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Curso sobre

DERECHO PARA PROFESIONALES DE JUSTICIA JUVENIL

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UNIDAD I: Principios y fundamentos del derecho

penal

Unidad 1: Principios y fundamentos del derecho penal

Tomás Montero Hernánz

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ÍNDICE

I.- EL DERECHO PENAL: CONCEPTO Y ELEMENTOS [4]

II.- LA NORMA PENAL [16]

III.- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI [28]

IV.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL [39]

V.- ÁMBITO TEMPORAL, ESPACIAL Y PERSONAL DE LA LEY PENAL [49]

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I.- EL DERECHO PENAL: CONCEPTO Y ELEMENTOS

1.1 Concepto de derecho penal

“La ley no ha sido establecida por el ingenio de los hombres, ni por el

mandamiento de los pueblos, sino que es algo eterno que rige el universo con la sabiduría del imperar y del prohibir.”Marco Tulio Cicerón

El derecho penal puede ser definido en sentido subjetivo y en

sentido objetivo.

El derecho penal subjetivo es la facultad que tiene el Estado

y solamente él, de definir los delitos y determinar, imponer y ejecutar

las penas, entendiendo ambas expresiones en su más amplio sentido



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de infracción (comprensivo de delito y falta) y de sanción (pena

propiamente dicha y medidas de seguridad).

El derecho penal objetivo es el conjunto de reglas jurídicas

establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho la pena

como su legítima consecuencia. De una forma más detallada, el

derecho penal objetivo, es el conjunto de normas jurídicas,

establecida por los órganos adecuados de la comunidad, que

determinan las acciones y omisiones consideradas como delitos y

faltas, las personas responsables criminal y civilmente de las mismas

y las sanciones, penas y medidas de seguridad o responsabilidades

civiles y procesales a imponer mediante un proceso criminal previo.

1.2 El derecho penal como forma de control social

El derecho penal es una forma de control social y, como tal,

se orienta a regular las condiciones de convivencia en sociedad.

Pero el derecho penal no es la única forma de control

social. Existen múltiples instancias extrapenales en la vida social que

disciplinan las formas de comportamiento en los distintos ámbitos en

que el hombre actúa en sociedad y que unas veces consisten en

normas no escritas (por ejemplo, las normas de comportamiento en

la familia, la escuela, grupos sociales, …) o en normas positivizadas

en el ordenamiento jurídico (por ejemplo las normas civiles sobre

incumplimiento de contratos).

El derecho penal se diferencia de otras normas de control

social por la especificidad del contenido material de su supuesto de

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hecho y la especificidad de las consecuencias que asocia a su

realización. El derecho penal sólo reacciona ante conductas

especialmente graves. Castiga los supuestos más intolerables del

comportamiento humano por afectar a las bases mínimas e

irrenunciables de la convivencia (homicidio, asesinato, libertad

sexual, etc.). Y reacciona con las sanciones más graves de que

dispone el Estado: las penas y las medidas de seguridad, que

representan la privación de derechos fundamentales de la persona,

siendo el caso más paradigmático la pena privativa de libertad.

De forma esquemática podemos decir que el derecho penal:

- Es el corolario del resto de formas de control social,

sancionando los comportamientos más graves entre los que en

general se consideran reprochables.

- Es el último y más grave recurso de que dispone el Estado

para reaccionar frente a los comportamientos ilícitos.

- Es una forma de control social formalizada, sin posibilidad de

improvisación o aleatoriedad, requiriendo además las máximas

garantías en el proceso de elaboración y aprobación.

- Por su gravedad, sólo debe intervenir en los casos

estrictamente indispensables.

- Por su gravedad, requiere la concurrencia de determinados

presupuestos que restringen su aplicación.



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1.3 Contenido del derecho penal

El contenido del derecho penal girará siempre sobre cuatro

ideas principales: el delito, la pena, las medidas de seguridad y la

responsabilidad civil derivada del delito.

a) El delito: es el concepto básico del derecho penal. El artículo

10 del CP lo define diciendo que "son delitos o faltas las acciones y

omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley".

b) La pena: es la primera y principal consecuencia del delito.

Puede ser definida como la privación o restricción de bienes jurídicos,

como la libertad, establecida por la ley e impuesta por el órgano

jurisdiccional competente, al que ha cometido un delito.

c) Las medidas de seguridad: son sanciones que suponen,

como las penas, privaciones de bienes jurídicos, pero se diferencian

de éstas en sus presupuestos y en sus fines. En cuanto a sus

presupuestos, las penas vienen determinadas por la comisión de un

delito, las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad

del delincuente. En cuanto a los fines, las penas se basan en la

retribución de mal por mal y buscan la prevención general; las

medidas, la inocuización del delincuente y se orientan a la prevención

especial. Se pueden definir como sanciones o prevenciones dirigidas a

la readaptación del delincuente a la vida social, reeducándole o

curándole, colocándole, al tiempo en imposibilidad de dañar.

d) La responsabilidad civil derivada del delito: de acuerdo

con el artículo 1092 del CC las obligaciones civiles que nazcan de los

delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal, esto

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es, se traslada al derecho penal la responsabilidad civil dimanante del

delito, cuya finalidad es la de reparar los perjuicios causados por el

delito en la esfera privada.

El CP recoge en el libro primero un título quinto que lleva por

epígrafe “de la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y

de las costas procesales” (artículos 109 a 126).

Desde un punto de vista sistemático la doctrina moderna

estudia el contenido del derecho penal dividiéndolo en dos partes:

a) Parte general: en ella se recogen los conceptos

fundamentales sobre el hecho punible, persona responsable y

consecuencias punitivas, es decir, penas a imponer. Corresponde al

Libro I del CP: “Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas,

las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás

consecuencias de la infracción penal.”

b) Parte especial: está integrada por el catálogo de hechos

que el legislador considera punibles. Se ocupa del estudio de los

delitos y faltas que, en concreto, están tipificados como tales en el CP

y en las leyes penales especiales. En lo que al CP se refiere, la

tipificación de los delitos en concreto se contiene en el Libro II,

“Delitos y sus penas”, y la tipificación de las faltas en el Libro III,

“Faltas y sus penas”. Entre las leyes penales especiales tenemos las

siguientes:

∗ Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la

Navegación Aérea.



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∗ Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de

Control de Cambios.∗ Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los

movimientos de capitales y de las transacciones económicas

con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención

del blanqueo de capitales.∗ Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral

General.∗ Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del

Jurado.∗ Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del

Contrabando.∗ Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal

Miliar.

1.4 Fuentes del derecho penal

En un sentido filosófico se entiende por fuente del derecho la

causa última del mismo, su fundamento. En un sentido técnico será

fuente del derecho positivo la fuerza social productora legítima de

normas jurídicas. Desde un punto de vista instrumental serán las

fuentes de conocimiento utilizadas para averiguar el contenido de la

norma jurídica.

El artículo 1 del Código Civil (CC) establece que las fuentes

del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los

principios generales del derecho, indicando igualmente que la

jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la

doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al

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interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del

derecho.

Partiendo del concepto técnico y en referencia al derecho penal,

diremos que la fuente directa, de producción del mismo, sólo es la

voluntad soberana del estado expresada por la ley.

1.4.1 La Ley

Podemos definir la ley penal como aquella disposición por virtud

de la cual el Estado crea derecho con carácter de generalidad

estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define.

Como quiera que las medidas de seguridad han sido incorporadas al

derecho penal, las mismas han de incorporarse, con la pena, a la ley

punitiva.

En el derecho penal la ley es la única fuente capaz de crear

delitos y penas, estados peligrosos y medidas de seguridad.

1.4.2 La costumbre

La costumbre puede ser definida como norma creada e

impuesta por el uso social.

La costumbre aparece recogida en el Código Civil como fuente

del derecho (artículo 1.1), estableciéndose que sólo regirá en defecto

de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden

público y que resulte probada.



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En derecho penal la costumbre puede ser considerada desde

tres perspectivas diferentes:

∗ Fuente creadora: no puede ser fuente creadora de

responsabilidad criminal ni de imposición de medidas de

seguridad, conforme al principio de legalidad: “nullum

crimen, nulla poena, sine lege”.

∗ Fuente derogadora: tampoco tiene cabida en el derecho

penal.

∗ Función integradora: es el caso en que la ley reenvía a

sectores jurídicos en los que la costumbre tiene la

consideración de fuente. Ejemplo de ello es el artículo 20,

apartado 7º, del CP que considera eximente el ejercicio

legítimo de un derecho, que puede proceder en muchos

casos de una norma consuetudinaria. También podemos

encontrar un ejemplo en la determinación de los delitos

imprudentes, donde para determinar el concepto de

diligencia debida hay que acudir a la costumbre.

1.4.3 Los principios generales del derecho

En el derecho penal desempeñan una función de aplicación del

derecho.

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Ejemplo: el principio in dubio pro reo puede operar en

la decisión sobre la ley aplicable, en la medida en que,

de existir más de una interpretación posible, debe

elegirse la que más favorezca al reo.

1.4.4 La jurisprudencia

Se puede entender en un sentido amplio como el conjunto de

resoluciones dictadas por los tribunales, o en un sentido estricto, y

que respecto al ámbito penal, sería la emanada de la saña segunda

Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación por infracción

de ley.

Según el artículo 1.6 del Código Civil "la jurisprudencia

complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo

reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la

ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

Se puede definir como el modo habitual en que la Sala segunda

del Tribunal Supremo decide cuestiones jurídicas de naturaleza

análoga.

Las resoluciones contenidas en la sentencia que emana de

dicho tribunal obligan sólo en el caso concreto y no vincula de cara al

futuro ni a tribunales inferiores ni al mismo tribunal que la dictó, que

puede cambiar de criterio en la próxima ocasión en que decida un

asunto idéntico. La doctrina jurisprudencial se constituye por la

reiteración de fallos basados en el mismo criterio, exigiéndose la



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existencia, al menos, de dos sentencias conformes, es decir, de dos

sentencias que mantengan idéntico criterio.

1.5 El poder punitivo del estado

1.5.1 Concepto

El derecho penal subjetivo o ius puniendi, es la facultad o poder

que tiene el estado para determinar qué hechos son delitos y señalar

y aplicar las penas correspondientes.

1.5.2 Fundamento

El fundamento de esta facultad es político más que jurídico,

pero derivado directamente del derecho natural, pues el estado, entre

cuyos fines se encuentra la tutela del orden jurídico, ha de disponer

de los medios necesarios para asegurar esta tutela.

Aunque en pasadas épocas históricas el ius puniendi estaba en

manos de personas o grupos determinados, desde las doctrinas de

Maquiavelo y Bodino y con la aparición de los estados a finales del

siglo XV, es el propio estado quien reclama la tutela de todos los

intereses públicos y entre ellos el de definir y castigar los actos

delictivos. Y una vez que el estado posee esta facultad punitiva, no

podrá ejercerla arbitrariamente sino que deberá limitarla dictando las

normas concretas que constituyen el derecho penal objetivo, que el

propio estado y sus dirigentes han de ser los primeros en respetar.

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De la filosofía del derecho provienen los imperativos morales

que han de obligar al legislador a no dejar impunes ciertos hechos y

le impedirán elaborar arbitrariamente el catálogo de los delitos y las

penas.

Del derecho político proviene el poder del estado para dictar

normas, entre ellas las de tipo penal.

El fundamento del derecho a exigir el cumplimiento de las

normas penales, es decir, el derecho del estado para sancionar a

quien haya cometido un delito, reside en la ley penal.

1.5.3 Límites

El derecho a castigar tiene, en el estado actual de la ciencia

penal, tres límites importantes: en cuanto al titular, a la esfera de

actuación del mismo y a la actuación de la pretensión punitiva.

- Titularidad: aunque en épocas pasadas haya habido titulares

distintos del estado, la opinión dominante es que sólo el estado, que

es quien ha promulgado la ley penal, es quien tiene derecho a

imponer penas por la comisión de actos delictivos.

La existencia de los llamados delitos privados en los que es

necesario la denuncia o la querella de la parte ofendida, no quiere

decir que a ella le corresponda el ius puniendi, sino que el estado, a

quien únicamente compete este derecho, condiciona el ejercicio del

mismo a la iniciativa de la parte ofendida.



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- Vinculación al derecho penal objetivo: el derecho del

estado a imponer penas está vinculado al derecho penal objetivo, es

decir a la ley penal, constituyendo ésta su presupuesto y su límite.

- La garantía judicial: el poder del estado de imponer penas

ha de ejercitarse necesariamente a través de un órgano

jurisdiccional.

El proceso penal aparece, desde este punto de vista, como un

conjunto de garantías a favor del reo y también de la sociedad, con el

fin de que el ejercicio de este derecho de castigar no exceda del

límite trazado por el derecho penal objetivo.

De todas las garantías la más importante es la garantía

jurisdiccional, por cuanto el estado, por un nuevo acto de

autolimitación, se somete a la decisión de uno de sus órganos,

situándose en el proceso en la posición de “parte” frene al reo.

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II.- LA NORMA PENAL

2.1 Estructura de la norma penal

Desde un punto de vista formal, la norma penal consta de un

supuesto de hecho, donde se definen las conductas delictivas, y de

una consecuencia jurídica, consistente en la aplicación de una pena,

una medida de seguridad o una pena y una medida de seguridad.

Materialmente, las normas penales contienen expectativas de

conducta dirigidas a los ciudadanos para que se comporten conforme

a sus imperativos. Para el caso de que aparten su conducta de esas

expectativas, la norma penal prevé la imposición de una

consecuencia jurídica.

2.2 Norma primaria y norma secundaria

Como hemos visto, la norma jurídico penal prevé la imposición

de una consecuencia jurídica para la realización del supuesto de

hecho que contempla.

Dentro de la norma penal se distingue entre norma primaria y

secundaria. La norma primaria es la dirigida al ciudadano,

consistente en el imperativo que prohíbe o prescribe la realización de

la conducta de que se trate. El mandato contenido en la norma



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primaria se actualiza en el momento de su formulación, de forma

previa, por tanto, a la realización del delito o falta.

Ejemplo: La noma penal que castiga con una pena de

prisión de diez a quince años el delito de homicidio está

dirigiendo al ciudadano el mandato de que no mate a

otro.

Su peculiaridad es que la norma primaria sólo se contiene de

forma indirecta e implícita en la norma, en concreto, en su

supuesto de hecho.

Ejemplo: El artículo 138 del CP no prohíbe de modo

expreso la acción de matar, sino que se limita a

disponer que se impondrá una pena de prisión de diez

a quince años al que matare a otro. El presupuesto

lógico de la norma es la prohibición de la acción de

matar, conducta que integra su supuesto de hecho.

La norma secundaria es el mandato que la norma penal dirige

explícitamente al Juez para que aplique la sanción que prevé cuando

se realice el supuesto de hecho. La norma secundaria se recoge en la

consecuencia jurídica de la norma penal, que ordena la imposición de

aquélla. Se trata, por tanto, de un mandato que se actualiza tras la

comisión del respectivo delito o falta.

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Ejemplo: Cuando conforme a las normas procesales se

compruebe que un sujeto ha cometido un robo con

fuerza en las cosas, el legislador ordena al Juez que

imponga la pena que prevé el artículo 240 del CP.

2.3 Finalidad y funciones de la norma penal

El fin de la norma penal es la garantía de las condiciones

mínimas para la convivencia en sociedad. Por ello dirige sus

respectivos mandatos al ciudadano y al Juez en los momentos previos

y posteriores a la realización de las conductas que atacan las bases

mínimas de la convivencia.

En la tarea de asegurar aquellas condiciones básicas de

convivencia, la norma penal cumple dos funciones:

- Protección de los elementos básicos para la convivencia

en sociedad: la norma penal se orienta a proteger un interés

fundamental para el desarrollo de la persona y la vida en sociedad.

Esta función presupone la identificación de los intereses merecedores

de protección penal, que se denominan bienes jurídico penales.

Puede tratarse de bienes jurídicos individuales (por ejemplo, la vida o

la salud), o bienes jurídicos colectivos (por ejemplo, el medio

ambiente). Conforme al principio de intervención mínima, el derecho

penal solo debe actuar para proteger a los bienes jurídicos más

importantes de los ataques más graves. Se traduce en la exigencia de

merecimiento de tutela, y necesidad de protección.



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- Motivación a los ciudadanos para que se abstengan de

su ataque: se trata de disuadir a los individuos de la comisión de

delitos. Los presupuestos de esta función de motivación son el

reconocimiento de la existencia de la norma primaria, o norma

dirigida al ciudadano; el reconocimiento de que la norma tiene, junto

con la vertiente valorativa, otra imperativa y la finalidad preventivo

general de la pena.

2.4 Las clases de normas penales

2.4.1 Normas penales completas e incompletas

Normas penales completas son las que contienen los dos

elementos de que se compone la norma penal: un supuesto de hecho

y una consecuencia jurídica asociada a su realización.

Ejemplo: artículo 138 del CP: “El que matare a otro será

castigado como reo de homicidio con la pena de prisión

de diez a quince años.”

No es obstáculo a esta comprensión el hecho de que uno y otro

elemento de la norma no estén en el mismo precepto.

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Ejemplo: el artículo 248 del CP tipifica la estafa, pero

las penas que le son aplicables se establecen en el

artículo 249 del CP.

Las normas penales incompletas son aquellas que no

asocian una consecuencia jurídica a un comportamiento, sino que

tienen la función de integrarse en otras normas, ya sea para aclarar o

completar un supuestos de hecho o para precisar, completar o aclarar

una consecuencia jurídica.

Ejemplos:

- El artículo 24 del CP, que define el concepto de autoridad o funcionario público, o el artículo 26 del CP que establece el concepto de documento a efectos penales.

- Los artículos 61 y siguientes del CP, que establecen el régimen de penas aplicable a los casos en que el hecho no

llegue a consumarse, o el artículo 14 del CP, relativo a las reglas de error aplicables a todos los tipos penales, o los artículos 20 a 22 del CP establecen las circunstancias eximentes, agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal.- El artículo 56 del CP, que establece las penas accesorias a imponer en las penas de prisión inferiores a 10 años.- El artículo 70 del CP que establece las reglas para la determinación de la pena superior e inferior en grado.

2.4.2 Normas penales en blanco

Son aquellas cuyo supuesto de hecho necesita completarse por

la normativa extrapenal. Generalmente se trata de una

reglamentación administrativa que, debido a su carácter cambiante e

inabarcable en un tipo penal, requiere de esta técnica de remisión.



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Ejemplo: el artículo 325 del CP, relativo a la protección

del medio ambiente, castiga a quien realice las

conductas contaminantes que describe siempre que el

sujeto actúe “contraviniendo las leyes o disposiciones

de carácter general protectoras del medio ambiente”.

2.5 Elementos de la norma penal

Los elementos de la noma penal son: delito, pena y medida de

seguridad.

2.5.1 El delito

Constituye delito o falta la conducta que realiza el supuesto de

hecho previsto en las normas penales. Conforme establece el artículo

10 del CP “son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o

imprudentes penadas por la Ley”. Esta definición subraya la exigencia

del principio de legalidad en la determinación de lo que sea

considerado como delito.

Desde un punto de vista formal la realización del delito y de

la falta supone la contravención del mandato dirigido al ciudadano

(norma primaria) –ejemplo: la realización del delito de robo

presupone que el sujeto ha infringido la norma que prohíbe robar- y

la actualización del mandato dirigido al Juez para que imponga la

pena (norma secundaria) –ejemplo: la realización del delito de robo

determina que el juez deba imponer la pena prevista para el mismo- .

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Desde un punto de vista material la existencia del delito

requiere la comprobación del contenido de la conducta a la luz de una

triple secuencia: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

La tipicidad y la antijuricidad estudian desde una perspectiva

material o de contenido los elementos objetivos del delito. La

culpabilidad estudia desde una perspectiva material los elementos

subjetivos del delito.

- Tipicidad: para ser constitutiva de delito, una conducta debe

estar en primer lugar definida como tal en las leyes penales. Esta

exigencia corresponde al principio de legalidad.

- Antijuricidad: a partir de la tipificación de un determinado

comportamiento, se trata de comprobar que no concurre una causa

de justificación que, en el caso concreto, excluya la antijuricidad de la

conducta que continúa siendo típica. Es una valoración ulterior del

acto a la luz de los criterios que inspiran el derecho.

Ejemplo: “Carlos” mata a “Juan” como reacción

defensiva al previo intento de “Juan” de matarle. La

conducta de “Carlos” es típica, pero en el caso concreto

está justificada por legítima defensa.

- Culpabilidad: una vez comprobada la existencia de un hecho

típico y antijurídico, se trata de valorar la concurrencia, en su caso,

de circunstancias especiales subjetivas del autor que determinaran la

atenuación e incluso la renuncia a la imposición de la pena. Estas



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circunstancias son la imputabilidad, el conocimiento de la

antijuricidad y la inexigibilidad de otra conducta.

Ejemplo: “Carlos” mata a “Juan”. “Carlos” es un

esquizofrénico que realiza la conducta porque oye voces

que le dicen que lo haga. “Carlos” es autor de un hecho

típico y antijurídico, pero no es culpable.

A esta triple secuencia suele añadirse la comprobación de la

penalidad de la conducta. Su objeto es la comprobación de la

concurrencia de los elementos que fundamentan objetivamente la

pena (por ejemplo, es una condición para imponer la pena en los

daños por imprudencia grave que estos superen los 80.000 euros) o

determinan la exención de la pena (por ejemplo, la excusa

absolutoria entre parientes en los delitos patrimoniales establecida en

el artículo 268 del CP).

2.5.2 La pena

Es el mal impuesto a quien comete un delito o falta. Consiste en

una privación o restricción de derechos, representando la forma más

enérgica con que puede reaccionar el Estado ante la comisión de un

hecho ilícito.

Su imposición se justifica por el fin que pretende, que es el

mantenimiento de las condiciones mínimas para la convivencia. Esta

finalidad la consigue a través de las distintas funciones que cumple.

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En la actualidad se consideran superadas las llamadas teorías

absolutas de la pena, conforme a las cuales ésta cumplía una

función de retribución por la comisión del delito. Se trataría en

definitiva de realizar la idea de justicia, esto es, de imponer un mal

por la previa realización de otro mal.

Históricamente, constituye el primer intento por establecer una

proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño producido en el

castigo, siendo así el primer límite a la venganza libre.

Hoy día se aceptan las llamadas teorías relativas de la pena,

que sin negar el fin de realización de la justicia, subrayan el carácter

utilitarista de su imposición. En concreto, se identifica la existencia de

tres funciones complementarias:

- Prevención general negativa o intimidatoria: conforme a

ella la pena se impone para intimidar a los ciudadanos con la

amenaza del castigo y así disuadirles de la comisión de hechos

delictivos.

La Ley del Talión

El término ley del talión (latín: lex talionis) se refiere a un principio jurídico

de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se

identificaba con el crimen cometido. De esta manera, no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una

pena idéntica. La expresión más famosa de la ley del talión es "ojo por

ojo, diente por diente" aparecida en el Éxodo veterotestamentario.



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Ejemplo: al castigar con carácter general el CP el robo y

asignarle una pena determinada, está intimidando a

todos los ciudadanos para que se abstengan de

realizarlo bajo la amenaza de que sufrirán las

consecuencias jurídicas que contempla.

- Prevención general positiva: esta función destaca que la

imposición de la pena confirma la validez del mandato contenido en la

norma penal y la consiguiente expectativa de conducta. La realización

del delito no afecta a la vigencia general de la norma, que se

confirma con la imposición de la pena. Esta finalidad esta

primordialmente presente en el momento de su aplicación judicial.

Ejemplo: cuando se aplica la pena del delito de robo a quien

lo ha cometido se confirma que, pese a la infracción

puntual de la norma, el mandato conserva su vigencia

con carácter general, reforzando así la conciencia social

en torno a su validez.

- Prevención especial: parte de que la imposición del castigo

se orienta a la rehabilitación del delincuente y a su recuperación para

la saciedad. Esa finalidad está primordialmente presente en el

momento de la ejecución de la pena, pero también en el de su

determinación judicial.

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Ejemplo: el tiempo de cumplimento de la pena privativa de libertad por la comisión de un delito de robo no debe ser un tiempo estéril, sino orientado a la reeducación y resocialización del delincuente, de tal modo que cuando salga de prisión respete los valores básicos de la comunidad. Esta finalidad debe tenerla en cuenta tanto

el legislador al fijar con carácter general el marco penal del robo, como el Juez al graduar la pena en concreto

aplicable al autor.

2.5.3 La medida de seguridad

La medida de seguridad es la consecuencia jurídico penal que

se impone a quien ha realizado previamente un hecho típico y

antijurídico, no se considera culpable, o no plenamente culpable y

existe un pronóstico de peligrosidad en tomo a que vuelva a cometer

hechos delictivos en el futuro.

Las condiciones primera y tercera se recogen en el artículo 6.1

del CP: “Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad

criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión

de m hecho previsto como delito”.

Dado que las medidas de seguridad atienden de forma primaria

a la condición del delincuente, marcada por la ausencia o disminución

de su culpabilidad, en ellas predomina claramente la finalidad de

prevención especial, esto es, de tratamiento del delincuente que

presenta deficiencias de motivación y, por ello, reclama un régimen

especial.

Con todo, también en la aplicación de las medidas de seguridad

se identifica el fin de prevención general positiva, en cuanto que

se trata de dar una salida al conflicto que confirma la vigencia de la



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norma penal y la validez de su mandato. Esto es así porque si se

renuncia a la imposición de la pena es sólo en atención a las

especiales características del autor, no extensibles a la generalidad de

los ciudadanos, que no se identifican con las circunstancias

personales que concurren en quien es declarado exento de pena.

Más débil es el papel de la prevención general negativa, ya

que dado que se parte de los déficit de motivación del sujeto al que

se aplica, sólo en los casos de culpabilidad disminuida puede seguir

cumpliendo alguna finalidad.

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III.- PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI

3.1 Los principios informadores del derecho penal

Anteriormente definimos el derecho penal subjetivo como el

derecho del Estado a establecer normas penales y a aplicarlas cuando

se cumplan los requisitos en ella prevenidos. Las experiencias de

regímenes totalitarios que han utilizado el derecho penal para

reprimir a las personas, obviando los derechos fundamentales y

perpetuando estructuras injustas, ha puesto de manifiesto la

necesidad de establecer ciertos límites al poder punitivo del Estado.

La primera de las limitaciones al derecho punitivo del Estado

debe contenerse en la Constitución. Configurado el Estado español en

la Constitución española como un “Estado Social y democrático de

derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento

jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo

político” (artículo 1.1), parece claro que el modelo de poder punitivo

no puede ser otro que aquel que respete y garantice el ejercicio de

los derechos humanos.

Por ello el propio ordenamiento jurídico debe atenerse a una

serie de principios específicos que limitan su actuación. Algunos de

estos principios como el principio de legalidad de los delitos y de las

penas han resultado tan importantes que han encontrado acogida en

los textos constitucionales. Otros principios no están recogidos en las

constituciones pero no son menos importantes para configurar un



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derecho penal respetuoso con la dignidad y la libertad humana, meta

y límite del Estado Social y Democrático de Derecho.

Dos son los principios generalmente aceptados: el principio de

intervención mínima y el principio de legalidad, si bien algunos

autores mencionan otros principios importantes. Así, Mir Puig señala

que en un Estado social y democrático de derecho pueden

encontrarse los siguientes límites al poder punitivo:

a) Como límites derivados del carácter del Estado de derecho,

el principio de legalidad

b) Como límites derivados de carácter de Estado Social, el

principio de utilidad de la intervención penal, el principio de

intervención mínima y el de la exclusiva protección de bienes

jurídicos

c) Como límite derivado del carácter de Estado Democrático, el

principio de respeto a los derechos de la dignidad humana, a

la igualdad real de los hombres y a su facultad de

participación en la vida social.

3.2 El principio de legalidad

El artículo 25.1 de la CE recoge la formulación del principio de

legalidad que, en esencia, determina que no puede sancionarse

ninguna conducta ni imponerse ninguna pena que no se encuentre

previamente recogida en la ley.

El principio de legalidad constituye hoy un principio esencial del

derecho penal y, en cuanto garantía máxima de los ciudadanos, es el

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resultado de una larga lucha que los pueblos han librado contra los

detentadores del poder para impedir la arbitrariedad en el ejercicio

del derecho a castigar.

Del principio de legalidad se obtiene una primera y básica

conclusión que es que la única fuente creadora de delitos y de penas

es la ley, extendiéndose a las medidas de seguridad y a las causas de

agravación de la pena. Se excluyen toda otra clase de fuentes del

derecho penal, tales como la costumbre o la analogía. En esta

materia impera el monopolio de la ley.

El principio de legalidad tuvo desde su inicio un doble

significado político y jurídico:

a) El significado político, como hemos dicho, es consecuencia

de la lucha contra la inseguridad del derecho penal del antiguo

régimen. Es un producto del Estado liberal, de la Ilustración, que creó

el Estado de derecho, que se caracteriza por cuatro notas:

∗ Imperio de la Ley∗ División de poderes

∗ Legalidad en la actuación administrativa∗ Garantía e derechos y libertades fundamentales

A Beccaria se debe el traslado del espíritu de la Ilustración al

derecho penal. En su obra “Dei dellitti e delle poene” escribe “solo las

leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe

residir en el Legislador que representa a toda la sociedad unida por el

contrato social”.



31

b) El significado jurídico del principio de legalidad se debe al

jurista alemán Feurerbach quien le dio la formulación latina “nullum

crimen, nulla poena sine previa lege”. Para Feuerbach el principio de

legalidad es consecuencia de la teoría de la pena. La pena debe

cumplir una función de coacción psicológica en los ciudadanos que les

hace abstenerse de la comisión de delitos. Pero para que la pena

pueda ejercer esa función es preciso que las conductas prohibidas y

las penas con las que se conminan deben ser conocidas. El potencial

delincuente debe conocer si su conducta estaba prohibida y castigada

para que la amenaza pueda llevarle a abstenerse de realizarla.

De esta formulación jurídica del principio de legalidad se

derivan cuatro garantías: criminal, penal, jurisdiccional y de

ejecución.

- Garantía criminal: no hay delito sin ley previa (nullum

crimen sine lege). Esta garantía implica:

“Es preciso preferir la soberanía de la ley a la de uno de los ciudadanos.”Aristóteles

32

∗ No hay delito sin ley que especifique en que consiste la

conducta delictiva. ∗ No hay delitos de derecho natural, es decir, no hay más

delitos que los que consagra la ley, por muy inmoral y

perversa que sea una conducta.

∗ Los tribunales carecen de facultades para considerar como

delitos hechos distintos a los que se consignan en la ley.

A nivel legislativo español lo encontramos consagrado en el

artículo 25 CE y en los artículos 1 y 10 del CP:

Artículo 25.1 CE “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Artículo 1 CP “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley”.

Artículo 10 CP “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

- Garantía penal: no hay pena (sanción) sin ley previa (nulla

poena sine previa lege). De aquí se deriva:

∗ La ley tiene que determinar claramente la clase de pena que

procede imponer a cada delito.

∗ No pueden imponerse penas absolutamente indeterminadas

en su duración, porque supondría un retorno a las penas

arbitrarias.



33

∗ Los tribunales no tienen facultades para imponer penas

distintas de las expresamente señaladas en la ley para cada

tipo delictivo.

La garantía penal no tiene formulación constitucional expresa,

aunque puede deducirse de las menciones genéricas del

sometimiento a la ley de los artículos 9 y 117 de la CE. A nivel

legislativo español se recoge expresamente en el artículo 2.1 del CP.

Artículo 2.1 CP “1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad”.

Este criterio se ve reforzado con lo establecido en el párrafo

tercero del artículo 4 CP: “3. Del mismo modo acudirá al Gobierno

exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del

precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde

luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las

disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a

juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea

notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y

las circunstancias personales del reo”.

- Garantía jurisdiccional: no podrá imponerse pena alguna

sino en virtud de sentencia firme, impuesta por un tribunal

competente y con las formalidades debidas (nulla poena sine legale

juditio).

La garantía jurisdiccional no tiene expreso reconocimiento

constitucional, aunque puede deducirse del artículo 177 que recoge el

34

sometimiento de los jueces y magistrados al imperio de la ley. A nivel

legislativo formula expresamente en el artículo 3.1 del CP.

Artículo 3.1 CP “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o tribunal competente, de acuerdo con las Leyes Procesales”.

- Garantía de ejecución: no podrá ejecutarse pena alguna

sino de conformidad con lo establecido en la ley y en los reglamentos.

Su reconocimiento constitucional puede deducirse del

sometimiento a la ley regulado en el artículo 9.3. Aparece recogida

dentro de nuestra legislación en el artículo 3.2 CP.

Artículo 3.2 CP “Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes”.

Tarea

En las Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora

de la responsabilidad penal de los menores,

encontramos diversas manifestaciones de las garantías

derivadas del principio de legalidad.

Revisa su contenido e identifica en qué artículos se pueden visualizar esas

garantías.



35

3.3 El principio de intervención mínima

El principio de intervención mínima supone que el derecho

penal sólo debe intervenir en los casos de ataques más graves a los

bienes jurídicos más relevantes y cuando no exista posibilidad de

utilizar otros instrumentos de control social menos coercitivos que

cumplan satisfactoriamente la finalidad preventiva.

El principio de intervención mínima se asienta sobre

determinados principios:

- Principio de subsidiariedad o carácter de “ultima ratio”:

el derecho penal sólo puede intervenir cuando se haya constatado la

insuficiencia del resto de los instrumentos de control social.

- Carácter fragmentario: el derecho penal no tiene la función

de proteger todos los bienes jurídicos frente a los ataques posibles,

sino solamente los bienes jurídicos más importantes frente a los

ataques más graves. Pueden existir comportamientos lesivos para

bienes jurídicos que deban quedar al margen del derecho penal, bien

porque no sean suficientemente graves, bien porque no se trate de

bienes jurídicos fundamentales. Surge el problema de la

determinación de cuáles son los bienes jurídicos más importantes

(estos pueden identificarse erróneamente con la protección de los

intereses de una determinada clase de ideología o moral o con los

intereses de un grupo social o político dominante) y de la apreciación

de la gravedad del ataque que justifique la intervención penal (una

interpretación amplia puede llevar a una auténtica inflación del

derecho penal, implicando que cualquier conducta con una mínima

potencialidad lesiva se eleve a la categoría de delito).

36

- Principio de proporcionalidad: se trata de un principio

limitador del poder estatal derivado de la exigencia de que el

legislador busque el equilibrio entre la gravedad de las conductas que

tipifica como delitos y la entidad de las penas que les impone. Las

penas han de ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o

del daño causado.

- Principio de humanidad de las penas: obliga a reconocer

al delincuente, independientemente del delito cometido, como ser

humano, persona sujeto de derechos, que deben ser respetados.

Debe ser tratado respetando su dignidad como persona y con derecho

a reinsertarse en la comunidad a la que pertenece. La dignidad de la

persona se configura como fundamento jurídico de nuestro

ordenamiento (artículo 10 CE), lo que se refleja en la abolición y

prohibición de determinados tipos de pena (pena de muerte, torturas,

trabajos forzados, …) –artículo 15 CE- y en que la ejecución de las

penas existentes, en especial la privativa de libertad, debe estar

presidida por el trato digno al penado y la supresión de cualquier

sufrimiento o vejación –artículo 25.2 CE-. Todo ello implica una serie

de consecuencias:

∗ obligación de garantizar unas condiciones mínimas en los

centros penitenciarios∗ necesidad de que la privación de libertad esté orientada a la

reinserción∗ conveniencia de que la pena de prisión sea sustituida,

cuando sea posible, por otras menos lesivas∗ tendencia progresiva a dulcificar el rigor y la duración de las

penas



37

3.4 El principio de culpabilidad

Se deriva del aforismo “no hay pena sin culpabilidad” (nulla

poena sine culpa), que implica que, para legitimar la intervención del

derecho penal, es preciso que pueda atribuirse un injusto a un sujeto.

Ello determina la exclusión de la responsabilidad objetiva o por

resultado.

Encuentra su reflejo en el artículo 5 del CP, que establece que

“no hay pena sin dolo o imprudencia”, y ello debe completarse con la

exigencia de que el comportamiento concreto pueda ser atribuido a

un sujeto capaz de motivarse por la norma.

Al concepto de culpabilidad se le asigna un triple significado:

- La culpabilidad como fundamento de la pena: la

calificación de un comportamiento como típico y antijurídico no

permite todavía la imposición de una pena, sino que es preciso

constatar la presencia de una serie de elementos que posibilitan

atribuir el comportamiento a una persona concreta, haciéndola

responsable del mismo: capacidad de culpabilidad, conocimiento de la

antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta. La ausencia de

cualquiera de ellos determinaría la imposibilidad de imponer una

pena.

- La culpabilidad como elemento de determinación o

medición de la pena: se emplea para determinar la magnitud

exacta que, en el caso concreto, debe tener una pena. Cumple una

función limitadora de su gravedad.

38

- Proscripción de la responsabilidad objetiva o por

resultado: exige la constatación de alguna de las formas de

imputación del resultado (dolo o imprudencia) para poder atribuir el

mismo al autor del comportamiento.

Estos tres aspectos impiden o limitan la imposición de una pena

en determinados casos. El principio de culpabilidad exige una

concepción del sujeto del delito como un sujeto responsable para

poder ser sancionado con una pena, de forma que cada uno responde

exclusivamente por lo que hace. Esto implica dos efectos básicos:

- Principio de responsabilidad por el hecho: el sujeto

responde por aquellas acciones que materializa, de forma que nunca

se le podría sancionar ni por su forma de ser, ni por su modus

vivendi, ni por su personalidad.

- Principio de personalidad de las penas: el sujeto responde

por los comportamientos que él mismo realiza y por sus

consecuencias, no por aquellos que le son ajenos. Ello implica que la

pena exclusivamente se puede imponer al sujeto que haya sido

declarado responsable del hecho delictivo, sin que dicha

responsabilidad pueda ser trasladable a otros sujetos. Así por

ejemplo, las penas no pueden traspasarse a los herederos del autor

de los hechos cuando este haya fallecido. No ocurre lo mismo con la

responsabilidad civil, que si sería trasladable a los herederos o

descendientes.



39

IV.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

“Interpretar la ley es corromperla, los abogados las matan”.

Napoleón

4.1 Concepto

La interpretación es una operación intelectual consistente en

establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para

decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, la

posibilidad de su aplicación al supuesto de hecho que se le plantea al

intérprete.

Esta operación de fijación del sentido del texto es necesaria

incluso allí donde su tenor literal no parece ofrecer problemas. La

interpretación consiste, en tales casos, en la asunción del sentido

manifiesto del texto de la ley. Se ha dicho que el aforismo “in claris

non fit interpretatio” no es más que una falacia: confunde la ausencia

de dificultades interpretativas con la ausencia de interpretación; pero,

40

si todo fuera interpretación, las reglas legales no tendrían un sentido

fijo.

Para determinar dicho sentido se han defendido dos teorías:

- La teoría subjetiva, que trata de indagar la voluntad del

legislador que redactó el precepto.

- La teoría objetiva en la que el intérprete ha de preguntarse

cual es la voluntad o sentido objetivo del propio texto de la ley en el

momento actual, es decir, el juicio valorativo y la finalidad que ha

hallado la expresión del precepto concreto dentro del contexto social

y del ordenamiento jurídico.

La doctrina se inclina actualmente por la teoría objetiva. La

razón es que cuando el legislador es plural (autores del proyecto,

Ministerio, gobierno, Parlamentarios de las distintas Cámaras…) es

difícil deducir su voluntad, aparte de que puede haber sufrido errores

en los términos utilizados para plasmar su idea. Además, la voluntad

del legislador se da en un contexto determinado, el cual no

permanece inalterable, sino que cambia constantemente: esos

cambios en el contexto alteran el sentido del texto.

La teoría objetiva, por el contrario, permite una adaptación de

la norma a las nuevas circunstancias sociales, económicas, políticas,

jurídicas, etc. de un momento histórico y permite una interpretación

del precepto, con independencia de su origen o idea inicial.

Parece que, aunque no sea de forma clara, el Código civil se

inclina por la teoría objetiva, al establecer en el artículo 3.1 que “Las



41

normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en

relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la

realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo

fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Indudablemente, cualquier exceso de esta orientación objetiva

debe encontrar su límite en el sentido más literal posible de los

términos del precepto.

4.2 Clases

4.2.1 Por el sujeto que la realiza

Se distingue la interpretación auténtica, jurisprudencial y

doctrinal.

- Autentica: es la que efectúa el legislador cuando expresa el

auténtico sentido que quiere dar a una expresión legal en el texto de

la propia ley o de otra ley distinta. Dado el valor del principio de

legalidad en el campo penal, es la única vinculante a efectos de

creación o agravación de responsabilidad.

Ejemplo: el artículo 26 del CP determina qué debe

entenderse por “documentos” a efectos penales, en

relación con diversos tipos delictivos, esencialmente los

relativos a las falsedades documentales; o el artículo

241.2 del CP, que define qué debe entenderse por “casa

habitada” a efectos del delito de robo.

42

- Jurisprudencial: es la efectuada por los Jueces y Tribunales.

En sentido estricto solo se habla de interpretación jurisprudencial

para referirse a la efectuada por el Tribunal Supremo y el Tribunal

Constitucional. La interpretación jurisprudencial no es vinculante por

lo que puede cambiar. En cualquier caso tiene una gran importancia

práctica, sobre todo cuando es interpretación reiterada y constante.

Ejemplo: la delimitación del concepto “notoria

importancia de la cantidad” en relación con el delito de

tráfico de drogas ha sido una labor realizada por los

jueces. Así, el Pleno no jurisdiccional del Tribunal

Supremo, en su Acuerdo de 19 de octubre de 2001,

estableció que se considerará notoria importancia a partir de

las 500 dosis de consumo diario (300 g. de heroína, 750 g. de cocaína, 2,5

kg de hachis).

- Doctrinal: es la propuesta por la doctrina científica, cuyo

peso estará en relación con la mayor o menor unanimidad de su

aceptación y con la solidez argumental. No es vinculante, pero si

orientativa.

Ejemplo: el concepto de estafa recogido en el CP se deriva

esencialmente del aportado por Antón Oneca en 1958.

Actualmente, los conceptos de administrador de hecho

y de derecho de una sociedad mercantil, a efectos

principalmente de los delitos societarios, son de

elaboración doctrinal.

4.2.2 Por los efectos o por el resultado de la

interpretación



43

Cabe distinguir entre interpretación declarativa, extensiva y

restrictiva.

- Declarativa: cuando el sentido de la norma coincide

plenamente con su tenor literal y el significado concreto de las

expresiones que contiene.

- Extensiva: cuando realiza una lectura más amplia del

precepto, haciéndolo aplicable a un mayor número de supuestos. Se

incluyen todos los significados posibles, siempre que no se rebase el

tenor literal.

Ejemplo: el término “violencia”, contenido en el delito

de coacciones, que inicialmente surgió como violencia

física contra las personas, ha sido interpretado por el

TS de forma extensiva, abarcando también la violencia

psíquica y la fuerza en las cosas.

Si se rebasa en su aplicación el tenor literal de la ley estaríamos

en un supuesto de interpretación analógica, en principio prohibida en

el derecho penal.

- Restrictiva: es la que limita el alcance y sentido de la norma,

reduciendo las amplias posibilidades que ofrece la redacción literal del

texto.

44

4.2.3 Por el método

- Literal o gramatical: busca establecer el sentido de la

norma conforme al significado de las palabras empleadas por el

legislador, ya sea atendiendo al sentido usual, técnico, jurídico o

etimológico de las palabras. Es una interpretación necesaria, pero no

suficiente. Debe completarse con algún otro método, pero por

imperativo del principio de legalidad, operará como límite.

- Histórica: se realiza atendiendo al momento histórico en el

que se elaboraron las normas, a sus antecedentes y a las

circunstancias que rodearon su gestación

No suele tener carácter decisivo.

- Sistemática (lógico-sistemática): se basa en el principio

de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico; esto es, en que los

textos legales deben poseer una coherencia interna, con lo cual busca

el sentido de la norma penal a partir de su ubicación sistemática en el

texto y su relación con otros preceptos, intentando evitar

contradicciones internas. Suele ser completada con el método

teleológico.

Ejemplo: al encontrarse los delitos contra la propiedad

intelectual dentro del Título dedicado a los delitos

contra el patrimonio y el orden socioeconómico, resulta

innegable que, al margen de la posible concurrencia de

otros intereses (intelectuales o morales del autor de la

obra), el núcleo esencial a tomar en consideración son los

intereses económicos.



45

- Teleológica: atiende a la finalidad objetiva perseguida con la

norma, esto es, a los bienes jurídicos que pretende proteger, a los

objetivos de política criminal que constituyeren su ratio legis, etc. Es

una interpretación decisiva y dinámica que se adapta a las exigencias

y necesidades jurídico-sociales de cada momento. Sirve para

complementar e integrar todas las anteriores.

Ejemplo: la expresión “en perjuicio” empleada en los

artículos 291 y 292 (delitos societarios), desde una

interpretación sistemática, obligaría a configurar estos

delitos como tipos de lesión con causación efectiva de

perjuicio, de modo similar a como es interpretada la

misma expresión en relación con la estafa y la apropiación

indebida. Sin embargo, razones de política criminal y de interés social

(finalidad perseguida con los preceptos) implican que debe entenderse

como “ánimo de causárselo”, a fin de evitar que se conviertan en figuras

vacías dada la dificultad de demostrar un efectivo menoscabo patrimonial

en este campo.

4.3 Interpretación y prohibición de la analogía

El principio de legalidad impone la total sumisión a los términos

de la ley, implicando que no pueda ser aplicada a supuestos distintos

de aquellos para los que está prevista (artículo 4.1 CP).

La analogía consiste en aplicar la ley de manera extensiva a

supuestos no contemplados en ella y que exceden su tenor literal,

aunque son similares. No se trata, por tanto, de una modalidad de

46

interpretación, sino de una forma de aplicación de la ley que concurre

en caso de ausencia de norma al respecto.

En relación a la interpretación extensiva pueden citarse las

siguientes diferencias:

- mientras que la interpretación extensiva está permitida,

siempre que se atenga a los posibles sentidos literales de la ley, la

analogía se aplica a un supuesto que no se encuentra comprendido

en ninguno de los posibles sentidos de la ley, aunque si es similar o

análogo, por lo que en principio está prohibida;

- mientras que la interpretación busca dotar de contenido y

significado concreto a la norma, la analogía consiste en que, una vez

interpretada la ley (delimitados sus posibles sentidos) se extienden

sus efectos a otros supuestos y sentidos no contenidos en ella.

Podemos distinguir entre:

- Analogía legis: cuando la norma aplicable se deduce de otra

establecida para casos semejantes.

-Analogía iuris: cuando la norma aplicable se deduce de los

principios fundamentales del ordenamiento jurídico.

También se distingue entre:

- Analogía in mala partem: en contra del reo.



47

La analogía in mala partem se encuentra prohibida en nuestro

derecho penal, como consecuencia directa del sentido garantista del

principio de legalidad que actúa como límite a la intervención punitiva

del estado.

Ejemplo: el artículo 458 CP incrimina al testigo que

faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial,

conducta que no puede apreciarse cuando las

declaraciones falsas se realicen ante la policía, dado

que no se trata de una causa judicial y, por tanto, este

supuesto no se encuentra comprendido por la ley.

- Analogía in bona partem: a favor del reo.

Aunque su aplicación pueda suponer la vulneración del principio

de legalidad, la doctrina y la jurisprudencia la admiten, entendiendo

que el principio de legalidad supone una garantía respecto de un

posible incremento analógico de la presión penal, pero no a la

inversa.

La aplicación analógica debe diferenciarse de las cláusulas

legales de analogía que son mecanismos interpretativos empleados

por el legislador por simples razones de utilidad y economía

legislativa. Se trata de realizar una interpretación analógica en

supuestos expresamente previstos por la norma mediante el empleo

de expresiones destinadas a extender el sentido de los términos

legales a supuestos similares.

48

Ejemplo: el artículo 21.7 CP establece que será

circunstancia atenuante cualquier otra circunstancia de

análoga significación que las anteriores, ello implica

que se trata de un supuesto en que la ley debe ser

interpretada dotándola de contenido.

También pueden fundamentar la responsabilidad penal o

agravarla, resultando perjudicial para el reo, sin que ello suponga una

infracción de la prohibición de analogía, por cuanto no implican una

aplicación análoga, sino una expresión legal que debe ser dotada de

contenido.

Ejemplo: el artículo 239.1º CP incluye dentro del

concepto “llave falsa” las ganzúas y otros instrumentos

análogos, cláusula que permite incluir las tijeras o

alambres como instrumentos similares a las ganzúas.



49

V.- ÁMBITO TEMPORAL, ESPACIAL Y PERSONAL DE LA

LEY PENAL

5.1 Ámbito temporal de la ley penal

El estudio del ámbito temporal de la ley penal ha venido regido

siempre con carácter absoluto por el principio “el acto viene regido

por el tiempo”.

El ámbito temporal de la ley penal responde al llamado principio

de identidad entre su vigencia formal y material: una ley solo puede

aplicarse a actos que se cometen cuando se producen durante su

vigencia.

La vigencia formal comienza con su entrada en vigor y

termina con su derogación:

- La entrada en vigor dependerá del periodo de vacatio legis

que se establezca. De forma general las leyes entrarán en vigor a los

20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se

dispusiera otra cosa (artículo 2 CC). Hasta que no transcurra este

plazo la ley no tendrá vigencia y no será aplicable.

- La derogación es la finalización de la vigencia de la ley como

consecuencia de una ley posterior. Puede producirse de tres formas:

50

∗ Expresa: una ley posterior manifiesta expresamente la

derogación de la anterior. Es el modo normal de derogación.∗ Tácita: una ley posterior contradice lo establecido en la ley

preexistente, aunque no se diga expresamente que con ello

se sustituye la ley anterior.

∗ Incompatibilidad con la Constitución: la realiza el Tribunal

Constitucional cuando declara la inconstitucionalidad de una

ley.

La vigencia material consiste en la aplicación de la ley a los

hechos ocurridos bajo su mandato.

El principio de identidad antes mencionado tiene por

consecuencia el que la vigencia material coincide con el periodo de

vigencia formal, es decir, en principio la ley se aplica sólo a aquellos

hechos ocurridos desde que entró en vigor hasta que fue derogada.

La aplicación exclusiva de la ley a los hechos que tipifica y castiga es

una garantía fundamental de la persona y consecuencia inmediata del

principio de legalidad que aparece recogida en el artículo 25.1 de la

CE que declara que “nadie puede ser condenado y sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no

constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la

legislación vigente”. El Código Penal por su parte en los artículos

primero y segundo declara que no será castigada ninguna acción ni

omisión que no esté prevista como delito o falta.

Esta vigencia se expresa también mediante el principio de

irretroactividad que constituye la regla general.



51

El principio de irretroactividad de la Ley tiene una doble

formulación en nuestro ordenamiento jurídico: a nivel constitucional

en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE y a nivel legal en el artículo el 2.1

del CP.

Artículo 9.3 CE“La constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía

normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorable so restrictivas de derechos individuales”.

Artículo 25.1 CE“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones

que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

Artículo 2.1 CP “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle

prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”.

La exigencia de que para que un hecho pueda castigarse como

delito es preciso, de modo ineludible, que previamente haya sido

declarado como tal por una ley, ha obtenido rango internacional y

está recogida en la Declaración Universal de los derechos del hombre

de 1948 y en la Convención europea de salvaguardia de los derechos

del hombre y de las libertades fundamentales de 1950.

Las fórmulas de la Constitución Española y del Código Penal

tienen el mismo alcance: afirman de modo absoluto la irretroactividad

de la ley penal, puesto que es preciso aplicar siempre la ley vigente

en el momento de la comisión del delito.

La prohibición de retroactividad encuentra su fundamento en

los siguientes aspectos:

52

∗ el respeto al principio de legalidad, que exige la

determinación de los delitos y su sanción en una ley previa∗ la garantía de la seguridad jurídica, entendida como el

derecho a saber lo que está prohibido penalmente y la pena

que lleva asociada

∗ si las leyes penales fueran retroactivas no se cumpliría con la

finalidad de prevención, no pudiendo motivar el actuar de las

personas

La regla general de irretroactividad tiene una excepción en el

derecho penal: la retroactividad de la ley más favorable que viene

consagrada en el artículos 2.2 del CP que establece que tendrán

efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo

aunque al entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto

estuviere cumpliendo condena y que en caso de duda sobre la

determinación de la Ley más favorable será oído el reo.

El artículo 2.2 del CP es concordante con el artículo 9.3 de la CE

que solamente establece la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables.

El fundamento de la retroactividad se asienta en los siguientes

aspectos:

∗ si los hechos han dejado de ser valorados negativamente, no

tiene sentido que el ciudadano padezca las consecuencias de

una comportamiento que ya no merece reproche

∗ si los hechos tienen una menor valoración negativa, llevando

aparejada una pena de inferior gravedad, mantener la



53

establecida anteriormente implicaría un excesivo

retribucionismo inaceptable

5.2 Ámbito espacial de la ley penal

El ámbito espacial de la ley penal española viene determinado,

por regla general, con arreglo al principio de territorialidad. Las

excepciones derivan de otros principios que se conjugan con el de

territorialidad, a saber: el principio de personalidad, principio real o

de protección y el principio de justicia universal.

5.2.1 El principio de territorialidad

El principio de territorialidad rige con carácter general en el

ámbito penal. Conforme al mismo, las leyes penales españolas se

aplican a los delitos cometidos en territorio español, considerándose a

tales efectos los buques españoles (artículo 23 LOPJ).

De una manera directa, el principio de territorialidad se recoge

en el artículo 8 del Código Civil donde se establece que “las leyes

penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los

que se hallen en el territorio español”.

Este principio exige determinar, en primer lugar, cuál es el

territorio español y, en segundo lugar, dónde se considera cometido

un delito.

El territorio español sobre el que el Estado ejerce su

soberanía se encuentra comprendido por el especio terrestre

54

peninsular, insular y las ciudades y territorios norteafricanos; el mar

territorial (zona de mar adyacente a todas las costas españolas en

una extensión de doce millas1); el espacio aéreo situado sobre el

territorio y el mar territorial2; y los buques y aeronaves españoles3.

Respecto al lugar de comisión del delito, no siempre la

acción y el resultado se producen en el mismo espacio geográfico.

Ejemplos:

- Carlos dispara a Juan en la Plaza Mayor de Segovia, muriendo instantáneamente. Acción y resultado se han producido en España, siendo aplicable la ley española.

- Carlos remite una bomba desde Barcelona a Madrid, donde al ser abierta produce al muerte de Juan. Acción y

resultado se han producido en España, siendo aplicable la ley española.- Carlos remite una bomba desde Barcelona a Paris, donde al ser abierta produce al muerte de Juan. Acción y resultado se han producido en diferentes países, surgiendo la duda de que tribunales serían los competentes para enjuicia el hecho: los españoles o los franceses.



1 La Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre Mar Territorial, establece que la soberanía del Estado español se extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, al mar territorial adyacente a sus costas (art. 1), cuyo límite interior viene determinado por la línea de la bajamar escorada y, en su caso, por las líneas de base rectas que sean establecidas por el Gobierno (art. 2) y el exterior por una línea trazada de modo que los puntos que la constituyen se encuentren a una distancia de doce millas náuticas de los puntos más próximos de las líneas de base del límite interior (art. 3).

2 La Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, establece en su art. 1 la sujeción a la soberanía del Estado español sobre el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial.

3 Art. 23.1 LOPJ: “En el orden penal corresponderá la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que España sea parte”.

55

Cuando esto ocurre no existe en nuestro derecho una regla que

lo fije, de forma similar a como hace el artículo 7 del CP en relación al

tiempo, habiéndose acudido a teorías doctrinales diferentes:

∗ Teoría de la actividad: el delito se comete en el lugar en

el que se realiza la conducta (en el ejemplo España).∗ Teoría del resultado: el delito se comete en el lugar

donde se produce éste (en el ejemplo Francia).∗ Teoría de la ubicuidad: permite aplicar indistintamente

una u otra de las leyes. Es la que actualmente cuenta con

mayor acogida, pues es la única que permite el castigo de

hechos que de otro modo podrían resultar impunes.

5.2.2 Principios complementarios: la aplicación

extraterritorial

A partir del criterio general del principio de territorialidad, tres

principios hacen posible la aplicación de la legislación penal nacional a

hechos cometidos fuera del territorio nacional. Son los principios

personalidad, real o de protección y de justicia universal.

La aplicación exclusiva del principio de territorialidad daría lugar

a un importante número de impunidades, originadas por la facilidad

de movilidad especial de las personas que cometen delitos.

5.2.2.1 El principio de personalidad

Está recogido en el artículo 23.2 de la LOPJ, es una

consecuencia del principio o cláusula de “no entrega del nacional” que

se estipula en los tratados de extradición. De otro modo el Estado se

56

convertiría en un refugio de delincuentes que disfrutarían dentro de él

de una absoluta impunidad.

Otra razón para la no entrega de los nacionales radica en el

temor frente a una posible falta de garantías al enjuiciar el hecho en

un país extranjero, entre los que destaca la dificultad de entender el

idioma durante el proceso.

Conforme a él la jurisdicción española conocerá de los hechos,

aunque hayan sido cometidos en el extranjero, siempre que los

criminalmente responsables fueran españoles o extranjeros que

hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la

comisión del hecho y siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que

en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo

de una organización internacional de la que España sea

parte, no resulte necesario dicho requisito.

b) Que el agraviado o el Ministerio fiscal denuncie o interponga

querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no hay sido absuelto, indultado o penado

en el extranjero, o en último caso, no haya cumplido la

condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá

en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le

corresponda.



57

5.2.2.2 El principio real o de protección

Se asienta en la necesidad de conceder validez extraterritorial a

la ley nacional, en la hipótesis de que los delitos cometidos en el

extranjero atenten contra los intereses del estado y sus ciudadanos.

El estado considera que ciertos intereses son de tal importancia

que exigen su protección penal aunque la acción se realice en el

extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.

Se encuentra recogido en el artículo 23.3 de la LOPJ, que

atribuye a la jurisdicción español el conocimiento de los hechos

cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional

cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española,

como alguno de los siguientes delitos:

a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado

b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el

Regente

c) Rebelión y sedición

d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de

las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales

e) Falsificación de moneda española y su expedición

f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito

o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado

g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles

58

h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios

públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra

la administración pública española

i) Los relativos al control de cambios.

Será preciso que el delincuente no haya sido absuelto, indultado

o penado en el extranjero, o en último caso, no haya cumplido la

condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta

para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

5.2.2.3 Principio de justicia universal

Conforme a este principio la ley penal de un estado se aplica a

todos los hechos considerados en ella como delitos cualesquiera que

sea el lugar, el delincuente y la nacionalidad de la víctima, con tal de

que se encuentre el autor en el territorio de dicho estado y no haya

sido castigado o no lo haya sido suficientemente en otro país.

En nuestra legislación aparece recogido en el artículo 23.4 de la

LOPJ. Este artículo atribuye a la jurisdicción española competencia

para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros

fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley

penal española, como alguno de los siguientes delitos:

a) Genocidio y lesa humanidad.

b) Terrorismo.

c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e

incapaces.

e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.



59

f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no

trabajadores.

g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los

responsables se encuentren en España.

h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios

internacionales, en particular los Convenios de derecho

internacional humanitario y de protección de los derechos

humanos, deba ser perseguido en España.

Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y

convenios internacionales suscritos por España, para que puedan

conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá

quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en

España o que existen víctimas de nacionalidad española, o

constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en

todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal

internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una

investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos

punibles, sobreseyéndose provisionalmente el proceso penal iniciado

ante la jurisdicción española cuando quede constancia del comienzo

de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por un

Tribunal internacional.

Será preciso que el delincuente no haya sido absuelto, indultado

o penado en el extranjero, o en último caso, no haya cumplido la

condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta

para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

60

5.3 La extradición

Relacionado con los problemas de la ley penal en el espacio

está el tema de la extradición.

La extradición es el acto por el cual un gobierno entrega una

persona refugiada en su territorio, al gobierno de otro país que lo

reclama por razón de delito para que sea juzgado, y si ya fue

condenado, para que se ejecute la pena.

El fundamento de la extradición está en la solidaridad de los

estados y en la necesidad de superar las limitaciones que impone a la

persecución y castigo de los delitos el principio de territorialidad que

impide aplicar la ley penal a hechos ocurridos fuera del país en que se

ha refugiado el delincuente. En definitiva, es un acto de auxilio

jurisdiccional.

La Constitución Española regula la extradición en el artículo

13.3:

“La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un

tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan

excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose

como tales los actos de terrorismo”.

La extradición puede ser de diversos tipos, según el criterio

utilizado para su clasificación:



61

- En atención a los órganos intervinientes:

∗ Gubernativa: cuando la decisión compete al Gobierno

∗ Judicial: cuando es competencia de los Tribunales∗ Mixta: las competencias se reparten entre el Gobierno y los

Tribunales

- En función de la posición del país:

∗ Pasiva: es la entrega que el estado requerido hace al

requirente de un acusado o condenado que buscó refugio en

el territorio del primero de ellos, a fin de que el segundo

pueda juzgarlo o ejecutar la condena.

∗ Activa: es la solicitud formulada por el estado requirente al

requerido para que le entregue al responsable del delito

sobre el que se declara competente, con el fin de juzgarlo o

ejecutar una pena.

∗ En tránsito: cuando un estado concede autorización para

que un delincuente reclamado por otro a un tercero, sea

trasladado a través de su territorio.

5.3.1 La extradición activa

La extradición activa aparece regulada en los artículos 824 a

833 de la LECr, estableciendo el artículo 827 que la petición de

extradición procederá en los siguientes casos:

∗ cuando lo determinen los tratados vigentes con la potencia

en cuyo territorio se halle el individuo reclamado

62

∗ en defecto de tratado, en los casos en que proceda según el

derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio a

cuya nación se pida la extradición

∗ en defecto de los dos anteriores cuando la extradición sea

procedente según el principio de reciprocidad

5.3.2 La extradición pasiva

La extradición pasiva aparece regulada en la Ley 4/1985, de 21

de marzo. La misma se basa en los siguientes principios:

a) Principios relativos a los delitos:

∗ Principio de legalidad: las causas de extradición deben

consignarse de manera expresa en los tratados y en las

leyes.∗ Principio de doble incriminación: el hecho por el que se

solicita la extradición debe estar tipificado como delito tanto

en la legislación del estado requirente como en la del estado

requerido.∗ Principio de especialidad: la extradición tiene su alcance

limitado a la persecución del delito objeto de la misma, no

pudiendo extender sus efectos y proceder por delito distinto

del que la motivó.∗ Principio de exclusión de los delitos políticos: no se

concederá por estos delitos, no considerándose como tales

los crímenes contra la humanidad previstos por el convenio

para la prevención y penalización del crimen de genocidio

adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, ni el



63

atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un

miembro de su familia.∗ Principio de exclusión de los delitos militares: quedan

excluidos de la posibilidad de extradición.

b) Principios relativos al delincuente:

∗ Principio de exclusión del nacional: no se concederá la

extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos

de que corresponda conocer a los tribunales españoles

según el ordenamiento nacional.

∗ Principio de exclusión del asilado político: no se

concederá la extradición cuando a la persona reclamada le

hubiere sido reconocida la condición de asilado.∗ Principio de protección del menor: podrá denegarse la

extradición cuando la persona reclamada sea menor de 18

años en el momento de la demanda de extradición y

teniendo residencia habitual en España, se considere que la

misma puede impedir su reinserción social.

c) Principios relativos a la pena:

No se concederá la extradición cuando el estado requirente no

diera garantía de que la persona reclamada de extradición no será

ejecutada o que no será sometida a penas que atenten contra su

integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.

64

5.4 Inviolabilidades, inmunidades y situaciones especiales

Aún cuando el artículo 14 de la CE establece que “los españoles

son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación

alguna por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier

otra condición o circunstancia personal o social”, lo cierto es cierta

clase de personas, por razón de la función que desempeñan, reciben

un tratamiento diferenciado.

5.4.1 Inviolabilidades

Es inviolable la persona a la que no se le puede exigir

responsabilidad criminal por lo delitos cometidos. Son causas

personales de exclusión de la pena que resultan exclusivamente

aplicables a la persona que ejerce la función o cargo. Sus efectos no

se extienden a otros sujetos que pudieran participar en las conductas

delictivas. Ente ellas encontramos los siguientes supuestos:

∗ El Jefe del Estado (artículo 56.3 de la CE): la persona del

Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad. Sus

actos serán refrendados por el Presidente del Gobierno o el

Ministro competente que serán los responsables de dichos

actos refrendados (artículo 64.1 y 2 de la CE).

∗ Los parlamentarios (artículo 71 de la CE): los diputados y

senadores son inviolables por las opiniones manifestadas en

el ejercicio de sus responsabilidades. Tampoco se les podrá

exigir responsabilidad por ellas tras cesar en sus cargos.



65

∗ Magistrados del Tribunal Constitucional (artículo 22 de

la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional): no podrán ser

perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de

sus funciones.

∗ Defensor del Pueblo y de sus adjuntos (artículo 6.2 y 4

de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo): el Defensor del

Pueblo gozará de inviolabilidad. No podrá ser detenido,

expedientado, multado o juzgado en razón a las opiniones

que formule o a los actos que realice en el ejercicio de las

competencias propias de su cargo. Esta regla resulta

aplicable a sus adjuntos en el cumplimiento de sus

funciones.

5.4.2 Inmunidades

∗ Parlamentarios del Congreso de los Diputados y del

Senado: son inmunes los diputados y senadores, que sólo

pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán

ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la

cámara respectiva (artículo 71.2 de la CE): “Durante el

período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán

asimismo, de inmunidad y solo podrán ser detenidos en

caso de flagrante delito”.

Se trata de condiciones objetivas de procedibilidad,

obstáculos procesales. Sus efectos son muy amplios, puesto

que amparan a los parlamentarios respecto a cualquier

conducta constitutiva de delito, incluso grave y que no

tenga relación con sus funciones. La voluntad mayoritaria

de las Cámaras decide. Para obtener la autorización se

66

requiere un “suplicatorio” dirigido por el Juez a la Cámara

(artículos 750 y ss. de la LECr). Su ámbito se circunscribe al

proceso penal y no al civil. En cuanto a su extensión

temporal, rige mientras la persona ostenta la condición de

parlamentario, de forma que cuando cesa en la misma, no

existe ya necesidad de solicitar suplicatorio.

∗ Parlamentarios autonómicos: es más restringida. Se

limita a la prohibición de ser detenido, salvo caso de

flagrante delito, según se reconoce en los diferente

Estatutos de Autonomía y en el artículo 500 del CP.

∗ Defensor del Pueblo y de sus adjuntos: según el

artículo 6 de la LODP no pueden ser detenidos salvo caso de

delito flagrante.

∗ Jueces y magistrados: el artículo 398 de la LOPJ recoge la

prohibición de ser detenidos salvo flagrante delito.

5.4.3 Situaciones especiales

- Los fueros especiales:

Constituyen una excepción a las reglas generales de

competencia objetiva, en cuya virtud, determinadas Autoridades

quedan sometidas, de conformidad con su jerarquía, a órganos

superiores al Juez de Instrucción territorialmente competente en todo

lo relativo a su procesamiento, instrucción y enjuiciamiento.



67

Su fundamento no es otro que la necesidad de asegurar la

independencia de un determinado o Autoridad constitucional en el

ejercicio de poderes y funciones de relevancia constitucional,

protegiéndoles de querellas políticas infundadas que, como

consecuencia de la judicialización de la vida política, inundan los

tribunales de justicia, partiendo de la base de que un sistema de

acusación popular y privada, el Juez de Instrucción puede ser más

proclive a su admisión.

De acuerdo con este criterio son competentes:

a) Los Juzgados de Instrucción, del enjuiciamiento de las faltas

cometidas en el ejercicio de su cargo por los miembros de las Fuerzas

y Cuerpos de Seguridad del Estado (artículo 8.1 de la L.O. 2/1986, de

13 de marzo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).

b) Las Audiencias Provinciales, del enjuiciamiento de los delitos

cometidos en el ejercicio de su cargo por los miembros de las Fuerzas

y Cuerpos de Seguridad del Estado, policías autonómicas y locales,

aún cuando se trate de delitos menos graves (artículo 8 de la L.O.

2/1986, de 13 de marzo). La instrucción de estas causas sigue

correspondiendo a los jueces de instrucción.

c) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de

Justicia, de la instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces,

Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas

cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma,

siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo así

como del conocimiento de las causas penales que los Estatutos de

68

Autonomía reserven al conocimiento de los Tribunales Superiores de

Justicia (artículo 73.3. a) y b) LOPJ).

d) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la instrucción y

enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno,

Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal

Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del

Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y

Senadores, Vocales del Consejo General del Poder Judicial,

Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,

Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y

de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado,

Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del

Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y

Defensor del Pueblo, así como de las causas que en su caso,

determinen los Estatutos de Autonomía, así como de la instrucción y

enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia

Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia (artículo 57.1 2º y 3º

LOPJ).

e) La Sala Especial del Tribunal Supremo, de la instrucción y

enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra

los Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor

parte de los que la constituyen (artículo 61.1. 4º LOPJ).

- Exenciones:

Las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de

1961 y sobre Relaciones Consulares de 1963, los tratados y la

costumbre internacional han previsto que no puede exigirse



69

responsabilidad criminal a los Jefes de Estado extranjeros, Agentes

diplomáticos, funcionarios de organizaciones internacionales o

equiparados, funcionarios o empleados diplomáticos o consulares y

miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas.

70

BIBLIOGRAFÍA

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editorial Tecnos, Madrid, 2010.

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LUZÓN CUESTA, José María, Compendio de Derecho Penal. Parte General, Madrid, 2003.

MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

ORTS BERENGUER, Enrique y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, Compendio de Derecho penal (parte general), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.



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