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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
A DENNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E A
ACUMULAO DE PODERES DO EXECUTIVO:
o instituto da denncia nos tratados internacionais uma afronta tripartio de
poderes?
Allan Rodrigues de Oliveira
Belo Horizonte2007
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ALLAN RODRIGUES DE OLIVEIRA
A DENNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E A
ACUMULAO DE PODERES DO EXECUTIVO:
o instituto da denncia nos tratados internacionais uma afronta tripartio de
poderes?
Monografia de Concluso de Curso apresentada
como requisito parcial para a obteno do ttulo
de bacharel em Direito junto Faculdade
Mineira de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais.
Orientador: Prof. Antnio Cota Maral
Belo Horizonte
2007Allan Rodrigues de Oliveira
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A DENNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E A
ACUMULAO DE PODERES DO EXECUTIVO:
o instituto da denncia nos tratados internacionais uma afronta tripartio de
poderes?
Trabalho apresentado disciplina de direito internacional da Escola de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais,
Belo Horizonte, 2007
Antnio Cota Maral
________________________________________
Antnio Cota Maral (Orientador) PUC Minas
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SUMRIO
1. INTRODUO...................................................................................................... 08
2 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO................................................................. 15
2.1. Conceito................................................................ 18
3 TRIPARTIO DE PODERES...................................................................................... 20
3.1Marco terico.................................................................... 23
3.2Legislao interna.................................................................... 23
4. TRATADO INTERNACIONAL.................................................................................... 24
4.1 Conceito............................................................................................................. 26
4.2 Forma de aprovao e ratificao.............................................................. 274.3Recepo do tratado no direito interno............................................................ 27
5 A DENNCIA DOS TRATADOS................................................................................... 32
5.1 Conceito......................................................................................... 33
5.2Extino do tratado pela denncia................................................................... 34
5.3Denncia e o direito interno.............................................................................. 34
5.4Legitimidade para denunciar e o problema da exclusividade.......................... 36
5.5A denncia do tratado internacional e os poderes constitudos...................... 385.6 Conveno de Viena e a denncia do tratado internacional........................... 41
5.7Modelo de denncia: expressa ou tcita........................... 41
5.8A denncia de um tratado como possvel afronta tripartio de poderes.....41
6. CONCLUSO........................................................................................................ 70
7. ANEXOS
8. REFERNCIAS....................................................................................................... 75
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RESUMO
A multiplicidade de relaes entre Estados e entre estes e as Organizaes
Internacionais fez com que a disciplina Direito Internacional viesse a fazer parte da grade
curricular, como cadeira acadmica, nas Universidades de todo o pas. A abordagem deste
trabalho consistiu em verificar se a forma de denunciar um tratado, hoje em dia, constitui
forma atentatria a tripartio de poderes e ao Estado Democrtico de Direito. Buscou-se
alcanar os objetivos deste trabalho, essencialmente, por meio da pesquisa bibliogrfica com
o uso do texto Constitucional dando-lhe interpretao coesa com a tese do princpio do ato
contrrio. Como resultado verificou-se que a denncia no pode ser um ato exclusivo eunilateral do chefe do Poder Executivo, mas sim um ato complexo que exige a participao do
Congresso Nacional.
Enfim, demonstrou-se que o exerccio da denncia nos tratados internacionais, pelo chefe do
executivo, uma afronta a tripartio de poderes e ao Estado Democrtico de Direito,
sugerindo com uma conjugao de artigos e a tese do princpio do ato contrrio uma leitura
Constitucional que no consistiu em um atentado aos princpios constitucionais.
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INTRODUO
A natureza deste trabalho compreende uma abordagem terica de anlise de contedo,
onde foram utilizadas para esta pesquisa teorias, revistas de direito internacional, legislao
internacional em especial as Convenes de Viena de 1969 e 1986, e a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil.
O interesse no tema objeto deste estudo surgiu de questionamentos pessoais acerca da
denncia do tratado internacional e modo em que ela realizada. De importncia desmedida
esse trabalho no pode ficar fora dos debates acadmicos, visto que caso haja uma violao a
princpio constitucional esse dever ser reparado ou interpretado harmonicamente com o textoConstitucional.
O instituto da denncia nos tratados internacionais, como apresentado hoje em dia
uma afronta tripartio de poderes e ao Estado Democrtico de Direito? A essa pergunta
que nos propomos responder no curso do presente trabalho. O ttulo principal j antecipa de
certa forma a resposta A denncia dos tratados internacionais e a acumulao de poderes do
Executivo.
Neste trabalho foram estudadas a formao dos tratados e a recepo destes peloordenamento jurdico interno brasileiro; aprovao e ratificao do tratado internacional, e
claro o instituto da denncia, conceitos e modelos, a quem compete o ato de denunciar e a
coerncia com a Constituio Federal.
A presente pesquisa analisou a atuao do chefe do executivo no que diz respeito ao
instituto da denncia dos tratados internacionais, bem como ofereceu um meio que no fosse
aparentemente uma afronta tripartio de poderes e ao Estado Democrtico de Direito.
O intuito dessa obra foi demonstrar se h ou no uma ofensa ao princpioconstitucional da tripartio de poderes, e ao Estado Democrtico de Direito; e se positivo
propor uma frmula que fosse adequada aos ditames dos princpios constitucionais.
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ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
A definio de Estado Democrtico de Direito no consiste em apenas sobrepor os
conceitos de Estado Democrtico ao de Estado de Direito.
O Estado Democrtico de Direito o pice da democratizao de um Estado, isto
porque prope um Estado que seja democrtico, i.., um Estado governado pelo povo, para o
povo e com a participao do povo.
Assim o artigo 1 nico da CR/88:
Art. 1 (...)Pargrafo nico. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou direitamente, nos termos desta Constituio.
Mas no basta que esse Estado seja democrtico se faz necessrio que seja tambm de
Direito. Nessa concepo esse Estado dever ser regido por leis e a elas estar subordinado.
Essas leis no devem estar engendradas num ordenamento jurdico, mas pelo contrrio
necessrio que elas acompanhem a realidade social de um pas.
Vale lembrar que o prprio povo participa da elaborao dessas leis seja de forma
indireta ao eleger os seus representantes ou diretamente por meio de referendo plebiscito ou
iniciativa popular.
Destarte esse Estado Democrtico de Direito busca garantir valores at ento no
respeitados, como construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir a dignidade da
pessoa humana e princpios como legalidade, igualdade, equidade entre outros.
Assim o artigo 1 da CR/88 ao expressar:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dosEstados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico dedireito e tem como fundamentos:I. a soberania;II. a cidadania;III. a dignidade da pessoa humana;IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V. o pluralismo poltico.Pargrafo nico. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou direitamente, nos termos desta Constituio.
Portanto o Estado Democrtico de Direito constitui-se um princpio fundamental daConstituio da Repblica Federativa do Brasil, visando a justeza dos atos daqueles que
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governam em nome do povo, de forma a no agredir os direitos dos indivduos e mesmo o
texto Constitucional.
CONCEITO
Ao estudar os termos da expresso, Estado Democrtico de Direito, resta claro que o
adjetivo democrtico faz aluso ao substantivo Estado. Dessa maneira, ele adjetivado de
forma tal que o poder a ser exercido por esse Estado deva ser exercido pelo povo, em seu
nome e em seu benefcio.Segundo Elas Das Estado Democrtico de Direito a institucionalizao do poder
popular.
Ainda fazendo aluso ao terico Elas Das:
Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade justa, fundante deuma sociedade democrtica, qual seja a que instaure um processo de efetivaincorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de suareal participao nos rendimentos da produo. (Cf. Elas Das, ob. cit., pp. 139 e
141).
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TRIPARTIO DE PODERES
MARCO TEORICO
A separao de poderes entendida como tal decorre da necessidade de desconcentrao
de poderes que o monarqua outrora detinha em suas mos. Vale dizer que a necessidade de
uma liberdade criou o que chamamos hoje de repartio de poderes com o intuito de que essa
repartio viesse a contribuir para que no houvesse tirania e os direitos e liberdades
individuais fossem respeitadas. Nesse sentido:
A acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas
mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, autonomeadas ou
eletivas, pode-se dizer com exatido que constitui a prpria tirania. Alexander
Hamilton, Jonh Jay e James Madison, O Federalista, XLVII DALLARI apud
Dalmo Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 edio, Editora Saraiva,
1995, So Paulo-SP.
nessa perspectiva que Montesquieu, no sculo XVIII, elabora em sua obra o Esprito
das Leis, a chamada revoluo poltica ao estabelecer que o Estado, para que assim o seja, h
de ser composto pelos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
A teoria montesqueuniana desta forma serviu de base para as constituies que
afloravam na poca, quais sejam Estados Unidos (1787) e a da Frana (1791). Entretanto as
interpretaes decorrentes dessa teoria vieram a proporcionar uma nova viso daquilo que se
intitulava repartio de poderes, visto que Montesquieu acreditava numa diviso absoluta e
incomunicvel dos poderes independncia dos poderes um frente ao outro.
Contudo o que se viu foi justamente o contrrio o Estado necessitava de que os
poderes fossem interdependentes e harmnicos de forma que um poder fiscaliza-se o outro, a
fim de que no houvesse desvio de poder / abuso de poder, na consecuo de seus fins.
... impossvel atribuir a criao de Direito a um rgo e a sua aplicao
(execuo) a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo vem cumprir
simultaneamente ambas as funes. Cf. Teoria Geral do Direito e do Estado
A repartio de poderes como queria Montesquieu estava fadada inocuidade einoperncia, pois apesar de haver uma diviso de poderes, o Estado uno e a
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incomunicabilidade de seus poderes ocasionaria uma disjuno absoluta que fragmentaria o
Estado, funes seria a colocao mais adequada haja vista ser o poder uno, mas composto
por funes.
A teoria norte-americana atravs do sistema de freios e contrapesos, utilizando-se do
princpio autntico de Montesquieu, d nova interpretao via da qual estabeleceram que um
poder interferisse no outro de forma a fiscalizar-lo para que no houvesse extrapolao ou
mesmo abuso de poder.
Assim, que mesmo tendo atribuies primrias, o executivo administrar; o
legislativo criar leis; e o judicirio julgar os poderes comunicavam-se entre si, atravs de
funes secundrias em que o executivo julga seus processos administrativos e cria leis de sua
competncia; o legislativo administra seus agentes e julga atravs de CPIs e Impeachment e ojudicirio cria sua lei orgnica alm administrar seus agentes.
A diferena desta ou daquela concepo que do ponto de vista da teoria
montesqueuniana no h que se falar em delegao de poder, pois os poderes so absolutos e
independentes entre si no possibilitando uma atribuio tal qual no seja original. Por outro
lado, pelo sistema de freios e contrapesos h a delegao de poderes, pois existe uma
interdependncia entre estes para a consecuo da atividade final do Estado, nesse sistema h
maior possibilidade de controle e fiscalizao de um poder pelo outro poder.
LEGISLAO INTERNA
A tripartio de poderes vem expressa no artigo 2 da CR/88. E se no fosse pela
Constituio do Imprio de 1824, que instituiu o quarto poder denominado de Moderador aforma de diviso de funes do Estado teria sido a mesma desde a primeira Constituio do
Brasil.
L-se assim o art. 2 da CR/88:
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, oExecutivo e o Judicirio.
A independncia absoluta, pois um poder no sofre ingerncia de outro, entretantoh uma harmonia entre esses poderes de forma que um no tem uma funo nica, mas sim
conjuga funes necessrias para fiscalizao de um outro poder.
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Num Estado Democrtico de Direito em que a base de uma sociedade justa no esta
somente na submisso desse Estado as leis, mas tambm ao governo do povo, torna-se
indispensvel que os poderes sejam controlados e fiscalizados de forma a preservar a
democracia.
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TRATADO INTERNACIONAL
CONCEITO
O conceito de tratado est definido tanto na doutrina como na Conveno de Viena
sobre Direito dos Tratados CVDT. Versa o artigo 2 da CVDT que:
Artigo 2Expresses Empregadas1. Para os fins da presente Conveno:a) "tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados eregido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer dedois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica;
Na mesma acepo um projeto provisrio da Comisso do Direito Internacional
definiu tratado como:
qualquer acordo internacional concludo por escrito, quer esteja consignado numinstrumento nico, quer em dois ou mais instrumentos conexos independentementeda sua denominao particular (tratado, conveno, protocolo, pacto, carta, estatuto,acto, declarao, concordata, troca de notas, acta acordada, memorando de acordo,modus vivendi ou qualquer outra designao), concludo entre dois ou mais Estadosou entre outros sujeitos de Direito Internacional, e regido pelo Direito
Internacional. (Yrbk. ILC 1962, II, 161)
Ainda nesse sentido tratado o ato jurdico por meio do qual se manifesta o acordo de
vontades entre duas ou mais pessoas internacionais. (Hildebrando Accioly Manual de Direito
Internacional Pblico p.28)
Von Liszt conceituava tratado como o acordo entre dois ou mais Estados sobre direitos
prprios de soberania. (VON LISZT, Franz. Op. Cit., p. 224).
Virally define tratado como sendo qualquer acordo internacional celebrado por dois ou
mais Estados ou outras pessoas internacionais e que est regido pelo Direito Internacional.
(In: SORENSEN, Max. Op. Cit., p. 155)
Para Rezek tratado todo acordo formal concludo entre pessoas jurdicas de direito
internacional pblico, e destinado a produzir efeitos jurdicos. (REZEK, Jos Francisco.
Direito internacional pblico. Rio de Janeiro: forense 2007. p. 14)
Desta forma, o meu conceito de tratado como sendo um contrato internacional em
que pases soberanos celebram entre si com o intuito de formalizarem algum acordo com ou
sem nus para os celebrantes.
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FORMA DE APROVAO E RATIFICAO
A ratificao o ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma
tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi
convencionado pelo agente signatrio. (H. Accioly M. D. I. P. p. 34).
A aprovao o ato colegiado em que o Congresso Nacional aprova a incluso de um
tratado internacional em nosso ordenamento jurdico.
Esses dois institutos so atos procedimentais que se fazem necessrios para que aquele
possa ter eficcia e vigncia no plano internacional. Ora a aprovao de um tratado a forma
de expresso da vontade popular uma vez que aprovado pelo Congresso Nacional, sendonecessria a ratificao pelo chefe do Poder Executivo.
So assim a aprovao e ratificao atos procedimentais internos que viabilizam a
confirmao do acordo celebrado.
Assim os procedimentos de aprovao e ratificao so concomitantes e necessrios
segundo a doutrina brasileira e a prpria Conveno de Viena.
L-se assim na CVDT:
Artigo 2Expresses Empregadas1. Para os fins da presente Conveno:a) ...
b) "ratificao", "aceitao", "aprovao" e "adeso" significam, conforme o caso, oato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no planointernacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;
A aprovao e ratificao so os meios necessrios para que o Estado venha a se
obrigar perante aqueles que com ele celebraram o tratado.
Nesse sentido:
Artigo 11Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um TratadoO consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se
pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificao,aceitao, aprovao ou adeso, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.
A Constituio Federal nos artigos 49 inciso I e 84 inciso VII conferiu
respectivamente ao Congresso Nacional e ao Presidente da Repblica os poderes para
aprovarem e ratificarem os tratados celebrados, respectivamente.
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Portanto trata os artigos aludidos da seguinte forma:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais queacarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:(...)VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo doCongresso Nacional.
E a CVDT em seu artigo 14 dispe quando que um Estado se obriga pela aprovao e
ratificao de um tratado.
Desse modo o artigo 14:
Artigo 14Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Ratificao,Aceitao ou Aprovao1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pelaratificao:a) quando o tratado disponha que esse consentimento se manifeste pela ratificao;
b) quando, por outra forma, se estabelea que os Estados negociadores acordaramem que a ratificao seja exigida;c) quando o representante do Estado tenha assinado o tratado sujeito a ratificao;oud) quando a inteno do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificao
decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durantea negociao.2. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pelaaceitao ou aprovao em condies anlogas s aplicveis ratificao.
A doutrina brasileira pacifica quanto a quem caiba e como ocorre a aprovao e
ratificao dum tratado internacional.
Para tanto o processo exige um decreto legislativo em que o Congresso Nacional
aprova o tratado, e, um decreto presidencial em que o Presidente da Repblica ratifica esse
mesmo tratado, criando assim uma obrigao e responsabilidade internacional para oscelebrantes desse acordo internacional.
pela abordagem que faz o artigo 49 inciso I da CR/88 que no concordo com a
expresso resolver definitivamente, uma vez que, a palavra final cabe ao chefe do Poder
Executivo que pode mesmo com a aprovao do Congresso Nacional no ratificar o tratado.
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RECEPO DO TRATADO E SUA RELAO COM O DIREITO INTERNO
Os tratados internacionais segundo o corpo legislativo interno so levados ao
Congresso para que este, atravs de um decreto legislativo, aprove-o. Logo depois esse
tratado levado ao Presidente da Repblica, que pode ratific-lo atravs de um decreto
presidencial ou mesmo veta-lo.
aqui que se inicia um importante ponto a ser defendido nesse trabalho: aps a
ratificao do tratado internacional, qual a posio que o acordo ocupa dentro do ordenamento
jurdico interno? Ser ele incorporado legislao interna? Se o for, qual o grau hierrquico
que ocupar frente s outras construes legiferantes? Ou mesmo aps a ratificao continua
mantendo independncia em relao s normas internas?
Essas e outras perguntas que procurarei elucidar levando em conta as posies
doutrinrias existentes e principalmente, a que sero adotadas para a subseqncia deste
trabalho.
importante ressaltar que, independentemente da posio adotada uma vez aprovado
e ratificado o tratado deve ser cumprido por ambas as partes, sob pena de responsabilidade
daquele pas que no o fizer. A boa-f, pacta sunt servanda, reciprocidade so princpios que
no podem ser deixados de lado por questes de posicionamento doutrinrio.
Aps a ratificao, pelo Presidente da Repblica, do tratado internacional pode ser
segundo a melhor doutrina:
Equiparado lei ordinria
Neste caso o tratado teria status de lei ordinria e com ela equiparada possuindo o
mesmo grau hierrquico. A leitura do artigo 105, III, a, da CR/88 demostra que essa
equiparao esta elevada ao grau de lei federal como se l:
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justia:(...)III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do DistritoFederal e Territrios, quando a deciso recorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
No mesmo entendimento o artigo 102, III, b, da CR/88, que condiciona o tratado a um
controle constitucional, dispe o artigo que:
Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda daConstituio, cabendo-lhe:
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III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica oultima instncia, quando a deciso recorrida:a) ...b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
No ser incorporado ao direito interno
Uma vez ratificado o tratado, este no se incorporaria ao direito interno, visto que o
direito ptrio e o direito internacional possuem objetos diferentes que impedem uma possvel
recepo daquele pelo direito nacional. Esse entendimento levou a criao de uma teoria
chamada dualista.
Para essa teoria o direito interno regula as relaes internas entre o povo deste Estado
e o prprio Estado, j o direito internacional regularia as relaes entre Estados. Num possvel
conflito entre o ordenamento jurdico interno e um tratado o que aconteceria seria a aplicao
da lei interna do Estado pelo tribunal ptrio.
Preeminncia diante do direito interno
Nesse sentido o tratado uma vez ratificado teria supremacia em relao ao direito
interno daquele pas. Os defensores dessa teoria que se denomina de monista entendem que o
tratado possuiria essa superioridade, pois versa interesses de Estados.
Accioly defensor dessa corrente esclarece em princpio, o direito um s, quer se
apresente nas relaes de um Estado, quer nas relaes internacionais.
Ao aceitar essa proposio abrem-se duas posies o primado do direito internacional
ou o primado do direito interno? Para Kelsen a primeira tese seria deveria ser a acolhida por
motivos prticos.
Essa concepo no mnimo dvena, pois restringi a soberania do Estado. O que num
Estado Democrtico de Direito inconcebvel por afrontar princpios fundamentais da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.De tal modo o artigo 1 inciso I da CR/88:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dosEstados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico deDireito e tem como fundamentos:I a soberania;
Contudo a doutrina da Corte Internacional de Justia (CIJ) tem entendimento oposto
reconhecendo a supremacia do direito internacional sobre o direito interno.
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Nesse mesmo sentido o parecer de 1930 da Corte Permanente de Justia Internacional
(CPJI):
princpio geralmente reconhecido, do direito internacional, que, nas relaesentre potncias contratantes de um tratado, as disposies de uma lei interna no
podem prevalecer sobre as do tratado.
Todavia, no Brasil, o que se viu foi uma recepo mitigada dessas teorias a monista e a
dualista.
O sistema monista que subdivide em radical e moderado. Este prega a equiparao
hierrquica do tratado lei ordinria, enquanto que a radical fixa a supremacia do tratado em
face da lei interna.Na teoria dualista tambm h essa diviso em radical e moderado. No radical haveria
necessidade de publicao de uma lei para que houvesse a incorporao do tratado ao direito
interno. Para o moderado bastaria apenas o procedimento adotado por nossa legislao, qual
seja aprovao do Congresso com posterior ratificao pelo Executivo.
Assim incorporao de um tratado ocorre conforme ordena a CR/88 em seu art. 5
3. L-se assim esse dispositivo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidadedo direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termosseguintes:(...)3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintosdos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Assim ser o tratado incorporado legislao interna sob forma equivalente de
emenda quando aquele versar sobre direitos humanos, atendido o quorum e a forma adotada.Noutros casos ser o tratado equiparado a lei ordinria conforme demonstrado anteriormente.
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A DENNCIA DOS TRATADOS
CONCEITO
A denncia de um tratado internacional um ato unilateral em que um Estado se
desvincula da obrigao adquirida com a ratificao e posterior promulgao daquele acordo,
extinguindo-o ou no.
Segundo Celso Mello a denncia o ato unilateral pelo qual uma Parte Contratante
manifesta a sua vontade de deixar de ser Parte no tratado..
Para Alain Pellet denncia um ato praticado unilateramente pelas autoridadescompetentes dos Estados partes que desejem desvincular-se dos seus compromissos.
Do mesmo modo Luis Ivani Arajo entende que denncia um ato unilateral pelo qual
o Estado resolve rescindir unilateralmente um convnio ou de se afastar sem precisar
fundamentar a deciso de retirada.
EXTINO DO TRATADO PELA DENNCIA
O tratado internacional pode ser extinto por formas que a prpria Conveno de Viena
de 1969 determina.
P A R T E VNulidade, Extino e Suspenso da Execuo de Tratados
SEO 1Disposies GeraisArtigo 42Validade e Vigncia de Tratados1. ...2. A extino de um tratado, sua denncia ou a retirada de uma das partes s
poder ocorrer em virtude da aplicao das disposies do tratado ou da presenteConveno. A mesma regra aplica-se suspenso da execuo de um tratado.
A denncia no caso o modo que interessa para a realizao desse trabalho. Esse
instituto como versado anteriormente no esta previsto expressamente em nossa legislao
interna. Segundo entendimento doutrinrio deve a denncia vir anunciada no texto do tratado
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como sendo possvel a sua utilizao. O artigo 56 da CVDT trata da seguinte forma esse
instituto:
Artigo 56Denncia, ou Retirada, de um Tratado que no Contm Disposies obre Extino,Denncia ou Retirada.1. Um tratado que no contm disposio relativa sua extino, e que no prevdenncia ou retirada, no suscetvel de denncia ou retirada, a no ser que:a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia ouretirada; ou
b) um direito de denncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado.2. Uma parte dever notificar, com pelo menos doze meses de antecedncia, a suainteno de denunciar ou de se retirar de um tratado, nos termos do pargrafo 1.
Dessa maneira se o tratado for do tipo bilateral haver extino, caso seja um acordoque possua mais de dois Estados, multilaterais, a simples retirada de um, no faz com que o
tratado perca sua vigncia.
Segundo Alain Pellet a denncia pe fim aos tratados bilaterais. No que respeita os
tratados multilaterais, ela provoca, em princpio, apenas o recesso do seu autor da
comunidade das partes contratantes, mas o tratado mantm-se nas relaes entre outras partes.
A denncia de um tratado via de regra vem explicita nesse acordo, mas h tratados que
no contm explicitamente esse instituto. Como se proceder ento? O acordo ser considerado
perptuo entre as partes? A resposta a essas controvrsias polemizada no campo do direito
internacional. Para aqueles que defendem aplicao, de forma absoluta, do pacta sunt
servanda a resposta seria positiva e o acordo seria eterno.
Contudo h aqueles que defendem que da mesma forma que um indivduo no iria
obrigar-se de forma perene, um Estado tambm no iria perpetrar um tratado cuja durao
fosse eterna. Para os defensores desta linha de raciocnio a denncia, apesar de no estar
explicita seria possvel deduzindo-a das intenes das partes ou da natureza do prprio
tratado.
DENNCIA E O DIREITO INTERNO
O direito interno brasileiro no disps em momento algum a respeito da denncia dos
acordos internacionais. Ao longo dos anos as questes apresentadas em nossas cartas
constitucionais evidenciavam apenas a competncia para celebrar tratado.
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Hoje os dispositivos que regulam a apreciao de tratados nos Brasil so os artigos 49
inciso I e 84 inciso VIII ambos da Constituio da Repblica Federal de 1988. Entretanto
esses artigos no fazem aluso a quem caiba denunciar os tratados, os artigos apontados
verso sobre a competncia para celebrar tratados. Lem-se assim esses dispositivos:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais queacarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:(...)VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo doCongresso Nacional.
Assim sendo, no quis ou mesmo, no lembrou nosso constituinte de fazer meno aquem deveria denunciar os acordos celebrados pelo Brasil. Tratou apenas do processo de
celebrao que como visto cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os
tratados, para que o chefe do Poder Executivo possa ratific-lo.
LEGITIMIDADE PARA DENUNCIAR E O PROBLEMA DA EXCLUSIVIDADE
Como dito anteriormente nossa legislao interna calou-se sobre esse instituto de suma
importncia que a denncia deixando o difcil trabalho para a doutrina.
Vejamos ento o que nossos tericos dizem a respeito de quem seria competente para
denunciar os tratados.
Como ato internacional que a denncia deve ser exercida pelo Chefe de Estado. Esse
entendimento esta massificado pelos tericos brasileiros. Essa interpretao extrada do art.
84 VIII da CR/88.
Assim Rezek ao declarar: tenho como certo que o chefe do governo pode por sua
singular autoridade denunciar tratados internacionais como de resto vem fazendo, com
franco desembarao, desde 1926. (Rezek, Francisco DIP 2007 p.111).
No mesmo sentido:
no sistema constitucional brasileiro, a denncia de tratado internacional feita
unilateralmente pelo presidente da Repblica que o rgo que representa o pas naao. (ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Jobim)
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Apesar do entendimento dos nobres tericos no acompanho as idias por eles
apresentadas, a correta forma de interpretao do procedimento da denncia deve ser feita
tendo como balizadores no somente o art. 84 VIII, mas tambm o art. 49 I, ambos da CR/88.
Essa concepo interpretativa que conjuga a unio de dois poderes para se denunciar
um tratado compreende tambm opinio dos ministros do STF Mauricio Corra e Carlos
Ayres Britto, que na ocasio discutiam a denncia da Conveno 158 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), nesse sentido:
A revogao definitiva de sua eficcia depende de referendo do CongressoNacional, por meio de decreto legislativo. Assim, a constitucionalidade do Decretoem exame se aperfeioa por seu encaminhamento ao Congresso, para resolverdefinitivamente sobre a denncia, concluiu o ministro Maurcio Corra.
O ministro Ayres Britto acompanhou o relator por entender que o presidente daRepblica no pode, unilateralmente, desfazer um ato concreto que se incorporouao direito nacional.
Pois bem denncia no pode ser ato unilateral do chefe do Poder Executivo, mas sim
um ato conjunto do Executivo e Legislativo. Caso contrrio deciso do Presidente da
Repblica, por si s, iria extinguir um tratado que compreende garantias de direito
fundamental.
Um exemplo disto a ADI n. 1625 que trata da denncia da Conveno 158 da OIT.
Essa Conveno tem por finalidade proteger o trabalhador contra a demisso arbitrria.
Atravs do decreto federal 2100/96 o Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso,
denunciou a Conveno, informando que a partir do dia 20 de novembro de 1997 ela deixaria
de ser cumprida no Brasil.
O julgamento da ADI teve como relator o ministro Maurcio Corra mais os ministros
Carlos Ayres Britto e Nelson Jobim. Os dois primeiros votaram pela procedncia parcial da
ao, por entender que a assim como o Congresso Nacional ratifica os acordos internacionais,
deve ser ele o rgo a question-lo. J o ministro Jobim votou pela improcedncia defendendo
que a luz do art. 84 VIII da CR/88, tratar-se de competncia exclusiva e unilateral do chefe do
Poder Executivo.
O entendimento da Suprema Corte no uniforme a respeito do instituto da denncia,
v.g., o baseamento oferecido pelos ministros neste exemplo j citado.
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A DENNCIA DO TRATADO INTERNACIONAL E OS PODERES CONSTITUDOS
A denncia como visto um ato do Chefe do Estado, que no caso do Brasil, o
Presidente da Repblica.
Contudo h uma discusso terica que o ponto central desse trabalho. Mesmo sendo
um ato do Presidente da Repblica seria necessria a aprovao do Legislativo para que o
Chefe do Poder Executivo denunciasse um tratado?
No meu entendimento a resposta afirmativa. Faz-se mister aprovao pelo
Congresso Nacional para que o Chefe do Poder Executivo venha a denunciar um tratado, ao
longo desse trabalho procurarei demonstrar que esse seria o mtodo mais adequado numEstado Democrtico de Direito.
Os tericos vm lecionando que a resposta caber ao direito interno que poder ou no
prever a necessidade desse referendo parlamentar, mas como fora proferido nosso
ordenamento silente nesse ponto.
Assim determinadas concepes iro dizer se necessrio ou no a adeso de esforos
dos poderes constitudos, Executivo e Legislativo, para denunciar um tratado. O artigo 49,
inciso I da CR/88 inquestionvel ao prever:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais queacarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
Ora se a competncia em matria de incorporao subjetiva complexa, exigindo a
conjugao de dois poderes no pode um s denunciar um tratado que fora aprovado por
ambos.
Entretanto no raras vezes ocorre descumprimento deste artigo o que configura uma
afronta tripartio de poderes e ao Estado Democrtico de Direito, pois o chefe do
Executivo extrapola a funo que lhe inerente, denunciando um tratado unilateralmente sem
o referendo do Congresso Nacional.
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CONVENO DE VIENA E A DENNCIA DO TRATADO INTERNACIONAL
O instituto da denncia, um dos modos de extino dos tratados, no fora citado em
nenhuma de nossas Constituies. Esse importante instrumento esta explicito na Conveno
de Viena, parte V, Nulidade, Extino e Suspenso da Execuo de Tratados artigo 42 item 2,
artigo 43. Lem-se assim esses dispositivos internacionais:
Artigo 42Validade e Vigncia de Tratados1. (...)2. A extino de um tratado, sua denncia ou a retirada de uma das partes s poderocorrer em virtude da aplicao das disposies do tratado ou da presenteConveno. A mesma regra aplica-se suspenso da execuo de um tratado.Artigo 43Obrigaes Impostas pelo Direito Internacional, Independentemente de um TratadoA nulidade de um tratado, sua extino ou denncia, a retirada de uma das partes oua suspenso da execuo de um tratado em conseqncia da aplicao da presenteConveno ou das disposies do tratado no prejudicaro, de nenhum modo, odever de um Estado de cumprir qualquer obrigao enunciada no tratado qualestaria ele sujeito em virtude do Direito Internacional, independentemente dotratado.
Outros artigos, dessa Conveno Internacional, tambm versam sobre a denncia dostratados internacionais, mas ficaremos somente com esses dois, devido no ter os outros
artigos pertinncia com o tema tratado nesta obra.
MODELO DE DENNCIA: EXPRESSA OU TCITA
A denncia de um tratado segundo a CVDT pode ocorrer de duas formas
expressamente no texto do tratado a ser ratificado, ou de forma tcita. Nesse sentido o artigo
42 pargrafo 2 da CVDT ao dispor:
Artigo 42Validade e Vigncia de Tratados1. (...)2. A extino de um tratado, sua denncia ou a retirada de uma das partes s poderocorrer em virtude da aplicao das disposies do tratado ou da presente
Conveno. A mesma regra aplica-se suspenso da execuo de um tratado.
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No primeiro momento, i.., na padronizao expressa no h duvidas, pois o instituto
da denncia vem previamente no texto do acordo a ser celebrado. O problema esta na forma
tcita, problema por que esse modelo causa certa insegurana ao passo que no contm no
corpo do tratado a hiptese de denncia deste.
Como dito anteriormente a regra geral que o instituto da denncia venha expresso no
texto do prprio tratado. Assim, no sendo a regra geral a denncia tcita como saber se esse
instituto poder ser utilizado? E sendo possvel a sua utilizao quando ela poderia ocorrer?
As respostas a estas perguntas possuem amparo legal no artigo 56 da CVDT, que
disciplina da seguinte maneira:
Artigo 56Denncia, ou Retirada, de um Tratado que no Contm Disposies sobreExtino, Denncia ou Retirada1. Um tratado que no contm disposio relativa sua extino, e que no prevdenncia ou retirada, no suscetvel de denncia ou retirada, a no ser que:a) se estabelea terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denncia ouretirada; ou
b) um direito de denncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado.2. Uma parte dever notificar, com pelo menos doze meses de antecedncia, a suainteno de denunciar ou de se retirar de um tratado, nos termos do pargrafo 1.
Numa primeira leitura deste artigo se v que a utilizao da denncia tcita uma
exceo a regra geral que a forma expressa. Entretanto os itens do 1 prevem duas
possibilidades em que poder ocorrer a denncia tcita e o 2, o procedimento a ser adotado
pela parte que ir denunciar o acordo.
A DENNCIA DE UM TRATADO COMO POSSVEL AFRONTA TRIPARTIO
DE PODERES
O enfoque principal deste trabalho se debrua nessa questo. Saber se o instituto da
denncia nos tratados internacionais configura uma possvel ofensa tripartio de poderes,
princpio fundamental e constitucional num Estado Democrtico de Direito.
A concluso de tratados internacionais, j sabido, gera para os Estados participantes
obrigaes; vedaes e responsabilidades em caso de inadimplemento. Portanto caso um
tratado internacional seja celebrado num determinado governo, gerando relaes jurdicas
diversas com os integrantes deste acordo, poderia o chefe do Poder Executivo de outro
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governo denncia-lo sem ao menos ouvir o Congresso Nacional que participou da aprovao
daquele tratado?
E mais constitui afronta a tripartio de poderes essa ausncia do Congresso Nacional
na denncia do tratado? E as relaes jurdicas oriundas deste tratado seriam interrompidas?
Onde estaria segurana jurdica para aqueles que se viram obrigados com a aprovao e
ratificao do tratado internacional?
Essas e outras indagaes constituem o cerne deste trabalho cientfico, e ao longo
deste captulo procurarei responde-las.
Vimos que na concluso de um tratado faz necessria a integrao dos poderes
constitudos no caso Legislativo e Executivo para que o tratado possa ter vigncia, ou vir a
obrigar o Estado que o ratifica.Portanto na concluso de um tratado h uma conjugao de esforos tanto do
Congresso Nacional, atravs dum decreto legislativo que aprova um tratado, como tambm do
chefe do Poder Executivo com a ratificao deste tratado atravs de um decreto presidencial.
Inequvoco dizer que para a concluso dum tratado dois poderes constitudos englobam
esforos para efetivao deste acordo internacional.
O problema no esta na concluso do tratado, ao menos em prima face, mas sim na
forma da extino atravs da denncia. Isto, porque se para o remate dum tratadointernacional tm-se a participao de dois poderes, na sua extino atravs da denncia, o ato
unilateral feito apenas pelo chefe do Poder Executivo.
Este modelo no mnimo contestvel, visto que, num Estado Democrtico de Direito
um ato de tamanha importncia no deveria ser monoplio de um nico poder. J que para a
concluso tem-se a participao do Congresso Nacional, tambm na extino haveria
necessidade da sua participao respeitando-se a separao de poderes engendrada na
Constituio Federal.Na dcada de 70 travou se nos Estados Unidos da Amrica um confronto para se saber
de quem era a competncia para denunciar tratados internacionais. Segundo Barry Goldwater
se nos termos da Constituio, a concluso de um tratado depende de que se conjuguem a
vontade do Presidente dos Estados Unidos e a de dois teros do Senado, h de entender-se que
essas mesmas vontades devem estar reunidas para escorar o rompimento do compromisso.
(REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pbico: curso elementar. 7. ed. So Paulo:
Saraiva.1998. p. 113). Essa tese denominada de princpio do ato contrrio.
com esta tese que procurarei demonstrar que a participao do Congresso Nacional
de suma importncia para a denncia de tratados internacionais. Para os adeptos deste
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princpio as normas devem guardar na sua alterao o mesmo procedimento previsto na
criao.
O princpio do ato contrrio coerente com um princpio constitucional que, embora
esteja implcito na maior parte dos ordenamentos jurdicos, pressuposto por todos os
Estados Democrticos de Direito: o de que as leis e demais espcimes normativas enumeradas
como fontes formais de produo de normas jurdicas somente podem ser alteradas pelo
mesmo procedimento previsto para sua criao.
Assim como a Constituio Federal prev a participao tanto do Congresso Nacional
como do Chefe do Poder Executivo na aprovao e ratificao dos tratados internacionais o
mesmo deve ocorrer quando da denncia destes tratados, malgrado no haja previso
Constitucional deste procedimento.O princpio do ato contrrio constitui a forma mais coerente com o ordenamento
jurdico interno, pois visa dar maior segurana jurdica nos acordos internacionais. E mais
nesse sistema no h detrimento da tripartio de poderes, pois ambos os poderes participam
da denncia.
Entretanto a legitimidade para dar incio a denncia cabe ao chefe do Poder Executivo,
pois o Congresso Nacional no possui legitimidade internacional para iniciar este
procedimento. Mas o chefe do Poder Executivo no pode sob esse pretexto subtrair acompetncia do Congresso Nacional de apreciar a denncia.
E as relaes jurdicas oriundas deste tratado seriam interrompidas? A resposta a esta
pergunta dirimida pela prpria CVDT. Nesse sentido:
Artigo 70Conseqncias da Extino de um Tratado1. A menos que o tratado disponha ou as partes acordem de outra forma, aextino de um, tratado, nos termos de suas disposies ou da presente Conveno:
a) libera as partes de qualquer obrigao de continuar a cumprir o tratado;b) no prejudica qualquer direito, obrigao ou situao jurdica das partes, criadospela execuo do tratado antes de sua extino.2. Se um Estado denunciar um tratado multilateral ou dele se retirar, o pargrafo 1aplica-se nas relaes entre esse Estado e cada uma das outras partes no tratado, a
partir da data em que produza efeito essa denncia ou retirada.
Desse modo, a aplicao mais consentnea do instituto da denncia sem sombra de
dvida o modelo apresentado pelo princpio do ato contrrio, qual seja, a participao em
conjunto daqueles que tm a competncia para tornar vlido um tratado internacional,
possuem tambm a competncia para dirimir sobre a sua extino.
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CONCLUSES
Diante de tudo que fora ilustrado nesse trabalho no resta dvida que a aplicao do
procedimento adotado para a denncia de um tratado internacional no compatvel com o
Estado Democrtico de Direito.
Primeiramente, a forma procedimental retira do Congresso Nacional uma competncia
que lhe devida, uma vez que, h a participao deste rgo na concluso dum tratado e, esta
no uma simples aquiescncia do Poder Executivo, mas pelo contrrio se trata de
prerrogativa Constitucional como visto em captulo prprio. Esse um dos argumentos mais
veementes, pois denota a ruptura do princpio Constitucional da tripartio dos poderesinconcebvel num Estado Democrtico de Direito.
Esse paradigma no apresenta uma estrutura lgica, pois se para a concluso dum
tratado, far-se- necessria juno de dois Poderes no caso o Executivo e o Legislativo, por
que para a extino dele h somente a onipotncia de um? A essa pergunta segue a seguinte
resposta, se trata de inrcia do Poder Legislativo que deveria fazer valer o comando do artigo
49 inciso I da CR/88. Contudo no adentro ao mrito dessa matria por se tratar de assunto
poltico.Outro ponto negativo, neste procedimento adotado, que ele no garante segurana
jurdica nas relaes oriundas de acordos internacionais, pois concentra com o chefe do Poder
Executivo a titularidade exclusiva para denunci-lo e a partir da no mais produzir efeitos
jurdicos. Por exemplo, a j citada denncia da Conveno 158 da OIT.
A Constituio Federal em seu artigo 5 2 e 3 e art. 60 4 conferem, juntamente
com os art. 49 inciso I e art. 84 inciso VIII, uma interpretao coerente de como deve ocorrer
a denncia de um tratado internacional.O 2 art. 5 da CR/88 tem o seguinte comando:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidadedo direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termosseguintes:(...)2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outrosdecorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratadosinternacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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Como visto a Constituio no possui rol taxativo em relao a direitos e garantias
fundamentais deixando que tratados internacionais possam aumentar esse rol.
Imaginemos que um tratado incorpore determinado direito que no est previsto em
nosso ordenamento interno, pela leitura do 2, art. 5 da CR/88 ele seria recebido em nosso
ordenamento jurdico.
Entretanto um ato unilateral o Presidente da Repblica pode fazer com que esse direito
ou garantia fundamental no seja mais parte do ordenamento jurdico, pois para alguns
tericos, como Rezek, a denncia constitui ato unilateral e exclusivo do chefe do Poder
Executivo.
Surge ento um grande problema o 4 do art. 60 da CR/88 versa que:
Art. 60 A Constituio poder ser emendada mediante proposta:(...)4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:(...)IV os direitos e garantias individuais
Se a emenda Constitucional que um processo legislativo complexo que exigi quorum
qualificado e votaes em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional no pode abolir
direitos e garantias individuais, como o Presidente da Repblica o pode fazer unilateralmente?A resposta evidente! Ele no o pode fazer. Essa competncia no est prevista na
Constituio para o Presidente da Repblica. Dessa forma, se um tratado institui direito e
garantias individuais, o chefe do Executivo no pode aboli-los unilateralmente.
Da ser necessria no iterprocedimental da denncia a participao do Congresso
Nacional, caso contrrio nulidade seria absoluta, pois o chefe do Executivo estaria retirando
do Congresso Nacional uma competncia prpria.
Outra questo que corrobora com a inteligncia de que o instituto da denncia no
pode ser realizado unilateralmente pelo Presidente da Repblica, sob pena de estarem sendo
violados os princpios da tripartio de poderes e o Estado Democrtico de Direito, o 3 do
art. 5 da CR/88. Na compreenso deste artigo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidadedo direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termosseguintes:(...)
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintosdos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
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Neste caso se um tratado versar sobre direitos humanos e forem considerados os
procedimentos previstos este, ser equivalente a emenda constitucional. Assim sendo, poder
o Presidente da Repblica denunciar essa emenda? Claro que no!
Mais uma vez evidente que a competncia para denunciar um tratado internacional,
qualquer que seja no um monoplio do chefe do Poder Executivo, mas um ato complexo
que exige tambm a participao do Congresso Nacional.
Enfim, j que o procedimento para incorporao de um tratado exige uma
subjetividade complexa no iter procedimental, i.e., um decreto legislativo do Congresso
Nacional e um decreto presidencial do chefe do Poder Executivo.
A denncia deve ocorrer com a participao de ambos os poderes assim a tese do
princpio do ato contrrio, segundo o qual aqueles que participaram da incorporao de umtratado devem tambm estar presentes no momento sua extino.
Dessa forma o nico caminho vivel a aplicao da tese do princpio do ato contrrio
associada leitura dos artigos 5 2 e 3; 49 inciso I; 84 inciso VIII e 60 4, todos da
CR/88, propiciando uma interpretao coesa conforme a prpria Constituio de forma que
seja necessrio o referendo do Congresso Nacional para a denncia de um tratado.
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