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Materia: Derecho Ambiental

Profesor: Dra. Andrea Vilariño - 1 -

Unidad 9: La tutela del ambiente en el derecho

privado

9.1 Introducción Las viejas técnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios próximos, fueron paulatinamente acomodándose a las exigencias de la primera civilización industrial, incluyéndose en los códigos1 entre las posibles perturbaciones son materializables a través de humos y emanaciones2. Nuestro Código Civil contenía normas semejantes en los artículos 2618 y 2619, que fueron modificadas por la reforma de la ley 17711, derogándose este ultimo articulo, pero mejorándose el primero al poner limites al ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, que “no deben exceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas”. La protección del medio ambiente se articula principalmente mediante instrumentos de derecho público. Ello es la consecuencia de que el interés necesitado de protección es un interés colectivo. La reforma constitucional de 1994 ha dispuesto en el artículo 41 que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…”3. La obligación de los poderes públicos (Art. 41, 2da. Parte de la Constitución reformada), se articula primordialmente a través de un complejo sistema de normas administrativas que el Gobierno de la Nación y el de las provincias han dictado y deben aun dictar para organizar definitivamente la estructura institucional en defensa del ambiente y los recursos naturales. Refiriéndose al régimen institucional español se ha dicho4 que “junto a esta protección administrativa y penal, nada obsta para que los intereses y derechos de índole privada, que están también afectados por una posible degradación del medio ambiente, puedan ser protegidos ejercitando acciones civiles”. La posibilidad de obtener el apoyo de los tribunales civiles ordinarios para conseguir el resarcimiento de daños ambientales que inciden en patrimonios individuales, ha sido asumida por la jurisprudencia española, esos tribunales han reclamado su competencia aun cuando las situaciones que originaron los perjuicios apareciesen respaldadas por las correspondientes autorizaciones y licencias administrativas , señalándose5 que: “una cosa es la determinación del permiso de instalación de industria y de los elementos que deben ser acoplados para evitar daños y peligros –cuya determinación corresponde a la administración- y otra bien distinta es que cuando por no cumplirse los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o insuficientes, se produce un daño en la propiedad de un tercero cuyo conocimiento compete a los tribunales”. “El acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellas

1 Articulo 1908 del Código Civil español. 2 MATEO, R. M., op. Loc. Cit, Vol. I, pág. 163, (en 1.2, nota 3). 3 Los nuevos derechos y garantías incorporados a la Constitución Nacional de 1853-60 por la reforma de 1994, los hemos tratado en el Capitulo V, parágrafo 5.2ª) de esta obra. 4 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido, “estudio sobre tutela ambiental”, en Revista de Derecho Ambiental, nro. 5 Madrid, 1990, pág. 11. 5 Ver los autores que citamos en las notas 2 y 4 de este capitulo X.



contemplan los intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo en todo caso el resarcimiento del daño”6 . En igual sentido7 la sentencia citada en la nota, de donde destacamos el siguiente considerando: “Que a la luz de estas pautas orientadoras es manifiesto que el ejercicio de una industria, no obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en su funcionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se autorice para suprimir o menoscabar los derechos de los particulares. Antes por el contrario, el interés publico de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad objetiva”. En lo que concierne a nuestro sistema institucional en punto a la tutela ambiental, no cabe duda que son los principios del derecho publico de la administración gubernamental, los que fijan las normas de seguridad para prevenir los efectos ecológicos de cualquier actividad, pero tampoco puede haber dudas de que el derecho privado es de aplicación toda vez que un particular es amenazado o sufre en su persona o sus bienes un perjuicio como consecuencia de un riesgo ambiental. La jurisdicción civil de los tribunales ordinarios es de exclusiva competencia para intervenir en las acciones que los interesados debidamente legitimados, planteen en defensa de sus derechos subjetivos amenazados o lesionados como consecuencia de ilícitos ambientales.

9.2 Autonomía de la jurisdicción civil. Bases institucionales Las bases institucionales de la tutela ambiental tienen, desde la reforma constitucional de 1994, la jerarquía superior que les confiere la Carta Magna al enumerar en el nuevo Capitulo Segundo de la Primera Parte de ella los “Nuevos derechos y garantías”, entre los que enuncia en el articulo 41, el “derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”. La norma citada se inscribe en el proceso universal de las declaraciones internacionales y del moderno constitucionalismo social, que consagra como un derecho inviolable de los seres humanos el goce de la calidad de vida apropiada a la dignidad que les corresponde como seres éticos-físicos, y el deber de preservar el ambiente y los recursos naturales para las generaciones futuras mediante el postulado del “desarrollo sustentable” enunciado solemnemente en 1972 en la Declaración de Estocolmo, y proclamado universalmente como un deber inherente a la humanidad en el informe “Nuestro futuro común” publicado en 1987, por la Comisión de Expertos sobre Medio Ambiente y Desarrollo, presidida por la Primer Ministro de Noruega, Mrs. Brundtland.

6 Tribunal Supremo español, sentencia del 16-I-1989, caso “ENSIDESA”, citada por autores mencionados en notas 2 y 4 de este Capitulo. 7 Sentencia del 12-XII-1980, caso “Hidroeléctrica del Cantábrico” (repertorio de Jurisprudencia, 1981, pág. 474).



La cuestión de los nuevos derechos y garantías enunciadas por la reforma constitucional de 1994, así como los principios básicos de distribución de competencias del poder de policía ambiental han sido tratadas en esta obra en el Capitulo V, y a él nos remitimos.

9.3 La normativa de protección de los derechos subjetivos frente al ilícito ambiental

9.3.1 La prevención del daño ambiental 1) la vía del amparo

Esta vía tiene también hoy rango constitucional. El articulo 43 de la Constitución reformada habilita la acción expedita y rápida del amparo, en las condiciones que establece, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. Esta vía de acceso a la jurisdicción es excepcional y requiere un condicionamiento que no siempre puede acreditarse debidamente y con la urgencia que el caso hace necesario. El tema ha sido motivo de tratamiento en el Capitulo V (parágr. 5.5, B), c) de esta obra. Sin embargo, consideramos que es oportuno ampliar ese desarrollo porque en el tratamiento de la vía de amparo, es fundamental para acceder a la jurisdicción. En este párrafo (10.3) nos ocupamos de la acción de aparo como medio procesal para la defensa de los derechos subjetivos frente al ilícito ambiental. Antes (5.5, B), c) nos hemos referido a esta acción excepcional para la tutela ambiental como “interés difuso”. Parece oportuno insistir en lo que expresamos entonces en el sentido de que cuando en la primera parte del articulo 43 se reconoce legitimación procesal “a toda persona”, se esta muy lejos de admitir una “acción popular” que por su alcance impreciso hubiera requerido una referencia expresa a ella y a la invocación de un presunto interés publico indeterminado. Aquel texto legal admite solamente legitimación activa para accionar en defensa del interés difuso, que la misma norma alude como “derechos que protegen el ambiente”, generalizando su categorización dentro de los “derechos de incidencia colectiva”, a sujetos determinados como el “afectado”, el “defensor del pueblo” y las “asociaciones que propendan a esos fines”. A estos sujetos excepcionalmente legitimados por el propio texto constitucional, nos hemos referido en el Capitulo (5.5, B), c). Sobre este aspecto particular de la acción de amparo, excluyente de la llamada “acción popular”, vienen al caso citar un reciente trabajo del Sub-procurados del Tesoro de la Nación8 quien considera necesario para el tratamiento de esta cuestión “partir del argumento de la falta de recepción de la llamada “acción popular”.

8 GARCIA PULLES, Fernando R., “Vías procesales en la protección de los derechos-al ambiente”, L.L., 15-II-1995.



En este trabajo que estamos citando, se recuerda el pensamiento de Marienhoff9 expuesto en una conferencia en la Universidad del Museo Social Argentino, el 14 de mayo de 1986. En aquella oportunidad dijo el maestro que “la acción popular”, que caracteriza a la protección jurisdiccional del interés simple, no podría instituirse en nuestro régimen jurídico, porque vulneraria el articulo 22 de la Constitución Nacional, en tanto establece que el “pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes y autoridades creadas en esta Constitución”; agregando que el concepto de “pueblo” utilizado en la norma se refiere a “cualquiera de sus partes, por entender inconcebible una acción popular que fuera promovida ante la justicia, simultáneamente, por todo el pueblo en su conjunto total”. Aunque esta tesis esta referida en particular a las acciones contra el Estado para impugnar u objetar judicialmente actos administrativos, los fundamentos expuestos son absolutamente aplicables a la acción que un particular pretenda ejercer, sin la invocación de un derecho subjetivo lesionado, contra el Estado o contra cualquier particular, so pretexto de la tutela del interés difuso o simple que una comunidad pueda tener a preservar el ambiente o la calidad de vida en general. Ello es así porque nadie puede atribuirse la representación del pueblo en la defensa de un interés colectivo o supraindividual, ya sea frente a un acto de la autoridad publica de hecho o de derecho, o de un particular, que afecte indeterminadamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos o clases sociales o categorías de personas ligadas por un interés de incidencia colectiva. No esta demás señalar que el articulo 22 de la Constitución de 1853-60, esta reproducido con el mismo texto y ubicación metodológica después de la reforma de 1994, pues ese contenido es la máxima expresión de la democracia representativa. Creemos, sin embargo, que dado el carácter político del contenido de esa norma constitucional, no atentaría contra el sistema representativo una disposición de la Carta Magna que expresamente estableciera una “acción popular” en la protección de intereses difusos de alcance colectivo, pero que no comporten la intervención de un particular a nombre del pueblo en la organización y funcionamiento de las instituciones republicanas. 2) La acción negatoria

Cuando el daño ya se ha producido la vía natural para acudir a la Justicia y obtener la legitima reparación, es la acción indemnizatoria que nace de la responsabilidad civil extracontractual. Junto a esta obligación de indemnizar, intocable cuando el daño ya se ha producido, es necesario también encontrar un medio civil de protección preventiva; es decir, no destinado a reparar el daño causado, sino a evitar que se cause, paralizando las actividades que producen perturbaciones ilegitimas potencialmente dañinas para el medio ambiente. Este es el campo de actuación de la acción negatoria. Como señalan en la doctrina española10, “la acción negatoria es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Por razones históricas, íntimamente relacionadas con el desarrollo de la revolución industrial, la acción negatoria vio disminuido su campo de aplicación en beneficio de la responsabilidad por culpa, menos molesta para quien lleva a cabo

9 MARIENHOFF, Miguel S., “La legitimación en las acciones contra el Estado –acción popular- interés simple- interés difuso…”, L.L, 1986-C, págs. 899/910. 10 CORDECH, Salvador P. – SANTDIUMENGE FARRE, J., “La acción negatoria”, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo del 3-XII-1987, Poder Judicial, nro. 10, Madrid, 1987, págs. 117/124.



actividades potencialmente dañinas”. Continúan expresando los autores citados: “Ha sido solo a partir del momento en que el peso de la economía se ha desplazado del sector industrial a los servicios, cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurídicas, entre las que se cuenta la acción negatoria, han renacido y han pasado a ocupar un primer plano”. La acción negatoria es uno de los principales medios de protección civil del medio ambiente. Ejercitando esta acción puede solicitarse en primer lugar la cesación, es decir que se hagan cesar o paralicen las actividades que ocasionan perturbaciones ilegitimas al derecho del actor, que no consisten en la privación indebida de la posesión (pues en este caso lo procedente seria el ejercicio de las acciones posesorias, o, en su caso la acción real reivindicatoria) y, en segundo termino, la abstención, es decir que el demandado se abstenga de realizar en el futuro otras actividades del mismo genero igualmente perturbadoras. En todo caso la acción corresponde al titular de un derecho real que pueda ver perjudicado su interés por las perturbaciones que se desea hacer cesar; las perturbaciones no deben referirse a un hecho aislado o puntual, en cuyo caso lo procedente seria utilizar la acción de responsabilidad civil, sino una actuación continuada que se pretende detener, tratándose de perturbaciones de índole material. Las perturbaciones jurídicas que son las que tradicionalmente constituyen el objeto del ejercicio de la acción negatoria, no son las que interesan cuando se trata de la protección ambiental. La tesis tradicional la exponía Castán Tobeñas11 quien decía que el demandante había de probar no solo la perturbación que el demandado le había causado en el goce de su propiedad, sino también que esa perturbación se realizaba con la pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir actuaciones de puro hacho bastaban las acciones posesorias y no había de recurrir a la negatoria. Esa concepción tradicional ha sido superada12 y ya no es admisible en el Derecho español vigente. En la sentencia del Tribunal Supremo que citamos en la nota 6 de este capitulo, se expresa que “el hecho de que el ordenamiento administrativo regule profusamente cuestiones relacionadas con el derecho del medio ambiente, no supone para nada que esta materia este monopolizada por el derecho publico”. En realidad, dice el Tribunal Supremo, “el litigio planteado es un caso ejemplar de ejercicio de la acción negatoria, que es la acción que corresponde al propietario contra todo tipo de perturbaciones no posesorias dirigidas contra su derecho. Cuando la calidad de vida, la tutela del medio ambiente y sus traducciones jurídicas, han sido motivo de preocupación social, la acción negatoria ha renacido y ha pasado a ocupar un primer plano en la dogmática del derecho, mas allá de las perturbaciones provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, como la servidumbre, sino también las perturbaciones de hecho o materiales como puedan ser las vibraciones, ruidos y emisiones que dañando el ambiente perjudican las propiedades vecinas”. Siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia españolas, nada se opone hoy a la reconstrucción dogmática de una categoría normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la posesión sobre un inmueble. La perturbación no ha de consistir en la probación y detentaciones indebidas de la posesión, pues allí es el ámbito propio de la acción reivindicatoria; ha de tener su origen en un comportamiento humano pues, en principio, no se responde por los

11 CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, Vol. I, Reus, Madrid, 1987, págs. 215 y sigs. 12 ALBALADEJO , Manuel, Derecho Civil ¡!!, 5ª. Ed., Bosch, Barcelona, 1983, págs. 364 y sigs.



hechos naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin continuación, sino a algo que permanece, que se hace continuar y que, por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe diferenciarse entre el acto que causa ilícitamente un daño y el comportamiento que, continuada e indeterminadamente, esta perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho. “así se comprenden en el ámbito de la acción negatoria, las perturbaciones jurídicas provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, pero, además están las materiales causadas por la intromisión de objetos o inmisiones sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como vibraciones, ruidos e inmisiones contaminantes”13. En nuestro Derecho, la doctrina ha sido siempre restrictiva en la interpretación del alcance que corresponde atribuir a la acción negatoria, reconociéndose en ejercicio a los poseedores de a inmuebles impedidos de ejercer libremente sus derechos (art. 2801, Cód. Civ.), solo contra un tercero que pretenda el ejercicio de un derecho real, como puede ser una servidumbre indebida (art. 2802)14. También se da la acción negatoria para proteger la propiedad “contra el vecino que hace derivar de su fundo al mío aguas que no tengo obligación de recibir”15. Agrega la actualización de Argañarás nro. 2159 a): “Este circunscripto alcance que tuvo la acción negatoria en sus orígenes ha sido posteriormente ampliado y la acción ampara a los que tienen sobre una cosa, un derecho de propiedad, o de otra índole, cuando el ejercicio de ese derecho es perturbado por los avances de un tercero. Pero de ello no se sigue que haya sido desnaturalizada o desviada la finalidad que siempre tuvo la acción negatoria, en cuanto fue instituida para liberar al fundo poseído por el dueño… de la ilegitima intromisión de un tercero que pretendiera ejecutar sobre el mismo fundo, otro derecho en oposición y menoscabo del que corresponde al poseedor”. La “intromisión” en la propiedad de otro, que hoy se manifiesta a través del fenómeno de la contaminación ambiental o sea la polución del aire, el agua y el suelo y que se proyecta mas allá de lo que es una relación de vecindad jurídica, es un aspecto moderno del desarrollo y, si bien el legislador no lo había contemplado en los cuerpos legales, ajeno entonces a esa problemática social, la doctrina y la jurisprudencia con el activismo protagónico que parece ser un imperativo de la hora, no deben soslayar las soluciones que en el marco de la ley permitan una interpelación plástica y funcional de la normativa, que al fin de cuentas existe para dar soluciones de justicia y equidad a los conflictos que surgen de la convivencia social. Lo que se persigue con la acción negatoria es una vía jurisdiccional de prevención para hacer cesar los efectos de la contaminación del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbación del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una pérdida de valor económico del inmueble afectado, sino un grave ataque al derecho a la calidad de vida de sus moradores. El articulo 2806 del Código Civil dispone que “probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal”. Es decir que si una turbación del derecho del poseedor de un inmueble proviene de hechos materiales de un tercero, será juzgada como meramente personal “si hubo daño causado”. Es obvio que si el hecho “no jurídico” causa daño al poseedor, éste tiene la vía de la acción personal por

13 Autores citados en la nota 10 de este mismo capitulo. 14 SALVAT-ARGAÑARAS, Derechos Reales, T. III, Buenos Aires, 1959, pág. 770. En igual sentido Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, T. II, 1975, pág. 525. 15 SALVAT_ARGAÑARAS, op. Loc. Cit. Pág. 763.



resarcimiento del daño, fundamentándose en el artículo 1109 o en el artículo 1113 del Código Civil. Pero si la perturbación que el hecho material causa al poseedor no se ha manifestado como daño causado al interés legitimo de éste, ya sea patrimonial o extra patrimonial, la acción negatoria no es rechazada por el articulo 2806 del Código Civil, y puede el poseedor ejercerla preventivamente en relación al daño eventualmente pudiere sobrevenir, persiguiendo con ella hacer restablecer el libre ejercicio del derecho trabado, mediante la cesación de la actividad contaminante que proyectaba los efectos sobre su inmueble, así como en su caso, la sentencia que admite la acción negatoria puede condenar al demandado a no enviar las aguas que indebidamente derivara al fundo del actor16. 3) La denuncia del daño temido

El articulo 2499 del Código Civil tiene un párrafo incorporado por la ley 17.711 que dispone: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. El articulo 2500 establece a su vez: “la acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”. Esta acción, llamada en el antiguo derecho español de “daño temido”, se halla regulada en el Código Procesal de la Nación (art. 623 bises) como “denuncia de daño temido” y puede ser ejercida no solamente en caso de que un edificio amenace ruina, sino también si el peligro nace de cualquier otro evento17. Por lo tanto, en presencia de la instalación de una industria que procese elementos, cuyos desechos, efluentes o efusivos, puedan ser contaminantes del ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede ejercer la acción denunciando los hachos al juez, a fin de que éste adopte las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensión de las obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar pericialmente que se ha instalado un eficiente sistema de antipolución que garantice en los hechos la incontaminación del ambiente. El juicio puede trasmitir como proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2°, C.P.C.C.N.), conforme con lo que dispone el articulo 623 bis del mismo código: “… Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de peritos, la procedencia del pedido… las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”18.

16 SALVAT-ARGAÑARAS, op. Loc. Cit., nro. 2166 de la actualización. 17 Borda, Guillermo A., La Reforma al Código Civil, Buenos Aires, 1971, pág. 396. 18 Cam. Apel., Mercedes (pcia. De Bueno Aires), “veintiocho de agosto S.A. c/Mastellone Hnos., s/denuncia de daño temido”, en resolución de fecha 19-V-1994 admitió la medida peticionada por la actora ordenando a la demandada abstenerse de volcar efluentes industriales en las lagunas de estabilización construidas al efecto (fallo inédito). Cam. Apel., Rosario (pcia. De Santa Fe) “Zarate c/frigorífico Ciudad de Pérez” (Zeus del 15-XI-91) condena a la demandada a no arrojar afluentes considerando deficiente el tratamiento a cielo abierto de líquidos residuales en piletas de purificación por ser un foco de contaminación.



4) La vía interdicto

También por el tramite del juicio sumarísimo se puede usar la vía interdicto conforme a lo que dispone el articulo 619 del Código Procesal de la Nación, que declara procedente el interdicto de obra nueva, cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, facultándose al poseedor o tenedor de éste a promoverlo. Se declarara inadmisible el interdicto si la obra estuviere concluida o próxima a terminar. La sentencia que admitiere el interdicto dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido. Sobre la vía del interdicto de obra nueva resulta muy importante citar la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 12-XI-1974 que declara procedente esa vía como medida cautelar contra las obras que se ejecutan con infracción manifiesta de las normas urbanísticas. Declara el Tribunal en esa sentencia que “la construcción iniciada aunque esté amparada por una licencia municipal, perturba las características de la zona (pureza del aire, tranquilidad, silencio, sosiego) lesionado con ello el derecho que los vecinos tienen a que se respete un ambiente protegido por las normas urbanísticas vigentes. Frente a ello los afectados pueden defenderse con todos los medios que el Derecho pone a su disposición, entre ellos, el muy enérgico interdicto de obra nueva. El hecho de que la entidad perturbadora haya obtenido licencia municipal para la construcción de los edificios no enerva la acción interdicto, pues tal licencia al infringir manifiestamente las normas de la zona, no puede amparar la lesión de ningún derecho o interés legitimo”.

9.3.2 La reparación del daño ambiental 1) La vía expansiva de la vecindad

En el derecho francés Admitiendo que la expresión “daño ecológico” o “daño ambiental” comprende a la vez los daños sufridos por el medio natural y los daños de polución padecidos por las personas y los bienes, se puede constatar que la responsabilidad civil en la materia, es ampliamente denominada en Francia por la teoría de las turbaciones anormales de la vecindad (truobles anormaux du voisinage)19. El régimen de responsabilidad por culpa ha sido raramente aplicado en materia de daño ambiental, pues la victima no puede obtener reparación si no prueba la culpa del responsable de conformidad con los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés. El Derecho Ambiental es en gran parte, un derecho de policía con múltiples reglamentos administrativos y, por lo tanto, parecería que fuese suficiente demostrar la violación de un reglamento para que la culpa resulte del comportamiento del contaminador (pollueur) aunque éste hubiese respetado los reglamentos administrativos, pues esto no seria una justificación. Una negligencia o una imprudencia pueden comportar la obligación de reparar. Sin embargo, sobre la base del artículo 1384, párrafo primero del Código Civil, la protección del ambiente ha podido ser asegurada. Resulta a priori difícil de aplicar en materia de polución, la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la

19 Prieur, Michel, op. Loc. Cit., pág. 713, (en 1.1, nota 1).



guarda, salvo que se considere que el humo o los olores son cosas que se encuentran bajo la guarda del industrial. En realidad, la polución proviene de las maquinas y las chimeneas. Sin embargo, en la jurisprudencia francesa, se ha considerado responsable a una compañía química, considerándola guardiana de los gases emanados de su establecimiento (Civ., 17-XII-1969, bull. De jurisp., pág. 261). Lo mismo ha sido admitido en relación al ruido de un astillero (Cass. Civ., 8-III-1978, D. 1978, pág. 641). La responsabilidad civil fundada en las turbaciones de vecindad apareció por primera vez en Francia, en una sentencia de la Corte de Casación del 27-XI-1844. La idea actual es que la vida en sociedad impone que se soporten ciertos inconvenientes normales de vecindad, o, dicho de otro modo, que existen ciertas poluciones o daños admisibles hasta cierto punto, más allá del cual la reparación debe admitirse porque existiría un daño anormal. El juez civil dispone en los tribunales franceses, gracias a esta teoría, de un margen de aplicación muy grande salvo hasta donde puede considerarse una turbación normal y desde qué limite de tolerancia aquella molestia puede constituir un daño anormal que autorice al perjudicado a pedir la cesación de ella y la reparación del daño, en su caso. La responsabilidad del contaminador puede tener así diversos fundamentos legales. La victima puede elegir entre la responsabilidad por la culpa, la teoría de las molestias o turbaciones de vecindad o la responsabilidad por el hecho de las cosas. Estas acciones son autónomas y el demandante puede apreciar en el momento de ejercer su acción, cual es la vía mas apta en la relación a la naturaleza de su perjuicio.

En el derecho anglo-sajón Las instituciones jurídicas del Derecho anglo-sajón (common law) tienen presente situaciones similares a las que regulan las relaciones vecinales en los países latinos. En el common law, se entiende como responsabilidad por nuisance la que surge de una situación creada, adoptada, o continuada por una persona, que difiere de un razonable y conveniente uso de su propio predio, que en un grado sustancial perjudica a otra persona, propietario o poseedor en el disfrute del suyo. Esta institución tiene su origen en el Derecho Romano, siendo aplicada para combatir contaminaciones ambientales que, como en el caso de la vecindad, trascendían a los inmuebles contiguos, tales como la ocasionada por olores o ruidos. Otra institución del common law, conectada con la nuisance es el trespass parecida también a la immisio latina, que prohíbe la injerencia física en propiedad ajena sin consentimiento de su dueño. El requerimiento tradicional de que la invasión se realice de forma tal que sea “perceptible para el ojo humano”, caso de los humos, por ejemplo, invalidaba el recurso a tal figura cuando se trataba de sustancias no visibles o de manifestaciones de energía, lo que ha motivado también a la revisión de los criterios de jurisprudenciales para ampliar la posibilidad de reacción. Las viejas técnicas defensivas frente a las agresiones contra el dominio procedentes de predios próximos, fueron paulatinamente acomodándose a las exigencias de la revolución industrial, incluyéndose entre las posibles perturbaciones las materializables a través de humos, emanaciones, ruidos y vibraciones. 2) La objetivación de la responsabilidad Aunque se ha considerado que la justificación de la responsabilidad por la existencia de una culpa en el obrar del responsable, significaba un avance moralizador de las relaciones humanas, mas allá de la venganza privada, lo cierto es que en el estado actual de nuestra civilización, ese fundamento es insuficiente. El creciente dominio de las fuerzas naturales por parte del hombre mediante una tecnología avanzada, no permite, sin embargo, un control absoluto de aquellas, haciendo surgir riesgos que son inherentes a las modalidades actuales de la



producción y el desarrollo, escapando de la posibilidad de su previsión y, por lo tanto, de la imputación culposa de las consecuencias. La objetivación de la responsabilidad tiene un amplio campo de aplicación en las relaciones reguladas por el Derecho Ambiental, pues, efectivamente, buena parte de los daños causados al perturbarse los elementos ambientales tienen por causa de riesgos propios de actividades licitas y necesarias para el desarrollo.

9.4 La responsabilidad civil en el Derecho Argentino Admitido como está en la doctrina general que la expresión “daño ecológico” o “daño ambiental” comprende a la vez los daños sufridos por el medio natural y los perjuicios derivados de la polución, contaminación o destrucción del medio ambiente sobre las personas y los bienes, es necesario establecer el fundamento jurídico de esta responsabilidad por el daño particular, la cual comporta el reconocimiento del derecho subjetivo del damnificado a obtener del responsable la reparación del perjuicio. Si hubiéramos de considerar que el fundamento de está responsabilidad tiene, en nuestro régimen legal, justificación suficiente en la culpa de quien desarrolla la actividad que da origen al daño (art. 1109, Cód. Civ.), difícilmente podría hallarse un responsable que se halle pasivamente legitimado para ser el destinatario de la acción. Son numerosas las actividades de la industria, el comercio y el transporte que se regulan administrativamente mediante normas permisivas o, por lo menos hasta ahora, no suficientemente rigurosas en la consideración de los riesgos ambientales que puedan dañar a la comunidad. Por consiguiente no se podrá imputar culpa por inobservancia de reglamentos, excluyéndose así de la responsabilidad a un amplio sector de la actividad económica que es la causa más frecuente del daño ambiental. Nos hemos referido en el Capitulo IX a la legislación vigente en la República Argentina sobre tutela ambiental. La ley 24.051 cuyo análisis hemos realizado en el citado Capitulo IX, parágrafo 9.3, tiene una normativa muy apropiada en cuanto a los riesgos que pueden tener origen en los residuos peligrosos, pero su ámbito de aplicación esta limitado a los residuos generados o ubicados en lugares de jurisdicción nacional y, excepcionalmente a ámbitos interprovinciales en los casos establecidos en los artículos 1° de su decreto reglamentario 831. La Ley de Residuos Peligrosos (24.051) en cuanto a lo que dispone en el Capitulo VII “De las responsabilidades” (arts. 45 a 48) y en el Capitulo IX “Régimen penal” (arts. 55 a 58), no es aplicable mientras no sea convertida en ley nacional, aplicable en todo territorio de la República, como lo hemos explicado en el Capitulo IX, parágrafo 9.4, de esta obra. Las normas sobre responsabilidad civil y responsabilidad penal son írritas por su manifiesta inconstitucionalidad, y por lo tanto, no pueden aplicarse en los limites de la jurisdicción nacional que determina el articulo 1° de dicha ley, pues no pueden modificarse el derecho común de la Nación que es uniforme (Cód. Civ. Y Cód. Pen.) Para ser aplicadas solamente en parte del territorio. Pero tampoco pueden aplicarse en las provincias por la misma razón ya señalada, de que una ley local dictada por el Congreso de la Nación como legislatura local de la Capital Federal, no pueda extender su ámbito de aplicación a toda la República en violación del inciso 12, articulo 75 de la Constitución Nacional. Sin embargo, se debe destacar que los artículos de dicha ley sobre responsabilidad civil, son dignos de tomarse en cuenta cuando se regularice la anomalía señalada. Es razonable presumir que todo “residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del articulo 1113 del Código Civil” (art. 45). También es razonable



por las razones que damos en esta obra que “en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la trasmisión o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos”. El agraviamiento de la responsabilidad en estos casos se halla perfectamente justificado y por ello es atinado resolver como lo hace el articulo 47 que: “El dueño o guardián de un residuo peligro no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”. Finalmente, el articulo 48 contiene una norma inexcusable: “La responsabilidad del generador por los daños ocasionados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de aquellos daños causados por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final”. También es de buena técnica legislativa mencionar explícitamente, quienes son considerados dueños o guardianes de los residuos peligrosos, durante las distintas etapas de la circulación de éstos depende su generación. Así el articulo 22 prescribe que: “Todo generador de residuos peligrosos es responsable, en calidad de dueño de los mismos, de todo daño producido por éstos, en los términos del Capitulo VII de la presente ley”. El articulo 31, a su vez prescribe que: “Todo transportista de residuos peligrosos es responsable, en calidad de guardián de los mismos, de todo daño producido por éstos en los términos del Capitulo VII de la presente ley”. Por ultimo en el articulo 44, se dispone que: “En toda planta de tratamiento y/o disposición final, sus titulares serán responsables, en su calidad de guardianes de residuos peligrosos, de todo daño producido por éstos, en función de lo prescripto en el Capitulo VII de la presente ley”. El mandato que contiene el articulo 41 de la Constitución Nacional reformada en 1994, estableciendo la distribución de competencias entre la Nación y las provincias, ha de promover la necesaria actividad legislativa en los ordenes nacional y local de estas ultimas, de manera de que nuestro país pueda contar con una estructura institucional adecuada a las exigencias de los tiempos en que vivimos. Entretanto, y a falta de la legislación aplicable a toda la Nación, y, particularmente, en relación a las responsabilidades, tanto civil como penal, están en vigencia las pertinentes normas de los códigos Civil y Penal, respectivamente. 1) Factor de responsabilidad Excluida la culpa como factor subjetivo de responsabilidad civil, es el artículo 1113, del Código Civil la norma pareciera dar fundamento suficiente a la responsabilidad por daño ambiental. Sin embargo, tal como se afirma respecto al artículo 1384 del Código francés20, es difícil aplicar en materia de polución la responsabilidad por el hecho de las cosas que se tienen bajo la guarda, salvo que se considere que el humo, el ruido o los olores son cosas bajo la guarda del industrial. En realidad esa polución proviene de las maquinas y de las chimeneas, que producen y expelen elementos contaminantes, como son los desechos industriales, y éstos sí son cosas arrojadas al exterior que contaminen el suelo, las aguas de los ríos, lagunas y corrientes subterráneas, así como los hedores y gases tóxicos que impregnan el ambiente haciendo irrespirable el aire, con grave riesgo para la salud de quienes deben soportarlo. En estos últimos

20 Prieur, Michel, op. Loc. Cit. En nota 17 de este Capitulo X.



casos es de aplicación el artículo 1113 del Código Civil, que comporta la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el vicio o riesgo de la cosa21. Otra alternativa, como fundamento de esta responsabilidad, ha pretendido hallarse en el articulo 2618 del Código Civil con el texto incorporado por la reforma de la ley 17.711 de 1968, siguiendo la doctrina francesa de las molestias de vecindad y el articulo 844 del Código Civil italiano, que a su vez tuvo como antecedentes los códigos alemán (art. 906) y suizo (art. 648). Este texto (art. 2618, Cód. Civ.) resulta hoy insuficiente para resolver los problemas que resultan del impacto ambiental originado en la actividad industrial de nuestros días y los graves perjuicios que resultan a los legítimos intereses de las personas que deben soportarlos. La principal objeción que puede hacerse a la aplicación de esta norma a los supuestos de daño ambiental y a su afectación a los intereses legítimos de las personas, es el limitado marco fáctico que legisla, entendiéndose por vecindad la contigüidad fundaría de los inmuebles. El Proyecto de Unificación Legislativa sancionado por el Congreso como ley de la Nación y vetado totalmente por el Poder Ejecutivo, incluía el articulo 2619 con el texto siguiente: “Lo dispuesto en el articulo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades, aunque no se trate de vecinos”. Según Messina de Estrella Gutiérrez, con ello se ingresa en la normativa del Código el reclamo por daño ecológico, legitimando a todo sujeto que “pueda ser perjudicado” lo que puede interpretarse como la aceptación de la prevención del daño, autorizando el reclamo de los intereses legítimos y aun difusos. Como expresa Stiglitz considerando la insuficiencia de la citada norma legal, y a falta de otras disposiciones legales expresas que contemplen la reparación del daño ambiental fuera de los límites de la vecindad territorial, la tutela de los sujetos no comprendidos en ella queda trasladada a las normas generales sobre responsabilidad civil. En tal sentido, nos parece indudable que seria de aplicación el articulo 1113 del Código Civil, en el que se dispone la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, funcionando el factor objetivo teniendo en cuenta que el presunto responsable como dueño o guardián de ella no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí, solamente, probando la interrupción del nexo causal entre el riesgo y el daño. En el importante fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal (Sala I) del 30-VI-1994, que comentamos mas adelante y citamos en la nota 26 de este mismo capitulo, al hacerse el enfoque normativo del caso en la responsabilidad objetiva, se expresa que ello es posible, tanto se considera que el daño ha sido ocasionado por la “cosa” (arsénico de la propiedad de la demanda) como se estima al complejo industrial contaminante como “cosa” o “actividad riesgosa”. Consideramos que es impropio darle al concepto de cosa una significación tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque éste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en si funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso él mismo, o serlo los desechos o residuos que genera su elaboración. Tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de “actividad riesgosa” porque el establecimiento industrial no es una “actividad” sino que podría considerarse que su dueño o la empresa propietaria desarrolla allí una actividad riesgosa, considerando los elementos

21 En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983, se propicio la aplicación del art. 1113 del Código Civil por los daños producidos al medio ambiente con intervención de cosas y se proclamó la responsabilidad colectiva cuando no pudiere identificarse al autor del daño dentro de un grupo.



peligrosos que pone en movimiento o intervienen en la producción, o, finalmente en el producto nocivo que es el resultado final o en el residuo peligroso que genera. De cualquier modo habría que descartar este supuesto factor “actividad riesgosa” porque es notorio que el riesgo no está contemplado en la ley más que para las “cosas” y no para las “actividades” y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepción en relación al factor de “culpa”, que sigue siendo el factor genérico determinante de la responsabilidad civil, no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas “actividades riesgosas” que, obviamente, no son cosas sino hechos. Corrobora este criterio de distinción, la circunstancia de que en el Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987, que fue sancionado por en Congreso de la Nación y registrado cono ley 24.032 y luego vetado totalmente por el Poder Ejecutivo de la nación mediante el decreto 2719/91, se incluyo un párrafo en el articulo 1113 del Código Civil, donde se expresaba: “Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización”. 2) Legitimación activa

Podrán reclamar el resarcimiento por el daño ocasionado por la contaminación, la persona o personas que hubieren sufrido perjuicio en si mismos o en sus bienes. En caso de fallecimiento de la victima podrán demandar el daño sufrido por ésta ultima sus sucesores legítimos o testamentarios, exceptuando el daño moral, que solamente compete al damnificado directo (art. 1078, Cód. Civ). Si del hecho contaminante hubiere resultado la muerte de la victima, únicamente tendrán acción por reparación del daño moral los herederos forzosos, a titulo propio y como damnificados indirectos. 3) Legitimación pasiva

La acción podrá ser dirigida contra el dueño o quien tenga la guarda de la cosa. Lo mas corriente es que el daño tenga su origen en la polución de un curso de agua, o contaminación del aire o por el ruido, que sea el resultado de la acción de varios como posibles responsables que han concurrido a producirlo. Probada la relación de causalidad entre el daño y las cosas o elementos que producen la contaminación habría una participación acumulativa o concurrente en los hechos determinantes de un resultado único. En tal caso, cada uno de los que tengan la guarda de la cosa dañosa deberá responder por la totalidad del daño, en virtud de la obligación in solidum de los corresponsables, sin perjuicio de la acción de reintegro que compete a quien pagare la totalidad. Igual solución correspondería por aplicación del principio de responsabilidad colectiva, si no pudiere determinarse de cual de los supuestos responsables es la cosa, cuyo hecho en las mismas condiciones de dañosidad, fue la causa del perjuicio22. El demandado como dueño o guardián de la cosa con vivo o riesgo de polución no puede excusar su responsabilidad demostrando que su actividad la desarrollaba mediando autorización gubernamental y con observancia de las normas reglamentarias, pues no se cuestiona su culpa, sino que su responsabilidad tiene

22 Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª. Ed., Abeledo-Perrot, 1993, págs. 586/587.



fundamento objetivo en el riesgo de causar daño a otros y además en el principio general del alterum non leadere. Además la norma del derecho administrativo que regula el funcionamiento del establecimiento se dicta sin perjuicio de terceros. Resulta imposible aceptar que como consecuencia de una actividad o de una omisión de las autoridades a cargo del poder de policía de vigilancia del cumplimiento de las normas administrativas de seguridad, pueda tolerarse la violación del deber de no dañar por parte del contaminante23. En el fallo que citamos en la nota se expresa además, que la autorización administrativa, en caso de existir, no evitaría que los jueces puedan disponer la indemnización de daños o la cesación de las molestias ocasionadas por humo, calor, olores, etcétera, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos (art. 2618, Cód. Civ.). va de suyo que a fortiori esta regla debe aplicarse a las actividades susceptibles de ocasionar daños por contaminación ambiental. Otra cuestión que aborda el fallo que estamos citando, se relaciona directamente con la legitimación pasiva, y es aquella que se suscita si ante la liberación de los desechos a su suerte, no ha mencionado un abandono que quitase a la demandada su condición de dueño o guardián. La respuesta del tribunal es negativa o sea que aunque los elementos contaminados fuesen expedidos al exterior subsiste aquella calidad a los fines de atribuirles responsabilidad legal por los daños causados. Por nuestra parte compartimos esta opinión, es decir que el dueño o guardián de las cosas con riesgo de dañar, no pierden su condición de responsables aun cuando tales cosas aparezcan abandonadas por aquellos y fuera de su control, pues estos sujetos se hallan legitimados pasivamente frente a una acción resarcitoria en un sistema que apunta a proteger a las victimas mas allá de toda culpa y, por lo tanto, parece irracional interpretar la norma legal atributiva del deber de resarcir el daño, en el sentido de la liberación del responsable precisamente en el momento en que los desechos se tornan más peligrosos por contaminar la atmosfera (el aire, el agua o el suelo), los cuales a partir de entonces serán expandidos por el entorno de quienes serán victimas de sus efectos nocivos. 4) Relación de causalidad

Cualquiera que sea el fundamento de la responsabilidad que se admita, el obstáculo mayor está constituido por la prueba de la relación de causalidad entre el hecho dañoso como causa y el daño como efecto, tratándose precisamente del daño ecológico. A menudo las poluciones son difusas, lentas, imprecisas y exigen para su comprobación pericias científicas, complicadas y costosas. Se puede establecer mediante la prueba que tal polución afecta el agua, el aire, el suelo o la fauna, es más difícil comprobar en qué medida el perjuicio afecta el rebote (par ricochet) a un tercero. Hay en tal caso, un vínculo de causalidad tan indirecto en materia de daño por polución que impide establecerlo fehacientemente, privando al damnificado de la reparación que reclama, lo que comporta una denegación de justicia. En tales casos, para no llegar a este extremo, los jueces echan mano a las pruebas indirectas de presunciones precisas y concordantes. Es necesario prever legislativamente el conjunto de la responsabilidad del daño ambiental, admitiendo la reparación del daño indirecto aun con simples presunciones,

23 Cam. Nac. Civ., Sala I, 30-VI-1994 en autos “Duarte, Dante y otros c/Opalinas Hurlingham” con nota del autor titulada “Existen desechos industriales que no son los residuos peligrosos de la ley 24.051”, L.L., (en prensa).



pues la ecología enseña que seres y cosas forman un todo complejo, difícilmente escindible, y que el fenómeno de su interdependencia constituye una dimensión fundamental del universo. 5) Contenido de la acción

Consideramos que la acción del damnificado puede perseguir el resarcimiento del daño producido, pero también el cese de la causa que origina el daño para evitar que éste se reitere en el futuro. El fundamento legal se puede hallar en el articulo 2618 del Código Civil que autoriza al juez a disponer la cesación de las molestias, y, a fortiori, dicha norma es también aplicable si con aquellas se atenta contra el derecho a la vida, a la salud y a la calidad de vida. La cesación de la causa del daño se puede lograr no solamente con la suspensión de la actividad determinante de la polución, sino también imponiendo al responsable la obligación de perfeccionar el procedimiento productivo mediante la adopción o instalación de dispositivos antipolutivos, o depuradores adecuados para prevenir ulteriores eventos dañosos. La sentencia condenatoria no debe omitir la imposición de esta obligación cuyo cumplimiento puede asegurarse mediante las “astrientes” o condenatorias conminatorias. Entretanto el denunciado que no dé satisfacción a este requerimiento, continuará violando el deber de preservar la calidad de vida a que tiene derecho todo habitante, y que la Constitución reformada recientemente, asegura entre los nuevos derechos y garantías del Capitulo Segundo disponiendo en el articulo 41 la obligación genérica de preservar un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano. Este mandato constitucional constituye una advertencia para que toda vez que se instale una fabrica o establecimiento industrial u otra actividad cualquiera que en el proceso de producción, circulación o distribución de bienes, manipule elementos eventualmente contaminantes del ambiente, sin perjuicio del cumplimiento de las reglamentaciones administrativas de incumbencia, el responsable de la ejecución de estas actividades, instale algunos de los dispositivos de alta seguridad contra las poluciones que proporciona la moderna tecnología en los países desarrollados. Para ello deberán realizarse las pertinentes inversiones que aconseja la nueva economía del mercado, computando esas cargas en la normalidad del calculo “coste-beneficio” internalizando de este modo las externalidades que gravan su producción y evitando la incidencia colectiva del daño ambiental. Todo otro método de saneamiento de esas actividades o de depuración de los desechos industriales que utilice para ello los elementos abióticos de la naturaleza, no hace otra cosa que transferir a la comunidad factores contaminantes. Por ejemplo: dejar filtrar líquidos efluentes a través del suelo, es contaminar las napas freáticas del subsuelo; desagotarlos en los ríos, lagunas y receptáculos o piletas construidas al efecto, significa contaminar las aguas corrientes en su curso natural o que se hallen contenidas o estancadas; exponer los efluentes o desechos a la aireación natural para purificarlos, equivale a trasladar los elementos contaminantes a la atmosfera. La misma transferencia a la comunidad se produce si no se silencian los ruidos de las maquinas evitando la contaminación sonora, o no se contienen los gases, humos o hedores que emanan de las chimeneas.



9.4.1 La Ley de Defensa del consumidor y el ambiente TITULO I NORMAS DE PROTECCION Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES (artículos 1 al 40)

CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES (artículos 1 al 4)

ARTÍCULO 1 - Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas. ARTÍCULO 2 - Proveedores de cosas o servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. ARTÍCULO 3 - Interpretación. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.

CAPITULO II INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD (artículos 4 al 6)

ARTÍCULO 4 - Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. ARTÍCULO 5 - Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o



normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. ARTÍCULO 6 - Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción. ARTÍCULO 7 - Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. ARTÍCULO 8.- Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. ARTÍCULO 9 - Cosas Deficientes Usadas o Reconstituidas. Cuando se ofrezcan en forma pública a consumidores potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o reconstituidas debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria. ARTÍCULO 10.- Contenido del Documento de Venta. En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar: a) La descripción y especificación de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley; e) Los plazos y condiciones de entrega; f) El precio y las condiciones de pago. La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes. La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley. (Inciso C) - vetado por Dec. Nac. 2089/93- BO 15-10-93)



ARTÍCULO 10 BIS.- Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

CAPITULO IV COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES (artículos 11 al 18)

GARANTIAS ARTÍCULO 11. - Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. ARTÍCULO 12. - Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. RESPONSABILIDAD ARTÍCULO 13.- Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11. CERTIFICADO DE GARANTIA ARTÍCULO 14.- El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo: a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización; c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva. En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13. Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no escrita.



ARTÍCULO 15. - Constancia de Reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique: a) La naturaleza de la reparación; b) Las piezas reemplazadas o reparadas; c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor. ARTÍCULO 16. - Prolongación del Plazo de Garantía. El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal. ARTÍCULO 17. - Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder. ARTÍCULO 18. - Vicios Redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor. CAPITULO V DE LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS (artículos 19 al 24) ARTÍCULO 19. - Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. ARTÍCULO 20. - Materiales a Utilizar en la Reparación. En los contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario. ARTÍCULO 21. - Presupuesto. En los supuestos contemplados en el artículo anterior, el prestador del servicio debe extender un presupuesto que contenga



como mínimo los siguientes datos: a) Nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; b) La descripción del trabajo a realizar; c) Una descripción detallada de los materiales a emplear. d) Los precios de éstos y la mano de obra; e) El tiempo en que se realizará el trabajo; f) Si otorga o no garantía y en su caso, el alcance y duración de ésta; g) El plazo para la aceptación del presupuesto; h) Los números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el Sistema Previsional. ARTÍCULO 22. - Supuestos no Incluidos en el Presupuesto. Todo servicio, tarea o empleo material o costo adicional, que se evidencie como necesario durante la prestación del servicio y que por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto original, deberá ser comunicado al consumidor antes de su realización o utilización. Queda exceptuado de esta obligación el prestador del servicio que, por la naturaleza del mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor. ARTÍCULO 23. - Deficiencias en la Prestación del Servicio. Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor. ARTÍCULO 24. - Garantía. La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar: a) La correcta individualización del trabajo realizado; b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva. CAPITULO VI USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS (artículos 25 al 31) ARTÍCULO 25.- Constancia Escrita. Información al Usuario. Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. Las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas Ley 24.240. Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas, aplicándose la presente ley supletoriamente. ARTÍCULO 26. - Reciprocidad en el Trato. Las empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los



reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora. ARTÍCULO 27. - Registro de Reclamos. Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos, en donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios conforme la reglamentación de la presente ley. ARTÍCULO 28. - Seguridad de las Instalaciones. Información. Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos. ARTÍCULO 29. - Instrumentos y Unidades de Medición. La autoridad competente queda facultada para intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios. Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los usuarios el control individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento. ARTÍCULO 30. - Interrupción de la Prestación del Servicio. Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura. ARTÍCULO 30 BIS.- Las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresará: "no existen deudas pendientes". La falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. En caso que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo. ARTÍCULO 31.- Cuando una empresa de servicio público domiciliario, con variaciones regulares estacionales, facture en un período consumos que excedan en un setenta y cinco por ciento (75 %) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos años anteriores se presume que existe error en la facturación. Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En



ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. A los efectos de ejercer este derecho, el usuario deberá presentar hasta quince (15) días después del vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes a los períodos que corresponda tomar en cuenta a fin de determinar el consumo promedio. Si el usuario no presentare la documentación respaldatoria dentro del tiempo establecido, el reclamo caerá de pleno derecho y se entenderá que desiste del mismo y se allana al monto facturado. En ese supuesto deberá abonar el total adeudado con más los intereses y punitorios por el tiempo transcurrido. La empresa prestataria dispondrá de un plazo de treinta (30) días, a partir del reclamo del usuario, para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado, en tal caso tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada, con más los intereses y punitorios correspondientes. En caso contrario, el pago efectuado tendrá efecto cancelatorio. En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario, deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente. La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término, no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50 %) la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago. CAPITULO VII DE LA VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS (artículos 32 al 35) ARTÍCULO 32. - Venta Domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10. Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado. ARTÍCULO 33. - Venta por Correspondencia y Otras. Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la publicación del número postal como domicilio. ARTÍCULO 34. - Revocación de Aceptación. En los casos de los artículos 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último.



ARTÍCULO 35. - Prohibición. Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos. CAPITULO VIII DE LAS OPERACIONES DE VENTA DE CREDITO (artículo 36) ARTÍCULO 36.- Requisitos. En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones de crédito para consumo, con lo indicado en esta ley. CAPITULO IX DE LOS TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES (artículos 37 al 39) ARTÍCULO 37. - Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. ARTÍCULO 38. - Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido. ARTÍCULO 39.- Modificación Contratos Tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o



provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación. RESPONSABILIDAD ARTÍCULO 40.- Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

TITULO II AUTORIDAD DE APLICACION PROCEDIMIENTO Y SANCIONES (artículos 41 al 59)

CAPITULO XI AUTORIDAD DE APLICACION (artículos 41 al 44) ARTÍCULO 41. - Aplicación Nacional y Local. La Secretaría de Industria y Comercio será la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto a los hechos sometidos a su jurisdicción. Las provincias, en ejercicio de sus atribuciones, podrán delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales. ARTÍCULO 42.- Funciones Concurrentes. La autoridad nacional de aplicación, sin perjuicio de las funciones que se encomiendan a las autoridades locales de aplicación en el artículo 41 de la presente ley, podrá actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aries. ARTÍCULO 43.- Facultades y Atribuciones. La Secretaría de Industria y Comercio, sin perjuicio de las funciones específicas, en su carácter de autoridad de aplicación de la presente ley tendrá las siguientes facultades y atribuciones: a) Proponer el dictado de la reglamentación de esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor e intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones pertinentes; b) Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores; c) Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores; d) Disponer la realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley; e) Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas en relación con la materia de esta ley; f) Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias con la participación de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos. La Secretaría de Industria y Comercio podrá delegar, de acuerdo con la



reglamentación que se dicte, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o gobiernos provinciales las facultades mencionadas en los incisos c), d) y f) de este artículo. ARTÍCULO 44.- Auxilio de la Fuerza Pública. Para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incisos d) y f) del artículo 43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública. CAPITULO XII PROCEDIMIENTO Y SANCIONES (artículos 45 al 51) ARTÍCULO 45.- Actuaciones Administrativas. La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores. Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida. En la misma acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho. Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería. Cuando no acredite personería se le intimará para que en el término de cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas. Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones. Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación gozará de la mayor aptitud para dispone medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho.



El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. Las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones. ARTÍCULO 46.- Incumplimiento de Acuerdos Conciliatorios. El incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado. ARTÍCULO 47.- Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento; b) Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción; c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días; e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado; f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario de mayo circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción. ARTÍCULO 48.- Denuncias Maliciosas. Quienes presentaren denuncias maliciosas o sin justa causa ante la autoridad de aplicación, serán sancionados según lo previsto en los incisos a) y b) del artículo anterior, sin perjuicio de las que pudieren corresponder por aplicación de las normas civiles y penales. ARTÍCULO 49.- Aplicación y Graduación de las Sanciones. En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años. ARTÍCULO 50. - Prescripción. Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. ARTÍCULO 51. - Comisión de un Delito. Si del sumario surgiese la eventual comisión de un delito, se remitirán las actuaciones al juez competente.



ARTÍCULO 52.- Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público. ARTÍCULO 53.- Normas del Proceso. Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. ARTÍCULO 54.- Nota de redacción: VETADO POR D.E. 2089/93 CAPITULO XIV DE LAS ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES (artículos 55 al 58) ARTÍCULO 55.- Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor previsto en el segundo párrafo del artículo 58. ARTÍCULO 56.- Autorización para Funcionar. Las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales. Se entenderá que cumplen con dicho objetivo, cuando sus fines sean los siguientes: a) Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; b) Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas de carácter administrativo o legal, destinadas a proteger o a educar a los consumidores; c) Colaborar con los organismos oficiales o privados, técnicos o consultivos para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor o materia inherente a ellos; d) Recibir reclamaciones de consumidores y promover soluciones amigables entre ellos y los responsables del reclamo; e) Defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; f) Asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y/o uso de servicios, precios, condiciones de compra, calidad y otras materias de interés; g) Organizar, realizar y divulgar estudios de mercado, de control de calidad, estadísticas de precios y suministrar toda otra información de interés para los consumidores; h) Promover la educación del consumidor; i) Realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.



ARTÍCULO 57.- Requisitos para Obtener el Reconocimiento. Para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) No podrán participar en actividades políticas partidarias; b) Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; c) No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras; d) Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios. ARTÍCULO 58.- Promoción de Reclamos. Las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley. Para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes. Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio. En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes. CAPITULO XV ARBITRAJE (artículo 59) ARTÍCULO 59. - Tribunales Arbitrales. La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cámaras empresarias. Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral. TITULO III DISPOSICIONES FINALES (artículos 60 al 66) CAPITULO XVI EDUCACION AL CONSUMIDOR (artículos 60 al 62) ARTÍCULO 60. - Planes Educativos. Incumbe al Estado nacional, las provincias y municipalidades, la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública, fomentando la creación y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y la participación de la comunidad en ellas, debiendo propender a que dentro de los planes oficiales de educación primaria y media se enseñen los preceptos y alcances de esta ley. ARTÍCULO 61.- Formación del Consumidor. La formación del consumidor debe tender a:



a) Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente; b) Facilitar la comprensión y utilización de información sobre temas inherentes al consumidor; c) Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la utilización de servicios; d) Impulsarlo para que desempeñe un papel activo que regule, oriente y transforme el mercado a través de sus decisiones. ARTÍCULO 62. - Contribuciones Estatales. El Estado nacional podrá disponer el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional a las asociaciones de consumidores para cumplimentar con los objetivos mencionados en los artículos anteriores. En todos los casos estas asociaciones deberán acreditar el reconocimiento conforme a los artículos 56 y 57 de la presente ley. La autoridad de aplicación seleccionará a las asociaciones en función de criterios de representatividad, autofinanciamiento, actividad y planes futuros de acción a cumplimentar por éstas. CAPITULO XVII DISPOSICIONES FINALES (artículos 63 al 66) ARTÍCULO 63. - Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley. ARTÍCULO 64.- (Nota de redacción) MODIFICA LEY 22.802 ARTÍCULO 65. - La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los ciento veinte (120) días a partir de su publicación. ARTÍCULO 66. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.



Unidad 10: La tutela del ambiente en el derecho penal

10.1 Introducción. El delito. Concepto Para poder sostener un concepto que haga a la seguridad publica desde un aspecto especifico concreto como lo es el Derecho, no podemos comenzar el análisis sin definir el contenido del termino “seguridad” que vayamos a utilizar, pues este será el criterio rector que orientara la exposición y consecuentemente definirá el espíritu de nuestro trabajo. Dentro de las distintas interpretaciones que podamos hacer de esta exposición, nos inclinaremos por el de seguridad como “valor”, pues como tal, resulta una “sensación” o “estado anímico” que no puede verificarse empíricamente; se trata de un estado que tienen los miembros de una determinada sociedad respecto de ciertas “respuestas o consecuencias frente a determinadas situaciones “ que se consideran como “comprobables”, es decir, dándose tales circunstancias, necesariamente “debe” ocurrir algo como consecuencia, o sea, existe un determinado estado social que resulta “previsible”. Por ejemplo, ante la agresión de una persona al patrimonio de otra, el Estado “deberá actuar” en defensa de tal bien jurídico y así lo hace, sea adoptando medidas preventivas (custodiando las calles a través de la Policía), aplicando una pena al agresor (con el Derecho Penal) o estableciendo la manera de retribuir el daño causado (con el Derecho Civil), etcétera. La “seguridad” también puede ser definida como una “expectativa social” y, en el caso de la “seguridad publica” como “valor”, deberá ser tomada desde un punto de vista colectivo o general, que nace a partir del rol fundamental que tiene el Estado en su generación. Entonces, ante cualquier proyecto o decisión política que se relacione con la seguridad publica, el estado tendrá necesariamente que representar esas “expectativas sociales” frente al riesgo del que se trate. Obviamente, aquí vale recordar las criticas que se hicieron a las teorías utilitaristas, el valor de las expresiones como “seguridad” no resulta uniforme, pues es muy difícil objetivar un consenso social respecto de su concepto o contenido; tal vez lo que represente el valor para un determinado grupo no lo sea para otro. Lo que importa entonces es intentar que las decisiones que el Estado tome, en materia de seguridad publica, no resulten contradictorias y que tiendan al interés colectivo general, de manera tal que, al igual que sucede con el caso de los derechos de los ciudadanos, ante eventuales colisiones o conflictos, el mismo sistema contemple la solución a eventuales controversias. Por ejemplo, un gobierno que para garantizar la seguridad de los ciudadanos de circular por la vía publica en horarios nocturnos, detiene indiscriminadamente a ocasionales transeúntes, bajo sospechas infundadas (como puede ser apariencia, raza, color, condición social, etcétera), y bajo el pretexto de prevenir el delito, actúa con un esquema exclusivamente represivo, resulta contradictorio en si mismo respecto del valor “seguridad”, pues si bien por un lado garantiza cierto tipo de seguridad, también contribuye a la afectación de garantías constitucionales expresas, que también forman parte del concepto de seguridad publica y nos pueden llevar a un modelo autoritario que , al decir de Ferrajoli, constituye un derecho penal basado en la subjetivación de las hipótesis normativas del delito. De todo lo antes expuesto surge claramente que el criterio rector nuestro trabajo habrá de referirse a la seguridad del hombre, “yo” en su medio, “circunstancia”, es decir, la seguridad en las relaciones sociales.



10.2 El delito ambiental En este punto habremos de abordar la problemática legislativa penal en materia de delitos ambientales, que a mi entender se centrará fundamentalmente en el problema del “medio ambiente” como bien jurídico tutelado. Pero para poder precisar el contenido del termino vale destacar que el Diccionario de la Real Academia Española define a la palabra “medio” (desde una definición de tipo biológica) como aquel “conjunto de circunstancias o condiciones físicas y químicas exteriores a un ser vivo y que influyen en las actividades fisiológicas del mismo”. Por otra parte se define al “ambiente” como “las condiciones o circunstancias de un lugar, que parecen favorables o no para las personas, animales o cosas que en él están”. Nuestra ley suprema, luego de la reforma del año 1994, ha introducido en el capitulo segundo, titulado “nuevos derechos y garantías”, el Art. 41, que establece lo siguiente: “todos los habitantes gozan del derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio cultural y a la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales (…)” La visión antropocéntrica del Derecho Ambiental ha sido destacada por el Dr. Roberto Dromi cuando afirma: “El concepto de ambiente apto para el desarrollo humano esta vinculado a una versión finalista del ambiente: el derecho al ambiente es un derecho para… es un derecho medio, orientado a un fin: el desarrollo humano. Necesitamos el ambiente no simplemente para respirar y vivir, sino también para crecer, progresar, para desarrollarnos… el derecho al ambiente no es un derecho solitario. Existe una inmediatez entre el ambiente y el hombre: el hombre con su circunstancia. El hombre y sus relaciones con la naturaleza, la producción y las generaciones venideras (…)”. El texto de nuestra norma constitucional resulta bastante similar al previsto por el Art. 45 de la Constitución española de 1978, por lo que estimamos que la misma ha sido la fuente directa del constituyente nacional del año 1994, al contemplar entre otras cosas el “derecho de disfrutar un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. La obligación de los poderes públicos de velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente”. Este derecho al medio ambiente ha sido políticamente reconocido en todos los sistemas constitucionales modernos, a partir del año 1976, con la Constitución de la República Portuguesa, por lo que podemos concluir que hoy por hoy la utilización racional de los recursos naturales y el interés por preservar el medio ambiente resulta una problemática de todas las sociedades desarrolladas, la cual aumenta de manera directamente proporcional al aumento constante de desarrollos y tecnologías que amplíen los márgenes de riesgo. Cabe entonces preguntarnos: ¿Qué se intenta proteger mediante los delitos ambientales? El significado de este interrogante nos permitirá intentar una propuesta para la resolución de una serie de problemas de naturaleza dogmática. Ello obedece fundamentalmente a que la garantía constitucional del Art. 44 excede ampliamente al marco de protección penal, es mas, la propia norma constitucional le asigna al Derecho Penal una intervención mínima en la materia, al establecer que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer (propia del derecho privado o administrativo), por otro lado se establece que corresponderá a la



Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de intervención, por lo que se puede concluir que el Derecho Penal es considerado como ultima ratio frente a la alteración del medio ambiente siendo una obligación del estado Nacional su protección por una serie de medios alternativos y previos. Consecuentemente, el “medio ambiente” como objeto de tutela del Derecho Penal resulta bastante acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados acotado frente a la amplitud del concepto y alcances utilizados por el Constituyente, por lo que ya en una orbita estrictamente penal no podemos iniciar el análisis sin intentar al menos un esbozo del concepto de bien jurídico y mas concretamente del bien jurídico tutelado por los delitos ambientales. Un ejemplo de este déficit del sistema penal frente a un esquema completamente novedoso como el establecido en la reforma constitucional, esta dado por el hecho que el texto constitucional establece la tutela del medio ambiente respecto de las generaciones futuras, cuando el derecho penal requiere en todo caso una “victima” como titular de un bien jurídico tutelado para que resulte aplicable. En síntesis, frente a estos problemas tenemos dos caminos, o intentamos reformular el derecho penal para hacerlo operativo frente a estas nuevas formulas delictivas, sea remplazando los esquemas dogmáticos actuales en casi de no adecuarse a estas nuevas modalidades, o toleramos un sistema legislativo inaplicable, o “simbólico”, cuya única razón de ser obedezca a que “aumentan el efecto preventivo-general, al potenciar el efecto simbólico de la misma legislación”. No nos parece apropiada la ultima opción y a la misma le contestaríamos “que hoy en día lo relevante pasa por pensar en el “efecto simbólico conformador de conciencia jurídica”, que es producido, en mayor grado, por la aplicación del sistema jurídico penal a un caso concreto, es decir, por el desenvolvimiento practico del sistema de persecución penal (…)”. Es decir, la categorización del bien jurídico y su respeto en el conglomerado social, según nuestra creencia, pasa por una adecuada respuesta del sistema frente a la lesión puesta en peligro del bien jurídico tutelado. El concepto de bien jurídico Desde un concepto general y pese a la gran cantidad de posiciones dogmáticas al respecto, hoy no se discute desde ningún sector doctrinal, cualquiera sea la posición ideológica que se tome, que el concepto de “bien jurídico” nació con una clara función de garantía para los sujetos, en cuanto pretendía dar razón del por que de la intervención estatal y su importancia en la configuración de los tipos penales. Así, partiendo de la postura que lo entendía como un “estado social” que surgía con la ley penal, actualmente se entiende que el mismo preexiste al tipo, es decir, el bien jurídico constituye el punto de partida de la formación del tipo penal. Con ello, la función del bien jurídico no se agotaría en la creación del tipo penal, sino en su constante legitimación, puesto que “cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se hace desde el bien jurídico”. Lo antes expuesto es un aspecto sumamente importante y será retomado posteriormente, cuando nos toque tratar las particularidades del bien jurídico “medio ambiente”. Por tal razón, se han distinguido en la dogmática dos teorías relacionadas con la naturaleza del bien jurídico, por un lado existen las teorías trascendentes (Von Liszt), según las cuales el bien jurídico se encuentra en un momento anterior al derecho, los bienes jurídicos se encuentran inmersos en la realidad social que les dota de contenido, hasta que son tomados por el legislador en un determinado momento histórico. El bien jurídico, así deja de ser estrictamente formal y posee un contenido material, asentado en la realidad social con independencia de su reconocimiento legal,



es decir, según esta concepción liberal, el bien jurídico es independiente del derecho positivo, es un concepto previamente dado, se dirige al legislador penal mismo. De lo antes expuesto resulta evidente que solo ante la adopción de la segunda de las visiones expuestas podremos categorizar y definir los contenidos del bien jurídico “medio ambiente” pues el mismo, como valor que merece protección, se encuentra sujeto a constantes variaciones que lo hacen sumamente dinámico al momento de su tutela por el Derecho Penal, que insistimos, debe responder al principio de mínima intervención. No obstante lo expuesto no podemos dejar de mencionar que el concepto de “bien jurídico”, por lo menos desde su concepción tradicional, hoy se encuentra severamente cuestionado a la luz de las teorías funcionalistas, sobre todo de aquellas que parten del funcionamiento “sistémico”. En efecto, se plantea Jakobs que a medida que los ciudadanos mas descreen respecto a que el orden social se ajuste por vías naturales, tanto mas asumirá el Estado de la administración de tales expectativas, que alcanzan el rango de bienes jurídicos, como ser el medio ambiente, la salud publica, etcétera. Es decir el esquema tradicional del bien jurídico deja de tener en cuenta su origen en el conglomerado social, por lo menos en forma directa, y pasa a estar en manos del estado que lo reconoce por su gestión. El problema que destaca Jakobs es que las especialidades cuantitativas de estos “bienes” diluyen el concepto de bien jurídico, su limite con lo adecuado socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario, y en el caso particular del medio ambiente un producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la Administración que la protección del bien amenaza con desaparecer detrás de la ejecutabilidad de las decisiones. Según Jakobs, entonces, un comportamiento no constituye una perturbación social solamente cuando se ha producido completamente un daño en el bien jurídico (como objeto de la acción materialmente entendido). Bien jurídico penal es también la validez fáctica de las normas que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica. Esta validez, consecuentemente, se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideración. Para graficarlo de alguna manera, Jakobs resulta critico del concepto “estático” del bien jurídico, por el cual la lesión a éste bastaba para afirmar el delito, pues a su entender, solo hay bienes jurídicos si (y en la medida en que) están desempeñando una “función”, es decir, están en la vida social surtiendo efectos y recibiéndolos, no solo importa el bien jurídico en si mismo sino también la actitud del agente frente al conjunto normativo. Esta posición ha sido severamente criticada en la Argentina por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en su reciente obra al afirmar que: “la legislación contemporánea tiende también a minimizar el bien jurídico, mediante la proliferación de tipos del llamado peligro abstracto (...). Todo debilitamiento del bien jurídico importa un paralelo deterioro de su objetividad, lo que agrava hasta el extremo de que, no conforme con la confiscación de la victima, se la suprime mediante el uso perverso de los intereses difusos y de los delitos de peligro común”. El medio ambiente como bien jurídico. No debemos dejar de tener en cuenta que estamos aquí ante un bien jurídico de características comunes, pues en primer lugar, el “medio ambiente” no es un concepto que podamos circunscribir tan fácilmente, como se lo puede hacer, por ejemplo, en el caso de la vida de una persona o su patrimonio. Sin duda alguna, como aproximación inicial al tema debe mencionarse que el bien jurídico merecedor de tutela penal, con el esquema penal clásico, resulta mucho mas



restringido que el “derecho a un ambiente sano”, que surge del Art.41 de la Constitución Nacional, no solamente porque en materia de Derecho Ambiental generalmente prima con mucho mas energía que en otros supuestos el principio que comúnmente se ha llamado “de intervención mínima” del Derecho Penal, por el cual este opera siempre como ultima ratio frente a la lesión o puesta en peligro del medio ambiente respecto de otras ramas del derecho mucho más especificas, como por ejemplo el Derecho Administrativo. Así Bernd Schunemann ha dicho que “en el Derecho Penal del medio ambiente naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho Administrativo las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente (…)”. Ello en virtud de que el texto Constitucional garantiza a los ciudadanos un ambiente sano tanto desde el punto de vista penal como desde la óptica de todo sistema jurídico en general, frente a actos que emanen de los particulares o del mismo estado (provenientes de cualquiera de los tres poderes) que directa o indirectamente afecten o tengan incidencia sobre el ambiente. Lo expuesto hasta aquí, y según nuestro entender, alcanza a la tutela del medio ambiente tomando en cuenta inclusive a las generaciones futuras, es decir, aunque las políticas ambientales deben ser evaluadas a futuro, por contrapartida no pueden ser consideradas desde un punto de vista estrictamente penal, puesto que la ley exige que la contaminación del medio ambiente lo sea de un modo peligroso para la salud de personas concretas. De esto deducimos también que, por lo menos desde la orbita penal, el medio ambiente se encuentra directamente relacionado con el hombre, tiene una visión antropocéntrica, es decir, su afectación será entendida como tal cuando el acto lesivo tenga algún tipo de incidencia sobre la especie humana, por lo tanto, si cualquier otro ser vivo resultare afectado, (por ejemplo un animal) y no se verificara que ello incidiera en la calidad de vida de las personas, no estaríamos en presencia de una lesión o puesta en peligro del medio ambiente, sino que se referiría a la lesión de otro bien jurídico, como puede ser la propiedad. También se ha dicho respecto a este particular concepto de bien jurídico que, por sus características especificas, se trata de un bien de carácter colectivo o macrosocial, directamente relacionado con el adecuado funcionamiento del sistema social (Bustos Ramírez), concepto éste que ha sido criticado en nuestro país porque la adopción de un criterio de tamaña amplitud implica el riesgo de quebrar la idea del Derecho Penal como instrumento excepcional de control-carácter fragmentario-, en consonancia con el ya expuesto principio de “intervención mínima”. No nos parece que esto sea así, pues de no entender a este bien jurídico de tal modo, su existencia en forma autónoma no tendría razón de ser ya que cualquier tipo de modalidad comisiva que incidiera sobre una persona determinada podría ser contemplada como un delito contra la vida, la integridad física o el patrimonio de esa persona afectada, individualmente considerada. A manera de ejemplo, si una emanación de gases tóxicos provoca la muerte de una persona, podríamos contemplarlo desde el Art. 79 del Código Penal. Sobre este particular, vale aquí traer a colación que la cuestión planteada respecto a la autonomía o no del bien jurídico tutelado en delitos ecológicos ha sido sumamente discutida, siendo que algunas posturas plantean la inutilidad de sostener un bien jurídico que revistiera no solamente el carácter de “colectivo” sino también de “general”, “abstracto” e “impreciso” en su objeto de tutela, ampliaría en demasía el objeto de tutela del Derecho Penal en contra de la característica “fragmentaria” que el mismo debe tener. Los partidarios de esa postura confunden bajo el rotulo del bien jurídico “medio ambiente”, bienes como la vida, seguridad publica, la integridad física, la propiedad y



otros mas, con lo cual su existencia como bien jurídico por separado pierde razón de ser. Esta posición, que Schunemann ha considerado críticamente “retrógrada”, por querer abarcar solo de manera indirecta a la lesión o puesta en peligro de los individuos, ha sido hoy superada por la postura completamente contraria, a la cual adherimos, que considera que estamos en presencia de una nueva categoría de bienes jurídicos que han nacido a la sombra del constante desarrollo tecnológico del hombre y que incluso lo han puesto muchas veces en la disyuntiva de tener que optar, por una u otra alternativa, entre este valor “medio ambiente” y otros como el avance de la sociedad, la soberanía de los estados, la política económica de un país, su desarrollo, etcétera. No por ello se nos escapa la intima relación que existe entre el bien jurídicamente medio ambiente y los otros bienes jurídicos mencionados, de hecho se trasluce claramente de lo desarrollado hasta aquí que la tutela del medio ambiente tiene, una visión antropocéntrica, tratándose consecuentemente de un camino hacia el bienestar de los seres humanos que habitan nuestro planeta. Pero nos parece que soslayar su existencia por tal motivo implica de alguna manera acotar el objeto de estudio sin razón alguna, dejándonos tal vez una visión parcial de la problemática que dejaría muchos supuestos lesivos sin cobertura típica, sobre todo por problemas relacionados con la casualidad e imputación objetiva de ciertas conductas riesgosas. La problemática de la casualidad como así también de la imputación objetiva se da también en los delitos contra el medio ambiente, sobre todo cuando son considerados como delitos de resultado, no obstante ello, siempre resultara más fácil de establecer la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en forma general que de manera individual. A manera de ejemplo, resulta mas sencillo verificar o afirmar la existencia del “daño” causado al “medio ambiente”, mediante el vertido (doloso o culposo) de petrolero al mar, frente a la exigencia que se tuviera que comprobar, para afirmar la existencia del delito, que el efectivo “daño” causado contra la salud de la vida de algún ser humano concreto (bien jurídico entendido en forma individual), que pudiera haber tenido algún tipo de contacto con el agua contaminada por el petróleo. En tal sentido, como una propuesta mas que interesante y tendiente a zanjar las diferencias que existen entre los defensores de la autonomía del bien jurídico medio ambiente y de quienes lo subordinan a vienes individuales, Silvia Sánchez llega a la idea de que “estamos ante un bien jurídico supraindividual, pero mediatizado por su ubicación como barrera previa de protección de los intereses individuales existenciales (…). Así, se sostiene por un sector que en los bienes supraindividuales la protección de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a la comprobación, en el caso concreto al aplicar el tipo (autonomía de los bienes supraindividuales) propio de los delitos de peligro abstracto. En cambio, otros autores sostienen que si no resulta posible advertir la peligrosidad de dicha conducta para los intereses individuales (dependencia de los bienes supraindividuales respecto de los individuales), no existe la tutela penal, propia de los delitos de peligro concreto”. Otra idea sumamente interesante es la que plantea Hassemer, al considerar al bien jurídico medio ambiente como un bien jurídico de carácter universal, pero de acuerdo a una concepción personal, es decir, “el bien jurídico en el derecho ambiental no es el medio ambiente por si mismo, sino solamente como medio para las necesidades de la salud y la vida del hombre (…)”. Sin embargo, resulta indudable que desde una concepción monista – individual, el bien jurídico medio ambiente no resiste mayores análisis, es decir, para tratar la problemática del delito ecológico necesariamente tendremos que considerar las teorías dualistas del bien jurídico (que contemplan la coexistencia de bienes individuales y colectivos), sobre todo para poder explicar algunas dificultades que se darán en el plano de la dogmática penal respecto de su tutela (sobre todo frente a la



exigencia del principio de lesividad penal), que puede inclusive transformar en figuras ineficaces, desde la óptica de la política criminal. Esto lo analizaremos a continuación. De lo expuesto queda claro entonces que el medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza “colectiva” pues justamente representa intereses colectivos que no pueden ser fácilmente escindidos. Debe también tenerse en cuenta que si bien en un comienzo el medio ambiente fue tomado como paradigma del interés difuso, hoy su naturaleza de interés colectivo lo ha excedido, ya que desde el plano constitucional, inclusive, se ha reconocido el derecho al medio ambiente sano, como un derecho de todas las personas en particular y no en la forma “abstracta”, “homogénea” o “fungible”, característica de los intereses difusos. En este sentido resulta sumamente ilustrativo lo que plantea Filippo Sgubbi, cuando explica que ciertos “intereses colectivos” (como el cuidado del medio ambiente), por el hecho de pertenecer a toda las personas, resulta “apropiado” por el Estado para así convertirse en un “fin” del Estado. Como vemos entonces, la problemática consecuencia en el plano dogmático (como ya se verá) se traslada al ámbito de la política criminal, pues habrá que decidirse si nos inclinamos por un concepto “clásico” de bien jurídico “monista” y “liberal” o admitimos, como hace Sgubbi, que frente al continuo avance tecnológico de la sociedad, que necesariamente implica el diario surgimiento de nuevas fuentes de “riesgo” frente a intereses social cuya tutela nos interesa, el Estado satisfaga la tutela de esta nueva categoría de “bienes jurídicos colectivos” y consecuentemente resignemos cada vez mas “ámbitos de libertad”, frente a un Estado con un rol netamente dirigista. El delito ecológico como delito de lesión Generalmente los partidarios de la idea que entiende a los delitos ecológicos como delitos de resultado (en el sentido material) son a su vez los mismos que niegan la existencia de un bien jurídico “medio ambiente” de carácter independiente. Recordemos en tal sentido que desde un plano estrictamente dogmático en los tipos “de resultado” el dolo del autor debe abarcar el conocimiento del mismo, consecuentemente habrá que demostrar la conexión (antes “relación causal” y en la actualidad se sumara el juicio de “imputación objetiva”) entre dicho resultado y el comportamiento prohibido para poder afirmar la tipicidad. Sin duda alguna esto de por si ya plantea una problemática tan compleja que, en el caso de delitos ecológicos, nos permite afirmar que, en el caso de delitos ecológicos, nos permite afirmar que, de llegar a mantenerse esta postura, la existencia del delito ecológico como tal carece de cualquier tipo de sentido y se tornaría ilusorio. Esto por varios factores, en primer lugar si quisiéramos establecer una especie de nexo causal hipotético ex ante (abandonado aquí cualquier tipo de valoración escaparía a la ciencia penal, sino también al ámbito de conocimiento de los seres humanos, pues éste resulta constantemente variable. Ello porque a diario se descubren nuevos factores que generan resultados medioambientales negativos que probablemente el propio sujeto activo no suponía que existieran al momento de la comisión del acto. A manera de ejemplo, ¿Quién hubiera pensado, hace unos años, que la utilización de un desodorante que contiene CFC (clorofluocarbono) pudiera dañar la capa de ozono y favorecer el calentamiento global del planeta, lo cual a su vez origina el derretimiento de glaciares en los polos, altera el clima, generando lluvias intensas, inundaciones, etcétera? Como vemos, la lista es interminable, lo que queda demostrado claramente es que en juicio hipotético, considerar los delitos ecológicos desde la exclusiva óptica del resultado es erróneo porque responde a un concepto de bien jurídico individual (monista) que no satisface adecuadamente las posibilidades de su afectación.



Pero veamos también qué ocurre si analizamos el mismo supuesto de lesión de una forma verificable, digamos, a partir de la preexistencia del resultado, es decir desde una perspectiva ex post, veremos que la cuestión también resulta compleja pues, para afirmar la existencia del delito ecológico, entendido éste ya no desde una visión antropocéntrica, pero si con una evidente preocupación sobre su incidencia en lo que hace a la afectación en la vida de los seres humanos, tendríamos q encontrar, “en cada” caso que afirmemos la realización de una conducta prohibida contra el medio ambiente, a una persona concretamente afectada por dicha conducta. Esto tornaría impracticable su corroboración fáctica y consecuentemente su aplicación como respuesta penal frente a la agresión. Quienes consideran como única alternativa viable esta posibilidad típica (y a lo sumo las de delitos de peligro concreto), -Zaffaroni entre otros- entiende que no debe confundirse el “uso legítimamente” del concepto del bien jurídico tutelado con el “uso limitativo” del concepto de bien jurídico afectado. Generalmente se presume en forma deductiva (y falsa) que la conducta que cumple con la disfunción del tipo, por si sola basta para que lesione el bien jurídico tutelado. Parten de una falsa premisa según la cual los bienes jurídicos tutelan las normas cuando en realidad es al revés, las normas penales tutelan bienes jurídicos. Estos autores afirman que los tipos penales no crean bienes jurídicos, son creados por la Constitución Nacional, el derecho Internacional y el resto de la legislación. Así afirman ente otras cosas que;

Al penar sin verificar la existencia del riesgo (de no haberlo) puede producirse una disfunción entre la presunción legal y la realidad del peligro.

La ley penal solamente individualiza alguna acción que lo afecta de un modo particular.

Si se abandona el principio de lesividad se cae en el concepto de disvalor de acción (peligrosidad del autor) y consecuentemente la pena pasa a ser utilizada, en la practica, como una medida de seguridad.

El derecho penal ya recibe el bien jurídico tutelado y la norma no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión.

La ley no decide la tutela, por eso la violación de la norma no lesiona los bienes jurídicos tutelados.

El concepto limitativo del bien jurídico se ha pervertido hasta derivar en un concepto legítimamente que abre camino a una ilimitada indiscriminación.

La limitación de la tutela mediante la lesividad es propia del periodo de la Ilustración.

Las teorías del injusto subjetivo y funcionalistas han contribuido a la minimización del concepto del bien jurídico o lo que Ferrajoli ha llamado: “la parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tutela de los derechos subjetivos a la tutela del Estado”. Así vemos que Hegel, en la segunda mitad del siglo XIX afirma que el “derecho contra el delito es solo derecho en sí”. La pena es la reconciliación del derecho consigo mismo, este pensamiento es propio de la ideología “idealista” que orienta el Código Penal fascista de 1930. Por su parten en Alemania el giro espiritualista e irracionalista permite destruir el concepto bien jurídico, que se transforma en un criterio de legitimación de intereses del Estado que se llaman de forma abstracta “valores” o “valores ético-culturales”.

El Estado no puede imponer una moral como bien jurídico, como consecuencia estricta de la aplicación del principio de lesividad.

Por contrapartida, la libertad moral en sí es un bien jurídico reconocido constitucionalmente.



La presunción de que en los delitos de peligro abstracto, el riesgo se presume iure et iure resulta inconstitucional en el derecho penal, por no admitir prueba en contrario (en caso de ausencia de riesgo). En este punto vale destacar que una gran cantidad de autores entiende –como posibles- los tipos penales de peligro abstracto, pero afirman que esta presunción admite prueba en contrario, es decir, la posible verificación de la ausencia del riesgo en el caso concreto, con lo cual en realidad estarían afirmando que se trata de tipos de peligro concretos. Por otra parte, Enrique Bacigalupo ha criticado estas posturas, afirmando que si “el riesgo” en los delitos de peligro abstracto no forma parte del tipo, resulta ilógico pensar que en caso de que no exista tal riesgo, el tipo objetivo caiga.

El delito ecológico como delito de peligro concreto o delito de resultado de peligro En tal sentido vale recordar que bajo las formas de peligro concreto, el peligro representa un elemento del tipo objetivo cuya comprobación debe ser fehacientemente acreditada a los efectos de la afirmación del injusto; a diferencia de las formas de peligro abstracto, que no forman parte del tipo. Normalmente se encuentran presentes en los tipos penales bajo expresiones como “peligro”, “riesgo”, etcétera, con lo cual, desde este punto de vista, deberá verificarse un nexo entre la conducta humana relevante y el “resultado riesgoso” como tal. La procedencia de un criterio que nos permita como técnica legislativa, interpretar o crear delitos ambientales de acuerdo al patrón de las figuras de peligro concreto, presenta un problema respecto a su correcta identificación, si nos enrolamos bajo las posturas que pretenden delimitar un concepto de “peligro” basado en construcciones “estrictamente ontológicas” (Horn). A nuestro criterio el panorama se aclara mucho y a la vez se solucionan los problemas de identidad de los mismos respecto de los delitos de resultado, si por contrapartida nos inclinamos por un concepto de “peligro” normativista (Schunemann). Las teorías “ontológicas” consideran al peligro como un “estado de cosas definido”, el juez aquí no “crea” un concepto sino que traduce una situación real que ya se ha producido, es decir, desanda “intelectualmente” una situación hacia atrás, para poder así establecer si ha existido el peligro. En tal inteligencia Horn dice que “el conocimiento del juez como observador objetivo que le sitúa en relación con un estado de peligro, no es creativo, sino reproductivo”. El problema que se plantea desde esta posición es que para poder determinar el “peligro” se debe necesariamente contar como presupuesto objetivo con la “lesión”, ya que el peligro seria un estado previo a la lesión del bien jurídico. Es decir, se califica el peligro como un estado de resultado que necesariamente implica efectuar un juicio que siempre es ex post, con lo cual el principal defecto de esta posición es que la única forma de poder determinar el “peligro” es a partir de la afirmación de la lesión, con lo cual si bien, cuando existía la lesión no había problema alguno, bien podría suceder que no existiera la lesión y no por ello no hubiera existido el peligro. Esta dificultad para poder explicar el peligro en dichos casos necesariamente llevaba a una equiparación entre los delitos de lesión y los de peligro concreto, por lo que necesariamente hubo que considerar otras propuestas que pudieran delinear un concepto de “peligro” a los fines jurídicos-penales. Como respuesta a estas dificultades argumentativas han surgido las posiciones normativistas. Así Schunemann lo ubica entre dos extremos: uno es la acción que origina el peligro y otro es el bien jurídico que se busca proteger. Así resultara necesario exteriorizar una acción considerada típica y por otro lado individualizar el bien jurídico a tutelar.



Una vez determinado esto tendrá que evaluarse a través de un juicio de probabilidad si dicha acción típica puede llegar a lesionar dicho bien jurídico, de acuerdo a las pautas de la teoría de la imputación objetiva. Como vemos, esta postura permite hallar una respuesta al juicio de peligro formulado ex ante de la provocación del resultado lesivo tomando como base pautas o parámetros establecidos o consensuados socialmente y a la vez reconocidos normativamente. Así, el mismo ejemplo de la emisión de clorofluorocarbono a la atmosfera y el consecuente daño a la capa de ozono, sin necesidad de formular mas juicios causales que los que impliquen la verificación del peligro concreto (por ejemplo, tomando muestras en la atmosfera que permitan acreditar la emisión de los gases), bastara para afirmar el peligro y consecuentemente la tipicidad de la conducta. En síntesis, los delitos de peligro concreto poseen una doble valoración, a saber, un juicio ex ante sobre la peligrosidad de la acción (según Schunemann “solamente existe peligro concreto cuando los medios normales para eliminar la potencialidad lesiva de la situación no son suficientes, debiendo adoptarse medidas extraordinarias”) y un juicio ex post sobre la plasmación de esa peligrosidad en el peligro concretamente acaecido. Como conclusión de todo lo expuesto, solo resta afirmar que la corriente normativista desarrollada es la que nos permitirá utilizar estas formas de peligro concreto en delitos ambientales, puesto que, por las particulares características de la forma que adopta la “lesión” o “puesta en peligro” del bien jurídico medio ambiente, su explicación a la luz de las teorías “ontológicas” de la acción, que implican necesariamente la determinación de nexos de naturaleza causal verificables en el bien jurídico que se trate, harían de éste un Derecho Penal ambiental de naturaleza simbólica, sin ningún tipo de posibilidad de constituir una respuesta efectiva a la problemática concreta. El delito ecológico como delito de peligro abstracto Como contrapartida al esquema de los delitos de peligro concreto expuesto precedentemente, los delitos de peligro abstracto tienen como característica diferencial, que el peligro no forma parte del tipo legal, ni tampoco debe ser verificado como en las formas expuestas en el apartado precedente. En esta clase de tipos penales, la sola descripción de la conducta prohibida conlleva en si misma una carga disvaliosa, que presupone una “situación de peligro” respecto de un determinado bien jurídico cuya tutela resulta relevante. Un ejemplo de este tipo de delitos seria la violación de domicilio, Art., 150 del C.P., que dice: “será reprimido (…) el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”. Como se ve, de la descripción típica no se desprende la necesidad de verificar la existencia de ningún tipo de “riesgo” como elemento normativo del tipo objetivo, basta con la realización de la conducta prevista por el tipo, para afirmar la existencia de una especie de “riesgo supuesto”. Así, se ha afirmado que: “No es posible, pues, buscar la diferencia entre peligro abstracto y peligro concreto en mayor o menor grado de peligrosidad para el bien jurídico (pues no la habría), en el momento de actuar el autor, sino, simplemente, en la técnica legislativa elegida, con la importante consecuencia de los diferentes criterios para la comprobación por parte del juez. Así, si al técnica elegida es la del peligro concreto, el juez tendrá que acudir a las “reglas comunes de experiencia para valorar si ha concurrido la relevante probabilidad del daño”; por el contrario, con la técnica del peligro abstracto, es la ley, a través de una descripción directa y taxativa, la que “tipifica las formas de comportamiento o los eventos que son normalmente peligrosos”.



No resulta difícil desprender que los partidarios de considerar a los delitos ambientales, en términos generales, en términos generales, como formas de peligro abstracto, se basan en razonamiento similares a los expuestos, y a su vez han encontrado una forma de superar todas las dificultades que se le presentan a quienes los entienden como formas de peligro concreto (véase en tal sentido lo comentado respecto de las posiciones “ontológicas” y “normativitas”), puesto que con razonamientos de este tipo, se obviaba el complicado paso de verificar en la tipicidad el “peligro” y así se eliminaban los problemas que implican demostrar cuestiones relacionadas con la causalidad y la imputación objetiva que ya fueran oportunamente desarrollados en este trabajo. Es decir, entendiendo a los delitos ambientales como formas de peligro abstracto, bastaría con comprobar el despliegue de la conducta prevista en el tipo y que se considera peligrosa iure et iure, para tener por completo el injusto penal No obstante ello, lo que no han podido tampoco explicar los partidarios de los delitos de peligro abstracto es que, si el legislador parte de un criterio de peligrosidad “presunto”, basado fundamentalmente en las “reglas de la experiencia”, haciendo así abstracción del resultado que en definitiva ocasiono la conducta “presumidamente peligrosa”, dicha abstracción que no es “perfecta”, falla, debido a que la frecuencia estadística en que se baso a legislar no resulta total, ni puede abarcar completamente todas las modalidades o conductas esperables. Frente a este problema sus defensores han ensayado, como justificación a su razonamiento, las teorías de la “asunción del riesgo”, “de la asimilación a la infracción de deber de cuidado y las meras prohibiciones” (formas culposas sin resultado material), o “el delito de riesgo con cláusula negativa”, del Proyecto Alternativo Alemán, cuyo análisis excede los objetivos de este trabajo. De todo esto podemos concluir, a manera de síntesis, que estas propuestas tampoco han arrojado demasiada luz sobre el interrogante planteado en el párrafo que antecede. Continuando con la idea de quienes propician esta modalidad, si nos atuviéramos a los principios de la imputación objetiva, en estos casos de formas de peligro abstracto, a nuestro entender no superaríamos en ningún caso el primer nivel de imputación, pues bastaría con afirmar la imputación complementa, con independencia del resultado que en definitiva ocasionara dicha conducta, siendo entonces evidente que aquí solo seria relevante el “desvalor de la acción” a la manera de las teorías subjetivistas extremas, como las de Zielinski en Alemania y que fueran recogidas en nuestro país por Marcelo Sancinetti. Colaboran también a esta postura los argumentos de Filippo Sgubbi tratados al momento de estudiar el “medio ambiente” como un bien jurídico merecedor de tutela. Según lo que este propugnara, al considerar que ciertos bienes jurídicos (que él llama colectivos), por su carácter resultan “apropiados” por el estado como un interés colectivo y publico, cualquier conducta que implique una desobediencia a las normas que fije el mismo Estado para la regulación de la actividad relacionada con el bien jurídico, bastaría para afirmar la “desobediencia” a la ley del Estado y consecuentemente el “peligro” al medio ambiente. Para ello, no tendríamos que considerar la comprobación fáctica del daño o del peligro causado en “alguno” (sujeto pasivo individualmente considerado) de los titulares “individuales” del bien jurídico de cuya representación se adueño el Estado. Sin dudas, la postura de Sgubbi surge como una respuesta desde la Política Criminal que, a nuestro entender, cierra a la perfección desde un plano estrictamente dogmático con las teorías “funcionalistas” de la prevención general positiva, como la de Gunter Jakobs, que entiende la función de la norma penal como un ejercicio de fidelidad al derecho, es decir, que ante una validez normativa (por la comisión del delito), su autor, que ha quebrantado el “rol” que el Estado le había otorgado (y que confiara en que cumpliera de acuerdo a las expectativas sociales), es penado para



buscar, desde un plano comunicativamente relevante, que el “déficit” de “vigencia” y “validez” del sistema normativo alterado se corrija, instando a los demás miembros a seguir cumpliendo con el rol otorgado. En tal inteligencia Jakobs plantea concretamente que: “A través del establecimiento de la prohibición de puesta en peligro –que cuando menos es de carácter abstracto-, el comportamiento queda excluido del ámbito de lo socialmente adecuado, y se define como perturbador de la vida social; esto acontece por la simple realización de un comportamiento así configurado sin tener en cuenta el resultado que se produce”. Entonces, vemos que en los delitos de peligro abstracto el segundo nivel de imputación (la realización del riesgo en el resultado), al decir de Jakobs, no existiría como tal o directamente implicaría la “presunción” de la perturbación social generada mediante la realización de la conducta. Confieso que este esquema no resulta a mi parecer demasiado seductor, puesto que no nos quedan dudas que ante un sistema como el planteado, en primer lugar podríamos generar un “caldo de cultivo” con raigambre científica suficiente como para inclinarnos hacia la posibilidad cierta y concreta de utilizar la pena con fines exclusivamente disciplinarios, y no como exclusiva protección de bienes jurídicos. Por otro lado, con un sistema como el expuesto, a mi entender, los limites entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal se funden peligrosamente, puesto que el primero es el encargado de regular las actividades que pueden llegar a afectar al bien jurídico colectivo, y su mero incumplimiento bastaría para dejar paso al Derecho Penal, que se ocuparía de sancionar en el caso concreto a quienes incumplieran dichos mandatos administrativos y generales. En tercer lugar, por lo arriba mencionado, con un esquema de Derecho Penal así planteado creo que cada vez nos alejamos mas del principio de “intervención mínima” del Derecho Penal, pues todo incumplimiento del derecho podría llegar a ser entendido como un delito, ampliando así el Derecho Penal a ramas que antes lo eran completamente ajenas o de las cuales el mismo era “accesorio”. El mismo Filippo Sgubbi en el trabajo citado en esta monografía El delito como riesgo Social, así lo reconoce. La primera critica que expusimos no resulta por cierto nuestra, sino que es la mayor critica que se le ha hecho a los delitos de peligro abstracto a lo largo de varios años de evolución del pensamiento penal, nos referiremos a la posibilidad de su aplicación prescindiendo del “principio de lesividad” de bienes jurídicos, que resulta una garantía de los ciudadanos frente a los posibles abusos de Estados totalitarios. Esta afirmación, que sin duda alguna ya de por si genera un preconcepto en quien aborda el estudio de los delitos de peligro abstracto, en realidad no debería ser tal, pues lo correcto es estudiar su tratamiento dogmático con independencia de este perjuicio que inclusive esta “fuera” del Derecho Penal o mejor dicho, mas relacionado con los que esperamos de los hombres que lo aplican, que de quienes lo estudian. Como conclusión de lo antes expuesto, nos atrevemos a sostener que la aplicación de las formas delictivas de peligro abstracto relacionadas con los bienes jurídicos que podríamos calificar como “individuales”, como por ejemplo, la vida, la integridad corporal, el patrimonio, etcétera, no nos parecen apropiadas en la mayoría de los casos, por resultar evidente que su aplicación transformaría el Derecho Penal (o por lo menos generaría el peligro de que así ocurriera) en un sistema de naturaleza “conductista”, mas cercana al “Derecho Penal de autor” que al de “Derecho Penal de hechos”, propio de los sistemas liberales y democráticos. Pero por otro lado no podemos ser ciegos y dejar de ver que la medida que la sociedad evoluciona cada vez mas aceleradamente, surgen a diario nuevas actividades riesgosas que pueden llegar a afectar a la sociedad en su conjunto.



Inclusive es muy difícil a veces escindir los daños ocasionados a la sociedad en su conjunto, con “cada uno” de los “sujetos” que conforman ese conglomerado social en forma individual. El medio ambiente es uno de esos casos, puesto que, como ya dijéramos en otra parte de este trabajo, el derecho al goce de un ambiente sano nos pertenece a todos individualmente, pero a la vez resulta muy difícil que se contemple como posible una lesión al mismo que ocasione daños en forma individual, siendo mucho mas frecuente la afectación de un sinnúmero de personas y Estados, en forma directa e indirecta, que ni siquiera resulta humanamente posible individualizar, con lo cual, entender a este bien jurídico en forma individual resultaría utópico o por lo menos, en caso que así lo intentemos, la aplicación del Derecho Penal, para su tutela en el caso concreto se haría casi imposible. Por tales motivos es que alguien como Sgubbi, que parte del estudio de la problemática desde la Política Criminal considera al Derecho Penal, es este último esquema individual, como ineficaz y hasta simbólico. Lo mismo ocurre con ciertas formas delictivas modernas y de gran complejidad, donde se afectan intereses completamente diferentes a los que estamos acostumbrados a estudiar, por ejemplo, el caso de los delitos informáticos, del lavado de dinero, etcétera, donde un esquema clásico de bienes jurídicos individuales (monistas) resultaría inaplicable. Consecuentemente, como conclusión de lo antes expuesto, creemos que la solución aplicable al caso de los delitos ambientales no pasa por escoger “una forma u otra forma” (de peligro concreto o abstracto), sino en la de admitir ambas formas como posibles, en el marco de un esquema “dualista” de bienes jurídicos, entendiendo al bien jurídico “medio ambiente” como de naturaleza “colectiva o difusa”, que con carácter restrictivo, hace a veces necesaria la aplicación de tipos penales de peligro abstractos, tratando siempre de no prescindir de los principios de “intervención mínima” y de aplicación “fragmentaria” del Derecho Penal, que debe continuar siendo la “ultima ratio” con que debe contar el Estado frente a los conflictos que se susciten en su seno. De tal manera podríamos resumir, a manera de síntesis, que para los funcionalistas el fundamento de los delitos de peligro abstracto se resumiría en los siguientes postulados:

a) La vida moderna se encuentra caracterizada por constantes avances científicos y tecnológicos que hacen que día a día los riesgos aumenten y que, inclusive, existan riesgos que deban ser tolerados socialmente en aras de un progreso o bienestar común.

b) Consecuentemente el concepto clásico de bien jurídico “monista” (o individual) se encuentra en crisis.

c) Además de existir “bienes jurídicos” de necesaria tutela, no debe olvidarse que también deben protegerse ciertas “funciones sociales”

d) La lesión puede ser un punto de partida para la criminalización, pero no exclusivo.

e) Los delitos de peligro abstracto delinean un proceso “civilizatorio” pues su punición genera creencias o convicciones sociales tendientes a la confirmación normativa del valor.

f) Por otra parte su determinación desde el punto de vista del legislador no se hace de manera arbitraria sino sobre la base de un juicio del riesgo que resulta fundado en la probabilidad estadística.

g) Asimismo los partidarios de su reconocimiento sostienen en primer lugar que no existen diferencias entre los “peligros” que se dan en los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, pues la razón de ser de la diferencia entre ambas figuras resulta una técnica legislativa.



h) La técnica legislativa por su parte reconoce que, como en los delitos de peligro abstracto, el juicio pronostico sobre su generación lo efectuara el legislador y no el juez, atento a la poca posibilidad de dominar el desarrollo de sus cursos causales en el caso en concreto, generalmente se reserva las figuras de peligro abstracto para aquellos peligros sumamente graves, a diferencia de los delitos de peligro concreto, donde la intervención judicial sí resulta mucho más activa.

i) La diferencia que existe entre los delitos de peligro concreto y los de peligro abstracto es que en los primeros el juez debe acudir a las reglas de la experiencia para poder comprobar la existencia del riesgo como elemento del tipo objetivo y en los de peligro abstracto no.

j) Por la razón antes expuesta, los tipos de peligro abstracto en realidad acotan el margen de indeterminación del tipo penal, pues en los delitos de peligro concreto, para la determinación del riesgo, el juez debe acudir a terceros especialistas (con la posibilidad de arribar a soluciones diferentes inclusive).

k) Al encontrarse determinadas claramente en los tipos de peligro abstracto las características de la conducta que se considera “riesgosa”, los mismos cumplen mucho mejor con la prevención general, pues son mas fáciles de identificar por las personas (quienes no dependerán de factores causales para verse o no incluidos en el tipo objetivo).

l) Los tipos de peligro abstracto son mucho más eficientes para tutelar bienes supra individuales en la actual sociedad de riesgos.

m) La aplicación de los tipos de peligro abstracto eliminan los problemas de la determinación del nexo causal.

10.3 El bien jurídico protegido El bien jurídico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulación de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o de consumo de diversas mercaderías. (Alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda después de ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso. Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El ARTÍCULO 2 de la ley 24.051 refiere que: “será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales.



Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificación penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara, y de aplicación previsible. Los residuos peligrosos son, entre otros, los químicos, los productos de establecimientos hospitalarios. En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la Ley. [(Cfed. San Martín, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)]. Características de los residuos peligrosos Entre las características de los residuos peligrosos, podemos citar las siguientes: Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son mas sensibles a los choques o a la fricción que el dinitrobenceno. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan entrañar riesgos de gravedad limitada. Tóxicos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan producir riesgos graves agudos o crónicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy tóxicos). Cancerígenos: sustancias o preparados que, por inhalación ingestión o penetración cutánea, puedan producir cáncer o aumentar la frecuencia. Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una acción destructiva. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. Teratogénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. Cutagénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir alteraciones en el material genético de las células. Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un acido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, después de su eliminación, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características enumeradas anteriormente. Ecotóxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.

10.4 ¿Un derecho penal ambiental? En nuestro Sistema Jurídico Penal Las figuras que se tipifican a partir del art. 200, sólo se refieren como bien jurídico protegido a la Salud Pública, pero no se ampara el Ambiente en el sentido que el Derecho Ambiental le asigna a esta expresión. De allí el



gran debate doctrinario se plantea en torno a la modificación del Código Penal, tal como se hiciera en el Derecho Español de incluir en la sección de los delitos contra la salud al Medio Ambiente, en un capítulo aparte denominado “ De los delitos de riesgos en general”.

10.5 El sistema Penal Argentino

10.5.1 El Código Penal y la ley 23.077/84 Artículo 200 del Código Penal: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años el que envenenare o adulterare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias y medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas” Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o prisión”. El bien jurídico protegido es la Salud Pública. El artículo 200 establece un tipo legal que se adscribe entre aquellos caracterizados como de peligro, en tanto no se reprime por el resultado de la acción exteriorizada en el mundo real, sino por el peligro que ha representado para lo tutelado, en el caso, la salud publica, a través del ataque al ambiente. Y sin perjuicio de la crisis actual del llamado concepto de delito de peligro abstracto, el presente es el caso de un tipo de los que llamaríamos como representativos de tal clase de peligro, pues la acción en si constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente. Pero esta distinción de cualquier manera, carece de importancia que no sea doctrinaria, pues, como dice Creus, el peligro siempre está valorado exente, y ya observada la conducta, ha desaparecido la incertidumbre que la misma noción de peligro entraña, y por tanto el juez no puede juzgar expost, pues cuando lo hace ya no juzga un peligro, pero sí tuvo la calidad de tal. La materialidad del tipo se concreta cuando se utilizan, se usan residuos peligrosos para envenenar, adulterar o contaminar. La conducta delictiva puede consistir en envenenar, que significa tornar viciosa –venenosa- una sustancia o volverla toxica mediante el agregado de algún otro elemento nocivo para la salud. También el tipo se configura cuando se adultera. La adulteración se realiza cuando se transforma la sustancia sin agregar venenos o tóxicos, mediante la mezcla con otros elementos. Contamina el que infecciona, el que degrada el ambiente en general. Las acciones deben incidir de un modo peligroso para la salud. Y ese riesgo que ocasionan debe ser idóneo, bajo pena de atipicidad. No necesariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida de un ser humano indeterminado, sino que es más amplio, abarcando el debilitamiento del entorno en que las actividades humanas se desempeñan de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfermedades, al romper el equilibrio que aquel tendría en la circunstancia antecedente. Tampoco tiene que ser sobre la generalidad de los seres humanos, sino que puede erigirse un riesgo o peligro para un grupo indeterminado en cuanto a sus integrantes, como ser los niños lactantes. La faz dolosa especialmente, requiere el conocimiento de las características de los residuos manipulados, aunque sea en el marco de la eventualidad de tal saber. El artículo prevé un agravante de la pena para la hipótesis de la muerte de una persona como consecuencia de las acciones descriptas.



Tipos culposos Artículo 203:”cuando alguno de los hechos previstos en el articulo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá……..”. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena será de seis meses a dos años.” El tipo del artículo 203, admite su imputación a titulo de culpa plasmada en el artículo 200. Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o bienes ajenos. Es negligente el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado. La imprudencia y la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella subjetivamente no existe un deber de precaución. La culpabilidad, en sentido estricto, es imputable a quien no prevé lo normal lo razonable, y no lo fuera común, lo extraordinario o imponderable, aunque posible. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional. Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso. (Núñez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, pág. 236). La inobservancia de reglamentos, ordenanzas, es una forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El segundo párrafo del art. 203 agrava el tipo por el resultado, esto es por la enfermedad o muerte de alguna persona. Si prueba decisiva en su contra, sino que se deberá probar en cada caso una participación actual en el hecho punible. [(Reussi Riva Pose, Carlos, “Los tipos delictivos en la Ley de residuos peligrosos 24.051) La Ley, 1995-D, 1424].

10.6 La ley 24.051 de residuos peligrosos El Congreso Nacional de la República Argentina sanciono el 17 de diciembre de 1991, la Ley Nº 24.051 sobre residuos peligrosos, la cual fue promulgada de hecho el 8 de enero de 1992 y publicada en el Boletín Oficial (B.O.) en 17 de enero de 1992 (Adla, LII-A, 52). Su reglamentación fue instrumentada en el año 1993, por decreto del Poder Ejecutivo (P.E.) 831/93. (Adla, LIII-B, pág. 1468) Dicha Ley establece algunas medidas a tomar respecto al tratamiento de residuos peligrosos, como las siguientes: a) un Registro de Generadores y operadores de residuos peligrosos, b) regulación de las actividades de generadores y transportistas de los mismos residuos, c) listado de sustancias peligrosas. Expresamente excluye los residuos domiciliarios, radiactivos y de las operaciones normales de buques. Constituye una norma mixta, y presenta simultáneamente carácter federal, común y local. Dicha ley establece un régimen administrativo; sancionado por el Congreso Nacional en su carácter de legislatura local, art. 75 inc. 30 de la Constitución Nacional; consistente en un sistema de registros, declaraciones juradas, tasas, requerimientos de información, especificaciones técnicas, infracciones y sanciones administrativas, facultades de la autoridad de aplicación, obligaciones de tratamiento y disposición final, etc. Este régimen es plenamente operativo en el ámbito de aplicación de la Ley, definido en su articulo uno. Esto es, lugares sujetos a jurisdicción nacional (inciso 1); transporte



interprovincial o internacional (inciso 2); trascendencia interjurisdiccional (inciso 3 y 4); y uniformidad normativa (inciso 5). Establece también, un régimen de responsabilidad civil (responsabilidad objetiva agravada), régimen de responsabilidad aplicable a todo el territorio nacional por tratarse de normas de derecho común: todos los generadores, transportistas, dueños y guardianes de residuos peligrosos están sometidos a él, y se aplica con relación a los daños producidos a terceros. En su Capitulo 9 fija el “Régimen penal”, tipificando algunos delitos, régimen que se aplica en todo el territorio nacional y conoce en las acciones penales la Justicia Federal. [Articulo 58, Ley 24.051 (B.O. 17/1/92)] El bien jurídico protegido El bien jurídico protegido es el ambiente en general, esto es entendido de manera compleja, como articulada (recursos naturales y elementos ambientales). Uno de los problemas ambientales de mayor intensidad lo constituye la acumulación de residuos, los cuales afectan la salud de los seres en la biosfera, afectando, de este modo, al ambiente como bien unitario. Podemos definir a los residuos en sentido lato, como los desechos o desperdicios ocasionados por los seres vivientes, sean que provengan de su cuerpo o de consumo de diversas mercaderías. (Alimentos, ropa, cigarrillos, etc.). Residuo es lo restante, lo que queda después de ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso de consumo o insumo respectivo, y que es separable del producto, o sea lo que no queda, o se la parte aprovechable tras ese proceso. Tanto la Ley nacional, como su decreto reglamentario, consideran peligroso todo residuo que pueda causar daño directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente. El articulo 2 de la ley 24.051 refiere que: “será considerado peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmosfera o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, los radiactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia”. Se ha de propugnar un acotamiento de la materia involucrada a los fines de la tipificación penal, para lograr la existencia de una norma eficiente, clara y de aplicación previsible. Los residuos peligrosos son, entre otros, los químicos, los productos de establecimientos hospitalarios. En caso de los residuos hospitalarios, dado que los agentes inoficiosos se propagan por microbios patógenos que determinan que las enfermedades de tal carácter se pueden adquirir por el contacto directo o indirecto con ínfimas cantidades de desechos, la peligrosidad para la salud se encuentra implícita en el origen y en la calidad del residuo, razón por la cual basta con la sola previsión legal para que un desecho revista naturaleza peligrosa en los términos de la Ley. [(Cfed. San Martín, sala I, setiembre 28-995. Molina Miguel) (La Ley 1996-C, 672)]. Características de los residuos peligrosos Entre las características de los residuos peligrosos, podemos citar las siguientes:



Explosivos: sustancias y preparados que pueden explosionar bajo el efecto de una llama o que son mas sensibles a los choques o a la fricción que el dinitrobenceno. Irritantes: sustancias y preparados no corrosivos que, por contacto inmediato prolongado o repetido con la piel o mucosas puedan provocar una reacción inflamatoria. Nocivos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan entrañar riesgos de gravedad limitada. Tóxicos: sustancias o preparados que por inhalación, ingestión o penetración cutánea, puedan producir riesgos graves agudos o crónicos, incluso la muerte (incluyendo las sustancias o preparados muy tóxicos). Cancerígenos: sustancias o preparados que, por inhalación ingestión o penetración cutánea, puedan producir cáncer o aumentar la frecuencia. Corrosivos: sustancias y preparados que, en contacto con los tejidos vivos pueden ejercer sobre ellos una acción destructiva. Infecciosos: materias conteniendo microorganismos viables o sus toxinas de las que se sabe o existen buenas razones para creerlo que causan enfermedades en los animales o en el hombre. Teratogénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir lesiones en el feto durante su desarrollo intrauterino. Cutagénicos: sustancias y preparados que, por inhalación, ingestión o penetración cutánea puedan producir alteraciones en el material genético de las células. Sustancias o preparados que en contacto con el agua, el aire o un acido, desprendan un gas toxico o muy toxico. Materias susceptibles, después de su eliminación, de dar lugar a otra sustancia por un medio cualquiera, por ejemplo, un producto de lixiviación, que posee alguna de las características enumeradas anteriormente. Ecotóxicos: peligrosos para el medio ambiente. Residuos que presentan riesgos inmediatos o diferidos para el medio ambiente.



Unidad 11: Instrumento de regulación económica para la tutela Ambiental

11.1 Consideraciones Generales Dentro de los caracteres del Derecho Ambiental hemos mencionado su vocación redistributiva, mediante el intento de corregir las deficiencias que representa el sistema de precios, a través de la internalización de los costos que determinan las adecuaciones resultantes de la contaminación Esta solución economicista se basa en el principio “Quien contamina paga”. Aunque desde el punto de vista histórico, las distintas escuelas fueron estableciendo sus críticas y tratando de mejorar sus propuestas avanzando sobre las imperfecciones institucionales.

11.2 Instrumentos Económicos: ventajas y dificultades Dentro de los instrumentos económicos propugnados por las Escuelas Economicistas, el principal aporte que podemos destacar es el de señalar que la intervención estatal no es una solución perfecta para el problema de las externalidades o costos, pues la acción del Estado también falla en el funcionamiento imperfecto de los mercados. Puede verse que la solución no parece fácil en el terreno de lo económico de internalizar los costos de la contaminación ambiental, sin embargo, existe optimismo en hallar una solución adecuada

11.3 Concepto y función El objeto fundamental de la política ambiental es reducir las emisiones y preservas los recursos naturales de allí que los instrumentos y medidas que se adopten deben ser consecuentes con esto. En cuanto al concepto de los Instrumentos económicos podemos definirlos como aquellos mecanismos que tienden a reconciliar la economía con el ambiente logrando utilizar las instituciones de la primera para alcanzar fines de la segunda. Dentro de sus funciones están la de:

A) Reducir los márgenes de acción internos de la empresa B) Permitir la mayor cantidad de procesos de intercambio externo C) Concretar efectos de beneficios que en lo posible se refieran al Ambiente D) Hacer previsible la política ambiental

11.4 Ecotributos La aplicación de una tributación fiscal ambiental responde a una línea de tutela ambiental que se condice con los objetivos de abaratar los costos de las externalidades en la fijación de los precios de las empresas. Los llamados Ecotributos o Tributos verdes tienden a desalentar conductas contaminantes y redistribuir entre los agentes, los costos de las adecuaciones y la instalación de tecnologías limpias, evitando el daño ambiental

11.4.1 Modalidades Algunas de las modalidades que se practican en la Unión Europea son:



a) Recuperación de costos. Son mecanismos fiscales que someten a tributos a todos los vertidos, estableciéndose un canon que financia luego la depuración de los cursos de aguas dende se contaminan

b) Modificación de conductas

Se realiza aplicando impuestos en el sentido de motivar al cambio de conductas contaminantes. En algunos países se desvirtúa el carácter de impuesto como redistribuidor de las cargas de acuerdo a la capacidad económica del contribuyente

11.5 Sistemas de Incentivos y beneficios económicos, financieros y fiscales La cuestión de la contaminación ambiental resulta un planteo con grandes implicancias sociales que distorsionan las soluciones de la justicia distributiva. La mayoría de los habitantes sufren el deterioro del Ambiente, pero no han contribuido en modo alguno a su provocación, sin embargo son los afectados de estos daños ambientales. La regulación por incentivos, se diferencia de los demás sistemas porque las empresas obtienen un premio por parte del estado que pueden negociar en el marcado nacional o internacional. A dichos mercados concurren también empresas que tienen interés de un cupo adicional para los niveles que quieren alcanzar. Pero como los precios resultan de la competencia, solo serán adquiridos por aquellas más rentables que puedan pagar un mejor precio. Teóricamente es posible el estudio de la naturaleza económico-patrimonial de la contaminación y su saneamiento, lo que ha determinado en materia tributaria formas muy variadas. Pero a la hora de elegir un modelo a seguir se deberá tener en cuenta el contexto sobre el cual se aplicará, lo que decidirá que se apliquen impuestos, tasas, castigos, beneficios, etc.

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