Violación al derecho al medio ambiente sano por el PDU 2018-2030 relacionado específicamente con MANGLARES, y HUMEDALES y CENOTES.

Otro grave atentado contra el medio ambiente sano de los cancunenses, así como atentado contra la legislación ambiental que toda autoridad en los tres niveles debe respetar es la asignación de uso de suelo que este PDU hace en zonas de manglar, humedales y cenotes.

Sirva la siguiente TESIS para fundamentar las bases legales de la protección que los tres órdenes de gobierno deben ejercer sobre dichos ecosistemas:

Tesis: XXVII.3o.47 A (10a.)Tesis No.2017253 Tribunales Colegiados de Circuito.

MANGLARES O HUMEDALES COSTEROS. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE SU PROTECCIÓN POR LOS ÓRDENES DE GOBIERNO FEDERAL, ESTATAL Y MUNICIPAL.

Los artículos 27, párrafo tercero y 73, fracción XXIX-G, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos disponen un diseño regulatorio para preservar el medio ambiente y la restauración del equilibrio ecológico, mediante modalidades de uso de la propiedad en beneficio social y con base en el interés público, reconocidos como fines constitucionalmente legítimos asociados al derecho humano a un medio ambiente sano, previsto en el artículo 4o., párrafo quinto, de la propia Norma Suprema. Ahora bien, al reconocerse el valor hidrológico, biológico, químico, ecológico, económico, cultural y social de los manglares o humedales costeros, se dispuso en el artículo 60 Ter de la Ley General de Vida Silvestre, así como en la Norma Oficial Mexicana NOM-022-SEMARNAT-2003, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de abril de 2003, la prohibición de remover, rellenar, trasplantar, podar o cualquier obra o actividad que afecte la integridad del flujo hidrológico del manglar, del ecosistema y de su zona de influencia, de su productividad natural, de la capacidad de carga natural del ecosistema para los proyectos turísticos, de las zonas de anidación, reproducción, refugio, alimentación y alevinaje, o bien, de las interacciones entre el manglar, los ríos, la duna, la zona marítima adyacente y los corales, o que provoque cambios en las características y servicios ecológicos. En estas condiciones, para la conservación de los manglares o humedales costeros, los órdenes de gobierno federal, estatal y municipal, deben atender y no contravenir las disposiciones reglamentarias de los

preceptos constitucionales que se refieren a la protección al ambiente y a la preservación y restauración del equilibrio ecológico, y aun cuando la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente prevé una concurrencia regulatoria, corresponde a la Federación la competencia originaria para decidir cuáles serán las facultades a ejercer por los órganos de gobierno, según lo establezcan las leyes emitidas por el Congreso de la Unión o las Legislaturas Locales en la materia indicada, por lo cual, el ejercicio de las atribuciones de los Municipios deberá realizarse en estricto apego a las disposiciones federales y estatales; de lo contrario, los actos de éstos contravendrían directamente la Constitución Federal y pondrían en riesgo el diseño normativo tendente a perseguir una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, como lo es la protección de los manglares o humedales costeros, como ecosistema fundamental para el medio ambiente.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO SÉPTIMO CIRCUITO.

Amparo en revisión 88/2017. Araceli Domínguez Rodríguez y otras. 8 de junio de 2017. Mayoría de votos, unanimidad en relación con el sentido de la tesis. Disidente: Jorge Mercado Mejía. Ponente: Juan Ramón Rodríguez Minaya. Secretaria: Graciela Bonilla González.

En adición a lo anterior, la Ley General de Cambio Climático en su artículo 30, fracciones XVIII y XXII1, obliga a los municipios a implementar acciones de restauración y conectividad de humedales, manglares y arrecifes, así como su

1 Ley General de Cambio Climático.Artículo 30. Las dependencias y entidades de la administración pública federal centralizada y paraestatal, las entidades federativas y los municipios, en el ámbito de sus competencias, implementarán acciones para la adaptación conforme a las disposiciones siguientes:...XVIII. Fortalecer la resistencia y resiliencia de los ecosistemas terrestres, playas, costas y zona federal marítima terrestre, humedales, manglares, arrecifes, ecosistemas marinos y dulceacuícolas, mediante acciones para la restauración de la integridad y la conectividad ecológicas;…XXII. Establecer nuevas áreas naturales protegidas, corredores biológicos, y otras modalidades de conservación y zonas prioritarias de conservación ecológica para que se facilite el intercambio genético y se favorezca la adaptación natural de la biodiversidad al cambio climático, a través del mantenimiento e incremento de la cobertura vegetal nativa, de los humedales y otras medidas de manejo, y….

mantenimiento e incremento; mientras que el artículo 342, incluye el fortalecer esquemas de manejo sustentable y la restauración de bosques, selvas, humedales y ecosistemas costero-marinos, en particular los manglares y los arrecifes de coral en su inciso d) respecto al párrafo III relativo a acciones de reducción de emisiones y captura de carbono.

No menos importante es el REGLAMENTO DE ECOLOGÍA Y DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL MUNICIPIO DE BENITO JUÁREZ que establece en su artículo 573 que es de interés público del Municipio la protección, conservación y regeneración de humedales, cenotes, lagunas, arrecifes coralinos, dunas, petenes y especies presentes en áreas verdes ubicadas en zonas urbanas.

2 Artículo 34. Para reducir las emisiones, las dependencias y entidades de la administración pública federal, las Entidades Federativas y los Municipios, en el ámbito de su competencia, promoverán el diseño y la elaboración de políticas y acciones de mitigación asociadas a los sectores correspondientes, considerando las disposiciones siguientes:…III. Reducción de emisiones y captura de carbono en el sector de agricultura, bosques y otros usos del suelo y preservación de los ecosistemas y la biodiversidad: a) Mantener e incrementar los sumideros de carbono. ….d) Fortalecer los esquemas de manejo sustentable y la restauración de bosques, selvas, humedales y ecosistemas costero-marinos, en particular los manglares y los arrecifes de coral. e) Incorporar gradualmente más ecosistemas a esquemas de conservación entre otros: pago por servicios ambientales, de áreas naturales protegidas, unidades de manejo forestal sustentable, y de reducción de emisiones por deforestación y degradación evitada.

3 REGLAMENTO DE ECOLOGÍA Y DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL MUNICIPIO DE BENITO JUÁREZ.Artículo 57.- Es de interés público y será promovido por el Municipio, la protección,conservación y regeneración de la flora silvestre comprendida en el territorio de la entidad,tanto en sus porciones terrestres como acuáticas incluyendo: especies de valor ecológico,relevante y/o cultural presentes tales como selvas, acahuales, humedales, cenotes,lagunas, arrecifes coralinos, dunas, petenes y especies presentes en áreas verdesubicadas en zonas urbanas.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el artículo 934 de dicho Reglamento establece muy claramente que la Dirección General de Ecología del Municipio de Benito Juárez, establecerá medidas de regulación ambiental del desarrollo urbano que se enfoquen, entre otros, a la protección, preservación y restauración de manglares, humedales, sistemas costeros EVITANDO EL DESARROLLO URBANO EN LOS MISMOS.

En otras palabras, asignar un uso de suelo que no sea de conservación sobre humedales, manglares y cenotes es violatorio del derecho humano al medio ambiente sano porque es violatorio de las leyes que protegen dicho derecho.

Sin embargo el PDU que el Municipio elaboró, aprobó y publicó bajo la sanción de la autoridad estatal asigna uso de suelo de construcción sobre humedales, manglares y hasta cenotes.

En la página 150 de los ANEXOS del PDU publicado el 17 de abril de 2019, aparece el Distrito 3. Abajo parte de la imagen del plano de ese distrito con un ovalo marcado en ROJO que hemos marcado a efecto de marcar el lugar

4 REGLAMENTO DE ECOLOGÍA Y DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL MUNICIPIO DE BENITO JUÁREZ. TÍTULO SEXTODE LA PREVENCIÓN, CONTROL Y CORRECCIÓN DEL DETERIORO AMBIENTALArtículo 93.- La Dirección, establecerá medidas de regulación ambiental del desarrollourbano, tomando en cuenta lo dispuesto en el POEL, la Ley General, la Ley Estatal, la LeyGeneral de Vida Silvestre, la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable y suReglamento y el presente Reglamento. Esta regulación se enfocará a:I. El establecimiento de áreas de conservación ecológica en torno a los asentamientos humanos;II. La proporción que debe existir entre las áreas verdes y las edificaciones destinadas a la vivienda, los servicios y en general otras actividades;III. Especificar los trabajos de forestación y reforestación de los predios ubicadosdentro del perímetro urbano;IV. La conservación y/o recuperación de las áreas verdes existentes evitando ocuparlas con obras o instalaciones que se opongan a su función;V. La protección, preservación y restauración de las selvas; acahuales, manglares,humedales, sistemas costeros, cenotes y áreas naturales protegidas, yVI. La protección, preservación y restauración de cuerpos de agua ubicados enzonas urbanas y vasos reguladores, evitando el desarrollo urbano en los

mismos.

donde existe un manglar, un humedal y hasta un cenote, lo cual se demuestra con las fotos abajo y que puede ser comprobado con una inspección judicial.

El segundo caso específico de la violación que hace el PDU 2018-2030 a la protección de manglares y humedales es la asignación de usos de suelo que se hace en la supermanzana 006 conocida como Malecón Tajamar. Dicha supermanzana forma parte del Distrito 8 cuyo plano puede observarse en la página número 149 de los anexos del PDU 2018-2030 publicado el día 17 de Abril de 2019.

En este caso de Malecón Tajamar, existen HUMEDALES y MANGLARES. Asignar un uso de suelo de construcción en esta zona, haciendo caso omiso de la existencia de esos ecosistemas que los tratados internacionales suscritos por México, la Constitución en su artículo 4to, la Ley General de Cambio Climático en su artículo 34, el 60 Ter de la Ley General de Vida Silvestre, la Norma Oficial Mexicana NOM-022-SEMARNAT-2003y hasta el Reglamento Municipal de Ecología y Gestión de Residuos en su artículo 57 y 93 PROTEGEN es una clara violación al derecho al medio ambiente sano.

En adición a las disposiciones legales que se violan, en el caso en particular existe una sentencia del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo séptimo distrito, resuelta mediante el recurso de amparo en revisión 178/2017, que dice:

Materia administrativa. Derivado del juicio de amparo indirecto 80/2017 Magistrado Ponente: Juan Ramón Rodríguez Minaya Cancún, Quintana Roo. Acuerdo del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, correspondiente a la sesión pública ordinaria de trece de julio de dos mil diecisiete.

132…“Precisado lo anterior, con fundamento en el artículo 77, fracción I, párrafos segundo y último, de la ley de la materia, procede conceder a las quejosas el amparo y protección de la justicia federal para el efecto de que la autoridad responsable: a) Se abstenga de ejecutar los actos reclamados, consistentes en la autorización condicionada en materia de impacto ambiental denominada “Anteproyecto Malecón Cancún”, contenida en el oficio [*] de veintiocho de julio de dos mil cinco, así como los trabajos de tala y remoción del mangle que ahí se localiza. Asimismo, debe abstenerse de emitir una nueva autorización en ese sentido. b) Restituya la zona de mangle del sitio denominado [*] que ha sido afectada con motivo de los trabajos de tala y remoción derivados de la autorización condicionada en materia de impacto ambiental denominada [*], contenida en el oficio [*], de veintiocho de julio de dos mil cinco, a excepción de los espacios de las vialidades que se encuentran con construcción finalizada. c) Para lo cual, la autoridad responsable, en uso de las facultades y atribuciones que la ley le confiere, deberá allegarse de las opiniones técnicas que estime pertinentes, así como elaborar un plan de trabajo concerniente a dicha restauración, debiendo justificar mediante la documental que corresponda el cumplimiento a la protección constitucional, en un tiempo razonable.”

138. Por lo expuesto y fundado, se resuelve: Primero. En la materia del recurso, se confirma la resolución recurrida.

La sentencia es muy clara al respecto que de no se puede construir y se debe garantizar la recuperación de los espacios de manglar y conforme se probará con la prueba pericial en materia urbanística correspondiente, desde el

punto de vista técnico, la ciudad en su conjunto recibe mayores beneficios de conservar dicha área natural que construyendo desarrollos inmobiliarios.

De este modo, resulta ocioso etiquetar tales predios, incluidos en la sentencia, con algún uso de suelo que permita el desarrollo inmobiliario de cualquier tipo. Dadas esas condicionantes, el uso de suelo que debieran tener dichos predios es el correspondiente a Área Verde, Preservación Ecológica, Área Natural y similares. No se ve esa intención, lo que pudiera interpretarse como un desacato, pues la sentencia obliga a garantizar que dicha zona se recupere y con un uso de suelo diferente a aquellos relativos a la preservación ecológica, resulta en una contradicción.

Adicionalmente, existe una recomendación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos que menciona lo siguiente:

Recomendación no. 67/2017 de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

Sobre el caso de la violación a los derechos humanos a un medio ambiente sano, a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, por la remoción de manglar para la realización del desarrollo “Malecón Cancún” (Proyecto Tajamar) en Quintana Roo.

210. De las investigaciones se advierten aspectos generales que dan sustento a la responsabilidad institucional en la que se incurre por parte de dependencias federales y municipales […]

VII. RECOMENDACIONES A usted Presidente Municipal de Benito Juárez, Quintana Roo: Primera. En un plazo de tres meses contados a partir de la aceptación de la presente Recomendación, en coordinación con la SEMARNAT, y con participación de la sociedad civil y del FONATUR, se diseñe y se ponga en marcha un Programa Integral de Conservación y Restauración Ecológica para el área ocupada por el Proyecto Tajamar, y se remita trimestralmente a esta Comisión Nacional un reporte del seguimiento de actividades durante el primer año de su implementación. Quinta. En colaboración con la SEMARNAT, se realice un diagnóstico integral del estado de conservación actual de los ecosistemas de humedal en la jurisdicción del municipio, y en particular de aquellos con presencia de manglar y con proximidad a algún área natural protegida o sitios Ramsar; de tal manera, que se identifiquen aquellos que requieran acciones de restauración de la integridad y conectividad ecológica de los ecosistemas, y se tomen todas aquellas acciones preventivas y correctivas necesarias, incluyendo medidas de adaptación al cambio climático, y se aporten a esta Comisión Nacional las constancias con que se acredite su cumplimiento.

Se entiende que tales predios son privados, por lo que las autoridades sometidas a la sentencia pudieran argumentar que al ser propiedad privada no pueden actuar para la recuperación de la zona, sin embargo la legislación es clara en cuanto la protección de estos ecosistemas.

Debe señalarse asimismo que el argumento de los “derechos adquiridos” no es aplicable en estos casos, conforme la tesis siguiente, ya que haber asignado dicho uso de suelo en un programa de desarrollo urbano anterior no justifica esa “re- asignación”. La asignación de un uso de suelo está determinada por las condiciones bajo las cuales fue asignado dicho uso de suelo y ambos casos, supermanzana 006 y supermanzana 64 no hay justificación válida que permita atentar contra la protección legal que tienen estos ecosistemas.

Un Programa de Desarrollo Urbano debe tener como fin proteger el interés público, y no el interés particular de unos cuantos convalidando errores y/o previos acuerdos con terceros.

Un derecho de índole particular no puede estar por encima del interés público, sobre todo cuando se trata del derecho a un medio ambiente adecuado y la preservación y restauración del equilibrio ecológico, por lo que argumentar “derechos adquiridos” no es posible en este caso tal y como lo también lo indican las siguientes tesis:

Tesis: I.4o.A.444 A Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época 179433        8 de 19

Tribunales Colegiados de Circuito

Tomo XXI, Enero de 2005 Pag. 1878 Tesis Aislada(Administrativa)

TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS. NO ES ÚTIL PARA DETERMINAR LA RETROACTIVIDAD DE LA NORMA OFICIAL MEXICANA DE EMERGENCIA NOM-EM-136-ECOL-2002, QUE PROHÍBE LA EXHIBICIÓN TEMPORAL O ITINERANTE DE CETÁCEOS, CUANDO EXISTE INTERÉS PÚBLICO DE PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE Y EL EQUILIBRIO ECOLÓGICO.

Si al otorgarse un permiso para la exhibición temporal de cetáceos, el legislador regulaba a través de diversas leyes federales la esencia del derecho a un medio

ambiente adecuado y la preservación y restauración del equilibrio ecológico, incluyendo la protección y bienestar de los mamíferos marinos en cautiverio, pero sin establecer las condiciones concretas que debían tomarse en cuenta para garantizar esos derechos, aun cuando se tenga un derecho adquirido (permiso) para exhibir de manera temporal o itinerante los cetáceos mencionados, ese derecho de índole particular no puede estar por encima del interés público, ya que no se explica razonablemente la preeminencia de un individuo cuando su status, derivado del vacío legislativo, afecte de manera ostensible a la sociedad. Por tanto, los efectos y consecuencias que se produjeron, derivados del permiso referido, previos a la emisión de la Norma Oficial Mexicana de Emergencia NOM-EM-136-ECOL-2002, protección ambiental-especificaciones, para la conservación de mamíferos marinos en cautiverio, quedan regidos por el status que derivaba del vacío legislativo imperante en esa época; sin embargo, los posteriores -equiparables a meras expectativas- por ser de tracto sucesivo, deben operar y tener la eficacia que permite el contexto y orden jurídico que prevalece. Es decir, el permiso como acto jurídico emanado de la ausencia de una prohibición, no puede estar en conflicto y permanente oposición con el orden jurídico del que surgió y si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo justifiquen, aquél, que es de menor jerarquía que la norma, debe ceder por una simple razón de supremacía y funcionalidad del sistema. En ese contexto, la teoría de los derechos adquiridos no es útil para determinar la retroactividad de la norma de mérito, dado el interés público que protege.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo en revisión 28/2004. Convimar, S.A. de C.V. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Cristina Fuentes Macías.

Tesis: I.18o.A.54 A (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Décima Época 2017333        1 de 1

Tribunales Colegiados de Circuito Libro 56, Julio de 2018, Tomo II Pag. 1474 Tesis Aislada

(Administrativa)

CONSTANCIA DE USO DE SUELO POR DERECHOS ADQUIRIDOS. SU PERMANENCIA ESTÁ SUJETA A QUE PERSISTAN CIERTAS CONDICIONES PRESENTES CUANDO SE OTORGA, MISMAS QUE, DE MODIFICARSE O INTERRUMPIRSE, CONLLEVAN LA PÉRDIDA DE EFICACIA JURÍDICA E IMPIDEN QUE SIRVAN DE BASE PARA LA AUTORIZACIÓN DE CONSTRUCCIONES O APROVECHAMIENTOS.

La constancia o certificado de uso de suelo por derechos adquiridos hace patente el reconocimiento de que un predio ha tenido un cierto uso, el cual, pese a nuevas disposiciones urbanísticas, puede persistir como uso autorizado, precisamente en atención a que se trata de derechos adquiridos. No obstante, para que dichas constancias preserven su eficacia jurídica, deben permanecer las condiciones de hecho específicas y concretas que les dieron sustento, tanto en lo concerniente a

las condiciones y características del predio al momento de su expedición, como en lo que atañe a la continuidad del uso autorizado, pues ambas cuestiones son parte misma (objeto) y supuesto de hecho sobre el cual se dicta ese acto administrativo y, en esa medida, condición necesaria para su subsistencia. En este sentido, la referencia que se hace en el artículo 125 del Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal (actualmente Ciudad de México), de que la vigencia de estos certificados será "permanente", no puede entenderse literal ni aisladamente, como si el uso de suelo por derechos adquiridos fuera de vigencia absoluta o ilimitada, pues ello sería contrario al objeto mismo y naturaleza de este tipo de certificaciones, que justifican, precisamente en función de derechos adquiridos por una específica situación, que un particular se exceptúe de la aplicación de la nueva normativa urbanística, y desconocería lo que la propia Ley de Desarrollo Urbano local establece en su artículo 45, cuando sujeta el respeto a los derechos adquiridos a que los usos de suelo se aprovechen de manera continua y legítima y establece su prescripción al término de un año en que se deje de ejercer el uso de que se trate. En esta tesitura, si el predio objeto de una constancia de este tipo es modificado o si se presenta la interrupción del uso autorizado, en los términos que marca la legislación indicada, la constancia por derechos adquiridos pierde eficacia jurídica, agota su vigencia, de modo que el uso de suelo que amparó no puede seguir oponiéndose como excepción para la aplicabilidad de una nueva legislación urbanística, por lo cual, ahora prevalece el interés público que ahí se recoge, y ya no el interés particular que en un determinado momento se protegió. Con base en lo anterior, las constancias de uso de suelo por derechos adquiridos no pueden fungir como base jurídica para expedir autorizaciones de construcción y/o aprovechamiento de un predio que ha sido modificado o que ha dejado de ser utilizado, en los términos que en determinado momento fueron amparados por uno de esos documentos, dada su pérdida de eficacia; de ahí que, en todo caso, para la expedición de esas autorizaciones deba obtenerse una nueva constancia de uso de suelo, conforme a las disposiciones urbanísticas vigentes en ese momento.

DÉCIMO OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 111/2016. Gabriela Méndez Ramírez y otros. 17 de febrero de 2017. Unanimidad de votos, con salvedades del Magistrado Armando Cruz Espinosa sobre algunas afirmaciones acerca de la interrupción del uso de suelo. Ponente: María Amparo Hernández Chong Cuy. Secretaria: Jeannette Velázquez de la Paz.

Las autoridades municipales demandadas y la Autoridad estatal demandas incurren en una clara violación al derecho al medio ambiente sano de los quejosos al asignar usos de suelo que no sean de conservación a estos ecosistemas protegidos por disposiciones legales internacionales, la

constitución mexicana, leyes, reglamentos y normas oficiales. Los dos ejemplos antes descritos son solo dos de los que los quejosos tenemos conocimiento pero que son evidentes por ser hechos notorios y conocidos por los ciudadanos.