La vctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal

Prlogo del Fiscal Nacional GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD

P U B l_ I C O M S C / S L I / S rs ,AClOrvJ/ \L

MINISTERIO PUBLICO DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y TESTIGOS

EDITORIAL FALLOS DEL MES

Ministerio Pblico, 2003 Editorial Fallos del Mes Ltda.

Inscripcin Registro de Propiedad Intelectual: N 133.795 ISBN: 956-7611-10-6

Diagramacin de textos: Gloria Barrios Impresin: AGD Impresores

Impreso en Chile / Printed in Chile

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NDICE

PROLOGO 9

LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL CHILENO 11

I. Introduccin 12 II. Victimologa y derecho constitucional comparado 17 III. Victimologa y derecho constitucional nacional 21 IV. La reforma procesal penal como una relectura

de los derechos y garantas de la vctima en la constitucin 23

V. Prevencin final acerca de la fijncin del fiscal respecto de la vctima 40

VI. Sntesis 41

LA VICTUVA EN EL NUEVO PROCESO PENAL 43

I. Presentacin 43 II. Fundamentos tericos 45 III. La vctima en el Cdigo Procesal Penal 50 IV. Derechos y garantas de las vctimas al interior

del proceso penal 56

LA VCTMA Y EL TESTIGO EN LA REFORMA PROCESAL PENAL

LA VCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL 79

I. Introduccin 79 II. Derechos fundamentales de la vctima 83 III. La proteccin de la vctima y su derecho

a la intimidad en el nuevo proceso penal 96 rV. Nios vctimas en el proceso penal 119

LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL 133

I. Introduccin 133 II. Marco jurdico constitucional e internacional 135 III. Jurisprudencia internacional 139 rV. Proteccin de testigos en el nuevo proceso penal 181 V. Conclusin 209

LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL 211

I. Introduccin 211 II. Consentimiento libre e informado de las partes 216 III. Marco de procedencia de los acuerdos reparatorios . . . 220 IV. Inters pblico prevalente en la persecucin penal . . . . 233

LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL 241

I. Introduccin 242 II. Algunos alcances sobre conceptos habitualmente

utilizados en la materia 250

NDICE

III. Autonoma de la responsabilidad civil exigible en el proceso penal 253

IV. Fundamento del ejercicio conjunto 257 V. Relacin de subordinacin entre las acciones

civiles y penales 258 VI. Caractersticas de las acciones civiles ejercitables

en el proceso penal 261 VIL Rgimen procesal 268 VIII.Tramitacin de las acciones civiles 289 IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas

de poner trmino al procedimiento, en las salidas alternativas y en algunos procedimientos especiales . . . 297

PROLOGO

Constituye para m una gran satisfaccin presentar a la comuni-dad jurdica nacional este interesante texto, que rene algunos de los artculos efectuados por el Ministerio Pblico y, en especial, por su Divisin Nacional de Atencin a las Vctimas y Testigos, en materia de incorporacin de vctimas y testigos como sujetos de derechos al interior del nuevo proceso penal.

Al inicio de esta obra podemos encontrar dos trabajos rela-tivos a los derechos de las vctimas en el marco de la Constitucin y el proceso penal.

El primero, "La Constitucin y los derechos de la vctima en el nuevo proceso penal", corresponde a una exposicin pre-sentada por este Fiscal Nacional en un seminario sobre temas constitucionales de actualidad, que tuvo lugar durante septiembre de 2002 en la Pontificia Universidad Catlica de Chile. En l se contiene un pequeo estudio de la situacin comparada de los derechos constitucionales de las vctimas, as como tambin se efecta una relectura de los derechos garantizados a stas en el marco de nuestra Constitucin, a partir de las normas del Cdigo Procesal Penal.

El segundo, timlado "La vctima en el nuevo proceso penal", aborda los fundamentos tericos de la inclusin de la vctima en el procedimiento penal y sus efectos procesales, intentando efectuar una revisin sistemtica del catlogo de derechos establecidos a favor de los ofendidos por el delito.

El papel de los testigos en el nuevo sistema de enjuiciamien-to criminal es analizado por los siguientes dos textos que forman parte de esta publicacin. Uno de ellos, "La vctima como testigo en el nuevo proceso penal", plantea frmulas para operativizar

LA A'CTIMA Y EL TESTIGO EN LA REFOIiAlA PROCT.SAL PENAL

los derechos de las vctimas en aquellos juicios en que les toque participar en su calidad de testigos; mientras que el segundo, "La proteccin de los testigos en la Reforma Procesal Penal", cons-tituye un valioso aporte en materia de solucin del conflicto que puede suscitarse entre el derecho a defensa y el resguardo de los derechos ms fundamentales de los testigos, tema escasamente tratado hasta ahora en el mbito nacional.

Por otra parte, las ltimas dos secciones se encuentran de-dicadas al estudio de formas de reparacin a favor de las vctimas de delito. De este modo, el texto "Los acuerdos repratenos en el nuevo proceso penal", expone este nuevo instituto procesal, analizando los requisitos para su procedencia y proporcionando valiosa jurisprudencia sobre la materia. Por su parte, el artculo "Las acciones civiles en el Cdigo Procesal Penal" pasa revista a una de las formas clsicas de reparacin en el proceso penal el ejercicio de pretensiones civiles, haciendo hincapi en la rela-cin existente con el principio de promocin de los intereses concretos de la vctima, en cuanto al fundamento de su perma-nencia en el nuevo sistema.

Esperamos que el trabajo de los autores de estos artculos constituya un aporte para todos aquellos lectores interesados en adentrarse en el estatuto de vctimas y testigos en el nuevo proceso penal chileno, sin perjuicio de que no todas las conclusiones plan-teadas son necesariamente compartidas por esta Fiscala Nacional.

Finalmente, no podemos concluir estas lneas sin antes destacar el trabajo desempeado por la abogada Sonia Rojas Valdebenito, Gerente de la Divisin Nacional de Atencin a las Vctimas y Testigos, en la supervisin y gua de la gran mayora de estos trabajos. Sin su esfuerzo, acuciosidad y perseverancia, la publicacin de este ejemplar no hubiera sido posible.

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD Fiscal Nacional del Ministerio Pblico

Juho de 2003

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA EN EL NUEVO

PROCESO PENAL CHILENO*

GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile

S U M A R I O : I. Introduccin. II. Victimologa y derecho constitucional comparado. III. Victimologa y derecho cons-titucional nacional. IV. La Reforma Procesal Penal como una relectura de los derechos y garantas de la vctima en la Consti tucin. 1. Valor constitucional de la dignidad y Cdigo Procesal Penal. 2. Derecho constitucional de las vctimas al debido proceso y Cdigo Procesal Penal. 2 .1 . Derecho constitucional de las vctimas a la igualdad ante la justicia y Cdigo Procesal Penal. 2.2. Derecho consti-tucional de las vctimas a un tribunal independiente e im-parcial y Cdigo Procesal Penal. 2.3. Derecho constitucio-nal de las vctimas a un juicio sin dilaciones indebidas y Cdigo Procesal Penal. 2.4. Derecho constitucional de las vctimas a la tutela judicial efectiva y Cdigo Procesal Penal. 2.5. Derecho constitucional de las vctimas a la defensa y Cdigo Procesal Penal. 3. Derecho constitucional de las vctimas a la proteccin y Cdigo Procesal Penal. V. Pre-vencin final acerca de la funcin del fiscal respecto de la vctima. VI. Sntesis.

* Ponencia presentada el 3 de septiembre de 2002, en el Segundo Seminario sobre Temas Constitucionales de Actualidad en Chile, desarrollado en la Pontificia Universidad Cathca de Chile.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

I. INTRODUCCIN

El da de hoy se me ha solicitado realizar una breve presentacin sobre los derechos de la vctima en la reforma procesal penal a la luz de la Constitucin chilena.

Para ello, primero pasaremos revista en forma muy sinttica al rescate que la victimologa realiza del ofendido por el delito como sujeto de estudio de las ciencias penales, y a la especial consideracin que esta rama tiene de los derechos y necesidades de aquel al interior del proceso penal.

A continuacin, veremos el impacto que la referida discipli-na ha tenido en el derecho constitucional comparado y nacional, para finalmente analizar someramente algunos de los derechos de las vctimas comprendidos en el Cdigo Procesal Penal y que guardan relacin directa con valores y derechos reconocidos por nuestra Carta Fundamental.

El reconocimiento de la vctima como sujeto procesal y la consagracin de un amplio catlogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos ms relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Cdigo Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma procesal permiten al ofendido por el deUto ejercer importantes facultades sin necesidad de convertir-se en parte acusadora. Asimismo, se impone al rgano persecutor la funcin de brindar proteccin al ofendido por el delito.

Lo anterior significa un verdadero cambio de paradigma res-pecto de la posicin que ocupaba el afectado por el delito frente a la normativa anterior, que no le permita, en consideracin a su carcter de tal, intervenir mayormente en el procedimiento. Su actuacin se limitaba bsicamente a hacer efectiva la responsa-bilidad criminal y civil, para lo cual deba interponer querella o demanda, respectivamente.

No es posible obviar, sin embargo, que el Cdigo de Proce-dimiento Penal (en adelante CPP [1906]) contena algunas normas que, con un alcance limitado, tendan a minimizar las consecuencias perjudiciales del delito y resguardar al ofendido como, asimismo,

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA \aCTLMA

a asegurar las responsabilidades civiles (arts. 7 y 380, ambos del CPP [1906])'.

La posicin marginal de la vctima en el CPP [1906] obe-dece al carcter sumamente robusto que tiene la persecucin penal pblica en ese cuerpo normativo. En este sentido, dicho Cdigo no hace sino reflejar una tendencia histrica, en orden a concentrar en el Estado la facultad de reaccionar frente a la comisin de un delito.

En las pocas ms antiguas de la historia de la humanidad, el conflicto penal entre la vctima y el victimario era solucionado por ellos mismos, a travs de mecanismos diversos, tales como la venganza privada y la compensacin. En esta etapa de la evolu-cin del proceso penal, el dao que el delito haba infringido en el ofendido, as como la satisfaccin de sus intereses, resultaban fundamentales para dar respuesta a la conducta del ofensor.

Sin embargo, ya en estos primeros momentos las organiza-ciones sociales comenzaron a dotarse de una mnima estructura sociopoltica, naciendo sistemas retribucionistas, como por ejem-plo el talionismo y el ostracismo, ambas formas que limitaban la reaccin punitiva, producindose la concentracin del poder en los lderes sociales.

De esta forma, el surgimiento del Estado moderno dio lugar a una consolidacin de la accin penal pblica.

Hobbes, en su obra El Leviatn, sealaba que all donde la ley es pbhca y asiduamente informada e interpretada, un hecho co-metido contra ella es un crimen mayor, y que el castigo es un mal infringido por la autoridad pbhca sobre aquel que ha cometido acciones u omisiones que son juzgadas por esa misma autoridad como una trasgresin a la ley^

' Sobre la posicin de la vctima en el CPP [1906] vase TAVOLARI, "La situacin de la vctima del delito en el Proceso Penal chileno", en La vctima en el proceso penal: m rgimen legal en Argentina, Solivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 164 a 172.

' Ver HOBBES, El Leviatn, captulos XXVII y XXVIII, en http://etext. Iibrery.adelaide.edu.au/h/h681/chap27.html y en http://etext.l ibrery. adelaide.edu.au/h/h681/chap2 8.html.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA

Lo anterior es una clara muestra de cmo los contractualistas comprendan que, atendido a que las personas haban renunciado a sus libertades naturales, entre ellas la de sancionar directamente al ofensor, el Estado, a travs del contrato social, se encontraba no slo legitimado, sino obligado a ejercer el monopolio de la violen-cia, en caso de cometerse un delito.

Ello trajo aparejado innegables ventajas, como la objetiva-cin e imparcialidad del sistema penal y la proporcionalidad de sus sanciones, pero a la vez implic neutralizar al ofendido. La intervencin de la vctima en los juicios penales se restringi al aporte que sta poda otorgar al descubrimiento de la verdad.

El ofendido, que inicialmente era el protagonista en la reso-lucin del conflicto, pas a ser el convidado de piedra del sistema criminal. Su marginacin no slo era evidente en la escasa e inorgnica normativa reconocida a su respecto, sino tambin en el poco inters que los cultores de las ciencias penales demostra-ban en relacin con l.

La dogmtica penal, la criminologa y el derecho procesal penal centraron su estudio durante largo tiempo en el infractor: en las causas de su conducta ilcita, en la respuesta estatal frente a sta y en el juicio donde se determinara la procedencia de la reaccin penal pblica. El ofendido por el delito qued ausente de la definicin del delito, de la pena y de sus finalidades'. Las necesidades e intereses de las vctimas quedaron en el olvido.

La situacin descrita comienza a revertirse a partir de la segunda mitad del siglo XX, momento en que irrumpe en las ciencias penales una nueva rama de la criminologa: la victimologa. Sus orgenes se hallan en las obras de H. Von Hentig, Mendelsohn, Wolfgang y EUenberg, quienes centraron sus anlisis en la interaccin delincuente-ofendido, en la clasifi-cacin de las vctimas en funcin de muy diversos criterios, en la predisposicin psicolgica victimal y en incipientes estudios

^ SILVA, "La victimologa desde la poltica criminal y el derecho penal. Introduccin a la 'Victmodogmtica'", en Revista peruana de ciencias penales, Lima, Ao II, Julio-Diciembre 1994, N. 4, pp. 596 y 597.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

empricos de victimizacin. As, se delimit y dio inicio al estudio cientfico de un nuevo sujeto de anlisis: la persona afectada por el delito.

Un nuevo giro se verific a partir de fines de la dcada de los sesenta, en que la nueva victimologa volc su preocupacin en dos mbitos distintos. En primer lugar, en los derechos y necesidades de las vctimas, aspecto sobre el cual nos detendre-mos, y en segundo trmino, en el estudio de cmo repercute la conducta de la vctima en la valoracin jurdico-penal del com-portamiento del partcipe del delito, dando origen de este modo a la victimodogmtica.

Esta nueva victimologa puso en evidencia la desventajosa posicin del ofendido en el proceso penal y los escasos derechos que poda ejercer en l. En efecto, se asever que una vez que el afectado por el delito denunciaba la infraccin penal, poco o nada poda hacer para decidir el curso de la persecucin criminal.

Adems, la vctima sola estar desinformada en torno a su caso y a las instituciones procesales en general. Las actuaciones del juicio criminal resultaban para ella usualmente lentas y buro-crticas. Asimismo, cuando se dictaba sentencia condenatoria, el imputado sola ser insolvente y el ofendido vea frustrada la exi-gencia de la responsabilidad civil.

Por otra parte, la vctima frecuentemente estaba desam-parada frente a las intimidaciones o agresiones de parte del autor del dehto y muchas veces sufra enormes perturbaciones al inter-venir en el procedimiento, especialmente tratndose de delitos sexuales o ilcitos que le ocasionaran un grave dao emocional. Las actuaciones del proceso podan implicar exliibir al pblico su vida privada y presentarla como una persona poco honesta, provocadora o inmoral, lo que a veces se agudizaba por la actua-cin de los medios de comunicacin social.

Todo lo anterior produca en el ofendido lo que en victimo-loga se conoce como el fenmeno de la victimizacin secundaria, esto es, que el paso por el proceso devena en una experiencia tan perturbadora para aqul, como el sufrimiento generado por la accin delictiva.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA

Asimismo, la nueva victimologa llam la atencin sobre la escasa o inexistente posibilidad que tenan las vctimas de resolver el conflicto penal en el cual estaban involucradas.

Como efecto de los avances victimolgicos ya enunciados, se cataliz un creciente inters por consagrar legislativamente los derechos de las vctimas. Fueron pioneros en este sentido los orde-namientos jurdicos de Nueva Zelanda e Inglaterra, los cuales consagraron los derechos de los ofendidos por el delito en 1963 y 1964, respectivamente; mientras que en 1969 se promulga en Mxico la Ley de proteccin y auxilio a las vctimas de delitos, y en el mbito europeo continental se consolidaron progresivamente distintas legislaciones que asisten y protegen a los ofendidos: Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Holanda (1975), Noruega y la Repblica Federal Alemana (1976), Francia (1977), etctera.

Por otra parte, es posible advertir, nuevamente a fines de los aos 60 del siglo XX, un fenmeno de internacionalizacin del movimiento victimolgico, que cristahz en la realizacin de varias conferencias de victimologa y en el esfuerzo de los pases por convenir instrumentos mundiales relativos a los derechos de las vctimas.

As, el 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas acuerda la resolucin 40/34 referida al trata-miento de las vctimas de delitos y abusos de poder, que en su punto 1 "afirma la necesidad de que se adopten medidas naciona-les e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las vctimas de delitos y del abuso de poder", y en su punto 3 aprueba el texto recomendado por el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.

En este documento, se indican las medidas que han de im-plementarse en el plano nacional para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo, resarcimiento, indemnizacin y asistencia social a las vctimas*.

'' LANDROVE, La moderna victimologa, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 71.

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LA. CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

En este contexto es ilustrativo destacar, adems, la Reco-mendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los estados miembros sobre la posicin de la vctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal, de 28 de junio de 1985.

A partir de esta necesidad, asumida por los Estados miembros de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, de adoptar medidas que garanticen el reconocimiento y respeto de los dere-chos de las vctimas, se produjo la irrupcin de la ciencia victimo-lgica en el ordenamiento constitucional, ya sea a travs de la introduccin de normas especficas concernientes al ofendido por el delito, ya sea por intermedio de una relecmra de los derechos constitucionales relativos al proceso.

Este fenmeno hace patente una realidad, que los derechos fundamentales de las vctimas pueden verse afectados con ocasin del proceso, no slo por la accin del imputado, quien puede decidir atentar contra la persona del ofendido como represalia por haber presentado la denuncia, con el propsito de inducirlo a que declare falsamente o que no aporte todos los elementos de prueba con los que cuenta; sino, tambin, por las propias actua-ciones que tengan lugar en el proceso penal y en que est involucrado el ofendido por el delito, lase, exmenes corporales, entrada y registro de su domicilio o incautacin de los objetos de los que es dueo, por ejemplo.

Para abordar la influencia de la victimologa en los ordena-mientos constitucionales, anahzaremos en primer lugar la situacin del derecho comparado, para luego referirnos a la normativa na-cional.

II. VICTIMOLOGA Y DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

En el ordenamiento jurdico constitucional de algunos pases extranjeros los derechos de la vctima y las obligaciones a su respecto se han plasmado de un modo especfico. As ha aconte-cido, V. gr, en Colombia y Mxico.

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LA CONSTITUC:iN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

La Constitucin colombiana declara en su artculo 250 que es obligacin de la Fiscala General de la Nacin "velar por la proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el proce-so". Se trata de una regla casi idntica a la contenida en la parte final del inciso primero del artculo 80 A de nuestra Carta Fun-damental. La diferencia estriba en que tal artculo 250 es ms amplio en cuanto a los sujetos respecto de los cuales existe el deber de resguardo: no slo se les debe proteccin a los afectados por el delito y a quienes declaren en juicio, sino a los intervi-nientes en general.

Por su parte, la constitucin mexicana contempla, en su artculo 20, un amplio catlogo de derechos a favor de la vctima, a saber: recibir asesora jurdica; ser informada de sus derechos y del curso del juicio; solicitar diligencias probatorias al Minis-terio Pblico, as como aportar a este rgano de persecucin penal elementos de prueba; recibir atencin mdica y psicolgica de urgencia; ser reparada en el dao ocasionado por el ilcito penal; no ser sometida a careo si se es nio y se ha sufrido un delito sexual o de secuestro, y, finalmente, solicitar medidas de proteccin^

Sin embargo, podemos aseverar que la consagracin de los derechos de las vctimas ha sido la excepcin en las cartas pol-ticas del extranjero. Ello obedece a que la regulacin constitucio-nal del derecho penal y procesal penal se ha hecho tradicional-mente respecto de la posicin jurdica del infractor, mas no del ofendido.

Lo anterior no ha impedido que la doctrina comparada se haya esforzado en interpretar los derechos fundamentales en el

' La reforma al art. 20, en virtud de la cual se establecieron estos derechos a favor de la vctima en Mxico, se public en el Diario Oficial de la Federacin el 21 de septiembre de 2000 y entr en vigencia seis meses despus. Con anterioridad a esa reforma, los derechos constitucionales de las vctimas en Mxico se limitaban a recibir asesora jurdica, ser satisfechas en la reparacin del dao, coadyuvar con el Ministerio Pblico y recibir atencin mdica de urgencia.

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LA CONSTtrUCIGN Y LOS DKRECHOS DE LA VICTLMA

contexto del proceso penal de una forma amplia, permitiendo que sus titulares sean tanto los justiciables como las vctimas. Este anlisis en todo caso no ha sido sistemtico y no ha prove-nido del derecho constitucional, sino del derecho penal y funda-mentalmente del derecho procesal penal y la criminologa.

Es as como, en el mbito del derecho espaol, Aurelia Romero ha indicado que la vctima del delito podra hacer valer la responsabilidad pbhca por el funcionamiento anmalo de la jurisdiccin. La Constitucin hispana as lo permitira, al indicar en su artculo 121 que los daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la ley*.

Como ya sabemos, nuestra Carta Fundamental regula la indemnizacin por error judicial en forma distinta ya que slo puede reclamar de ste el procesado o condenado, por lo que el ofendido no est legitimado para hacer valer la responsabilidad en cuestin.

La misma autora afirma que las vctimas estn amparadas por el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitucin espaola). Ello impedira a los tribunales suspen-der el curso de un proceso por causas distintas a las previstas en la ley, pero tambin impondra a los rganos jurisdiccionales la obligacin de dictar resolucin en un plazo razonable desde que fuere deducida la pretensin de la parte, de modo tal de no frus-trar su satisfaccin^

Asimismo, Bertolino** seala que en el ordenamiento jurdi-co argentino la primera y principal garanta constitucional que se puede relacionar con la vctima es la del debido proceso. Esta

'' ROMERO, La vctima frente al sistema jurdico-peiial, Serlipost ediciones jurdicas, Barcelona, 1994, p. 90.

' dem, pp. 90 y 91. ** BERTOLINO, "La situacin de la vctima del delito en el proceso penal

de la Argentina", en La vctima en el proceso penal: sti rgimen legal en Argentina, Solivia, Chile, Paraguay y Ujiguay, o. cit., p. 22.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIiVlA

afirmacin la hace sobre la base de la jurisprudencia de su pas, que ha dicho que la titularidad del derecho al debido proceso corresponde a todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio. Como en el derecho argentino el ofendido por el delito puede querellarse y demandar civilmente, este autor concluye que la vctima goza del derecho en cuestin.

Cafferata, por su parte, respaldndose en el artculo 75 de la Constitucin Nacional argentina, norma que consagra la jerar-qua constitucional de diversos tratados de derechos humanos, estima que las vctimas son titulares de una serie de derechos reconocidos en esos instrumentos internacionales.

En su anlisis, este autor distingue entre las garantas judi-ciales genricas para el imputado y el ofendido por el delito, por una parte, y las garantas especficas a favor de la vctima'-*.

Segijn l, las garantas comunes a la vctima y al acusado son tres: la igualdad ante la justicia, el derecho de defensa en juicio y acceso a la justicia, y el derecho a la imparcialidad e indepen-dencia de los jueces.

Reconducido el derecho de igualdad ante la justicia hacia la vctima, su concrecin consistira en que sta debera recibir un trato igual al que se otorg a otras personas que se encontraban en una situacin similar, sin que tengan cabida discriminaciones o privilegios de ningn tipo.

El derecho de defensa del ofendido por el delito importa la facultad de ser odo por los rganos jurisdiccionales para recla-mar el reconocimiento de sus derechos y demostrar el fundamen-to de sus reclamos.

Por otra parte, el derecho a im tribunal imparcial e independien-te, seala, permite a la vctima comparecer ante un tribunal que cumpla sus funciones jurisdiccionales con autonoma y sin interferencias de ningn tipo, y que mantenga una posicin de tercero desinteresado frente a la acusacin y defensa.

'' CAFFERATA, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 23 y ss.

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LA CONSirrUClON Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

El derecho fundamental especfico de la vctima sera el de tutela judicial efectiva, incorporado en el art. 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual el ofendido tendra las facultades de acudir a la va judicial en forma rpida y sencilla, obtener una resolucin motivada sobre la materia que plantee y recurrir i^especto de ella e incluso exigir el cumplimien-to compulsivo de la sentencia.

Lo anteriormente expuesto, como ya seiialamos, no es sino el reflejo de la relevancia que ha alcanzado la victimologa como disciplina en el derecho comparado, sirviendo de base, en algu-nos casos para la consagracin explcita de los derechos victmales en el mbito constitucional, y en otros, para la reinterpretacin de derechos fundamentales que slo se haban concebido respec-to del imputado.

iii. VICTIMOLOGA Y DERECHO CONSTITUCIONAL NACIONAL

Pasando ahora a revisar la situacin de-la victimologa en relacin con nuestro derecho constitucional, cabe destacar, en primer lugar, que el valor supremo de la Carta Poltica lo constituye la dignidad de la persona. Esta se erige como el fundamento de todos los derechos constitucionales y su proteccin es el fin de tales derechos'".

Este valor de nuestro ordenamiento jurdico constitucional obliga a respetar al sujeto en su calidad de tal, resguardndolo de vejmenes y afrentas, y a afirmar su pleno desarrollo espiritual y material.

En virtud del valor en cuestin, la persona debe concebirse como un fin en s mismo y no como un objeto de la accin del Estado o como instrumento o medio de intereses particulares o

'" NOGUEIRA, "El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordena-miento jurdico chileno", en bis et Praxis, ao 4, N 2, p. 65.

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LA CONSTrrUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

pblicos", ni an con el pretexto de una investigacin penal eficaz.

En el marco del valor de la dignidad de la persona vctima de un delito, la reforma constitucional introducida por la Ley N. 19.519 de 1997 consagr dos normas que hacen referencia expre-sa al ofendido por el delito. La primera, prevista en el inciso primero del artculo 80 A, impone una funcin al Ministerio Pblico: adoptar medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. La segimda, contenida en el inciso segundo del mismo precepto, otorga al afectado por el ilcito un verdadero derecho constitucional al ejercicio de la accin penal'^.

Sin perjuicio de estas referencias expresas a la vctima, es posible decodificar los valores, derechos y garantas reconocidos por nuestra Constitucin a partir de las normas legales, de forma tal que cobren plena vigencia respecto de la posicin de la vc-tima frente al proceso penal.

As, resulta posible comprender cmo el valor dignidad obli-ga al Estado a reconocer y hacer frente a la victimizacin secun-daria que puede sufrir el ofendido por el delito con ocasin de su intervencin en el proceso penal.

Ello porque, como hemos visto, la participacin del ofendi-do en la instruccin y el juicio puede ser tan o ms perturbadora que las consecuencias que el delito le produjo, debido a que son frecuentes las ocasiones en que los operadores del sistema penal le dan un trato desconsiderado o incluso humillante.

" ROS, "La dignidad de la persona", en Gaceta Jurdica , N 47, p. . ' ' HORVITZ y LPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I, Editorial Jurdica

de Chile, Santiago, 2002, p. 289.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA

IV. LA REFORMA PROCESAI. PENAL COMO UNA RELECTURA DE LOS DERECHOS Y GARANTAS DE LA VCTIMA EN LA CONSTITUCIN

En el contexto anteriormente sealado, nuestro pas se ha visto inserto en un proceso de reforma del sistema de justicia criminal que ha pretendido su sustitucin por un modelo de corte acus-atorio, que sea capaz de especificar los "contenidos de la Cons-titucin Poltica de la Repblica y los tratados de derechos hu-manos, que constituyen las bases a pai'tir de las cuales se procede al diseo del nuevo sistema"".

A continuacin, pasaremos revista a la relacin existente entre el Cdigo Procesal Penal y el valor constitucional de dignidad, el debido proceso y el derecho de las vctimas a la proteccin.

1. V A L O R C O N S T I T U C I O N A L D E LA D I G N I D A D Y CDIGO P R O C E S A L P E N A L

En primer lugar, entonces, cabe referirnos a la relacin existente entre el valor constitucional de la dignidad y algunas disposicio-nes relativas a los derechos de las vctimas, contenidas en el Cdigo Procesal Penal.

El derecho a recibir un trato digno, que asiste a las vctimas en el nuevo proceso penal, emana del deber de considerarlas como un fin en s mismas. Las normas del Cdigo de Procedi-miento Penal relativas al ofendido por el delito, que le estimaban poco ms que un objeto de prueba, son reemplazadas por otras que lo conciben como un sujeto de derechos, capaz de participar en la resolucin de su conflicto.

A diferencia de la antigua de ley de enjuiciamiento criminal, el nuevo Cdigo se hace cargo de manera integral de las consecuencias

" Mensaje del proyecto de ley que establece un nuevo cdigo de procedimiento penal (Boletn N 1630-07, pgina 99).

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LA CONSTITUCIN Y LOS DLRECHOS DE LA VICTLMA

perjudiciales que puede acarrear para la vctima su intervencin en el proceso (victimizacin secundaria), y asigna a los fiscales la tarea de impedir o mitigar esas secuelas.

Es as como el art. 78 del Cdigo Procesal Penal obliga a los fiscales a evitar o disminuir al mnimo, durante todo el pro-cedimiento, cualquier perturbacin que hubieren de soportar las vctimas con ocasin de los trmites en que debieren intervenir.

Por su parte, el art. 6 del mismo cuerpo de leyes seala que la polica y los dems organismos auxiliares debern otorgar a la vctima un trato acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo los trmites en los que debiere intervenir.

Asimismo, los artculos 197 y 198 permiten la realizacin de exmenes mdicos y corporales a la vctima, pero stos deben siempre efectuarse de modo tal de velar por el respeto a la dig-nidad e intimidad del ofendido.

Lo expuesto equipara el trato respetuoso de la dignidad de la vctima con el trato respetuoso a la dignidad del imputado, que ya estaba plasmado como deber a partir de la doctrina moderna del derecho penal y procesal penal. En este sentido, no es sino desarrollo de lo prescrito por el inciso primero del artculo 1 de la Constitucin ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos").

El Ministerio Pblico, comprometido con el debido respeto de los derechos de las vctimas en el proceso penal, y en el marco del ejercicio de las atribuciones que su ley orgnica establece, ha dictado varas instrucciones generales de actuacin y oficios ten-dientes a garantizar una especial preocupacin por parte de los fiscales respecto de estas materias''*.

'"' Vanse, v. gr.: Instruccin General N" 11, punto 33; Instruccin General N 19, punto 2; Instruccin General N 25, punto 11. Todos en MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL Reforma Procesal Penal. Instrucciones Gene-rales nmeros 1 a 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 157, 324 y 437.

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2. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E LAS V C T I M A S AL D E B I D O P R O C E S O Y C D I G O P R O C E S A L P E N A L

La garanta del debido proceso encuentra su origen en la quinta enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, conocida como "5/// of Rights", de 1791, y especialmente en el desarrollo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de esa nacin realiza respecto del contenido y alcances de la expresin "due process of law", all contenida.

En Chile, esta importante garanta encuentra actualmente consagracin constitucional en el nmero 3 del artculo 19 de la Carta Poltica.

Respecto de los sujetos titulares de este derecho, cabe sea-lar que, el encabezado del artculo 19, precitado, extiende su aphcacin a todas las personas, lo que no es posteriormente li-mitado por el tenor literal del numeral 3.

Cabe prevenir, no obstante, que parte importante de la doctrina constitucional y procesal chilena parece inclinarse por una aplicacin ms restringida, dirigida slo al sujeto pasivo del proceso, cualquiera sea ste'\

" Al respecto, es posible destacar que para VERDUGO-PFEFFER-N O G U E I R A , la CENC, en sesin 103, pp. 19-20, "acord dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposicin, que sus miembros coincidan en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere". Vase Derecho Constituciotial, t. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, 1' edicin actualizada, pp. 222 y 223. Por otra parte, EVANS estima que "del debate producido en la CENC y especialmente en la sesin 101, de 9 de enero de 1975, en que se oy al profesor don Jos Bernales, y en la sesin 103, de 16 de enero del mismo ao, se desprende que los elementos que constituyen un "racional y justo procedimiento" son los siguientes, de modo muy escueto: 1) Notificacin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebelda si no comparece una vez notificado; 2) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo, y 5) Posibilidad de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva". Vase Los derechos constitucionales, t. II, Editorial Jurdica de Chile, 1999, 2" edicin actualizada, pp. 143 y 144.

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Al respecto, nosotros adscribimos a una tesis ms extensiva, atendido que el reconocimiento del debido proceso por el poder constituyente ha sido efectuado al tratar el derecho de todas las personas, sin distincin, a la igualdad ante la justicia frente a todo rgano que ejerza jurisdiccin"" como, asimismo, frente al Mi-nisterio Pblico, durante la investigacin'^

Lo anterior no significa que el contenido preciso de esta garanta sea el mismo respecto de todas las situaciones en que sea procedente. Ello, puesto que se trata de un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance exacto deber ser fijado caso a caso.

Ahora bien, lo expuesto no obsta a que reconozcamos que el derecho en cuestin se encuentra comprendido por ciertos derechos y garantas que constituyen sus notas esenciales, algunas de las cuales son aplicables en el proceso penal, tanto a la vctima como al imputado, mientras que otras hacen referencia tan slo al justiciable. Un ejemplo de esto ltimo, lo constituye el derecho a ser debidamente emplazado.

En nuestra opinin, son manifestaciones esenciales del de-bido proceso penal, respecto de las vctimas de delito, a lo menos los siguientes: igualdad ante la justicia; derecho a un tribunal independiente e imparcial; derecho a un juicio sin dilaciones indebidas; derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho a la defensa.

A continuacin, pasaremos somera revista de las normas contenidas en el Cdigo Procesal Penal que puedan ser identi-ficadas como una expresin legal de tales manifestaciones o notas.

" CEA, "Marco constitucional del proceso justo", en Revista Chilena de Derecho, N 9, 1982, Santiago de Chile, p, 75.

" Cabe recordar que la Ley N 19.519, sobre reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, hizo extensiva la garanta del debido proceso a la fase de instruccin penal.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

2.1. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Igualdad Aiite la Justicia y Cdigo Procesal Penal

Respecto del derecho fundamental a la igualdad ante la justicia, regulado en el artculo 19 N 3 inciso 1 de nuestra Constitu-cin, ste encuentra su desarrollo al interior del Cdigo Procesal Penal a partir del artculo 12, que incluye al imputado, pero tambin a la vctima, entre quienes son considerados intervinien-tes para los efectos de este cuerpo normativo.

Estos intervinientes tienen derecho a ser odos, y a formular alegaciones y presentaciones en igualdad de condiciones frente a los operadores del sistema penal, con miras a influir en la reso-lucin del conflicto. Como consecuencia de lo anterior, es nece-sario entonces que la estructura misma del proceso d cabida formal al conflicto que se encuentra llamado a conocer, permi-tiendo a las partes explicitarlo al interior del juicio, a travs de la contradiccin.

De tal suerte, la bilateralidad y el contradictorio constituyen notas esenciales de la igualdad ante la justicia, se tornan princi-pios fundamentales del sistema acusatorio y configuran requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, del que ms adelante trataremos.

Lo anterior cobra particular vigencia durante la fase de jui-cio oral, en que se despliegan en forma dialctica las posiciones de los intervinientes, con plena sujecin a los principios y garan-tas informadores del sistema acusatorio.

Ahora bien, este derecho a la igualdad no slo tiene lugar entre los distintos intervinientes, sino tambin entre personas que revisten el mismo carcter procesal en juicios semejantes.

Ello se manifiesta en lo dispuesto por el artculo 109 de nuestro cdigo de enjuiciamiento criminal, que reconoce el dere-cho de todo ofendido por un dehto, por el slo hecho de serlo y sin atender a su condicin o circunstancias subjetivas, a parti-cipar personalmente en el procedimiento, garantizando as una igual posicin jurdica a todas las vctimas.

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Sin embargo, es necesario reconocer que algunas de ellas, dadas sus condiciones personales o debido al tipo de delito sufri-do, no se encuentran en una efectiva posicin de igualdad respec-to de otros ofendidos o respecto del imputado, al interior del procedimiento.

Es por ello que se requiere de polticas activas que propen-dan a hacer efectivo el derecho a la ig\ialdad ante la justicia mediante un trato destinado a suplir las carencias que se presen-taren en este sentido.

Lo expuesto ha sido tenido a la vista por nuestro legislador procesal penal, al fijar mediante la Ley 19.789 un nuevo inciso segundo al artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, que establece como obligacin de los fiscales promover "acuerdos patrimo-niales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima" '^

Como im complemento de lo anterior, cabe destacar que el inciso final del referido artculo 6 dispone que la polica y los

'" Al respecto, el Oficio del Fiscal Nacional N 53, de 29 de enero de 2002, que informa y comenta modificaciones al Cdigo Procesal Penal introducidas por la Ley N 19.789, seala: "La nueva redaccin del artculo 6 expresa que el deber de promocin de mecanismos que fovorezcan la reparacin del dao causado a la vctima no importa el ejercicio de acciones civiles que puedan corresponderle. En esta parte, la norma guarda armona con lo dispuesto en la letra c - del inciso segundo del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal, segn el cual los fiscales del Ministerio Pblico slo pueden, en materia de acciones civiles indemnizatorias, informar a la vctima de su derecho de acceder a los rganos jurisdiccionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo a obtener la indemnizacin del dao causado por el hecho ilcito, orientarle en torno a la forma de ejercerlo como asimismo, remitir los antecedentes al or-ganismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles. Esto es, segn el artculo 78 C.P.P, en relacin con el inciso segundo del artculo 59 del mismo cuerpo legal, los fiscales no cuentan con la legitimacin activa para deducir a favor de la vctima las acciones que tengan por objeto perseguir (mas no asegurar, pues segn el artculo 157 C.P.P. los fiscales pueden impetrar acciones cautelares reales en beneficio de la vctima) las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible, ya sea segn las reglas generales de responsabilidad extracontractual (Arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil), ya sea conforme a reglas especiales previstas en la ley (Art. 410 del Cdigo Penal, v. gr.).".

LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA \'1CTL\1A

dems organismos auxiliares debern otorgar a la vctima un trato acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere intei^venir. Idea rei-terada en el inciso primero del artculo 78, al sealar que ser deber de los fiscales facilitar la intervencin de las vctimas durante todo el procedimiento.

En la lnea de hacer efectivo el mandato constitucional y legal de igualdad ante la justicia, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico se ha hecho cargo de crear una Divisin Na-cional y unidades regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos, encargadas respectivamente de velar por el cumplimiento y cum-plir con las tareas que la ley procesal penal encomienda al Minis-terio Pblico a este respecto.

Asimismo, la ley de presupuestos del sector pblico del pre-sente ao ha destinado por primera vez una partida especial del presupuesto del Ministerio Pblico para la atencin y proteccin de las vctimas y testigos, cuya administracin se encuentra regu-lada por un reglamento dictado al efecto por la Fiscala Nacional.

2.2. Derecho Constitucional de las Vctimas a un Tribimal Independiente e hnparcial y Cdigo Procesal Pe?ial

Para cualquier interviniente en el procedimiento penal, el recono-cimiento de sus derechos se hace ilusorio si el tribunal que juzga el conflicto carece de la imparcialidad e independencia mnimas para garantizar un fallo acorde a derecho.

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional, a travs de sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 1987, seal que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente in-dependiente y subjetivamente imparcial"

''' VALENZUELA, Repertorio de Jurisn-iuleiuia del Tribunnl Constitucional, 11 de vim-zo de 1981-10 de miirzo de 1989, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, p. 45.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DEREC:HOS i:)E LA \1CTIMA

A este respecto es especialmente aplicable, en virtud de lo prescrito en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, lo preceptuado en los artculos 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que sealan que toda persona tiene derecho a ser oda por un tribunal independiente e imparcial.

Junto con ello, cabe sealar que la Constitucin, en su ar-tculo 74, se remite expresamente a una ley de carcter orgnico constitucional que determine la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica. Tal ley no es otra que el Cdigo Orgnico de Tribunales, que mantiene su vigencia en virtud de la disposicin quinta transi-toria de nuestra Carta Fundamental. Segn este cuerpo de leyes, es causa de implicancia o recusacin toda circunstancia o hecho que haga presumir falta de imparcialidad del juez, segn se des-prende claramente de lo preceptuado por sus artculos 195 y 196.

A este respecto cabe recordar que uno de los pilares sobre los cuales se ha construido la reforma a nuestro sistema de en-juiciamiento penal lo constituye el nfasis en la imparcialidad del tribunal, lo que se grfica en la separacin de las funciones de investigar y acusar, que pasan a corresponder al Ministerio P-blico, y las de controlar la investigacin y juzgar, que son funcin del juez de garanta y de los miembros del tribunal oral en lo penal, respectivamente.

Lo dicho precedentemente es de tal importancia para el buen funcionamiento del nuevo sistema, que nuestro Cdigo, en su artculo 1, inserto en el Ttulo I sobre Principios Bsicos, indica que toda sentencia en materia criminal debe ser pronun-ciada por un tribunal imparcial. En concordancia con lo expuesto, el artculo 374 contempla entre las causales del recurso de nu-hdad, la de haberse dictado sentencia con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal incompetente.

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LA CONSTrrUCION Y LOS DERECMOS DE LA VICTIMA

Aliora bien, respecto de la independencia de los tribunales, el artculo 73 de la Constitucin radica en forma perentoria la funcin jurisdiccional en los tribunales establecidos por la ley y prohibe a los dems poderes avocarse causas pendientes, ejercer funciones judiciales, revisar los fundamentos o contenidos de las resoluciones o revivir procesos fenecidos. Junto con lo anterior se les otorga la facultad de imperio, con rango constitucional.

Asimismo, nuestra Constitucin hace referencia expresa, en sus artculos 75 y 77, a los mecanismos de designacin de los jueces y a la inamovilidad funcionara, mientras dure el buen comportamiento.

En esta misma lnea, el Cdigo Orgnico de Tribunales, en su artculo 12, seala que el poder judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, mientras que en su artculo 8 refiere que ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal, a menos que la ley les confiera expresamente esta facultad, lo que es reforzado por las reglas generales de la competencia, que se encuentran insertas en este mismo cuerpo normativo.

Si bien nuestro Cdigo Procesal Penal no hace mencin expresa a la independencia de los tribunales, ello es presupuesto para que el juicio sea llevado conforme a los principios bsicos del modelo acusatorio. Consecuentemente, cualquier afeccin a alguno de stos que sea consecuencia de la falta de independencia del tribunal y que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ser susceptible de ser reclamada mediante la interposicin de un recurso de nulidad, fundado en la letra a.- del artculo 373 del Cdigo Procesal PenaP".

'" Este precepto seala que "proceder la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a.- Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronun-ciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas aseglarados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

2.3. Derecho Constitucional de las Vctimas a un Juicio sin Dilaciones Indebidas y Cdigo P?-ocesal Penal

Esta garanta fundamental se encuentra ntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva y permite materializar el dere-cho a la resolucin del conflicto penal dentro de un trmino ra-zonable.

En nuestra Constitucin, podemos encontrar referencias indirectas a esta manifestacin del debido proceso en el texto del inciso primero del artculo 74, que seala, como vimos, que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribu-ciones de los tribunales que fueren necesarios para la "pronta y cumplida administracin de justicia ".

Una consagracin expresa del derecho en cuestin se en-cuentra en el art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Dere-chos Humanos, norma directamente aplicable en nuestro pas, seg-n el cual "toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal (...) para la determinacin de sus derechos y obligacio-nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualc[uier otro carcter".

Al respecto, existen pocas normas en el mbito procesal penal que permitan decodificar los preceptos referidos. Sin em-bargo, parece relevante sealar que los artculos 234 y 247, ambos del Cdigo Procesal Penal, fijan un plazo mximo a la investiga-cin formalizada y permiten a todos los intervinientes solicitar el cierre de la instruccin, una vez transcurrido dicho trmino.

2.4. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Tutela Judicial Efectiva y Cdigo Procesal Penal

Si bien el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva no estaba consagrado en forma especfica en el texto constitucional con anterioridad a la reforma de 1997, es posible considerarlo

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LA CONS'I'rrUCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

incluido en el artculo 19 N 3-', como una emanacin del de-recho al debido proceso.

A partir de la referida reforma, que incorpora el actual ar-tculo 80 A de nuestra Constitucin, se establece, en su inciso segundo, una especie de derecho constitucional autnomo a la pretensin, que no es sino el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de los ofendidos por el delito.

El derecho a la tutela judicial efectiva de la vctima com-prende la facultad de deducir una accin o pretensin penal o civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilcito, el deber de los rganos jurisdiccionales de resolver la pretensin formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisin y, por ltimo, la facultad de solicitar la ejecucin de la resolucin. Lo anterior podra resumirse como el derecho a activar el proceso.

Son consagraciones legales de este trascendente derecho las siguientes facultades del ofendido: deducir querella y demanda civil (letras b.- y c - del inciso primero del art. 109 CPP); presentar denuncia (art. 173 CPP); interponer recursos (art. 352 CPP), y reclamar la ejecucin de la resolucin (art. 472 CPP, en concor-dancia con las disposiciones sobre ejecucin de las resoluciones judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil).

En lo que dice relacin con la facultad de la vctima para querellarse, destaquemos que el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, al restringir los sujetos legitimados para querellarse, refuerza el carcter oficial de la persecucin, cuyo deber radica en el Ministerio Pblico, pero al mismo tiempo consagra un derecho subjetivo del ofendido a interponer querella.

-' Al respecto, el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley sobre reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, seala, al referirse a la facultad del ofendido para querellarse que se pretenda establecer, que "la consagracin constitucional de este derecho del ofendido es una concrecin, en este plano, de las garantas fundamentales de orden procesal que asegura el nmero 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental". Vase Historia di la Ley N 19.519 sobre refoiinn constitucional que crea el Ministerio Pblico, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago de Chile, 1997, p. 26.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

Por otra parte, debido a que el ejercicio del derecho a la mtela judicial efectiva se encuentra ligado al cumplimiento de una serie de ritualidades procesales, se hace necesario que la vctima cuente con un abogado que la represente, lo que constituye una excepcin al principio general del nuevo sistema procesal penal, en que la vctima puede actuar por s misma. Una contraexcepcin sera el caso de la denuncia.

2.5. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Defensa y Cdigo Procesal Penal

El derecho a la defensa importa, en sentido ampho, la facultad de cualquier persona a ser oda por los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el funda-mento del reclamo, as como argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra". En este sentido, constituira un haz de derechos en el proceso.

Si bien nuestra doctrina constitucional tradicionalmente ha entendido el derecho de defensa consagrado en el artculo 19 N 3, incisos segundo y tercero de la Constitucin, como el derecho a contar con un abogado, esto es, el derecho a la defensa tcnica, nuestro Cdigo Procesal Penal decodifica este derecho constitu-cional de un modo ms amplio, incluyendo lo que en el derecho comparado se ha entendido como derecho a la defensa material.

En primer lugar, pasaremos revista a algunas normas de nuestra ley de enjuiciamiento penal referidas a la defensa tcnica, para luego analizar aquellas normas bsicas, relativas al derecho a defensa en su sentido material.

Respecto de la primera acepcin del derecho de defensa, cabe sealar que si bien es efectivo que los derechos que el Cdigo Procesal Penal establece en favor de la vctima pueden ser ejercidos por sta personalmente, en su gran mayora, como

-^ CAFFERATA, o. cit., p. 27.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECMOS Di LA \aCT!MA

ya hemos visto al hablar de la tutela judicial efectiva, existen algunos que s requieren contar con un abogado para su materia-lizacin.

En estos casos es aplicable la normativa general de la Ley N 18.120 sobre comparecencia en juicio y del Cdigo Orgnico de Tribunales, en lo relativo al privilegio de pobreza (arts. 591 y ss.), en caso de que la vctima carezca de fondos propios sufi-cientes para la contratacin de un letrado.

Asimismo, es dable destacar a este respecto lo estatuido por la letra c - del inciso segundo del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal, que ordena a los fiscales poner los antecedentes pertinentes del caso en conocimiento de los organismos del Estado encargados de la representacin de la vctima en el ejercicio de las acciones civiles, cuando le correspondiere el derecho a indemnizacin y el ofendido careciere de medios para la contratacin de un abogado.

Pasando ahora a abordar la segunda acepcin del derecho de defensa al interior del Cdigo Procesal Penal, cabe sealar como primera cuestin, que el derecho a la defensa material compren-de, en general, el derecho a ser odo por los operadores del sis-tema y a participar en el procedimiento.

Estos derechos han sido desagregados por el Cdigo Procesal Penal, entre otras, en las siguientes facultades: formular alegacio-nes ante el tribunal y el Ministerio Pblico; solicitar diligencias de investigacin; ofrecer pruebas, que de ser legales, sean acep-tadas, rendidas y valoradas, y ser informado de actos procesales esenciales para el ejercicio de ciertos derechos.

Respecto del derecho a formular alegaciones, es preciso destacar lo establecido en las letras d.- y e.- del inciso primero del art. 109 del Cdigo Procesal y en la letra d.- del inciso se-gundo del art. 78 del mismo cuerpo legal. Dichas normas facultan a la vctima para dar su opinin ante el fiscal cuando ste pida o resuelva la suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada, y ante el tribunal antes del pronunciamiento acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que ponga trmino a la causa.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VaCITMA

Dentro de esta misma categora de derechos, se encuentran las alegaciones que por va de impugnacin puede hacer valer la vctima contra la resolucin que decreta el sobreseimiento tem-poral o definitivo o la sentencia absolutoria (letra f.- del inciso primero del art. 109 CPP).

En cuanto a la facultad de proponer diligencias de investi-gacin, sta se encuentra prevista en el artculo 183 del Cdigo Procesal Penal, al sealar que los intervinientes, entre ellos la vctima, podrn solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los he-chos. Tal facultad constituye un contrapeso a la direccin exclusiva de la investigacin, que corresponde al Ministerio Pbhco.

En cuanto a las facultades que tiene la vctima respecto de la prueba, si se constituye como parte acusadora, el ofendido podr ofrecer aquella que estimare necesaria para sustentar su acusacin (art. 261 CPP) o demanda civil (art. 60, inciso segun-do, CPP).

Esta prueba, de ser legal, pertinente y no dilatoria, deber ser incluida en la resolucin que fije las pruebas que debern rendirse en el juicio oral, conocida como auto de apertura (letra e.- del inciso primero del art. 277 CPP), y por tanto rendida durante la audiencia de dicho juicio (art. 296 CPP), debiendo contener la sentencia definitiva la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren las conclusiones del tribunal de acuer-do con las reglas de la sana crtica (letra c - del inciso primero del artculo 342, en relacin con lo dispuesto en el art. 297, ambos del CPP).

Finalmente, cabe referirnos a la informacin a la vctima de ciertos actos jurdicos procesales cuyo conocimiento es presu-puesto bsico del ejercicio de su derecho a querellarse, interpo-ner demanda civil o a impugnar.

Entre estas normas, son de relevancia las previstas en los artculos 249, 260 y 346, todos del Cdigo Procesal Penal, que se refieren, respectivamente, a la notificacin de la resolucin que cita a audiencia para debatir el sobreseimiento o la decisin

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LA coNS'rrruciON Y LOS DERECHOS D1'; LA \acTiMA

de no perseverar en la investigacin, a la notificacin de la acu-sacin y a la notificacin de la sentencia definitiva.

Las garantas y derechos anteriormente expuestos, que for-man parte de la acepcin amplia del derecho a defensa, permiten asumir que ste constituye una dimensin fundamental del debi-do proceso y del engranaje del nuevo sistema procesal penal.

3. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E LAS V C T I M A S A LA P R O T E C C I N Y C D I G O P R O C E S A L P E N A L

Despus de haber pasado revista tanto a la consagracin procesal penal del valor constitucional de la dignidad como de las notas bsicas de la garanta del debido proceso respecto de las vctimas, nos corresponde abordar ahora la concrecin legal del derecho fundamental de stas a la proteccin.

Con anterioridad a la reforma procesal penal, nuestra Carta Fundamental slo contena una norma referida a la proteccin de la vctima, al mencionar las causales que hacen procedente la prisin preventiva en el artculo 19 nmero 7 letra e.-. Dicha regulacin era insuficiente, atendido que slo haca referencia a una medida especfica de proteccin, esencialmente revocable, sin posibilidad de ser sustituida por medidas alternativas y que no se haca cargo de que muchas veces la amenaza proviene del entorno cercano al imputado, ms que del imputado mismo.

Producto de las modificaciones introducidas a nuestra Carta Fundamental con ocasin de la reforma procesal penal, se asign por primera vez, en forma expresa y con rango constitucional, la funcin de proteger a las vctimas a un organismo estatal. En el mbito legal, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico reitera, en su artculo 1, la norma del artculo 80 A de la Constitucin.

Cabe prevenir a este respecto que resulta curioso que ste sea el nico caso en que la decodificacin que el Cdigo Procesal Penal realiza de la norma constitucional es ms restrictiva que la

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA

interpretacin que primitivamente se pretendi dar a su conte-nido.

Al respecto, el mensaje del proyecto de ley que reform la constitucin creando el Ministerio Pblico, seala, en su pgina 2, punto II, prrafo segundo: "de esta forma se tendr, por una parte, al Ministerio Pblico en representacin de los intereses de la comunidad en la persecucin del delito, que litigar a travs de los fiscales y que representar asimismo los derechos de la vctima del delito. Eventualmente podr haber, asimismo, un abogado querellante representando los intereses de la vctima-^".

No obstante la latitud con que el Ejecutivo comprenda este deber de proteccin, la tramitacin legislativa del proyecto pare-ce haberlo orientado en una direccin ms restrictiva.

As, la indicacin sustitutiva presentada por el Ejecutivo ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, a instancias de sta, seal como fundamento de la norma sobre proteccin de las vctimas, que se trata de una "atribucin que hoy en da no est radicada determinadamente en ninguna autoridad y que requiere, por lo general, de la adop-cin de medidas urgentes o inmediatas para ser eficaz"'"*.

De las consideraciones anteriores, es dable colegir que la interpretacin que se impuso respecto de esta norma tuvo un carcter ms restringido, consistente en que el Ministerio Pbli-co se encuentra obligado al resguardo de aquellos derechos liga-dos a la esfera ms ntima de la vctima y que requieren de una proteccin rpida, pues de lo contrario se veran anulados, como son los derechos a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor. Lo anterior se ve reflejado al estudiar las normas de nuestro Cdigo.

Cabe precisar, no obstante, que el ordenamiento jurdico chileno tambin impone a las autoridades del gobierno interior,

-" Hiswia de la Ley N19.519 sobre refomia constitucional que era el Ministerio Pblico, o. cit., 2.

-* Idevt, p.l88.

LA CONSTITUCIN Y LOS DERF.CHOS DE LA VICTIMA

a las policas e incluso al propio Poder Judicial, el deber de proteger a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos que han sido afectados por algn delito. El objetivo del artculo 80 A es atribuir al Ministerio Pblico una responsabilidad propia y de especial importancia para la debida proteccin de las vctimas. Ciertamente, esta atribucin no es exclusiva del Ministerio P-blico, pero es una de sus funciones ms importantes en concepto de la Constitucin Poltica y por ello no es excusable que este organismo no ejerza esta atribucin a pretexto de que tambin corresponde cumplirla a otras autoridades del Estado.

Ahora bien, el Cdigo Procesal Penal se refiere a la protec-cin de las vctimas en diversas disposiciones. Entre ellas, las ms importantes son las previstas en los artculos 6, 78, 109 y 289. Estas normas tienen como fundamento la proteccin, no de la vctima, puesto que no puede ser entendida como un objeto sobre el cual se aplican medidas, sino de sus derechos a la vida, in-tegridad, seguridad, intimidad y honor'^ Lo expuesto no es otra cosa que la consecuencia lgica del deber de respeto de la vctima en tanto sujeto y, por tanto, del valor dignidad.

El alcance subjetivo del deber de proteccin por parte del Ministerio Pblico se extiende no slo a la vctima, sino tambin a su crculo ms cercano de afectos. Ello, en virtud de lo dispues-to por los artculos 78 y 109 del Cdigo Procesal Penal, que amplan el mbito de la proteccin a la familia del ofendido.

Asimismo, cabe observar que, toda vez que la medida de pro-teccin perturbe el normal desenvolvimiento de la vctima, reque-rir su consentimiento en forma previa a la adopcin de aquella.

Respecto de las medidas destinadas a la proteccin, stas pueden ser adoptadas en forma autnoma por el Ministerio Pbli-co, en aquellos casos que no transgredan derechos fundamentales

'' Esta enumeracin es extrada de los artculos del Cdigo Procesal Penal en que se hace referencia a la proteccin de la vida, integridad y seguridad (78 inciso segundo letra b.-, 109 letra a.- y 289, inciso primero), y de la intimidad y el honor (289 inciso primero), de las vctimas.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

de otros intervinientes''', o decretadas por el juez o tribunal, en caso contrario, como puede ocurrir con las medidas cautelares personales.

Sin embargo, es necesario destacar que las medidas de pro-teccin a las que hemos hecho referencia son adoptadas con motivo del proceso penal y que, por regla general, se encuentran destinadas a subsistir mientras ste tambin lo haga, por lo que tienen un carcter provisional.

No obstante, este trmino no puede ser automtico, dejando a la vctima por completo desprovista de seguridades bsicas.

Por ello, los artculos 308 y 322, ambos del Cdigo Procesal Penal, permiten extender las medidas de proteccin de vctimas que hayan actuado como testigos y otros terceros que debieren intervenir en el procedimiento por el tiempo que fuere necesario, an despus de prestada la declaracin en juicio. Para brindar un adecuado cumplimiento a este mandato legal, el Ministerio PbU-co procura disear estrategias de proteccin que signifiquen que, al trmino de la adopcin de estas medidas, las personas bene-ficiaras se encuentren en las condiciones personales necesarias para desarrollar su vida cotidiana sin temor a una inminente agresin.

Adems, existen casos en que nuestra legislacin especial permite la mantencin de medidas de esta ndole con posterio-ridad al procedimiento, como es el caso de la relocalizacin de vctimas que hayan participado como testigos en delitos terroris-tas (art. 19 de la Ley 18.314).

V. PREVENCIN FINAL ACERCA DE LA FUNCIN DEL FISCAL RESPECTO DE LA VCTIMA

Sin perjuicio de lo previamente sealado, es necesario prevenir que en el inicio de la reforma procesal penal chilena, por influen-cia de algunas concepciones extranjeras acerca del papel del fiscal

'' Vase la primera parte de la letra b.- del inciso segundo del artculo 78 CPP.

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

frente a las vctimas, en el sentido de que son sus verdaderos abogados, se han verificado prcticas que son contrarias al nuevo ordenamiento jurdico procesal.

En efecto, en el recinto de las audiencias judiciales a las que asiste la vctima, se coloca sta junto con el fiscal, simbolizando el carcter de representante de aquella. Adems, en algrmas oca-siones el juez no cita a la vctima como interviniente del proceso o no considera especialmente su opinin, dado que estima errada-mente que el fiscal la representa en sus intereses.

Esta incorrecta concepcin contrara abiertamente el prin-cipio de objetividad que debe inspirar la accin de los fiscales. Si el fiscal fuera abogado de la vctima, no podra nunca actuar en contra de sus intereses subjetivos y debera limitarse a cumplir o interpretar las instrucciones que le imparta.

Por el contrario, si bien el fiscal tiene el deber de informar y proteger a la vctima, no es menos cierto que sta es un inter-viniente autnomo, con sus propios y legtimos intereses. As, el ofendido puede considerar que existe mrito para acusar y el fiscal no estimarlo as. Lo mismo ocurre con las decisiones de continuar o no con el procedimiento, con las distintas salidas alternativas y con las decisiones de interponer o no los recursos procesales.

Esta equivocada percepcin del papel de los fiscales ha hecho que las vctimas prefieran muchas veces no contratar abogados que las representen, puesto que estiman que ya tienen como letrados a los fiscales del Ministerio Pblico.

VT. SNTESIS

Espero haber contribuido con estas breves palabras al debate que es necesario generar en nuestro foro, en torno a la situacin de la vctima y sus derechos en el nuevo sistema procesal penal.

A nuestro entender, parece claro que ya no es posible hablar del proceso penal sin hablar de la vctima, ni decir que el proceso

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LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA

es una construccin realizada para la defensa de los derechos del imputado y la limitacin del castigo, solamente.

A partir de la reforma, el conjunto de normas que regula la justicia criminal y su funcionamiento, debe ser entendido como un sistema de garantas para todos los ciudadanos y, especialmen-te, para las vctimas de delitos.

El aseguramiento de las condiciones necesarias para que el ofendido ejerza legtimamente sus derechos al interior del pro-cedimiento forma parte de la garanta del debido proceso, y junto con la proteccin de los derechos de la vctima son para el Ministerio Pblico una misin fundamental, adems de un com-promiso de justicia.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL*

DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PBLICO

SUMARIO: I. Presentacin. II. Fundamentos tericos. III. La vctima en el Cdigo Procesal Penal. IV. Derechos y garantas de las vctimas al interior del proceso penal. 1. Garanta o derecho a la proteccin. 2. Garanta o derecho al trato digno. 3. Garanta o derecho a la informacin. 4. Derecho a ejercer acciones y pretensiones penales. 5. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre el aparato de justicia. 5.1. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre el Ministerio Pblico. 5.2. Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre las decisiones de los tribunales. 6. Derecho a la reparacin del dao causado por el delito.

I. PRESENTACIN

La Reforma Procesal Penal ha significado un cambio de paradigma del sistema de persecucin criminal. De un sistema de justicia inspirado en un esquema inquisitivo, administrado completamente

* Texto elaborado por abogados de la Divisin de Atencin a las vctimas y testigos bajo la supervisin de su gerenta abogada Sonia Rojas Valdebenito.

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LA VrCTliMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

por jueces del crimen que se encargaban de investigar, acusar y juzgar, hemos pasado a un sistema de perseaicin penal acusatorio foi"nial, en que las dos primeras funciones se encuentran entrega-das principalmente al fiscal', bajo la eventual supervisin del juez de garanta, mientras que la tercera queda entregada a los miem-bros del tribunal de juicio oral en lo penal y, en algunos casos, al mismo juez de garanta'.

Sin embargo, el profundo cambio de sistema no se ha limita-do slo a adecuaciones en la forma en que se desarrolla la per-secucin penal, sino que ha intentado hacerla compatible con los requerimientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho cada vez ms maduro y exigente.

Junto con ello, ha operado una transformacin parcial de la legitimacin estatal para perseguir los delitos, que ya no slo descansa en el ejercicio racional y justo del ius pimiendi, sino tambin en la consideracin de los intereses concretos de los afectados u ofendidos por el delito^ De esta forma, la bsqueda de reparacin para las vctimas de delito se ha vuelto relevante en el funcionamiento del sistema penal.

En consecuencia, ya no bastan slo las menciones a las necesidades de prevencin general o especial, objetivando con ello a la vctima, sino que desde el 16 de diciembre de 2000, progresivamente a lo largo de todo el pas, se ha inaugurado una nueva forma de hacer justicia, en que los intereses de la vctima

' La expresin principalmente es usada debido a que en los casos de acciones penales privadas no existe una etapa preliminar y la acusacin es sostenida por el querellante particular; esto ltimo puede ocurrir tambin en aquellos casos en que el querellante particular sostenga por s la acusacin por delitos de accin penal pblica, en virtud de lo prescrito por los incisos tercero y cuarto del artculo 258 del Cdigo Procesal Penal.

- Por ejemplo: procedimientos abreviados, juicios simplificados, procedi-mientos monitorios o resoluciones inmediatas en procedimientos simplificados.

' Al respecto, SOL nos seala que "Del proceso penal propio de un estado represor para con las conductas ilcitas debe avanzarse hacia un proceso penal encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental.". Lo anterior en La tutela de la vtcthna en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

se reconocen expresamente y se establece un estatuto especial para su participacin en el proceso penal.

Ello puesto que, gracias a la influencia de la moderna victi-mologa, se ha recordado que el conflicto penal tiene su origen en una relacin autor-vctima, por lo que no slo el imputado de haber sido el autor de delito, sino tambin el ofendido, deben ocupar un sitial destacado al interior del proceso en que se in-tenta resolver dicho conflicto.

En el cuerpo del presente trabajo nos abocaremos al estudio somero de esta Reforma y al fundamento y fines del proceso penal, revisando algunos aspectos centrales relacionados con el nuevo rol asumido por las vctimas de delito al inteiior de dicho proceso.

II. FUNDAMENTOS TERICOS Los deberes del Ministerio Pblico respecto de la vctima, que revisaremos en las pginas que siguen, tienen como fin asegurar los derechos del ofendido a participar y hacer valer sus intereses al interior del proceso penal, de modo que resulta importante definir en qu consiste esta participacin, para as tener claridad sobre el objetivo que se pretende alcanzar. Para ello, es necesario comprender previamente los fundamentos tericos de la Reforma Procesal Penal en esta materia.

Como ya lo anunciamos, cabe tener en cuenta que la consa-gracin de la participacin de la vctima en el nuevo proceso penal imphca de por s una profunda modificacin al sistema inquisitivo del cual es tributario el Cdigo de Procedimiento Penal. Respecto de ste, se ha sealado que "tiene como carcter central la entrega de la persecucin penal en forma exclusiva al Estado, e incluso al mismo juez, el que debe resolver el asunto sin tomar en conside-racin la posicin e intereses de la vctima, sino slo la realizacin del inters social"*. En este sistema, "la necesidad de control del

"* RIEGO y DUCE, "Las vctimas de los delitos en el proceso penal chileno", en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, N 2, 1990/1993, Santiago, p. 56.

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(...) Estado slo requerir la presencia del individuo victimizado a los efectos de ser utilizado como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboracin en la persecucin penal, ninguna otra le corres-ponde"^

No obstante, es importante tener presente que este sistema no ha sido el nico que se ha utilizado para enfrentar los con-flictos sociales de importancia. Como se ha advertido, "durante muchos siglos de la historia, la vctima jug un papel preponde-rante en la solucin de los conflictos sociales de relevancia, los cuales, en definitiva, eran conflictos particulares entre los sujetos involucrados. As, mecanismos como la auto tu tela y la composi-cin entre las partes eran los utilizados para la resolucin de stos y la satisfaccin de los intereses de los afectados"'^.

Slo con el surgimiento y consolidacin del Estado moder-no se impuso el sistema inquisitivo, en virtud del cual el Estado se hizo "cargo de regular y resolver todos aquellos conflictos definidos como penales, estimndose que su relevancia social se impona por sobre los intereses de los particulares"'. En este contexto, nace la persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de la voluntad de la vctima y quedando ella despojada de todas sus facultades* .^ Por consiguiente, el estable-cimiento del sistema inquisitivo signific una verdadera expropia-cin del conflicto por parte del Estado, la vctima prcticamente desapareci del sistema penal y, como seala Maier, el conflicto se redujo a la relacin entre el Estado y el subdito, en trminos procesales, a la relacin persecucin estatal-imputado'^

' BOVINO, "La participacin de la vctima en el procedimiento penal" en Problemas del Dei'echo Procesal Penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires 1998, p. 91.

" RIEGO y DUCE, o. cit, p. 55. ' dem, p. 55. '* MAIER: "La vctima y el sistema penal" en De los delitos y de las vctimas,

AA.VV., Ad-Hoc, V t., Buenos Aires, 1992, pp. 185 y 186. " O. cit., pp. 186 y 187.

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En este sentido, se ha puesto de manifiesto la insatisfaccin que la operacin del sistema penal inquisitivo produce en quienes han sufrido los efectos de algn delito'". Es as como diversos estudios han constatado que, en la generalidad de los casos, quienes acuden al sistema de justicia penal por haber sufrido una afeccin en sus derechos obtienen muy poca satisfaccin, viendo frustradas sus expectativas. Es as como, por ejemplo, una encues-ta realizada por la Corporacin de Promocin Universitaria y la Universidad Catlica de Chile, en sectores populares, contiene antecedentes empricos segn los cuales sobre el 55% de las per-sonas que denunciaron un delito afirmaron categricamente que ello no les haba servido de nada, o peor an, la denuncia slo les haba causado molestias".

El nuevo Cdigo Procesal Penal, al reconocer a la vctima su cadad de sujeto procesal, modifica la relacin Estado contra imputado, haciendo aparecer un nuevo actor, con lo cual el sistema inquisitivo sufre una importante transformacin. No obstante, es relevante tener en cuenta que, como aclara Binder, el sistema inquisitivo no es slo un modelo procesal sino que, en trminos ms amplios, es un modo de ejercer el poder penal del Estado, es decir, una forma global de pensar y ejercer este poder'-"'\ Por lo

' RIEGO y DUCE, o. cit., p. 54. " CORREA y BARROS (editores) "Justicia y marginalidad, percepcin de

los pobres. Resultados de un anlisis emprico", citados por RIEGO y DUCE en o. cit., p. 58.

'- "Funciones y disfunciones del ministerio pblico penal" en Proyecto de capacitacin, gestin y poltica judicial. Corporacin de Promocin Universitaria, 1994, pp. 71 y 74.

" Siguiendo a Bovino, podemos sealar: "El modo inquisitivo de ejercer el poder penal del Estado puede traducirse directamente en un sistema procesal como el que conocemos en Latinoamrica y Europa continental o convivir con un sistema formalmente acusatorio, como sucede en Estados Unidos e Ingla-terra desde los siglos XVIII y XIX, respectivamente. En ambas tradiciones jurdicas la expropiacin del conflicto, caracterstica del modo inquisitivo de ejercer el poder penal, se presenta en mayor o menor medida". BOVINO, "La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn" en Revista Pena y Estado: Ministerio pblico, 2, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, pp. 39, 42, 45, 47, 49, 58, 65, 72, 76, 78 y 79.

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tanto, la Reforma Procesal Penal tiende a la superacin no slo de un modelo de proceso penal, sino que de todo un modo de ejer-cicio del poder penal del Estado.

Ahora bien, la incorporacin de la vctima como sujeto en el proceso penal es controvertida en doctrina, habindose dado una serie de argumentos en contra de su participacin. As, se ha observado que "la sed de venganza y las emociones deben ser mantenidas lejos de la persecucin penal"''*, sin embargo, dicha sed no pareciera darse en la mayora de los casos, al menos excluyendo los delitos de mayor gravedad. En este sentido, Maier afirma que la vctima tiene los derechos bsicos, primero, a la disculpa del agresor; segundo, a que l le repare el dao que le ha causado; y, tercero, a "la aplicacin racional de la ley penal por parte de los rganos judiciales y a colaborar, para ello, en la bsqueda de la verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos lmites, es rara" y, ms bien, "sera catalogada como patolgica"".

Un argumento de peso en contra de la participacin de la vctima en el proceso penal consiste en que, de aceptarse, el im-putado podra encontrarse en una situacin de desigualdad, puesto que tendra en su contra no slo la actuacin de los rganos es-tatales de persecucin penal, sino adems la actividad de otro sujeto procesal, la vctima, dotada con un conjunto de facultades respecto de la accin penal pblica. No obstante, Maier advierte con razn que dicha desigualdad no viene dada por la participacin de la vctima sino ms bien por el poder de los rganos de persecucin penal, por el desequilibrio que significa siempre la relacin del Estado contra el imputado, situacin que slo se contrarresta con el conjunto de derechos y garantas, materiales y procesales, que se le reconocen al imputado en el curso del procedimiento penal "^ .

'* HIRSCH, "Acerca de la Posicin de la Vctma en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal" en De los delitos y de las vctimas, AA. W . , Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 117.

" O. cit, p. 215. "" O. cit, pp. 217 a 219.

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LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCIS PENAL

Este conjunto de derechos y garantas es reafirmado y consolida-do en el nuevo Cdigo Procesal Penal.

De otro lado, existen varias razones que permiten justificar la participacin de la vctima en el proceso penal. Primero, su condicin de protagonista, junto con el imputado, del conflicto social que se pretende solucionar mediante el proceso penal, legitima su intervencin en la medida en que se ha visto afectado un inters suyo concreto. En la bsqueda de una solucin al caso concreto, el Estado no puede desatender dicho inters bajo pre-texto del restablecimiento de la paz social, al menos porque la reconstruccin del conflicto en el procedimiento no es posible sin la intervencin de la vctima. Incluso la venganza que pudiere perseguir la vctima no puede ser ignorada por el Estado, porque, como afirma Maier, la venganza "existe en el mundo real y tam-bin requiere solucin, o mejor dicho, forma parte de la solucin que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurdica"'^ En otras palabras, la venganza debe ser neutralizada en el pro-cedimiento para conseguir dicho fin.

En segundo lugar, se alude a la funcin de contrapeso y con-trol externo que puede cumplir la vctima respecto de la actuacin de los rganos del sistema penal. Este rol, sostiene Maier, se fun-damenta en el hecho de que "los rganos de persecucin penal, como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia, tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas gen-ricas, racionales en el mejor de los casos, pero sin atender los intereses individuales o del caso concreto. La intervencin del supuesto ofendido en el procedimiento permite corregir el defecto, sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las necesidades que presenta su individualidad"'**.

Estas razones justifican plenamente el rol que la Reforma Procesal Penal asigna a la vctima, no obstante, siempre se debe tener presente que este nuevo lugar del ofendido en el proceso

" O. cit., pp. 220 y 221. ' O. cit., p. 221.

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LA VICTIMA EN F.L NUEVO PROCESO PENAL

penal, como advierte Hirsch, no puede significar una "igualdad de armas entre imputado y ofendido en la relacin procesal penal"" porque ello, primero, implicara olvidar que, ms all de la dis-cusin existente sobre la justificacin y fines del sistema penal, el Estado se dirige contra el imputado y no contra la vctima, y segundo, significara negar que es muy diferente tener en juego la libertad e incluso la vida, como le ocurre al imputado, que el inters legtimo en la reparacin y la aplicacin de la justicia penal, como le sucede a la vctima.

III. LA VICTIMA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

Una vez pasada revista a algunos de los fundamentos de la incor-poracin de la vctima como sujeto interviniente en el nuevo proceso penal, se hace necesario precisar un concepto de vctima para tener certeza sobre quines habrn de ejercer dicho rol al interior del procedimiento.

Al respecto, el artculo 108 del Cdigo dispone que, "para efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito", es decir, no formula una definicin cientfica de la vctima sino que slo considera tal, para efectos del ejercicio de los dere-chos que reconoce, al ofendido por el delito.

An as, cabe observar que este artculo incurre en una tau-tologa, puesto que las palabras vctima y ofendido son sinnimos en nuestra legislacin'", de manera que lo nico que aclara el tenor de esta disposicin es que se trata slo de la vctima del delito y no del afectado por ningn otro fenmeno. Esto lleva a considerar el concepto dogmtico de sujeto pasivo del delito, esto es, el titular o portador del bien jurdico protegido y en esta medida, a reflexio-nar en torno a los distintos bienes jurdicos.

'' O. cit., p. 100 " U. cit., p. 100. ' RIEGO y DUCE, o. cit., p. 61.

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LA XaCTIA-IA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

En este sentido, Bustos advierte que no se debe confundir "el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la accin, que es slo la persona sobre que recae la accin tpica, pero no ne-cesariamente el destinatario de la proteccin del bien jurdico; as quien hurta a un nio el bolso de su madre, acta sobre el nio y ste es el sujeto pasivo de la accin, pero es la madre el sujeto pasivo del delito", esto es, la titular del bien jurdico. Dice Bustos que "ciertamente vctima del hurto es el nio, pero el sujeto pasivo es la madre"-'.

En este ltimo ejemplo es posible distinguir, desde un pimto de vista dogmtico, entre sujeto pasivo de la accin y sujeto pasivo del delito, que seran el nio y la madre, respectivamente. Sin embargo, para efectos procesal penales, puede estimarse que ambos han sido afectados por el delito, aunque de diferentes maneras, de modo que pueden entrar en la categora de sujetos que el Cdigo considera vctimas". En general, cuando se trata de bienes jurdicos individuales vida, salud, libertad, seguridad, honor, patrimonio no debieran plantearse mayores problemas en incluir en la acepcin del artculo 108 tanto al sujeto pasivo de la accin tpica como al titular del bien jurdico, que en estos casos tienden a confundirse.

El problema se vuelve ms complejo respecto de delitos que afectan bienes jurdicos supraindividiiales, esto es, en que el titular de los mismos es la colectividad en su conjunto o el Estado. En estos casos, la persona que eventualmente sufre la accin tpica el sujeto pasivo de la accin no se confundira con el titular del bien jurdico el sujeto pasivo del delito que podra ser la colectividad o el Estado. De esta manera, cabra preguntarse si se incluye a ambos sujetos en la definicin del artculo 108.

-' Manual de Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1994, p. 276. " En contra HORVITZ y LPEZ, Derecho procesal penal chileno: principios,

sujetos procesales, ynedidas cautelares, etapa de investigacin, t. I, Editorial Ju