoridad competente correspondiente24 la cual deberá dar el visto bueno correspondiente. En caso de existir varias entidades competentes se procederá de acuerdo con las directivas que establezca el Consejo Nacional del Ambiente - CONAM. Es claro que el CONAM deberá cuidar que dicho acuerdo no vulnere derechos irrenunciables, como por ejemplo, poner en riesgo 22 Gonzales de Olarte, Efraín "Medio Ambiente y Pobreza en el Perú", Lima, 1997. IEP Ediciones. 1º

edición. pág. 106. 23 Fukuyama, Francis "Confianza". Buenos Aires. 1996. Editorial Atlántida 1º edición. Pag. 492. 24 Esta autoridad está dirigida a la establecida en el Decreto Legislativo 757 y sus modificatorias, el cual establece que son autoridades competentes los ministerios organismos de los sectores a los cuales pertenecen las empresas.

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la salud de la población, o dañar irremediablemente algún ecosistema, o incluso cuando los costos de alargar el plazo excedan los costos de detener la actividad contaminante o depredadora. La oposición al acuerdo podrá ser apelada por las partes ante el Poder Judicial. Medidas de Gestión En este caso consideramos que deberían considerarse los siguientes puntos de agenda: a) Fortalecer los mecanismos alternativos ya institucionalizados, es decir la Conciliación y el Arbitraje.

Es de gran importancia consolidar los pasos ya dados en materia de fomento de los mecanismos alternativos. La implementación de la Ley dc Conciliación constituye un esfuerzo actualmente en marcha loable y que debe ser apoyado.

b) Promover la Reforma del Poder Judicial y la Modernización de la Administración Pública.

Los sistemas tradicionales de resolución de conflictos deben modernizarse y fortalecerse, tanto en el ámbito judicial como en el administrativo. La reforma judicial debe apuntar a garantizar para todos los ciudadanos un sistema justo y eficiente de resolución de controversias, mientras que la administración pública debería continuar su reforma, incorporando mecanismos que le permitan mayor celeridad y eficacia en la toma de decisiones.

c) Promover la realización de cursos para Conciliadores sobre Conflictos Ambientales.

Actualmente se realizan cursos de capacitación de conciliadores, creemos que deberían dictarse cursos especializados en conflictos ambientales para que los conciliadores cuenten con la información necesaria para enfrentar este tipo de controversias.

d) Estudiar el desarrollo de procedimientos ad hoc para la resolución de conflictos ambientales.

Dada las características descritas sobre los conflictos ambientales (número indeterminado de actores, dificultad en la determinación de las causalidades y del daño mismo, irreversibilidad de los daños, etc.) es necesario estudiar la posibilidad de establecer procedimientos ad hoc para su tratamiento. Se deberían incorporar en la legislación sobre conciliación y arbitraje referencias concretas al manejo de conflictos ambienta1es. Al final de este documento se recogen sugerencias concretas de modificación en ese sentido.

e) Difundir las ventajas y retos que enfrenta la Resolución de Conflictos Ambientales, con especial énfasis en los mecanismos alternativos.

Una de las principales dificultades la representa la desinformación sobre los problemas ambientales, y en especial la falta de conocimiento sobre los derechos ambientales. Esta traba debe superarse con urgencia y deben aprovecharse los programas educativos ya existentes para incorporarles, en lo posible, referencias sobre los derechos ambientales.

f) Estudiar la posibilidad de establecer acuerdos con entidades administrativas que resuelven problemas ambientales a fin de incorporar en sus procedimientos mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

La experiencia de algunas entidades del sector público ha demostrado la conveniencia de incorporar mecanismos alternativos en los procedimientos de resolución de controversias. Un esquema similar debe incorporarse en materia ambiental. Los procedimientos de participación y consulta pública deben enlazarse con dichos esfuerzos.

El Rol del Sector Salud El impacto potencial de la contaminación ambiental sobre la salud de las personas llevó a que en el

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Sector Salud se crearan instituciones especializadas en dichos temas. En la década de los ochenta se crea el Consejo Nacional del Medio Ambiente para la Salud, el cual posteriormente cambiaría su nombre por el Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud - INAPMAS, y actualmente se cuenta además con la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA, que también cuenta con responsabilidades en la materia. Las funciones de regulación y control son las que han expresado de mejor manera el accionar de las entidades sectoriales ambientales. El Ministerio de Salud tiene en ese sentido, que brindar el apoyo técnico y velar porque los acuerdos no generen un potencial riesgo inaceptable para la salud de la población. Pero a la vez, el Ministerio de Salud y sus organismos descentralizados tienen una gran experiencia en materia de campañas de información y concientización. Es a través de éstas que el sector puede cumplir una importante tarea, difundiendo entre la población mecanismos nuevos para resolver sus controversias, en especial en el nivel local. El Futuro de los Mecanismos Alternativos No es fácil presagiar cual será el futuro de los mecanismos alternativos. En el escenario más optimista podemos visualizarlos como elemento central de la resolución de conflictos en el Perú. Pero también podrían terminar por estrellarse contra obstáculos descritos en el capítulo anterior. Como ya dijimos no puede desligarse los mecanismos alternativos de todo el sistema de resolución de conflictos ambientales, ambos constituyen una unidad y la eficiencia de uno depende en buena medida de la eficiencia del otro. Por supuesto siempre habrán casos en los cuales será posible llegar a buenos acuerdos a pesar de no contar con un Sistema Judicial eficaz, pero estas no constituyen las mejores condiciones si lo que se pretende es otorgar cierta institucionalidad al proceso. Igualmente siempre será posible encontrar juicios relativamente exitosos, pero igualmente siempre quedarán la incertidumbre sobre las oportunidades perdidas. Creemos que el campo de los conflictos ambientales presenta un conjunto de desafíos provocadores que podrían permitir el desarrollo de instrumentos innovadores. y la construcción de un sistema integrado de resolución de conflictos ambientales. El INAPMAS sólo ha presentado hasta aquí algunas líneas sobre el tema, apenas una introducción que requiere ser desarrollada. La experiencia de campo brindará las pruebas necesarias para validar la conveniencia del uso de los mecanismos alternativos, pues hasta ahora la práctica ha sido escasa, y no todo lo exitosa que podría haberse esperado. Por cierto que los obstáculos descritos han tenido mucho que ver, pero de la sistematización de las experiencias y del desarrollo de estudios más profundos y concienzudos pueden surgir mejores alternativas y herramientas. Finalmente. no podemos sino alentar a las personas a estudiar el tema y contribuir al desarrollo de un sistema integral y eficiente de resolución de conflictos ambientales que contribuya a la protección del ambiente y al desarrollo del país.

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Bibliografía

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LEYES Y REGLAMENTOS

• Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572. • Ley de Conciliación, Ley N° 26872. • Reglamento de los Centros de Conciliación en Equidad, Resolución Ministerial • N° 080-98-JUS • Aprueban modelo de Reglamento Tipo de los Centros de Conciliación, Resolución Ministerial

N° 081-98-JUS. • Reglamento de la Ley de Conciliación, Decreto Supremo N° 001-98-JUS, modificado por el

Decreto Supremo N° 003-98-JUS.

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ANEXO 1

Resumen del Seminario

"Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales"

El INAPMAS organizó el seminario "Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos

Ambientales", el que se realizó el 27 de Octubre de 1998 en el Auditorio de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, contando con la participación del Dr. Iván Ormachea Choque, Director del Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación - IPRECONM, quien tuvo a su cargo la exposición central, así como del Dr. Franz Kundmuller Caminiti, Secretario General del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima; el Dr. Silvio Campana Zegarra, representante del Centro Peruano de Prevención y Solución de Conflictos - CEPSCON; el Sr. Carlos Rojas Marcos, representante de la RAAA - Foro Ecológico y del Sr. Iván Lanegra Quispe, Director General de Normas Ambientales del INAPMAS, quienes comentaron la exposición central. A continuación un resumen de sus respectivas exposiciones:

I. EXPOSICION DEL Dr. IVAN ORMACHFA CHOQUE

Director del Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación. IPRECONM Visión de Conflicto.- Existe una tendencia muy común a la de asociar el tema de conflicto con una visión negativa. Las ideas que se asocian generalmente a la palabra conflicto son pelea, riña, divergencia, pleito, lío, guerra; existiendo una carga social valorativa negativa respecto al conflicto. El discurso de la resolución de conflictos apunta, sobre todo, a ver a este fenómeno como una realidad inevitable, en tanto que personas en sociedad van a tener que cohabitar un espacio común. En tanto que estamos "condenados a convivir" el conflicto va a surgir de una u otra forma. La visión, sin embargo, en torno a esta realidad es ver al conflicto como una posibilidad de cambio, una posibilidad de crecimiento, pues generan una posibilidad de cambio positivo, también generan cohesión grupal en situaciones de conflicto, situaciones de crisis, yeso también es muy claro en los conflictos ambientales. Surgen por ejemplo grupos que hasta este momento no existían, los vecinos se organizan, las ONGs empiezan a vincularse. se estructuran con otras organizaciones públicas y privadas, produciéndose una dinámica muy interesante.

Por lo tanto, ante una realidad que presenta una serie de retos y dificultades, el discurso de la Resolución Alternativa de Conflictos quiere aportar diversas estrategias. mecanismos o medios para abordar esta realidad y obtener el mejor resultado posible de esta situación.

El beneficio / perjuicio del conflicto, depende de quién y cómo lo manejemos, por lo tanto, si es que dos personas se sientan y quieren llegar a una solución pacífica, si tienen el ánimo de llegar a buscar soluciones imaginativas, pues lo más probable es que haya una posibilidad de cambio positivo.

Pero si hay factores emotivos, cognitivos o afectivos, que afectan la psicología .de las partes en conflicto, si los asuntos son tan irrenunciables, si hay una abierta animadversión en contra de la contraparte, pues nos enfrentamos ante la posibilidad de una escala conflictiva que nos lleve eventualmente a la guerra.

¿Cuál es el aporte que puede dar esta nueva visión de la Resolución de conflictos Ambientales y más específicamente hablando de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos? Sobre todo, formas de manejo flexibles, creativas, y democráticas, para dar solución a asuntos que generalmente son manejados a través de un paradigma muy clásico, que es el paradigma dentro del cual se

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movilizan, sobre todo, las fuerzas concentradas por el Estado. Uno de los factores que justifican la introducción de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos es un Sistema Judicial que genera controversias entre sus ciudadanos y que no tiene la capacidad de resolver los conflictos oportunamente, sea por carencia de recursos, sea porque el número de conflictos aumenta, porque la población aumenta, etc. Entonces el Sistema Judicial se da cuenta que tiene que tratar de descongestionarse, porque es evidente que cuando un sistema judicial no funciona con celeridad y con eficiencia, éste va a sufrir y lógicamente el Sistema Estatal también se va a ver afectado por esta pérdida de legitimidad ciudadana.

El sistema económico también necesita que este sistema judicial funcione bien para que otorgue seguridad al momento de contratar; que hayan reglas claras, que haya una jurisprudencia clara, y un sistema que responda rápidamente a las necesidades de los inversionistas y esto, lógicamente, tiene que ver con la necesidad del Estado de captar nuevas inversiones en una economía globalizada.

Fomento de soluciones autosostenidas.- Se dice que los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos - sobre todo aquellas que son consensuales como la negociación, la mediación, la conciliación, y la facilitación - fomentan soluciones hechas a medida de las necesidades e intereses de las partes. Son soluciones creativas, que tienden a obtener un resultado donde las partes se ajustan o llegan casi a tocar un resultado ganador / ganador; a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, dentro de un proceso judicial donde habrá una persona que obtenga el fallo favorable y otra que “pierda”. Sin embargo, los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos no están diseñados ni con el fin de competir ni con el fin de reemplazar al sistema formal o al Sistema Judicial, o en todo caso al sistema administrativo de resolución de conflictos. Los Medios Alternativos no están diseñados con el fin de abolir lo formal, ni de competir, todo lo contrario, el Sistema Judicial para ser eficiente necesita ver y vincularse con las otras formas de resolver conflictos y estas otras formas de resolver conflictos necesitan, necesariamente de un Sistema Judicial eficiente. Se están creando entidades descentralizadas en el ámbito del ejecutivo y estas entidades están resolviendo conflictos a nivel administrativo, por ejemplo es el caso del INDECOPI; en el Sector Salud tenemos a la Superintendencia de las Entidades Prestadoras de Salud; también podemos mencionar al Organismo Supervisor de Telecomunicaciones -OSIPTEL; el Ministerio de Trabajo en la parte laboral; el Ministerio Público también realiza conciliaciones, incluso en temas de delitos; es decir estamos dentro de un sistema que está demostrando la necesidad de dar cabida a nuevas lógicas, a nuevos paradigmas para la mejor solución de conflictos. Las DEMUNAS, a nivel Municipal, por ejemplo, vienen realizando una importantísima labor de Resolución de Conflictos en temas de familia. Y entonces no podemos hablar de Resolución Alternativa de Conflictos como una resolución que quiera desplazar a ningún mecanismo, ni quiera tampoco convertirse en el mecanismo o los mecanismos por encima de cualquier otro. En sí, la lectura actual que se da en otras realidades sobre los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos tiene que ver con lo apropiado o adecuado. Se habla, ahora, de medios apropiados o medios adecuados para resolver conflictos. Esta visión implica que el abogado sea un especialista en diversas maneras o medios de resolver conflictos, que sepa de negociación, de conciliación, de mediación, de arbitraje y de litigio judicial o administrativo. Él debe saber analizar las características de cada caso para señalar a su cliente cuál debería ser la mejor manera o mecanismo para resolver cada conflicto. Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos contribuyen a la creación de procesos democráticos de participación ciudadana y esto se puede vincular, con el tema de la Ley de Conciliación (Ley de Conciliación N° 26872). Lo fabuloso de esta leyes que genera todo un rompimiento del paradigma clásico de Resolución de Conflictos. El paradigma clásico apuntaba a un sistema judicial, en el cual el monopolio lo tenían los jueces, con gran participación de ciertos operadores jurídicos (los abogados, los trabajadores del sistema judicial) estando los cuidados obligados a acudir a este foro para resolver sus conflictos, sin tener una mayor participación.

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Con esta Ley los ciudadanos pueden participar, sin necesidad de ser abogado, ni jueces, en la forma de convertirse en conciliadores, abrir centros de conciliación y resolver conflictos de particulares, incluso con esta Ley se está profesionalizando la figura del conciliador. Este conciliador tiene que ser capacitado en entidades autorizadas por el Ministerio de Justicia, que es la entidad que va a implementar el sistema conciliatorio. Estos conciliadores una vez capacitados van a tener el gran poder de invitar, bajo pedido lógicamente de una de las partes, a las otras que están en conflicto, reunidas en una Audiencia de Conciliación y, si ésta llega a buen término, registrar Actas de Conciliación, en la cual se registren los acuerdos. Ésta Acta va a tener validez de sentencia judicial, como si hubiera sido expedida por un juez en el ámbito judicial. Legalmente se le reconoce al Acta de Conciliación mérito de título de ejecución, al igual que el laudo arbitral y al igual que una sentencia judicial.

Este sistema se convertirá en obligatorio (actualmente es facultativo) a partir de enero del año 2000, después de lo cual los ciudadanos antes de ir a demandar al poder judicial van a estar obligados a acudir a un centro de conciliación, convirtiéndose en un requisito previo al litigio, aunque lógicamente no en todos los procesos judiciales, sino sólo en aquellos que tengan una connotación económica, en asuntos de familia, en asuntos de alimentos, régimen de visita y violencia familiar. En la parte penal, únicamente en lo que tenga que ver con una indemnización, pero no en la parte relacionada a la sanción, porque eso queda definitivamente en manos del Estado.

En todo caso, se convierte en una posibilidad muy interesante para que la ciudadanía participe del sistema de justicia como conciliador, ya no se requiere de títulos forenses para ser parte de este sistema, sí se requiere que este conciliador esté adscrito a un centro de conciliación autorizado, también por el Ministerio. Y la participación también va a venir por el lado de los ciudadanos que van a tener la posibilidad de acceder a un foro, en la cual ellos van a poder decidir libremente sus conflictos. Hasta antes de esta Ley no existía un marco jurídico en la cual se regulen todos estos temas relacionados a la conciliación. Pero ahora la ciudadanía puede ya hacerse presente en un centro de conciliación y participar de su solución. Esta posibilidad de participar tiene que ver también, con el tema de la transformación, de la reconciliación y del empoderamiento (empowerment).

¿Qué significa este discurso de la transformación? De que a través de estos mecanismos alternativos, y sobre todo los consensuales, tenemos la posibilidad de transformar las relaciones entre las partes, hacer que las partes incluso participen de esta transformación, que también se reconozcan como actores del conflicto y que, además, tengan el poder de buscar sus propias soluciones. Principales Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos La negociación.- Se da cuando el control reside exclusivamente en manos de las partes, aquí no hay terceros; entonces, la decisión lógicamente tiene que recaer en estos directamente implicados. Existe una técnica muy interesante denominada "negociación basada en intereses", cuya autora es la Dra. Nelly Parker, quién en la Escuela de Administración de la Universidad de Harvard, después de la Segunda Guerra Mundial, elaboró un discurso en torno al manejo de conflictos dentro del ámbito de las empresas, y empezó a discutir el tema de los intereses y de una negociación basada en la colaboración y la cooperación. La mediación y conciliación.- Podríamos empezar haciendo una asociación con la negociación. Son en realidad procesos de negociación, pero con la participación y asistencia de un tercero. Esos tres primeros mecanismos son denominados mecanismos consensuales. ¿Cuál es la diferencia entre mediación y conciliación? fundamentalmente, el mediador no da propuestas de solución. A nivel judicial se habla incluso de fórmula de conciliación. Pero en la mediación el tercero no tiene esa facultad, es mas que todo una persona que a través de las preguntas, a través de la clarificación o la facilitación, invita a que las partes resuelvan conflictos, en todo caso las propuestas, sugerencias, alternativas van a partir de las partes y lógicamente si hay un acuerdo será por única aquiescencia de las partes directamente involucradas. En la conciliación, la participación del tercero es más activa. El tercero propone, hace sugerencias

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para que las partes lleguen a un acuerdo y no escatima esfuerzos para que las partes lo hagan. El arbitraje.- Tiene más en común con el proceso judicial que con los otros tres mecanismos alternativos. Sin embargo el arbitraje tiene como punto de inicio el acuerdo, el consenso, es decir, no puede llevarse a cabo si es que antes no se ha pasado por alguno de los mecanismos anteriores. El Arbitraje presenta ventajas con relación al proceso judicial, dado que es un juicio a medida, un juicio privado en donde las partes pueden decidir quien va a ser el árbitro, cuántos van a ser, cuál va a ser la ley aplicable, cuál va a ser el criterio aplicable, si va a ser un criterio estrictamente jurídico o se va a incluir la equidad. Se pueden también definir cuáles van a ser las reglas del procedimiento arbitral, dónde se van a reunir, etc.

El proceso judicial en cambio no requiere acuerdo previo de las partes en conflicto, para que se de inicio. Basta que una de ellas estimule el sistema judicial para que éste se ponga en camino, estando reglas preestablecidas.

A nivel ambiental, existe una tendencia a manejar procesos híbridos de resolución de conflictos. Se habla por ejemplo de la "Facilitación", que en realidad es un proceso muy cercano a la mediación, pero en el cual no hay necesariamente un énfasis en que el tercero - facilitador - resuelva el conflicto, sino sobre todo, que mejore la comunicación, que ayude a identificar cuáles son los problemas, cuáles son los intereses de las partes, romper los impases, y permitir que las partes sigan con su proceso. Es quizá una mediación, pero sin el énfasis en la Resolución del Conflicto en sí, sino en el proceso de resolución.

También, tenemos el mecanismo de "creación del consenso", que en realidad son grandes mesas redondas, donde todos los interesados, afectados o posibles afectados se reúnen a discutir los asuntos conflictivos, empezando por la metodología del trabajo. En los EE.UU, estas metodologías se vienen utilizando desde hace algunos años, a través de diversas normas, así como gracias a instituciones públicas. Si por ejemplo tuviéramos un conflicto ambiental en este momento y éste fuera el Foro, probablemente el número de participantes en esos esfuerzos de creación de consenso, sería tan igual como el de esta audiencia, o quizás más, y entonces ahí la labor sería titánica, porque no hablamos de dos partes, hablamos de "n" partes en conflicto. Tranquilamente podríamos tener un proceso de creación de consenso de veinte, treinta, o cincuenta personas, y habrá que lidiar con ese proceso. Lógicamente, existen metodologías para hacer que la toma de decisiones se torne más eficiente y no sea excesivamente costosa en términos económicos y temporales.

Pros y contras de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales

Los aspectos críticos en contra de estos Medios Alternativos dentro del ámbito ambiental son:

- Para utilizar estos mecanismos es necesario ante todo, satisfacer ciertos requisitos, como cubrir

un costo, invertir tiempo, dado que cualquiera no puede realizar esta labor, tiene que ser una persona especializada y por lo tanto entra a tallar el tema de los honorarios. Entonces hay una necesidad de optimizar el uso del dinero, y uno de los grandes retos de por sí es encontrar el financiamiento para manejar estos grandes procesos de resolución de conflictos.

- Se requieren ciertas habilidades o capacidades que no todos los grupos que participan en estos

mecanismos necesariamente tienen o cuentan. En algunos casos es necesario, incluso, entrenar a los participantes de estos procesos de resolución de conflictos en técnicas de comunicación, técnicas de negociación, toma de decisiones, técnicas de mediación, porque de lo contrario tenemos personas que no tienen una visión clara de cual es el proceso que se va a seguir y no saben cómo conducirse dentro de un mecanismo que lo que intenta, sobre todo, no es reforzar posiciones, sino ante todo entender cuáles son las necesidades e intereses de las partes.

- El tema del tiempo y de los costos tiene que ve con la necesidad de sensibilizar a las bases o a

los grupos que están siendo representados por estos representantes.

- Uno de los problemas viene a ser el conjunto de necesidades que se exigen en cada uno de los

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actores de estos Mecanismos Alternativos, para que estos sean óptimos.

- Otro problema tiene que ver con el tema de la coactación, esto ha sido criticado por algunos grupos que han tenido malas experiencias en participación en mesas redondas, en mediaciones o en conciliaciones. ¿Por qué?, porque ellos señalan que la dinámica de estos procesos consensuales pueden coactar a las partes afectadas, cuando al participar en estos procedimientos se está asumiendo o se está ejerciendo presión, sobre todos aquellos que participan para que cedan algo de sus derechos, y esto en verdad puede ser una realidad, cuando uno se sienta de por sí a tomar una decisión negociada o consensuada, generalmente existe una presión y una expectativa de los actores en que se ceda algo y entonces esa cesión puede convertirse lógicamente en una renuncia, en una pérdida de derechos.

- Un factor también señalado como crítico y en contra de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales tiene que ver con el hecho anterior, es decir, estos Mecanismos Alternativos si no son adecuadamente utilizados pueden permitir la construcción de una cortina de humo que a la larga sirva para beneficiar el status quo y dar mayores beneficios de tiempo al grupo con mayor poder.

- Otra de las críticas que se hacen a estos mecanismos es que la búsqueda de consenso puede

llevar a la larga a que las partes logren transacciones que afecten al medio ambiente.

- Otra de las críticas que se hace tiene que ver con quienes manejan estos procesos de Resolución Alternativa de Conflictos. Se señala que un proceso mal conducido, puede afectar irreparablemente al medio ambiente y a un grupo interesado en el cuidado del ecosistema, por ejemplo si los terceros no conocen estos procesos, la forma como se debe conducir el proceso, y el eventual acuerdo, pueden crear riesgo potencial al medio ambiente, se topa con el problema también de la implementación. En todo conflicto, generalmente hay un desbalance de poder y en algunos casos, como en el ámbito ambiental eso es muy claro, los ciudadanos y las organizaciones se unen justamente porque hay un gran desbalance de poder y necesitan empoderarse a través de la unión.

Sin embargo, ante estas críticas, surgen argumentos a favor de los mecanismos alternativos:

- El Sistema Judicial no está listo para lidiar con asuntos tan nuevos y tan técnicos como los

asuntos ambientales. Eso es una realidad, éste desconocimiento a nivel general es en la gran mayoría de abogados, salvo especialistas, sobre el tema ambiental. Hay una necesidad de capacitación, además la legislación es reciente, es cambiante, existe un Código de Medio Ambiente que tiene que ser difundido y trabajado con principios, con características muy propias. Por lo tanto si el Sistema Judicial no está listo para el manejo de este tipo de conflictos, qué mejor que utilizar mecanismos que sean adecuados con personas entendidas en la materia.

- En los conflictos ambientales hablamos de un esquema multipolar, es decir que las partes son diversas y la lógica adversarial empieza a sufrir una serie de problemas, porque ya no es el interés contrapuesto de dos, sino de varios actores. Además existe una gran movilización entre los actores. En el caso de los Pantanos de Villa, por ejemplo, en un inicio estaba involucrada la Municipalidad de Chorrillos, luego salió del escenario, estaban también los vecinos, salieron del escenario, algunas ONG's estaban presentes, en algún grado, pero al final se focalizó entre la empresa Lucchetti y el Municipio de Lima Metropolitana. Vemos aquí una gran movilidad y multipolaridad que genera un desajuste en el sistema clásico, o en el paradigma clásico de solución de conflictos a nivel estatal.

- Además del esquema adversarial, una de las fortalezas de los medios alternativos en general, no

sólo en el ámbito ambiental, es que si hay un verdadero intercambio de información, puede surgir la confianza, y cuando contamos con ella las partes se ven incentivadas a buscar soluciones, a escucharse, y entenderse y eventualmente llegar a una solución.

- El sistema clásico, el sistema judicial, es un sistema también caro, y es oneroso, no sólo en el sentido económico, sino en el sentido temporal, en el sentido psicológico.

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- Los medios alternativos tienen la gran ventaja de generar consenso, y cuando hay consenso los

acuerdos se cumplen por sí solos, no se requiere coerción o en todo caso la aplicación o la potencialidad de la aplicación de la coerción es mínima, en tanto las partes aceptan totalmente o con cierto agrado porque participan en el logro de sus propias soluciones.

Marco Legal .- Respecto a la conciliación tenemos un marco jurídico muy interesante. A diferencia de lo que sucede en la negociación, donde no hay una ley, aunque nada impide que se negocie, se cuenta con una Ley de Conciliación. Esta norma promete profesional y el cambio o la apertura del paradigma clásico de hacer justicia. En el arbitraje tenemos también una Ley, que es mucho más libre en cuanto a su aplicación, y en relación a ella se vienen realizando experiencias muy interesantes. En principio el rol primordial para la promoción de estos mecanismos recae en el Estado, el cual necesita ser el ente que convoque a las partes, que incentive de una u otra forma a que las partes se sienten a negociar y a conciliar, y además que se vea que este es un paradigma distinto de resolver conflictos, que no intenta tampoco desplazar al Estado, sino mas bien compartir funciones con éste, sobre Todo a través de la participación de la ciudadanía. Dentro de la visión ambiental, o de resolución de conflictos ambientales, está demostrado a través de muchas experiencias que el Estado no es el foro necesariamente adecuado para manejar este tipo de conflictos. Una de las grandes posibilidades que tiene el Estado es convocar e incentivar a que las partes empiecen a participar en estos mecanismos; lógicamente eso se ropa también con el tema del poder, y ahí lógicamente las instituciones tendrán que tomar sus decisiones. Otro de los grandes retos es la capacitación y la especialización, y sobre todo en el tema de cómo conceder poder a todos estos actores del conflicto, como empoderarlos con el fin de que tengan la posibilidad de participar adecuadamente en la toma de decisiones para resolver un conflicto. Esto implica también compartir información, y como vemos la "información" es un supuesto muy necesario si queremos negociar y crear confianza. Un tema también central, que se convierte en uno de los grandes retos para la utilización adecuada de estos mecanismos, es el manejo de la prensa. A esta no hay que marginarla, sino que hay que involucrarla en el proceso de resolución de un conflicto, ¿cómo hacerlo? con roda una estrategia, que no favorezca la exclusión, sino ante todo la inclusión, que promocione mas bien la utilización de este tipo de mecanismos.

II. RESUMEN DE LOS COMENTARIOS

l. Comentario del Dr. Franz Kundmuller Caminiti Secretario General del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

Según el Dr. Kundmuller, en esta etapa todavía no podemos decir que existe un Sistema de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Ambientales, una serie de posibilidades: participación ciudadana, apertura de centros de conciliación, creación de una nueva clase sin embargo, sabemos que se han venido dando experiencias muy interesantes en el campo del trabajo de facilitación.

El tema del conflicto ambiental básicamente invita a ser tratado desde el punto de vista de la prevención del conflicto, lo cual es previo al uso de cualquier Mecanismo Alternativo, es un poco el trabajo de comunicación, capacitación, difusión; orientado a la mejor comprensión del conflicto. Y preguntémonos qué cosa hacemos para prevenir el conflicto. Usualmente adoptamos conductas adversariales frente a éste. En materia de prevención del conflicto, creo que nuestro país adolece de una orfandad proverbial, vivimos inmersos en el conflicto.

Tenemos entonces una orientación frente al conflicto que se caracteriza por mantener una postura adversarial. Evidentemente esto a su vez limita nuestra percepción respecto de una eficiente

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gestión del conflicto y respecto de lo que es el trabajo de prevención del conflicto. Las instituciones y organizaciones, tanto del sector público como del sector privado difícilmente visualizan esta realidad.

La Ley N°26872, Ley de Conciliación, así como la Ley de Arbitraje, Ley N°26572, configuran un marco jurídico muy puntual para el manejo de conflictos, tanto desde la perspectiva del arbitraje como desde la perspectiva de la Conciliación. Estas sientan un importantísimo precedente.

En el caso del tema ambiental, estamos convencidos de las ventajas de aplicar mecanismos alternativos, pero en la medida que esto se visual ice proyectándolo hacia el futuro. En la actualidad existen una serie de recomendaciones internacionales, en el caso de la Organización Mundial de Comercio, por ejemplo, existe todo un planteamiento técnico al respecto del tema ambiental, que sería recomendable mirar y analizar. Este tema ha cobrado una vigencia inusitada en la última década a raíz de los problemas ambientales que se han suscitado en el hemisferio norte. Organismos internacionales y la cooperación internacional miran con mucha expectativa la posibilidad de que nuestros proyectos de desarrollo domésticos consideren el tema ambiental dentro de la agenda.

Entonces se abre todo un campo de especialización para el arbitraje ambiental y para la conciliación ambiental, en donde las herramientas jurídicas que tenemos a disposición como es la Ley de Conciliación y la Ley de Arbitraje, sirven de materia prima, pero sin embargo, debemos ir pensando en cómo construir un sistema jurídico adecuado para el tratamiento del tema ambiental. Sistema jurídico que además deberá armonizar con este contexto global dentro del cual nos estamos desenvolviendo, contexto que evidentemente está plasmado en las normas de la Organización Mundial del Comercio y similares.

2. Comentario del Dr. Silvio Campana Zegarra

Representante del Centro Peruano de Prevención y Solución de Conflictos "CEPSCON". El tema de derechos humanos trata de las relaciones humanas básicas. Creo que ya la sociedad es más consciente de que los derechos humanos son importantes. Y los derechos ambientales son parte de los derechos humanos. ¿Hasta dónde estamos conscientes de que la tierra en que vivimos no va a servir para nada en 50 años, si es que seguimos maltratándola?, ¿Hasta cuándo vamos a ver al gerente de la empresa minera que está destruyendo toda la zona de la carretera a Huancayo y el valle del Rímac?, ¿Vamos a poder vedo procesado o acusado ante una Corte Internacional por maltrato al medio ambiente? ó ¿Hasta dónde los ciudadanos podemos resolver los conflictos y ceder intereses sin afectar el medio ambiente? El rol tutelar de las instituciones, en concreto de las del Estado, no es crear centros de conciliación o mecanismos alternativos para resolver conflictos, sino es garantizar de que la población tenga conocimiento exacto de sus derechos y tome consciencia de que esos derechos existen. Otro tema importante, dentro de los derechos humanos también, es todo lo que se refiere a la Participación Ciudadana, empoderamiento y la comunidad, así como lo que es prevención de conflictos. En la medida que haya una correcta difusión del derecho que tenemos al medio ambiente, vamos a poder participar mejor y para efectos de poder establecer mecanismos alternativos se necesita tener partes que estén participando activamente. Si los ciudadanos logran organizarse para defender sus derechos ambientales es por que han tenido previamente conocimiento que tienen esos derechos, esa organización va a funcionar y les va a dar poder, y el poder va a venir de la información que tengan. La Conciliación es importante y va a generar participación de la ciudadanía. Debemos tener cuidado de que con esta aplicación y con esta novedosa institución no vayamos a estar dejando de lado el rol tutelar del Estado, que es importante, para cosas tan importantes como el Medio Ambiente. El Medio Ambiente debe estar vigilado, tutelado claramente desde el Estado y no entregado tan libremente a la posibilidad de resolver sus problemas mediante la conciliación si es que no existe claramente la institución tutelar y las normas que garanticen los derechos

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ambientales de los ciudadanos, porque estos intereses, que a las finales están ocultos y que no sabemos que existen, van a ganar si no hay una institución tutelar que cuide que no se esté afectando el medio ambiente. En una conciliación puedo ceder intereses, pero lo que no puedo hacer es ceder intereses que afectan al conglomerado social.

3. Comentario del Sr. Carlos Rojas Marcos Representante de la Red de Acción en Alternativas a uso de Agroquímicos (RAAA) - Foro Ecológico.

Actualmente, en nuestro país existe la legislación suficiente para poder manejar racionalmente nuestro ambiente y nuestros recursos naturales. Probablemente sea perfectible y requiera complementación, afinamiento, pero existe la suficiente base jurídica.

Si bien existen las normas y los instrumentos de gestión pública en ambiente, no son suficientes, sobre todo desde nuestra percepción como actores sociales. No existe todavía en el Perú suficiente conciencia de los derechos ambientales, consagrados en nuestra Constitución, en el Código Penal, en el Código del Medio Ambiente, y otras normas. No existe suficiente conciencia de estos derechos y tampoco conciencia de que existen ya mecanismos para ejercerlos. Es necesario impulsar la educación ambiental al conjunto de ciudadanos, educación que significa no sólo información sobre las características que tiene nuestro territorio, nuestros ambientes, nuestros ecosistemas o el potencial de recursos que tenemos (los que pueden ser invertidos en nuestro desarrollo), sino también información sobre cómo podemos usar eficientemente los derechos que tenemos, para mejorar nuestra calidad de vida, de cómo hacer el ejercicio práctico de los derechos, de modo que nuestros municipios, empresas, y organizaciones, o nosotros como ciudadanos podamos tener desempeños inteligentes respecto al medio ambiente.

Las instituciones ambientales han aportado recursos de información, de difusión, de sensibilización, y últimamente también han incorporado el factor de gestión de conflictos como un instrumento pedagógico, en el sentido que buscan que los actores tomen conciencia que ante la presencia de impactos sobre el ambiente, deben realizar acciones ciudadanas para interpelar a los causantes de estos problemas ambientales. Esta función tradicionalmente debería de cumplirla el Estado, pero muchas veces no es suficiente. Aún así existan las normas, la autoridad o los instrumentos, hace falta la fiscalización ciudadana para que eso pueda cumplirse.

El manejo de conflictos es una herramienta, para que los diferentes sectores sociales que se ven perjudicados por daños ocasionados por cualquier persona o institución, por negligencias de organismos públicos, por acción, interferencia, o intervención abusiva del sector empresarial, o cualquiera que sea, puedan realizar acciones en defensa de los derechos ambientales, que son derechos de todos. El ámbito donde debemos operar no es el ámbito de la remediación, sino el ámbito de la prevención de los daños ambientales, de los impactos ambientales, que es, donde se apunta con estas normas y con algunos instrumentos como los Estudios de Impacto Ambiental, por ejemplo, pero de no ser suficientes estos instrumentos para prevenir el impacto, siempre será posible usar algunos recursos para hacer que la autoridad cumpla con la obligación de preservar adecuadamente los derechos ambientales de todos, y realmente se atienda ese daño que se está ocasionando y si no son suficientes los mecanismos de presión, también puede hacerse vía opinión pública, organismos internacionales u organismos técnicos que aportan información calificada. En nuestro país se requiere todavía de formación de la ciudadanía. se requiere, también, de afianzamiento de instituciones, tanto públicas como de la sociedad civil. Se requiere además de un proceso pedagógico de formación de conciencia, que nos permita mejorar la calidad de vida. Necesitamos construir institucionalidad, aspiramos a poder tener una red nacional de gestión de recursos de conflictos ambientales, que sea capaz de ofrecer asesoría a quién lo necesite, aportar información y servicios y a usar algunos de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, o de ser necesario acceso también a medios tradicionales.

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4. Comentario del Sr. Ivan Lanegra Quispe Director General de Normas Ambientales del Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud - INAPMAS. La gestión ambiental es gestión de conflictos. Es imposible hacer gestión ambiental sin tener un conocimiento integral de la naturaleza de los conflictos ambientales, y de todos los elementos que lo conforman. Sin embargo es difícil identificar cada uno de los elementos. Por ejemplo no es sencillo determinar cuáles son las partes involucradas en un conflicto ambiental. Al mismo tiempo hay un problema temporal, con involucrados que ni siquiera han nacido. Estamos frente a un tema muy complejo. Por ejemplo, el expositor principal mencionó el caso de los bosques y decía “¿qué pasa si se llega a un acuerdo por el cual se va a reducir el 10% del bosque y esto va a afectar la sostenibilidad del mismo?, ¿este acuerdo sería viable y legítimo? Por dicha razón el Estado es un actor necesario en la gestión ambiental. ¿por qué? Porque el Estado representa el interés público, el cual se expresa en ciertos límites a los acuerdos. Además el Estado debe asegurar que los sistemas administrativos y sistemas judiciales de resolución de conflictos sean eficientes y seguros, porque es la única forma de asegurar que los mecanismos alternativos funcionen.. Al mismo tiempo los operadores de los sistemas deben tener un conocimiento claro de los conflictos ambientales y su naturaleza, porque sino tienen ese conocimiento muy difícilmente van a poder obtener soluciones eficientes y eficaces.

Participación Ciudadana en la Gestión.- Es otro elemento central. La gestión ambiental es una gestión de conflictos y por lo tamo involucra a muchas personas. La única forma de asegurar sostenibilidad a esta gestión, es lograr que todos los actores que estén involucrados participen y no sólo en el proceso, sino en la toma misma de decisiones. Eso es algo que ya está contenido en la legislación peruana. El Código del Medio Ambiente y la Constitución hablan del deber y el derecho que tienen las personas de participar en la toma de decisiones, lo que falta son mecanismos adecuados para asegurar que esa participación se haga efectiva. Uno de los objetivos que tiene el INAPMAS a través de estos proyectos, es proponer mecanismos que permitan una efectiva participación de la comunidad, de las personas, de las empresas, de los municipios, de las ONGs, en la resolución de conflictos, de tal manera que las soluciones a las cuales se lleguen sean soluciones en las cuales todos los intereses formen parte, y que sean soluciones lo más eficientes y sostenibles posibles.

El elemento clave de la Gestión Ambiental es la Participaci6n Ciudadana, en el sentido que la gente sienta y esté comprometida en ejercer ciudadanía ambiental, en cumplir sus deberes tanto como ejercer sus derechos como ciudadanos en remas ambientales, dentro de un marco de información y confianza, ramo de las entidades del Estado, como de las demás partes involucradas en el conflicto.

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ANEXO II

Marco Legal y Propuesta Normativa

Normativa Actual Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Decreto Legislativo N° 613 Título Preliminar X.- Las normas relativas a la protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden

público. Código Civil, Decreto Legislativo N° 295 Artículo 1354°.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Ley General de Arbitraje. Ley N° 26572 Artículo 1°.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o detcrminables sobre las cuales tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental. pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: (........................) 3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá

arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o

entidades de derecho público. Ley de Conciliación, Ley N° 26872 Artículo 8°.- Materias Conciliables.- Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley y las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No se someten a Conciliación Extrajudicial controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con la excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supremo N° OOl-98-TUS. modificado por el 0.5. N° 003-98-JUS. Artículo 7°.- De acuerdo con la Ley, la Conciliación puede ser: l. Por la iniciativa de las partes:

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a) Obligatoria: Para los casos de derechos disponibles. Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial; es decir, los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición.

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9° de la Ley, y para efectos de la Conciliación, en los asuntos relativos a alimentos, régimen de visitas, violencia familiar y la responsabilidad civil proveniente del delito, sólo son conciliables los derechos de libre disposición. La conciliación en asuntos laborales supone el respeto de los derechos intangibles del trabajador, por lo que sólo opera en el ámbito de disponibilidad que éste disfruta.

b) Facultativa:

- De acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 6° de la Ley, cuando la parte

emplazada domicilia en el extranjero y en los procesos cautelares, de ejecución y de garantía constitucionales.

- Cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la vía arbitral. En este caso, las partes quedan habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.

2. Por el resultado del trámite:

a) Total: Cuando las partes se han puesto de acuerdo respecto de todos los puntos relativos a su conflicto de intereses y señalados como tales en la solicitud de conciliación y a lo largo del procedimiento conciliatorio.

b) Parcial: Cuando las partes se han puesto de acuerdo respecto de alguno o algunos de los puntos

controvertidos, dejando otros sin resolver; o cuando, existiendo una pluralidad de sujetos, existe acuerdo conciliatorio sólo entre algunos de ellos.

c) Falta de acuerdo entre las partes. d) Inasistencia de una parte de dos (2) sesiones. e) Inasistencia de las partes a una (1) sesión.

Modificaciones Propuestas (los textos propuestos se encuentran en negritas cursivas) Ley de Arbitraje Artículo 1º.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: ( ........................) 5. Los acuerdos que versen sobre materia ambiental que vayan contra la legislación de la materia, de

acuerdo a lo que determine la Autoridad ambiental competente. Se podrán establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de común acuerdo, y con compensaciones de ser el caso, para lo cual se deberá tener el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar porque dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ó implique riesgo para la salud de la población. El Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, definirá cual es la autoridad competente en caso de existir controversia al respecto.

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Ley de Conciliación: Artículo 8°._ Materias Conciliables.- Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley y las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No se someten a Conciliación Extrajudicial controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con la excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. En asuntos ambientales, en tanto no se vulnere la legislación ambiental. La autoridad ambiental competente definirá si el acuerdo transgrede o no dicha legislación. Se podrán establecer compromisos de adecuación alas normas ambientales m plazos establecidos de común acuerdo, con el visto bueno de la autoridad ambiental competente. Reglamento de la Ley de Conciliación Artículo 7°.- De acuerdo con la Ley, la Conciliación puede ser: l. Por iniciativa de las partes:

c) Obligatoria:

Para los casos de derechos disponibles. Entiéndase por derechos disponibles aquellos que tienen un contenido patrimonial; es decir, los que son susceptibles de ser valorados económicamente. Son también derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre disposición.

De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9° de la Ley, y para efectos de la conciliación, en los asuntos relativos a alimentos, régimen de visitas, violencia familiar y la responsabilidad civil proveniente del delito, sólo son conciliables los derechos de libre disposición. La conciliación en asuntos laborales supone el respeto de los derechos intangibles del trabajador, por lo que sólo opera en el ámbito de disponibilidad que éste disfruta.

En asuntos ambientales, es posible conciliar sobre indemnizaciones o compensaciones económicas por daños o gustos ocasionados por una actividad contaminante. El Acuerdo Conciliatorio no podrá modificar normas ambientales que establezcan límites permisibles de emisión de contaminantes, ni considerar normas de calidad ambiental diferentes a las establecidas por la autoridad ambiental competente. Se podrán establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales m plazos establecidos de común acuerdo, y con compensaciones de ser el Caso, para lo cual se deberá tener el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar porque dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ó implique riesgo para la salud de la población. El Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, definirá cual es la autoridad competente en Caso de existir controversia al respecto.

( .....................)

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Equipo de elaboración: Iván Lanegra Q. Eliana Ames V. Cecilia Sagastizabal L.