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“Garantindo os meios para um Brasil Sustentável” Página 1 de 7

MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE

DIRETORIA DE PLANEJAMENTO, ADMINISTRAÇÃO E LOGÍSTICA

UNIDADE AVANÇADA DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS EM TERESÓPOLIS

INTRODUÇÃO

Um dos grandes desafios da Administração Pública contemporânea é

a quebra de paradigmas com relação à força de trabalho estatal e sua composição.

Nas bases de uma dicotomia trazida pelo advento do Texto Magno de 1988 e as

medidas de profundo enxugamento estatal promovidas durante a década de 90,

os entes federativos, legítimos representantes do Estado Brasileiro, passaram a ter

cada vez mais atribuições em contraste com a expressiva redução de cargos,

serviços e atividades antes desempenhados por esses mesmos entes.

A partir desse período, o aparelhamento do Estado passou a ser tratado como uma medida de

reposição de pessoal tão-somente nas suas atividades finais de realização, desaparecendo, quase que

por completo, os concursos públicos para preenchimento de cargos voltados para a atividade-meio, tais

como vigilante, motorista, telefonista, recepcionista, auxiliar administrativo, entre outros.

Sobre tal transformação, analisa AMORIM (2009) que “doutrinariamente naturalizada no bojo de

uma ampla reforma administrativa do aparelho do Estado (levada a cabo na década de 1990), a

terceirização logo se tornou ícone de eficiência e modernidade.”1. Isso porque o lastro necessário para a

realização de tais contratações passou a possuir a premissa da eficiência, conceito essencial para a

Administração Pública que foi estatuído pelo art. 37 da Constituição Federal.

Contudo, o fenômeno mais usual observado nos contratos de terceirização, surgidos a partir

dessas concepções, foi a falta de critérios a serem observados para a contratação de serviços. Sob a

égide de cumprimento desses princípios e também sob a justificativa da ausência da realização de

concursos públicos, o Estado passou a realizar cada vez mais contratações que objetivassem suprir a

mão-de-obra não renovada. O instituto do Outsourcing2 passou a ser a melhor solução para,

literalmente, privatizar a ação estatal, não importando se ela compunha atividades de suporte ou

atividades finalísticas. Na verdade, o conceito de serviços terceirizáveis ainda encontrava uma

1 AMORIM, Helder Santos. A terceirização no serviço público: à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009. p. 20. 2 Termo usual do mercado mundial para indicar a terceirização.





nebulosidade jurídica muito pungente, o que dava aos Administradores Públicos uma flexibilidade (e um

descontrole) muito grande sobre a forma de tratamento dessas situações.

Diante de tais necessidades, a fim de produzir uma melhor base epistemológica que identificasse

tais atribuições estatais, o eminente jurista e ministro GRAU (2005)3, sob a inspiração das teorias de

Habermas, identificou as quatro categorias que caracterizam a atuação estatal contemporânea: a de

constituição de preservação da produção capitalista, por meio de instituições jurídicas garantidoras da

funcionalidade do mercado, tais como a CVM, por exemplo; a de complementação do mercado, tais

como as instituições bancárias; a de substituição de mercado, tais as agências de fomento, que criam

demandas estatais de bens de uso; a de compensação de disfunções do processo capitalista,

especialmente para a assunção de direitos difusos (tais como os provenientes do art. 225 CF), resgate de

setores e instituições ameaçados, assistência social e previdenciária, entre outros.

Os precedentes históricos para tais reformas administrativas, oriundas, notadamente, da

Emenda Constitucional nº 19, foram observados nos sete novos artigos, na visão de TÁCITO, Caio, em

sua obra A reforma do Estado e a modernidade administrativa (Revista de Direito Administrativo, Rio de

Janeiro: Renovar, n. 215. p. 03. 1999), apud AMORIM4, trazendo as seguintes diretrizes: eficiência no

desempenho da atividade pública, instituindo o símbolo final do vocábulo mnemônico LIMPE dos

princípios do Art. 37 do Texto Magno, donde o conceito de Estado Gerencial5 passa a ganhar maior força;

ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos públicos, surgindo a figura do

gestor público com características incentivadas de exercício das habilidades administrativas

características da iniciativa privada; a limitação de gastos com pessoal e a fixação máxima de

remuneração para o funcionalismo público e a exoneração em virtude de resultado de avaliação

periódica de desempenho – mitigador da estabilidade funcional do servidor público – e, finalmente, a

descentralização e redução dos níveis hierárquicos. Sob esse último aspecto, a doutrina se debruçou, na

possibilidade de terceirização, uma vez que a redação do Plano Diretor fez indicações um tanto quanto

3 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 20.

4 Op. cit. p. 65.

5 O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995, preceitua que “administração pública gerencial vê o cidadão como contribuinte

de impostos e cidadão-cliente dos seus serviços. Os resultados da ação do Estado são considerados bons (...) porque as necessidades do cidadão-cliente estão sendo atendidas”.





omissas e lacônicas6 das possibilidades de terceirização: aquelas que estivessem fora do núcleo

estratégico, atividades exclusivas, serviços não exclusivos e setor de produção de bens para o mercado.

Segundo a doutrina, seria possível a terceirização daquilo que não viesse a abranger atividades não

exclusivas do Estado.7

Em 2008, diante das inúmeras situações de controvérsia sobre a legalidade das contratações

realizadas - principalmente sobre as inúmeras interpretações dadas sobre quais seriam as atividades

terceirizáveis - sob a égide da legislação do extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do

Estado – MARE – por meio de Instrução Normativa (18/97), o Ministério do Planejamento, Orçamento e

Gestão, através de sua Secretaria de Logística e Tecnologia da informação, instituiu uma melhor

regulamentação dos serviços terceirizáveis por meio da Instrução Normativa nº 02. Tal instrução veio

complementar as disposições daquilo que a Administração Pública, tanto direta quanto indireta8

poderiam repassar para a atividade privada, conforme disposto no Decreto nº 2.271/97. Isso porque, em

diversas situações, as Cortes de Conta já haviam detectado uma prática de terceirização ilícita,

envolvendo uma prática de desestatização da atividade-fim do organismo público.

Um dos diagnósticos mais comuns ao se deparar com contratos de terceirização, especialmente

na prestação de serviços administrativos, é a ausência de correlação com objetivos claros e definidos

daquilo que se espera de resultados e a indicação, por parte do próprio Plano de Contas do Poder

Público, com a identificação do título contábil da despesa como LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA (rubrica

339037), distinguindo-a dos serviços prestados de terceiros SERVIÇOS DE PESSOA JURÍDICA (rubrica

339039) por diferir ambas com a alocação full time de funcionários na primeira e não os prever na

segunda. Assim, não raras são as situações em que a tradição das instituições confunde o papel desses

profissionais terceirizados, tratando-os como mão de obra diretamente alocada do Órgão,

estabelecendo níveis de hierarquia direta com a instituição e, não raro, alocando essa mesma mão de

6 Indicando que os setores de atuação do Estado limitar-se-iam, na visão de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella in Parcerias na administração

pública – concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 50-51, como sendo os serviços administrativos que constituiriam instrumento para a realização das atividades finalísticas. 7 DI PIETRO. Op. cit. p. 59.

8 É relevante citar que o Decreto Lei nº 200/67 “terceirizou” as atividades da Administração Direta, descentralizando parte de suas atribuições

para unidades detentoras de maior autonomia de ação tais como as autarquias, fundações públicas e empresas estatais.





obra para os núcleos essenciais da atividade estatal, inclusive assumindo-os como entidades

personalíssimas de fé pública e de presunção de veracidade. Hodiernamente, dessa feita, passaram a ser

comuns as situações de responsabilização dos Administradores Públicos pela terceirização ilícita.

Tal conceito, embora já enraizado no ordenamento, merece ser melhor compreendido em

âmbito do Instituto Chico Mendes. Nesse sentido, é salutar trazer ao contexto, o entendimento

doutrinário do que é terceirização, na relação entre tomador e prestador de serviços, na visão do jurista

e magistrado MARTINS (2010), conforme excerto:

“Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando

o é nas dependências do tomador.”9

Dessa forma, a visão de um magistrado do TRT da 2ª Região, como o é o jurista citado, deixa

inequívoca também a tendência da interpretação da legislação trabalhista nesse sentido, como

entendimento daquilo que está previsto no inciso II da Súmula 331 do TST, que considera ilegal a mera

interposição de mão-de-obra de empresa terceirizada, se presentes as condições de subordinação

jurídica e técnica do tomador para com os terceirizados e ainda, se os serviços terceirizados tiverem

correlação direta com a atividade finalística da tomadora dos serviços.

Com base nesse panorama, o ICMBio deve observar que as atividades de terceirização não

podem estar relacionadas com a sua missão principal, isto é, a proposição, implantação, gestão,

proteção, fiscalização e monitoramento das Unidades de Conservação Federal; a execução das políticas

relativas ao uso sustentável de recursos renováveis, o apoio às populações tradicionais e às populações

extrativistas nas unidades de Conservação Federais; fomento e a execução de programas de pesquisa,

9 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 10. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010. p. 162.





conservação, proteção e preservação da biodiversidade e da educação ambiental; o exercício do poder

de polícia e, finalmente, a promoção dos programas e projetos ambientais recreacionais, de uso público

e de ecoturismo nas unidades de conservação. Nesse sentido, deve observar também, que os serviços

acessórios dessas atividades, plenamente terceirizáveis, somente poderão ser executados sob

subordinação técnica, ou seja, sobre a definição das demandas estatais e a apresentação dos resultados

pela empresa terceirizada. O que não se poderá admitir é a subordinação jurídica, ou seja, o ICMBio não

poderá ser o “patrão” desse contingente de terceirizados eventualmente alocados em suas instalações.

Dessa forma, o órgão deve ter em conta que somente irá interferir nos aspectos da subordinação

jurídica daquilo que Eros Grau identificou como a atribuição estatal da compensação de disfunções do

processo capitalista, aplicados casuisticamente à verificação – como medidas acautelatórias – dos

princípios trabalhistas da valorização do trabalho:

a) Princípio da valorização do trabalho: na visão de Maurício Godinho Delgado (Direitos

fundamentais na relação do trabalho. Revista do Ministério Público do Trabalho, Brasília,

Procuradoria Geral do Trabalho, n. 31. 2006. p. 24-27) apud AMORIM, “concretiza-se como

princípio da Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre

iniciativa e na busca do pleno emprego (art. 170, IV), e como princípio da Ordem Social, que

tem como base, o primado do trabalho (art. 193)”10. Nesse sentido, a definição de valores

justos de remuneração deverá se pautar de modo a corrigir as atuais discrepâncias

detectadas nos contratos praticados, tais como remunerações diferentes percebidas para a

mesma função na mesma localidade, valores de remuneração estabelecidos com vinculação

de atividades acessórias extintas, com remuneração vinculada à atuais cargos do plano de

carreira – Lei 10410/02, terceirizações oriundas de Termos de Ajustamento de Conduta não

precedidas de licitação11, remunerações com sobrepreço relativas ao custo de vida local –

adotando-se o IBGE como parâmetro medidor de remuneração do trabalho, ausência de

10

Op. cit. p. 183.

11

O que já foi combatido pelo Tribunal de Contas da União, pelos processos de análise de Conversão de Multas, culminando nos Acórdãos

275/04 – Plenário e 657/05 – Plenário, tendo sido objeto de penalização pecuniária dos gestores.





vinculação da atividade com o Código Brasileiro de Ocupações e as respectivas Convenções

Coletivas de Trabalho – uma vez que as atribuições devem ser comuns na atividade, pois do

contrário não se torna um serviço comum.

b) O Princípio da Justiça Social, onde a visão do autor esclarece que

“a noção de justiça social foi, assim. Incorporada pela Constituição como verdadeira norma jurídica, princípio instigador do Direito, segundo o qual a realização material das pessoas não pode ficar sujeita apenas à sua aptidão pessoal para bem se posicionar no mercado capitalista, mas deve ser impulsionada por normas interventivas no domínio econômico, capazes de assegurar a quem trabalha um mínimo existencial

civilizatório”.12

Logo, os parâmetros de definição do salário-paradigma (assim conceituados pelo TCU nos

Acórdão 256/05 e 290/06, ambos do Plenário), no sentido promover uma remuneração

mínima para os profissionais desses contratos, como critério objetivo de escolha, sem que

isso determine preço mínimo – mas que não permita preços inexequíveis ou com

remunerações sem garantia de um mínimo existencial digno, conforme o autor, são os

parâmetros que devem guiar a precificação das peças editalícias a serem produzidas nessa

etapa de terceirização de serviços para ICMBio;

Dessa maneira, o exposto conduz à necessidade, nessa primeira etapa do Plano Nacional de

Gestão de Serviços, que o ICMBio aplique de maneira uniforme a concepção aos seus órgãos centrais e

descentralizados de que a terceirização é uma atividade de subordinação técnica, não sendo possível

para a execução de atividades da área finalística e tampouco para substituir servidores públicos; é

admitida somente por prévia licitação, com valores estabelecidos para a garantia mínima de direitos

trabalhistas dos funcionários alocados (e será o máximo da extensão do órgão nessa intervenção, além

da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, NÃO podendo o ICMBio se

tornar o “patrão” dos terceirizados) e cujos preços devem ter um parâmetro técnico objetivo e unificado

de mensuração (aqui obtidos pela pesquisa CEMPRE do IBGE). Da mesma maneira, sob uma construção

teleológica conceitual, o ICMBio deverá estabelecer o foco na contratação dos serviços – e não na

alocação de postos, tendo esses uma referência mínima de alocação para a obtenção da equação

12

Op. cit. p. 183.





produção/eficiência – e nos critérios objetivos, inclusive pela implementação gradativa de Acordos de

Níveis de Serviços, da verificação dos resultados da atividade terceirizada, que deverá ter sua

subordinação jurídica autonôma, de modo a garantir que os princípios constitucionais da moralidade, da

impessoalidade e da legalidade sejam prevalentes nesse tipo de negócio jurídico.

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