models and practical evolutions of rule of law kajcsa … 05 34.pdf · „drept constituţional şi...

Iulian Boldea (Editor) - Literature, Discourses and the Power of Multicultural Dialogue Arhipelag XXI Press, Tîrgu Mureș, 2017. eISBN: 978-606-8624-12-9

246 Section: Social Sciences

MODELS AND PRACTICAL EVOLUTIONS OF RULE OF LAW

Kajcsa Andrea Assist., PhD, ”Petru Maior” University of Tîrgu Mureș

Abstract: We can define the concept of rule of law as a normative and institutional structure of a modern state, where the legal system is entrusted under the condition of guaranteeing individual

rights and thus reducing the natural tendency of the political power to expand and act arbitrarily. The

way rule of law was received and the way it is implemented practically by state institutions is significantly different from one state to another, marking a track from a restrictive interpretation to an

extensive one. We analyze in this paper the different forms and models under which states have

understood the legal phenomenon of rule of law, from the perspective of historical and conceptual characteristics based on „national traditions”.

Keywords: law, rule of law, legal phenomenon, material sources of law, modern state.

Expresia „stat de drept‖ este azi remarcabil de răspândită în utilizare, cum sunt de

altfel multe alte concepte juridice, nu doar în literatura de specialitate, fie ea juridică fie ea

politică, ci mai ales în limbajul cotidian al jurnaliştilor şi al oamenilor politici. Această

expresie este însă departe de a fi o creaţie proaspătă a lexicului. De fapt, formula de „stat de

drept‖ are o îndelungată istorie, care afectează profund semnificaţiile sale şi popularitatea sa

contemporană. Acestea fiind supuse, nu este foarte clar dacă „popularitatea expresiei reflectă

vitalitatea sa ca şi categorie teoretică sau splendoarea muribundă a unei noţiuni învechite‖1.

Trecerea de la „dreptul statului‖ la „statul dreptului‖ a fost şi continuă să fie un proces

îndelungat şi anevoios, sursă a numeroase discuţii şi controverse în literatura de specialitate2.

Sintagma „stat de drept‖3 reflectă interdependenţa dintre cele două fenomene sociale,

fiecare având tendinţe opuse: statul (puterea) – de dominaţie şi supunere, dreptul – de

ordonare şi frânare. Renumitul Leon Duguit spunea că „dreptul fără forţă e neputincios dar

forţa fără drept este o barbarie‖4. Statul de drept presupune armonizarea, echilibrarea

raporturilor celor două componente, în sensul dominaţiei legii, adică a supremaţiei ei absolute

în scopul prezervării drepturilor şi libertăţilor individuale.

1 P. Costa, D. Zolo (Ed.), „The Rule of Law. History, Theory and Criticism‖, Springer, 2010, pag. 2. 2 Problematica statului de drept a fost tratată pe larg şi în literatura juridică din ţara noastră. A se vedea pe larg T.

Drăganu, „Introducere în teoria şi practica statului de drept‖, Editura „Dacia‖, Cluj-Napoca, 1992; T. Drăganu,

„Drept constituţional şi instituţii politice – tratat elementar‖, vol. I, Editura „Lumina Lex‖, Bucureşti, 1998, pag.

288-291; I. Deleanu, „Instituţii şi proceduri constituţionale în dreptul comparat şi în dreptul român. Tratat‖,

Editura „Servo-Sat‖, Arad, 2003, pag. 64-88. Vezi și D. Valea, „Drept constituțional și instituții politice‖,

Editura Universul Juridic, București, 2014, pag. 22 și următoarele. 3 Termenul „stat de drept‖ este traducerea literală a cuvântului „Rechtstaat‖, introdus, se pare, de O. Bahr, în

1864, dar conţinutul său specific a existat încă de la Magna Charta Libertatum (1215), Bill-ul drepturilor (1688)

sau Petiţia drepturilor (1627) - acte constituţionale britanice -, care deşi statuau proceduri de protecţie ale

cetăţenilor englezi, au avut vocaţia universalităţii şi perenităţii. El dobândeşte semnificaţia unui concept şi apoi a

unei doctrine, prin dezvoltările făcute de R. Von Mohl, F.J. Stahl şi Gneist. 4 Privitor la relaţia dintre stat şi drept, ni se sugestive afirmaţiile marelui jurist francez Leon Duguit: „Statul făcând legea, trebuie să o respecte atâta timp cât ea există. El o poate modifica sau abroga: dar atâta timp cât

ea există el nu poate face un act contrar, un act administrativ sau jurisdicţional contrar decât în limitele fixate

prin această lege, şi astfel statul este un stat de drept. Statul în virtutea aceleiaşi idei este justiţiabilul propriilor

sale tribunale. El poate fi parte într-un proces, el poate fi condamnat de proprii săi judecători, şi este ţinut să

respecte ca un simplu particular sentinţa prezentată împotriva sa.‖, citat în M. Albici, „Despre drept şi ştiinţa

dreptului‖, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 83.



Nu ne propunem însă în cadrul prezentei lucrări să prezentăm detaliat semnificația

acestui concept, sau evoluția istorică a acestuia, propunându-ne însă să analizăm diferitele

forme și modele sub care statele au înțeles fenomenul juridic stat de drept, din perspectiva

specificului istoric şi conceptual având la bază „tradiţiile naţionale‖. Ne propunem așadar o

analiză a conceptului stat de drept din perspectiva izvoarelor materiale ale dreptului, categorie

specifică filozofiei juridice și teoriei generale a dreptului, într-o măsură mai mică sau mare.

Premiza lucrării noastre este următoarea: dreptul nu este înafara unui anumit

determinism cauzal, a unui ansamblu de factori care își pun amprenta, direct sau indirect, cu

pondere variabilă, asupra procesului de configurare a dreptului atât în conținutul cât și în

forma sa. Înțelegerea și explicarea dreptului implică în mod necesar și identificarea și

explicarea, alături de o corectă apreciere a influenței, factorilor care îi determină conținutul.

Dreptul nu ar trebui deci să fie conceput ca existând înafara unor determinări cauzale de

natură obiectivă, reală sau subiectivă. Modul în care diferite sisteme de drept au receptat

conceptul stat de drept și au înțeles să îl aplice demonstrează, fără să se impună o

suplimentară demonstrație, modul în care izvoarele materiale ale dreptului acționează asupra

conținutul și formei dreptului.

Din analiza literaturii de specialitate se poate cu uşurinţă constata faptul că nu

suficientă atenţie şi efort s-a canalizat către definirea analitică a statului caracterizat ca fiind

stat de drept din perspectivă instituţională sau normativă sau în vederea diferenţierii

conceptului de noţiuni adiacente, cum ar fi „stat legal‖, „stat liberal‖, „stat democratic‖, „stat

constituţional‖ cu care este identicată adesea fie eronat fie intenţionat.

În Europa continentală, manualele teoretico-politice şi dicţionarele enciclopedice în

cea mai mare parte nu se ocupa cu problema mai sus amintită, în timp ce textele anglo-saxon

corespondente se referă exclusiv la istoria constituţională engleză şi la noţiunea specific

anglo-saxonă de „rule of law‖5.În acest mod, o lungă tradiţie de obscure definiţii s-a

perpetuat: Carl Schmitt, la începutul anilor 1930, a afirmat deja că expresia Rechtstaat poate

semnifica tot atât de multe lucruri diferite ca şi cuvântul Recht [drept] în sine şi pentru tot atât

de multe concepte diferite ca şi multele aranjamente instituţionale pe care cuvântul Staat [stat]

le implică6.

Chiar şi în Italia, 20 de ani mai târziu, autori precum Fernando Garzoni au deplâns

indeterminarea conceptuală şi ambiguitatea noţiunii de „stato di diritto‖.7 Garzoni a susţinut

ideea potrivit căreia popularitatea de lungă durată a noţiunii, ca şi în cazul celei de „drept

natural‖, s-a datorat tocmai flexibilităţii şi fungibilităţii sale logice.8

Potrivit majorităţii părerilor exprimate în literatura juridică, expresii precum

Rechtsstaat, État de droit, Stato di diritto, şi Estado de derecho nu pot fi considerate ca

automat făcând referire la acelaşi fenomen juridic eminamente9. Câmpul semantic al acestor

expresii pare să fie acelaşi datorită gradului de rudenie lingvistică, însă specificul istoric şi

conceptual având la bază „tradiţiile naţionale‖ nu ar trebui să fie trecut cu vederea.Chiar dacă

am fi înclinaţi să reducem la minimum diferenţele din cadrul Europei continentale, contrastul

5 D. Zolo, op.cit., pag. 5. 6 The expression Rechtsstaat ―can stand for as many different things as the word Recht [law] itself and for as

many different concepts as the many institutional arrangements implied by the word Staat state]‖. D. Zolo,

ibidem. Ne spune autorul în continuare că nu este de mirare faptul că "Propagandiştii şi avocaţii de toate felurile

folosesc cu bucurie cuvântul pentru a-şi calomnia adversarii ca fiind duşmani a statului de drept" (trad.n.). Text

original: ―that propagandists and lawyers of all kinds gladly used the word to slander their adversaries for being enemies of the rule of law‖. 7 D. Zolo, op.cit., pag. 8. 8 Vezi A. Baratta, „Stato di diritto‖, în A. Negri (ed.), „Scienze politiche‖, Enciclopedia Feltrinelli Fisher,

Milano, 1970, citat în Danilo Zolo, op.cit., pag. 10 şi urm. 9 A se vedea în acest sens: T. Fleiner, L. Basta Fleiner, „Constitutional Democracy in a Multicultural an

Globalised World‖, Springer, 2009, pag. 221.



dramatic între sistemele de „civil law‖ şi cele de „common law‖ ne-ar împiedica din a

considera că „Rule of law‖ şi „Rechtsstaat‖ sunt pur şi simplu sinonime.

Receptarea statului de drept şi maniera de a-l realiza prin instituţii diferă sensibil de la

o ţară la alta, marcând traseul de la o interpretare restrictivă şi formală la una extensivă şi

materială. În state ca Italia, Spania, Portugalia, precum şi în ţara noastră, se remarcă

accepţiunea materială şi extensivă a conceptului, spre deosebire de ţări cum ar fi Norvegia, în

care sunt consacrate doar unele dintre elementele statului de drept10

.

Rule of Law. Cel care a introdus termenul de „rule of law‖11

, după cum recunoaşte

Albert Venn Dicey în pasajele introductive ale celebrului şi autoritarului tratat intitulat

Introduction to the Study of the Law of the Constitution a fost Hearn12

.

Liniile diriguitoare constituţionale ale englezescului „rule of law‖ includ, în primul

rând, egalitatea în faţa legii a indivizilor, indiferent de statut sau de condiţia economică. Toţi

cetăţenii sunt aşadar supuşi, fără excepţie, comandamentelor de conduită impuse de drept prin

intermediul normelor juridice. Prin urmare, egalitatea în faţa legii implică respingerea oricăror

forme de privilegii precum şi utilizarea de către executiv a puterii cu care este învestit de o

manieră arbitrară sau excesiv discreţionară.

Cel de-al doilea principiu constă în sinergia normativă între Parlament şi puterea

judecătorească prin care soluţionarea cauzelor reprezintă în Marea Britanie rezultatul unei

decizii având două surse care sunt în practică egale în suveranitate13

. Pe de o parte, avem

suveranitatea legislativă a Parlamentului, i.e. Coroana, Casa Lorzilor şi Casa Comunelor,

potrivit celebrei formule „King in Parliament‖14

.

Pe de altă parte, există dreptul comun, în mâinile instanţelor de drept comun. În primul

caz, avem o sursă formală de drept; în al doilea rând, o sursă reală de drept. Instanţele

judecătoreşti nu sunt îndreptăţite să pună sub semnul întrebării actele Parlamentului şi nu se

pot erija în poziţia de gardieni ai Constituţiei. Instanţele sunt obligate să aplice legea întocmai;

totuşi, sunt obligate să facă aceasta de o manieră foarte complexă, fiind de asemenea ţinute de

către aşa-numitele precedente, i.e. propriile tradiţii jurisprudenţiale autonome. Supremaţia

legii15

, fie că suntem în prezenţa unui act al Parlamenului sau a tradiţiei jurisprudenţiale a

instanţelor, este concepută şi folosită împotrivă prerogativelor discreţionare ale puterii

executive, într-un cadru instituţional ce ar putea fi denumit emblematic supremaţia legii şi a

judecătorilor.

Al treilea şi egal de important principiu constă în protecţia drepturilor individului. De-

a lungul istoriei constituţionale englezeşti – de la garanţiile feudale ale Carta Magna până la

10 Cum ar fi neretroactivitatea legii, interdicţia de rezivuire totală a Constituţiei, etc. 11 A se vedea pentru o prezentare a istoricului conceptului în Anglia, T. Fleiner, L. Basta Fleiner, op.cit., pag. 222 – 233. 12 D. Zolo, op.cit., pag. 7. 13 D. Zolo, op.cit., pag. 8. 14 Regina în Parlament, sau, după caz, Regele în Parlament este un termen tehnic de drept constituţional specific

zonei de Commonwealth care face referire la rolul legislativ al monarhului ce acţionează cu sfatul şi

consimţământul camerei sau camerelor Parlamentului. Proiectele de legi aprobate de către Parlament sunt trimise

către suveran care, odată ce le aprobă, le transformă în lege. Actele normative ce urmează această procedură de

adoptare – actele Parlamentului - formează aşa-numita legislaţie primară. Legislaţia secundară poate fi adoptată

doar de către suveran, subiect a unei simple aprobări, sau lipsa acesteia, de către Parlament. Conceptul Coroanei

ca parte a legislativului este legată de ideea fuziunii puterilor – în acest caz legislativă şi executivă. Acesta este

un concept cheie al sistemului de guvernare aplicabil în Marea Britanie, în contrast cu sistemul separaţiei

puterilor în stat atât de familiar sistemelor continentale de drept constituţional. Sintagma face de asemenea trimitere către teoria constituţională care susţine faptul că autoritatea supremă sau suveranitatea aparţine

monarhului, dar este însă delegat unor oficiali aleşi, contrar conceptului de suveranitate a poporului întâlnit în

cazul republicilor. 15 Vezi pentru o prezentare din doctrina mai veche română cu privire la acest principiu, A. Naschitz, M.Popa, D.

Gheicu, „Principiul supremaţiei legii ca manifestare a suveranităţii poporului în Republica Socialistă Română‖,

în „Revista Română de Drept‖, anul XXVII, nr. 8/1971, pag. 7 – 16.



regulile procedurale ale Habeas Corpus, până la lista drepturilor omului din Petition of Rights

sau Bill of Rights – o astfel de protecţia a fost de mai multe ori furnizată de către instanţele

judecătoreşti decât de Parlament. Capacitatea extraordinară a instanţelor judecătoreşti de a

contracara solicitările absolutiste ale monarhului au fost cruciale în acest demers. Actele

normative însele au fost adesea ratificări ale Parlamentului a unor acte elaborate de această

manieră.16

Mai mult decât atât, hotărârile instanţelor judecătoreşti au protejat drepturile şi

libertăţile omului împotriva potenţialului arbitrar atât din partea executivului cât şi a

Parlamentului.

Per ansamblu, s-a considerat în literatura juridică de specialitate că originalitatea

regimului constituţional englez constă în aceea că în Anglia natura diferenţiată a puterilor nu

are la bază acte normative imperative emise de către stat precum nu are la bază nici „voinţa

generală‖ a adunării constituante exprimând suveranitatea poporului. Nu are la bază nici o

Constituţie, act normativ suprem, scris, rigid. În Anglia, Parlamentul poate modifica

Constituţia în orice moment şi nu există un organ politic încredinţat cu controlul

constituţionalităţii actelor normative emise de către legislativ. Structura constituţională

engleză se explică prin prisma unei îndelungate tradiţii înrădăcinate în conflicte politice, acte

normative, cutume, uzanţe, precepte nu neapărat de natură legală, dintre care unele datează cu

secole anterior apariţiei statului modern şi filosofiei liberale17

.

Conceptul de „rule of law‖ este, foarte indirect, o teorie legală a statului ce nu trebuie

în nici un caz confundată cu juridicizarea acestuia sau cu constituţionalizarea acestuia. Este

într-un contrast izbitor cu statul legislativ tipic sistemelor şi statelor continentale, unde

judecătorul este un oficial al statului ce aplică dreptul statului şi unde drepturile individului

sunt edictate de către Parlament18

. Din acest punct de vedere comparativ, regula constă într-o

caracteristică distinctivă a Constituţiei englezeşti19

.

Modelul american a statului de drept20

. Structura constituţională a Statelor Unite ale

Americii a fost un exemplu tipic de „rule of law‖ datorită inspiraţiei pe care fondatorii acestei

structuri statale au luat-o din tradiţiile englezeşti. Într-adevăr, atribuirea către legislativ a

sarcinii de protecţie a subiecţilor de drept împotriva puterii potenţial arbitrare a executivului a

fost fără îndoială rezultat a influenţei exercitate de către modelul englez21

. Similar, decizia de

a nu include în textul constituţional o listă a drepturilor cetăţeanului a fost influenţa

precedentului englez. Bill of Rights22

, aşa cum este azi cunoscută în sistemul legislativ al

16 A. V.Dicey, „Introduction to the Study of the Law of the Constitution‖, Elibron Classics , 2000, pag. 117–130. 17 A. V. Dicey, „Introduction to the Study of the Law of the Constitution‖, p. cxlviii. Constituţia Angliei, scrie

Dicey, „este fructul dezbaterilor desfăşurate în instanţele de judecată în beneficiul drepturilor individuale..., este

o constituţie creată de către judecători, purtând toate trăsăturile unei astfel de Constituţii‖ (Trad. noastră – text original: „the fruit of contests carried on in the Courts on behalf of the rights of individuals...., is a judge-made

constitution, and it bears on its face all the features of judge-made law‖. Ibidem, pag. 116. 18 Potrivit autorului englez N. MacCormick, în Anglia drepturile individuale sunt un fel de drepturi cutumiare

(nefiind nici drepturile derivate constituţionale - după Bentham –nici drepturile fundamentale - după Locke -).

Vezi N. MacCormick, „Constitutionalism and Democracy‖, în R. Bellamy (ed.), „Theories and Concepts of

Politics‖, Manchester University Press, Manchester, 1993 pag. 124 şi urm., 135. 19 A. V. Dicey, op.cit., pag. lv. 20 A se vedea pentru o prezentare detaliată: R. Peerenbom (Ed.), „Asian Discourses of Rule of Law. Theories and

Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France and the U.S.‖, Routledge, Londra, 2005, pag.

54 – 75; T. Fleiner, L. Basta Fleiner, op.cit., pag. 233 – 234. 21 B. Leoni, „Freedom and the Law‖, Liberty Fund, Indianopolis, 1961, pag. 63. 22 Bill of Rights este denumirea colectivă dată primelor zece amendamente constituţionale aduse Constituţiei Statelor Unite ale Americii şi cuprinde o serie de limitări aduse Guvernului, executivului federal ce protejează

drepturile la libertate, proprietate, incluzând libertatea de religie, libertatea de exprimare, libertatea de asociere,

dreptul la un proces echitabil şi judecat cu celeritate, alături de libertatea de a purta şi utiliza arme. Adiţional,

rezervă cetăţenilor orice drepturi nespecificate expres în textul Constituţiei: „The enumeration in the

Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people‖ – al 9 -

lea amendament.



Statelor Unite ale Americii, a fost introdusă (ca o listă deschisă) prin primele zece

amendamente constituţionale abia la sfărşitului lui 1791.

În dezvoltarea instituţională ce a urmat Declaraţiei de Independenţă şi Constituţiei, în

contextul unei abordări aproape fundamentaliste a libertăţii individului şi a dreptului de

proprietate fundamentate prin dreptul natural, a apărut o abordare aproape religioasă23

faţă de

statul de drept – abordare străină de ideologia engleză şi neîmpărtăşită de doctrina dreptului

pozitiv care a inspirat în Germania conceptul de Rechtsstaat. Întâietatea normativă a

Constituţiei a apărut în directă opoziţie cu suveranitatea funcţiei legislative a Parlamentului

Federal, organ al statului considerat la momentul respectiv mai periculos decât însăşi puterea

executivă faţă de drepturile fundamentale.

Regimul constituţional al Statelor Unite ale Americii devreme a început să arate o

înclinaţie spre soluţii inspirate din liberalismul moderat, fiind puţin sensibil faţă de

reprezentarea democratică şi faţă de dinamică conflictuală a intereselor sociale. A acordat

mult mai multă atenţie nevoii formale de a evita ameninţarea reprezentată de către majorităţile

parlamentare faţă de libertăţile individuale. Împotriva acestei ameninţări, remediul sugerat,

înafara inflexibilităţii Constituţiei scrise, a constat în revizuirea judiciară a legislaţiei şi,

ulterior sentinţei judecătorului Marshall în cauza Marbury v. Madison (1803), posibilitatea

Curţii Supreme de a stabili conformitatea constituţională a actelor normative. În consecinţă,

puterea Parlamentului Federal, în special cu privire la drepturile fundamentale, a fost

considerabil slăbită24

.

De fapt, se considera că profesionalismul şi expertiza judecătorilor va asigura într-o

măsură mult mai eficientă decât ar face-o Parlamentul, o corectă interpretare a Constituţiei şi

în consecinţă va rezulta o imparţială şi apolitică protecţie a drepturilor fundamentale.

Aceste soluţii, care fără îndoială cad în sfera statului de drept, diferenţiază experienţa

americană de cea engleză. În Anglia, nici o componentă a puterii judecătoreşti, fie că vorbim

de baza sau de vârful piramidei instanţelor judecătoreşti, nu au exercitat controlul

judecătoresc întemeiat pe argumente de superioritate normativă.

Rechtsstaat. Conceptul de Rechtsstaat s-a încetăţenit în Germania în perioada ce a

urmat revoltelor din 184825

, şi a întruchipat compromisul dintre doctrina liberală şi ideologia

autoritară, fiecare cu susţinătorii ei. În această perioadă, compromisul instituţional s-a bucurat

de suportul teoretic al doctrinarilor şi de cel al juriştilor germani26

. Inspirat din Kant şi

Humboldt doctrina a juxtapus Rechtsstaat cu statul absolutist şi poliţienesc şi a re-elaborat în

termeni legal pozitivişti elemente cheie ale gândirii clasice liberale, în particular apărarea

publică a drepturilor omului şi separaţia puterilor27

. Re-evaluarea germană a acestor principii

liberale a condus la formularea cunoscutei teorii a „drepturilor subiective publice‖, teorie

promulgată de către Jellinek, şi la consacrarea dreptului ca fiind un sistem de norme juridice

impersonale, abstracte, generale şi neretroactive.

Sursa drepturilor individului nu se regăseşte în suveranitatea populară, idee teoretizată

de către revoluţionarii francezi: singura sursă originală şi pozitivă de drept constă în puterea

de legiferare a statului-naţiune28

prin care identitatea spirituală a oamenilor este exprimată. În

23 D. Zolo, op.cit., pag. 10. 24 A se vedea J. H Ely, „Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review‖, Harvard University Press,

Cambridge,1980; Bruce Ackerman, „We ThePeople. Foundations‖, Harvard University Press, Cambridge, 1991;

Cass Sunstein, „The Partial Constitution‖, Harvard University Press, Cambridge, 1993; Stephen Griffin,

„American Constitutionalism‖, Princeton University Press, Princeton, 1996. 25

A se vedea pentru o prezentare: T. Fleiner, L. Basta Fleiner, op.cit., pag. 235 – 239; D. Zolo, op.cit., pag. 10 –

15. 26 Georg Jellinek, Otto Mayer, and Rudolf von Jhering. D. Zolo, op.cit., pag. 12. 27 D. Zolo, ibidem. 28 Integrarea şi mondializarea nu pot pune în pericol în mod radical politica statului naţiune, deoarece, deşi

aparent trendul mondial este marcat de primatul economiei, apare tentaţia de a considera ca fiind desuete



lipsa unei constituţii rigide, practică constituţională comună la perioada respectivă, secolul

XIX, cădea în sarcina puterii legislative să decidă asupra consacrării pe calea normativizării

cu privire la acordarea de drepturi individului. În acest fel, drepturile se aflat la dispoziţia

exclusivă a puterii legislative în virtutea unei rezervări statutare. Această modalitate de

conceptualizare a statului de drept cu privire la problematica drepturilor omului exprimă

tendinţa constituţionalismului german pentru o secularizare riguroasă atât a sistemului legal

cât şi a drepturilor omului. Originea pre-politică şi natura transcedentală, universală şi

naturală a drepturilor omului nu a fost o concepţie împărtăşită29

.

Cea de-a doua axiomă a Rechtsstaat, şi anume, primordialitatea dreptului, s-a reflectat

în principiul legalităţii (Gesetzmässigkeit), principiu potrivit căruia regulile edictate de către

Parlament trebuiau în mod riguros respectate atât de către executiv cât şi de către judecătoresc

pentru ca actele lor să fie legitime. Această dublă subordonare în faţa supremaţiei legii era

considerată a fi atât cea mai eficientă apărare împotriva oricărei tentative de abuz politic a

puterii cât şi garantul suprem în privinţa protecţiei drepturilor individuale.

Această modalitate specifică de conturare a statului de drept greşeşte prin neluarea în

calcul a posibilităţii puterii legislative de a uza (mai corect abuza) în mod arbitrar puterea

acordată, asumându-şi corespondenţa perfectă între voinţa statului, legalitate şi legitimitate

morală.

Germanul Rechtsstaat a fost în consecinţă privit ca vid legal, ca un „tautologic‖,

procedural, şi simplu „stat legal‖. Astfel, Rechtsstaat părea să fie nimic altceva decât „drept al

statului‖ (Staatsrecht), caracterizat ca stat de drept pur tehnic şi formal (generalitatea şi

caracterul abstract al normei de drept). Detaşat de orice referinţă la valori etice şi conţinut

politic, dublat de lipsa unui control jurisdicţional al constituţionalităţii, dreptul unui astfel de

stat părea să fie în mod paradoxal arbitrar: sic volo, sic jubeo. În fapt, procedurile greoaie de

legiferare, prin complicate mecanisme de de obligaţiuni şi contrabalanţă, au oferit garanţii

semnificative de moderaţie şi protecţie a individului faţă de posibile abuzuri de drept.

În concluzie, în ceea ce priveşte principiul statului de drept, care în doctrina germană se

numeşte Rechtsstaat, acesta presupune că acţiunile statului nu sunt arbitrare, ci sunt supuse

dreptului pozitiv. De altfel, statul de drept este o replică la statul despotic. Statul poate oricum

schimba legile, pe care tot el le face, dar atât timp cât ele există, este dator să le respecte. Un

astfel de conţinut al statului de drept a adus mare siguranţă în raporturile juridice şi în viaţa

socială30

.

État de droit. În Franţa31

, o teorie explicită a statului de drept a fost relativ târziu

formulată. Iniţiatorul conceptului a fost Raimond Carré de Malberg în perioada celei de-a

treia Republici, în primele decenii ale secolului XX32

.

Carré de Malberg a pornit în construcţia teoretică a statului de drept ca fiind o

alternativă la realitatea constituţională franceză, susţinând ca şi prim obiectiv sau scop al

conceptului apărarea drepturilor omului împotriva potenţialului arbitrar din partea statului,

stat care, pentru realizarea acestui scop, trebuia să îşi auto-limiteze puterea suverană prin

entităţile politice în raport cu cele economice. În realitate, se observă un fenomen pe care unii l-au prevăzut –

entităţile politice naţionale se reafirmă, iar experţii vorbesc de geo-politizarea mondializării. I. Alexandru, „Rolul

fundamental al statului – naţiune în procesul globalizării‖, în „Revista de Drept Public‖, nr. 4/2007, pag. 8 29 S-ar putea aşadar susţine că statul de dreptul nu se fundamentează în mod obligatoriu pe o concepţie

contractualistă, deşi drepturile civile fundamentale pe care le apără sunt cele pe care Locke le consideră a fi înrădăcinate în pactum societatis: viaţa, libertatea, siguranţa şi proprietatea. 30 G. Iancu, „Drept constituţional şi instituţii politice‖, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, pag. 251. 31 A se vedea pentru o prezentare detaliată: R. Peerenbom (Ed.), „Asian Discourses of Rule of Law. Theories and

Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries, France and the U.S.‖, Routledge, Londra, 2005, pag.

76 – 108; T. Fleiner, L. Basta Fleiner, op.cit., pag. 234 – 236. 32 A se vedea R. Carré de Malberg, „Contribution a la théorie général de l‟État‖, vol. 2, Sirey, Paris, 1920.



impunerea obligaţiei de a respecta general şi erga omnes normele juridice valide33

. Cu toate

acestea, Carré de Malberg a argumentat că apărarea drepturilor individului impune o profundă

reanalizare şi reevaluare a tradiţiilor constituţionale franceze: autorul susţinea faptul că

instituţiile publice franceze erau dominate de către omnipotenţa Parlamentului care părea că a

moştenit o îndreptăţire monopolistică la suveranitatea de stat de la monarhia absolutistă şi că

această realitate reprezenta un grav pericol la libertăţile cetăţenilor francezi34

.

În Franţa, cea mai dinamică expresie o teoriilor revoluţioniste a constat în ideea

suveranităţii populare, naţionale, în conformitate cu care Parlamentul este înzestrat cu

prioritate absolută cu privire la celelalte puteri ale statului deoarece a fost singurul organism

care ar putea pretinde investitură populară directă. Dreptul a fost conceput, în conformitate cu

gândirea lui Rousseau, ca expresie a voinţei generale a naţiunii, a cărui prescripţii obligă

riguros puterea executivă. În ceea ce priveşte puterea judecătorească, în declaraţiile de la

Revoluţia franceză cu privire la drepturi şi texte constituţionale, judecătorilor le era interzis

orice amestec în exercitarea puterii legislative precum era interzisă şi orice formă de putere de

a suspenda aplicarea legilor.

O astfel de lipsă de încredere în judecători a deosebit sistemul constituţional francez

considerabil faţă de modelele adoptate în Anglia şi Statele Unite ale Americii. În plus, ideile

lui Rousseau cu privire la imprescriptibilitatea şi inalienabilitatea suveranităţii poporului l-a

condus pe celebrul autor Emmanuel-Joseph Sieyès să facă distincţia între pouvoir constituant

şi pouvoirs constitués35

. Puterea constituantă era considerată ca un mare legiuitor colectiv care

defineşte valorile şi principiile şi stabileşte normele pe care se întemeiază comunitatea

politică. A fost o putere pre-legală care nu a fost totuşi înlăturată prin actele originale care au

condus la naşterea statului şi la puterile constituite ale acestuia. Spre deosebire de acestea din

urmă, care erau puteri limitate, puterea constituantă avea o putere nelimitată şi neepuizabilă,

liberă de orice restricţii normative impuse prin textele Constituţiei. Articolul 28 al Declaraţiei

Drepturilor din 1973, spre exemplu, stabileşte foarte explicit faptul că poporul are întotdeauna

şi oricând dreptul să revizuiască, reformeze, să schimbe constituţia proprie şi că nici o

generaţie nu este ţinută de legile edictate de către generaţii anterioare.

Două consecinţe rezultă de aici: în primul rând, Parlamentul simultan a avut tendinţa

de a acţiona atât în calitate de putere constituantă cât şi de putere constituită, asumându-şi

astfel prerogative suverane. Practic, acesta a pretins dreptul permanent de a revizui Constituţia

alături de o putere nelimitată de revizuire, echivalentă cu aceea a unei puteri constituante. În

al doilea rând, exista o clară tendinţă constituţională spre respingerea unui gouvernement des

juges, către respingerea atât a rigidităţii constituţionale cât şi a controlului judecătoresc a

legitimităţii constituţionale a legilor ordinare.

Carré de Malberg a atacat vehement o astfel de tradiţie iacobină şi a susţinut o

interpretare a conceptului de stat de drept care subordonează toate puterile din stat, inclusiv

deci şi cea legislativă, dreptului. Parlamentul, în consecinţă, trebuia considerat ca fiind doar o

putere constituită, în nici un caz putere constituantă, ale cărei funcţii erau subiect al limitărilor

şi controlului, exact la fel cum se întâmplă în cazul puterii administrative.

Impunerea principiului legalităţii puterii executive a reprezentat într-adevăr un pas

important dar nu şi suficient pentru garantarea apărării depline a drepturilor individului: statul

legal nu era încă stat de drept. Un autentic État de droi trebuia să pună la dispoziţia indivizilor

33 Opoziţia stabilită de către Carré de Malberg între „stat de drept‖ şi „stat legal‖ surprinde mutaţia care s-a

produs în sistemele constituţionale a numeroase state europene din a doua jumătate a secolului al XX-lea. L. Favoreu (Ed.), „Droit constitutionnel‖, Ediţia a 8-a, Editura Dalloz, Paris, 2005, pag. 23. 34 R. Carré de Malberg, op.cit., vol. 1, pag. 140. 35 Separaţia aceasta a puterilor în putere constituantă şi putere constituită constituie prima condiţie a distincţiei

între lege constituţională şi lege ordinară. Puterea constituantă, puterea poporului adică, nu poate fi supremă

decât dacă legea pe care aceasta o edictează este inviolabilă pentru puterea constituită, de către legiuitorul

ordinar adică. E. Zoller, „Droit constitutionnel‖, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, pag. 58.



mijloacele legale prin care aceştia să poată facă opoziţie în faţa voinţei legiuitorului ori de

căte ori acesta prin actele sale viola drepturile lor fundamentale36

. În acest scop, dacă

controlul judiciar asuspra legislaţiei nu era o soluţie fezabilă pentru Franţa37

, aşa cum s-a

dovedit a fi în Statele Unite ale Americii, după cum a argumenta Carré de Malberg, atunci o

distincţie clară este necesar a se face între constituţie şi lege. Era necesar, imperios ca prima

să fie aşezată deasupra ultimei, într-o poziţie superioară sub aspectul forţei juridice, şi să fie

obligat Parlamentul să respecte toate limitările legale stabilite prin textul constituţional,

renunţându-se astfel la orice pretenţie constituantă38

.

În versiunea franceză, aşadar, statul de drept a fost un „stat legal‖ care cultivă

principiul legalităţii, tinde spre asigurarea supremaţiei legislativului în raport cu executivul.

Unii autori au încercat o diferenţiere în plan doctrinar între statul de drept şi statul legal. În

acest sens, Carré de Malberg aduce următoarele argumente principale: statul legal este ataşat

unei concepţii politice, aceea că executivul se subordonează legislativului; statul de drept este

adaptabil oricărei forme de guvernământ, în timp ce statul legal reprezintă el în sine o formă

de guvernământ; dacă în statul legal executivul se subordonează legislativului, în statul de

drept atât executivul, cât şi legislativul se subordonează propriilor norme.

Este de necontestat că toate experinţele politico-culturale şi sistemele legale prezentate

în paragrafele anterioare sunt extrem de diferite, atât în termeni de suveranitate a autorităţilor

normative cât şi de tehnici constituţionale folosite pentru a reduce puterile statului şi pentru a

le diferenţia unele de celelalte. Astfel, în Anglia, constituţia este una flexibilă, însă, spre

deosebire de ceea ce se întâmplă în Europa continentală, este aplicată de o manieră extrem de

riguroasă de către instanţele judecătoreşti. În Europa continentală, constituţii solemne conţin

de cele mai multe ori enunţuri abstracte de principii, lipsind însă mijloacele procedurale

adecvate care să le asigure aplicabilitatea39

. Diversitatea de soluţii reflectă doar bogăţia

izvoarelor reale ale fiecărei stat european şi nu numai, dovedind din nou importanța și

relevanța din perspectiva bogatelor concluzii care reies din aplicarea sistemului izvoarelor

materiale ale dreptului asupra oricărui concept sau instituție juridică.

BIBLIOGRAPHY

Bruce Ackerman, „We ThePeople. Foundations‖, Harvard University Press, Cambridge, 1991

M. Albici, „Despre drept şi ştiinţa dreptului‖, Editura All Beck, Bucureşti, 2005

I. Alexandru, „Rolul fundamental al statului – naţiune în procesul globalizării‖, în „Revista

de Drept Public‖, nr. 4/2007

P. Costa, D. Zolo (Ed.), „The Rule of Law. History, Theory and Criticism‖, Springer, 2010

I. Deleanu, „Instituţii şi proceduri constituţionale în dreptul comparat şi în dreptul român.

Tratat‖, Editura „Servo-Sat‖, Arad, 2003

A. V. Dicey, „Introduction to the Study of the Law of the Constitution‖, Elibron Classics ,

2000

T. Drăganu, „Introducere în teoria şi practica statului de drept‖, Editura „Dacia‖, Cluj-

Napoca, 1992

36 R. Carré de Malberg, Contribution a la théorie général de l‟État, vol. 1 pag. 488–92. 37 A se vedea pentru o prezentare detaliată a istoriei constituţionale în Franţa D. Turpin, „Droit constitutionnel‖,

Presses Universitaires de France, Paris, 1994; J. Gicquel, J.-E. Gicquel, „Droit constitutionnel et institutions politiques‖, Ediţia a 20-a, Editura Montchrestien, Paris, 2005. 38 A se vedea cu privire la relaţia între instituţiile S.U.A. şi tradiţiile constituţionale franceze R. Carré de

Malberg, „La Loi, expression de la volonté générale‖, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1931, pag. 104–110; A

se vedea cu privire la relaţia între constituţiile scrise şi puterea constituantă R. Carré de Malberg, „Contribution a

la théorie général de l‟État‖, vol. 2, pag. 493–500. 39 A.V. Dicey, op.cit., pag. 198.



T. Drăganu, „Drept constituţional şi instituţii politice – tratat elementar‖, vol. I, Editura

„Lumina Lex‖, Bucureşti, 1998

J. H Ely, „Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review‖, Harvard University Press,

Cambridge,1980

T. Fleiner, L. Basta Fleiner, „Constitutional Democracy in a Multicultural an Globalised

World‖, Springer, 2009

J. Gicquel, J.-E. Gicquel, „Droit constitutionnel et institutions politiques‖, Ediţia a 20-a,

Editura Montchrestien, Paris, 2005.

Stephen Griffin, „American Constitutionalism‖, Princeton University Press, Princeton, 1996

G. Iancu, „Drept constituţional şi instituţii politice‖, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007,

pag. 251

B. Leoni, „Freedom and the Law‖, Liberty Fund, Indianopolis, 1961

N. MacCormick, „Constitutionalism and Democracy‖, în R. Bellamy (ed.), „Theories and

Concepts of Politics‖, Manchester University Press, Manchester, 1993

R. Carré de Malberg, „Contribution a la théorie général de l‟État‖, vol. 2, Sirey, Paris, 1920.

R. Carré de Malberg, „La Loi, expression de la volonté générale‖, Librairie du Recueil Sirey,

Paris, 1931

A. Naschitz, M.Popa, D. Gheicu, „Principiul supremaţiei legii ca manifestare a suveranităţii

poporului în Republica Socialistă Română‖, în „Revista Română de Drept‖, anul XXVII, nr.

8/1971

R. Peerenbom (Ed.), „Asian Discourses of Rule of Law. Theories and Implementation of Rule

of Law in Twelve Asian Countries, France and the U.S.‖, Routledge, Londra, 2005

Cass Sunstein, „The Partial Constitution‖, Harvard University Press, Cambridge, 1993

D. Turpin, „Droit constitutionnel‖, Presses Universitaires de France, Paris, 1994

E. Zoller, „Droit constitutionnel‖, Presses Universitaires de France, Paris, 1998, pag. 58.

D. Valea, „Drept constituțional și instituții politice‖, Editura Universul Juridic, București,

2014

models and practical evolutions of rule of law kajcsa … 05 34.pdf · „drept constituţional şi...

Documents