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MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

FUSIÓN ESCISIÓN

CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVOS TRANSFORMACIÓN

TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO

Simeón García-Nieto

Barcelona, 14 de enero de 2013

2 © Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

ÍNDICE

ALGUNAS REFLEXIONES INTRODUCTORIAS

FUSIÓN

ESCISIÓN

CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVOS

TRANSFORMACIÓN


UN APUNTE FISCAL

Algunas reflexiones introductorias


MARCO JURÍDICO ESENCIAL

© Fornesa, Prada y Fernández, Abogados 4

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio,

por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley de SOCIEDADES DE CAPITAL

Código de Comercio Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones

estructurales de las SOCIEDADES MERCANTILES

Ámbito subjetivo:

SOCIEDADES DE CAPITAL

(Capitalistas: SA, SL, C.Com.A)

Ámbito objetivo:

Organización y funcionamiento de las

SOCIEDADES DE CAPITAL; Pero no las

Modificaciones estructurales

Ámbito subjetivo:

SOCIEDADES PERSONALISTAS

(Personalistas: Colectivas y

Comanditas)

Ámbito objetivo:

Organización y funcionamiento de las

SOCIEDADES PERSONALISTAS; Pero

no las Modificaciones estructurales

Ámbito subjetivo:

SOCIEDADES MERCANTILES

(Capitalistas y Personalistas),

Ámbito objetivo: Sólo las modificaciones

estructurales: (transformación, fusión, escisión o

cesión global de activo y pasivo, incluido el

traslado internacional del domicilio social).

DESARROLLO REGLAMENTARIO (RRM)

NORMATIVA SECTORIAL

Sociedades Laborales. Sociedades de Garantía Recíproca.

Sociedades de Capital Riesgo (ECR y SGCR). Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC).

Sociedades Profesionales. Sociedades cotizadas

Sociedades aseguradoras Agrupaciones de Interés Económico

Puede haber (y continuar habiendo) algún problema de coordinación, especialmente RRM.

OTRA NORMATIVA A TENER EN CONSIDERACIÓN


ASPECTOS SOCIETARIOS: o Directivas Europeas. o Ley especial que sea de aplicación a partes del procedimiento (S.A., S.L., etc…) o Artículos 226 a 234, 349 y 418 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

ASPECTOS FISCALES o Artículo 15 LIS (Régimen General). o Artículos 83 a 96 LIS (Régimen Especial del Capítulo VIII del Título VII) y Disposición Adicional Octava. o Artículo 42 a 45 RIS.

COMPETENCIA o Artículos 7 y siguientes de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. o Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. o Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas.

ASPECTOS LABORALES o Artículos 44 y 64 del Estatuto de los Trabajadores.

ARRENDAMIENTOS o Artículo 32.3 de la nueva LAU.

ASPECTOS CONTABLES o Normas de valoración 19ª y 21 ª del PGC, relativas a las Combinaciones de Negocios y Operaciones Intra-grupo.

OTRA NORMATIVA SECTORIAL: o E. Crédito, Mercado de Valores, E. Seguros, Seguridad Privada, Sector del Juego, etc.

INTRODUCCIÓN


¿QUÉ SON MODIFICACIONES ESTRUCTURALES?

Alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad.

MODIFICACIONES ESTRUCTURALES PREVISTAS EN LA LME

Transformación.

Fusión.

Escisión.

Cesión global de activo y pasivo.

Traslado internacional del domicilio social: Modificación estructural vs. Modificación de régimen legal.

OBJETIVOS DE LA LME

Incorporación al ordenamiento jurídico de la Directiva sobre fusiones transfronterizas y unificar régimen aplicable a operaciones de reestructuración societaria en todas las modalidades de sociedades mercantiles

Modificar la Ley de Sociedades Anónimas para flexibilizar o actualizar régimen aplicable a determinados aspectos societarios en línea con la última modificación de la Segunda Directiva sobre sociedades, así como introducir otras modificaciones adicionales.

Habilitación al Gobierno para refundir en un texto legal único la normativa de S.A., S.L., LMV y Código de Comercio, SCompA (“Ley de Sociedades de Capital”), regularizando, aclarando y armonizando los textos que han de ser refundidos (La Ley “representa una solución transitoria a la espera de que llegue el momento oportuno para una codificación o, al menos, para una compilación del Derecho de las sociedades mercantiles en un cuerpo legal unitario (…)”.

PUNTO DE SITUACIÓN NORMATIVO


Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones, por la que se modifican las Directivas del Consejo 77/91/CEE (Segunda Directiva), 78/855/CEE (Directiva de Fusiones) y 82/891/CEE (Directiva de Escisiones) y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2005/56/CE (Directiva de Fusiones Transfronterizas).

Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE 17 de marzo 2012; entrada en vigor 18 de marzo 2012). Según la Exposición de Motivos de esta disposición, se utiliza la fórmula del Real Decreto-ley dado el agotamiento del plazo de incorporación de la citada Directiva el día 30 de junio de 2011 y, por tanto, la urgencia de proceder a la reforma del ordenamiento español.

Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de

fusiones y escisiones de sociedades de capital (BOE 23 de junio de 2012; entrada en vigor 24 de junio 2012). Esta Disposición deroga en su totalidad el RDL 9/2012.

PRESENTACIÓN DE LAS NOVEDADES DE LA LEY 1/2012


ARTÍCULO AFECTADO LME RDL 9/2012 (MARZO) LEY 1/2012 (JUNIO) Artículo 32 Modificado Modificado

Artículo 34 Modificado Modificado

Artículo 36 Modificado No modificado (reitera)


Artículo 40 Modificado No modificado

(reitera con adaptación menor)





Artículo 51 Modificado No modificado

(reitera corrigiendo epígrafes)


Artículo 78 bis Introducido ex novo No modificado (reitera)


1. Fusión



FUSIONES POR ABSORCIÓN

ESTADÍSTICA MERCANTIL 2011 COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD, BIENES MUEBLES Y MERCANTILES DE ESPAÑA


FUSIONES POR UNIÓN


FUSIÓN: DEFINICIÓN, CARACTERES Y RAZONES DE LA FUSIÓN


DEFINICIÓN: “En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la

transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

CARACTERES MÁS RELEVANTES

o Transmisión (sucesión) universal de patrimonios. Derechos y obligaciones. o Integración de socios. o Participación proporcional de accionistas/socios. o Extinción de todas las sociedades participantes o al menos una .

PRINCIPALES RAZONES PARA ACOMETER UNA FUSIÓN o Expansión / adquisición / cuota de mercado. o Ahorro de costes administrativos. o Cambio de estrategia u orientación comercial. o Ahorro fiscal (aprovechamiento de pérdidas fiscales, amortización fondo de comercio). o Razones regulatorias.

ÁMBITO SUBJETIVO: SA, SL, SC, Scom., SComA. Se excluyen sociedades cooperativas.

EFECTOS DE LA FUSIÓN: Disolución sin liquidación / Transmisión universal / Continuidad de socios.

Finalidad: Evitar descomponer la transmisión patrimonial en negocios jurídicos independientes (compraventa, cesión de créditos, etc.) y garantizar la continuidad de la relación contractual preexistente.

Supuestos especiales: Contratos intuito personae o contratos de tracto sucesivo. Derecho de resolución contractual a favor de los terceros contratantes .

Eficacia: Cuando se hayan cumplido todos los requisitos de forma y publicidad exigidos para la fusión.

¿Motivo Económico

Válido?

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (0)


Fusión por creación. Fusión por absorción. o Propia. o Íntegramente participada (impropia) directa. o Íntegramente participada (impropia) indirecta. o Inversa. o Gemelar.

Fusión posterior a LBO. Fusión de sociedad participada al 90% o más (directa). Operación asimilada a la fusión (anterior cesión global de activos y pasivos con liquidación). Fusión transfronteriza intracomunitaria.

Según Art. 23 LME

o Absorbente de nueva creación

o Absorbente preexistente

Según Secciones LME (composición social)

o Fusión “ordinaria”. Sección 1ª y ss

o Fusiones especiales. Sección 8ª

Participada al 100% (directa / indirecta)

Participada al 90% (absorbida SA o SL)

Asimiladas a las íntegramente participadas (100%)

o Operaciones asimiladas a la fusión. Sección 9ª

Según apalancamiento (Art. 35)

o No apalancadas

o Apalancadas

Según forma social (Arts. 34.1 ,42, 50…)

o Absorbente sea SA o Scpa

o No intervinientes SA o Scpa

o Interviniente SA o SL

Fusión por creación. Fusión por absorción.

• Propia. • Íntegramente participada (impropia) directa. • Íntegramente participada (impropia) indirecta. • Inversa. • Gemelar.

Fusión posterior a LBO. Fusión de sociedad participada al 90% o más (directa). Operación asimilada a la fusión (anterior cesión global de activos y pasivos con liquidación). Fusión transfronteriza intracomunitaria.

Novedad LME

Práctica + Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre sociedad anónima europea

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (I)


Fusión por Creación

A B C

A B

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (II)


Fusión por Absorción

A

B B

A + B

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (III)


Fusión por Absorción Impropia (directa) ABSORBENTE

ABSORBIDA

B

A + B A

B

100%

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (IV)


Fusión por Absorción Impropia (indirecta)

A

B

B + A

A 100%

60%

40%

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (V)


Fusión por Absorción Impropia (indirecta) II

ABSORBIDA

NO INTERVINIENTE

ABSORBENTE

C

B A + C

C

100%

33%

A

100%

67%

B

100% 100%

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (VI)


Fusión por Absorción Inversa

B A + B

A A

50% 50%

100%

50% 50%

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (VII)


Fusión Gemelar

B A + B A A

100% 100% 100%

FUSIÓN: TIPOLOGÍA (VIII)


Fusión de Sociedad participada al menos en el 90%

ABSORBENTE

ABSORBIDA

NO INTERVINIENTE

90% o más

32

6 meses 3 meses

Fusión)

BALANCE FUSIÓN

ANUALES

BALANCE FUSIÓN

AD - HOC

CELEBRACIÓN CONSEJOS

CONVOCATORIA

CONSEJOS

PUBLIC. DEPÓSITO PF

EN BORME

CONVOCATORIA

JUNTA ABSORBENTE

CONVOCATORIA

JUNTA ABSORBIDA

PRESENTACIÓN SOLICITUD

EN RM

DESIGNACIÓN EXPERTO

RM

ACEPTACIÓN

NOMBRAMIENTO

CELEBRACIÓN JUNTA

ABSORBENTE

CELEBRACIÓN JUNTA

ABSORBIDA

PRESENTACIÓN RM

INSCRIPCIÓN FUSIÓN

COMUNICACIÓN INDIVIDUAL

A SOCIOS Y ACREEDORES

PRESENTACIÓN PF EN RM

DEPÓSITO DEL PF

EMISIÓN INFORME

EXPERTO

PUBLICACIÓN BORME + 1

OTORGAMIENTO DE

ESCRITURA

PROYECTO DE FUSIÓN

INFORME

ADMINISTRADORES

NOMBRAMIENTO

EXPERTO

INDEPENDIENTE

Impugnación fusión -3

meses

Periodo oposición e

Impugnación Balance

- 1 mes

FUSIÓN: FASES ORDINARIAS DEL PROCESO SOCIETARIO


1. Cierre de balance (en su caso) y verificación del mismo (en su caso).

2. Elaboración del proyecto común de fusión (incluye ecuación de canje, en su caso).

3. Redacción del Informe de Administradores.

4. Redacción del Informe de expertos independientes (nombrado por el Registro Mercantil).

5. Convocatoria de Junta General (1 mes de antelación).

6. Puesta a disposición de documentación a accionistas, obligacionistas y representantes de los trabajadores.

7. Celebración y Acuerdo de la Junta General. Aumento o no del capital de la Absorbente dependiendo del tipo de fusión que se trate.

8. Publicación de anuncios / Comunicación.

9. Período de oposición de acreedores durante 1 mes.

10. Escritura e inscripción en el Registro Mercantil.

11. Comunicación acogimiento régimen fiscal, en su caso.

12. Responsabilidad por deudas.

PUEDEN INTERCALARSE OTRAS ACTUACIONES EXIGIDAS, EN SU CASO, POR OTRAS LEYES (autorizaciones, comunicaciones CNMV ó Mº Hacienda, comunicaciones al Servicio de Defensa de la Competencia, etc.) Este procedimiento puede abreviarse según: a) La tipología de fusión b) La celebración de Junta Universal. c) Acuerdo mayoritario de la Junta

¿En qué momento puede ponerse fin unilateral al procedimiento sin afectar al negocio proyectado?

FUSIÓN: BALANCE DE FUSIÓN Y VERIFICACIÓN

NOVEDAD LEY 1/2012 34

© Fornesa, Prada y Fernández, Abogados

Balance de Fusión

El Balance de fusión siempre es necesario.

Puede utilizarse el último Balance aprobado siempre que haya sido cerrado dentro de los SEIS MESES anteriores al proyecto común de fusión.

En caso contrario, debe cerrase un Balance con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión.

En ambos casos pueden ajustarse valoración a modificaciones importantes del valor razonable no registradas.

Los expertos deben ser independientes y distintos.

Verificación de auditor

Sólo cuando hay obligación de auditar las cuentas de la sociedad.

Novedad LME

¿Auditorías voluntarias con nombramiento inscrito?

Si en la fusión participan una o varias sociedades cotizadas, el balance de fusión podrá ser sustituido por el informe financiero semestral de cada una de ellas exigido por la legislación sobre el mercado de valores, siempre que dicho informe hubiere sido cerrado y hecho público dentro de los seis meses anteriores a la fecha del Proyecto de fusión.

FUSIÓN: PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN


Proyecto “común” de fusión. ¿Quien lo prepara y suscribe?. Falta de firma.

El contenido determina la operación: Las Juntas no podrán modificarlo. Antes se discutía doctrinalmente. 1ª La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil. Se puede heredar la denominación de cualquiera de las sociedades participantes, sin necesidad de certificación (art. 418 RRM) 2ª El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje. Valor real y Prohibición de canje de participaciones propias 3ª La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante. 4ª Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan. 5ª Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad. 6ª La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho. 7ª La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad. Interpretación ICAC. 8ª Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión. Antes Derecho Información. 9ª La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante. Antes Informe Experto. 10ª Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión. 11ª Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

Se amplían las menciones obligatorias: Fundamentalmente, puntos 3º y 8º a 11º, todos inclusive.

Finalidad: Someterlo a la valoración y aprobación de la Junta.

Validez 6 meses.

Hasta este momento sólo hay UNA OBLIGACIÓN: Para administradores. No hacer actos que puedan comprometer la aprobación del proyecto o la ecuación de canje y pedir los informes previos a la Junta.

Depósito en el RM del domicilio de cada sociedad que participa.

Calificación y publicación en el BORME. Importante a efectos de convocatoria de la Junta.

No en la práctica

Versión

Abreviada

Práctica y criterio de la DGRN desde 1993, que parece incorporarse al Art. 32.1 “in fine”

Novedad LME

Novedad LME


PUBLICIDAD DE LA FUSIÓN (ART. 32).

Doble régimen de publicidad desde el RDL 9/2012:

a) Sociedades con página web corporativa: (i) inserción del Proyecto de fusión en la página web corporativa, (ii)

publicación (gratuita) en el BORME del hecho de la inserción, con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción. La norma no especifica el contenido de la certificación, ni quién puede expedirla ni el procedimiento a seguir.

b) Sociedades sin página web corporativa: los administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil.

Podrán ser frecuentes supuestos de convivencia de ambos regímenes, especialmente en procesos de integración de sociedades cotizadas (p.e.: Banco de Sabadell, S.A. y Banco CAM, S.A o CaixaBanK, S.A. y Banca Cívica, S.A.

La inserción del Proyecto en la página web deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores de su derecho de oposición.

La publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la

comunicación individual a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción en la página web o del depósito del proyecto en el BORME.

NOVEDAD LEY 1/2012

S

NOVEDAD LEY 1/2012

S


Depósito potestativo para sociedades con web corporativa. Obviedad. Antecedentes Artículo 42 LME (acuerdo

unánime de fusión “sin necesidad de depositar …”). Puede ser útil para asegurar pre-calificación por parte del Registrador Mercantil.

Regula el procedimiento para publicar en el BORME el hecho y la fecha de la inserción del Proyecto:

o Cómo: Certificado al RM provincial correspondiente.

o Quién: Personas con facultad para certificar (órgano de administración).

o Qué: web + fecha + contenido “de aquélla” + sociedades participantes.

o Cuándo: publicación en BORME en 5 días (hábiles?) siguientes a la recepción de la última certificación. Veremos cómo y cuándo opera en la práctica esta comunicación en supuestos mixtos.

Aspectos a considerar:

o No está claro si debe certificarse todo el contenido del Proyecto o un resumen cualificado del contenido de la web o limitarlo al hecho de la inserción/fecha.

o Para qué sirve la comunicación al RM Provincial?: (a) operativa de comunicaciones con RMC y BORME; (b) posible calificación a reconocer en el próximo RRM (en sintonía con el actual 226 RRM); (c) control mínimo dado el carácter gratuito de la publicación.

o Pendiente determinar si será la propia sociedad la que haga la comunicación al BORME.

Se sigue abaratando el procedimiento de publicación en BORME, pero no se simplifica, que es el objetivo final

de la Directiva 2009/109/CE. A la espera de aprobación o modificación del RRM.

FUSIÓN: INFORME DE ADMINISTRADORES


Muy importante para velar por el principio de transparencia y para formar la opinión de los accionistas/socios convocados a la Junta.

Finalidad: Explicar y justificar detalladamente el proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia:

o Al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas.

o A las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.

o Las implicaciones de la fusión para los socios, los acreedores y los trabajadores.

Debe ser aprobado por el órgano de administración de cada sociedad participante antes de convocarse la Junta General que deba resolver sobre la fusión (si es Junta universal basta con que esté disponible en la fecha de la Junta).

Acceso a la información: (a) Sociedades con página web corporativa (deber de insertarlos en la web con posibilidad de descargarlos e imprimirlos); (b) Sociedades sin página web corporativa (puesta a disposición en el domicilio social con derecho a examen allí mismo y a la entrega o envío gratuito de un ejemplar).

Modificaciones importantes del activo o del pasivo entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y de la aprobación por Junta: Obligación de información entre administradores de las sociedades participantes en la fusión, salvo que lo acuerden todos los socios de todas las sociedades. Transcendencia práctica sólo para casos de Junta Universal, pues en cualquier otro caso cuando la Junta se pronuncie los administradores ya deberán haber cumplido esta obligación.

NOVEDAD LEY 1/2012

FUSIÓN: INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE


Cuando la sociedad participante (antes resultante) es una S.A. o S. Coom.p.A.

o Deben solicitarlo todas las sociedades involucradas en la fusión. Lo solicitan los administradores al RM del domicilio de la sociedad afectada.

o Los expertos deben ser independientes y distintos.

o Informes separados de cada experto, salvo solicitud de informe único.

o Contenido mínimo: Tipo de canje justificado; métodos seguidos para establecerlo y su adecuación; valores resultantes y las dificultades especiales de valoración, si existieren. Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos.

o No será necesario cuando por acuerdo unánime de socios de cada una de las sociedades en la fusión.

o Criterio actual del RM: no puede excluirse la valoración de patrimonio aportado (art. 67 LSC).

Supuesto especial Fusión posterior a LBO.

El momento de obtener este informe (junto con la verificación del balance) condiciona el momento de convocar la Junta. El contenido de este Informe puede tirar atrás el proyecto iniciado por los administradores. En la práctica se volvería a presentar un nuevo Proyecto Común de Fusión (EXCEPTO LBO).

Sociedad Absorbente Sociedad Absorbida Valoración Canje Valoración LSC

S.A. S.A. Sí (salvo unanim.) Sí

S.A. S.L. Sí (salvo unanim.) Sí

S.L. S.A. No No

S.L. S.L. No No

NOVEDAD: LEY 1/2012


Se mantiene la exigencia del informe de experto independiente cuando alguna de las sociedades participantes en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, lo que parece un retroceso en el camino emprendido hacia la simplificación y ahorro en las operaciones de fusión.

Este informe tiene dos partes: Primera (métodos tipo de canje, explicar adecuación con expresión de los valores a

los que conducen, explicar dificultades especiales de valoración si existen y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado); Segunda (opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente).

El RDL 9/2012 permitió obviar la primera parte del informe en dos supuestos: (i) Por acuerdo de todos los socios con derecho de voto y (ii) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.

La Ley 1/2012 suprime el apartado (ii) anterior con el fin simplificar el precepto y eliminar las dudas que suscitaba la necesidad del informe de expertos: Sociedad íntegramente participada de forma directa (no necesario informe experto por Artículo 49.1.2º ni tampoco aumento de capital) y de forma indirecta (sí es preciso dicho informe así como el aumento de capital por Artículo 49.2).

FUSIÓN: CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y EJERCICIO DEL Dº DE INFORMACIÓN


Forma: Estatutos de cada sociedad y, en su caso subsidiariamente, conforme a la ley especial que le sea de aplicación.

1 mes: La publicación de la convocatoria de la junta o, en su caso, la comunicación del proyecto de fusión a los socios, habrá de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta.

Contenido: Las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas + Mención a la aprobación Balance F.

Anunciar Dº Información: Se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales a examinar en el domicilio social los documentos indicados en el artículo anterior, así como el de obtener la entrega o envío gratuitos del texto íntegro de los mismos.

Tipos de ejercicio del derecho de información:

• Socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores: Dº a examinar en el domicilio social.

• Socios y representantes de los trabajadores: Dº a solicitar entrega o envío gratuito de copia de los documentos.

Verificar que la sociedad está en condiciones de atender el derecho de información.

1º El proyecto común de fusión.

2º Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.

3º Los informes de los expertos independientes, cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, siempre que sean

legalmente necesarios.

4º Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los correspondientes informes de los auditores de cuentas de las

sociedades en las que fueran legalmente exigibles.

5º El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual aprobado, acompañado del informe que sobre su

verificación debe emitir, en su caso, el auditor de cuentas de la sociedad.

6º Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes que vayan a constar en documento público.

7º El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente o, a

falta de éstos, de la escritura por la que se rija, incluyendo destacadamente las modificaciones que hayan de introducirse.

8º La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas

indicaciones de quienes vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.

Es necesario confrontar arts. 39.1, 39.2 y 40.2

Novedad LME

FUSIÓN: ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL


Aprobación en cada sociedad involucrada.

Debe coincidir con el contenido del Proyecto Común de Fusión: Equivalente al rechazo de la propuesta.

Adopción de acuerdo por mayoría: Estatutos de cada sociedad y, en su caso subsidiariamente, conforme a la ley especial que le sea de aplicación. Con dos excepciones en las que se exige consentimiento individual de:

o Los socios que por virtud de la fusión pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales.

o Los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.

o Los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.

FUSIÓN: PUBLICACIÓN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL


Publicación

Reducción de publicaciones: (i) una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en que cada una de las sociedades tenga su domicilio).

Posible sustitución por comunicaciones individuales a socios y acreedores.

Derecho de oposición de los acreedores.

Un (1) mes.

Contado desde la fecha de última publicación o, en su caso, envío de la comunicación al último de ellos.

Podrán oponerse los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan. Obligacionistas también excepto si hay acuerdo de la Asamblea.

Siempre que: (1) El crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión; (2) El crédito no haya vencido en ese momento; y (3) Hasta que se les garanticen tales créditos. No aplica a créditos suficientemente garantizados.

En caso de oposición, la fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito.

Riesgo de impugnación del Balance de la Fusión

Durante el mes siguiente a la publicación del acuerdo.

Perjuicio de la relación de canje establecida; designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria. La impugnación del balance de fusión no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión.

Novedad LME


DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES (ART. 44).

Derecho de oposición de los acreedores cuyos créditos hayan nacido (sin encontrarse vencidos) antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web corporativa o del depósito del proyecto en el RM, según corresponda. Antes la referencia era la publicación del depósito. Este cambio, menos garantista del acreedor, puede dejar sin protección al acreedor que contrate con la sociedad después de la aprobación de la fusión y antes de la publicación en BORME.

En los casos de que el proyecto no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el

Registro Mercantil (por ejemplo en los supuesto del Artículo 42): La fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Supuestos en los que la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o fianza solidaria emitida por entidad de crédito (por toda la cuantía debida y por todo el plazo hasta prescripción): El acreedor podrá solicitar al Registro Mercantil que se haga constar por nota al margen el ejercicio del derecho de oposición.

Cancelación de oficio a los 6 meses salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva la interposición de demanda ante el Juzgado Mercantil requiriendo garantía bancaria.

NOVEDAD LEY 1/2012

S

FUSIÓN: ESCRITURA E INSCRIPCIÓN


Escritura

Las otorgarán las sociedades participantes en la fusión. Facultades.

Se incorporan Balances de Fusión.

Demás información societaria (Estatutos) prevista en el proyecto Común de Fusión.

Inscripción

Eficacia constitutiva: Asiento presentación vs. Asiento inscripción (RDGR de 20/09/11 y 13/10/11).

Cancelación y extinción de sociedades.

La eficacia.

FUSIÓN: POSIBLES IMPUGNACIONES


Impugnación del Balance de la Fusión

Durante el mes siguiente a la publicación del acuerdo.

Perjuicio de la relación de canje establecida.

Designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria.

La impugnación del balance de fusión no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión.

Impugnación de la Fusión

Durante los tres meses desde que la fecha en que le fuera oponible.

Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de Ley.

La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, se publicará en su «Boletín Oficial» y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

Si la fusión lo fuere por el procedimiento de creación de una nueva sociedad se estará, además, al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate.

¿?

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (I)


FUSIÓN “SÚPER SIMPLIFICADA”

Adopción de acuerdo por unanimidad (NO APLICABLE A S.A. o S. Coom.p.A.)

No será necesario:

o El proyecto común de fusión

o El balance de fusión (el del último ejercicio aunque tenga una antigüedad de más de 6 meses.

o Informe de administradores

o Informe de expertos

o Poner a disposición de los socios la información sobre la fusión ni publicar convocatoria de Junta.

Ello no obsta al ejercicio de los derechos de información que sobre el objeto y el alcance de la fusión, en particular sobre el empleo, corresponden a los representantes de los trabajadores.

La nueva redacción amplía el ámbito de aplicación subjetivo a las fusiones en que participan sociedades anónimas (antes sólo era de aplicación este “régimen abreviado” cuando todas las sociedades participantes en la fusión eran sociedades limitadas). Tras la reforma el precepto aplica a toda clase de sociedades mercantiles.

No eran de aplicación las normas generales sobre el Proyecto y el balance de fusión, tampoco las normas relativas a la información del Artículo 39, ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y comunicación. En la nueva redacción se exime (manteniéndose el carácter potestativo y no necesario) de “publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de administradores sobre el proyecto”. Restricción de las formalidades exceptuadas; por ejemplo, ahora parece que sea obligatoria la existencia del Proyecto, pero no su publicación. Veremos cómo se interpreta y aplica este artículo en los Registros Mercantiles en los próximos meses.

NOVEDAD LEY 1/2012

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (II)


FUSIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA, GEMELAR O INVERSA

Supuesto de hecho:

o Absorbente titular, de forma directa o indirecta, del 100% de la absorbida .

o Fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio –fusión gemelar-.

o Absorbida titular de forma directa o indirecta del 100% de la absorbente –fusión inversa–.

No hay Junta de la sociedad absorbida.

Tampoco hay Junta de la sociedad absorbente si:

o Se publica el proyecto en el BORME o en un periódico;

o Se pone a disposición de los socios la información correspondiente;

o Se otorga el plazo de oposición de acreedores de un mes desde la publicación del proyecto; y

o Accionistas que representen al menos el 1% del capital no solicitan la convocatoria de la Junta.

Simplificación del proyecto de fusión, no es necesaria, entre otros, la ecuación de canje.

No es necesario informe de administradores ni, en principio, de expertos, sobre el proyecto de fusión

En fusión indirecta (ya sea fusión impropia, inversa o gemelar), siempre hay informe de experto. Cuando provoque la disminución del patrimonio neto de sociedades que no participen (por la participación que tuvieran en la sociedad absorbida), la absorbente deberá compensar por el valor razonable.

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (II CONT.)


100% 100%

100%

100%

100%

100%

20%

80%

ABTE ABTE ABTE ABTE

ABDA ABDA 1

ABDA 2 ABDA

Interm. Interm.

ABDA

No informe experto No ampliación capital No compensación Sí aplicación régimen

neutralidad


neutralidad

Sí informe experto Sí ampliación capital /

compensación Aplicación régimen

neutralidad: o Ampliación de capital: sí o Compensación: sí, salvo

para la intermedia




para la intermedia

IMPROPIAS (DIRECTAS E INDIRECTAS)



INVERSAS (DIRECTAS E INDIRECTAS)

100% 100%

100%

100%

100%

100%

20%

80%

ABTE ABTE ABTE ABTE

ABDA ABDA 1

ABDA 2 ABDA

Interm. Interm.

ABDA


neutralidad


neutralidad




para la intermedia




para la intermedia



GEMELARES

100% 100% 100% 100%

100%

SOC. COMÚN

ABTE ABDA

SOC. COMÚN

ABTE Interm.

ABDA

No informe experto No es necesario

ampliación capital Aplicación régimen

neutralidad sólo si hay ampliación de capital




para la intermedia

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (III)


FUSIÓN POSTERIOR A LBO

Supuesto de hecho.

El proyecto común de fusión deberá indicar los recursos y plazos previstos para la satisfacción de la deuda.

El informe de administradores debe indicar las razones de adquisición y de la fusión y contener un plan económico y financiero.

Será necesario informe de experto que deberá manifestarse sobre la razonabilidad de las menciones anteriores, así como “determinar si existe asistencia financiera en la operación”, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.

Cuestiones pendientes:

o 3 años, ¿desde cuándo?

o ¿Todo tipo de financiación? ¿También intra-grupo? ¿Ya pagada?

o Sentido de la regla de compra de activos ¿qué son activos esenciales?

o ¿Puede el experto realmente determinar si hay asistencia financiera?

o ¿Qué ocurre si dice que hay asistencia financiera? Criterio del Registro Mercantil

o ¿Experto independiente en todo caso?

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (IV)


FUSIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA DIRECTAMENTE AL 90% O MÁS

No hay informe de administradores ni de expertos si la absorbente ofrece a los accionistas de la absorbida la adquisición de sus acciones en el plazo de un mes desde la inscripción de la fusión y a un valor razonable (valor sujeto a revisión en caso de desacuerdo). Procedimiento confuso. Posibles interpretaciones.

No hay Junta de la sociedad absorbente y en los términos previstos para el caso de fusión de sociedad íntegramente participada.

Sí hay Junta de la absorbida

OPERACIÓN ASIMILADA A LA FUSIÓN

Se considera fusión el supuesto en que una sociedad se extingue transmitiendo todo su patrimonio a su socio único. (cesión global de activos y pasivos?)

No será necesario informe de expertos y de administradores sobre le Proyecto, siempre que se ofrezca por la absorbente a los socios de la absorbida la adquisición de sus acciones/participaciones a valor razonable (en el plazo máximo de 1 mes desde la inscripción de la fusión en el RM).

Los socios que manifiesten la voluntad de transmitir las acciones o participaciones sociales a la sociedad absorbente, pero que no estuvieran de acuerdo con el valor que para las mismas que se hubiera hecho constar en el Proyecto, tendrán la posibilidad de solicitar la determinación del valor razonable.

La nueva redacción abre la posibilidad de solicitar al Registro Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas externo para que determine el valor razonable de las acciones o participaciones, distinto al auditor de la sociedad, sin la necesidad de acudir a la vía judicial, simplificando de este modo el proceso de fusión de sociedad participada al 90% o más.

NOVEDAD LEY 1/2012

FUSIÓN: FUSIONES ESPECIALES (V)


FUSIÓN TRANSFRONTERIZA INTRACOMUNITARIA

Se reconoce que la fusión de dos o más sociedades de distinta nacionalidad (no intracomunitarias) se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales.

Régimen aplicable si participa una sociedad española (como absorbente o como absorbida) que sea S.A., S.L. o SCompA El régimen general de la fusión aplica con carácter supletorio.

En caso de que la sociedad española sea absorbida:

o Los socios de las sociedades españolas que voten en contra tendrán derecho de separación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, si la sociedad resultante pasa a tener su domicilio en otro Estado miembro.

o Se prevé la emisión de una certificación por parte del Registrador mercantil a efectos de acreditar la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión.

En caso de que la sociedad resultante sea española:

o Todas las sociedades deberán entregar la certificación registral de cumplimiento correspondiente en el plazo máximo de seis meses desde su expedición.

o No podrá inscribirse la fusión en los casos en que exista participación de los trabajadores en el sentido de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, en tanto no haya acuerdo de participación, haya expirado el período de negociaciones o se haya optado por la sujeción a las disposiciones subsidiarias de dicha Ley.

2. Escisión



ESCISIONES TOTALES



ESCISIONES PARCIALES


ESCISIÓN: TIPOLOGÍA Y DEFINICIÓN


Tipología y definición:

o Escisión total: La extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

o Escisión parcial: El traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.

o Segregación: El traspaso en bloque por sucesión universal DE UNA O VARIAS PARTES del patrimonio de una sociedad (TAMBIÉN TODO EL PATROMONIO), cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Novedad LME

Antecedentes: RDGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994

Se aplica el régimen de la escisión “en lo

que proceda” (sic)

Filialización Total o Parcial Aportación de Rama de Actividad



Diferencias principales:

Diferencias ESCISIÓN TOTAL ESCISIÓN PARCIAL SEGREGACIÓN

Extinción escindida/segregada

Sociedad escindida SI se extingue

Sociedad escindida NO se extingue

Sociedad segregada NO se extingue

Unidad económica El patrimonio a escindir NO debe constituir una unidad económica (rama de actividad)

El patrimonio a escindir SI debe constituir una unidad económica (rama de actividad)

El patrimonio a segregar SI debe constituir una unidad económica (rama de actividad)

Quién recibe el patrimonio escindido/segregado

Los socios / accionistas Los socios / accionistas

La sociedad segregada

Denominación Una de las sociedades beneficiarias puede tener una denominación idéntica a la de la escindida

La sociedad beneficiaria no puede heredar la misma denominación que la escindida

La sociedad beneficiaria no puede heredar la misma denominación que la segregada

Aspectos comunes: (1) Transmisión Universal. (2) Se reciben a cambio acciones/participaciones/cuota de la segregada.

1º) Sigue sin definirse. 2º) ¿sólo aplica al patrimonio

escindido/segregado? 3º) ¿Ha de cumplirse antes o después? 4º) ¿Puede aplicarse analógicamente el

concepto de rama de actividad?

Diferencia esencial con la Cesión Global de Activos y Pasivos ….



Para valorar

¿Qué operación debe ejecutarse cuando lo que se transmite lo constituyen varias partes pero no es una unidad económica? Es decir, ¿se puede filializar un conjunto de activos que no pueden ser considerados “unidad económica” o hay riesgo de que no se considere como tal? a) Escisión parcial: No serviría para este supuesto porque exige unidad económica y la contraprestación la reciben

los socios necesariamente. b) Segregación: No serviría para este supuesto porque exige unidad económica, aunque la contraprestación la

recibe la sociedad segregada. c) Cesión global de activos y pasivos: Implica la cesión de TODO el patrimonio, no de parte del mismo. Por lo

tanto, al supuesto planteado tampoco se daría respuesta. Podríamos por tanto entender que podría seguir “viva” la interpretación de la doctrina de la DGRN de 1994 para la

operación planteada. Sujeto a interpretación. Limitación práctica de tipo fiscall: “Rama de actividad”

ESCISIÓN: TIPOLOGÍA (I)


Escisión total

A C

A

B

ESCISIÓN: TIPOLOGÍA (II)


Escisión parcial

A A

sociedad beneficiaria

sociedad beneficiaria B B

ESCISIÓN: TIPOLOGÍA (III)


Escisión impropia

A

B

100%

A

100%

B

ESCISIÓN: TIPOLOGÍA (IV)


Escisión no proporcional. Posibilidad de atribuir a los socios de la sociedad escindida acciones de una sola de las beneficiarias, con

consentimiento de los afectados (Escisión subjetiva). Art. 76 LME.

A B C

A

ESCISIÓN: TIPOLOGÍA (IV)


Segregación Filialización

Distinción con: - Escisión parcial (quien es el beneficiario) - Cesión global de activos y pasivos

(contraprestación)

B

A

A

ESCISIÓN: RÉGIMEN JURÍDICO


o La escisión se rige básicamente por las mismas normas de la fusión (art. 73 LME).

o Por tanto, vale lo dicho por la fusión respecto de:

Fases del proceso

Ecuación de canje

Balances y efectos contables

o Como aspectos diferenciales, respecto a la fusión, cabe destacar:

Proyecto de escisión: Incluir reparto preciso de activo y pasivo a transmitir a la sociedad beneficiaria, así como el reparto de las acciones/participaciones de la beneficiaria entre los socios de la escindida.

Informe de administradores (adicional por aportaciones no dinerarias)

Informe de expertos independientes:

(a) Cuando participe una S.A. o S.Com.p.A.

(b) No obstante, no resulta obligatorio cuando así lo acuerden todos los accionistas.

En caso de duda: Atribución legal

Contradictorio si la beneficiaria es una SA y conforme al régimen general de aportaciones no dinerarias según redacción de la propia LME

En régimen de fusión se limita a que la beneficiaria sea una SA, cosa que no parece ser el régimen previsto para la escisión: “cuando participe”

ESCISIÓN: RÉGIMEN JURÍDICO


Atribución de elementos en caso de escisión total

o Activo: a prorrata entre las beneficiarias

o Pasivo: solidariamente todas las beneficiarias

Atribución de acciones de la beneficiaria no proporcional: consentimiento individual de los afectados

Responsabilidad solidaria de las obligaciones incumplidas. 1º La propia beneficiaria solidariamente con las demás beneficiarias (TOPE: Importe del activo neto asumido por cada una) y 2º subsidiariamente la propia sociedad escindida

En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión, el informe de expertos independientes ni el balance de escisión, para los casos en que las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta.

Precepto de aplicación polémica:

a) En el caso de que la sociedad beneficiaria fuera anónima, no se podrá prescindir del informe de experto

independiente en cuanto a la valoración del patrimonio social no dinerario, de conformidad artículo 67.1 de la LSC.

b) La determinación del capital social de la nueva sociedad no puede hacerse sin partir de unos datos previos que

aparecen reflejados en el balance de fusión.

Parece que no es muy coherente con la tendencia escogida por el legislador en el Artículo 42 LME, tendente a reforzar apoyos de socios (exigiendo unanimidad de socios) y restringir el régimen de excepciones de formalidades y procedimiento (publicar o depositar).

NOVEDAD LEY 1/2012

3. Cesión Global de Activos y Pasivos


CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVOS: DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍA


Definición operación ordinaria: Transmisión en bloque de una sociedad inscrita DE TODO SU PATRIMONIO por

sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.

Cesión global plural: Cuando la cesión global se realice a dos o más cesionarios, cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica.

Cesión global por sociedades en liquidación: Las sociedades en liquidación podrán ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

Cesión global internacional: Cuando la sociedad cedente y el cesionario o cesionarios fueran de distinta nacionalidad, la cesión global de activo y pasivo se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales. En las sociedades anónimas europeas se estará al régimen que en cada caso les fuere aplicable.

Distinguir con la “operación asimilada a la fusión” del Art. 53 LME RDGRN de 22 de mayo de 2002 y Tercera Directiva Cesión como acto abreviado de liquidación a favor del Socio Único. Parece ahora que esta operación pueda efectuarse en sede de un proceso liquidatario y fuera de él.

Mismo efecto que una segregación pero percibiendo la sociedad la contraprestación



Es necesario proyecto de cesión global de la cedente (menos contenido que el de fusión).

Es necesario el depósito del proyecto.

Es necesario informe de administradores.

Nada se dice sobre informe de expertos independientes. Sólo será preciso cuando la beneficiara sea una S.A. o S.Com.p.A. (por el régimen general de aportaciones no dinerarias).

Los trabajadores pueden tener al proyecto y al informe de administradores.

Acuerdo de cesión por Junta (SÓLO EN LA CEDENTE). ¿La convocatoria debe efectuarse una vez publicado el depósito en el BORME?. Para plazos y régimen de mayorías se aplica el régimen de fusión de la LSE .

Publicación del acuerdo:

o Una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia. Nada se dice para el caso de que la cesionaria tenga su domicilio en otra provincia

o Posible sustitución por comunicaciones individuales por escrito a todos los accionistas y acreedores.

Los acreedores, del cedente y cesionario, tendrán derecho de oposición durante un mes contado desde la publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

Efectos con la inscripción en el RM.

Responsabilidad solidaria de las obligaciones incumplidas (5 años). 1º La propia cesionaria y 2º solidariamente con la anterior las demás cesionarias (TOPE: Importe del activo neto percibido por cada una) y la sociedad cedente si no se hubiera extinguido.

Parece que solo afecte a la sociedad cesionaria, no se hace referencia a las “sociedades que participen en la cesión”.

Se entiende sólo en el RM del domicilio de la cedente ¿no de la posible cesionaria?. ¿Debe publicarse en BORME?

NO hay remisión general al régimen de fusiones de la LSE



RÉGIMEN JURÍDICO

o Depósito del proyecto en el RM (del domicilio del cedente)

o Acuerdo de cesión por la sociedad cedente

o Publicación del acuerdo en los mismo términos que la fusión

o Derecho de oposición de acreedores (de la sociedad cedente y cesionaria ¿cómo se haría la comunicación individual a los acreedores de la cesionaria?)

o Inscripción constitutiva

ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS

o Transmisión de acciones con cláusulas restrictivas: cuestionable

o Relaciones contractuales personalísimas

o Contratos pendientes de ejecución. Modificación sobrevenida de las circunstancias

o Requisitos regulatorios y normativa de competencia

FUSIÓN ASIMILADA VS. CESIÓN GLOBAL

o Similitud de las operaciones: transmisión global de todo el patrimonio, sucesión universal, a favor del accionista único y extinción de la transmitente/cedente

o Fusión asimilada: “operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad…”

o Cesión global: “transmisión en bloque de todo el patrimonio social, por sucesión universal, a uno o varios socios o a terceros…”

4. Transformación


TRANSFORMACIÓN: SUPUESTOS


Mercantil Mercantil

AIE (Europa) AIE Mercantil Sociedad Civil Mercantil

S.A. SA (Europea) Mercantil S Cop (Europa) Sociedad Cooperativa

Sociedades en liquidación (no distribución patrimonio)

Sociedades irregulares requieres previa inscripción

Sociedades en concurso – Art. 100.3 LC

TRANSFORMACIÓN: SUPUESTOS


Transforma

en Tipo social

SA SRL SC S Com S Com. Ac

SE AIE AEIE S. Civil S. Coop S. Coop Europea

SA x x x x x x x

SRL x x x x x x

SC

x x x x x x

SCom x x x x x x

S. Com. Ac x x x x x

SE

x

AIE

x x x x x x

AEIE x

S. Civil

x x x x

S. Coop x x x x x

S. Coop Europea

x


Firmeza Transformación

Escritura / Estatutos Informe

Administradores Balance

Informe

Auditoría Otros

CONVOCATORIA JUNTA

SA.

LSRL

Otros

Obligaciones / Valores Desembolsos / Reducciones Capital

JUNTA

Comunicación Individual

Publicación Acuerdo Transformación (BORME + 1 diario)

Derecho oposición titulares

derechos especiales

1 mes

Otorgamiento Escritura

Inscripción Registro Mercantil

Impugnación 3 meses

Derecho separación socios

Escritura / Estatutos Informe

Administradores Balance

Informe

Auditoría Otros

CONVOCATORIA JUNTA

SA.

LSRL

Otros

Obligaciones / Valores Desembolsos / Reducciones Capital

JUNTA

Comunicación Individual

Publicación Acuerdo Transformación (BORME + 1 diario)

Derecho oposición titulares

derechos especiales

1 mes

Otorgamiento Escritura

Inscripción Registro Mercantil

Impugnación 3 meses

Derecho separación socios

TRANSFORMACIÓN: ACTOS PREVIOS – DOCUMENTACIÓN – OTROS REQUISITOS


DOCUMENTACIÓN

Informe administradores

o Jurídico

o Económico

o Implicaciones derivadas para los socios

Balance de la sociedad

o Cerrado 6 meses antes de la fecha de la Junta

o Informe modificaciones patrimoniales

Informe auditoría (si obligación de auditar cuentas)

Proyecto escritura social (o) estatutos (y) pactos sociales

Exento de preparación y entrega en caso de Junta Universal

OTROS REQUISITOS

Sociedad transformar (informe de experto independiente)

Subsistencia obligaciones socios / desembolso-reducción

Obligaciones / valores

TRANSFORMACIÓN: PROCESO


ACUERDO JUNTA GENERAL

o “Necesariamente” – No delegable

o Información socios cambios patrimoniales

o Aprobación balance transformación

o Menciones necesarias nuevo tipo social

o Ratificación cargos órgano de administración

o Otras modificaciones (límite)

PUBLICIDAD (DESTINATARIOS)

o BORME + Diario gran circulación “de” la provincia

o Comunicación individual

Escritura

o Otorgamiento por la sociedad y socios con responsabilidad personal

o Plazo: transcurrido 1 mes desde publicación acuerdo o comunicación individual

o Contenido – exclusión balance de transformación

INSCRIPCIÓN: Carácter constitutivo

IMPUGNACIÓN : Plazo de 3 meses desde inscripción

EFECTOS: Continuidad de la personalidad jurídica. Mantenimiento de la participación. Responsabilidad por deudas.

TRANSFORMACIÓN: DERECHOS DE LOS SOCIOS – DERECHO DE SEPARACIÓN


Son titulares del mismo los socios que no hubieran votado a favor

o Los que han votado en contra

o Los que se han abstenido en la votación

o Los que han votado en blanco

o Los que su voto haya sido declarado nulo

o Los no asistentes a la reunión

Plazo: 1 mes desde la publicación o comunicación del acuerdo

Procedimiento LSRL

Valoración participaciones

Reducción capital

Adquisición derivativa

Separación automática: si el socio asume responsabilidad personal, salvo adhesión en el plazo de 1 mes

TRANSFORMACIÓN: DERECHOS DE TERCEROS


DERECHO DE OPOSICIÓN

o Son titulares del mismo los terceros titulares de derechos especiales.

o No pueden mantener los derechos en el nuevo tipo social.

o En caso de socios, que no haya votado a favor del acuerdo.

o Plazo: 1 mes desde la publicación o comunicación del acuerdo.

o Consecuencias.

o El acuerdo es válido pero deviene ineficaz.

DERECHO DE INFORMACIÓN ACREEDORES

o Art. 14 LME: “La publicación no será necesaria… así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales”.

o No implica reconocimiento de derecho de oposición de los acreedores.

o Conexión con el Art. 21 LME.

5. Traslado Internacional del Domicilio




Problemas derecho interno

Sede social & Sede real

(Art. 5.2 LSA y 43 y 48 TCE)

Mantenimiento de la personalidad jurídica

Traslado del domicilio a España

(inmigración sociedades)

Traslado del domicilio fuera de España

(emigración sociedades)



ET + Convenios Internacionales.

Sólo es posible si se permite el mantenimiento de la personalidad jurídica. Excepto: Sociedades en liquidación o en concurso.

El traslado a España desde el EEE no afectará a la personalidad jurídica.

Será necesario informe de experto en caso de que el estado de origen no forme parte del EEE. Objetivo: Verificar que el patrimonio neto cubre la cifra de capital social.

Necesario proyecto de traslado (que incluirá los datos de la sociedad, el nuevo domicilio propuesto, estatutos y denominación social, calendario previsto para el traslado y los derechos previstos para la protección de los socios, acreedores y trabajadores), así como informe de administradores (que deberá explicar y justificar el proyecto e indicar las consecuencias para los socios, acreedores y trabajadores).

Convocatoria de Junta con antelación mínima de 2 meses.

Derecho de separación: Los socios que voten en contra del traslado de domicilio al extranjero tendrán derecho de separación de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Derecho de oposición: Los acreedores tendrán derecho a oponerse al traslado en los términos establecidos para la oposición a la fusión (la publicación del proyecto de traslado en el BORME deberá indicar, entre otros aspectos, las condiciones de ejercicio de tal derecho).

Eficacia: Con la inscripción registral en el domicilio de destino.



INMIGRACIÓN SOCIEDAD

Estado de origen - Normas aplicables al traslado:

o Viabilidad, requisitos…

Estado de destino

o Normativa española

o Otorgamiento escritura notario

o Inscripción en el Registro Mercantil

o Certificado Registro extranjero

o Depósito cuentas anuales último ejercicio

Informe experto

o Patrimonio neto ≥ Capital social

Eficacia desde otorgamiento escritura de traslado


94

Proyecto

Traslado

Presentación,

calificación &

depósito RM

Publicación convocatoria

Junta BORME + Diario

JUNTA APROBACIÓN

TRASLADO

LSA – 1ª Conv. Quorum 50%

Aprobación Mayoría

LSRL – Aprobación 2/3 Votos capital social

& consentimientos individuales

Otorgamiento

Escritura

Presentación, Inscripción

Registro Mercantil Presentación

Registro Extranjero

Cerrado

Registro Inscripción Registro Extranjero/

Obtención certificado

Presentación certificado

Registro Extranjero en RM español -

Cancelación hoja sociedad

*D+15 días

Informe

Administradores

D + 3 meses + 17 días D + 3 meses + 17 días

Tiempo estimado

legislación país destino’

Publicación inscripción

BORME y diario

D

Publicación

depósito

proyecto

BORME

D+2

meses

y 15

días

Derecho información trabajadores

Derecho oposición acreedores D+2

meses y

15 días

Derecho separación de socios

D+15días

Publicación acuerdo

BORME - comunicación

D + 2 meses + 15 días + 1 mes)

D + 4

meses +2

días

*La convocatoria no puede hacerse antes del

depósito del proyecto de traslado en el RM (Art. 95.3

LME)



EMIGRACIÓN SOCIEDAD

Contenido proyecto

o Datos identidad sociedad que se traslada.

o Nuevo domicilio social.

o Estatutos ( incluyendo nueva denominación en su caso).

o Calendario de traslado ( no vinculante).

o Derechos previstos protección socios, acreedores y trabajadores.

o No exige balance (atención legislación extranjero).

Depósito proyecto Art. 95.3 LME

o Calificación Registrador (no estatutos ni derechos de protección)

o Publicación BORME

o Modificaciones al mismo pueden dar lugar a empezar de nuevo el proceso.

Informe

o Contenido y destinatarios

o No afección negativa al interés social.

o Socios y acreedores, no trabajadores.

o Nulidad de acuerdo.



Dº Separación socios

o Publicación BORME acuerdo

o Plazo: 1 mes desde publicación o recepción

o Adquisición derivativa – valor razonable

o Reembolso – régimen de responsabilidad

o Art. 97.2 LSRL – Inscripción escritura

Dº Oposición acreedores

o Remisión régimen de fusión Art. 44 LME

Escritura de traslado internacional del domicilio social

o Fecha publicación BORME del depósito del proyecto y Fecha publicación BORME acuerdo traslado

o Declaración administradores derecho separación socios

o Declaraciones oposición acreedores

o Contenido íntegro del acuerdo de traslado ** Incluir anuncios, proyecto, informe…

Proyecto de traslado (aspectos laborales)

o Redactado por los administradores, mencionando los derechos previstos para la protección de los socios, acreedores y los trabajadores;

Informe de administradores (aspectos laborales): Se reflejarán las consecuencia de tal traslado para los trabajadores (dos meses de antelación a la convocatoria de la Junta que deberá aprobar el traslado).



Legislación aplicable

o ¿Legislación alemana?

o ¿Directiva comunitaria aplicable?

o ¿Derecho Europeo Primario (libertad de establecimiento)?

La sentencia Cartesio (C-210/06) del TJUE

o Asunto: traslado internacional del domicilio real.

o Székhely: domicilio social y real.

o Obiter dictum (no vinculante) en cuanto al traslado internacional del domicilio social: La libertad de establecimiento ampara el traslado internacional del domicilio social siempre que el Derecho del estado receptor lo permita.

¿Consecuencias del Cartesio?

o Un traslado es posible aplicando los reglamentos existentes en cuanto a la transformación nacional y la fusión transfronteriza. Ya que esa aplicación análoga es muy complicada, el gobierno alemán deberá aplicar un reglamento específico al traslado internacional del domicilio social (y una directiva comunitaria).

o Hasta que no exista dicho reglamento (y una directiva comunitaria), no será posible el traslado internacional del domicilio social a Alemania.

o Conclusión: Hasta que no se adopte un reglamento alemán (y una directiva comunitaria), no es recomendable intentar hacer un traslado internacional del domicilio social a Alemania.

6. Un apunte fiscal


APUNTE FISCAL


RÉGIMEN GENERAL

Impuesto sobre Sociedades (“IS”) (RDL 4/2004)

o Art 15 TRLIS: las plusvalías latentes que se pongan de manifiesto en las operaciones de modificación

estructural quedarán sujetas a tributación al tipo general del IS (25%-30%).

Ej: la sociedad absorbida tiene un inmueble contabilizado por 100 (precio de adquisición) con un valor de

mercado de 500. Al transmitirse el inmueble a la absorbente, se pone de manifiesto una plusvalía de 400

que tributa en el IS en sede de la absorbida (“plusvalía del muerto”).

Impuesto sobre el Valor Añadido (“IVA”)( Ley 37/1992)

o Tributación sobre el valor de mercado de los activos transmitidos.: reglas generales IVA (entre otras, exención

de IVA en segundas transmisiones inmobiliarias)

o No sujeción a IVA en caso de transmisión de unidad económica autónoma (Art 7 Ley IVA, con independencia

de que se aplique o no el régimen especial que veremos a continuación).

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (“ITP-AJD”) (RDL 1/1993)

o Según los artículos 19, 21 y 45 del RDL 1/1993, las operaciones de reestructuración empresarial (fusiones,

escisiones, canjes de valores y aportaciones de activos) quedarán no sujetas o exentas de tributación (con

independencia de que se aplique o no el régimen especial que veremos a continuación)

IIVTNU (Plusvalía Municipal ), en caso de que la operación implique traspaso de inmuebles.

APUNTE FISCAL


RÉGIMEN ESPECIAL DE REORGANIZACIONES EMPRESARIALES – CAPT VIII TIT VII RDL 4/2004

La finalidad es que la fiscalidad no suponga un freno para las reestructuraciones empresariales.

Es un régimen voluntario y todas las sociedades que intervengan en la operación deben aprobar su aplicación.

Siempre es conveniente optar por aplicar el régimen? En general sí, salvo contadas excepciones. Por ejemplo, si tenemos pérdidas pendientes de compensar a punto de caducar (18 años) y nos conviene materializar plusvalías y revalorizar los activos en los balances.

Dada que se trata de un importante beneficio fiscal, su aplicación ha sido históricamente cuestionada por Hacienda, que, injustificadamente, ha considerado que la gran mayoría de operaciones no se lleva a cabo con una finalidad empresarial sino con una motivación eminentemente fiscal. No obstante, recientemente se han publicado varias sentencias de la Audiencia Nacional (entre otras, la de 16 de febrero de 2011) que han supuesto un punto de inflexión en el sentido de que cuestionan la actitud de Hacienda ante estas operaciones y facilitan la aplicación del régimen especial.

APUNTE FISCAL


RÉGIMEN ESPECIAL DE REORGANIZACIONES EMPRESARIALES – CAPT TIT VII DEL RDL 4/RDL

Las plusvalías que se pongan de manifiesto no quedan sujetas a tributación ni en IS ni en IVA. Al igual que bajo el régimen general, tampoco hay tributación en el ITP-AJD. No hay tributación por Plusvalía Municipal (salvo aportaciones no dinerarias de inmuebles que no formen una rama de actividad)

En el IS se produce un diferimiento de la tributación y la sociedad adquiriente mantiene los valores de adquisición

de la transmitente.

o Ej: siguiendo con el ejemplo anterior, la absorbida no tributaría en la transmisión del inmueble. La absorbente adquiriría el inmueble con una valoración fiscal de 100 (mantenimiento de coste de adquisición) y en una posterior transmisión, tributará por el IS partiendo de dicho valor (diferimiento de la tributación). Esto es, si lo vende por 1.000, obtendrá una plusvalía sujeta al IS de 900, y todo ello con independencia del beneficio contable que obtenga.

Fondo de Comercio: en caso que en la operación (fusión) aflore un fondo de comercio, amortización fiscal limitada al 1% en 2012 y 2013 (frente al 5% general)

Motivación económica: la aplicación del régimen especial requiere que la operación tenga una motivación económica y que no se lleve a cabo con la finalidad de obtener una ventaja fiscal.

o ¿qué es una motivación económica? Por ejemplo, fusionar dos sociedades que realizan la misma actividad para reducir costes administrativos y mejorar su posición en el mercado.

o ¿Qué NO es una motivación económica?: Por ejemplo, fusionar dos sociedades con la única finalidad de que una pueda aprovechas las pérdidas acumuladas en la otra y que de no realizarse la fusión, esta no podría aprovechar por que no prevé tener beneficios en el futuro.

Régimen opcional: la opción por la aplicación del régimen especial deberá constar en los acuerdos mercantiles que documenten la operación y deberá comunicarse a la Agencia Tributaria en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la inscripción de la operación en el Registro Mercantil.

Simeón García-Nieto Nubiola FORNESA PRADA FERNÁNDEZ ABOGADOS Vía Augusta, 252 – 4º A 08017 Barcelona Tel: +34 933 621 620

Fax: +34 932 009 843

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