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MERCADOS DE AGUA:ESTUDIO DE CASO DELCODIGO DE AGUAS DE

CHILE DE 1981

Guillermo Donoso Harris

Santiago, Julio 2003

MERCADOS DE AGUA: ESTUDIO DE CASO DEL CODIGO DE AGUAS DE CHILE DE 1981 Página 2

INDICE

1. RESUMEN EJECUTIVO 3

2. INTRODUCCION 8

3. DESCRIPCION DEL ESTUDIO DE CASO 93.1 Asignación del recurso hídrico previo al código de aguas de 1981 9

3.1.1 Antes del código de 1951 93.1.2 Código de agua de 1951 93.1.3 Código de agua de 1967 93.1.4 La necesidad de un nuevo código 10

3.2 Asignación del recurso hídrico a través del código de aguas de 1981 103.2.1 Derechos de aprovechamientos 113.2.2 Asignación inicial del derecho de aprovechamiento 123.2.3 Organismos que tienen importancia en la implementación

del código de aguas de 1981 143.2.4 Distribución de las aguas 153.2.5 La resolución de conflictos 173.2.6 Aguas subterraneas 17

3.3 Resumen 18

4. DESEMPEÑO DEL CODIGO DE AGUAS DE 1981 194.1 Introducción 194.2 Problemas independientes del sistema de asignación 20

4.2.1 Costos de transacción inevitables 204.2.2 Externalidades por una inadecuada la definición de los derechos 204.2.3 Incertidumbre frente a la disponibilidad de agua 22

4.3 Problemas que dependen de la asignación de mercado 234.3.1 Falta de información adecuada y oportuna 234.3.2 Falta de coincidencia entre los derechos nominales y los reales 244.3.3 Conflicto entre usuarios por venta de derechos consuetudinarios 244.3.4 Costos de transacción evitables 244.3.5 Especulación y acaparamiento de derechos no consuntivos 254.3.6 Resolución de conflictos 254.3.7 Institucionalidad 26

5. LECCIONES 27

6. REFERENCIAS 30


1. El presente trabajo tiene como objetivo fundamentaldesarrollar un estudio de caso del mercado de dere-chos de aprovechamiento establecido en el Códigode Aguas de Chile de 1981, como mecanismo asig-nador del recurso hídrico. Con este fin, se analiza laformulación, desarrollo, puesta en marcha y evalua-ción de los resultados obtenidos con la operacióndel mercado de derechos de aprovechamiento esta-blecido en el Código de Aguas de Chile de 1981.

2. Es importante destacar que el sistema de asignacióndel recurso basado en un mercado de derechos deaprovechamiento no está en tela de juicio y que elobjetivo central es plantear las necesidades de ajus-te, sea en el mercado en sí, o en los pivotes institu-cionales sobre los cuales funciona, de manera deasegurar una asignación socialmente óptima delrecurso hídrico.

3. A partir de los cambios políticos ocurridos en Chileen el año 1973, el paradigma económico vigentecambia desde uno donde el Estado debe proteger yvelar por la asignación óptima de los recursos, a otrodonde el mercado es el encargado de asignar losrecursos de manera eficiente. El sentido que tuvo laacción gubernativa en este campo fue crear dere-chos sólidos de propiedad, no sobre el agua mismasino sobre el uso de las aguas y facilitar por todos losmedios el funcionamiento ordenado del mercado.

4. La filosofía subyacente del Código de Aguas de1981 es establecer derechos permanentes y transa-bles de aprovechamiento del agua, de manera depermitir el uso eficiente del recurso. Por eficienciase entiende que el agua sea utilizada por aquelagente que tenga la mayor valoración.

5. Por tal motivo las autoridades y ministros de laépoca que manejaban la economía del país, entre-garon los lineamientos básicos para redactar unnuevo Código de Aguas cuyo objetivo central fueseel permitir un uso eficiente del recurso. El tema deuna asignación equitativa no fue una motivacióncentral de esta reformulación. Esta labor fue encar-gada a un equipo de abogados e ingenieros hidráu-licos, donde el principio filosófico fue la “libertad deemprender”. Esto, implica reconocer que el indivi-duo es el autor de su destino y que posee la capaci-

dad para imaginar, crear y, por sobre todo, ejercer suvoluntad, lo que debe respetarse, con el fin dealcanzar la máxima plenitud de sus capacidades.

6. Los distintos instrumentos y ordenanzas presentadasanteriormente, incluyendo los Códigos anteriores alde 1981, presentaban limitaciones para permitir laconformación y operación de un mercado de aguaseficiente y coherente con el nuevo sistema econó-mico. Estas limitaciones hacen referencia, principal-mente, a la definición de los Derechos deAprovechamiento, el nivel de información disponi-ble para los usuarios, los costos de transacción, loseventuales daños a terceros, los mecanismos deresolución de conflictos, la especulación del recur-so hídrico y la institucionalidad o marco legal nece-sario para que el mercado funcione como corres-ponde.

7. El sistema del derecho de aguas establecido en vir-tud del DL 2.603, de 1979, y del Código de Aguasde 1981 consagra el sistema concesional de losderechos de aguas, pues éstos siguen manteniendosu condición de bienes nacionales de uso público.No obstante, los derechos de aprovechamiento deaguas gozan de una amplia protección, de un marcojurídico especial y pueden ser libremente transferi-dos.

8. Las características básicas que se han consagrado enel Código de Aguas de 1981, para posibilitar el fun-cionamiento de un mercado de derechos de aprove-chamiento de aguas, son las siguientes:

8.1. El libre acceso a la titularidad sobre los nuevosderechos de aguas. La autoridad debe otorgara los particulares, por la vía concesional, todoslos derechos que soliciten, sin otra restricciónque el perjuicio ajeno.1

8.2. La libre transferibilidad de los derechos deaprovechamiento. Los derechos de aprove-chamiento se encuentran separados por com-pleto del predio, mina o industria en dondeson utilizados y como tales pueden ser libre-mente transferidos, comprados o arrendados.

8.3. La protección de la intangibilidad de los dere-chos de agua. Los derechos no son caducablespor la autoridad, salvo en el caso de expropia-ción. Su carácter de derecho de propiedad pri-vada se encuentra garantizado en el CódigoCivil.

1. RESUMEN EJECUTIVO

1 El concepto de “perjuicio ajeno” se refiere a que al consti-tuir un nuevo derecho, la autoridad no puede afectar a otrosderechos de aprovechamiento de aguas en la misma fuenteconstituidos con anterioridad.


8.4. El libre uso y goce de las aguas. La legislaciónconsagra una total libertad para el uso del aguaa que se tiene derecho. No es necesario justifi-car usos futuros ni respetar los usos antiguos quetenían las aguas en el caso de transferencias dederechos. La actual legislación no privilegia nin-gún uso sobre otro, ni obliga a los titulares de losderechos de aprovechamiento a utilizar efecti-vamente los caudales a que tienen derecho.

9. La principal característica del nuevo Código deAguas es haber introducido libertad de acceso a lacreación y libre transferibilidad de los derechos deaguas. Tal objetivo se consiguió reforzando la pro-tección y el contenido de los derechos de aguas;estableciendo la libertad de transacción de los mis-mos, conjunta o separadamente de la tierra; y per-mitiendo a los titulares de los derechos de agua ellibre uso y destino de las mismas (Vergara, 1998).

10. El Código de Aguas de 1981 define el contenidoespecífico de cada uno de los derechos de aprove-chamiento, clasificándolos como consuntivos y noconsuntivos, de ejercicio permanente y eventual,continuo, discontinuo o alternado.

10.1. El derecho consuntivo es el derecho de apro-vechamiento que no obliga a restituir las aguasdespués de ser utilizadas y el titular de estederecho puede consumir totalmente las aguasen cualquier actividad.

10.2. El derecho no-consuntivo es el derecho deaprovechamiento que obliga al usuario a resti-tuir el recurso respetando ciertas exigencias,según lo determine la constitución del dere-cho. El uso de los derechos de aprovecha-miento no consuntivo debe efectuarse demanera que no impida o limite el ejercicio delos consuntivos existentes.

El propósito del legislador al crear este tipo dederechos es multiplicar las posibilidades deempleo de los caudales existentes, bajo lacondición esencial de no causar perjuicios, loque implica no privar ni alterar el ejercicio delos derechos constituidos aguas abajo.

Cabe destacar, sin embargo, que la clasifica-ción de los derechos de aprovechamientocomo consuntivos genera limitaciones paraasumir eficientemente el desafío de una ges-tión integrada de una cuenca hidrográfica. Amodo de ejemplo de los potenciales proble-mas, se pueden señalar las externalidades aso-ciadas a una modificación en el destino de underecho de aprovechamiento consuntivo.

Por otro lado, es importante señalar que ladefinición de derechos no-consuntivos adole-

ce de deficiencias que pueden llevar a situa-ciones de conflictos serios cuando estos dere-chos son otorgados en las secciones bajas delos cauces antes que hayan sido otorgadoderechos consuntivos sobre el mismo cauce.En estos casos, la posibilidad de otorgar dere-chos de aprovechamiento consuntivos quedaprácticamente eliminada, debido a que cual-quier derecho de aprovechamiento consunti-vo que se otorgue afectaría los volúmenes deagua ya asignados a usos no-consuntivos.

11. Los derechos de aprovechamiento se asignan ini-cialmente en forma gratuita, sin existir ningún tipode caducidad sobre éstos. La única excepción ocu-rre cuando hay dos o más solicitudes simultáneas alas mismas aguas. En dicho caso la DirecciónGeneral de Aguas (DGA) convoca a un remate paraadjudicar los derechos.

Los nuevos titulares de derechos de aguas puedenobtenerlos gratuitamente del servicio público estatalencargado de su otorgamiento (la Dirección Generalde Aguas), siempre que se cumpla con los siguientesrequisitos: a) la solicitud debe ser “legalmente pro-cedente”, b) se debe constatar técnicamente queexisten recursos de aguas disponibles en la fuentenatural, y c) el nuevo uso no debe afectar a antiguostitulares de derechos vigentes.

Según el Código de Aguas de 1981, el organismopúblico respectivo (o los Tribunales de Justicia en sucaso) está obligado a otorgar nuevos derechos deagua a nuevos peticionarios una vez que se reúnanlos tres requisitos recién enunciados.

No obstante lo anterior, Cabe indicar que el Estado,en base a evidencias de comportamiento monopóli-co, avalado por la comisión antimonopólica, hanegado otorgar nuevos derechos de aprovechamien-to. De hecho, la Corte Constitucional ha establecidoque el Estado puede imponer nuevas condiciones alas señaladas anteriormente, reformando el Código.Por lo anterior, se están revisando algunas disposi-ciones del Código de Aguas de 1981 que obligan aconceder derechos de aprovechamiento al particu-lar que lo solicite si existe disponibilidad de agua,aún cuando se afecte el interés público (Peña,1999).

12. En relación a la gestión de los recursos hídricos, elEstado asume las siguientes funciones:

12.1. Investigar y medir los recursos hídricos a tra-vés del Servicio Hidrométrico Nacional ygenerar las bases de datos que permitan la ges-tión informada del recurso hídrico.

12.2. Regular el uso del recurso hídrico, evitando elmenoscabo de los derechos de terceros y su


sobreexplotación. Para ese propósito debeanalizar la concesión de los nuevos derechosde aprovechamiento y el otorgamiento devariadas autorizaciones (vertidos, construc-ción de obras, cambios en los puntos deextracción de las aguas, etc.).

12.3. Conservar y proteger los recursos hídricos,mediante el sistema de evaluación de impactoambiental y la normativa relativa al tema.

En relación a la efectividad de este marc ojurídico institucional, es oportuno mencio-nar que en los últimos años ha existido en elpaís un amplio debate en relación a la con-veniencia de revisar las normas regulatoriasvigentes y se han proporcionado diversosantecedentes señalando las ventajas y limita-ciones de determinadas definiciones concre-tas. Los impactos sobre la equidad de lasociedad es una de las principales críticasrealizadas al abstencionismo estatal. Por otrolado, Peña (1999) ha señalado que el verda-dero desafío aún no resuelto por el modelolo constituye la necesidad de abordar la ges-tión integrada de los recursos hídricos anivel de las cuencas.

13. Por su parte, los particulares tienen las siguientesresponsabilidades.

13.1. Estudiar, financiar, decidir y llevar adelante losproyectos de desarrollo asociados al agua. Eneste proceso los derechos de aprovechamien-to son parte de su activo comercial y el aguase puede considerar como un insumo a la acti-vidad productiva.

13.2. Es tarea de los privados, estructurados en orga-nismo de usuarios, la distribución de los recur-sos hídricos de acuerdo a los derechos decada cual y la mantención de las obras deaprovechamiento común. Esta labor la reali-zan las Juntas de Vigilancia, las Asociacionesde Canalistas y las Comunidades de Agua,organismos autónomos de los usuarios delarga tradición en el país y que tienen atribu-ciones para organizar y hacer efectiva la ope-ración de los sistemas.

14. Desde el establecimiento del sistema de mercado dederechos de aprovechamiento del recurso hídrico,en Chile se han realizado una serie de estudiosempíricos y teóricos para determinar diversos pun-tos referentes a éste, tales como: la existencia delmercado y el número de transacciones producidas;su perfección o imperfección; quiénes son sus parti-cipantes y cómo estos interactúan; los beneficiosmarginales que cada sector participante del merca-do origina; entre otros.

No obstante las diferencias entre estos estudios,existe consenso que la escasez relativa es, sin duda,el principal factor que motiva el funcionamiento delmercado. Cuando el agua es escasa los incentivosgenerados para lograr que el mercado funcione demanera adecuada se acentúan. La inversión encorrectos sistemas de distribución y oferta de aguatambién se ve mejor justificada cuando el agua esescasa y por lo tanto sus beneficios marginales sonaltos.

Además, de los estudios realizados se puede con-cluir que el desempeño del mercado de los derechosde aprovechamiento de aguas en Chile es variable.Este desempeño se puede explicar en función deproblemas independientes y dependientes del siste-ma de mercado de derechos de aprovechamiento.

Los principales problemas independientes del siste-ma de mercado de derechos de aprovechamientoson los que se originan debido a los costos de tran-sacción inevitables, a externalidades por una inade-cuada definición de los derechos de aprovecha-mientos en el Código de Aguas y a la incertidumbrefrente a la disponibilidad de agua.

En los estudios relacionados con el sistema de apro-vechamiento de los derechos de aguas, se han iden-tificado problemas dependientes del sistema de mer-cados, como la falta de información adecuada yoportuna; la diferencia entre los derechos nominalesy los reales; los conflictos generados entre usuariospor ventas de derechos consuetudinarios; costos detransacción evitables y el acaparamiento de losderechos no consuntivos.

15. En general, del análisis del desempeño del mercadode los derechos de aprovechamiento de aguas sedesprende que este marco jurídico-económico se hamostrado en la práctica eficiente desde el punto devista del fomento a la inversión en proyectos pro-ductivos asociados a la explotación de los recursosnaturales, lo cual se explica principalmente por lagran seguridad jurídica que otorga la legislación alos derechos de los particulares sobre los derechosde aprovechamiento de aguas.

Es así como en la actualidad un alto porcentaje de lasexportaciones nacionales corresponden a productosde ese tipo (minería, fruticultura, celulosa, etc.) y seobserva la realización de muy significativas inversio-nes en algunos sectores para mejorar la eficiencia deaprovechamiento y para explorar aguas subterráneas.Así también, la libre transacción de los derechos deaprovechamiento, aún cuando en muchas zonas seapoco activa, sin lugar a dudas constituye en general unmecanismo que ha facilitado la reasignación de losderechos concedidos, permitiendo, en principio, unnuevo uso más productivo desde el punto de vista delinterés general. Asimismo, es positiva la flexibilidad y


movilidad en el cambio de uso de las aguas ya queéstas permiten dar al recurso el destino más eficiente yproductivo que pueda encontrar el dueño del derechode aprovechamiento.

No obstante lo anterior, existe consenso que no hayinformación adecuada para contestar formalmentela pregunta si el mercado ha permitido la reasigna-ción de los derechos de menor valor a mayor valor,lo que hace fundamental la creación de una buenabase de datos y que ésta sea pública, para verificarla operatividad del mercado.

A su vez, es importante destacar que la normativaactual y las características de heterogeneidad de losderechos de aprovechamiento han permitido que segeneren situaciones monopólicas significativas, vio-lando el supuesto de competencia y conduciendo ano lograr el objetivo de una asignación óptima delrecurso. Esta situación se ha presentado, en parte,por el sistema de asignación inicial establecida en elCódigo, ya que permite otorgar derechos de aprove-chamiento de aguas, consuntivo y no-consuntivo,sin obligación de usarlos, a perpetuidad y en formagratuita. Por otra parte, esta distorsión también seha generado por la baja incidencia de los remates enel proceso de asignación inicial de los derechos deaprovechamiento. Esta situación, posibilita, en algu-nos casos, que los agentes económicos generen blo-queos que impiden el acceso a derechos de aprove-chamiento en cuencas.

Queda de manifiesto que el mercado de los dere-chos de aprovechamiento ha sido útil, pero requierede mejoras para asegurar el objetivo de una asigna-ción eficiente del recurso hídrico. En este sentido, esnecesario abordar los factores condicionantes quehan limitado la efectividad de este mecanismo deasignación, así como su contexto institucional.

16. En el marco del análisis del estudio de caso, se rea-lizó una mesa redonda para derivar las principaleslecciones del caso. A continuación se presentan losprincipales resultados.

16.1. Las condiciones indispensables para estable-cer un sistema de mercado de los derechos deaprovechamiento son:

• La existencia de escasez del recurso. Esdecir, cuando el agua presenta un precio deescasez.

• La protección de la intangibilidad de losderechos de agua.

• Derechos de aprovechamiento claramentedefinidos.

• Libre transferibilidad del derecho.• Regulaciones adecuadas que aborden las

externalidades, perjuicios contra terceros, yel interés público, entre otras.

• Un contexto cultural de la sociedad acordecon el paradigma económico.

• Inventario del recurso hídrico. • El agua debe tener sentido de individuali-

dad, separarlo de la tierra.• Seguridad del derecho:

a) Física: manejo, conocimiento y controlde la fuente.

b) Jurídica del derecho• Infraestructura que permita transferir los

derechos• Mecanismo ágil para la resolución de con-

flictos.

Cabe destacar que no se presenta consensorespecto a si los siguientes factores sonindispensables.

• Vincular los derechos de aprovechamientoal uso efectivo. Los mercados de derechosde aprovechamiento que han funcionadopor más tiempo sólo permiten transferir eluso histórico.

• Debe existir la voluntad de la sociedad paraformar un mercado. Voluntad política.

• No es necesaria la protección del derechopara que se genere un mercado. Existenejemplos de otros países donde puedehaber un mercado con diferente definiciónde los derechos.

16.2. El grado de reasignación de los derechos deaprovechamiento de usos de menor valor aaquellos de mayor valor.

• Los traspasos se han realizado desde quie-nes valoran menos el recurso hacia los quevaloran más.

• En el sector de las sanitarias, el más activoes Santiago, pero la cantidad de agua trans-ferida de un sector a otro es casi la mismaa la transferencia histórica y ha sido similaral crecimiento de la cuidad.

• Las empresas sanitarias tienen un podercomprador abierto. Se han creado condi-ciones para las transacciones.

• Los traspasos desde el sector agrícola alsector de saneamiento básico correspondena aguas del sector agrícola que han sidousadas en forma marginal o han quedadoen desuso o cubiertas por casco urbano.

• No hay ningún caso de transacción de usointensivo en la actividad agrícola que hayasido traspasado, a menos que se haya ven-dido la tierra o que le haya sobrado el agua.

• Las excepciones a esta afirmación son:• Caso Loa: Hay compras importantes de

empresas mineras. Aguas que estaban sien-do utilizadas en el sector agrícola pasan alminero, pero la agricultura en el Loa no estan importante.


• Caso Paloma: El mercado de corto plazo esmuy ágil y significativo.

• Las transacciones ocurren cuando no hayagua disponible para que el estado la entre-gue gratis, entonces el fenómeno de laescasez es fundamental para la existenciadel mercado.

Se llega al consenso que no existe informa-ción adecuada para contestar formalmentela pregunta si el mercado ha permitido lareasignación de los derechos de menor valora mayor valor, lo que hace fundamental lacreación de una buena base de datos y queesta sea pública, para verificar la operativi-dad del merc a d o .

16.3. Problemas que han sido resueltos a través delmercado de derechos de aprovechamiento.

• El mercado permitió valorar el agua cruda.• Ha posibilitado el desarrollo minero en

zonas de escasez al comprar derechos agrí-colas, como por ejemplo en el Loa.

• Las empresas sanitarias han solucionadosus problemas de mayores demandas.Ejemplo: Agua Potable Cordillera.

• Han colaborado en resolver problemas deescasez cuando se ha necesitado una rápi-da respuesta. Es el caso de Minera MantoVerde, en Copiapó.

16.4. Problemas que no han sido resueltos a travésdel mercado de derechos de aprovechamien-to.

• Aumentar la eficiencia del uso de agua entodos los sectores, no tan solo el agrícola.

• Problemas ambientales, mantención reser-vas ecológicas de agua.

16.5. Elementos que han obstaculizado la reasigna-ción de los derechos de aprovechamiento através del mercado.

• La falta de obligación de uso, lo cual indu-ce a un comportamiento monopólico.

• Falta de un registro de los dueños de dere-chos.

• Falta de un mecanismo de resolución deconflictos ágiles.

• Derechos de agua no claramente definidos. • Poca flexibilidad a los traspasos tempora-

les.• Rigideces de las infraestructuras que no

permiten el funcionamiento del mercado.

16.6. Presencia de problemas de monopolizaciónde los derechos de aprovechamiento.

• La monopolización no es un problema delmercado, sino de la asignación inicial gra-tuita y sin obligación de uso.

• Se ha presentado, pero no es culpa del mer-cado. Más bien es por la asignación inicialy de la estructura del derecho de agua.También por la forma como la administra-ción entrega los derechos de agua.

• Existe evidencia de monopolización dederechos otorgados bajo el Código deAguas de 1981, en cuencas especificas, enderechos consuntivos y no consuntivos.


Todo sistema económico, sin importar su naturaleza,tiene entre sus objetivos fundamentales la organizaciónde los recursos productivos. Esta organización usual-mente comprende: a) la asignación de los recursoshacia los fines de mayor valor y b) que en cualquiera desus usos, su aprovechamiento se efectúe eficientemente(Leftwich, 1976).

Existe una variedad de instituciones bajo las cuales laasignación del agua puede materializarse. De acuerdo aRosegrant y Gazmuri (1994), los procesos alternativos deasignación del agua pueden clasificarse como: (a) asigna-ción por parte de la autoridad, sea por procesos adminis-trativos o de negociación, (b) asignación basada en costosde oportunidad, y (c) basados en un sistema de merc a d ode derechos de aprovechamiento transables. Cada uno deestos presenta diferencias significativas.

El mercado de derechos de aprovechamiento hasido empleado principalmente en el caso de Chile,EE.UU. y Australia. En general, de las experiencias inter-nacionales se puede concluir que el mercado de dere-chos de aprovechamiento (1) es un sistema que permiteinternalizar el costo de oportunidad del recurso a todoslos usuarios, incluyendo aquellas personas que no par-ticipan activamente en dicho mercado y (2) provee deincentivos para adoptar nuevas tecnologías que conser-van el recurso. Sin embargo, queda de manifiesto queexisten factores que potencialmente limitan el funciona-miento de este mecanismo asignador del recurso.

El presente trabajo tiene como objetivo fundamentaldesarrollar un estudio de caso del mercado de derechos

de aprovechamiento establecido en el Código de Aguasde Chile de 1981, como mecanismo asignador delrecurso hídrico. Con este fin, se analiza la formulación,desarrollo, puesta en marcha y evaluación de los resul-tados obtenidos con la operación del mercado de dere-chos de aprovechamiento establecido en el Código deAguas de Chile de 1981. Cabe destacar que el sistemade asignación del recurso basado en un mercado dederechos de aprovechamiento no está en tela de juicioy que el objetivo central es plantear las necesidades deajuste, sea en el mercado en sí, o en los pivotes institu-cionales sobre los cuales funciona, de manera de ase-gurar una asignación socialmente óptima del recursohídrico.

Es así como el presente estudio de caso presenta,en la siguiente sección, una descripción detallada delestudio de caso, en el cual se describe en detallecomo se diseñó e implementó en Chile el mecanismode asignación de los derechos de aprovechamiento deaguas. A continuación, en la tercera sección, se reali-za un análisis del desempeño del mercado de dere-chos de aprovechamiento como mecanismo asigna-dor del recurso hídrico. El desempeño del mercado dederechos de aprovechamiento de aguas en Chile seexplica en función de factores independientes ydependientes del mercado en sí. En la cuarta sección,se presentan las lecciones aprendidas como resultadode la aplicación del código. A partir de estas leccio-nes se derivan las necesidades de ajuste del sistemade asignación del recurso hídrico y de su replicabili-dad. Por último, en la quinta sección se da cuenta delas referencias bibliográficas.

2. INTRODUCCION

En esta sección se describe en detalle como se dise-ñó e implementó en Chile el mecanismo de asignaciónde los derechos de aprovechamiento.

3.1. Asignación del recurso hídricoprevio al código de aguas de1981

Previo a la promulgación del Código de Aguas de1981 existieron varios proyectos y ordenanzas queintentaron legislar sobre la asignación y uso de lasaguas. En los siguientes párrafos se hace una breve des-cripción de sus aportes más importantes.

3.1.1. Antes del código de 1951

El primer texto patrio en el cual se regula la utiliza-ción de las aguas data de 1819, y pertenece aO’Higgins, quien dictó un Decreto Supremo donde defi-ne las dimensiones de un regador, forma de venta y res-ponsabilidad de las bocatomas.

El Código Civil, que empieza a regir desde 1857, esel primer instrumento que define como “los ríos y todaslas aguas que corren por cauces naturales son bienesnacionales de uso público”, además de regular que elacceso a las aguas se realiza por la vía de “mercedes”,las que “se conceden por autoridad competente”.

En 1872, con la Ordenanza sobre la distribución delas aguas, se somete a turno la distribución de las aguasen periodos de sequía. Esta ordenanza creó lo que sedenomina ahora derechos permanentes y eventuales.

3.1.2. Código de agua de 1951

Antes de la aparición del Código de Aguas 1951existieron varios proyectos que dieron vida finalmente aéste. En el Código de Aguas de 1951 existe una conti-nuación de los principios del Código Civil anteriormen-te señalados. El más importante de éstos es que lasaguas siguen siendo bienes nacionales de uso público.

Desde el proyecto de Código de Agua de 1930 seintroduce el concepto de “Derecho deAprovechamiento de Aguas”, siendo en el Código de1951 donde se desarrolla más este concepto estable-ciéndose que “El Derecho de Aprovechamiento sólo se

puede adquirir en virtud de una merced concedida porel Presidente de la República en la forma que estableceeste código”.

El art. 12 define a los Derechos de Aprovechamientode la siguiente manera: “El Derecho deAprovechamiento es un derecho real que recae sobreaguas de dominio público y que consiste en el uso, gocey disposición de ellas con los requisitos y en conformi-dad a las reglas que prescribe el presente Código”, así elDerecho de Aprovechamiento de Aguas, es para usar-las, gozarlas y disponer de ellas, sin que esto represen-te un traspaso de propiedad sobre las aguas.

En este Código, la ley define, a través de un listadode rubros preferentes en los que había interés políticoen desarrollar, los usos del agua. Es así como establecióprioridades de uso para aquellos casos en los cuales sepresentará competencia por la misma agua. El orden deprioridad de uso establecido fue: bebida, los serviciosde agua potable, los usos domésticos y el saneamientode las poblaciones, luego ferrocarriles, regadío, plantasgeneradores de fuerza motriz, industria, molinos y otrosusos. Si había competencia por el mismo rubro, la auto-ridad pertinente escogía la empresa de mayor importan-cia y utilidad. Esto quedaba al criterio del JefeAdministrativo pertinente.

3.1.3. Código de agua de 1967

El Código de Aguas de 1967, debido a su contextopolítico más centralizador, refuerza el concepto de lasaguas como dominio público y se “cambia la naturale-za jurídica del Derecho de Aprovechamiento”, consis-tiendo esta nueva naturaleza jurídica “en darle a éste elcarácter de un derecho real administrativo”.

La nueva naturaleza jurídica de los Derechos deAprovechamiento consiste en darle un carácter de underecho real administrativo, donde el Estado concede eluso del bien nacional de uso público con sujeción anormas de derecho público. El Estado concede el uso delas aguas, pero nunca el dominio sobre ellas.

Los Derechos de aprovechamiento pasan a seradministrativo caducable y el proceso de resignacióndel agua lo somete a planificación para ser ejecutadomediante la “tasa de uso racional y beneficioso”.

Este Código suprime el listado de preferencias y dejacomo prioritario la bebida y los servicios de agua pota-ble. Para un área geográfica determinada se definen los


3. DESCRIPCION DEL ESTUDIO DE CASO

tipos de industrias y rubros agrícolas que se prefieren ylas tecnologías de uso del agua. En base a estos antece-dentes, se determinan los caudales máximos que pue-den emplearse.

3.1.4. La necesidad de un nuevo código

A partir de los cambios políticos ocurridos en Chileen el año 1973, el paradigma económico vigente cam-bia desde uno donde el Estado debe proteger y velar porla asignación óptima de los recursos, a otro donde elmercado es el encargado de asignar los recursos demanera eficiente.

Por tal motivo las autoridades y ministros de laépoca que manejaban la economía del país, entregaronlos lineamientos básicos para redactar un nuevo Códigode Aguas. Esta labor fue encargada a un equipo de abo-gados e ingenieros hidráulicos, donde el principio filo-sófico fue la “libertad de emprender”. Esto, implicareconocer que el individuo es el autor de su destino yque posee la capacidad para imaginar, crear y por sobretodo, ejercer su voluntad, lo que debe respetarse, con elfin de alcanzar la máxima plenitud de sus capacidades,(Figueroa, entrevista personal).

Los distintos instrumentos y ordenanzas presentadasanteriormente, incluyendo los Códigos anteriores al de1981, presentaban limitaciones para permitir la confor-mación y operación de un mercado de aguas eficiente ycoherente con el nuevo sistema económico. Estas limi-taciones hacen referencia, principalmente, a la defini-ción de los derechos de aprovechamiento, el nivel deinformación disponible para los usuarios, los costos detransacción, los eventuales daños a terceros, los meca-nismos de resolución de conflictos, la especulación delrecurso hídrico y la institucionalidad o marco legalnecesario para que el mercado funcione como corres-ponde. Por ende, como señala el ex Ministro deHacienda Hernán Buchi2, “el sentido que tuvo la accióngubernativa en este campo fue crear derechos sólidosde propiedad, no sobre el agua misma sino sobre el usode las aguas y facilitar por todos los medios el funcio-namiento ordenado del mercado”

En síntesis, la filosofía subyacente del Código deAguas de 1981, en términos simples, es establecer dere-chos permanentes y transables de aprovechamiento delagua de manera de permitir el uso eficiente del recurso.Por eficiencia se entiende que el agua sea utilizada poraquel agente que tenga la mayor valoración. Un merca-do de derechos de agua competitivo y operando sin cos-tos de transacción, garantizaría que la asignación delrecurso sea óptima en los términos previamente señala-dos.

3.2. Asignación del recurso hídrico através del código de aguas de1981

El sistema del derecho de aguas establecido en vir-tud del DL 2.603, de 1979, y del Código de Aguas de1981 consagra el sistema concesional de los derechosde aguas, pues éstas siguen manteniendo su condi-ción de bienes nacionales de uso público. No obstan-te, los derechos de aprovechamiento de aguas gozande una amplia protección, de un marco jurídico espe-cial y pueden ser libremente transferidos. Como con-secuencia de la aplicación de un sistema general deprotección a las titularidades privadas derivado de laConstitución de 1980, en el sector se ha producido unr e f o rzamiento de los derechos privados dirigidos alaprovechamiento de las aguas y han obtenido protec-ción tanto los derechos concedidos por el Estado(derechos formales, constituidos) como los usos con-suetudinarios y otros usos especiales (derechos infor-males, reconocidos por éste).

La actual legislación consagra una total libertad parael uso del agua a que se tiene derecho, pudiendo losparticulares destinar las aguas a las finalidades o tiposde uso que deseen. Y esta libertad es permanente. No esnecesario que al solicitar los derechos los particularesjustifiquen uso futuro alguno. Tampoco se requiere queen las transferencias de derechos de aguas se respete eluso a que antiguamente se destinaba el agua, y los par-ticulares pueden cambiar libremente su destino, porejemplo, de riego a consumo humano. La única limita-ción dice relación con la cantidad de agua que se puedeextraer desde la fuente natural, pues se exige el respetode la condición del derecho. Así, por ejemplo, si elderecho es consuntivo, es posible el consumo total delagua extraída, o su mero uso y posterior restitución si esun derecho no consuntivo.

Adicionalmente, los nuevos titulares de derechos deaguas pueden obtenerlos gratuitamente del serviciopúblico estatal encargado de su otorgamiento (laDirección General de Aguas), siempre que se cumplacon los siguientes requisitos: a) la solicitud debe ser“legalmente procedente”, b) se debe constatar técnica-mente que existen recursos de aguas disponibles en lafuente natural, y c) el nuevo uso no debe afectar a anti-guos titulares de derechos vigentes.

Según el Código de Aguas de 1981, el org a n i s m opúblico respectivo (o los Tribunales de Justicia en sucaso) está obligado a otorgar nuevos derechos de aguaa nuevos peticionarios una vez que se reúnan los tresrequisitos recién enunciados, y en especial si se cons-tata la existencia de caudales no otorgados previa-mente a otros particulares. Es decir, no puede negarsea otorgar nuevos derechos de aguas sin infringir unagarantía constitucional. No obstante lo anterior, es


2 “La transformación económica de Chile. Del Estatismo a lalibertad económica”, Bogotá, Norma

importante destacar que el Estado, en base a eviden-cias de comportamiento monopólico, avalado por lacomisión antimonopólica, ha negado otorgar nuevosderechos de aprovechamiento. De hecho, la CorteConstitucional ha establecido que el Estado puedeimponer nuevas condicionalidades, a las señaladasanteriormente, reformando el Código. Por lo anterior,se están revisando algunas disposiciones del Códigode Aguas de 1981 que obligan a conceder derechosde aprovechamiento al particular que lo solicite siexiste disponibilidad de agua, aún cuando se afecte elinterés público (Peña, 1999).

Si bien existe un organismo público encargado deconstituir los derechos de aguas, de vigilar el recurso, deautorizar las construcciones de obras, de supervigilar alas organizaciones de usuarios y de planificar el recur-so, sus facultades son más bien limitadas. En relación ala gestión de los recursos hídricos el Estado asume lassiguientes funciones:

i) Investigar y medir los recursos hídricos a través delServicio Hidrométrico Nacional y generar las basesde datos que permitan la gestión informada delrecurso hídrico.

ii) Regular el uso del recurso hídrico, evitando elmenoscabo de los derechos de terceros y su sobre-explotación. Para ese propósito debe analizar laconcesión de los nuevos derechos de aprovecha-miento y el otorgamiento de variadas autorizaciones(vertidos, construcción de obras, cambios en lospuntos de extracción de las aguas, etc.).

iii) Conservar y proteger los recursos hídricos, median-te el sistema de evaluación de impacto ambiental yla normativa relativa al tema.

En relación a la efectividad de este marco jurídicoinstitucional, es oportuno mencionar que en los últimosaños ha existido en el país un amplio debate en relacióna la conveniencia de revisar las normas regulatoriasvigentes y se han proporcionado diversos antecedentesseñalando las ventajas y limitaciones de determinadasdefiniciones concretas. Los impactos sobre la equidadde la sociedad es una de las principales críticas realiza-das al abstencionismo estatal. Por otro lado, Peña(1999) ha señalado que el verdadero desafío aún noresuelto por el modelo lo constituye la necesidad deabordar la gestión integrada de los recursos hídricos anivel de las cuencas.

Como se puede derivar del análisis de los párrafosanteriores, la principal característica del nuevo Derechode Aguas, es haber introducido libertad de acceso a lacreación y libre transferibilidad de los derechos deaguas. Tal objetivo se consiguió reforzando la protec-ción y el contenido de los derechos de aguas; estable-ciendo la libertad de transacción de los mismos, con-junta o separadamente de la tierra, y permitiendo a lostitulares de los derechos de agua el libre uso y destinode las mismas (Vergara, 1998).

3.2.1. Derechos de aprovechamientos

Si bien, tanto el Código Civil (artículo 595) como elCódigo de Aguas de 1981 (artículo 5), declaran que lasaguas son bienes nacionales de uso público, esto es, deaquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, y suuso corresponde a todos los habitantes de la nación(artículo 589 Código civil), se concede a los particularesun derecho de aprovechamiento a perpetuidad sobreesas aguas (derecho a usar y gozar de las aguas). Estederecho es definido como un derecho real con caracte-rísticas similares a las del dominio civil, cuyo titularpuede usar, gozar y disponer de él como de cualquierotro bien susceptible de apropiación privada. Así, unavez otorgado, dicho derecho de aprovechamiento pasaa ser protegido como propiedad privada, según lo dis-pone el artículo 19 Nº24 inciso final de la ConstituciónPolítica.

N ese tema es conveniente tener presente lo que haresuelto recientemente el Tribunal Constitucional conrespecto a las disposiciones legales del Código deAguas. El Tribunal Constitucional establece que “fluyencon nitidez las siguientes consecuencias: 1) las aguasson bienes nacionales de uso público; 2) el derecho deaprovechamiento sobre las aguas es un derecho realque se constituye originariamente por un acto de auto-ridad; 3) antes de dictarse el acto constitutivo del dere-cho de aguas, de reducirse éste a escritura pública e ins-cribirse en el competente registro, el derecho de apro-vechamiento no ha nacido al mundo jurídico, pues pre-cisamente emerge, originariamente, en virtud de lamencionada resolución y su competente inscripción”(Fallo en autos Rol N°260, de fecha 13 de octubre de1997).

Es decir, el Tribunal Constitucional ha ratificado ple-namente que las aguas son bienes comunes a todos loshabitantes del país, y, lo que es más importante aún, quemientras el derecho de aprovechamiento no se consti-tuya por la autoridad administrativa, obviamente, talderecho no existe, y, por tanto, no es posible reclamarpara él una protección jurídica ni siquiera como dere-cho a acceder al dominio del mismo.

En este sentido, Figueroa (1995) define el derechode aprovechamiento como la facultad de acceder a unafuente natural para extraer de ella una dotación de aguaen un punto determinado u ocupar en el cauce mismoun cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esasaguas en forma exclusiva.

Al respecto se debe señalar que, una vez que lasaguas del río entran a un canal como consecuencia delejercicio del derecho de aprovechamiento, pierden sucarácter de bien nacional de uso público, sólo en formatransitoria. Una vez que es captada y conducida por elcanal, las aguas le pertenecerán al dueño del canaldurante el tiempo que este sea capaz de retenerla.Siempre la tenencia de las aguas es transitoria, de ahí


que no se pueda hablar de dominio, entendido dichoconcepto como se tiene dominio sobre un bien raíz. Enconcreto, no es que las aguas que entren a un canalpasen de bien nacional de uso público a bien de domi-nio privado, sino que ambas calidades se superponen.La aguas del canal son tan privadas como una cocacola, pero una vez que vuelven a un cauce natural (eva-poración - precipitación, derrame, desagüe, etc.) pier-den la calidad de bien privado que tuvieron transitoria-mente. Mientras las aguas están en poder de su propie-tario, éste puede hacer lo que quiera con ellas: puedevenderla (servicio de agua potable, agua mineral, etc.),puede aplicarla a un proceso (regar, enfriar, diluir, mez-clar con otra cosa), regalarla o cederla a un vecino,arrendarla, o simplemente botarla. Lo que si hay quetener que tener claro es que cuando se deshace se ella,la pierde.

De esta forma los elementos distintivos que compo-nen un derecho de aprovechamiento son una fuentenatural determinada, una dotación de agua definida enunidades de volumen, y un punto de toma o captación.Además, desde una perspectiva legal, la ley define elcontenido específico de cada uno de los derechos, cla-sificándolos como consuntivos y no consuntivos, deejercicio permanente y eventual; continuo, discontinuoo alternado. Los Derechos permanentes y eventualesdicen relación con la escasez, mientras que losDerechos continuos o discontinuos tiene relación con eltiempo de uso (Figueroa, 1995).

Cada tipo de Derecho de aprovechamiento tienecaracterísticas particulares, las que se presentan a conti-nuación:

• Consuntivo es el derecho de aprovechamiento queno obliga a restituir las aguas después de ser utiliza-das y el titular de este derecho puede consumirtotalmente las aguas en cualquier actividad.

• No consuntivo es el derecho de aprovechamientoque obliga al usuario a restituir el recurso respetan-do ciertas exigencias según lo determine la constitu-ción del derecho. El uso de los derechos de apro-vechamiento no consuntivo debe efectuarse demanera que no impida o limite el ejercicio de losconsuntivos existentes.

El propósito del legislador al crear este tipo de dere-chos, es multiplicar las posibilidades de empleo de loscaudales existentes, bajo la condición esencial de nocausar perjuicios, lo que implica no privar ni alterar elejercicio de los derechos constituidos aguas abajo.

Cabe destacar, sin embargo, que la clasificación delos derechos de aprovechamiento como consuntivosgenera limitaciones para asumir eficientemente el desa-fío de una gestión integrada de una cuenca hidrográfi-ca. A modo de ejemplo de los potenciales problemas,se pueden señalar las externalidades asociadas a unamodificación en el destino de un derecho de aprove-

chamiento consuntivo. Estas externalidades se originanen el hecho que en los derechos de aprovechamientoconsuntivos más habituales (riego, agua potable), seconsume no más del 30% del caudal derivado; quedan-do el 70% restante disponible para la oferta de los usua-rios aguas abajo, ya sea como aguas subterráneas ocomo retornos superficiales. De este modo, las transac-ciones sobre los derechos de aprovechamiento aguasarriba pueden tener una incidencia significativa en todoel sistema. Esta debilidad estructural responde a unalarga tradición que ha abordado los problemas relativosa los recursos hídricos y a los recursos naturales enforma fragmentaria.

Por otro lado, es importante señalar que la defini-ción de derechos no-consuntivos adolece de deficien-cias que pueden llevar a situaciones de conflictos serioscuando estos derechos son otorgados en las seccionesbajas de los cauces antes que hayan sido otorgado dere-chos consuntivos sobre el mismo cauce. En estos casos,la posibilidad de otorgar derechos de aprovechamientoconsuntivos queda prácticamente eliminada, puestoque si ello ocurre se verían afectados los volúmenes deagua ya asignados a usos no-consuntivos.

Adicionalmente, los derechos consuntivos y no con-suntivos pueden ejercerse en forma permanente o even-tual y en forma continua, discontinua o alternada, loque se describe en los siguientes párrafos.

• De ejercicio permanente: Aquellos que utilizan elagua en la dotación que corresponda, salvo que lafuente de abastecimiento no contenga la cantidadsuficiente para satisfacerlos en su integridad, encuyo caso, el caudal se distribuirá en partes iguales.

• Ejercicio eventual: aquellos que sólo facultan alusuario para utilizar el agua en las épocas en que elcaudal matriz tenga un sobrante después de abaste-cidos los derechos de ejercicio permanente.

• De ejercicio continuo: los que permiten usar el aguaen forma constante durante las veinticuatro horasdel día. En otras palabras, el derecho se puede ejer-cer durante todo el día, todos los días del año.

• De ejercicio discontinuo: aquellos que sólo permi-ten usar el agua durante determinados períodos. Esdecir, sólo se puede ejercer en las épocas o momen-tos que su título indique.

Por último, los derechos de ejercicio alternados sonaquellos en que el uso del agua se distribuye entre doso más personas que se turnan sucesivamente.

3.2.2.Asignación inicial del derecho de aprovechamiento

En Chile, los derechos de aprovechamiento se obtie-nen en forma gratuita y el procedimiento para adquirirun derecho se inicia con una solicitud que debe cum-plir con una serie de requisitos: a) Individualización de


la fuente donde las aguas se captarán, distinguiendo sison superficiales o subterráneas; b) Definición de lacantidad de agua que se desea extraer, expresada enlitros por segundo; c) Definición de él o los puntosdonde se desea captar el agua y el modo de extraerla yd) Definición de si el derecho es consuntivo o no con-suntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo,discontinuo o alternado con otras personas.

Según el procedimiento administrativo, esta solicituddebe ser publicada en el Diario Oficial, en un diario deSantiago y en un diario de la Región si corresponde. Sies una sola persona la solicitante, y hay aguas disponi-bles, el derecho de aprovechamiento debe necesaria-mente constituirse, y la autoridad no puede negarlo.

En cambio, si existe competencia por la solicitud dederechos de aprovechamiento, éstos se asignan a travésde un proceso de licitación (remate) al usuario que ofre-ce el mayor valor. Sin embargo, en los casos que pre-sentan razones de interés social para destinar las aguasdisponibles a los usuarios que no presentaron el mayorvalor de licitación, el Presidente de la República puededisponer que se prescinda del remate y asignar las aguasa una de ellas. Por otro lado, para constituir derechosde aprovechamiento en forma originaria no siempre serequiere una solicitud previa. El Director General deAguas está facultado para ofrecer de oficio caudales dis-ponibles en remate.

La resolución que constituye el derecho de aprove-chamiento se reduce a escritura pública y se inscribe enel registro de propiedad del Conservador de BienesRaíces competente y en el Registro que lleva laDirección General de Aguas. Tienen derecho a aprove-char las aguas superficiales, por el solo ministerio de laley, el propietario de las riberas de las vertientes quenacen, corren y mueren dentro de una misma heredad.

Actualmente, existen dos tipos de derechos de agua:unos que están inscritos en los registros pertinentes delos Conservadores de Bienes Raíces y otros, igualmenteválidos, pero que no están registrados en los correspon-dientes Conservadores. Estos últimos se deben, en granparte, a que el Código actual declaró vigentes los dere-chos de aprovechamiento reconocidos por sentenciaejecutoriada a la fecha de su promulgación; y los queemanan de mercedes concedidas por autoridad compe-tente, siempre que estén en actual uso y ejercicio.También dispuso que el ejercicio de los derechos deaprovechamiento reconocidos o constituidos bajo lavigencia de leyes anteriores a él, se regirán por sus nor-mas y declaró vigentes las inscripciones que existían envirtud de las normas anteriores explicadas (Figueroa,1995).

Además, en forma excepcional, se puede adquirirpor prescripción derechos de aprovechamiento deagua por la utilización de éstas durante cierto tiempo.Es excepcional porque sólo se puede adquirir por esta

forma las aguas en uso desde antes de entrar envigencia el Código actual en 1981, de acuerdo con elartículo 2° transitorio. Si un agente comenzó a haceruso del agua en 1982 no podrá adquirir el derechopor prescripción, a menos que otra persona determi-nada “pierda por prescripción” un derecho previa-mente existente.

Por otra parte, existen casos en los cuales no serequiere tener un derecho de aprovechamiento para uti-lizar el agua. Estas excepciones se detallan a continua-ción:

• Aguas pluviales: El uso de esta agua, cuando caen ose recogen en un predio de propiedad particular,corresponde al dueño de éste mientras las aguascorran dentro de su propiedad o no caigan en cau-ces naturales de uso público. Las obras deben estardentro del predio y no deben perjudicar los dere-chos de terceros.

• Derrames: Corresponden a las aguas que quedanabandonadas después de su uso a la salida del pre-dio. Pueden ser usadas por el predio que las recibesin requisito previo.

• Drenajes: Son las obras que desaguan terrenos.Antes que las aguas provenientes de un dren caigana un cauce, pueden ser usadas por los predios inter-medios sin que éstos requieran un derecho de apro-vechamiento.

Esta asignación inicial de los derechos de aprove-chamiento de aguas en forma gratuita, y la nula consi-deración en dicho proceso de las consideraciones demediano y largo plazo sobre el uso del recurso, consti-tuye una transferencia de riqueza a los particulares deun bien nacional de uso público. El diagnóstico delgobierno es que la asignación inicial no reflejó la valo-ración que le dan los adjudicatarios, que faltó transpa-rencia y equidad, en el sentido que los dueños de dere-chos de aprovechamiento los pudieron obtener sin quemediara un proceso competitivo, ampliamente difundi-do. Los principales problemas que genera dicho sistemade asignación son:

i.- Distorsión en la operación del mercado de los dere-chos de aprovechamiento. El funcionamiento demercados importantes como el de la producción deenergía eléctrica, inmobiliario y asociados a la acti-vidad turística pueden ser objeto de graves distor-siones por la acumulación de los derechos de apro-vechamiento por parte de algunos agentes. Sobreeste respecto es conveniente hacer presente lo quehan resuelto, al pronunciarse sobre una consulta dela Comisión Nacional de Energía, los organismos dedefensa de la libre competencia del país: “Que estaComisión, en ejercicio de sus atribuciones de carác-ter preventivo..., recomienda a la Dirección Generalde Aguas que, en general, se abstenga de aprobarnuevos derechos de aprovechamiento de aguas noconsuntivos, mientras no esté en vigencia un meca-


nismo legal y/o reglamentario, según corresponda,que asegure un adecuado uso de las aguas, a menosque se trate de proyectos específicos de interésgeneral que así lo justifiquen”. Esta resolución delos organismos antimonopolios se encuentra plena-mente vigente.

ii.- Peticiones de derechos de agua por caudales que nose justifican, atendidos los fines a los cuales se pre-tende destinar el recurso. Ello se explica porque lalegislación permite pedir toda el agua disponible,aunque esto potencialmente perjudique a la socie-dad en su conjunto al privar a otros posibles intere-sados de poder acceder al recurso, potencialmentelimitando el desarrollo regional.

3.2.3.Organismos que tienen importancia en la implementación del código de aguas de 1981

La institucionalidad vinculada con la operación delcódigo de aguas es bastante variada y juega un rol pre-ponderante en el proceso de asignación del recursohídrico. A continuación se describen someramente lasentidades más importantes.

O rganización de usuarios: tiene el rol de la distri-bución de las aguas y su correcto uso por parte de susmiembros, construcción, mantención y administra-ción de las estructuras de riego. Tres diferentes tiposson considerados en el Código de Aguas: juntas devigilancia, asociación de canalistas y comunidades dea g u a .

Dirección General de Aguas (DGA): agencia delgobierno, dependiente del Ministerio de ObrasPúblicas, que es responsable de la planificación, desa-rrollo y explotación de fuentes naturales de agua. Sustareas más específicas incluyen: Administración deServicio Hidrométrico Nacional, control de las activida-des de las juntas de vigilancia, y aprobación de todoproyecto de mejoramiento hidráulico.

Comisión Nacional de Riego (CNR): agencia delgobierno a cargo de la planificación, evaluación y apro-bación de proyectos de inversión en infraestructura deriego, los cuales involucran actividades de coordina-ción de varios institutos públicos y organizaciones pri-vadas. La CNR, que es dependiente del Ministerio deAgricultura, coordina la implementación de la ley deriego para obras mayores y menores, junto con laDirección de Riego.

Dirección de Obras Hidráulicas (DOH): Agencia delgobierno a cargo de ejecutar estudios técnicos y econó-micos en inversiones de riego, financiados por elEstado, después de ser aprobados por la CNR.

En este marco general, en relación a la gestión yaprovechamiento del recurso hídrico, el Estado asumelas siguientes funciones:

i) Investigar y medir los recursos hídricos a través delServicio Hidrométrico Nacional y generar las basesde datos que permitan la gestión informada delrecurso hídrico.

ii) Regular el uso del recurso hídrico, evitando elmenoscabo de los derechos de terceros y su sobre-explotación. Para ese propósito debe analizar laconcesión de los nuevos derechos de aprovecha-miento y el otorgamiento de variadas autorizaciones(vertidos, construcción de obras, cambios en lospuntos de extracción de las aguas, etc.).

iii) Regular los servicios asociados a los recursos hídri-cos (agua potable, hidroelectricidad) y promover lascondiciones para su desarrollo económicamente efi-ciente. Considerando el carácter de monopolionatural de los servicios sanitarios y del abasteci-miento eléctrico, el rol estatal se orienta en estoscasos principalmente a garantizar la calidad de losservicios y a definir su tarifa.

iv) Conservar y proteger los recursos hídricos, median-te el sistema de evaluación de impacto ambiental yla normativa relativa al tema.

v) Apoyar la satisfacción de los requerimientos básicosde los sectores más pobres de la población, para locual se ha implementado el subsidio directo al con-sumo de esos grupos.

vi) Promover, gestionar y, en la medida que existenbeneficios sociales, apoyar el financiamiento deobras de riego y de las grandes obras hidráulicas quedebido a su complejidad no existe posibilidad quesean asumidos por los privados.

Por su parte, los particulares tienen las siguientesresponsabilidades.

i) Estudiar, financiar, decidir y llevar adelante los pro-yectos de desarrollo asociados al agua. En este pro-ceso los derechos de aprovechamiento son parte desu activo comercial y el agua se puede considerarcomo un insumo a la actividad productiva.

ii) Es tarea de los privados, estructurados en organismode usuarios, la distribución de los recursos hídricosde acuerdo a los derechos de cada cual y la man-tención de las obras de aprovechamiento común.Esta labor la realizan las Juntas de Vigilancia, lasAsociaciones de Canalistas y las Comunidades deAgua, organismos autónomos de los usuarios, delarga tradición en el país y que tienen atribucionespara organizar y hacer efectiva la operación de lossistemas. De este modo, el Estado no participa finan-cieramente en la gestión del recurso hídrico y sólocumple algunas funciones de supervisión cuando sepresentan situaciones de conflicto.

Desde la perspectiva de la institucionalidad estatal,las características más destacables de la situación enChile, son:

i) La concentración en una sola institución de las tare-as de medición, investigación y de administración


de recursos hídricos, que competen al Estado. Ellotiene la enorme ventaja de orientar la evaluación derecursos hídricos hacia las necesidades más urgen-tes de la toma de decisiones por parte de la autori-dad y de los usuarios.

ii) La ubicación de las tareas de regulación del recursohídrico y ambiental en una posición independientede los organismos de gobierno que atienden a unsector usuario específico.

iii) La separación institucional de las distintas funcionesque desarrolla el Estado, distinguiendo en especialentre:

- La regulación del recurso hídrico en sí mismo(Dirección General de Aguas, DGA).

- La protección y conservación ambiental(Comisión Nacional del Medio Ambiente,CONAMA).

- La regulación de los servicios prestados(Superintendencia de Servicios Sanitarios, SISS,Comisión Nacional de Energía, CNE).

- Las labores de desarrollo y fomento (ComisiónNacional de Riego, CNR, Dirección de Riego,DR).

- Las labores de apoyo a los sectores más pobres(Fondo de Solidaridad Nacional, implementadoa través del Ministerio de Planificación Nacionaly Municipalidades).

Esta estructura institucional busca:

a) Evitar la distorsión de la función reguladora que sepuede producir cuando dicha función coexiste enuna misma institución con objetivos de caráctersocial (los cuales en el ordenamiento existente tie-nen un camino propio y explícito de solución) uotros programas de gobierno.

b) Otorgar un marco multisectorial e integral al temaambiental relativo a los recursos hídricos.

c) Dar señales claras a los usuarios del recurso hídrico(públicos y privados), a los prestadores de serviciosy sus usuarios en relación a la escasez del agua y suvalor económico.

d) Garantizar el desarrollo económicamente eficientede los aprovechamientos sectoriales.

3.2.4. Distribución de las aguas

En la legislación chilena la distribución de las aguasse encuentra en manos de los propios usuarios. ElCódigo de Aguas entrega la distribución de las aguas alas Comunidades de Aguas y Asociaciones de Canalistasen el caso de aguas que corren por cauces artificiales ya las Juntas de Vigilancia, en el caso de los cauces natu-rales.

Para dicho efecto, se ha dotado a los directorios yadministradores de las organizaciones de usuarios, defacultades judiciales para que, como arbitradores

conozcan y fallen las cuestiones que sobre distribuciónde aguas se susciten entre los comuneros o asociadosentre sí, o entre éstos y la organización. El Código deAguas ha considerado también la posibilidad de que losque se sientan afectados o perjudicados por algunaresolución o acuerdo del directorio o administradores,puedan reclamar ante los Tribunales Ordinarios deJusticia.

Dentro de las organizaciones de usuarios contem-pladas en el Código de Aguas, se encuentran, en primerlugar, las comunidades de aguas. En la legislación chi-lena la comunidad de aguas se constituye cuando dos omás personas utilizan en común las aguas de un mismocanal o embalse o usan en común la misma obra decaptación de aguas subterráneas. La comunidad se rigepor un directorio o administradores que son elegidos enjunta general ordinaria. El directorio o administradorestienen los deberes y atribuciones que determinen losestatutos y, en su defecto, por los que le encomiende elCódigo de Aguas.

Por su parte, las asociaciones de canalistas constitu-yen la segunda organización de usuarios regulada por elCódigo de Aguas. La constitución de la asociación y susestatutos se debe efectuar por escritura pública suscritapor todos los titulares de derechos en las aguas de unmismo canal o embalse, o que usan en común la mismaobra de captación de aguas subterráneas. También pue-den constituirse en forma judicial, en los mismos térmi-nos que las comunidades de aguas. A las asociacionesde canalistas les son aplicables las normas referidas a lascomunidades de aguas que se han señalado.

Por otra parte, las juntas de vigilancia correspondena la tercera organización de usuarios regulada especial-mente por el Código de Aguas, que tiene funciones yatribuciones más amplias que las anteriores. Las perso-nas naturales o jurídicas y las organizaciones de usua-rios que en cualquier forma aprovechen aguas de unamisma cuenca u hoya hidrográfica podrán organizarsecomo junta de vigilancia, la cual se constituirá y regirápor las disposiciones del párrafo 4º del Título III delLibro Segundo del referido ordenamiento. Además,puede organizarse una junta de vigilancia para cadasección de una corriente natural en que se distribuyansus aguas en forma independiente de las secciones veci-nas de la misma corriente. Las juntas de vigilancia tie-nen por objeto administrar y distribuir las aguas a quetienen derecho sus miembros en los cauces naturales,explotar y conservar las obras de aprovechamientocomún y realizar los demás fines que les encomiende laley.

Adicionalmente, las juntas de vigilancia se entien-den organizadas por su registro en la Dirección Generalde Aguas. Dicho registro es igualmente necesario paramodificar sus estatutos. Los miembros de la junta devigilancia que se sientan perjudicados por un acuerdoadoptado por el directorio en uso de las atribuciones


que le confieren los números 2, 3 y 4, del artículo 274del Código de Aguas, podrán reclamar de él ante losTribunales Ordinarios de Justicia.

Entre las atribuciones y deberes más importantes deldirectorio cabe destacar: a) Vigilar que la captación delas aguas se haga por medio de obras adecuadas y, engeneral, tomar las medidas que tiendan al goce com-pleto y a la correcta distribución de los derechos deagua sometidos a su control, b) Distribuir las aguas delos cauces naturales que administre, declarar su escasezy, en este caso, fijar las medidas de distribución extraor-dinarias con arreglo a los derechos establecidos y sus-penderlas. La declaración de escasez de las aguas,

como también la suspensión de las medidas de distribu-ción extraordinarias, deberá hacerse por el directorio ensesión convocada especialmente para ese efecto, c)Privar del uso de las aguas en los casos que determinenlas leyes o los estatutos y d) Conocer las cuestiones quese susciten sobre construcción o ubicación, dentro delcauce de uso público, de obras provisionales destinadasa dirigir las aguas hacia la bocatoma de los canales. Lasobras definitivas requerirán el permiso de la DirecciónGeneral de Aguas.

Los tipos de organizaciones de usuarios definidas enel Código de Aguas así como sus funciones y otrascaracterísticas se presentan en el Cuadro N°1.


Cuadro N°1Tipos de organizaciones de usuarios y sus funciones.

CARACTERÍSTICA COMUNIDADES ASOCIACIÓN DE JUNTAS DE VIGILANCIADE AGUAS CANALISTAS

Tipo de Fuente Cauces artificiales. Cauces artificiales. Cauces naturales.sobre la cual tienen influenciaJurisdicción Actúan sobre el caudal que Actúan sobre el caudal Ejercen jurisdicción en toda una

no excede la capacidad de que no excede la cuenca u hoya hidrográfica o unasus canales. capacidad de sus canales.sección independiente de una

corriente natural.Requisitos para Que dos o más personas Es el resultado de un Para constituir una junta es necesarioconstituirse capten agua de una fuente acto formal. Esta que estén organizados los canales.

natural por una misma asociación tienebocatoma y la conduzcan personalidad jurídica.por un mismo canal.

Reconocimiento Precisar quiénes son los que Requiere de un Son los mismos que para unatienen derechos, la dotación documento donde conste comunidad de agua, además delde agua y sus características la voluntad unánime de reconocimiento del Presidentey quiénes son los dueños de asociarse. Debe tener de la República.las obras. autorización del

Presidente de la República.

Funciones Mantención de los canales, Mantención de los Distribuyen, administran ydistribuyen, administran y canales, distribuyen, resuelven conflictos, además de:resuelven conflictos administran y resuelven Preocuparse de la constitución de

conflictos. nuevos derechos y oponerse sifuere necesario.De los traslados de los puntos de toma.De los vertidos de las aguas contaminadas para que no perjudiquen a los usuarios.De la extracción de las arenas.Del libre escurrimiento y de las tomas sin derecho.Del alumbramiento de las aguas del subsuelo.Vigilar que lo que se haga en las partes altas de la cuenca u otros sectores deella no perturbe el procedimiento de reparto en las partes bajas de ella.Realizar obras en el cauce para protegerlo.

Fuente: Elaboración propia.

3.2.5.La resolución de conflictos

El Código de Aguas establece que los conflictos quese presenten entre los usuarios y entre éstos y la organi-zación, deben ser resueltos por el directorio de las aso-ciaciones de usuarios, el cual conoce y resuelve comoárbitro arbitrador y sus resoluciones se pueden cumplircon el auxilio de la fuerza pública.

En forma más específica, el directorio conoce encalidad de árbitro las siguientes materias: a) Reparticiónde aguas, b) Ejercicio de los derechos que tengan loscomuneros como miembros de la comunidad y c)Conflictos que surjan respecto de cualquiera de los pun-tos anteriores entre comuneros y la comunidad.

El árbitro resuelve con la mayoría absoluta de losmiembros y los fallos deben llevar por lo menos la firmade los que hayan concurrido al acuerdo de mayoría.Además, el Código establece la conveniencia que tam-bién firmen los de minoría y dejen constancia de susrazones. Las resoluciones en estos juicios arbitrales senotifican por carta certificada y la notificación se cuen-ta desde el segundo día siguiente a su remisión.Además, si fuera necesaria la fuerza pública, el directo-rio puede disponer de ella por intermedio del juez quetenga competencia en el territorio donde deba cumplir-se el fallo. El juez sólo debe revisar que quienes dicta-ron el fallo sean efectivamente los integrantes del direc-torio de la comunidad y que ésta esté legalmente reco-nocida.

Finalmente, el que se crea perjudicado por un falloarbitral, puede reclamar ante los Tribunales Ordinariosde Justicia dentro del plazo de seis meses contadosdesde la notificación.

3.2.6.Aguas subterraneas

El Código de aguas de 1981 establece que las aguassubterráneas son bienes nacionales de uso público. Porello, la necesidad de definir un derecho de aprovecha-miento para la explotación de las aguas subterráneas sedebe a que forman parte de una misma corriente contodas las aguas de la cuenca u hoya hidrográfica.

Para la constitución de un derecho de aprovecha-miento de aguas subterráneas deben cumplirse lossiguientes requisitos: a) el interesado debe presentar unasolicitud de derecho de aprovechamiento de aguas sub-terráneas a la Dirección General de Aguas (la que debe-rá regirse por el procedimiento contenido en el Título Idel Libro II del Código de Aguas), b) acreditar la exis-tencia de aguas subterráneas, c) comprobar la disponi-bilidad de las aguas subterráneas y d) que la solicitudsea legalmente procedente.

Adicionalmente, el Código de Aguas y la ResoluciónD.G.A. Nº 186 de 1996, establecen tres instrumentos

que dispone el Director General de Aguas para protegerlos acuíferos y a los titulares de derechos de aprovecha-miento de aguas subterráneas. Estos instrumentoscorresponden a las denominadas limitaciones a laexplotación de aguas subterráneas y son las siguientes:

• Reducción temporal del ejercicio de los derechos deaprovechamiento de aguas subterráneas. Con esteinstrumento se persigue proteger a titulares de dere-chos de aprovechamiento de aguas subterráneas dela explotación que hagan otros usuarios. El efecto esla reducción temporal del ejercicio, a prorrata deellos.

• Áreas de restricción: Las áreas de restricción estánconstituidas por aquellos sectores hidrogeológicosde aprovechamiento común en los que exista riesgode grave disminución de un determinado acuífero,con el consiguiente perjuicio de derechos de terce-ros ya establecidos en él. La declaración de área derestricción la efectúa la Dirección General de Aguasa petición de cualquier usuario del respectivo sector,sobre la base de antecedentes históricos de explota-ción de sus obras de captación, que demuestren laconveniencia de restringir el acceso al sector.Declarada un área de restricción, la DirecciónGeneral de Aguas podrá exigir la instalación de sis-temas de medición y requerir la información que seobtenga en todos los pozos comprendidos en ella.La Dirección General de Aguas se encuentra facul-tada para otorgar provisionalmente derechos deaprovechamiento en aquellas zonas que haya decla-rado de restricción, los que pueden dejarse sin efec-to en caso de constatar perjuicios a los derechos yaconstituidos. Los derechos otorgados provisional-mente pueden transformarse en definitivos una veztranscurridos cinco años de ejercicio efectivo en lostérminos concedidos, y siempre que los titulares dederechos ya constituidos no demuestren haber sufri-do daños. La declaración de un área de restricciónda origen a una comunidad de aguas formada portodos los usuarios de aguas subterráneas compren-didas en ella.

• Zonas de prohibición: La Dirección General deAguas puede declarar zonas de prohibición paranuevas explotaciones, mediante resolución fundadaen la protección del acuífero, la cual debe publicar-se en el Diario Oficial. También corresponde a laDirección General de Aguas dictar las resolucionespertinentes relativas a la mantención o alzamientode la prohibición de explotar, a petición justificada,si así lo aconsejan los resultados de nuevas investi-gaciones respecto de las características del acuíferoo la recarga artificial del mismo.

Al interesado en explotar nuevos pozos se le consti-tuye un derecho provisional respecto del cual: a) laDirección General de Aguas puede limitar prudencial-mente el uso del pozo si constata perjuicios a los ya


existentes, b) el derecho puede transformarse en defini-tivo si el pozo se ha explotado durante cinco años en losmismos términos en que se constituyó el derecho, y lostitulares de derechos ya constituidos no demuestrenhaber sufrido daños con la construcción del pozo.

3.3. Resumen

El Código de Agua de 1981 forma parte de una seriede transformaciones económicas e institucionalesemprendidas durante la década de los años ochenta.Entre sus principales innovaciones se encuentra la defortalecer la propiedad privada sobre los derechos deaguas y considerar al mercado como el principal meca-nismo de asignación y distribución de las aguas, razónpor la que se le reconoce una marcada inspiración neo-liberal.

En la legislación de aguas se enfatiza claramente ladimensión económica del recurso hídrico, lo que tieneun fundamento objetivo en la condición de escasez quepresenta la mayor parte del territorio nacional. Deacuerdo a lo anterior, se ha establecido una legislaciónde aguas caracterizada principalmente por los siguien-tes elementos:

1. Aún cuando las aguas son bienes nacionales de usopúblico, o sea, su dominio pertenece a toda lanación y su uso corresponde a todos los habitantesde la nación, se concede a los particulares el dere-cho de aprovechamiento sobre las mismas. En la

legislación chilena dicho derecho es un bien jurídi-co definido como un derecho real, cuyo titularpuede usar, gozar y disponer de él como cualquierotro bien susceptible de apropiación privada y tieneuna protección jurídica similar.

2. El derecho de aprovechamiento es un bien principaly ya no accesorio a la tierra o industria para los cua-les hubiera estado destinada, de modo que se puedetransferir libremente.

3. No existen prioridades entre los diversos usos parael otorgamiento de nuevos derechos, de modo que,existiendo disponibilidad de agua y no afectando aterceros, la autoridad asigna los derechos a quien lossolicita y si hubiera más de un interesado procede asu remate.

4. La aplicación de una economía de libre mercado,que entrega las decisiones de inversión y desarrolloa la iniciativa privada, en el marco de mercadoscompetitivos y sin distorsiones.

5. La concepción de un Estado subsidiario que no rea-liza aquellas tareas que pueden desarrollar los pri-vados, y que orienta su acción a las tareas normati-vas y reguladoras de promoción de la equidadsocial, y de fomento y de desarrollo en aquellasáreas que los privados no pueden asumir.

Con estas características se buscó fortalecer las con-diciones y mecanismos para que el mercado opere ade-cuadamente. El modelo chileno es novedoso en estamateria y actualmente se busca su implementación enotros países de la región.


4.1. Introducción

Desde el establecimiento del sistema de merc a d ode derechos de aprovechamiento del recurso hídrico,en Chile se han realizado una serie de estudios empí-ricos y teóricos para determinar diversos puntos refe-rentes a éste, tales como: la existencia del mercado yel número de transacciones producidas; su perfec-ción o imperfección; quiénes son sus participantes ycomo estos interactúan; los beneficios marg i n a l e sque cada sector participante del mercado origina,entre otros.

Varios autores, (Gazmuri y Rosengrant, 1994; Ríos yQuiroz, 1995; Hearne, 1995; Gómez-Lobo y Paredes,2000; Donoso, Montero y Vicuña, 2001) señalan quelos mercados de agua en Chile presentan evidencia detransacciones de derechos de aprovechamiento deaguas intersectoriales e intrasectoriales, especificandoque los mercados son más activos en aquellas zonasque el recurso es más escaso. En estos trabajos se seña-la que el sistema de asignación basado en el mercadopresenta ventajas respecto a otros sistemas de asigna-ción del recurso. Se argumenta que las fuerzas de mer-cado presentes en este sistema tienen los siguientesefectos beneficiosos:

1. Inducen a los usuarios a considerar el costo de opor-tunidad de poseer derechos de aguas.

2. Estimulan un ajuste más rápido en la asignación delagua entre diversos usos.

3. Evitan o disminuyen los conflictos como resultadodel cambio de uso del agua.

4. Ahorran inversión global en nueva infraestructura yreducen la inversión pública al ser parcialmentereemplazada por inversión privada a cargo de lospropios usuarios.

5. Reducen la presión sobre nuevas fuentes de agua.

Sin embargo, a pesar de lo atractivo que puedanresultar los beneficios mencionados, existen anteceden-tes que indicarían que los mercados de agua son pocoeficientes debido al limitado número de transacciones(Bauer, 1995 y 1997; INECON, 1995). Bauer agrupa losobstáculos que pueden explicar esta situación de lasiguiente manera:

1. Físico-geográficos: Los traspasos deben realizarsepor medio de la infraestructura existente, la que esusualmente rígida para tales efectos. Además, laconcentración espacial de la oferta hidrológica porcuencas limita los posibles intercambios a usuariosde una misma cuenca o cuencas muy próximas. Porúltimo, la carencia de embalses que pudieran alma-cenar agua y así regular su entrega, suma otro factorde inflexibilidad. Estas limitaciones son inherentes alagua y estarán presentes en cualquier sistema.

2. Legal-administrativos: Primero, el sistema registralde inscripción y actualización de los títulos dedominio es disperso y mal coordinado. Segundo, losderechos están expresados en diferentes unidades,algunas de las cuales llevan a incertidumbres res-pecto de su real equivalente en agua. Tercero, lastransacciones se ven complicadas por el principiojurídico universal de que no se debe dañar a terce-ros. Cuarto, el traslado de los derechos de aprove-chamiento conlleva a problemas de afiliación ydesafiliación a distintas asociaciones de canalistas.

No obstante estas diferencias, existe consenso que laescasez relativa es sin lugar a dudas el principal factorque motiva el funcionamiento del mercado. Cuando elagua es escasa los incentivos generados para lograr queel mercado funcione de manera adecuada se acentúan.La inversión en correctos sistemas de distribución yoferta de agua también se ve mejor justificada cuando elagua es escasa y por lo tanto sus beneficios marginalesson altos.

Con respecto a las diferencias en la escasez relativadel agua, se puede comprobar que existe una fuertecorrelación entre ésta y el funcionamiento de los mer-cados de agua en Chile (Donoso, Montero y Vicuña,2001).

En el Sistema Paloma, por ejemplo, el agua es unbien escaso con un gran valor económico (especial-mente para un sector agrícola emergente), lo que gene-ra gran competencia entre los usuarios de ésta por obte-nerla. Esto provoca que el mercado de aguas temporal ypermanente sea muy activo acotando los precios obser-vados en las transacciones. En el Maipo, en cambio, laoferta de agua es mayor y la demanda proveniente delsector agrícola es menor. En la primera sección delMapocho (1SMapocho) existe una importante demandapor parte de las empresas de agua potable que poseenun 66% de los derechos de agua en esta sección.Continuamente se encuentran comprando agua, siendoresponsables, en conjunto con las empresas inmobilia-


4. DESEMPEÑO DEL CODIGO DE AGUAS DE 1981

rias3, de un 76% de los derechos transados durante elperíodo 93-99. Debido a esta fuerte competencia losvendedores poseen un poder negociador que tiende aacotar los precios de las transacciones. En la primerasección del Maipo, en cambio, no están claramenteidentificados los potenciales compradores y vendedoresde derechos de agua como sucede en la 1SMapocho. Enesta sección el principal comprador de derechos esEMOS4, la que ha adoptado una actitud pasiva en lacompra de derechos5 a la espera de buenas ofertas decompra de derechos. En el resto de las secciones delMaipo y del Mapocho el agua es abundante debidoprincipalmente al aporte de los flujos de retorno de aguasubutilizadas en la parte alta de la cuenca. Debido aesto el mercado de derechos de agua en estas zonas esmuy precario.

Por ende, de los estudios realizados se puede con-cluir que el desempeño del mercado de los derechos deaprovechamiento de aguas en Chile es variable. Estedesempeño variable se puede explicar en función deproblemas independientes y dependientes del sistemade mercado de derechos de aprovechamiento.

Los problemas que afectan la asignación eficientedel recurso bajo cualquier sistema de asignación delrecurso se clasifican como problemas independientesdel mercado de derechos de aprovechamiento. Es decir,el problema estará presente independiente del diseñodel mercado de derechos. Por otra parte, los problemasque se clasifican como dependientes del sistema deasignación están asociados al diseño del sistema demercado de los derechos de aprovechamiento.

4.2. Problemas independientes delsistema de asignación

Dentro de estos problemas destacan los que se ori-ginan debido a los costos de transacción inevitables, aexternalidades por una inadecuada definición de losderechos de aprovechamientos en el Código de Aguas ya la incertidumbre frente a la disponibilidad de agua.

4.2.1.Costos de transacción inevitables

Para la transferibilidad de derechos de aguas en elmodelo de mercado se presentan ciertos costos de tran-

sacción. Estos costos abarcan tanto los relacionados conla modificación de la infraestructura física para distri-buir las aguas, como también los relacionados con lostrámites para realizar las transacciones.

Los costos de transacción inevitables están dadospor los costos de modificación de la infraestructura dedistribución del recurso. Estos costos de transacción soninevitables, es decir, corresponden a una obligacióncontraída debido a las características particulares delrecurso hídrico, por lo que se deben asumir cualquierasea el sistema de asignación de los derechos de aprove-chamiento de aguas. Dado lo anterior, estos costos noson relevantes en el análisis de los costos de transacciónrelacionados al mercado de las aguas, pero sí se debetener en cuenta que el mercado permite una mayor rea-signación del recurso en aquellas localidades en lascuales existe mejor infraestructura de distribución delrecurso. En la cuenca del Maipo, por ejemplo, la infra-estructura existente es rígida y su modificación es cos-tosa. Este costo ha sido evaluado en, aproximadamente,un 10% del valor del derecho en la primera sección delMaipo (1Smaipo), porcentaje que disminuye cuandoaumenta el caudal total de agua trasladada impidiendo,en algunos casos, que se realicen un importante núme-ro de transacciones, especialmente entre usuarios aleja-dos geográficamente.

En cambio, las transacciones realizadas en cuencascon sistemas de distribución flexibles son mucho másfrecuentes. Los costos de transacción en el SistemaPaloma, por ejemplo, son considerablemente menoresal del Maipo debido a la existencia de una infraestruc-tura de distribución de las aguas muy flexible6 y por lotanto de una modificación poco costosa. Esto, unido ala existencia de los embalses de regulación, que aumen-tan la seguridad de disponibilidad de agua, han permi-tido el desarrollo de un mercado de volúmenes de aguallamados traspasos, de tipo temporal o spot que poseeuna gran profundidad de mercado. Los volúmenes tras-pasados en períodos de escasez superan al 10% delvolumen total asignado a los regantes de la subcuenca.

La presencia de estos costos de infraestructura inevi-tables implica que no existe una dicotomía estado-mer-cado, dado que la infraestructura que posibilita un mer-cado con bajos costos de transacción inevitables, comoen el sistema Paloma, es pública. Es importante desta-car, además, que la importancia relativa de estos costosde transacción inevitables se reduce en la medida quese incrementa la escasez relativa del recurso.

4.2.2.Externalidades por una inadecuada la definición de los derechos

En el libre intercambio de derechos de aguas se pue-den producir efectos negativos a terceros, llamados tam-bién “externalidades negativas”, que impiden la asigna-ción socialmente óptima y eficiente del recurso. Dentro


3 Estos dos grupos de empresas pueden ser agrupados supo-niendo que los derechos que poseen las empresas inmobi-liaria se traspasaran en el futuro a las empresas de aguapotable.

4 Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias5 EMOS posee una reserva importante de agua en el Embalse

El Yeso lo que disminuye sus necesidades de agua6 Consiste principalmente en compuertas de tipo variable.

de estas externalidades se encuentran la disminución delos derrames, el deterioro de la calidad del agua y lamerma de las aguas subterráneas.

a. Disminución o extinción de los derrames

Los derrames consisten en agua no utilizada y aban-donada por sus propietarios, luego de haber sidocaptados desde el sistema hídrico respectivo. Esteabandono se produce dejando de captar el recurso,o bien, ocupando una parte y permitiendo que elresto escurra subterránea o superficialmente hacialos predios vecinos. Estos flujos representan unafuente importante de agua para usuarios que no tie-nen el derecho original sobre ellos.

El problema surge al transarse el derecho de aguasen el mercado, porque aquellos agricultores queusan esta agua sobrante ven disminuidos considera-blemente sus caudales, e incluso pueden dejar deexistir.

En esta situación, el regante aguas abajo legalmenteno tiene derecho a exigir indemnización de acuerdocon el Código de Aguas, debido a que no se asignanderechos de aguas para los derrames. Por ello, eluso de estos flujos es de naturaleza eventual, y ladisponibilidad de agua dependerá de las decisionestomadas por los usuarios aguas arriba.

Otra situación distinta a la descrita anteriormente essi el agricultor quiere vender sus derechos y estosson consuetudinarios y no constituidos. Los dere-chos consuetudinarios nacen de un uso fáctico,otorgado por haber sido usados tradicionalmente.Este tipo de derechos son reconocidos legalmente,pero sólo las cantidades que realmente son utiliza-das por el propietario. En los títulos consuetudina-rios no se establecen las características esencialesde: a) caudal expresado en volumen por unidad detiempo; b) si son o no consuntivos; c) si son perma-nentes o eventuales y d) si son continuos o disconti-nuos (Vergara, 1998).

Esta situación crea conflictos entre quienes percibenderrames y los agricultores que quieren vender susderechos consuetudinarios, ya que los afectados porla transacción exigen al vendedor no enajenar lafracción no utilizada de los derechos.

Por otra parte, el vendedor cree que los derechossobre los derrames le pertenecen en su totalidad, yaque él los ha captado tradicionalmente. En estamateria existe un vacío legal, ya que no está clarocuánta agua es la que realmente se puede trasladar.

Según Ríos y Quiroz (1995), los derrames son comu-nes en Chile y “son una fuente de agua importantepara muchos usuarios.... A pesar que el problema

con estos flujos no es una consecuencia del merca-do de aguas y pueden existir bajo cualquier sistemade distribución, genera un desafío para el mercadode derechos de aprovechamiento. Además, la exis-tencia de derechos transables de aguas puede agra-var el problema porque provee incentivos para losusuarios de aguas a conservar sus aguas, mejorandola eficiencia del sistema de riego”.

Asimismo, Peña (1995), al referirse al tema de losderrames, señala: ... “Eso significa que una transac-ción a nivel de aguas arriba afecta la cantidad deagua que está disponible aguas abajo. Esto en el paísno es una situación para nada teórica, es bastantereal. Se sabe que los usos llamados consuntivosnunca representan más del 30% del uso efectivo delagua que se consume, y el 70% del agua restanteretorna al cauce constituyendo la fuente de abaste-cimiento aguas abajo.”

Por su parte, Rosegrant y Gazmuri (1994) afirmanque en Chile se necesita una protección legal paralos perjudicados por las disminuciones de los derra-mes. Señalan, además, que este problema debe sersolucionado en las cuencas de los ríos Elqui yAconcagua, donde los derrames son significativos,afirmando que para estas cuencas “la reducción oeliminación de los derrames, debido a las ventas omayores eficiencias en los sistemas de riego, puedenafectar drásticamente el flujo total de una seccióndel río. Por ello, las asociaciones de usuarios del ríoElqui han dividido la cuenca en varios sectores, limi-tando las transacciones de los sectores altos del ríosólo a las realizadas entre regantes”.

Donoso (1995) establece que el “problema se debea un mal diseño de los derechos de aprovechamien-to y no a un problema del mecanismo de asignaciónper se”. Para Thobani (1994) existe una deficienciaen el Código de Aguas al no impedir de maneraexplícita las ventas del recurso que impliquen pérdi-das de aguas para terceros. Sin embargo, este incon-veniente estaría controlado, ya que según el Códigode Aguas de 1981, la Dirección General de Aguas(DGA) es la encargada de supervisar y autorizarsolamente las transferencias que involucren cam-bios en el punto de toma, obligando a publicar lasolicitud de tal manera de permitir a terceros quepuedan ser perjudicados a oponerse. Es por ello quevarios autores afirman que la ley provee suficienteprotección a terceros dañados por la disminución opérdida de los derrames.

Sin embargo, hay quienes critican esta manera desolucionar el problema por ser partidaria de dar másatribuciones a la Administración, lo que atenta con-tra el principio de descentralización de la decisión,lo que es básico en un sistema de libre transferibili-dad como es el mercado (Vergara, 1997). Otra críti-ca que se le hace es que esta situación resuelve el


problema parcialmente, porque no soluciona algu-nas situaciones específicas, como, por ejemplo,cuando los campesinos con derechos consuetudina-rios invierten para mejorar la eficiencia de riego,afectando negativamente al usuario aguas abajo.

b. Degradación de la calidad de agua

El deterioro de la calidad del agua reviste especialimportancia en el mercado de las aguas, pues nor-malmente quienes transfieren los derechos de aguasno consideran los costos generados por la contami-nación de este recurso. En este sentido, en Chile sehan identificado descargas de aguas servidas no tra-tadas y de líquidos industriales a los cursos deaguas, donde existen deterioros de la calidad delagua por la alta carga de sedimentos de procesoserosivos y los usuarios que reciben estas aguas con-taminadas al final del cauce del río pueden encon-trar que no son aptas para la irrigación de sus tierras.

Según Ríos y Quiroz (1995), existen tres grandesproblemas medioambientales que afectan al recursohídrico: la contaminación del agua, la sedimenta-ción y la inexistencia del concepto de flujo ecológi-co mínimo. Estos autores añaden que a pesar que losproblemas medioambientales tienen una fácil solu-ción en la teoría, en la práctica son difíciles de resol-ver. Es que llevar a cabo este sistema puede ser dealto costo.

Adicionalmente, Vergara (1997) señala que una delas críticas importantes a la libre transferencia dederechos de aguas, es que se producen externalida-des ambientales que no son consideradas por quie-nes transfieren derechos. Por esto, desde el punto devista jurídico, debe establecerse un límite legal alotorgamiento de nuevos derechos, o una regulaciónde las transacciones. En este último caso, respetan-do la esencia de la libertad de transferencia, sóloregulando su ejercicio. A su vez, Allende (1995)señala que el usuario que tiene sus bocatomas alfinal del río recibe sus aguas contaminadas y salo-bres, lo que las hace inaptas para la agricultura. Leparece una injusticia para el agricultor que estedaño no sea remediado.

Por otro lado, Thobani (1994) señala que, si bien enChile el problema de las aguas contaminadas pare-ce menos serio que en otros países, existen algunasregiones en que estos problemas son muy severos.

c. Mermas de las aguas subterráneas

En el Código de Aguas de 1981 existe una regula-ción para la explotación de las aguas subterráneasque establece, por ejemplo, áreas de protección,prohibición y de restricción que protegen al acuífe-

ro de la sobreexplotación e impiden posibles dañoscausados hacia otros usuarios. Sin embargo, hoy endía se siguen presentando casos en que los acuíferosson explotados simultáneamente por varios usuariosde manera independiente, sin derechos de propie-dad claramente establecidos y, por ende, represen-tan un bien común de libre acceso. Al tener libreaccesibilidad al recurso se crean incentivos paraexplotarlo a una tasa de extracción por encima de lasocialmente óptima, lo que conlleva un rápido ago-tamiento del acuífero que, a diferencia de las aguassuperficiales, es un recurso agotable (Donoso,1995).

Además es importante señalar que la sobreexplota-ción de un acuífero no sólo puede agotar el recursode aguas subterráneas, sino también el de las aguashidrológicas existentes entre ambas fuentes deaguas. De este modo, si un usuario extrae aguas sub-terráneas de un acuífero sin limitaciones, los dere-chos sobre las aguas superficiales interconectadascon ese acuífero se verán afectados negativamente.

Coyne et Béllier (1997) ilustra una situación quedebe destacarse y corresponde al caso de compra dederechos sobre aguas subterráneas que originalmen-te estaban destinadas a uso agrícola, en zonas conescasez del recurso, y ahora tienen uso minero oagua potable. El problema se genera porque al cam-biar el uso varía drásticamente la tasa de extracción.Asimismo, la fuente subterránea para uso agrícolarepresenta un mayor costo, por lo cual se explota enforma complementaria a fuentes superficiales (prin-cipalmente en períodos críticos). En cambio, para eluso potable o minero la extracción es continuadurante todo el día y todo el año.

Por último cabe señalar que el problema de lamerma de las aguas subterráneas no es inherente alsistema de mercado de los derechos de aguas, sinoque puede presentarse con cualquier sistema deasignación de los derechos de aguas.

En síntesis, los daños a terceros mencionados ante-riormente y generados por la transacción de losderechos de aguas, no pueden atribuirse en formaexclusiva a la transferibilidad de estos derechos,sino que pueden presentarse con cualquier otro sis-tema de asignación del recurso.

4.2.3.Incertidumbre frente a la disponibilidad de agua

En la cuenca del río Maipo los derechos de agua seestablecen de manera proporcional al caudal que pasapor el lugar de abastecimiento. En la 1SMaipo el lugarde abastecimiento corresponde al río Maipú, cuyo cau-dal posee fuertes variaciones durante el año y entre añosconsecutivos, por lo que es imposible cualquier tipo deprevisión para los usuarios con respecto al volumen de


agua que dispondrán en la temporada, ya que éste, pordefinición, es irregular y no anticipable. Por esta razón,existe un mayor acaparamiento de agua que el necesa-rio por parte de los agricultores, quienes no saben conexactitud la oferta de agua disponible, limitando así elfuncionamiento del mercado.

En las secciones bajas de la cuenca existe un escasoconocimiento de las variaciones de caudal de los cana-les donde se toman los derechos, por lo que se desco-noce su equivalencia en medidas útiles para ser anali-zados los costos y beneficios de poseer esos derechos.Además, no existe una medida de cuantificación homo-génea en toda la sección, lo que hace que los derechosde distintos canales sean incomparables y, por lo tanto,intransables.

Esta última situación no se da en la 1SMaipo, donde laequivalencia de la acción de agua es de amplio conoci-miento, principalmente entre los regantes de la zona. Sine m b a rgo, en la 1SMapocho la dotación de las acciones deagua es desconocida, debido principalmente a que seconserva un sistema de cuantificación obsoleto que noestá acorde con los cambios en la demanda de agua queha sufrido la cuenca. Este sistema diferencia entre dostipos de derechos: derechos de riego y de agua potable. Elderecho de riego tiene asociado una distribución de volú-menes de agua a lo largo del año cuya variación se ase-meja a la variación de las necesidades de riego de un cul-tivo típico. El derecho de agua potable, en cambio, tieneuna distribución continua a lo largo del año. Esta diferen-ciación no tiene sentido en la actualidad debido a que lademanda agrícola es prácticamente nula.

Es muy difícil que un mercado funcione correcta-mente cuando la oferta disponible del bien que se estátransando es desconocida. Sin embargo, se están reali-zando esfuerzos para la solución de este problema detipo institucional. La creación del Reglamento delCatastro Público de Aguas, que obliga a los titulares dederechos a definir sus características básicas, apunta eneste sentido. Se espera que en un futuro no existan estetipo de trabas al funcionamiento del mercado de aguas.

En el Sistema Paloma la situación relativa a la cuan-tificación de los derechos es distinta. Allí los derechostambién son de tipo proporcional, pero no a un caudalvariable, sino que al volumen almacenado en losEmbalses Paloma, Cogotí y Recoleta, volumen que sepuede conocer previo al inicio de la temporada agríco-la. El Sistema Paloma puede ser visualizado como unbanco de aguas donde los usuarios mantienen cuentascorrientes, estando permitidas las mismas actividadesque se realizan en un banco común y corriente. Porejemplo, se pueden realizar retiros de aguas o cargosdesde la cuenta corriente, se puede pedir prestada aguaal banco (con su posterior devolución en el siguienteperiodo) o también se pueden realizar depósitos deagua entre distintos usuarios, entre otras actividades. Lacapacidad de regulación que entregan los embalses

aumenta la seguridad en la disponibilidad de agua,aclarando la oferta de ésta, permitiendo que los usuariospuedan adoptar decisiones marginales racionales conrespecto al uso que le darán a sus aguas.

Este es uno de los motivos importantes porque elmercado de aguas en algunas partes se encuentra estan-cado. Se ha observado que en aquellas localidadesdonde existen adecuadas formas de distribución delagua, se ha desarrollado un mercado de arriendos deagua más que el sistema de venta de derechos.

4.3. Problemas que dependen de laasignación de mercado

En los estudios relacionados con el sistema de apro-vechamiento de los derechos de aguas, se han identifi-cado problemas como la falta de información adecuaday oportuna; la diferencia entre los derechos nominales ylos reales; los conflictos generados entre usuarios porventas de derechos consuetudinarios; costos de transac-ción evitables y el acaparamiento de los derechos noconsuntivos.

4.3.1.Falta de información adecuada y oportuna

Por lo general, se observa una falta de informaciónsobre la tenencia de los derechos de aprovechamientoo éstos no se encuentran completos en su descripción.Esto se debe, por un lado, a que actualmente no se apli-ca el Catastro de Usuarios y, por otra parte, a que unnúmero importante de derechos no tienen ningún regis-tro. Esto dificulta que los interesados en transar aguaencuentren con facilidad una contraparte, ya que no sesabe cuánta agua se puede transar, que volumen equi-vale a cada acción y si va a ser un año seco o lluvioso.

Estudios realizados por INECON (1995) indican laexistencia de serias dificultades para encontrar informa-ción de todo tipo con relación al mercado de las aguas.Así, no sólo es difícil contactarse entre vendedores ycompradores, sino también es difícil obtener informa-ción respecto de los derechos de aprovechamiento deaguas en el país, encontrándose ésta en forma dispersay desagregada. Además, la escasa información existentetiene un nivel básico o nulo de procesamiento y pre-senta problemas serios de calidad y confiabilidad.

Estos problemas de información provocan que elposeedor de los derechos de aprovechamientos no tomesus decisiones pensando en el beneficio social y econó-mico eficiente. Es que si no conocen las característicaseconómicas, hidrológicas y fundamentales que tiene suderecho tampoco lo pueden valorar tal cual es, sino quetienden a sub o sobrevalorarlo, con las implicancias queesto conlleva.


Muchos de los problemas asociados a la informa-ción podrían también clasificarse como independientesdel sistema de asignación, ya que cualquiera de ellosrequiere de un mínimo de conocimiento para funcionarde manera adecuada. Sin embargo, el sistema de mer-cado de derechos de aprovechamiento plantea una exi-gencia mayor. Un aspecto fundamental es que los posi-bles compradores y vendedores puedan contar con lainformación de precios de transacción. En la medidaque no existe un mecanismo revelador de precios, queles permita a los propietarios verificar el valor de susderechos se dificultan las transacciones, ya que sóloexiste una percepción del valor, pero no una evidenciade él.

4.3.2.Falta de coincidencia entre los derechos nominales y los reales

Uno de los problemas identificados en la literaturarespecto al mercado de derechos de aprovechamientode aguas se refiere a la diferencia que existe entre losderechos nominales y los reales. Existen diferentes casosdonde no coinciden los derechos reales con los que elpropietario define como sus derechos de propiedadnominales. Esta situación se presenta principalmente enel caso de los derechos consuetudinarios o en algunoscasos de aguas subterráneas. En estos últimos se produ-ce una distorsión entre las tasas estimadas de extracciónposibles y los recursos efectivos disponibles.

Si bien este problema no podría clasificarse comoinherente al sistema de mercado, ya que más bien resul-ta de una mala definición de los derechos, bajo la situa-ción de transferibilidad del sistema de asignación demercado este problema se torna como una barrera a latransacción, ya que los propietarios que venden desea-rán transar sus derechos nominales y el comprador noestará dispuesto a pagar por derechos que no tienenasociado un flujo de recurso real. Este problema, enton-ces, se hace evidente al tratar de transar y, por ende,limita dicha operación.

4.3.3.Conflicto entre usuarios por venta de derechos consuetudinarios

Habitualmente se produce el problema de que losdueños de derechos consuetudinarios pretenden ven-der más de lo que realmente poseen, ya que los títu-los no establecen con claridad sus características devolumen: si son o no consuntivos, si son permanenteso eventuales y si son continuos o discontinuos( Ve rgara, 1998).

Esta situación crea conflictos entre quienes quierenenajenar estos derechos y sus potenciales compradores,ya que los primeros sobrevaloran los derechos que quie-ren vender, y los segundos, si es que están bien infor-mados, no aceptarán el precio de venta.

También se ha visto que existen conflictos entreusuarios de derechos consuntivos y no consuntivos.Estos se producen al no estar bien especificados lostiempos que deben tener retenida el agua las centraleshidroeléctricas en sus embalses. El Código establececlaramente que los usuarios no consuntivos no puedenprovocar efectos negativos sobre los usuarios consunti-vos por demoras en la entrega del agua. Sin embargo,esto no se ha cumplido y se crean conflictos, especial-mente en las cuencas al sur de Chile (Bauer, 1992).

4.3.4.Costos de transacción evitables

Los costos de transacción evitables se refieren a losdesembolsos relacionados con la investigación de ofer-tas y solicitudes que deben realizar vendedores y com-pradores, la negociación correspondiente y el cumpli-miento de los contratos. Así como también la validaciónlegal de la propiedad del derecho de uso del agua, lega-lización del contrato y la adquisición del permiso nece-sario por las autoridades para la transferencia del agua.Se debe destacar que altos costos de transacción pue-den impedir que una asignación inicial que no seencuentra en el óptimo, se corrija naturalmente.

Entre estos costos se encuentran los de inscripción,los de la inspección de la DGA y el permiso a las orga-nizaciones de usuarios. No se incluye el costo de inves-tigar las ofertas de agua, que en muchos casos puede serimportante.

Cabe destacar que no hay estudios cuantitativos yprácticos que dimensionen la real magnitud de estoscostos a nivel nacional. Una de las excepciones a estoúltimo puede ser el estudio realizado por Hearne(1995), quien estableció las ganancias netas totales aso-ciadas al transar derechos de aguas y, por ende, esta-bleció los costos de transacción estimados. Sin embar-go, este análisis lo realizó solamente para la cuenca delrío Elqui y Limarí. En este estudio se determinó que enesas cuencas se obtenían ganancias netas considera-bles, por lo que el beneficio que se obtenía de la tran-sacción del recurso es bastante mayor al costo genera-do.

Un costo de transacción particular ocurre cuandoexiste información asimétrica entre vendedores y com-pradores de un bien. En este caso existe un teorema quedemuestra que no existe ningún mecanismo de inter-cambio que sea totalmente eficiente. Por lo tanto, la dis-tribución inicial de derechos afecta la eficiencia de laasignación final de recursos (ver Myerson y Satterhwaite(1983) y la discusión de McAfee (1998)), mencionadopor Gómez-Lobo y Paredes, 2000.

La existencia de costos de transacción equivale aimponer un impuesto en las transacciones de derechos.Si éstos son elevados pueden impedir que se desarrolleel mercado y se reasignen los derechos iniciales. Los


costos de transacción actúan como un gasto fijo quelimita el volumen mínimo de cada transacción, es decir,no ocurrirán transacciones pequeñas, lo que parecereplicar bien la situación de pequeños agricultores(Gómez-Lobo y Paredes, 2000).

4.3.5.Especulación y acaparamiento de derechos no consuntivos

Una de las críticas que se imputa al mercado dederechos de aprovechamientos es la relacionada con laposibilidad de especulación y acaparamiento de estosderechos. Al respecto, Jaeger (1999) señala que la formaen que originalmente se asignan por la autoridad losderechos de agua, así como la nula consideración endicho proceso de las consideraciones de mediano ylargo plazo sobre el uso del recurso, hacen que se hayanconsolidado situaciones como las siguientes:

i.- Posiciones monopólicas, o cercanas a ello, en latenencia de derechos de agua.

A este respecto es conveniente hacer presente lo quehan resuelto, al pronunciarse sobre una consulta dela Comisión Nacional de Energía, los organismos dedefensa de la libre competencia del país: “Que estaComisión, en ejercicio de sus atribuciones de carác-ter preventivo..., recomienda a la Dirección Generalde Aguas que, en general, se abstenga de aprobarnuevos derechos de aprovechamiento de aguas noconsuntivos mientras no esté en vigencia un meca-nismo legal y/o reglamentario, según corresponda,que asegure un adecuado uso de las aguas, a menosque se trate de proyectos específicos de interésgeneral que así lo justifiquen”.

Es decir, los organismos encargados en Chile develar por la libre competencia, han coincidido enque la legislación actual no asegura un buen uso delas aguas, y han recomendado el establecimiento deun mecanismo legal o reglamentario que solucioneeste problema.

ii.- Mantención de grandes caudales de agua sin utili-zación actual ni futura previsible. Ello derivado deque no exista obligación de usar las aguas, y que nohacerlo no traiga aparejada sanción social alguna.

iii.-Establecimiento de barreras de entradas para nuevoscompetidores, ya que si se controlan los derechos deagua se controla en definitiva quiénes podrán entrara competir en mercados donde el agua es un insu-mo insustituible. Ejemplos más patentes de estasituación son: mercados inmobiliarios y de genera-ción hidroeléctrica.

Al respecto, Gómez-Lobo y Paredes (2000) seña-lan que deben ser las instituciones antimonopolio lase n c a rgadas de resolver estos problemas vinculados a

un poder de mercado excesivo, pues son ellas quienesdeterminan si efectivamente se producen abusos aso-ciados a este poder. Sin embargo, es importante teneren cuenta que la intervención de los organismos anti-monopolio se da casi siempre como un aditamento,en ciertos casos en forma ex post, siempre con des-gaste, costos de transacción y riesgos de ineficaciaadministrativa. Por ello, existen sistemas de merc a d o sde derechos de aprovechamiento que introducen ensu diseño elementos estructurales de control dem o n o p o l i o s .

Debido a estas situaciones, en la actualidad elesquema jurídico e institucional está siendo modificadopara corregir vacíos legales que distorsionan el procesode constitución de los derechos de aprovechamientooriginales, y que permiten su acumulación en algunospeticionarios con fines especulativos. Del mismo modose están revisando algunas disposiciones que obligan aconceder derechos de aprovechamiento al particularque lo solicite si existe disponibilidad de agua, aúncuando se afecte el interés público.

4.3.6.Resolución de conflictos

El grado de transferibilidad de los derechos de apro-vechamiento se ve significativamente disminuido enaquellos casos en los cuales existe una baja capacidadde resolver conflictos de uso.

De acuerdo al Código de Aguas de 1981, el sistemajudicial debe resolver aquellos conflictos entre usuariosconsuntivos y no-consuntivos, una vez que ni las aso-ciaciones de usuarios de aguas ni la Dirección Generalde Aguas los hayan podido resolver. Este ha sido el casode muchos conflictos entre campesinos y compañíashidroeléctricas que se han resuelto en los tribunales. Sinembargo, muchos otros han quedado sin ser soluciona-dos adecuadamente por el sistema judicial.

Cabe señalar que muchas veces, cuando los con-flictos son transferidos a los tribunales, no se sancio-na a la parte culpable, dado los lentos procedimientosque se realizan en las Cortes que prolongan la situa-ción existente en vez de investigar las posibles solu-ciones (Gallardo, 1995). Los abogados y jueces chile-nos rara vez conocen las materias sobre los derechosde aguas y menos aún sobre los distintos usos de lasaguas. La legislación sobre los derechos de aguas nose acostumbra a enseñar en las Escuelas de Derecho,y tampoco ha sido una materia lucrativa como paraque los abogados privados se interesen por ella. Alrealizarse juicios para resolver estos conflictos los jue-ces deben recurrir a la DGA para obtener mayorinformación (Bauer, 1993).

Para las organizaciones privadas debería ser másfactible la solución de conflictos originados entre losdistintos usuarios, ya que éstas tienen más fácil acceso


a la información necesaria para la investigación delcaso. Pese a ello, siguen existiendo problemas en estasinstituciones para solucionar estas controversias. Segúnvarios autores, la capacidad de las asociaciones deusuarios de aguas para resolver los problemas intersec-toriales es débil e inapropiada. Además, carecen de lacoordinación necesaria para asegurar un desarrollointersectorial sustentable, especialmente en la presenciade interdependencias entre los distintos tipos de dere-chos (Bauer, 1993 y Hearne, 1994).

El Código de Aguas define la existencia de lasJuntas de Vigilancias, las que incluyen a todos losusuarios de la cuenca del río, ya sean consuntivos ono consuntivos. Cada acción de aguas que éstos ten-gan les da el derecho a un voto en la correspondien-te junta, sin distinguir qué tipo de usuario es. Esto hapermitido una participación desproporc i o n a d a m e n t ealta de los usuarios no consuntivos, afectando negati-vamente al voto de los usuarios consuntivos, porq u elos derechos no consuntivos pueden ser otorgados enmuchos puntos de la cuenca del río (Ríos y Quiroz,1995). Esto provoca que en aquellas reuniones dondese resuelven conflictos, los dueños de derechos noconsuntivos no sean invitados.

El origen de estos conflictos se debe a la falta de unaadecuada reglamentación jurídica respecto a la coordina-ción de usos de aguas múltiples (Bauer, 1993). Así, porejemplo, el Código de Aguas no ha establecido cuál tipode derecho tiene prioridad en caso de conflictos de uso.Tampoco ha definido adecuadamente los derechos no-consuntivos, ya que muchas veces éstos involucran uncierto grado de consumo, como es el caso del relleno delos embalses de las empresas hidroeléctricas para su ade-cuado funcionamiento, alterando el tiempo en que dispo-nen del recurso los usuarios consuntivos. Este problema se

origina porque los derechos no mencionan el tiempomáximo de captura que estas aguas puedan tener.

Cabe destacar que estos conflictos de uso puedenminimizarse al definir claramente los derechos de pro-piedad sobre los distintos tipos de derechos de aprove-chamiento (Vergara, 1997). También se debe instaurarun sistema institucional mejor definido, adecuado pararesolver conflictos, teniendo en cuenta los aspectospolíticos que puede traer esta modificación, ya queconstituye una restricción importante (Bauer, 1993).Para ello, dentro de las cláusulas del Proyecto de Leyenviado al parlamento en Diciembre de 1992, se consi-dera la creación de Administradoras de CuencasHidrográficas que incluye entidades públicas y priva-das, resolución que no ha sido apoyada por los campe-sinos, ya que implicaría un aumento potencial de lainjerencia administrativa del gobierno en la distribuciónde las aguas.

4.3.7. Institucionalidad

La creación de mercados de agua no sólo requierede un marco legal y el establecimiento de reglas clarassino que, además, debe basarse en condiciones legales,institucionales, políticas y culturales de la sociedad.Según Bauer (1995), el funcionamiento del mercado dederechos de aprovechamiento depende de condicioneslegales, institucionales y políticas.

Además, en el diseño e implementación de un siste-ma de derechos de aprovechamiento transables, sedeben crear y fortalecer aquellas instituciones adminis-trativas, legales y normativas que minimizan los proble-mas anteriormente señalados y que favorezcan eldesempeño de los mercados.


En el marco del análisis del estudio de caso se reali-zó una mesa redonda para analizar las principales lec-ciones del caso. A continuación se presentan los princi-pales resultados.

5.1 ¿Cuales son las condiciones queparecen indispensables paraestablecer un sistema de mercadode derechos deaprovechamientos en unasociedad determinada?

En general, los integrantes coinciden que las condi-ciones prioritarias son:

• La existencia de escasez del recurso, es decir, cuan-do el agua presenta un precio de escasez.

• La protección de la intangibilidad de los derechosde agua.

• Derechos de aprovechamiento claramente definidos. • Libre transferencia del derecho.• Regulaciones adecuadas que aborden las externali-

dades, perjuicios contra terceros, y el interés públi-co, entre otras.

• Un contexto cultural de la sociedad acorde con elparadigma económico.

• Inventario del recurso hídrico. • El agua debe tener sentido de individualidad. Hay

que separarlo de la tierra.• Seguridad del derecho:

a) Física: manejo, conocimiento y control de la fuente.

b) Jurídica del derecho

• Infraestructura que permita transferir los derechos• Mecanismo ágil para la resolución de conflictos.

Cabe destacar que no se presenta consenso en lossiguientes elementos discutidos:

• Vincular los derechos de aprovechamiento al usoefectivo. Los mercados de estos derechos que hanfuncionado por más tiempo sólo permiten transferirel uso histórico.

• Debe existir la voluntad de la sociedad para formarun mercado. Voluntad política.

• No es necesaria la protección del derecho para queexista un mercado Existen ejemplos de otros paísesdonde puede existir un mercado con diferente defi-nición de los derechos.

5.2 ¿Ha permitido el mercado lareasignación de los derechos deaprovechamiento de usos demenor valor a mayor valor? ¿Enqué condiciones ello se hapresentado?

Los integrantes coinciden en que:

• Los traspasos se han realizado desde quienes valo-ran menos el recurso hacia los que valoran más.

• En el sector de las sanitarias, el más activo es Santiago,pero la cantidad de agua transferida de un sector a otroes casi la misma que la de la transferencia histórica yha sido similar al crecimiento de la cuidad.

• Las empresas sanitarias tienen un poder compradorabierto. Se han creado condiciones para las transac-ciones.

• Los traspasos desde el sector agrícola al sector desaneamiento básico corresponde a aguas del sectoragrícola que han sido usadas en forma marginal, hanquedado en desuso o han quedado cubiertas porcasco urbano.

• No hay ningún caso de transacción de uso intensivoen la actividad agrícola que haya sido traspasado, amenos que se haya vendido la tierra o que le hayasobrado el agua.

• Las excepciones a esta afirmación son:• Caso Loa: Hay compras importantes de empresas

mineras. Son aguas que estaban siendo utilizadas enel sector agrícola que pasaron al minero, aunque laagricultura en el Loa no es tan importante.

• Caso Paloma: El mercado de corto plazo es muyágil y significativo.

• Las transacciones ocurren cuando no hay agua dis-ponible para que el estado la entregue gratis, enton-ces el fenómeno de la escasez es fundamental parala existencia del mercado.

Se llega al consenso que no existe información ade-cuada para contestar formalmente la pregunta si el mer-


5. LECCIONES

cado ha permitido la reasignación de los derechos demenor valor a mayor valor, lo que hace fundamental lacreación de una buena base de datos y que ésta seapública para verificar la operatividad del mercado.

5.3 ¿Qué tipo de problemas hansido resueltos a través delmercado? ¿En qué situaciones?

Se concluye que:

• El mercado permitió valorar el agua cruda.• Ha permitido el desarrollo minero en zonas de esca-

sez al comprar derechos agrícolas, como por ejem-plo en el Loa.

• Las empresas sanitarias han solucionado sus proble-mas de mayores demandas, Ejemplo: Agua PotableCordillera.

• Han colaborado en resolver problemas de escasezcuando se ha necesitado una rápida respuesta. Es elcaso de Minera Manto Verde, en Copiapó

5.4 ¿Qué problemas no han sidoresueltos con el mecanismo deasignación?

• Aumentar la eficiencia del uso de agua en todos lossectores, y no tan solo en el agrícola.

• Problemas ambientales: mantener reservas ecológi-cas de agua.

5.5 ¿Qué elementos hanobstaculizado la reasignación através del mercado?

• La falta de obligación de uso, lo cual induce a uncomportamiento monopólico.

• Falta de un registro de los dueños de derechos.• Falta de un mecanismo ágil de resolución de conflictos.• Derechos de agua no claramente definidos. • Poca flexibilidad a los traspasos temporales.• Rigidez de las infraestructuras que no permite el fun-

cionamiento del mercado.

5.6 ¿Se han presentado problemasde monopolización dederechos?

Los integrantes concluyen que este comportamiento:

• No es un problema del mercado, sino de la asigna-ción inicial gratuita y sin obligación de uso.

• Se ha presentado, pero no es culpa del mercado.Más bien es por la asignación inicial y por la estruc-tura del derecho de agua. También por la formacomo la administración entrega los derechos deagua.

• Existe evidencia de monopolización de derechosotorgados bajo el Código de Aguas de 1981, encuencas especificas, en derechos consuntivos y noconsuntivos.

5.7 Síntesis

En términos de las principales lecciones, la expe-riencia con el Código de Aguas de 1981 demuestra queel sistema de asignación basado en el mercado de dere-chos de aprovechamiento presenta beneficios económi-cos significativos, debido a que considera el agua comoun bien económico internalizando su precio de escasez.Sin embargo, la aplicación adecuada de este sistemarequiere de un fortalecimiento institucional que permitaincorporar satisfactoriamente el manejo integrado delrecurso, así como su uso sostenible.

Las principales condiciones para establecer un siste-ma de mercado basado en derechos de aprovechamien-to son:

• La existencia de escasez del recurso.• Protección jurídica de los derechos de agua.• Derecho sobre el bien claramente definido.• Regulaciones del mercado claras para todos los par-

ticipantes.• Adecuado inventario del recurso hídrico.• Mecanismo ágil para la resolución de los conflictos.

A su vez, el análisis del mercado de derechos deaprovechamiento de aguas permite señalar que losprincipales logros han sido:

• Fortalecimiento de la seguridad jurídica de los dere-chos de aprovechamiento.

• Fortalecimiento de las organizaciones de usuarios.• Reducción del rol del Estado en la asignación del

recurso hídrico.

En general, del análisis del desempeño del mercado delos derechos de aprovechamiento de aguas se desprendeque, en la práctica, este marco jurídico-económico se hamostrado eficiente desde el punto de vista del fomento ala inversión en proyectos productivos asociados a laexplotación de los recursos naturales. Esto se explica, prin-cipalmente, por la gran seguridad jurídica que otorga lalegislación a los derechos de los particulares sobre losderechos de aprovechamiento de aguas. Es así como en la


actualidad un alto porcentaje de las exportaciones nacio-nales corresponden a productos de ese tipo (minería, fru-ticultura, celulosa, etc.) y se observa la realización deinversiones muy significativas en algunos sectores paramejorar la eficiencia de aprovechamiento y para exploraraguas subterráneas. Así también, la libre transacción delos derechos de aprovechamiento, aunque en muchaszonas sea poco activa, sin lugar a dudas constituye engeneral un mecanismo que ha facilitado la reasignaciónde los derechos concedidos, permitiendo, en principio, unnuevo uso más productivo desde el punto de vista del inte-rés general. Asimismo, es positiva la flexibilidad y movi-lidad en el cambio de uso de las aguas, ya que ésta per-mite dar al recurso el destino más eficiente y productivoque pueda encontrar el dueño del derecho de aprovecha-miento.

No obstante, es importante destacar que la normativaactual y las características de heterogeneidad de los dere-chos de aprovechamiento han permitido que se generensituaciones monopólicas significativas, violando elsupuesto de competencia y conduciendo a no lograr elobjetivo de una asignación óptima del recurso. Esta situa-ción se ha presentado, en parte, por el sistema de asigna-ción inicial establecida en el Código, ya que permite otor-gar derechos de aprovechamiento de aguas, consuntivo y

no-consuntivo, sin obligación de usarlos, a perpetuidad yen forma gratuita. Por otra parte, esta distorsión también seha generado por la baja incidencia de los remates en elproceso de asignación inicial de los derechos de aprove-chamiento. Esta situación permite, en algunos casos, quelos agentes económicos generen bloqueos que impiden elacceso a derechos de aprovechamiento en cuencas.

Además, el Código de Aguas de 1981 no ha sidocapaz de abordar adecuadamente el manejo integral delrecurso. Específicamente, se han presentado problemasen los siguientes aspectos:

• El manejo integral de cuencas.• Coordinación de usos múltiples del agua.• Internalización de externalidades económicas y

ambientales.

Sin embargo, es necesario abordar los condicio-nantes que han limitado la efectividad del mecanismode asignación para asegurar que éste sea eficiente.Para lograr una mejor eficiencia del Código se debeponer atención en los puntos descritos e incentivar aque el Código sea reformado especialmente en lospuntos de definición de los derechos de propiedad yuso de éstos.


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