Bogotá 28 de marzo de 2011

Honorables MagistradosCorte ConstitucionalMagistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaE. S. D.

Referencia: Intervención ciudadana en el proceso PE-031

Norma revisada: Proyecto de Ley Estatutaria N 092 Cámara, 190 Senado. Por medio del cual se por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

Honorables Magistrados:

Alejandra Barrios Cabrera, identificada con cédula de ciudadanía No. C.C. 31.986.390 de Cali, Directora de la Misión de Observación Electoral –MOE- y obrando en calidad de ciudadana colombiana, respetuosamente me permito intervenir en el proceso de constitucionalidad de la referencia.

INTRODUCCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA INTERVENCIÓN

La Misión de Observación Electoral –MOE- a través del la presente intervención dentro del proceso de control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley estatutaria No 092 Cámara, No 190 Senado se pronunciará específicamente acerca de la constitucionalidad de los contenidos normativos previstos por el legislador estatutario en unos precisos artículos. A saber

I). Artículo 2. Que reglamenta el régimen atinente a la prohibición de la doble militancia y la naturaleza del registro de afiliados; II). Artículo 10. Que reglamenta la tipificación de las faltas por la cuales deben responder los partidos y movimientos políticos; III). Artículo 47. Que reglamenta la forma en la que se conformará el censo electoral en Colombia.

El pronunciamiento y análisis que la Misión de Observación Electoral efectúa sobre estas materias y puntos específicos, no constituye una manifestación de aprobación de la constitucionalidad de los demás contenidos normativos establecidos por el proyecto de ley estatutaria, sobre los cuales solicitamos el mayor de los rigores por tratarse de asuntos que afectan considerablemente nuestro sistemas de partidos y nuestro sistema electoral, por la naturaleza de la norma que los trata, una Ley Estatutaria, y por ende por el tipo de control que se efectúa sobre la misma y las consecuencias que éste implica.

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El análisis que la Misión de Observación Electoral desarrolla sobre los artículos mencionados obedece a la selección de unos preceptos jurídicos que consideramos implican o podrían implicar normas jurídicas que afectan o tienen la potencialidad de comprometer importantes valores, principios y reglas constitucionales, por lo que solicitamos respetuosamente que las argumentaciones que exponemos sean escuchadas y evaluadas con atención.

El examen de constitucionalidad que se lleva a cabo en esta intervención sobre las tres disposiciones jurídicas reseñadas, consta en cada caso de cuatro pasos que son: A) Norma jurídica acusada de inconstitucionalidad o analizada; B) Pretensión; C) Valores, principios y reglas jurídicas constitucionales que se considerarían eventualmente vulneradas en cada caso; y D) Fundamentos jurídicos de la pretensión.

ANÁLISIS INDIVIDUAL DE LOS ARTÍCULOS RESEÑADOS:

I). ARTÍCULO 2: POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA EL RÉGIMEN DE LA DOBLE MILITANCIA Y SE CREA EL REGISTRO DE AFILIADOS COMO REQUISITO PARA DETERMINAR LA PERTENENCIA A UN PARTIDO Y MOVIMIENTO POLÍTICO.

A) NORMA JURÍDICA ANALIZADA.

Artículo 2°. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Nota: Los apartes subrayados son lo que serán objeto del análisis de constitucionalidad.

B) PRETENSIÓN

Se solicita a la Honorable Corte Constitucional, declarar exequible condicionadamente los partes subrayados del primer inciso del artículo 2° del proyecto de ley estatutaria.

En la declaratoria de constitucionalidad condicionada se debe hacer constar, que la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política será una decisión autónoma y voluntaria, que se implementara por medio de un sistema de identificación y registro de información “reservada”.

De esta manera se pretende que el sistema de identificación y registro deba ser orientado por los principios constitucionales generales que la Corte Constitucional ha construido en materia de administración de datos personales “sensibles” –habeas data-1.

1 Estos principios rigen la de protección de datos, a falta de disposiciones legales que regulen la materia de forma general e integra. Lo anterior, en razón a que la ley estatutaria 1260 de 2008 reglamentó el

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C) PRINCIPIOS Y NORMAS JURIDICAS CONSTITUCIONALES QUE SE CONSIDERAN VIOLADAS SI NO SE DA LA INTERPRETACION SUGERIDA DEL PRECEPTO ACUSADO

La norma en cuestión vulneraría del derecho a la igualdad, en su dimensión de prohibición de discriminación o marginación por opiniones políticas (Art. 13 C.P.) ; el derecho de la intimidad personal y habeas data (Art. 15 C.P); derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.); derecho de la liberta de conciencia (art. 18 C.P), derecho de libertad de asociación (Art. 38 C.P); Principio de gurda y supremacía e interpretación constitucional consagrado (Art. 241C.P)

D) FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

1. EL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO DE AFILIADOS A PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS, COADYUVA A LA CONSOLIDACIÓN DE LOS PROCESOS DEMOCRÁTICOS INTERNOS Y FORTALECIMIENTO DE LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS CON PERSONERIA JURÍDICA EN COLOMBIA.

Para verificar la constitucionalidad del sistema de identificación y registro de afiliados a partidos y movimientos políticos creado por el proyecto, es necesario partir de la premisa de que un partido o movimiento político es una asociación de personas.

El derecho de asociación se encuentra consagrado en el artículo 38 de la Carta Política. Esta norma prevé: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

Respecto al derecho de asociación, la Corte Constitucional ha sostenido que: "El derecho a la libre asociación, consagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia (CP art. 38; Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 20-2; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del designio colectivo. A la libre constitución de la asociación - sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto -, se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro negativo, sin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas”2.(Negrilla fuera de texto)

De lo precitado, resulta claro que el ejercicio de la libertad que conlleva el derecho de asociación, se caracteriza por contar con dos dimensiones: una positiva y otra negativa.

derecho fundamental del habeas data, únicamente para en el escenario y manejo de datos financieros.

2 Sentencia C-041/94. Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

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La jurisprudencia Constitucional ha explicado estas dimensiones de la siguiente manera: “(…) El derecho fundamental de asociación, tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico etc., a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico. Desde esta perspectiva, el ejercicio del derecho de asociación apareja el deber de someterse a las reglas estatutarias cuando éstas han sido adoptadas en debida forma y cuando su contenido no afecta bienes, derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”.

(…)

“La segunda dimensión presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado -ni directa ni indirectamente- a ello”.3

Resaltadas las dimensiones del derecho de asociación es necesario puntualizar que dentro de las diversas actividades susceptibles de asociación, esta la actividad política; al respecto el artículo 40 y 107 de la Constitución Política consagran:

“Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

(…)

3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas (….)”

“Artículo 107. Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley (…)”.

Como vemos, nuestra Constitución Política hizo explicita la libertad de constituir y pertenecer a un partido o movimiento político, forma de asociación política por excelencia que es de suma importancia en la vida social; su consagración constitucional es la manifestación del principio democrático que informa y vitaliza las instituciones humanas contemporáneas y que permite el encauzamiento racional del 3 Corte Constitucional, Sentencia T-697 de 1996. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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principio de soberanía popular (articulo. 3 C.N), evidente esto, en las funciones que cumplen los partidos y movimientos políticos, según doctrina constitucional:

(…) 1) movilizar a los ciudadanos con miras a su integración en el proceso político y a la reducción de la abstención electoral de modo que el sistema en su conjunto pueda aspirar a conservar su legitimidad y respetar el primado del principio mayoritario; 2) convertir las orientaciones, actitudes y demandas de la población, expresas o latentes, en programas permanentes o coyunturales de acción política que se presentan como alternativas para ser incorporadas formalmente por las instancias públicas o que se destinan a alimentar la oposición frente al poder establecido; 3) contribuir a la formación de una cultura política y al ejercicio responsable del sufragio, mediante la información al público relativa a los asuntos que revisten mayor trascendencia social; 4) ofrecer a los electores las listas de personas entre las que pueden elegir a las personas llamadas a integrar y renovar los órganos estatales; 5) garantizar a los electores que en proporción a sus resultados electorales y dependiendo de éstos, su capacidad organizativa podrá realizar los programas y propuestas presentadas.”4

Resaltada sumariamente la importancia de asociaciones políticas dentro de un Estado Social de Derecho, es necesario, en aras de un adecuado funcionamiento del sistema político, que deban estipularse unas reglas de juego constitucionales para el ejercicio de la acción política de los partidos y movimientos políticos; bajo este propósito y dentro de las reglas jurídicas constitucionales están: la libertad de afiliarse o retirarse de los partidos y movimientos políticos, así como el no permitir que los ciudadanos pertenezcan simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personera jurídica (Art. 107 C.N).

Las reglas constitucionales precitadas, para su consolidación y ejecución, exigen en su desarrollo legal y administrativo, un sistema de inscripción y registro de afiliados a partidos y movimientos políticos, que permite a nuestro entender:

1) El control de ingreso y salida de los ciudadanos, conforme a su libertad de asociación.

2) Brindar una herramienta de gestión que posibilita un desempeño serio y organizado de los partidos y movimientos políticos, consolidando los procesos de democratización interna de las asociaciones políticas colombianas y por ende el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos.

3) Detectar la doble militancia, entendida como situación irregular que no ayuda al fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica en Colombia.

Podemos decir entonces, de una manera evidente y sin necesidad de grandes elucubraciones, que el sistema de identificación y registro de afiliados cumple una finalidad constitucionalmente legítima: el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la consolidación de los procesos democráticos internos de los mismos; situación que tiene consagración y protección constitucional (Art. 40 y 107 C.N) Por tanto el precepto acusado debe ser declarado exequible.

4 Sentencia C-089/94. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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Vista la validez jurídica de un sistema de identificación y registro de afiliados por parte de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, surge la necesidad de examinar la naturaleza jurídica y ámbito de protección y administración que debe tener el sistema de identificación y registro de afiliados a partidos y movimientos políticos con personería jurídica.

2) POR CONTENER DATOS “SENSIBLES”, EL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO DE AFILIADOS A PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS, DEBE SER OBJETO DE “RESERVA”.

Según el Artículo  13 de la Carta Política: “(…)  Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.(…)”.

Así mismo de conformidad con el Artículo 16: (…) Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”

Igualmente el Artículo 18 señala que “(…) Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”

Los anteriores preceptos, consagran el derecho a no ser discriminado por razones de conciencia y pensamiento político, máxima que protege el libre desarrollo de la personalidad dentro de un marco de tolerancia y respeto, propio de un Estado Social de Derecho que promueve las condiciones para que no haya posibilidad de prácticas de discriminación, marginación o violación de derechos humanos.

Dentro de las condiciones que el Estado debe propiciar para que no haya practicas de discriminación o marginación por razones políticas, está el de velar por que la información de la filiación política de una persona no sea un objeto de divulgación totalmente pública, al parecer como evidente que la divulgación de la misma ha sido y es un objeto preciado para aquellos actores armados y no armados que ponen en peligro e incluso vulneran derechos fundamentales por razones de tipo político.

El ejercicio político, dada la vocación de poder que contiene, no ha sido un tema pacifico en la sociedades desde épocas antiguas. Sobre el particular nuestro país no ha siso la excepción.

En efecto si se revisa la historia de Colombia, el pertenecer ha determinado partido o si se quiere, estar de acuerdo con una facción ideológica que veía como viable y pertinente cierta forma de administrar el Estado, ha sido objeto de: grandes disputas, criterio de ocupación de cargos públicos o privados y derramamiento de sangre.

Ejemplo de ello, fueron las fuertes disputas entre Federalistas y Centralistas que acarrearon sendas guerras durante el nacimiento de la republica; posteriormente los

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conflictos ideológicos intensos entre caudillos, luego entre gólgotas y draconianos, y finalmente entre Liberales y Conservadores en siglo XIX y XX, trajeron consigo guerras civiles como la guerra de los mil días, y otros profundos problemas que a la fecha no se ha podido solucionar: el surgimiento de la violencia partidista, el nacimiento de guerrillas, la monopolización del Administración Pública por liberales y conservadores5, y miles de individuos y familias afectadas gravemente y muchas veces desplazadas.

Las visiones ideológicas de lo que se entiende por “izquierda” o “derecha” para el siglo XX y XXI, han producido en su conflicto: delitos de lesa humanidad como la exterminación de partidos políticos enteros - caso de la Unión Patriótica-, o una guerra de baja intensidad que hasta el día de hoy ve lejana una resolución por la vía del diálogo y la cordura; no olvidar en todo esta historia.

O que decir de la benevolencia o presión que, hasta el día de hoy, reciben muchos trabajadores del sector público6 y privado por pertenecer a determinada filiación política o votar por determinado candidato.

Grosso modo, estas son algunas de las practicas y consecuencias trágicas del ejercicio de las ideas políticas en Colombia, que no pueden ser desconocidas y soslayadas abruptamente por el legislador, sino que por el contrario debe reconocerlas, valorarlas y sobre ellas trabajar reglamentaciones que tiendan a superar esta trágica historia (ej. Ley de víctimas y restitución de tierras) y a eliminar la discriminación dotando de garantía la libre expresión de la ideologías, el pensamiento, y las convicciones pero sin dejar de lado valoraciones basadas en e los acontecimientos históricos que, sin lugar a dudas, definen las realidades actuales.

Consciente de dicha problemática social, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la naturaleza jurídica de la información política; esta posición se ha ello explicita en diversas providencias. La sentencia T-307/99 manifestó que ha excepción de una finalidad constitucionalmente legitima “no puede recolectarse información sobre datos "sensibles" como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación” 7 .

5 Sentencia C – 319/10. M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO: “5. (…) Notemos entonces la clara relación existente entre el ingreso y permanencia en los cargos públicos y el propósito de sellar las luchas intestinas entre los partidos liberal y conservador. El fin perseguido con la instauración de una verdadera carrera administrativa en Colombia no se encontraba en la modernización del Estado, ni coincidía con la búsqueda de un mejoramiento en la prestación de los servicios públicos, ni mucho menos guardaba relación alguna con los derechos civiles y políticos, sino que constituía un simple medio o antídoto para evitar que un determinado partido político se hiciera con el control exclusivo del Estado. Se pretendió por tanto conformar una burocracia estatal “neutral” políticamente hablando6 Ibíd: “Desde esta perspectiva, la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen, entonces, instrumentos técnicos de administración de personal y mecanismos de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología política y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”. (negrillas fuera de texto)7 Sentencia T-307/99. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

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La anterior posición fue ratificada por la misma Corte, en sentencia T- 729 de 2002, cuando señalo los grados de intensidad con que la información se encuentra ligada la esfera íntima del individuo y los casos en que la misma puede o debe ceder a favor del interés público; dada la relevancia de la tipología señalada, se trae a cita como sigue:

“La primera gran tipología, es aquella dirigida a distinguir entre la información impersonal y la información personal. A su vez, en esta última es importante diferenciar igualmente la información personal contenida en bases de datos computarizadas o no y la información personal contenida en otros medios, como videos o fotografías, etc.

En función de la especialidad del régimen aplicable al derecho a la autodeterminación, esta diferenciación es útil principalmente por tres razones: la primera, es la que permite afirmar que en el caso de la información impersonal no existe un límite constitucional fuerte8 al derecho a la información, sobre todo teniendo en cuenta la expresa prohibición constitucional de la censura (artículo 20 inciso 2º), sumada en algunos casos a los principios de publicidad, transparencia y eficiencia en lo relativo al funcionamiento de la administración pública (artículo 209) o de la administración de justicia (artículo 228). Una segunda razón, está asociada con la reconocida diferencia entre los derechos a la intimidad, al buen nombre y al habeas data, lo cual implica reconocer igualmente las diferencias entre su relación con la llamada información personal y su posible colisión con el derecho a la información. La tercera razón, guarda relación con el régimen jurídico aplicable a los llamados procesos de administración de datos inspirado por principios especiales y en el cual opera, con sus particularidades, el derecho al habeas data.

La segunda gran tipología que necesariamente se superpone con la anterior, es la dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo en función de su publicidad y la posibilidad legal de obtener acceso a la misma. En este sentido la Sala encuentra cuatro grandes tipos: la información pública o de dominio público, la información semi-privada, la información privada y la información reservada o secreta.

Así, la información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno.

La información semi-privada, será aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mínimo de limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas.

8 Esta calificación se justifica, entre otras, en virtud de la existencia de ciertos derechos igualmente constitucionales, como es el caso de los derechos de propiedad intelectual (artículo 61 de la Constitución) que constituyen un límite de rango constitucional al derecho a la información.

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La información privada, será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

Finalmente, encontramos la información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y sobretodo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad- se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles" 9 o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.

Para la Corte, esta tipología es útil al menos por dos razones: la primera, porque contribuye a la delimitación entre la información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a la información, y aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y al habeas data. La segunda, porque contribuye a la delimitación e identificación tanto de las personas como de las autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información”10 .(Negrilla fuera de texto)

De lo anterior, evidencia que la naturaleza jurídica de la información derivada de la filiación política de una persona es calificada como “sensible”, situación que la hace objeto de “reserva”, debido a que se trata de una información que al caer en poder de actores que persiguen algún propósito oscuro con las ideas políticas, no necesariamente mediante las armas, evidentemente potencializa o representa una vulneración de derechos fundamentales que indefectiblemente afectan la dignidad humana.

Fenómenos como el genocidio, constreñimiento a afiliación partidista, constreñimiento al sufragante, persecución política, homicidio, acoso laboral, clientelismo, amenazas, son situaciones que pueden derivar del ejercicio no conforme a derecho de las ideas políticas, y que, en la medida de lo posible, deben ser siempre prevenidas en el seno de un Estado Social de derecho.

Por lo tanto, al consolidarse un sistema de identificación y registro a partidos y movimientos políticos, la Corte Constitucional debe necesariamente consagrar la naturaleza y carácter reservado del registro de afiliados, por su estrecho vínculo y, por ende, su elevada potencialidad de afectación de los derechos fundamentales de los militantes.

Igualmente, debe la Corte indicar la forma en que se debe administrar el bancos de datos11 que se constituya por aquellos partidos y movimientos políticos que en virtud

9 En la sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", la Corte afirmó: "...no puede recolectarse información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación."10 Sentencia T- 729/2002. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT11 Sentencia T- 729/2002: “conjunto de informaciones que se refieren a un sector particular del conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser distribuidas a los usuarios de una entidad (administradora) que se ocupa de su constante actualización y ampliación”

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de la Constitución y la ley, tienen la capacidad de recolectar, almacenar, usar y transmitir la información de militancia política de un ciudadano.

3) ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO DE PARTIDOS O MOVIMIENTOS POLITICOS CON PERSONERIA JURIDICA EN COLOMBIA12

El artículo 15 de la Constitución Política de Colombia consagra:

“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución” (…) (Negrilla fuera de texto)

Del anterior precepto se desprende la noción del derecho fundamental a la intimidad personal y habeas data o derecho a la autodeterminación informática.

Respecto al derecho de intimidad personal, hay que anotar que este se debate constantemente, entre la información que es propia del ámbito privado o público, y del cual se derivan ciertas reglas constitucionales, siendo una de ellas, el que “salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, que obliguen a las personas a revelar cierta información a partir de su reconocimiento o valoración como de importancia o relevancia pública; el resto de los datos que correspondan al dominio personal de un sujeto no pueden ser divulgados, a menos que el mismo individuo decida revelar autónomamente su acceso al público”13

Como vemos, el derecho a la intimidad personal se atenúa por una finalidad constitucional legítima, para nuestro caso, el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos y la consolidación de los procesos democráticos internos de los mismos. Pese a lo anterior, dicha información debe tener un ámbito de protección conforme a los distintos grados de intimidad, que en doctrina de la Corte, se clasifica en cuatro niveles: la intimidad personal, familiar, social y gremial:

“La primera, alude precisamente a la salvaguarda del derecho de ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos de su vida. La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de 12 Para este aparte nos acogemos metodológicamente a la clasificación de actores en el manejo de la información dada en el título III por parte de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, regulación parcial del derecho fundamental al hábeas data, pues es: “concentrada en las reglas para la administración de datos personales de carácter financiero destinados al cálculo del riesgo crediticio, razón por la cual no puede considerarse como un régimen jurídico que regule, en su integridad, el derecho al hábeas data, comprendido como la facultad que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de naturaleza pública o privada”. Sentencia C-1011/08. Análisis sobre la constitucionalidad material del Proyecto de Ley.  1. La materia del Proyecto de Ley Estatutaria ; -El Proyecto de Ley constituye una regulación parcial del derecho al hábeas data-13 Sentencia T-787/04. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.

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cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes entro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse -en estos casos- el alcance del derecho a la intimidad, su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana. Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse -conforme a derecho- la explotación de cierta información, siendo, sin lugar a dudas, uno de sus más importantes exponentes, el derecho a la propiedad intelectual (C.P. art. 61)”14.

De la anterior clasificación, podemos afirmar que el sistema de identificación y registro se encontraría enmarcado dentro del ámbito del tercer nivel, siendo obligación del entorno social determinado -partido o movimiento político-, salvaguardar el derecho a la intimidad de sus asociados mediante la protección de la información que tiene del afiliado, inclusive su filiación política frente a la sociedad.

Dado el evidente deber protección que tiene el partido o movimiento político respecto a la información que recolecta de sus afiliados, es que surge el otro derecho que hacíamos mención, el derecho al habeas data y que es, según definición dada en Sentencia T- 729/2002 15: “aquel que otorga la facultad16 al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos personales el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización, y certificación de los datos, así como la limitación en la posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, conforme a los principios17 que informan el proceso de administración de bases de datos personales.”(Negrilla fuera de texto)

En cuanto a la definición y características del dato personal como objeto protegido, la Corte en Sentencia T- 729/2002, acogiendo posiciones doctrinales en la materia,

14 Ibíd. 15 Sentencia T- 729/2002. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT16 En este sentido, en sentencia T-414 de 1992, la Corte afirmó: "la libertad informática, consiste ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e individualizan ante los demás." Así mismo, en sentencia SU-082 de 1995, afirmó: "La autodeterminación informática es la facultad de la persona a la cual se refieren los datos, para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales." Y en la sentencia T-552 de 1997 afirmó: "...el derecho a la autodeterminación informativa implica, como lo reconoce el artículo 15 de la Carta Fundamental, la facultad que tienen todas las personas de “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.”17 El fundamento de validez de los llamados principios de la administración de datos personales, se encuentra en el segundo inciso del artículo 15 de la Constitución, el cual constituye en términos de la Corte, "el contexto normativo y axiológico dentro del cual debe moverse, integralmente el proceso informático" y del cual derivan "unas reglas generales que deben ser respetadas para poder afirmar que el proceso de acopio, uso y difusión de datos personales sea constitucionalmente legítimo", y que a su vez son el resultado "de la aplicación directa de las normas constitucionales al proceso informático." Así en sentencia T-307 de 1999 (consideración 20)

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desde la sentencia T-414 de 1992, señala como características del dato personal 18 las siguientes:

i) Estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural,

ii) Permite identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos;

iii) su propiedad19 reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y

iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.

Por lo anterior, en concepto de la Corte, la especial necesidad de disponibilidad de información mediante la conformación de bases de datos personales, unida a la potencialidad de afectar los derechos fundamentales que apareja el desarrollo de dicha actividad, tornan indispensable someter el proceso de administración20 de los datos a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de las administradoras, de los usuarios y de los titulares de los datos.

Los principios de la administración de datos personales, según sentencia hito T- 729/2002, se encuentra informados por la libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad. La exposición de estos principios, según doctrina constitucional, es la que sigue:

18 La primera aproximación jurisprudencial al concepto se realizó en la sentencia T-414 de 1992, en la cual la Corte, adoptando uno de elaboración doctrinal, definió qué se entiende por dato personal, así: "El dato que constituye un elemento de la identidad de la persona, que en conjunto con otros datos sirve para identificarla a ella y solo a ella...". Más adelante, en la sentencia T-022 de 1993, afirmó: "Por su manifiesta incidencia en la efectiva identificación o posibilidad de identificar a las personas, tal característica le confiere al dato una singular aptitud para afectar la intimidad de su titular mediante investigaciones o divulgaciones abusivas o indebidas." 19 Así mismo, en la sentencia T-414 de 1992, frente a la titularidad del dato y a su posibilidad de apropiación por un tercero, la Corte indicó: "Lo cierto es que por las muy estrechas relaciones entre el dato personal y la intimidad que atrás hemos destacado, la sola búsqueda y hallazgo de un dato no autoriza a pensar que se ha producido simultáneamente su apropiación exclusiva y, por tanto, la exclusión de toda pretensión por parte del sujeto concernido en el dato. De ahí que no pueda hablarse de que existe un propietario del dato con las mismas implicaciones como si se tratara de una casa, un automóvil o un bien intangible. Tampoco cabe pensar que la entidad que recibe un dato de su cliente en ejercicio de una actividad económica, se convierte por ello mismo en su propietario exclusivo...". En este mismo fallo la Corte se pronunció acerca de la imposibilidad de someter los asuntos concernientes a los datos personales al derecho clásico de propiedad, y excluyó cualquier intento de reconocerle validez a la idea de su apropiación por parte de terceros.

20 Sentencia T- 729/2002: “se entiende por el proceso de administración de datos personales, las prácticas que las entidades públicas o privadas adelantan con el fin de conformar, organizar y depurar bases de datos personales, así como la divulgación de estos últimos en un contexto claramente delimitado y con sujeción a ciertos principios”.

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- PRINCIPIO DE LIBERTAD21: los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento22 libre, previo y expreso del titular, de tal forma que se encuentra prohibida la obtención y divulgación de los mismos de manera ilícita23 (ya sea sin la previa autorización del titular o en ausencia de mandato legal o judicial). En este sentido por ejemplo, se encuentra prohibida su enajenación o cesión por cualquier tipo contractual.

- PRINCIPIO DE NECESIDAD24: los datos personales registrados deben ser los

estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades perseguidas con la base de datos de que se trate, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos que no guarden estrecha relación con el objetivo de la base de datos.25

- PRINCIPIO DE VERACIDAD26: los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos.

21 En la sentencia T-022 de 1993, la Corte resolvió el caso de la circulación de datos personales de contenido crediticio sin el consentimiento del titular de los datos. Es así como la Corte, bajo la necesidad de "favorecer una plena autodeterminación de la persona" y ante la "omisión de obtener la autorización expresa y escrita del titular para la circulación de sus datos económicos personales", resolvió conceder la tutela de los derechos a la intimidad y al debido proceso (léase propiamente habeas data) y ordenó a la central de información financiera el bloqueo de las datos personales del actor. Este principio encuentra su justificación, en la necesidad de evitar el riesgo que el poder informático entraña, en la medida que con el mismo se pueden afectar derechos fundamentales del titular del dato. 22 Véase esta cualificación del consentimiento como libre, previo y expreso, en sentencia SU-082 de 1995 (consideraciones sexta y décima). Así mismo en sentencias T-097 de 1995, T-552 de 1997 T-527 de 2000 y T-578 de 2001.23 Sobre esta prohibición, a propósito de la interpretación del enunciado del artículo 15 de la Constitución y de la manera como se deben manejar los datos en relación con el principio de libertad, la Corte en la sentencia SU-028 de 1995, afirmó: "los datos conseguidos, por ejemplo, por medios ilícitos no pueden hacer parte de los bancos de datos y tampoco pueden circular. Obsérvese la referencia especial que la norma hace a la libertad, no sólo económica sino en todos los órdenes. Por esto, con razón se ha dicho que la libertad, referida no sólo al aspecto económico, hace parte del núcleo esencial del habeas data." En el mismo sentido en la Sentencia T-176 de 1995, consideró como una de las hipótesis de la vulneración del derecho al habeas data la recolección de la información "de manera ilegal, sin el consentimiento del titular de dato."24 Sobre este principio y su relación con el principio de finalidad, la Corte en sentencia T-307 de 1999, afirmó: "la información solicitada por el banco de datos, debe ser la estrictamente necesaria y útil, para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Por ello, los datos sólo pueden permanecer consignados en el archivo mientras se alcanzan los objetivos perseguidos. Una vez esto ocurra, deben desaparecer" (consideración 20).25 En este sentido, la Corte en sentencia SU-082 de 1995, bajo la clasificación de los datos personales, en datos íntimos y datos personales no íntimos, consideró prohibida la inclusión de información que pertenezca a la esfera íntima de la persona, por considerarla violatoria del derecho a la intimidad, con lo cual empieza a perfilar el llamado principio de necesidad determinado por el objeto y la función específica de cada base de datos. Ya en la sentencia T-176 de 1995, la Corte consideró como una de la hipótesis de vulneración del derecho al habeas data, que la información recaiga "sobre aspectos íntimos de la vida de su titular no susceptibles de ser conocidos públicamente".26 Sobre el principio de veracidad, en las sentencias SU-082 de 1995 y SU-089 de 1995, la Corte afirmó como contenido del derecho al habeas data, la facultad de solicitar la rectificación de la información que no corresponda a la verdad (consideración quinta) Así mismo afirmó que no existe derecho alguno a "divulgar información que no sea cierta" (consideración sexta). Reiterada en la sentencia T-097 de 1995. Véase igualmente sentencias T-527 de 2000 y T-578 de 2001, entre otras. En la sentencia T-1085 de 2001, la Corte tuteló el derecho al habeas data al considerar que la entidad administradora vició de parcialidad la información, al suministrar datos negativos sin haber atendido la petición de dación en pago que presentara el actor.

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- PRINCIPIO DE INTEGRIDAD27: estrechamente ligado al de veracidad, la información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan realizar un perfil completo de las personas.

- PRINCIPIO DE FINALIDAD: tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe obedecer a una finalidad28 constitucionalmente legítima, definida de manera clara, suficiente y previa; de tal forma que queda prohibida la recopilación de datos sin la clara especificación acerca de la finalidad de los mismos, así como el uso o divulgación de datos para una finalidad diferente a la inicialmente prevista29.

- PRINCIPIO DE UTILIDAD: tanto el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales, debe cumplir una función30 determinada, como expresión del ejercicio legítimo del derecho a la administración de los mismos; por ello, está prohibida la divulgación de datos que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable.

- PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA: estrechamente ligado al de finalidad, la divulgación y circulación de la información está sometida a los límites específicos determinados por el objeto de la base de datos31, por la

27 Sobre el principio de integridad, la Corte en la sentencia SU-082 de 1995, estudió el caso de la divulgación de datos personales de contenido crediticio incompletos. Bajo el principio de la integridad, la Corte decidió tutelar los derechos tanto a la información de que son titulares, en este ámbito las entidades financieras, como el del habeas data del cual es titular el propietario de los datos personales y ordenó a la entidad administradora de datos, completar la información acerca del comportamiento comercial del actor.28 En la sentencia T-022 de 1993, la Corte reconoce la existencia de un "verdadero interés general" en la actividad de administración de los datos personales de contenido crediticio, cuando con la misma en términos de la Corte se "satisfaga la exigencia de dicho interés", es decir, cuando la divulgación de la información se ajuste única y exclusivamente a la finalidad para la cual se administra: que las entidades financieras puedan medir el crédito y el nivel de riesgo de sus futuros clientes.29 En este sentido, la Corte ha perfilado la llamada teoría de los ámbitos, de tal forma que se admite que el suministro de datos personales se realiza en un contexto más o menos delimitado. En consecuencia, la referida información se destinará a realizar los fines exclusivos para los cuales fue entregada por el titular, en relación con el objeto de la base de datos y con el contexto en el cual estos son suministrados. Así, en sentencia T-552 de 1997, la Corte afirmó como derivación del derecho a la autodeterminación informativa, la facultad de poder exigir "el adecuado manejo de la información que el individuo decide exhibir a los otros" (consideración 2.1.)30Para la Corte, la utilidad de la información constituye una exigencia a partir de una concepción relativa de los derechos, de tal forma que la ausencia de utilidad legítima constituiría un abuso del derecho. En este sentido, en la sentencia T-119 de 1995, la Corte consideró que la sola autorización de funcionamiento de las entidades administradoras de datos, no constituía garantía de la legitimidad de sus conductas. Dijo la Corte: "...es claro que, por una parte, los derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos sino que encuentran sus límites en el orden jurídico y en los derechos de los demás, y, por otra, que quien abusa de su derecho, afectando a sus congéneres, no puede reclamar para sí el reconocimiento de una conducta legítima, menos si con ellos deja indefensa a su víctima." 31 Así, en sentencia SU-082 de 1995, la Corte se pronunció sobre el derecho de las entidades financieras a obtener información sobre los perfiles de riesgo de los eventuales usuarios de sus servicios, el cual se encuentra justificado y a la vez restringido a la defensa de los intereses de la institución financiera. Dijo la Corte: "Obsérvese que cuando un establecimiento de crédito solicita información sobre un posible deudor, no lo hace por capricho, no ejerce innecesariamente su derecho a recibir información. No, la causa de la solicitud es la defensa de los intereses de la institución que, en últimas, son los de una gran

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autorización del titular y por el principio de finalidad, de tal forma que queda prohibida la divulgación indiscriminada de los datos personales32.

- PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN33: cuando de la inclusión de datos personales

en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos.

- PRINCIPIO DE CADUCIDAD: la información desfavorable al titular debe ser retirada34 de las bases de datos siguiendo criterios de razonabilidad35 y oportunidad, de tal forma que queda prohibida la conservación indefinida36 de

cantidad de personas que le han confiado sus dineros en virtud de diversos contratos." 32 Es el caso de la llamada "información específica" en materia registral. Como bien se sabe, la inscripción del nacimiento se descompone en dos secciones, una genérica y otra específica; aquella es de público conocimiento, ésta está sometida a circulación restringida. La información específica, según el artículo 52 del Decreto ley 1260 de 1970 incluye: la hora, el lugar de nacimiento y las huellas plantares del registrado, los nombres de padre y madre, su oficio, nacionalidad y estado civil, así como el nombre del profesional que atendió el parto. Esta información según el artículo 108 del Decreto ley 1260 de 1970 está sometida a circulación restringida. Dice el artículo 115, "las copias y los certificados de las actas, partidas y folios de nacimiento se reducirán a la expresión del nombre, el sexo, el lugar y la fecha de nacimiento. Las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación, solamente podrán expedirse en los casos en que sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado. La expedición y detentación injustificada de copias o certificados de folios de registro de nacimiento con expresión de los datos específicos mencionados en el artículo 52 (decreto ley 1260 de 1970) y la divulgación de su contenido sin motivo legítimo, se considerarán atentados contra el derecho a la intimidad y serán sancionados como contravenciones, en los términos de los artículos 53 a 56 del Decreto ley 1118 de 1970."33 En la sentencia T-307 de 1999, al resolver el caso de una actora que después de intentar infructuosamente durante varios años su inclusión al régimen subsidiado de salud mediante el sistema SISBEN, y dada la inexistencia de bases de datos que permitieran llevar un control efectivo y real de los beneficiarios de dicho régimen por parte de la entidad territorial responsable, la Corte, a partir de la existencia del llamado habeas data aditivo, ordenó a la entidad territorial implementar mecanismos que permitiera dispensar la información necesaria para efectos del reconocimiento de los derechos a la salud, a la seguridad social , a la igualdad y al habeas data de la peticionaria.34 Sobre el alcance de la obligación de retirar la información negativa, la Corte, en sentencia T-022 de 1993, afirmó que una vez satisfechos los presupuestos para solicitar la cancelación de los datos, "ésta deberá ser total y definitiva. Vale decir, la entidad financiera no podrá trasladarlos ni almacenarlos en un archivo histórico. Tampoco limitarse a hacer una simple actualización del banco de datos cuando lo procedente es la exclusión total y definitiva del nombre del peticionario favorecido con la tutela. Porque ello no sólo iría en menoscabo del derecho al olvido sino que se constituiría en instrumento de control apto para prolongar injerencias abusivas o indebidas en la libertad e intimidad de su titular."35 Bajo el principio de razonabilidad, la Corte desde la sentencia SU-082 de 1995, fijó reglas jurisprudenciales sobre los términos de caducidad de los datos personales negativos, relativos a la información financiera. Términos que están llamados a operar en casos similares, debido a la ausencia de norma expresa y sobre todo a la necesidad de evitar "el abuso del poder informático" como desarrollo necesario del derecho a la autodeterminación informática. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: SU-089 de 1995, T-527 de 2000, T856 de 2000, T-578 de 2001, entre otras. Así mismo, en la sentencia T-119 de 1995, la Corte, tras haber transcurrido el tiempo razonable de permanencia de la información adversa, tuteló el derecho al habeas data y ordenó a la entidad administradora la cancelación inmediata de los datos personales negativos.36 Correlativo a este "deber", la Corte, desde la sentencia T-414 de 1992, afirmó la existencia del llamado "derecho al olvido", fundado en los principios de vigencia limitada en el tiempo del dato personal y de integridad y veracidad de las informaciones. Principios que imponen a las administradoras de datos, entre otras, la obligación de permanente actualización o la de eliminación de los mismos según las circunstancias del caso. Lo que no implica de manera alguna la negación o la supresión de la historia de las personas, sino que en relación con los principios de libertad y de no discriminación, la permanencia del dato negativo ante la posibilidad y el riesgo de que de los mismos se desprendan futuras privaciones a diversos derechos de su titular, impone la necesidad de su

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los datos después que han desaparecido las causas que justificaron su acopio y administración.

- PRINCIPIO DE INDIVIDUALIDAD: las administradoras deben mantener separadamente las bases de datos que se encuentren bajo su administración, de tal forma que queda prohibida la conducta dirigida a facilitar cruce de datos a partir de la acumulación de informaciones provenientes de diferentes bases de datos37.

- Además de las obligaciones derivadas de los principios rectores del proceso de administración de bases de datos personales, existen otros que tienen su origen directo en normas constitucionales y legales, sobre todo lo relativo a la obligación de diligencia en el manejo de los datos personales y la obligación de indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en el proceso de administración.

De lo señalado, podemos ver la relevancia jurídica que tiene la administración de los datos constituidos por el sistema de identificación y registro de afiliados a partidos y movimientos políticos, por cuanto sugiere la compilación de una información que es connatural a la actividad política, en cuanto su desarrollo implica tener certeza de quiénes participan en ella de manera activa y, además, puede comportar una información que evidencia aspectos que son de la esfera íntima de la persona, o, aspectos de la personalidad que en razón de su sensibilidad social merecen cierta prudencia en cuanto a su administración y divulgación.

En el sentido anteriormente expuesto, se hace claro que la reglamentación que debe tener el sistema de identificación y registro de afiliados a los partidos y movimientos políticos debe ser tomado de una manera seria y reservada conforme a los principios anteriormente expuestos.

Como desarrollo es ello, se tiene en primer lugar el sistema de identificación y registro de afiliados deba ser considerado como una función pública, al ser de interés general la consolidación, democratización y fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos en Colombia, lo cual, no es óbice, para que el sistema de identificación y registro de afiliados sea de público conocimiento por las razones esgrimidas en el literal B) de este escrito.

No bastando lo anterior, es necesario enmarcar la dinámica del sistema de identificación y registro de afiliados a partidos y movimientos políticos con personería jurídica dentro del fin constitucional que se propone, por lo tanto, es menester identificar los actores involucrados en la administración del sistema de identificación y registro de afiliados, a nuestro parecer son tres (3), según se puede deducir del Proyecto de Ley Estatuaria y de la organización administrativa del sistema electoral y político colombiano, estos serian:

cancelación o supresión de las bases de datos. 37 Sobre la descripción de este riesgo, la Corte, en sentencia T-414 de 1992, afirmó: "Es preciso, de otra parte, recordar que a partir de la década del cincuenta máquinas tales como los computadores han hecho posible no sólo crear e interconectar enormes "bancos de datos" que pueden suministrar inmediatamente una vasta cantidad de información personal a grandes distancias y en forma más comprensiva, sino también establecer correlaciones entre datos que aisladamente son las más de las veces inofensivos pero que reunidos pueden descubrir aspectos cuya revelación atenta contra la libertad e intimidad del ciudadano."

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- Ciudadano Afiliado (TITULAR DE LA INFORMACIÓN) - Partido Político (FUENTES DE LA INFORMACION, OPERADOR y USUARIO DE

LOS BANCOS DE DATOS)- Consejo Nacional Electoral. (OPERADORES y USUARIO DE LOS BANCOS DE

DATOS)

Siguiendo las pautas dadas en la ley estatutaria 1266 de 2008 y de conformidad al tema que nos interesa, tendriamos como definiciones.

- Titular de la información: Es la persona natural o jurídica a quien se refiere la información que reposa en un Banco de Datos y sujeto del derecho de Hábeas Data.

- Fuente de información: Es la entidad que recibe o conoce datos personales de los titulares de la información, en virtud de la relación política con el titular de la información, y que, en razón de autorización legal o del titular, suministra esos datos a un operador de información. La fuente de la información responde por la calidad de los datos suministrados al operador la cual, en cuanto tiene acceso y suministra información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstas para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos.

- Operador de información: Se denomina operador de información a la entidad que recibe de la fuente de información datos personales sobre varios titulares de la información, los administra y los pone en conocimiento del usuario.Por tanto el operador, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos.

- Usuario: El usuario es la persona jurídica que puede acceder a la información suministrada por el operador para con el fin de identificar la filiación política de una persona. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos.

Vistos los sujetos que participan en el sistema de identificación y registro, y de acuerdo con los principios señalados en la administración de datos personales, tendríamos que el registro de afiliados se seguiría por la siguiente dinámica:

- El titular de la información se acerca a la dirección de su partido o movimiento político para afiliarse –fuente de la información-; su propósito es militar de manera permanente en el mismo.

- La fuente de la información, le brinda al titular de la misma, un formulario de afiliación en el que se debe registrar de manera voluntaria. Dicho formulario, en virtud del principio de necesidad, deberá registrar los datos personales estrictamente necesarios para el cumplimiento de la finalidad constitucional, esto es, militar en el partido o movimiento político de manera única y permanente, accediendo a los derechos de participación que esto conlleva, por tanto, deberá suministrar un mínimo de información que lo permita identificar,

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individualizar y notificar a efectos de participación en el partido, estos datos minimos son:

Nombres y apellidos Numero de cedula Huella digital Edad Dirección de notificación Dirección de correo electrónico, si tiene Teléfono

1) En dicho formulario de registro debe constar de manera expresa, en virtud del principio de libertad y veracidad, la declaración de que la afiliación y datos aportados se hacen con el consentimiento del titular de manera libre y espontanea para con el fin de militar en ese único partido.

Igualmente que dicha información, de acuerdo al principio de utilidad y finalidad, solo debe y puede ser utilizada por los partidos y movimientos políticos para los fines de organización y democratización interna del partido, y con la autorización de transmitir la información al Consejo Nacional Electoral, con el fin de corroborar el que un afiliado no está incurriendo en la doble militancia, a partir del cruce de datos con las otras bases de datos aportadas por los partidos y movimientos políticos -excepción al principio de individualidad-, siendo por lo tanto, y conforme al principio de circulación restringida, que cualquier otra situación que permita divulgar la información, se encuentra prohibida.

2) Por último debe consagrarse en dicho registro, que la inscripción es susceptible de manifestación de retiro (dimensión negativa del derecho de asociación), y por tal motivo en el momento de dicha manifestación de voluntad, debe ser retirado de manera inmediata de la base de datos del partido (principio de caducidad), con el fin de poder inscribirse en otro partido o movimiento político según su predilección (dimensión positiva del derecho de asociación).

E) PETICIÓN:

- Declarar exequible condicionadamente los partes subrayados del primer inciso del artículo 2° del proyecto de ley estatutaria.

- En la declaratoria de constitucionalidad condicionada se debe hacer constar, que la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política será una decisión autónoma y voluntaria, que se implementara por medio de un sistema de identificación y registro de información “reservada”.

- De esta manera se pretende que el sistema de identificación y registro deba ser orientado por los principios constitucionales generales que la Corte Constitucional ha construido en materia de administración de datos personales “sensibles” –habeas data

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II) ARTÍCULO 10. POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA TIPIFICACIÓN DE LAS FALTAS POR LA CUALES DEBEN RESPONDER LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLÍTICOS.

A) NORMA ACUSADA

En el proyecto de ley número 190 de 2010 Senado, 092 de 2010 Cámara, en el capítulo III sobre el régimen sancionatorio, en su artículo décimo (10º) se establecen las acciones u omisiones, imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos, que constituyen faltas sancionables. “Se resalta el texto inconstitucional en negrita”

“Artículo 10. Faltas. Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los directivos de los partidos y movimientos políticos:

1. Incumplir los deberes de diligencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales que regulan la organización, funcionamiento y/o financiación de los partidos y movimientos políticos.

2. Desconocer en forma reiterada, grave e injustificada, la solicitud de alguna instancia u organismo interno.

3. Permitir la financiación de la organización y/o la de las campañas electorales, con fuentes de financiación prohibidas.

4. Violar o tolerar que se violen los topes o límites de ingresos y gastos de las campañas electorales.

5. Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados antes de su inscripción o llegaren a serlo durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos antes de su inscripción relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

6. Estimular la formación de asociaciones  ilegales, hacer parte de ellas o permitirles realizar propaganda a favor del partido, movimiento o candidatos o que influya en la población para que apoye a sus candidatos.

7. Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política y electoral.

8. Incurrir en actos tipificados como delitos contra mecanismos de participación democrática; contra la administración pública; contra la existencia y seguridad del Estado; contra el régimen constitucional y legal; de lesa humanidad; o relacionados con actividades de grupos armados ilegales o de narcotráfico.

9. Cometer delitos contra la administración pública, actos de corrupción, mostrar connivencia con estos y/o teniendo conocimiento de estas situaciones, no iniciar los procesos correspondientes, o no realizar las denuncias del caso.

Parágrafo. Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección

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popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el periodo del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las anteriores son establecidas en razón del artículo 107 de la Constitución Política de Colombia, que fue modificado mediante el Acto Legislativo del 2009, teniendo como objetivo generar una responsabilidad de los partidos y movimientos políticos en el otorgamiento de avales, dentro de un contexto de una política infiltrada por grupos armados al margen de la ley y narcotráfico. Así mismo en el Parágrafo Transitorio 2 de la norma constitucional se establece la obligación al Gobierno Nacional y a los miembros del Congreso, de presentar un proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo constitucional, el cual finalmente se convertirá en el régimen de responsabilidad de los partidos y movimientos políticos.

Se demanda la constitucionalidad del numeral quinto (5º) del artículo décimo (10º) del Capítulo III del proyecto de ley número 190 de 2010 Senado, 092 de 2010 Cámara por el cargo que a continuación se presenta.

Cargo: Violación del artículo 107 de la Constitución Política de Colombia.

B) PRETENSIÓN :

Solicitamos se declare inconstitucional el enunciado normativo referido “…delitos cometidos antes de su inscripción…”, contenida elimine del numeral quinto (5º) del artículo décimo (10º) del Capítulo III del proyecto de ley número 190 de 2010 Senado, 092 de 2010 Cámara, por considerarlo contrario al artículo 107 y por exceder el legislador el poder de configuración legislativa permitido.

C) NORMA VIOLADA

Se vulnera el contenido normativo previsto en el artículo 107 constitucional. Para mayor claridad se transcribe el artículo en cuestión:

ARTICULO  107. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

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Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.

Los directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.

Los Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere Personería Jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

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Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

Parágrafo transitorio 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

Parágrafo transitorio 2°. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo.

El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional.

D) FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN.

Cuestión Previa.

En ese contexto normativo constitucional, se debate y aprueba el proyecto de ley estatutaria en estudio, estableciendo una serie de acciones y omisiones que se constituyen como faltas de las organizaciones políticas, al igual que sanciones para la comisión de las mismas.

Varios de los numerales del artículo 10 del proyecto de ley estatutaria que se refieren a las FALTAS de los partidos y movimientos políticos, son consagradas por el legislador a través de un amplio despliegue de su libertad de configuración para reglamentar las violaciones y contravenciones a las normas que rigen la organización, funcionamiento y financiación de los partidos y movimientos políticos, en donde decidió discrecionalmente –no arbitrariamente- que tipo de conductas constituían faltas lo suficientemente grave como para ser sancionadas. (art 107 C.P.)

No obstante, revisando cuidadosamente la totalidad de las faltas atribuibles a los partidos y movimientos políticos, también debe decirse, que hay otros que obedecen casi a una transcripción provienen de disposición expresa del texto constitucional.

Tal es el caso del inciso séptimo (7º) del artículo 107, el cual establece una responsabilidad política a los partidos y movimientos por el otorgamiento de avales a determinados candidatos.

No obstante pese a la clara finalidad legislativa de replicar el contenido de la norma constitucional, el legislador termina introduciendo una limitante que el constituyente no incluyó en el diseño de la norma.

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A continuación se presentan los dos textos mencionados resaltando las diferencias sustantiva entre una y otra, ya que si bien se presentan unas diferencias en la redacción entre una y otra, solo es una la que limita su aplicación.

Inciso Séptimo (7) del Artículo 107 de la Constitución Política de

Colombia

Numeral quinto (5) del artículo décimo (10) del Capítulo III del

proyecto de ley número 190 de 2010 Senado, 092 de 2010 Cámara

Los Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados antes de su inscripción o llegaren a serlo durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos antes de su inscripción relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Así se observa claramente una diferencia. Mientras la Constitución Política de Colombia determina que el avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular que hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, es causal de responsabilidad política.

La disposición de la ley estatutaria no hace referencia a que la condena pueda ser por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad debe tener sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior.

Así mismo en el texto constitucional no se hace referencia al momento de la comisión de la conducta que genera la condena, abarcando desde el momento antes de la inscripción hasta durante el ejercicio del cargo para el cual se avaló, a diferencia de lo previsto por el proyecto de ley.

En este sentido, se excluye uno de los supuestos establecidos en el texto constitucional (mediante sentencia ejecutoriada en el exterior) y se adhiere uno nuevo (por delitos cometidos antes de su inscripción).

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De esta manera se encuentra una diferencia entre lo establecido por la Constitución Política de Colombia y lo incluido en la Ley Estatutaria sobre el mismo asunto.

Las diferencias reseñadas entre los dos textos, sugieren necesariamente una pregunta de índole constitucional: ¿Sobrepasa el Congreso la facultad de configuración legislativa al establecer limitantes en la aplicación de una norma expresa y específica de la Constitución que se ajusta a los preceptos acogidos por el mismo constituyente?

En nuestra consideración la respuesta es afirmativa, y por ende el enunciado normativo previsto en el proyecto de ley estatutaria deviene en inconstitucional

En este caso concreto dad la naturaleza de la norma jurídica constitucional (tipo regla), es inconcebible que dentro de un sistema normativo constitucional como el colombiano, se permita que mediante una ley de menor rango se generen limitantes en la aplicación de una regla constitucional expresa y específica. Tal vulneración evidencia el siguiente problema jurídico para el estudio de constitucionalidad correspondiente:

Para exponer los fundamentos de nuestro planteamiento, exceso en la facultad de configuración legislativa, partiéremos de dos argumentos básicos que a su vez se complementan. 1) El primero, de ellos se refiere a la los límites a la configuración legislativa y 2) el segundo, de ellos se refiere a la responsabilidad política y la naturaleza propia del aval.

1) LIMITES A LA CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA.

Se ha establecido que dentro de las funciones del legislador, está el de desarrollar legalmente los mandatos, principios, reglas y en general el contenido de la Constitución, haciendo diferentes políticas y definiciones legislativas que manifiesten la visión de las distintas mayorías que se expresan democráticamente en esa instancia.

Tal facultad ha sido denominada por la doctrina constitucional como la libertad de formación democrática de la voluntad o la libertad de configuración política del legislador. Así lo ha dispuesto la misma Corte Constitucional en numerosa jurisprudencia.

“En este sentido cabe señalar que el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso y que es a él a quien ha sido atribuida la cláusula general de competencia normativa.”38

De esta manera debe decirse que es perfectamente legal y legítimo que el Congreso desarrolle lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2009.

Sin embargo para esta labor se han determinado igualmente unos límites a la configuración legislativa, siendo de manera general que las disposiciones legales sean acordes a los REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES de la Constitución. De esta manera la Corte Constitucional ha determinado que el legislador se encuentra en una situación de subordinación frente a la Carta Política, generando que cualquier reglamentación

38 Corte Constitucional, República de Colombia. Sentencia C-394 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En consonancia con los dispuesto en sentencias: C-233/02, C-404/01, C-531/93, C-081/96 C-247/02

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que se genere en razón a las disposiciones constitucionales deba mantenerse dentro de los parámetros constitucionales. 39

Por otro lado, y de manera más específica, se establece que la configuración legislativa tiene un margen de acción o libertad que se genera por la precisión y amplitud con la que la Constitución regula determinada materia. Este se convierte en un límite mucho más estricto, que el presentado anteriormente, para que el legislador tenga en cuenta. Así la Corte Constitucional en sentencia C-404 del 2001 ha determinado este margen de acción de la siguiente manera:

“Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional”40

2) ANÁLISIS DEL ENUNCIADO NORMATIVO EN CONCRETO.

El inciso sétimo del artículo 107 de la Constitución Política presenta un marco de aplicación bastante específico, en el que se describe perfectamente la conducta que debe ser objeto de responsabilidad.

En este sentido se demostrará como esta norma presenta un supuesto de hecho absolutamente claro y preciso, que limita de manera expresa cualquier desarrollo que el legislador quiera realizar sobre este punto. Tal afirmación se puede hacer en razón al cumplimiento de todos los elementos que configuran la tipicidad utilizada en los regímenes sancionatorios.

Es así que se puede ver como la disposición está escrita en el texto constitucional; es previa en cuanto proviene del Acto Legislativo 01 de 2009 y tiene una aplicación hacia el futuro. Es cierta, ya que establece de manera específica y clara el supuesto fáctico que genera la responsabilidad a los partidos y movimientos políticos . Es estricta teniendo en cuenta su rigor y su analogía “in malam partem”.

Tan clara es la disposición que perfectamente se podría aplicar a un caso concreto ya que los supuestos de hecho determinan sin lugar a error quiénes responden y el por qué conducta específica se sanciona. Como se pasa a observar.

Elementos Disposición Constitucional¿Quiénes responden? Sujeto

ActivoLos Partidos y Movimientos Políticos

39Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-531/93. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C- 081 de 1996. M.P : Alejandro Martínez40 Corte Constitucional, República de Colombia. Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

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¿Por qué responden? Conducta Sancionable

Por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Es evidente el nivel de especificidad al que llega el texto constitucional, al tener en cuenta ciertos factores como lo es el que se haga mención a que habrá responsabilidad en el caso de candidatos con condena, no solo en Colombia, sino que de igual manera en el extranjero. (Elemento que, igualmente, fue erradicado dentro del Proyecto de Ley Estatutaria.)

Por su parte se deja abierto el momento en que se realiza la conducta objeto de la condena, no determinando si esta debe ser previa a la inscripción o durante el ejercicio del cargo.

Esto no implica que deba haber una regulación, sino que el constituyente lo determinó de esa manera teniendo en mente la responsabilidad que conlleva el otorgamiento del aval.

Es así que en la misma Constitución, en el inciso que le sigue, se hace referencia a los casos de otorgamiento de avales de candidatos no electos que resulten condenados durante el ejercicio del cargo para el que aspiraron, pero en esta ocasión sí especificando que solo habrá responsabilidad en casos en que la conducta sea previa a la inscripción.41

Esto evidencia que no fue un olvido ni mucho menos una omisión legislativa, sino que por lo contrario el objetivo del Constituyente secundario, era el de ampliar al máximo el margen de responsabilidad que tendrían tales organizaciones políticas, finalidad que no puede ser desconocida arbitrariamente por el legislador, alegado su poder o potestad de libertad de configuración.

Por lo anterior, se excede el legislador en su libertad de configuración, limitando injustificadamente la aplicación de una norma sobre la cual se reunían los requisitos necesarios para proceder a una aplicación jurídica directa, esto es sin necesidad de ley intermedia.

3) CONTRAVENCIÓN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PARTIDOS

41 Constitución Política de Colombia. Art. 107. Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

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En el segundo punto se establecerá que el otorgamiento de una responsabilidad a las organizaciones políticas es acorde a los preceptos, principios y valores que tiene la Carta Política, y que en este sentido las disposiciones que ha traído el Acto Legislativo 01 del 2009 presentan una concordancia con el desarrollo constitucional de la responsabilidad política.

De esta manera, el hecho que el legislador ilegítimamente genere los medios para evitar una aplicación directa de responsabilidad, traída por la denominada reforma política de 2009 que es expresa y detallada sobre un supuesto de hecho determinado, es claramente inconstitucional.

Estos lineamientos que se han venido desarrollando a nivel constitucional y legislativo se han ido concretando desde la Constitución de 1991, pasando por la ley 130 de 1994 o Estatuto de Partidos, la reforma política de 2003 (Acto Legislativo 01 de 2003), la reforma política de 2009 (Acto Legislativo 01 de 2009) hasta la ley estatutaria objeto de estudio de constitucionalidad.

Con estas disposiciones, es evidente la finalidad del constituyente, de desarrollar un concepto fuete y robusto de responsabilidad jurídica de las organizaciones políticas, que ha sido acogiendo como mecanismo para el fortalecimiento de los partidos y un correcto funcionamiento del sistema democrático colombiano.

a. Constitución Política de Colombia de 1991

Desde la Constitución Política de 1991 y a lo largo de su vigencia se han generado mecanismos que responden a la desconfianza ciudadana en torno a la clase política. Una de ellas fue el establecimiento de la “revocatoria del mandato”, por medio de la cual los ciudadanos pueden acudir a las urnas para retirar del cargo a los gobernadores y alcaldes que se distancian del programa político prometido. Así mismo se elimina la inmunidad parlamentaria y se crea el fuero para los congresistas, para de esta manera buscar generar una mayor responsabilidad de los mismos en el desarrollo de sus cargos. No se puede olvidar, la creación de la figura de la pérdida de investidura también con el mismo fin, pero en mayor relación a faltas que estos puedan cometer y el desacatamiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

b. Ley 130 de 1994

La Ley Estatutaria 130 de 1994 por su parte establece una serie de obligaciones y principios que los partidos y movimientos políticos deben respetar. Según ésta, los partidos y movimientos políticos son garantes de las “calidades morales” de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta el fin de su periodo.

“Artículo 47. Responsabilidad de los partidos y movimientos políticos. Los partidos y movimientos políticos, los movimientos y organizaciones sociales, son garantes de las calidades morales de sus candidatos elegidos a cargos de elección popular desde la inscripción hasta que termine su período.”42

42 Ley 130 de 1994, Congreso de la República de Colombia. Art. 47

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De esta manera la Ley 130 del 94 establece que el incumplimiento de estos deberes pueden derivarse en una serie de sanciones que el Consejo Nacional Electoral estará encargado de imponer. Este se convierte entonces en un primer acercamiento efectivo a una responsabilidad de las organizaciones políticas por el comportamiento y el aval otorgado a sus candidatos.

c. Acto Legislativo 01 de 2009

En este mismo sentido se presenta el Acto Legislativo 01 de 2009 que establece a nivel constitucional la responsabilidad política y el deber de los partidos y movimientos políticos de responder por el aval que les otorgan a sus candidatos. Así se evidencia aún con mayor claridad los preceptos y valores que el texto constitucional quiere imponer a estas organizaciones políticas.

Con este tipo de disposiciones, tal como las consagra el texto constitucional, se generan mecanismos para exigir y garantizar que los partidos y movimientos políticos tengan un mayor cuidado no solo en la selección de sus candidatos, sino que de igual manera haya una supervisión sobre la gestión de sus candidatos en la gestión de los cargos para los cuales fueron elegidos.

De esta manera cuando legislador establece límites para la aplicación de la norma constitucional, que en ningún momento fueron contemplados por el constituyente en la elaboración de la norma, el cual con plena consciencia de las situaciones de hecho que cubriría la norma la reglamento de esta manera.

De conformidad con lo anterior, la actuación del legislador, de establecer en el proyecto de ley estatutaria un enunciado limitador de los efectos sancionatorios previstos directamente por una norma constitucional, tal es el caso de la frase: “ANTES DE SU INSCRIPCIÓN”, configura reglamentación inconstitucional por desbordar su facultades, que aunque amplias, siempre deben existir en un estado social de derecho, regido por el principio de legalidad, en sentido amplio, y por desconocer directamente los contenido normativos de una disposición una inconstitucionalidad, so pretexto de desarrollarla.

III) Artículo 47. Por medio del cual se reglamenta la conformación y actualización del censo electoral en Colombia.

A) DISPOSICIÓN NORMATIVA ANALIZADA:

A continuación se transcribe integralmente el contenido normativo del artículo 47, sin embargo los apartes cuya inconstitucionalidad se solicita, están subrayados y resaltados:

“Artículo 47. Censo electoral. El censo electoral es el registro general de las cédulas de ciudadanía correspondientes a los ciudadanos colombianos, residentes en el país y en el exterior, habilitados por la Constitución y la ley para ejercer el derecho de sufragio y, por consiguiente, para participar en las elecciones y para concurrir a los mecanismos de participación ciudadana.

El censo electoral determina el número de electores que se requiere para la validez de los actos y votaciones a que se refieren los artículos 106, 155, 170, 375, 376, 377 y 378 de la

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Constitución Política. Es también el instrumento técnico, elaborado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que le permite a la Organización Electoral planear, organizar, ejecutar y controlar los certámenes electorales y los mecanismos de participación ciudadana.

El Censo Electoral está formado por:

1. Las cédulas de los ciudadanos que hayan sufragado en las últimas elecciones o en el último mecanismo de participación popular de carácter nacional, departamental o municipal, según el caso.

2. Las cédulas de ciudadanía que hayan sido expedidas por primera vez con posterioridad al certamen electoral o mecanismo de participación ciudadana previsto en el numeral anterior.

3. Las cédulas de los ciudadanos que no figuren en el censo electoral por no reunir los requisitos citados y pidan ser inscritos en él antes de la nueva votación .” (Subrayado fuera del original)

B) PRETENSIÓN:

Solicitamos se declarare la inconstitucionalidad del inciso 3 y siguientes del artículo 47 del Proyecto de Ley Estatutaria No 092 Cámara y 190 Senado, por medio del cual se regula la forma en la que se conformará el censo electoral en Colombia, por considerar que vulnera injustificadamente el derecho a la igualdad. Indicando que el censo electoral estará conformado por todos los ciudadanos que tiene derecho a ejercer el voto.

C) NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS

La norma en cuestión viola los artículos 2, 13, 99, 112 y 258 de la constitución. Las disposiciones vulneradas consagran el deber de las autoridades públicas de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, incluyendo la vida política de la nación (artículo 2 C.P.), el derecho a la igualdad (artículo C.P.), el derecho fundamental de participación política (Art. 40, 103, y 258 C.P) el derecho de las organizaciones políticas de declararse en oposición, y plantear y desarrollar alternativas políticas (artículo 120 C.P.), y el derecho al sufragio como un derecho y un deber (artículo 258º).

D) FUNDAMENTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD.

El contenido normativo del artículo 47, inciso 3 y siguientes, del Proyecto de Ley estatutaria No 092 Cámara y 190 Senado, que regula la conformación del censo electoral es inconstitucional, por contraria a los artículos 2, 13, 103, 112 y 258 de la Carta Política.

Los referidos contenidos normativos establecen un tratamiento discriminatorio en contra de los aquellos ciudadanos que optaron libremente por abstenerse de participar activamente en las últimas elecciones o mecanismos de participación

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ciudadana, por considerarla una opción políticamente válida, o, porque por motivos de fuerza mayor o caso fortuito no pudieron acudir a las urnas, desconociendo correlativamente – además del derecho de igualdad- sus derecho a la libertad de expresión, y al voto, ya que a injustificada e irrazonablemente son excluidos del censo electoral, y por ende tienen la carga adicional de inscribirse para poder votar en las siguientes elecciones.

Por contraposición, aquellas personas que como opción política igualmente válida, si participaron en las últimas elecciones, por voluntad y posibilidad, permanecerán inscritas en el censo electoral y por ende no tienen que inscribir nuevamente su cédula para poder participar en las siguientes elecciones o mecanismos de participación ciudadana.

1. El derecho a la igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano y su prohibición de no discriminación o mandato de trato paritario.

El derecho fundamental a la igualdad, que aparece contemplado en la Constitución Política colombiana no solo como derecho, sino a la vez como valor, y como un principio fundante de nuestro Estado constitucional, constituye una de las mayores conquistas de las sociedades modernas en su camino hacia la consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas, se distribuyan equitativa y razonablemente entre ellos. En efecto, en desarrollo de este principio, el Estado debe adaptar toda su estructura y funcionamiento para asegurar que todas las personas reciban un trato paritario de las autoridades y los particulares, pero también para efectivamente promocionar y proteger a aquellos grupos de personas que tradicionalmente han sido desfavorecidas, garantizando condiciones que permitan alcanzar una igualdad real, concreta y efectiva.

Para una mejor comprensión de este deber, la doctrina ha sostenido que se concreta en cuatro mandatos, a saber: a) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentre en circunstancias idénticas; b) Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios en situaciones que son enteramente diferentes; c) Un mandato de trato paritario a destinatarios que se encuentran en situaciones que tienen tanto elementos en común como elementos diferentes, pero cuyas similitudes son más relevantes que las diferencia (trato igual a pesar de la diferencia); y d) Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentran en una situación similar y en parte diversa, pero cuyas diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)43.

El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos:

43 Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. Edición 200, pag. 257.

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“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”

En atención a lo expuesto, la Corte Constitucional considera que el Constituyente consagró como norma positiva el derecho fundamental a la igualdad en el artículo 13 de la Carta, dotándolo de un contenido normativo complejo, en el que las características del principio, se concretan así:

a) En el inciso 1º se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley este principio, en términos muy simples implica que el legislador está en la obligación de respetar el derecho de igualdad al momento de la elaboración de la ley (los cuatro mandatos constitucionales antes referidos), y a su vez que las normas jurídicas de origen legal sean aplicadas de forma estandarizada por las autoridades judiciales y administrativas cada vez que se configure su supuesto de hecho.

Consustancial a este principio surge la prohibición de discriminación que prohíbe establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica.

Es decir, el inciso 1 establece el mandato de trato paritario, o prohibición de discriminación (incluido el trato privilegiado a ciertos destinatarios de derecho).

b) En los incisos 2 y 3, se “establecen una dimensión promocional de la igualdad, destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensión de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad.”44.

Dicho en otras palabras, lo dos últimos inciso establecen el mandato de trato diferenciado, o deber de promoción y protección de los desfavorecidos45.

Para el caso concreto, podemos contemplar, desde ya, que el problema jurídico al que nos enfrentamos, está relacionado directamente con el contenido normativo prescrito en el inciso 1 del artículo 13, es decir versa acerca de , ¿si la diferencia de trato

44 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao45 Bernal Pulidos, El Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, cap i, iii, i.

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prevista en el artículo 47 del proyecto de ley estatutaria contraría o no a la prohibición de discriminación (o mandato de trato paritario)?

Sin embargo la resolución del problema jurídico no es nada fácil, en razón de la ya conocida indeterminación de los contenidos normativos del principio de igualdad, dada la vaguedad de la forma en la que fueron redactadas sus formulaciones, que impiden conocer con facilidad en un caso en concreto ¿cuándo un trato diferenciado es discriminatorio? y por ende vulnera la Constitución.

Esta indeterminación ha llevado a que en nuestro ordenamiento, la Corte Constitucional y los operadores jurídico deban acudir a la ya popular y conocida formula o mecanismo del test de razonabilidad o de igualdad para, determinar en casos concretos ¿si un criterio de diferenciación utilizado por el legislador es constitucionalmente admisible?

No obstante no existe una única forma de aplicar el test de igualdad, y la Corte Constitucional ha previsto la realización de juicios de razonabilidad con diferentes grados o tipos de intensidad según la materia o ámbito en que la intervención hecha por el legislador en el derecho a la igualdad tendrá efectos o consecuencias.

A continuación, veremos los tipos de test de razonabilidad aplicables y los fundamentos de su utilización, con los finalidad de seleccionar el testa aplicable al caso concreto.

2. Tipos de test o juicios de razonabilidad aplicables y criterios para la determinación de la intensidad del test.

El análisis de constitucionalidad de una norma legal y las medidas que en ella se toman supone una intervención en la órbita de competencias del legislador, en aras de preservar los principios y valores constitucionales.

En este sentido el análisis supone que el principio democrático (art. 1 C.P.), el principio de la separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (art. 113 inciso 2 C.P.), el principio de supremacía constitucional (art. 4 C.P), y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.) deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en concreto de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional.46

Así se explica el sentido básico de los distintos grados de intensidad con los que debe aplicarse el test de razonabilidad de una medida legislativa.

El juico de igualdad supone generalmente la realización de 3 pasos: 1) el análisis del fin buscado por la medida, 2) el análisis del medio empleado y 3) el análisis de la relación entre el medio y el fin.

Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un a) test estricto; b) intermedio; c) o leve47.

a) Test Leve

46 Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.47 Ibíd.

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El test leve se orienta a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, cuando el test es leve, se limita por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto.

Este tipo de test es el que la Corte Constitucional aplica como regla general a la hora de revisar la constitucionalidad de una medida legislativa, como el fin de salvaguardar en mayor medida el principio democrático.

El teste leve lo ha aplicado la Corte, “…sin que se trate de una enunciación taxativa, y sin que el contenido de una disposición sea el único criterio relevante para definir la intensidad del juicio de constitucionalidad, en casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias, o, 3) de política internacional, o, 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; o, 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie, prima facie, una amenaza para el derecho en cuestión…”48.

b) Test Intermedio

El test intermedio tiene un nivel de exigencia del análisis mayor, por cuanto necesita que el fin perseguido no sólo sea legítimo sino, también, constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver y que el medio , no sólo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial

La Corte ha empleado el llamado test intermedio” (…) para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o, 3) cuando se trata de una medida de acción afirmativa (…)“49

 c) Test Estricto:

Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida

48 Corte Constitucional, sentencia C- 354 de 2009. M.P. Gabriel Mendoza Martelo.49 Ibíd.

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excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.50

La Corte ha señalado algunos casos en los que se ha aplicado un test estricto de razonabilidad: “(…) 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio”. 51

3. El test aplicable al caso concreto es el Test Estricto de Razonabilidad.

a. Cuestión previa: Existe un trato diferenciado sobre dos situaciones que, si bien en principio tienen semejanzas y diferencias, priman las diferencias y por ende el legislador debió dar un trato paritario (mandato de trato paritario)

Aquí el punto de partida, como se explico anteriormente, es que en muy pocos casos (tal vez en ninguno) una situación, una persona o grupo de personas son idénticos a otros, como lo ha sostenido la propia Corte.

Por ello, un juicio de valor, para lograr identifica sobre cuál característica o propiedad resulta relevante establecer el examen de igualdad, es absolutamente indispensable lograr determinar en un caso concreto si se debe o dar un trato paritario o uno diferenciado.

O dicho en palabras de la Corte, “(…) en consecuencia, un juicio sobre la eventual violación al derecho a la igualdad, o sobre la mejor forma de aplicar este principio no parte entonces de presupuestos idénticos, ni tampoco de situaciones por completo diferentes, sino que se efectúa en relación con igualdades y desigualdades parciales . En los eventos en que concurren tanto igualdades como desigualdades, debe el juez determinar si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud.”52

En el caso en concreto, consideramos que el contenido del artículo 47 del Proyecto de Ley Estatutaria, da un trato diferenciado a dos supuestos de hecho, o dos grupos de personas, los abstencionistas y los votantes, que debieron ser tratadas de igual forma, toda vez que las similitudes entre los dos grupos de personas prevalecen sobre la diferencias.

50 Corte Constiticional, sentencia C- 093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero.51 Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.52 Corte Constitucional, sentencia C-340 de 2010. M.P Juan Carlos Henao

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En efecto de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Constituyente de 1991, consagró el voto como un derecho y un deber ciudadano (art. 258 C.P.) abandonando la idea propia de las teorías clásicas, según la cuales el voto no era un derecho sino una mera función electoral, tal como sucedía en la Constitución de 1886.

Derecho al voto que debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 40 y 103 de la propia carta, que al hacer referencia al derecho fundamental de participación política le otorgan al ciudadano no solo la facultad de elegir y ser elegido sino también la facultad de expresar su voluntad en los eventos de participación democrática previstos en la constitución).

Igualmente sostuvo la Corte que “(…) a partir de una interpretación sistemática de los artículos 40, 103 y 258 Superiores, es posible sostener que el derecho a la participación política, en su forma de sufragio, adquiere la connotación de un derecho complejo en cuanto su núcleo esencial comprende: (i) la actividad subjetiva encaminada a ejercer libremente el voto - que encuentra su opuesto en la obligación de las autoridades y particulares de no impedir que las personas lo hagan voluntariamente -; (ii) el carácter de derecho - función, en razón a su contribución a la formación de la voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático; y (iii) la obligación estatal de crear las condiciones necesarias para que su ejercicio se materialice en forma efectiva y bajo condiciones de validez. Para este Tribunal, el tercer componente es condición indispensable en la realización de los dos primeros, pues sin la debida organización electoral, la expresión de la voluntad política individual deja de tener eficacia y verdadero sentido jurídico (…)”53.

De aquí resulta fundamental resaltar entonces, que el derecho al voto tiene un componente de libertad, es decir, que su ejercicio debe desarrollarse en forma voluntaria y libre, y por lo tanto no podría (el estado ni los particulares) obligar o presionar su ejercicio. Y que además en su carácter de derecho, comporta una prerrogativa o una facultad que puede ser ejercido en forma activa o pasiva.

Sobre éste último particular, la Corte indica sobre el derecho fundamental al voto, “(…) que a partir de la concepción democrática del voto como un derecho - libertad, debe entenderse que su ámbito se extiende no solo a la dimensión positiva o de participación sino también a su dimensión negativa o de abstención (…) Indiscutiblemente, las preceptivas superiores que reconocen en el voto un mecanismo de expresión política libre y voluntario (C.P. arts. 2° y 258), están amparando como opciones válidas, tanto la conducta ciudadana de votar a favor de un candidato o de votar en blanco, como la de no votar. En ese entendido, la protección que la Constitución Política brinda al derecho de sufragio en sus distintas manifestaciones, impide que las autoridades públicas - o los particulares- puedan adoptar medidas que de una u otra forma sancionen o discriminen el comportamiento abstencionista, pues, se repite, en su condición de derecho - libertad, resulta legítimo que el ciudadano asuma como opción política la de no expresar su opinión, es decir, la de no votar(..).”54.

En sentido semejante, la Corte Constitucional desde 1997, (en sentencia a través de la cual se pronunció sobre la posibilidad de establecer incentivos a los votantes) sostuvo

53 Corte Constitucional, sentencia T-324 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).54 Corte Constitucional, sentencia C – 224 de 2004.

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que “(…)las normas que autorizan a las personas a expresar libremente sus opiniones, establecen en favor de ellas un privilegio (Ross prefiere, con razón llamarlo libertad) que halla su correlato en el no - derecho de los demás a impedirles que lo hagan; así, en el caso de la libre expresión de las opiniones políticas a través del sufragio, la persona puede optar por no manifestar la suya y usar de su libertad, absteniéndose de votar, mientras se mantiene el correlato del no - derecho de los demás (particulares y autoridades) a impedirle que lo haga, pues en caso contrario afectaría el núcleo esencial del sufragio como derecho, tal como lo ha delimitado la Corte.”55

En este orden de ideas, pese a que el Congreso tiene plena y amplia libertad en materia de configuración legislativa para regular las funciones electorales, no está facultado para DISCRIMNAR, prohibir, o sancionar o la abstención, ya que el ciudadano siempre contará con la libertad en todo caso para abstenerse de votar, votar en blanco o hacerlo por algún candidato56.

Y que ni siquiera, en el entendido de que el voto sea concebido como un deber, puede ser exigible jurídicamente, y su incumplimiento en ningún caso podrá generar la producción de consecuencias jurídicas DISCRIMINATORIAS o sancionatorias.

Pues en todo caso, en estricto sentido, los deberes previstos en la constitución no tienen como destinatario principal a los particulares sino a las autoridades, que deberán a través de normas jurídicas especificas dotarlas de un contenido jurídico (obligación-consecuencia jurídica), facultad que en ningún caso será discrecional, sino que encontrará límite en los valores y principios establecidos por el Constituyente. Quiere decir que “…para el caso,-derecho al voto- asumiendo que la propia Carta a través de distintos mandatos considera la abstención como parte del núcleo esencial del derecho al sufragio, no le es dable al poder público, sin violar la Constitución, asumir el contenido obligacional de esa conducta política a partir de la imposición de medidas sancionadoras, DISCRIMINATORIAS o contrarias a otras garantías que le son correlativas…”57

Conforme a lo anteriormente expuesto se debe concluir que el legislador estatutario dio un tratamiento diferenciado a dos situaciones o supuestos de hecho que, pese a tener diferencias, prevalecían las similitudes y por ende debían recibir un trato paritario.

Existe por lo tanto una intervención de la igualdad consistente en la introducción de una trato diferenciado a los destinatarios de la norma, que está orientada a la configuración y depuración del censo electoral, y que prima facie, apare contraria a la prohibición de discriminación.

Es decir, en este caso tanto votantes como abstencionistas, en principio, deberían ser tratados de igual forma, por ejercer de manera válida en ambos casos el derecho fundamental del voto, por lo tanto a los dos grupos de ciudadanos debieron ser mantenidos o excluidos en el censo.

55 Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).56 Corte Constitucinal, sentencia C-224 de 2004.57 Ibid.

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b. Por basarse en criterios sospechosos, el tipo de escrutinio al que debe someterse la medida de conformación del censo (exclusión del mismo por no votar en las últimas elecciones) es el escrutinio estricto de razonabilidad.

En efecto como se expuso al momento de analizar las clases de test de razonabilidad acogidos por la Corte Constitucional, se indicó que se deberá aplicar el test estricto de razonabilidad, si la medida bajo examen, implica una afectación intensa. Para poder establecer este esta variable, el principal criterio consiste en establecer si el trato diferente se basa en alguno de los criterios potencialmente discriminatorios.

No obstante, en términos de la Corte, se deberá acudir al juicio de razonabilidad estricto, además de “(…) 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución;(…) en aquellos casos que (…) 2. La medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio”. 58

Los criterios potencialmente discriminatorios o sospechosos de diferenciación son aquellos que: 1) Aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitución, entre los cuales figuran: sexo, raza, origen nacional, lengua religión, opinión política o filosófica; 2) Restringen derechos fundamentales; 3) afectan de manera desfavorable a minorías o grupos en condiciones de debilidad manifiesta; 4) Se fundan en rasgos permanentes de las personas y 5) Afectan a grupos históricamente discriminados.59

En el caso particular, se puede evidenciar tal y como se expuso al momento de analizar la naturaleza jurídica del voto, que a través de él, el ciudadano manifiesta libre y voluntariamente sus opiniones, que en materia de elecciones o mecanismos de participación ciudadana, no pueden ser otras que opiniones políticas, a través de las cuales el ciudadano manifiesta sus convicciones políticas cuando decide votar por el partido político, o candidato, cuyas propuestas se ajusten más a sus intereses e ideologías, cuando decide votar en blanco, e incluso cuando válidamente -por el motivo que sea- expresa su voluntad política de no querer participar en un escenario de decisión política.

Así fue expresado por la Corte en los siguientes términos:”(…) en el caso de la libre expresión de las opiniones políticas a través del sufragio, la persona puede optar por no manifestar la suya y usar de su libertad, absteniéndose de votar(…)”60 y luego sostiene: “(…)Indiscutiblemente, las preceptivas superiores que reconocen en el voto un mecanismo de expresión política libre y voluntario (C.P. arts. 2° y 258), están

58 Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda.59 Corte Constitucional, sentencias C – 445 de 1995 M.P. Alejando Martínez Caballero,, C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria60 Corte Constitucional, sentencia C-377 de 1997.

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amparando como opciones válidas, tanto la conducta ciudadana de votar a favor de un candidato o de votar en blanco, como la de no votar”.61

En conclusión el trato diferenciado previsto por el proyecto de ley estatutaria, constituyen una medida que encuentra fundamento en un criterio sospechoso de diferenciación cual es el caso de las opciones u opiniones políticas, toda vez que establece una consecuencia jurídica distinta, una más gravosa, a las personas que libremente decidieron expresar su opinión política absteniéndose de participar en el certamen electoral o en el mecanismo de participación democrática.

En este último caso, es aún más clara la opción política asumida y expresada por un individuo, si se tiene en cuenta que los mecanismos de participación ciudadana que se materializan a través del sufragio requieren para que ese proceso sea considerado válido, el cumplimiento de unos umbrales o quórums mínimos de participación, por lo que la abstención en ese escenario no solo es una opción política válida, sino que además produce efectos jurídicos directos.

Así fue corroborado por la Corte Constitucional que en sentencia C-041 de 2004, manifestó sobre esta tema: “(…) De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales (…)”.

Aunado a las razones anteriormente expuestas, consideramos que el test de razonabilidad debe aplicarse en su intensidad más alta debido a que afecta considerablemente el goce efectivo de un derecho fundamental.

Efectivamente, el ejercicio del derecho fundamental del sufragio, y de contera el derecho fundamental de libertad de expresión y opinión (desde su vertiente política) resultan disminuidos y menoscabados en relación con el estado de cosas que existía antes de la norma legal.

Por esta vía los individuos que libremente decidieron no ejercer su derecho al voto , son excluidos inmediatamente del censo electoral una vez se constata la situación personal de abstención, y para poder ejercer su derecho al voto en la próxima elección o mecanismo de participación ciudadana, deberán pasar por un requisito adicional a los que si sufragaron, y es tener que realizar el acto de inscripción de su cédula, carga que antes de la norma no existía y que fue creada con ocasión de la utilización de un criterio sospechoso de diferenciación.

Como si lo argumentado previamente no fuera suficiente, en igual media consideramos, que la medida adoptada por el legislador estatutario debe ser analizada a la luz del juicio estricto de razonabilidad, en tanto que esta nueva regulación de la pertenencia y conformación del registro electoral, que no sobra destacar es requisito indispensable para el sufragio, implica directamente el otorgamiento a favor de aquellos ciudadanos que votaron en las últimas de un privilegio o trato preferencial, generado con ocasión, valga la reiteración, de la utilización de un criterio sospechoso de diferenciación. Que, sin entrar en detalle acerca de su conveniencia, para algunos justificada y para otros injustificada, en todo

61 Corte Constitucional, sentencia C-224 de de 2004

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caso, de conformidad con los parámetros establecido por la Corte conlleva a que la revisión de la medida legislativa, sea revisada a través del mecanismo mas estricto.

Además, el otorgamiento de un privilegio en esta materia, que a primera vista perseguiría incentivar la votación y desincentivar la abstención, tendría una probabilidad muy alta de terminar produciendo el efecto opuesto, ya que aquellos que no votan con fundamento en una decisión política construida y estructurada, sino por un acto egoísta e individual (ej. Pereza) ante la existencia de un obstáculo más (adicional al de carácter subjetivo) para sufragar, podría por terminar por alejarse definitivamente de los escenarios políticos.

4. Aplicación del Test Estricto de Razonabilidad: análisis del artículo 47 del Proyecto de Ley Estatutaria.

a) Finalidad del trato diferenciado. Existencia de un fin legítimo, necesario e imperioso: Necesidad de la adecuada conformación y depuración del censo para la realización de las elecciones y los mecanismos de democracia participativa.

El fin de la depuración del censo electoral, que aparentemente persigue la norma, y decimos aparente porque esta materia no fue objeto del análisis y exposición de motivos presentada por el Gobierno Nacional al momento de radicar el proyecto de ley en el Congreso, sino que fue incluida con posterioridad (tal parece en segundo debate, efectuado en la plenaria de la Cámara de Representantes), constituye un fin constitucionalmente legítimo en un Estado Democrático.

Sobre el particular, valga la pena precisar que se entiende por censo electoral. La Constitución Política de 1991 no trae consigo una definición de que debe entenderse por censo electoral, sin embargo la Corte Constitucional, en sentencia C-1121 de 2004, suministro una definición de censo que puede ser útil: “(…) se trata de una base de datos donde se incluyen los ciudadanos colombianos, residentes en el país y en el exterior, que pueden válidamente sufragar en un determinado certamen democrático, y que le permite al Estado controlar, planear, organizar y desarrollar no solo los certámenes electorales sino igualmente los mecanismos de participación (…)”62

Con definiciones semejantes se refiere el Diccionario Electoral elaborado por el Centro de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL), del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) al registro electoral (sinónimo del censo electoral) vgr. “el conjunto organizado de inscripciones de quienes reúnen los requisitos para ser elector y no se hallen privados, definitiva o temporalmente, del derecho al sufragio”.

Igualmente, el diccionario lo define como “(…) una herramienta para la consolidación democrática”, indicando que, “(…) El Registro Electoral es una lista de personas que constituye la base para hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a ser electores y poder ser electos en el marco de un régimen de tipo democrático”. “Si el registro de ciudadanos se efectúa rigurosamente asegura la integridad del sufragio y si tienen

62 Corte Constitucional, sentencia C-1121 de 2004.

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adecuados criterios de flexibilidad se asegura que no haya exclusiones, punto sustancial para asegurar la estabilidad política de un país (…)”.

Es decir, en pocas palabras el censo o registro electoral está compuesto por el listado de personas que de conformidad con las disposiciones constitucionales están habilitadas para votar.

De forma tal que la conformación de este listado no solo, no persigue una finalidad prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que por el contrario busca la consecución de un fin constitucionalmente legítimo: permite conocer el listado de ciudadanos habilitados para votar, y adicionalmente lleva inmersa una finalidad constitucional importante e imperiosa, al constituir un requisito indispensable para que los ciudadanos ejerzan su derecho al voto, y para que las autoridades garanticen la integridad, seguridad jurídica y transparencia de los procesos electorales y de los mecanismo de participación ciudadana. Ya que respecto de estos últimos, en la mayoría de los casos (ej. Referendos, Consultas Populares etc.) la participación de una parte considerable de los individuos registrados en censo electoral se convierte en requisitos de validez del acto decisorio.

Igualmente, debido a que por su propia naturaleza el censo electoral está lejos de ser permanente, y que por el contrario se renueva día a día con la expedición e inscripción de nuevas cédulas, pero que también decrece con ocasión de la exclusión o cancelación de las cédulas de ciudadanía de varios grupos de personas, a saber: 1. Las fallecidos; 2.Las que están en servicio activo en la fuerzas Armadas; 3. Las que tienen múltiple cedulación; 4. Las de las personas que pierden sus derechos políticos con ocasión de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada; 5. Inexistentes por falsas identidades o suplantaciones; 6. Las que no tienen la mayoría de edad; y, 7. Las de extranjeros que no tengan carta de naturaleza.

Consiste un fin constitucionalmente imperioso, mantener permanentemente actualizado y depurado el censo, de las cédulas a las que se acaba de hacer referencia, para que el Estado pueda organizar y conservar el control de los comicios para garantiza la pureza y transparencia de los resultados, y para que las organizaciones políticas tangan claras la reglas de juego con las que se llevará a cabo la contienda electoral.

Por último en lo que atañe a los mecanismos de participación ciudadana, la conformación y depuración del censo, permitirá que los partidos políticos, los promotores, y la ciudadanía en general conozcan con certeza y claridad las reglas y requisitos con base en los cuales se adelantará la convocatoria y realización de estos instrumentos de democracia participativa.

b) Examen de idoneidad de la medida. El trato diferenciado es un medio adecuado, pero no es efectivamente conducente para alcanzar el fin constitucional previsto.

Cabe recordar que el análisis de la idoneidad de la medida consiste en la verificación de la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador.

Por lo tanto, es indispensable, debido a que, en caso bajo examen, se analiza una intervención en la prohibición de discriminación, examinar si el tratamiento

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diferenciado adoptado por el legislador conduce efectivamente a la consecución de un fin constitucional.

Sobre este punto particular deseamos llamar la atención, pues es desde acá desde donde respetuosamente nos debemos apartar de la posición adoptada por el Honorable Congreso y por el Gobierno, en tanto consideramos que el trato diferenciado dispensado a quienes no votaron en las pasadas elecciones NO ES REALMENTE EFICAZ para la obtener la depuración del censo perseguida.

Como ya se indicó, la finalidad de la medida consiste en conseguir la depuración efectiva del censo electoral, para ello se opto por la exclusión del censo electoral de las cédulas de los ciudadanos que no participaron en el último certamen electoral o en el último mecanismo de participación ciudadana de cualquier nivel territorial.

Esta medida parte o debería partir de siguiente premisa: las cédulas que no figuraron en el último certamen electoral o mecanismo de participación ciudadanas, en principio se tratarían de cédulas que deberían excluirse por no estar habilitadas por la Constitución y la ley para estar registradas en el censo electoral, además, obviamente, de las cédulas de los ciudadanos que estando habilitados para votar, legítima y válidamente (como ya se expuso) decidieron no asistir a las urnas por diversas razones políticas e incluso por casos de fuerza mayor.

De esta forma la medida pretendería excluir del censo electoral la cédulas de ciudadanos fallecidos no reportados a la Registraduría General de la Estado Civil, siempre y cuando la cédulas del difunto no sean utilizadas por otros individuos para suplantarlos; las cédulas de las personas que perdieron sus derechos políticos con ocasión de sentencia judicial ejecutoriada que no hayan sido reportadas a la Registraduría, siempre que estén purgando pena de prisión (si están en domiciliaria o en suspensión condicional, no se logrará el cometido); y por último la cédulas de las personas de las personas que estando imposibilitadas para votar (por ley o por Constitución, ej. Menores de edad, extranjeros sin carta de nacionalidad, miembros activos de las Fuerza Armadas) pero que tienen cédula de ciudadanía colombiana y no hayan sido reportados decidan voluntariamente no votar.

De resto, para todos los demás casos, muchos por demás: Suplantación, (cédula falsa o extraviada) falsa identidad, múltiple cedulación, personas fallecidas sin reportar, condenados penalmente sin reportar y pagando pena fuera de prisión, miembros de las fuerzas armadas sin reportar, extranjeros que salen a votar si derecho, la medida no es efectivamente conducente para conseguir la finalidad de depurar, con buena probabilidad, eficacia y con suficiente agilidad (toda vez que opera, cada periodo electoral o mecanismo de participación) la cédulas irregulares del censo electoral.

Si bien es cierto, esta finalidad de depurar totalmente el censo (excluir todas la cédulas irregulares) no se debe lograr través de una sola medida, como en efecto sucede en la actualidad donde se usan varias estrategias, no debemos olvidar que la medida que en caso concreto toma el legislador está basada en criterios de diferenciación sospechosos y por ende, debe constituir una medida

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efectivamente conducente, en términos de probabilidad, agilidad, eficacia y en grado de realización del fin,63cosa que parece no concluirse en este oportunidad.

Se debe tener en cuenta que de todos los problemas o dificultades que puede causar un censo desactualizado, en Colombia, el que más nos afecta es la participación irregulares de personas por la vía de la suplantación, sea por muerte, hurto, o falsificación de cédula, (así lo han demostrado recientemente algunos fallos judiciales)

Por ende, tal como se indicó la medida de excluir del censo a quienes no ejercieron el derecho al voto, no sería efectivamente conducente para combatir este mal, por razones de eficacia (no persigue encontrar y ubicar suplantaciones) y agilidad, la depuración opera en periodos muy largo de tiempo (fecha de elecciones) y por ende de efectuarse una votación atípica o un mecanismo de participación ciudadana, no serviría para, previamente la certamen (que es cuando se necesita) poder contar con un censo depurado.

Sobre este último punto, a titulo ilustrativo, véase que si existe suplantación en alguna de estas modalidades, el suplantador consiguió votar en las elecciones pasadas y por ende permanecerá en el censo electoral, y podrá seguir votando hasta que no se tomen otras medidas adicionales, y que sean más eficaces para combatir este flagelo.

Con una consideración adicional final, si quien suplanta a un muerto puede efectivamente votar por no existir una herramienta que se lo impida, hay que recordar que tampoco existe un mecanismo, adicional o diferente, en el proceso de inscripción de cédulas que impida una inscripción por parte de un suplantador.

c) Análisis de la necesidad de la medida. El trato discriminatorio es innecesario toda vez que existen medidas con igual o mayor idoneidad a través de la cuales se puede obtener el fin constitucionalmente perseguido.

En desarrollo del test de razonabilidad estricto, debe realizarse una consideración adicional, en caso de superarse el análisis de la idoneidad de la medida, que, como ya expusimos, consideramos que no sucede. No obstante, en gracia de discusión y previendo que nuestras anteriores consideraciones puedan no ser de recibo por parte de la Corte, procedemos a revisar la necesidad de la medida.

Según el examen de este subprincipio, se debe analizar si existen medios alternativos que no sean gravosos o, al menos que lo sean en menor intensidad. En este paso se efectúa un estudio de una relación medio-medio, es decir una comparación entre medios, entre el elegido por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin, siempre y cuando éstos últimos sean igual o más idóneos para la obtención del fin.

Dicho en términos más concretos, que no exista otro medio alternativo al trato diferente (que respeta la prohibición de discriminación) mediante el cual se

63 Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho. Editorial Externado. Edición 2009, pag 57.

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pueda alcanzar el objetivo con igual o mayor idoneidad, sin afectar tanto o sin afectar del todo el derecho a la igualdad.

Sobre este particular, nuevamente deseamos llamar la atención, pues en este punto nuevamente discrepamos del Honorable Congreso, por cuanto consideramos que el trato discriminatorio que se da a quienes en ejercicio del derecho fundamental del voto, en su parte dimensión negativa (abstención) NO ES NECESARIA, por cuanto existen medios alternativos menos gravosos para el derecho a la igualdad, que no solamente son igual sino incluso más idóneos para lograr la actualización y depuración del censo.

a.a.) EXISTENCIA DE POSIBLES MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA DEPURACIÓN DEL CENSO, QUE SIN RECURRIR A INTERVENCIONES SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN, RESULTAN IDÓNEOS PARA LA CONSECUCIÓN DEL FIN.

i) Extender del deber de inscribirse previamente a las elecciones a todos los ciudadanos, y no solo a los que no ejercieron activamente el voto.

Como se acotó al inicio del examen de la necesidad de la medida, únicamente se efectúa este examen de necesidad, en el entendido de que la Corte Considere, contrario a lo concluido por nosotros en el literal anterior (b), que la medida empleada por el legislador en realidad es adecuada y efectivamente conducente.

Así, las cosas, si se concluye que la medida es efectivamente conducente para alcanzar el fin, es decir que sirve “realmente” para una depuración del censo en forma eficiente, rápida, veloz, lo más lógico sería que esa medida se extendiera a todo el mundo, a votantes y abstencionistas.

Básicamente, lo que pretende esta medida “idónea”, es equiparar las cargas entre los ciudadanos, extendiendo indiscriminadamente el deber de la inscripción previa al voto para todos los ciudadanos.

De esta forma se alcanzaría el fin constitucionalmente legitimo e imperioso sin necesidad de tener que acudir a la utilización de criterios sospechosos de diferenciación, que lo que sí terminar es desprestigiando al legislador al promover tratamientos disímiles injustificada e irrazonablemente.

ii) Depuración y actualización del censo, por la vía administrativa, es decir mediante labores eficientes desplegadas para ese fin por parte de las autoridades: Principalmente de la Registraduría.

Este medio alternativo, parte de los múltiples comunicados de prensa, entrevistas y declaraciones que ha hecho el Registrador Nacional del Estado Civil, en el sentido de que, palabras más palabras menos, el censo HOY está prácticamente 100% depurado.

La Registraduría ha expuesto, incansablemente, que desde finales del mes diciembre de 2006 inició la revisión del estado del censo electoral y del Archivo Nacional de Identificación (ANI). Sostiene la Registraduría que fruto de esa revisión se percató que sus bases de datos relacionadas con personas fallecidas estaban desactualizadas.

Y partir de esa constatación, se inició en el 2008, en el marco de ejecución del denominado Programa de Modernización Tecnológica, segunda etapa (PMT II), se

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logro la actualización de a través de la incorporación al Sistema de Información del Registro Civil (SIRC) de mas de 2.100.000 registros de defunción desactualizados.

En el 2008, fruto de la entrega que hizo el Gobierno Nacional a la Registraduría, de una suma de dinero ($11.700.000.000), se efectuaron visitas en 23 ciudades para localizar y digitalizar los registros civiles de defunción ubicados en notarias, sedes de Medicinal Legal, Hospitales y cementerios. Actividad que continúo en 2010 con la entrega de otra suma de dinero ($34.000.000.000) por parte del Gobierno, que esta vez permitió hacer presencia no solo en ciudades sino en 824 municipios del país.

Toda esta cruzada que realizó la Registraduría, en aproximadamente, dos años terminó por cancelar 1.777.154 cedulas de ciudadanos fallecidos. Tal como sostiene la propia Registraduría, esa suma equivale al 45% del total de cédulas canceladas en la última década.

Por último indica que, en 2009, en ejercicio de unas facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso, logro la cancelación de otras 600.000 cédulas de ciudadanos mayores de 100 años que no votan.

Igualmente sostiene la Registraduría que, esta institución ha propendido por la actualización constante y permanente del censo y que por ello a la fecha, a 2011, se pude predicar casi una depuración total del censo electoral la fecha, ya que el censo de ciudadanos aptos para votares de 30.376.373, y el total de cédulas de ciudadanía nuevas (con holograma) es de 31.080.235. Correspondiendo la diferencia a las cédula casi en su totalidad a los miembros de fuerzas armadas y a los condenados.

Después de todas estas explicaciones suministradas por la Registraduría Nacional, la inquietud es razonable y obvia. ¿Qué fin es el que se pretende con la medida o trato discriminatorio de los abstencionistas? Si en la actualidad el censo electoral está caso por completo depurado, es decir si el fin constitucionalmente relevante se está cumpliendo.

Además de los anterior se puede afirmar, que si las autoridades, tanto electorales como Gobierno Nacional, como los Notarias, Sede de Medicina Legal, logran trabajar coordinadamente, invirtiendo recursos razonables, y planteando programas conjuntos y ordenados para mantener constantemente actualizado el censo. Se lograría igualmente de manera eficiente, la actualización real, permanente y constante del censo, tal y como se hizo antes.

Alcanzando el fin constitucionalmente legitimo, de una manera más adecuada, y eficiente, o en términos de la Corte en forma efectiva y conducente, depurando del censo electoral a las verdaderas cédulas irregulares, las de 1. Los fallecidos; 2.Los que están en servicio activo en la fuerzas Armadas; 3. Las que tienen múltiple cedulación; 4. Las de las personas que pierden sus derechos políticos con ocasión de una sentencia judicial debidamente ejecutoriada; 5. Inexistentes por falsas identidades o suplantaciones; 6. Las que no tienen la mayoría de edad; y, 7. Las de extranjeros que no tengan carta de naturaleza, Y NO LAS DE LOS CIUDADANOS DE QUE VALIDA Y CONSTITUCIONALMENTE EJERCEN SU OPCIÓN POLÍTICA MEDIANTE LA ABSTENCIÓN, y que por lo tanto tiene el derecho a no ser discriminados y excluidos injustificadamente del censo.

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Existiendo por consiguiente, un medio hipotético igualmente o más idóneo, que no interviene en la prohibición de la discriminación, la medida adoptada por el legislador estatutario deviene en inconstitucional.

Garantizándose de esta manera el deber del estado de promover y facilitar la participación política, eliminando barreras adicionales y discriminatorias para ejercer libremente el sufragio. (art. 2 C.P)

Por todo lo anterior, es evidente que el legislador es libre de optar por cualquier medio conducente para la realización u optimización de un bien o principio constitucional, como en este caso la depuración del censo, sin embargo el medio no debe ser discriminatorio: en consecuencia solicitamos se declare la inconstitucionalidad de la medida adoptara, y se declare que todos los ciudadanos hayan votado o no en la últimas elecciones hacen parte del censo electoral.

Firma,

ALEJANDRA BARRIOS CABRERA

C.C. 31.986.390 de Cali

DIRECTORA NACIONAL

MISIÓN DE OBSERVACIÓN ELECTORAL

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