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Münchener AnwaltsHandbücher
Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht
vonDr. Andreas Leupold, Silke Glossner, Dr. Axel Freiherr von dem Bussche, Jens-Daniel Braun, Dr. Kai Cornelius, Dr.
Danja Domeier, Dr.-Ing. Clemens Doubrava, Dr. Alexander Elbracht, Dr. Nils Christian Haag, Prof. Dr. HansHaarmeyer, Dr. Jürgen Hartung, Dr. Katrin Hegewald, Prof. Dr. Jürgen Kühling, Dr. Gregor Scheja, Dr. Tobias
Schelinski, Dr. Thomas Stögmüller, Prof. Dr. Andreas Wiebe, Kristina Wieddekind, Dr. Klaus Willenbruch
3. Auflage
Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht – Leupold / Glossner / Bussche / et al.
schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG
Thematische Gliederung:
Informationsrecht, Neue Medien
Verlag C.H. Beck München 2013
Verlag C.H. Beck im Internet:www.beck.de
ISBN 978 3 406 64845 8
beck-shop.de Leupold/Glossner (Hrsg.)
Münchener AnwaltsHandbuchIT-Recht
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beck-shop.de MünchenerAnwaltsHandbuch
IT-RechtHerausgegeben von
Dr. Andreas Leupold, LL.M.Rechtsanwalt, München
und
Silke Glossner, LL.M.Richterin am Landgericht München I
Bearbeitet von:
Jens-Daniel Braun, Richter am Landgericht, Kassel; Dr. Axel Freiherr v.d. Bussche, LL.M.,Rechtsanwalt, Hamburg; Dr. Kai Cornelius, LL.M., Rechtsanwalt, Frankfurt a.M.;Dr. Danja Domeier, Rechtsanwältin, München; Dr.-Ing. Clemens Doubrava, BSI Bonn; SilkeGlossner, LL.M., Richterin am Landgericht München; Dr. Nils Christian Haag, Rechtsan-walt, Hamburg; Prof. Dr. Hans Haarmeyer, Bonn; Dr. Jürgen Hartung, Rechtsanwalt, Köln;Dr. Katrin Hegewald, Rechtsanwältin, München; Vincent James, Microsoft DeutschlandGmbH; Prof. Dr. iur. Jürgen Kühling, LL.M., Universität Regensburg; Dr. Andreas Leupold,LL.M., Rechtsanwalt, München; Isabel Münch, BSI Bonn; Stephan Peters, München;Dr. Gregor Scheja, Rechtsanwalt, Bonn; Dr. Tobias Schelinski, Rechtsanwalt, Hamburg;Dr. Thomas Stögmüller, LL.M., Rechtsanwalt, München; Prof. Dr. Andreas Wiebe, Wirt-schaftsuniversität Wien; Kristina Wieddekind, Rechtsanwältin, Hamburg; Dr. Klaus Willen-
bruch, Rechtsanwalt, Hamburg
3., überarbeitete und erweiterte Auflage.
Verlag C.H. Beck München 2013
beck-shop.de Zitiervorschlag:
Leupold/Glossner/Bearbeiter, MAH IT-Recht, Teil … Rn. …
www.beck.de
ISBN 978 3 406 64845 8
© 2013 Verlag C.H. Beck oHGWilhelmstraße 9, 80801 München
Druck und Bindung: fgb · freiburger graphische betriebeBebelstraße 11, 79108 Freiburg
Satz: Textservice ZinkNeue Steige 33, 74869 Schwarzach
Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier(hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)
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V
Vorwort zur 3. Auflage
Aufgrund der großen Akzeptanz, die auch die zweite Auflage erfahren hat, ist nun in ra-scher Folge die dritte Auflage des Handbuches notwendig geworden. Einem breit gefächertenLeserkreis das Recht der Informationstechnologie nahe zu bringen, ist uns als Herausgebernauch in der Neuauflage Anspruch und Herausforderung zugleich. Unser unverändertes Zielist es, einerseits dem Einsteiger eine schnelle Orientierung zu ermöglichen und andererseitsdem Anspruch des Spezialisten auf eine vertiefte Darstellung gerecht zu werden.
Es liegt in der Natur der Sache, dass das IT- Recht mehr als andere Rechtsgebiete durch dentechnischen Fortschritt geprägt wird; mit der Geschwindigkeit, mit der manche Paradigmen-wechsel – man denke nur an die bereits begonnene Ablösung des E-Mail Verkehrs durch dieKommunikation in sozialen Netzwerken oder die Auslagerung lokaler IT-Infrastrukturen indie Cloud- ihren Siegeszug antreten, können Gesetzgeber und Rechtsprechung oft kaumSchritt halten. Damit ist das IT-Recht sicherlich eine der dynamischsten Rechtsmaterien über-haupt. Aktuelle Entwicklungen wie Fragen nach dem Verbraucherschutz im boomenden On-line-Handel, Datenschutzskandale in großen Unternehmen oder auch die wachsende Krimi-nalität im Netz beweisen seine große praktische Relevanz.
Stetig wandelnde Rahmenbedingungen durch neue europarechtliche Vorgaben – etwa imBereich des Verbraucherschutzes –, nationale Gesetzesvorhaben und Änderungen der Recht-sprechung prägen dieses Rechtsgebiet. Zudem gilt für das IT-Recht in besonderer Weise, dasses kaum möglich ist, einen Teilbereich isoliert zu betrachten; zu vielfältig sind die Verzahnun-gen der Teilbereiche untereinander und mit anderen Rechtsgebieten.
Es ist daher die Absicht der Autoren und Herausgeber, aktuelle Problemstellungen aus ver-schiedenen Blickwinkeln zu beleuchten. Der Leser soll so in die Lage versetzt werden, alte undneue Fragestellungen des Rechts der Informationstechnologie in allen Facetten zu betrachtenund gleichzeitig einen Überblick über das große Ganze zu gewinnen.
Soll ein Werk wie das vorliegende praktischen Nutzwert haben, dann darf es sich nicht al-lein in der theoretischen Diskussion aktueller Rechtsprobleme erschöpfen. Mit dieser Auflagewurden daher die Hinweise für die Praxis – wie etwa Übersichten und Formulierungsvor-schläge – noch einmal weiter ausgebaut. Die Hilfestellungen sind dabei nicht auf das rein Ju-ristische beschränkt; die Beschreibung bestimmter (technischer) Abläufe sollen den mit derMaterie noch nicht Vertrauten in die Lage versetzen, sich schnell und mit wenig Aufwand inneue Themen hineinzufinden. Alle Teilbereiche wurden der aktuellen Rechtslage angepasstund einige, wie etwa die Darstellung der Providerhaftung oder auch des Telekommunikati-onsrechts, vollständig überarbeitet. Dem Phänomen der Cloud mit ihren zahlreichen Implika-tionen etwa für das Vertragsrecht oder den Datenschutz wurde in dieser Auflage erstmaligauch ein eigener Abschnitt gewidmet.
Nichts im IT- Recht ist also so beständig wie der Wandel; jeder Versuch, die aktuelleRechtslage abzubilden, kann daher nur eine Momentaufnahme sein. Umgekehrt gilt aberauch: was das IT- Recht so anspruchsvoll und herausfordernd macht, macht es gleichzeitig sointeressant. Für ein so dynamisches Thema wie das IT-Recht ist der Dialog mit dem Leser fürAutoren wie Herausgeber von zentraler Bedeutung; Anregungen und Hinweise wie auch dieKritik unserer Leser sind uns sowohl willkommene Hilfe als auch Ansporn, es künftig nochbesser zu machen.
Unser Dank gilt auch dieses Mal dem Verlag C.H. Beck, der das schnelle Erscheinen dieserdritten Auflage möglich gemacht hat; besonders verpflichtet sind wir einmal mehr Herrn Dr.Wasmuth, der das Werk kenntnisreich zu konzipieren und strukturieren half und Frau Bo-ettcher, ohne deren feinsinniges Lektorat das Werk nicht in dieser Form hätte erscheinenkönnen.
München, im Juni 2013 Dr. Andreas Leupold/Silke Glossner
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Inhaltsübersicht
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IXAutorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIAbkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII
Einführung: Brennpunkte des IT-Rechts. Eine Übersicht über die in diesem Werk behandelten Themen – und zugleich eine Einladung in eine interessante Querschnittsmaterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Teil 1. Gestaltung von IT-Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13Teil 2. Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . 123Teil 3. Grundzüge des Immaterialgüterrechts im Bereich
der Informationstechnologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365Teil 4. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453Teil 5. Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511Teil 6. Internationale Bezüge des IT-Rechts einschließlich
Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605Teil 7. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703Teil 8. Internet und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . 843Teil 9. Die öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologie . . . 885Teil 10. Besonderheiten des Straf- und Strafprozessrechts . . . . . . . . . . . . . . 965
Glossar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1085Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort zur 3. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIIAutorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIAbkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII
Einführung Brennpunkte des IT-Rechts. Eine Übersicht über die in diesem Werk behandelten Themen – und zugleich Einladung in eine interessanteQuerschnittsmaterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Teil 1. IT-Vertragsgestaltung
A. Grundlagen der IT-Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17I. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1. Hardware und Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172. Die Abgrenzung von Computerprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . 19
II. Besondere Erscheinungsformen von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . 211. Shareware und Evaluierungsversion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212. Public Domain Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213. Freeware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214. Open Source . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215. Application Service Providing („ASP“) und Software as
a Service („SaaS“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
III. Service Level Agreements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
B. Vertragstypologisierung: Rechtliche Einordnung der IT-Verträge . . . . . . . . . . 25I. Überblick: IT-Verträge als schuldrechtliche Verträge i.S.d. BGB . . . . . . . 25
1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262. Zusammengesetzte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263. Typengemischte Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274. Atypische Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
II. Vorfrage: Ist Software eine Sache i.S.d. § 90 BGB? . . . . . . . . . . . . . . 29III. Schritt 1: Kategorisierung der IT-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
1. Abgrenzungsschwierigkeiten bei der „Überlassung“ von Software . . . . 302. Schematische Übersicht zur Kategorisierung von IT-Verträgen . . . . . . 32
IV. Schritt 2: Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331. Dauerhafte Überlassung von Standardsoftware . . . . . . . . . . . . . . 332. Dauerhafte Überlassung von Individualsoftware . . . . . . . . . . . . . . 343. Softwareerstellungsverträge unter Einsatz von agilen Programmierungs-
methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394. Implementierung und Anpassung von Standardsoftware . . . . . . . . . 425. Befristete Überlassung von Standard- und Individualsoftware . . . . . . . 446. Dauerhafte Überlassung von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467. Befristete Überlassung von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468. Software/Hardware Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469. Softwarepflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
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Inhaltsverzeichnis
10. Hardware Wartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4711. Misch- und Sonderformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4712. Schematische Übersicht über IT-Verträge und deren rechtliche
Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49V. Individualvereinbarung oder AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1. Abgrenzung und Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512. Die Einbeziehung von AGB im IT-Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . 523. Gestaltungsspielräume und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554. Besonderheiten bei grenzüberschreitenden IT-Verträgen . . . . . . . . . . 56
VI. Unterschiedliche Interessenlagen der Parteien bei der Software-überlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571. Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572. Anwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583. Reseller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
C. Die IT-Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59I. Dauerhafte Überlassung von Standardsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Rechte und Pflichten des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592. Rechte und Pflichten des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705. Besonderheiten beim Softwarekauf als Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . 716. Einbindung von Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727. Einbindung anderer proprietärer Softwarekomponenten . . . . . . . . . . 738. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten in AGB und ihre Grenzen . . . . . . . 74
II. Dauerhafte Überlassung von Software ohne Entgelt . . . . . . . . . . . . . . 791. Kostenlose Software als Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792. Rechte und Pflichten des Schenkenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803. Rechte und Pflichten des Beschenkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816. Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817. Insbesondere: Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
III. Dauerhafte Überlassung von Individualsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . 821. Rechte und Pflichten des Herstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822. Rechte und Pflichten des Bestellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 863. Change Requests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 894. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895. Grenzen und Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . 926. Quellcodehinterlegungsverträge („Escrow Agreements“) . . . . . . . . . 93
IV. Miete von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 951. Rechte und Pflichten des Vermieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 962. Rechte und Pflichten des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 983. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984. Grenzen und Gestaltungsmöglichkeiten in AGB . . . . . . . . . . . . . . 99
V. Verträge über den Kauf von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100VI. Verträge über die Miete von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
1. Miete von Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012. Besonderheiten bei Hosting-Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
VII. Leasing von Soft- & Hardware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102VIII. IT as a Service und Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1. Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1032. Verwendung von Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053. Mängelansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064. Exit-Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
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Inhaltsverzeichnis
5. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066. Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
IX. Softwarepflege und Third Party Maintenance . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081. Definition des Leistungsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1092. Abgrenzung zwischen kostenpflichtiger Softwarepflege und entgeltloser
Mängelbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093. Abschlusszwang und Kündigungsverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
X. Hardware-Wartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110XI. IT-Projekte und Projektmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
1. Projektphasen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112. Projektdokumentation: Lastenheft und Pflichtenheft . . . . . . . . . . . 1123. Geheimhaltungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1144. Rechtemanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155. Exit-Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1156. Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1157. Besonderheiten bei agilen Programmierungsmethoden . . . . . . . . . . . 116
XII. IT-Transaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1181. Arten von Transaktionen: Asset Deal und Share Deal . . . . . . . . . . . 1182. Besonderheiten bei der Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183. Gestaltung des Übernahmevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
XIII. Bring Your Own Device . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Teil 2. Das Recht des elektronischen Geschäftsverkehrs
A. Die Grundregeln des elektronischen Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . 126I. Der Begriff und maßgebliche Rechtsnormen des Rechts des elektronischen
Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128II. Der Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . . 128
1. Der Vertragsschluss auf elektronischem Weg . . . . . . . . . . . . . . . . 1302. Die Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1403. Die Stellvertretung und Missbrauchsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1464. Probleme des Minderjährigenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1495. Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1536. Problemstellungen der Bezahlung im elektronischen Geschäftsverkehr . . 158
III. Die für den Internethandel besonders relevanten Bestimmungen des Verbraucher- und Kundenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1601. Gesetzgeberische Aktivitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1602. Die Pflichten im Fernabsatz, §§ 312b ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . 1623. Die Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr, § 312g BGB . . . . . . 189
IV. Die Online-Auktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1981. Der praktische Ablauf des Handels auf einer Online-Plattform
am Beispiel von eBay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2002. Rechtliche Fragen im Zusammenhang mit Internet-Auktionen . . . . . . 202
V. Weitere relevante Informationspflichten für den Auftritt im Internet . . . . 2111. Informationspflichten nach dem Telemediengesetz . . . . . . . . . . . . . 2122. Die Informationspflichten nach § 55 RStV . . . . . . . . . . . . . . . . . 2163. Die Informationspflichten nach dem PAngV . . . . . . . . . . . . . . . . 2174. Die Informationspflichten nach der DL-InfoV . . . . . . . . . . . . . . . 2205. Die Pflichtangaben in E-Mails und anderer Geschäftskorrespondenz . . . 223
VI. Allgemeine lauterkeitsrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2241. Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2252. Spamming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2273. Meta-Tags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2314. Astroturfing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
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Inhaltsverzeichnis
VII. Die Problematik rechtsmissbräuchlicher Abmahnungen und ungerechtfertigter Schutzrechtsverwarnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2321. Zum Hintergrund: Die Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2322. Die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . 2383. Die Rechtsfolgen missbräuchlicher Abmahnung in Wettbewerbssachen . 2434. Die ungerechtfertigte Schutzrechtsverwarnung . . . . . . . . . . . . . . . 2445. Die Abwehr überhöhter Aufwendungsersatzansprüche mit Hilfe
des § 97a Abs. 2 UrhG, 12 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2466. Neufassung des § 97a UrhG durch das Gesetz gegen unseriöse
Geschäftspraktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
B. Die Haftung für Inhalte im Netz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
1. Der Anwendungsbereich des Telemediengesetzes . . . . . . . . . . . . . . 2512. Die Filterfunktion der §§ 7–10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
II. Die Haftung der Diensteanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2521. Die Verantwortlichkeit und Haftung des Content-Providers . . . . . . . . 2532. Die Verantwortlichkeit und Haftung des Host-Providers . . . . . . . . . 2543. Die Haftung des Access-Providers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2824. Die Haftung des Anschlussinhabers für illegales Filesharing . . . . . . . . 2875. Die Haftung des Suchmaschinenbetreibers für Suchergebnisse . . . . . . . 2946. Die Haftung des Websitebetreibers für (Hyper-)Links . . . . . . . . . . . 2967. Die Haftung des Merchants für Affiliate Partner . . . . . . . . . . . . . . 2978. Die Haftung des Accountinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
C. Der Handel mit besonderen Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299I. Der Handel mit Lebensmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3002. Bewerbung und Vertrieb von Lebensmitteln im Internet – relevante
Definitionen und Grundprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3033. Die Kennzeichnung von Lebensmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3164. Besondere Lebensmittel (Auswahl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3325. Die Bewerbung von Lebensmitteln im Internet . . . . . . . . . . . . . . . 3346. Rechtsfolgen bei Verstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
II. Der Handel mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3451. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3462. Was ist ein Arzneimittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3463. Der Auftritt im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3474. Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3475. Internetspezifische Werbemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3506. Social Media/Web 3.0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3537. Elektronischer Versandhandel von Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . 3568. Ausländische Versender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3629. Anforderungen an den Internet-Auftritt von Versandapotheken . . . . . . 362
Teil 3. Grundzüge des Immaterialgüterrechts im Bereich der Informationstechnologie
A. Einführung und Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
B. Schutz von Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370I. Softwareentwicklung und Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
II. Schutz von Computerprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3721. Ausdrucksformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3722. Idee und Ausdruck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
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3. Eigene geistige Schöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3744. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
III. Weitere Schutzgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376IV. Verwertungsrechte, § 69c UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
1. Vervielfältigungsrecht, § 69c Nr. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3782. Bearbeitungsrecht, § 69c Nr. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3793. Verbreitungsrecht, § 69c Nr. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3804. Öffentliche Wiedergabe und öffentliche Zugänglichmachung,
§ 69 c Nr. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381V. Schrankenregelungen, § 69d UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3832. Bestimmungsgemäße Benutzung, § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . 3833. Sicherungskopie, § 69d Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
VI. Softwareverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3861. Einräumung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3862. OEM-Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3873. Handel mit „Gebrauchtsoftware“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3874. Wirksamkeit typischer Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
VII. Rechteinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3941. Urheber und Urhebergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3942. Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
VIII. Besonderheiten bei Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3941. Abgrenzung zu Public Domain und Shareware . . . . . . . . . . . . . . . 3942. Lizenzmodell bei Open Source Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3953. Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3964. Vertrieb mit proprietärer Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3965. Kompatibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3976. Dual Licensing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
IX. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3981. Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3982. Urheberrechtsverletzungen beim Anbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . 3983. Urheberrechtsverletzungen beim Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
X. Weitere Schutzmöglichkeiten für Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3991. Patentschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4002. Wettbewerbsrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4023. Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4024. Geschmacksmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
C. Rechtsschutz von Datenbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404I. Datenbankbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
II. Urheberrechtlicher Schutz, § 4 Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405III. Datenbankherstellerrecht, § 87a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
1. Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4062. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
D. Urheberrechtlicher Schutz bei Webangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415I. Werk und Werkartenzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
1. Schriftwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4162. Musikwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4173. Lichtbildwerk, § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4174. Filmähnliches Werk, § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . 4175. Darstellung wissenschaftlicher und technischer Art,
§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4176. Werk der bildenden und der angewandten Kunst,
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
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II. Schutzumfang des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4191. Verwertungshandlungen im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4192. Privatkopie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4213. Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4234. Zitatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4235. § 44a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4246. Urheberpersönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
E. Enforcement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
II. § 101a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427III. Auskunftsrecht § 101 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
1. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4282. Verhältnis zum Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
IV. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431V. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
F. Technische Schutzmaßnahmen, § 95a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433I. Technische Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
II. Rechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
G. Grundzüge des Kennzeichenrechts und der Domainnamen . . . . . . . . . . . . . 436I. Geschützte Marken und sonstige Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
II. Voraussetzungen und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436III. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
1. Verwertungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4362. Besonderheiten im E-Commerce, insbesondere Suchmaschinen-
marketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437IV. Gemeinschaftsmarke und IR-Marken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438V. Internet Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
1. Domain-Name-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4392. Schutz von Kennzeicheninhabern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4393. Schutz für Domains als Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4454. Gattungsbegriffe als Domain Name . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4465. Inanspruchnahme der DENIC e.G . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4476. Besonderheiten der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4487. Domain Namen als Vermögensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . 4498. Online-Schiedsgerichtsbarkeit UDRP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
Teil 4. Cloud Computing
A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454I. Definition und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
II. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456III. Anwendbares Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456IV. Anwendbares Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
B. Vorteile des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458I. Nutzen des Cloud Computing für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . 459
II. Vorteile des Cloud Computing für Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . 460III. Positive Effekte für die Volkswirtschaften der EU-Länder . . . . . . . . . . . 461
C. Risiken des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461I. Cloud-Spezifische Sicherheitsrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
1. Ungenügende Datentrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4622. Mangelnde Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4623. Beeinträchtigung der (Daten-)Integrität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
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4. Gefährdung der Datenverfügbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4635. Fehlende Revisionssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
II. Datenschutzrisiken in der Cloud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4651. Internationale Datentransfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4652. Zugriffe ausländischer Behörden auf Daten in Europäischen Clouds . . . 467
III. Individuelle Vertragsgestaltung für datenschutzkonformes Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4671. Mindestbestandteile einer Datenschutzvereinbarung . . . . . . . . . . . . 4682. Festlegung der Maßnahmen zur Herstellung der Informationssicherheit . 469
D. Zertifizierung von Cloud Services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470I. Zertifizierung von Cloud-Diensten als vertrauensbildende Maßnahme . . . 470
II. Internationale Initiativen zur Erhöhung der Cloud-Sicherheit . . . . . . . . 4711. ISO/IEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4712. Cloud Security Alliance (CSA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4723. FedRAMP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4734. EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4745. EuroCloud Deutschland_eco e.V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4736. Umsetzung des IT-Grundschutzes für Cloud-Dienste . . . . . . . . . . . 4777. Ausblick: Cloud Computing zertifizieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
E. Urheberrechtliche Aspekte des Cloud-Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482I. Die Nutzung von Betriebssystem- und Anwendersoftware in der Cloud . . . 482
1. Recht zur Vervielfältigung der Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4832. Recht zur Vermietung der Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4843. Recht der öffentlichen Zugänglichmachung der Software . . . . . . . . . 484
II. Lizenzmanagement in der Cloud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486III. Neue Lizenz- und Service-Modelle für das Cloud Computing . . . . . . . . 487
1. Abonnement statt Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4882. Dual Use Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4883. On Demand Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4894. Anwendung auf mehreren Endgeräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4905. Andere Cloud Service Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
F. Cloud Escrow als Werkzeug zur Risikominimierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 490I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
II. Zum Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491III. Klassisches Escrow und Cloud Escrow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492IV. Keine Auslagerung von anvertrauten Escrowmaterialien in die Wolke . . . . 493V. Cloud Escrow und Softwarelizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
VI. Die richtige Vorgehensweise im Cloud Escrow . . . . . . . . . . . . . . . . 4951. Zusammenstellung und Übergabe des Hinterlegungsmaterials . . . . . . 4952. Die technische Verifizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4963. Rückgewinnung der Anwenderdaten aus der Cloud . . . . . . . . . . . . 4974. Ausfalltoleranz gegenüber Cloud-Diensten – die Zeitkomponente . . . . 498
VII. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498G. Cloud Service Provider in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
I. Vor Eintritt des Insolvenzfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500II. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
1. Fortführung des Cloud Computing Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 5022. Aussonderungsrechte des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5033. Herausgabeansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5064. Weitere vertragliche Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509
III. Schlussfolgerungen und Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . 509
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Teil 5. Datenschutzrecht
A. Gegenstand des Datenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
B. Das Volkszählungsurteil und die Dispositionsbefugnis der Betroffenen . . . . . . . 514
C. Entwicklung des Datenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
D. Die EG-Datenschutzrichtlinie 95/46 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518I. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
II. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519III. Arbeitsgruppe nach Art. 29 EG-Datenschutzrichtlinie 95/46 . . . . . . . . . 519IV. Ablösung durch EU-Datenschutz-Grundverordnung . . . . . . . . . . . . . 520
E. Das BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521I. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
II. Anwendbarkeit und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5231. Personenbezogene Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5232. Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
III. Datenvermeidung und Datensparsamkeit nach § 3a BDSG . . . . . . . . . . 529IV. Prüfung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 530V. Zulässigkeit aufgrund einer Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
1. Allgemeine Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5302. Freie Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5313. Informierte Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5324. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5325. Einwilligung in AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5346. Einwilligung für Adresshandel- und Werbezwecke . . . . . . . . . . . . . 535
VI. Zulässigkeit aufgrund einer Rechtsvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . 5371. Erlaubnistatbestände außerhalb des BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . 5372. Übersicht über die Erlaubnistatbestände des BDSG . . . . . . . . . . . . 5383. Vertragsdurchführung, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG . . . . . . . . . . . . 5404. Interessenabwägung, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . 5405. Allgemein zugängliche Daten, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG . . . . . . . . 5426. Zweckänderung, § 28 Abs. 2 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5427. Adresshandel und Werbung, § 28 Abs. 3 und 4 BDSG . . . . . . . . . . . 5438. Besondere personenbezogene Daten, § 28 Abs. 6–9 BDSG . . . . . . . . 5449. Datenübermittlung an Auskunfteien, § 28a BDSG . . . . . . . . . . . . . 545
10. Scoring, § 28b BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54611. Datenverwendungen zum Zwecke der Übermittlung, § 29 BDSG . . . . . 54812. Markt- und Meinungsforschung, §§ 30 und 30a BDSG . . . . . . . . . . 549
VII. Beschäftigtendatenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5501. Zweck des § 32 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5502. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5513. Rechtsfolgen des § 32 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551
VIII. Grenzüberschreitender Datenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5521. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5522. Übermittlung personenbezogener Daten ins Ausland . . . . . . . . . . . . 5533. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
IX. Automatisierte Einzelentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5571. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5572. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5573. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
X. Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume . . . . . . . . . . . . . . 5591. Anwendungsbereich des § 6b BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5592. Zulässige Zwecke der Videobeobachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5603. Hinweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561
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4. Verarbeitung oder Nutzung von Aufnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . 5615. Benachrichtigung und Löschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5616. Vorabkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562
XI. Allgemeine technische und organisatorische Maßnahmen . . . . . . . . . . 562XII. Die acht Gebote der Datensicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
XIII. Datenverarbeitung im Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564XIV. Institut des Beauftragten für den Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
1. Die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . 5672. Zeitpunkt, Inhalt und Form der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5683. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5694. Rechtsverhältnisse zwischen DSB und verantwortlicher Stelle . . . . . . . 5705. Die Abberufung und der Kündigungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 5706. Die erforderlichen Eigenschaften des Datenschutzbeauftragten
(Abs. 2 S. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5717. Stellung des Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5738. Das Anrufungsrecht der Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5759. Aufgaben des DSB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
10. Haftung des Datenschutzbeauftragten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578XV. Aufsichtsbehörden für nicht-öffentliche Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . 579
XVI. Rechte des von der Datenverarbeitung Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . 5801. Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5802. Berichtigung, Löschung, Sperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
XVII. Selbstanzeigepflicht der verantwortlichen Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . 582XVIII. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
1. Haftung nicht-öffentlicher Stellen, § 7 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . 5842. Haftung öffentlicher Stellen, § 8 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5853. Sonstige Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . 5854. Schadensberechnung durch Lizenzanalogie . . . . . . . . . . . . . . . . . 585
XIX. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5861. Bußgeldvorschriften, § 43 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5872. Strafvorschriften, § 44 BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5873. Sanktionen außerhalb des BDSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5874. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588
F. TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
II. Fernmeldegeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589III. Bestandsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589IV. Verkehrsdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590V. Entgeltermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
VI. Einzelverbindungsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591VII. Störungsbeseitigung und Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
VIII. Beratung, Werbung, Marktforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591IX. TKÜ bzw. Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592X. Benachrichtigungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
XI. Kontrolle und Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593XII. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
XIII. Standortdaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593XIV. Übermittlung ins Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
G. Privatnutzung von Internet und E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595I. Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
II. E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596III. Regelungsmöglichkeiten im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
H. TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597I. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598
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II. Datenschutzhinweise auf einer Webseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600III. Social Media . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
1. Facebook Fanpage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6022. Social Share Buttons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
Teil 6. Internationale Bezüge des IT-Rechts einschließlich Internationales Privatrecht
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608I. Grenzüberschreitende IT-Projekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
II. Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609III. Internationale Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609IV. Unterschiedliche Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610V. Unterschiedliches Datenschutzniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611
B. Vergleich der Urheberrechtsregime in Kontinentaleuropa und im angelsächsischen Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
I. Urheberrecht – Copyright – droit moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612II. US-Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613
1. „Works made for hire“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6142. Übertragbarkeit des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6143. Copyright-Vermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6144. Statutory Damages; Costs and Attorney’s Fees . . . . . . . . . . . . . . . 614
C. Internationales Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614I. Territorialitätsprinzip/Schutzlandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
II. Anwendbarkeit des deutschen Urheberrechtsgesetzes . . . . . . . . . . . . . 615III. Internationale Übereinkommen zum Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . 616
1. TRIPS-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6162. Revidierte Berner Übereinkunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6163. Welturheberrechtsabkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6174. WIPO-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
D. Europäische Regelungen und nationale Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 619I. Verhältnis zwischen europäischem und deutschem Recht . . . . . . . . . . . 619
1. EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6192. Anwendungsvorrang von EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
II. Europäische Richtlinien und Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6201. Urheberrecht und Datenbankschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6202. Wettbewerbs- und Markenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6243. E-Commerce und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6254. Telekommunikationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6335. Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6366. Elektronische Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6397. Zugangskontrolldienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6408. Vertriebs- und Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640
E. Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655I. Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
1. Rom I-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6552. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6563. Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6644. Anwendbares Recht bei neuen Internet-Anwendungen . . . . . . . . . . . 665
II. Deliktsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6711. Rom II-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6712. Anknüpfung an den Handlungs- und Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . 671
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3. Exkurs: Strafrechtliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6734. Marktortanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6755. Herkunftslandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6766. Sonderanknüpfung Schutzlandprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676
F. International-rechtliche Aspekte des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . 678I. Darstellung des Cloud Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678
II. Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679III. Anwendbares Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679IV. Anwendbares Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680V. Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
VI. IT-Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682VII. Anforderungen an die Buchhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
VIII. Abgabenrechtliche Buchführungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683IX. Strafrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683X. Spezielle Anwendungsbereiche von Cloud Computing . . . . . . . . . . . . 684
1. Auslagerung in die Cloud durch Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . 6842. Gesundheitswesen und Sozialleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6843. Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute . . . . . . . . . . . . . 6844. Telekommunikationswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
G. Internationales Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686I. Allgemeiner Gerichtsstand und Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . 686
II. Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6861. Kaufmännischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6862. Nicht-kaufmännischer Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687
III. Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung . . . . . . . . . . . . . 688IV. Internationale Zuständigkeit innerhalb der Europäischen Union . . . . . . . 690
1. Gerichtsstandsvereinbarungen nach der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . 6902. Verbrauchergerichtsstand nach der EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . 6913. Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6934. Gerichtsstand bei deliktischen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . 694
V. Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . 696
H. Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696I. UN-Übereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
II. Gründe für eine Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697III. Form der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697IV. Schiedsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698
I. UN-Kaufrecht (CISG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698I. Ausschluss des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699
II. Anwendbarkeit des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699III. Wesentliche Regelungsbereiche des CISG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701IV. United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in
International Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702
Teil 7. Telekommunikationsrecht
Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 708
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709I. Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709
II. Ökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711III. Verfassungsrechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711IV. Europarechtliche Bezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713
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V. Anwendung des TKG durch die BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7181. Aufgaben und Befugnisse der BNetzA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7182. Die BNetzA und ihre Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7183. Das Beschlusskammerverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719
VI. Besonderheiten des gerichtlicher Rechtsschutzes nach §§ 137 ff. TKG . . . . 7201. Besonderheiten nach § 137 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7202. Der Schutz von Betrieb- und Geschäftsgeheimnissen in
telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 722
B. Die Marktregulierung im TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 724I. Das Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren . . . . . . . . . . . . . . 724
1. Marktdefinition gemäß § 10 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7252. Marktanalyse gemäß § 11 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7283. Konsultations- und Konsolidierungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 7294. Marktdefinition und -analyse im Einvernehmen mit dem
Bundeskartellamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7325. Regelmäßige Überprüfung der Ergebnisse des Marktregulierungs-
verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732II. Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733
1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7332. Regional differenzierte Abhilfemaßnahmen in der Regulierungs-
verfügung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7343. Konsultations- und Konsolidierungsverfahren bei der Auferlegung
von Abhilfemaßnahmen in der Regulierungsverfügung . . . . . . . . . . 7344. Regulierungsbehördliche Eilbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737
III. Regulierung neuer Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7371. „Regulierungsferien“ nach § 9a TKG unionsrechtswidrig . . . . . . . . . 7372. Regulierungsfreistellung künftig durch die BNetzA? . . . . . . . . . . . . 738
IV. Regulierungskonzepte und Auskunft über die zu erwartenden regulatorischen Rahmenbedingen und Maßnahmen, § 15a TKG . . . . . . . 7401. Erlass von Verwaltungsvorschriften nach § 15a Abs. 1 bis 3 TKG . . . . 7412. Auskunftsrecht gemäß § 15a Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 742
V. Rechtsschutz im Verfahren der Marktregulierung . . . . . . . . . . . . . . . 7431. Rechtsschutz gegen Festlegungen im Bereich der Marktdefinition und
-analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7432. Rechtsschutz gegen Regulierungsverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . 7433. Rechtsschutz gegen Verwaltungsvorschriften nach § 15a Abs. 1
und Abs. 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7444. Rechtsschutz im Zusammenhang mit Auskünften nach
§ 15a Abs. 4 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
C. Zugangsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745I. § 21 TKG als zentrale marktmachtabhängige Zugangsvorschrift . . . . . . . 746
1. Zugangsverpflichtung nach Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7462. Konkretisierungen der Zugangsverpflichtung aus Abs. 1 . . . . . . . . . . 7483. Ausschlusstatbestand, Abs. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7504. Festlegung technischer oder betrieblicher Bedingungen, Abs. 5 . . . . . . 7515. Rechtsnatur der Zugangsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751
II. Begleitende marktmachtabhängige Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . 7511. Diskriminierungsverbot (§ 19 TKG) – Getrennte Buchführung
(§ 24 TKG) – Funktionelle Trennung (§ 40 TKG) . . . . . . . . . . . . . 7522. Transparenzverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7523. (Standard-)Angebotspflicht nach §§ 22 f. TKG . . . . . . . . . . . . . . . 753
III. Verpflichtungen gegenüber Unternehmen unabhängig von beträchtlicher Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754
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IV. Rechtsschutz gegen Zugangsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 7551. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7552. Anfechtbarkeit von Teilentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
D. Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756I. Zielvorgaben des § 27 TKG für die Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . 758
II. Der Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7591. Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7592. Allgemeine sachliche Rechtfertigung nach § 28 Abs. 1 S. 2 TKG . . . . . 7603. Besondere sachliche Rechtfertigung von Entgeltdifferenzierungen
im Rahmen von Risikobeteiligungsmodelle, § 28 Abs. 1 S. 3 TKG . . . . 7614. Exkurs: Mengenrabatte bei Entgelten für NGA-Zugangsleistungen
im Lichte des § 28 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762III. Anordnungskompetenzen der BNetzA nach § 29 TKG . . . . . . . . . . . . 766IV. Regulierung der Vorleistungsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766
1. Grundsätzliche Anforderungen an die Entgeltregulierung für Zugangsleistungen, § 30 Abs. 3 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 766
2. Entscheidung über die Art der Entgeltregulierung, § 30 Abs. 1und 2 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767
3. Ex-ante-Entgeltregulierung, §§ 31–37 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 7694. Ex-post-Regulierung, § 38 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777
V. Regulierung der Endnutzerentgelte, § 39 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 777VI. Rechtsschutz im Entgeltgenehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 778
1. Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7782. Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 778
E. Netzneutralität, besondere Missbrauchsaufsicht und allgemeines Kartellrecht . . . 779I. Netzneutralität, § 41a TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
II. Missbrauchsrechtliche Generalklausel und Vorteilsabschöpfung§§ 42 f. TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7811. Missbrauchsrechtliche Generalklausel des § 42 TKG . . . . . . . . . . . 7812. Das Instrument der Vorteilsabschöpfung gemäß § 43 TKG . . . . . . . . 781
III. Kartellrechtliche Anwendungsfelder im Telekommunikationssektor . . . . . 7821. Kooperationen beim Glasfaserausbau unter der Lupe des Kartellverbots . 7822. Fusionskontrolle im Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . 7863. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . 7894. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791
F. Vergabe von Frequenzen und Wegerechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791I. Frequenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791
1. Mehrstufiges Verfahren der Frequenzvergabe . . . . . . . . . . . . . . . 7922. Vergabeverfahren bei Frequenzknappheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 7933. Frequenzhandel, § 62 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7954. Sonderproblem – Widerruf, § 63 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 795
II. Wegerechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7961. Benutzung öffentlicher Verkehrswege, §§ 68 bis 75 TKG . . . . . . . . . 7962. Duldungspflicht im privaten Bereich, § 76 TKG . . . . . . . . . . . . . . 7973. Gemeinsame Nutzung von Infrastrukturen, §§ 77a bis 77e TKG . . . . . 7974. Ausblick: Europaweite Harmonisierung der Rahmenbedingungen
des Ausbaus von Next-Generation-Networks . . . . . . . . . . . . . . . 800
G. Telekommunikationsdatenschutz und Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . 801I. Anlehnung an allgemeines Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 802
1. Verfassungsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8022. Rückanbindung an das allgemeine Datenschutzrecht . . . . . . . . . . . 8023. Anwendbarkeit des Telekommunikationsdatenschutzes – Abgrenzung
der Infrastruktur- von der Content-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . 803
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II. Besonderes Telekommunikationsdatenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . 8031. Anwendungsbereich, § 91 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8032. Informationspflichten, § 93 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8043. Zulässige Erhebungs- und Verwendungszwecke . . . . . . . . . . . . . . 804
III. Besondere Bestimmungen zum Teilnehmerschutz . . . . . . . . . . . . . . . 8091. Fangschaltung bei Belästigung und Bedrohung, § 101 TKG . . . . . . . . 8092. Rufnummernanzeige und -unterdrückung, § 102 TKG . . . . . . . . . . . 8093. Automatische Anrufweiterschaltung, § 103 TKG . . . . . . . . . . . . . . 8094. Auskunftserteilung bei Teilnehmerverzeichnissen, § 104 TKG . . . . . . . 8105. Nachrichtenübermittlungssysteme mit Zwischenspeicherung,
§ 107 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810IV. Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
1. Öffentliche Notrufverpflichtung, § 108 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . 8112. Technische Schutzmaßnahmen, § 109 TKG und Datensicherheit,
§ 109a TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8123. Telekommunikationsüberwachung, § 110 TKG . . . . . . . . . . . . . . 8134. Spezielle Auskunftsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8135. Vorratsdatenspeicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815
H. Kundenschutz und Nummerierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816I. Kundenschutz durch das TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816
1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8162. Normadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8163. Systematisierung der Kundenschutzbestimmungen des TKG . . . . . . . . 8174. Schlichtungsverfahren bei der BNetzA (§§ 47a, 145 TKG) . . . . . . . . . 8355. Schadensersatz und Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836
II. Nummerierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8361. Aufgaben der Nummerierung, § 66 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8362. Mehrwertdienstbezogener Kundenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8373. Befugnisse der BNetzA, § 67 TKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841
Teil 8. Internet- und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846
B. Individualarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847I. Dienstliche, dienstlich veranlasste und private Nutzung . . . . . . . . . . . . 847
II. Private Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8481. Anspruch auf private Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8482. Nachträgliche Untersagung der Privatnutzung . . . . . . . . . . . . . . . 856
III. Datenschutz und Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . 8571. Verhältnis Datenschutz und Schutz des Fernmeldegeheimnisses . . . . . . 8572. Regierungsentwurf zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes . . . . . 8573. Datenschutz und Kontrolle bei ausschließlich dienstlicher Nutzung . . . . 8584. Datenschutz und Kontrolle bei erlaubter privater Internet- und
E-Mail-Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8595. Rechtsfolgen einer unzulässigen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 862
IV. Arbeitsrechtliche Maßnahmen bei Pflichtverstößen . . . . . . . . . . . . . . 8641. Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8642. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8663. Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874
C. Kollektives Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877I. Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877
1. Einführung von E-Mail und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8772. Verbot und Gestattung privater Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878
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3. Durchführung der Mitbestimmung und Zuständigkeit . . . . . . . . . . 8794. Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 879
II. Betriebsratsarbeit und Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8801. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8802. Einzelne Sachmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880
Teil 9. Die öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologie
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890I. Bedeutung des Vergaberechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890
II. Ursprung und Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890III. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 890IV. Überblick: Ablauf eines Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 892V. Vergaberechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893
1. Wettbewerbsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8932. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8933. Gleichbehandlungsgebot, § 97 Abs. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 8944. Nationale Vergabe (Vergaben unterhalb der Schwellenwerte) . . . . . . . 894
VI. Das vergaberechtliche Mandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8941. Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8942. Bewerber/Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8943. Unterlegene Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8954. Erstplatzierter Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8955. Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 895
VII. Vergaberecht zwischen Verwaltungsrecht und Zivilrecht . . . . . . . . . . . 895
B. Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 896I. Öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 896
1. § 98 Nr. 1 und Nr. 3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8962. § 98 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8973. § 98 Nr. 4: Sektorenauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8994. § 98 Nr. 5: Besondere Baumaßnahmen und § 98
Nr. 6. Baukonzessionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 900II. Öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . 900
1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9002. Konzessionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9013. Inhouse-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9014. Vertragsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9025. Vertragsverlängerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9026. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9037. Lieferauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9038. Bauauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9039. Dienstleistungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903
10. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90311. IT-Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904
III. Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts . . . . . . . . . . . 904IV. Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904
C. Anzuwendendes Verfahren/Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 905I. Abgrenzung unterhalb/oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . 905
1. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9052. Vergaben oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906
II. Abgrenzung Sektorenbereich/“klassischer Auftraggeber“ im Bereich oberhalbder Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906
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III. Abgrenzung VOB/A, VOL/A und VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9061. Abweichungen der Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 9062. Freiberufliche Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9063. Einordnung von Software- Implementierungsdienstungen und
Programmierungsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9064. Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Vertrages . . . . . . . . . . . . . 9075. Einordnung von Datenverarbeitungssystemen . . . . . . . . . . . . . . . 907
IV. Besonderheit: Vorrangige und nachrangige Dienstleistungen . . . . . . . . . 907V. Die VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908
1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9082. Gemischte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9083. Verfahren nach der VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908
VI. Die Sektorenverordnung (SektVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908VII. Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909
D. Offenes Verfahren/Öffentliche Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910
II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910
E. Nicht offenes Verfahren/Beschränkte Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . 910I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 910
II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9111. Die Leistung kann nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten
Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden, besonders wenn außergewöhnliche Eignung erforderlich ist . . . . . . . . 911
2. Unverhältnismäßiger Aufwand eines offenen Verfahrens . . . . . . . . . 9113. Kein wirtschaftliches Ergebnis eines offenen Verfahrens . . . . . . . . . . 9114. Unzweckmäßigkeit aus anderen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912
III. Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 912
F. Verhandlungsverfahren/Freihändige Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913
II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9131. Auszuschließende Angebote im vorangegangenen Verfahren . . . . . . . 9132. Keine vorherige Festlegung des Gesamtpreises . . . . . . . . . . . . . . . 9133. Keine Festlegung der vertraglichen Spezifikationen möglich . . . . . . . . 9144. Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung . . . . . . . . . 9145. Freihändige Vergabe gemäß § 3 Abs. 5 VOL/A . . . . . . . . . . . . . . . 916
III. Ablauf des Verhandlungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 917
G. Wettbewerblicher Dialog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918I. Merkmale des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918
II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918III. Ablauf des wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 919
1. Teilnahmewettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9192. Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9193. Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9194. Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9205. Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920
H. Elektronische Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920I. Dynamisches elektronisches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920
1. Begriff des dynamischen elektronischen Verfahrens und Vorgabe in der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920
2. Ablauf eines dynamischen elektronischen Verfahrens . . . . . . . . . . . 9213. Besondere Anforderungen an das dynamische elektronische Verfahren,
§ 5 Abs. 2 VOL/A EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 921II. Elektronische Auktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922
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I. Rahmenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922I. Begriff der Rahmenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922
II. Voraussetzungen der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung . . . . . . . 923III. Losweise Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 923
J. Bekanntmachungs- und Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924
II. Anforderungen an die Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925III. Widersprüche zwischen Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen . . 925IV. Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925
K. Leistungsbeschreibung und übrige Verdingungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . 926I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926
II. Dispositionsfreiheit des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926III. Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung . . . 926IV. Funktionale Leistungsbeschreibung/Leistungsverzeichnis . . . . . . . . . . . 927V. Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses . . . . . . . . . . 927
VI. Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . 928VII. Besonderheiten bei der IT-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929
VIII. Ausschreibung von Open Source-Software (OSS) . . . . . . . . . . . . . . . 929
L. Vergabeunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929I. Anschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930
II. Bewerbungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930III. Vertragsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930
1. Inhalt der Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9302. EVB-IT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930
M. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932I. Bewerbungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932
II. Angebotsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932III. Elektronische Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932IV. Bindefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932V. Rügefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933
N. Wertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934
II. Anforderungen an Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935III. Wertungsmatrix nach UfAB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935
O. Eignungsanforderungen und Eignungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936
II. Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9371. Fachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9372. Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9373. Zuverlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937
III. Anforderungen an die Eignungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937IV. Folgen des Fehlens von Unterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938V. Zeitpunkt für die Beurteilung der Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 938
VI. Zurechnung von Leistungsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939
P. Eingang der Angebote/formale Prüfung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . 939
Q. Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940I. Fakultative Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940
II. Zwingende Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9401. Fehlen der geforderten oder der nachgeforderten Erklärungen und
Nachweise (lit. a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9402. Fehlen einer Unterschrift bzw. einer elektronischen Signatur (lit. b) . . . 9423. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen (lit. c) . . . . . . . . . . 942
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4. Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen (lit. d) . . 9425. Verspätete oder nicht formgerecht eingegangene Angebote (lit. e) . . . . . 9426. Wettbewerbsbeschränkende Abreden (lit. f) . . . . . . . . . . . . . . . . 9427. Nicht zugelassene Nebenangebote und Nebenangebote, die die verlangten
Mindestanforderungen nicht erfüllen (lit. g) . . . . . . . . . . . . . . . . 943
R. Zuschlag und Vorabinformation gemäß § 101 a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . 943I. Bedeutung des Zuschlages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943
II. Bedeutung des § 101 a GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 943III. Nichtigkeitsgründe, §§ 134, 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944
S. Aufhebung der Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945I. Aufhebungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945
1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9452. Kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot (lit. a) . . 9453. Wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens (lit. b) . . 9454. Kein wirtschaftliches Ergebnis (lit. c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9465. Andere schwerwiegende Gründe (lit. d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 946
II. Folgen einer Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 946III. Aufhebung der Aufhebung durch die Vergabekammer . . . . . . . . . . . . 946IV. Aufgabe der Vergabeabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947V. Beantragung der Aufhebung des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . 947
VI. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947
T. Bietergemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948I. Begriff der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948
II. Einsatzmöglichkeiten der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 948III. Voraussetzungen der Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948IV. Abgabe von Angeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 949V. Rechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950
VI. Nachträgliche Bildung einer Bietergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 950
U. Nebenangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950I. Begriff der Nebenangebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950
II. Zulässigkeit von Nebenangeboten/Mindestanforderungen . . . . . . . . . . 9511. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9512. Mindestanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952
III. Gleichwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952IV. Wertung von Nebenangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952
V. Vergabevermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953I. Bedeutung und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953
II. Zeitpunkt für die Erstellung des Vergabevermerks . . . . . . . . . . . . . . 953III. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht . . . . . . . . 953
W. Projektantenproblematik und Einsatz externer Berater . . . . . . . . . . . . . . . 954I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954
II. Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 954III. Beteiligung von Projektanten am Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . 954
X. Rechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 955
II. Das Nachprüfungsverfahren: Primärrechtschutz bei der Vergabekammer . . 9551. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9552. Begründetheit des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9593. Entscheidungsmöglichkeiten der Vergabekammer . . . . . . . . . . . . . 9594. Wirkungen des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9605. Beiladung, § 109 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9606. Akteneinsichtsrecht, § 111 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 960
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7. Rücknahme des Nachprüfungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9608. Kosten eines Nachprüfungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961
III. Sofortige Beschwerde gemäß § 116 GWB als zweite Instanz . . . . . . . . . 9611. Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9612. Begründetheit der sofortigen Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9613. Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9614. Zuschlagsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 961
IV. Eilverfahren im Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9621. Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB an die Vergabekammer – vorzeitige
Gestattung des Zuschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9622. Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB an die Vergabekammer – vorläufige
Maßnahmen gegen drohende Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . 9623. Anträge nach § 115 Abs. 2 S. 2 bis 4 GWB beim Vergabesenat . . . . . . 9624. Antrag nach § 121 GWB – Vorabentscheidung über den Zuschlag . . . . 962
V. Primärrechtschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . 962VI. Sekundärrechtschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963
Y. De-Facto-Vergaben/EU-Vertragsverletzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 963I. De-Facto-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963
II. EU-Vertragsverletzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963
Teil 10. Besonderheiten des Straf- und Strafprozessrechts
A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970I. Gesetzlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 970
II. Normative Tatbestandsmerkmale und Blankettvorschriften . . . . . . . . . 9711. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9712. Gesetzlichkeitsprinzip und Verweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9723. Änderung der Ausfüllungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9734. Irrtumsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 974
III. Computerstrafrecht und Cybercrime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 974IV. Internationales Computerstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 976
1. Übereinkommen über Computerkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . 9782. Richtlinien des Europarates zur Kooperation bei der Bekämpfung der
Internetkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9783. EU-Rahmenbeschluss über Angriffe auf Informationssysteme . . . . . . . 979
V. Grenzen des (nationalen) Computerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 980B. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . 980
I. Erfolgsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 981II. Handlungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 983
C. Klassische Computerdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984I. Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 984
1. Rechtsgut und Datenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9852. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9863. Rechtswidrigkeit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9894. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989
II. Abfangen von Daten (§ 202b StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 989III. Datenveränderung und Computersabotage (§§ 303a, 303b StGB) . . . . . . 991
1. Datenveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9912. Computersabotage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 994
IV. Vorbereitung des Ausspähens und Abfangens von Daten (§ 202c StGB) . . . 9961. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9962. Vorbereitungsstrafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . 9973. Vorbereitungsstrafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 2 insbesondere Hackertools . . . 997
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4. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10025. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003
V. Störung von Telekommunikationsanlagen (§ 317 StGB) . . . . . . . . . . . 1004VI. Computerbetrug (§ 263a StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005
1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10052. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10063. Vorbereitung eines Computerbetruges (§ 263a Abs. 3 StGB) . . . . . . . 10154. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015
D. Elektronische Urkundendelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1016I. Fälschung beweiserheblicher Daten (§§ 269, 270 StGB) . . . . . . . . . . . . 1016
II. Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 StGB) . . . . . . . . . . . . . 1019III. Unterdrückung technischer Aufzeichnungen und beweiserheblicher Daten
(§ 274 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017
E. Nebenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022I. Urheberstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022
1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10222. Filesharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024
II. Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§§ 17, 18 UWG) . . . . . 1024III. Strafbare Verwendung personenbezogener Daten (§ 44 BDSG) . . . . . . . . 1025
1. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10252. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10263. Datenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10274. Anforderungen der Verweisungsnorm des § 44 BDSG . . . . . . . . . . . 10275. Anforderungen der Verweisungsobjekte des § 43 Abs. 2 BDSG . . . . . . 1029
F. Erscheinungsformen der Computerkriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030I. Phishing und Pharming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030
II. Ausfiltern von E-Mails (§ 206 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10321. Unternehmen im Sinne des § 206 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10322. Tatobjekt und Tatsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10333. Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10344. Einverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10345. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10356. Spam-Mails nach dem Telemediengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10357. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035
III. Skimming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1036IV. „Schwarzsurfen“ in unverschlüsselten WLAN-Netzen . . . . . . . . . . . . 1037V. Entfernen einer SIM-Lock-Sperre bei einem Handy . . . . . . . . . . . . . . 1041
VI. Strafbare Nutzung von Video-Streaming-Diensten . . . . . . . . . . . . . . 1044
G. Grundzüge der Strafbarkeit unzulässiger Medieninhalte . . . . . . . . . . . . . . . 1045I. Verbotssystem der „Drei Körbe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045
II. Pornografische Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10461. Verbreitung pornografischer Schriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10462. Gewaltpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10493. Tierpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10514. Kinderpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10515. Jugendpornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1055
III. Gewaltdarstellung (§ 131 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056IV. Extremistische Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057
1. Volksverhetzung (§ 130 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10572. Verfassungsfeindliche Propaganda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10593. Verfassungsfeindliche Kennzeichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10604. Anleiten oder Auffordern zu bestimmten Straftaten . . . . . . . . . . . . 10615. Anleitung zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat . . 1062
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V. Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels und die Beteiligung daran (§§ 284, 285 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063
H. Kriminalität in virtuellen Welten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064
II. Urheberrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065III. Markenrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066IV. Geldwäsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066
1. Placement Stage (Vorwäsche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10672. Layering (Hauptwäsche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10683. Integration (Trockengang) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068
V. Vermögensdelikte und labile Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 10681. Vermögensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10682. Virtuelle Gegenstände als labile Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . 10693. Vorläufige Herrschaftsbeziehung ausreichend . . . . . . . . . . . . . . . 1070
VI. Inhaltsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1071I. Grundlagen der Strafverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1072
I. Durchsuchung und Beschlagnahme von Datenspeichern . . . . . . . . . . . 1072II. Online-Durchsuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1073
1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10732. Online-Durchsuchung nach §§ 102, 103 StPO . . . . . . . . . . . . . . . 10753. Weitere mögliche Ermächtigungsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 10764. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1077
III. Überwachung und Eingriffe in den Daten- und E-Mail-Verkehr . . . . . . . 1077IV. Ermittlungen im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1082V. Die Ermittlungserzwingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083
Glossar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1085Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105
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XXXI
Autorenverzeichnis
Jens-Daniel BraunRichter am Landgericht
Kassel
Dr. Axel Freiherr v.d. Bussche, LL.M.Rechtsanwalt
Hamburg
Dr. Kai Cornelius, LL.M.Rechtsanwalt
Frankfurt a.M.
Dr. Danja DomeierRechtsanwältin
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Dr.-Ing. Clemens DoubravaBundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)
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Silke Glossner, LL.M.Richterin am Landgericht
München I
Dr. Nils Christian HaagRechtsanwalt
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Autorenverzeichnis
Isabel MünchBundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI)
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Stephan PetersMünchen
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Dr. Tobias SchelinskiRechtsanwalt
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Dr. Klaus WillenbruchRechtsanwalt
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