memoria de prueba- protección y conservación de nuestras aguas
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UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES CHILE
“Conservación y Protección de nuestras Aguas” Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Profesora Guía: PhD. Verónica Delgado Schneider
FELIPE ESPINOZA ELÍAS 2 0 0 8
INDICE Introducción…………………………………………………………………………1
Capítulo I: Derecho de Aprovechamiento de Aguas
1.Introducción…………………………….………………………………………..…….3 2.Concepto………………………………………………………………….....................3 3.Características……….……………………………………………………....................4 4.Clasificación…………….……………………………………………………..............6 5.Principios del Derecho de Aguas………….………...…………………………….…..11 5.1.Principio de la unidad de la corriente………………………………………..….......12 5.2Principio de la libre transferibilidad de los derechos de aguas………………………12 5.3Principio del Estado dueño virtual aguas mayor tamaño…………………...…..........13 5.4Principio de la sustentabilidad de la explotación del recurso en el tiempo……….…13 5.5.Tendencia al colectivismo como eficaz herramienta de control entre usuarios….....14 5.6 Reconocimiento de una forma de propiedad sobre los derechos de agua……..........14 6.Constitución del Derecho de Aprovechamiento de Aguas……………………...........15 7.Procedimiento de Constitución del Derecho de Aprovechamiento de Aguas…..........19 8.Aguas Subterráneas…………………….…………………………………….............21 9.Extinción del Derecho de Aprovechamiento de Aguas…………….………………...26 10.Procedimientos Administrativos……...……………………………………………..26 10.1. Características…………….………...………………………………………..27 11.Procedimientos Judiciales………………...………………………………………....28 11.1.Amparo de Aguas…………………………...………….…………………….....29 11.2.Acciones Posesorias……………………………...………………………...........30 12.Organizaciones de Usuarios…………………………………………...……............30
Capítulo II: Historia de la Ley Nº 20.017 1.Introducción……………………………….………………………………….............32 2.Título original presentado en el proyecto de Ley…………….………………........... 34 3.Indicaciones y Modificaciones propuestas al Proyecto de Ley (Cámara de Diputados)……………………………………………………………………………...37 4.Informes y opiniones de diferentes actores relativas al proyecto (Cámara de Diputados)……………………………………………………………………………....39 4.1.Dirección General de Aguas…………….……………………………………...39 4.2.Comisión Nacional del Medio Ambiente…………….………………………...42 4.3.Sociedad de Fomento Fabril……………………………………………….…...47 4.4 Confederación de la Producción y el Comercio ………………………………48 5. Finalidad del Proyecto……………………………………………………………….50 6.Indicaciones y Modificaciones propuestas al Proyecto de Ley (Senado)………...….53 7.Modificaciones finales a los artículos del nuevo Título X………………………..….65 8.Título X: “De la protección de las aguas y cauces”……………………….………....68 9.Problemas particulares en torno al Caudal Ecológico Mínimo……………………....70 9.1. Artículo 129 bis tres y el Caudal ecológico mínimo………………………......70 9.2. Relación del caudal ecológico mínimo en tiempos de sequía…………………71
Capítulo III: Caudal Ecológico Mínimo
1.Introducción…………………………………………………………………………..77 2.Concepto……………………………………………………………………………...78 3.Determinación del Caudal Ecológico Mínimo…………...…………………………..80 3.1. Métodos Hidrológicos………………………………………………………..80 3.2. Métodos Hidraúlicos…………………………………………………………81 3.3.Métodos de simulación de hábitat………………………………………..…...82
3.4. Métodos Holísticos…………………………………………………………...82 3.5. Método de Building Block…………………………………………………...82 3.6. Metodologías con base biológica…………………………………………….82 4.Jurisprudencia……………………….…………………………………………..…....84 Conclusión..................................................................................................................104 Bibliografía…….........................................................................................................107
Introducción
El gran desarrollo de nuestra sociedad y el creciente desarrollo tecnológico, junto con
sus indudables avances y ventajas para el ser humano, trae consigo un dilema, el de congeniar
el desarrollo económico – industrial con la conservación de nuestros recursos naturales. Por lo
que el aprendizaje de nuevas técnicas de preservación y cuidado de esos recursos será el
próximo desafío de las generaciones futuras.
La excesiva demanda de recursos naturales, específicamente nuestro recurso hídrico, ha
originado una disminución, tanto en su calidad como en su cantidad. Por lo que nos plantea el
desafío de regular su uso, para un manejo más sustentable del mismo.
El Agua es definida por la Real Academia Española como la sustancia cuyas moléculas
están formadas por la combinación de un átomo de oxígeno y dos de hidrógeno, líquida,
inodora, insípida e incolora. Es el componente más abundante de la superficie terrestre y, más
o menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ríos y los mares; es parte constituyente de todos
los organismos vivos y aparece en compuestos naturales.
A pesar de esta definición que cataloga al agua como el componente más abundante de
la superficie terrestre, es muy poco el porcentaje de ella la que realmente utiliza el hombre y
que en definitiva sirve, tanto para el consumo humano, como industrial, agrícola, etc.
Este elemento presente directa o indirectamente en el desarrollo de todas nuestras
actividades, comenzando por las más básicas, hasta aquellas que sostiene la vida. Nos da como
resultado que su papel en el crecimiento económico, agrícola, industrial, minero, etc., sea
fundamental. Agregando que hoy existe un aumento en la demanda de agua, y pensando que la
que hoy existe ya esta comprometida para usos actuales, el estudio de alternativas y posibles
soluciones será un tema que nos comprometa a todos.
Todo lo dicho sin perder que hoy existe una preocupación ambiental del mismo, lo que
nos obliga a un uso más responsable del mismo y por ende restringir aun más su uso.
Es justamente esta preocupación ambiental, que nos inspira a realizar este trabajo, por
lo que abordaremos el problema de la protección y conservación de las Aguas. Apoyándonos
en la normativa vigente, además de la modificación de que fue objeto el Código de Aguas el
2005 con la Ley 20.017, la que introdujo nuevos artículos relacionados con la protección de las
aguas, especialmente los llamados Caudales Ecológicos, los cuales pueden ser el inicio de una
nueva mentalidad ambiental y proteccionista de nuestras aguas.
Capitulo I: Derecho de Aprovechamiento de Aguas 1. Introducción.
Es conveniente antes de referirme a la protección y conservación de las aguas, comentar
a modo de introducción los derechos de aprovechamiento de aguas, base para entender el
tópico que posteriormente analizaré.
Actualmente, el derecho de aprovechamiento de aguas, así como su concepto
procedimientos, acciones, etc., se encuentran regulada en el Código de Aguas, código que se
encuentra vigente desde el 29 de Octubre de1981, no obstante ello, existen leyes que lo han
modificado y agregado algunos temas de importancia para nosotros. Es el caso de la Ley Nº
20.017 del 16 de Junio del 2005 y la Ley Nº 20.099 del 15 de Mayo del 2006. Sin perjuicio de
lo dicho, el tema del Agua, no es privativo sólo a dicho código, ya que por su gran importancia
social, económica y porque no decirlo Ambiental, el tema también es abordado en la propia
Constitución Política de la República1, como en otras leyes y tratados internacionales.
2. Concepto.
Es definido en el Artículo 6° del Código de Aguas como: “Es un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las
normas de este código”.
Llama la atención que nuestro legislador haya recalcado en el concepto que se trata de
un derecho real, ya que su intención es claramente diferenciarlo de un simple acto
administrativo y así poder dar más seguridad a quien se le otorga el derecho, con todas las
consecuencias que trae privar de un derecho real. Por lo tanto una vez otorgado el derecho,
1 Constitución Política de la República de Chile de 1980, Artículo 19 Nº 24 inciso final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
ingresa al patrimonio de su titular, sumando además de lo señalado, la protección
constitucional que le otorga nuestro legislador en la Constitución Política.
3. Características2.
Las características del Derecho de Aprovechamiento de Aguas son las siguientes:
3.1. Es un Derecho Real. Se desprende de la sola lectura de Artículo 6 ya citado.
Ya señalamos la importancia de ser considerado un derecho real, por lo que una vez
otorgado el derecho, ingresa al patrimonio de su titular.
3.2. Para algunos es un Derecho Real mueble y para otros es un Derecho Real inmueble.
Dado que la definición no señala si es un derecho real mueble o inmueble, este tema ha
sido discutido, existiendo autores que señalan que se trata de un derecho mueble, como Don
Rene Ramos Pazos3; y otros que sería un derecho real inmueble por el tratamiento que le da el
legislador a la materia4.
3.3. Es un Derecho Principal y Autónomo.
2 Ver Segura Riveiro, Francisco (2006), “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p.44-53 3 Ramos Pazos, Rene, “Adquisición y pérdida del Derecho de Aprovechamiento de Aguas por prescripción”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Número 176, p.104. Autor que sostiene que el Derecho de aprovechamiento de aguas es siempre mueble, porque aún cuando el agua tenga en ciertos casos el carácter de inmueble por destinación, este carácter no puede reflejarse en el derecho de aprovechamiento que es independiente del predio superficial. Agrega además que cuando se trata de actos y contratos que recaigan sobre ellos, pasarán a tener el carácter de bienes muebles por anticipación. 4Agurto Tapia, Patricio, “La naturaleza inmobiliaria del Derecho de Aprovechamiento de Aguas y sus efectos jurídicos”, Revista de Derecho Aguas. Volumen 3, año 1993.Universidad de Atacama. Atacama , Chile. Salanova Murillo, Alejandro, “Nuevo Código de Aguas”, Colección Seminarios Jurídicos N°5. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pág. 65, 1983. Tratamiento que se comprueba con la simple lectura de los artículos 110, 113, 117, 121 del Código de Aguas. En dichos artículos, al derecho de aprovechamiento se le considera inmueble, por aplicar a ellos el mismo tratamiento que a los inmuebles. Ejemplo: Los contratos sobre ellos son siempre solemnes y la solemnidad es la escritura pública, se encuentran sometidos al sistema registral y al régimen de la posesión inscrita, su tradición se efectúa por la competente inscripción, se permite la hipoteca del derecho de aprovechamiento de aguas, etc.
Esta es una característica muy importante, ya que el derecho de aprovechamiento es
independiente, distinto al bien del cual se va a beneficiar el agua, es decir, si en una venta de
un predio no se individualiza las aguas, quiere decir que no las comprende, lo mismo en una
hipoteca, etc. Por lo que hay que tener cuidado en contratos o compraventas.
3.4. Se expresa en volumen por unidad de tiempo.
Pueden utilizarse denominaciones tales como metros cúbicos por minuto, litros por
segundo, etc.
Surge el problema respecto de lo derechos otorgados con anterioridad a este Código5,
por que nuestro Código señala en su artículo 309 que los derechos de aprovechamiento
otorgados con anterioridad a este código, y que no estén expresados en volumen por unidad de
tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco
años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía.
3.5. Es un Derecho que se encuentra sujeto a un régimen de posesión inscrita.
Así señala el artículo 20 del Código de Aguas que el derecho de aprovechamiento se
constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos
se adquiere por la competente inscripción.
Este articulo, además es uno de los argumentos para considerar que nuestro legislador
consideró al derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real inmueble.
3.6. Su titular puede usar, gozar y disponer de su Derecho.
5 Vergara Blanco, Alejandro (1998), “Medida o unidad en que deben expresarse los derechos de aprovechamiento de aguas”, Revista de Derecho de Aguas Vol. 9, p.185.
Lo que significa que su titular puede usar, gozar y disponer de su derecho de
aprovechamiento, en los términos jurídicos en que le fue otorgado. Lo que lo habilita para
realizar una serie de actos, tales como hipotecarlo, transmitirlo por sucesión por causa de
muerte, cederlo, etc.
3.7. Se encuentra protegido por la garantía constitucional del derecho de propiedad, regulada
en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política6.
3.8. El titular del derecho lo es también de los medios necesarios para ejercitarlo.
Así lo dice expresamente el artículo 8 del Código de Aguas, señalando “el que tiene un
derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para ejercitarlos…”
Relacionado con lo anterior es el artículo 25 de Código de Aguas, señalando
expresamente que el derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley, la
facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las
indemnizaciones correspondientes.
4. Clasificación.
El Código de Aguas tiene contemplada entre sus normas una serie de clasificaciones de
los Derechos de Aprovechamiento de Aguas, principalmente, estas clasificaciones están
tomadas desde el punto de vista de la naturaleza (cantidad y calidad) del Derecho otorgado.
La clasificación de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas es la siguiente:
4.1. Desde el punto de vista de la naturaleza del Derecho:
6 Ver Nota de pie, página 1.
4.1.1. Derecho Consuntivo.
Clasificación contemplada expresamente en el Código de Aguas en su artículo 13, el
cual lo define como aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en
cualquier actividad.
Norma que no merece más comentario, por la claridad de ella. Ahora, está norma, hay
que relacionarla con el artículo 313 del mismo Código, que señala que derechos se reputan
consuntivos7. En opinión del Profesor Francisco Segura8, esta norma, ubicada en el Título
final del Código, debe entenderse referida, aunque ella no lo dice expresamente como
estimamos debió ocurrir, a los derechos constituidos bajo el imperio de la antigua legislación.
No se puede pretender que quien ha constituido un derecho de aguas bajo la vigencia de la
legislación actual, pueda obtener de un juez, mediante sentencia judicial o el transcurso de
cinco años, que se convierta el derecho que no ha nacido como consuntivo en uno de este
carácter.
4.1.2. Derecho no consuntivo
Al igual que la anterior, esta clase de derechos también se encuentra contemplada en
forma expresa por el Código de Aguas, el artículo 14 del Código de Aguas, señala que derecho
no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la
forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho.
7 Artículo 313: 1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas: 2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y 3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicciones de terceros. 8 Segura Riveiro, Francisco (2006), ”Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis), P. 67-68.
Agregando que la extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no
perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su
cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades.
Lo anterior hay que relacionarlo con el artículo 140 inciso final del Código de Aguas,
que señala dentro de las indicaciones que debe contener la solicitud para adquirir un derecho de
aprovechamiento no consuntivo de aguas, indicar el punto de restitución de las aguas y la
distancia y desnivel entre la captación y la restitución, pues el acto administrativo que
constituya el derecho, señalará aquel punto de restitución de las aguas, como el desnivel
(Artículo 149 N°5 del Código de Aguas).
La administración ha resuelto que si en la resolución que ha otorgado el derecho se
establece que la restitución de las aguas deba hacerse en un cauce distinto de aquel en que las
aguas son extraídas, el derecho que se ha otorgado es de carácter consuntivo, y no, no
consuntivo, pese a que físicamente no se han consumido las aguas sino sólo se han cambiado
de lugar9.
Con respecto a lo anterior, el Profesor Francisco Segura, opina que el criterio aplicado
por la Contraloría es razonable, ya que por el principio de la unidad de la corriente, importa
necesariamente que las aguas se consumen al ser extraídas de un cauce y devueltas a otro,
altera la corriente natural, lo que equivale a su consumo10.
4.2. Derechos de Aprovechamiento de Aguas de Ejercicio Permanente y Eventual.
4.2.1. Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio permanente, son aquellos que
facultan para usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de
abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo
caso el caudal se distribuirá en partes alícuotas (Artículo 17 Código de Aguas).
9 Dictamen Contraloría General de la República N°6.794, 12 de Marzo de 1984. 10 Segura Riveiro, Francisco (2006), “Derechos de Aguas” (Editorial LexisNexis), p. 67
4.2.2. Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio eventual son aquellos que
facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de
abastecidos los derechos de ejercicio permanente (Artículo 18 del Código de Aguas).
El propio Código señala que los derechos eventuales otorgados con anterioridad a otros
de su misma naturaleza, tiene preferencia a aquellos posteriores.
Con respecto a las aguas lacustres o embalsadas, éstas no pueden ser objeto de derechos
de ejercicio eventual.
De acuerdo a la Contraloría General de la República, la Dirección General de Aguas, no
puede alterar a su arbitrio dichos derechos de aguas, es decir, una vez otorgados por ella en
dicho carácter, pasan a ser indivisibles sin que la autoridad pueda modificarlos
unilateralmente11.
4.3. Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio continuo, discontinuo y alternado.
Clasificación, que al igual que las anteriores, se encuentra contemplada expresamente
en el Código de Aguas, específicamente, en su artículo 19.
4.3.1. Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio continuo son aquellos que permiten
usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día.
4.3.2. Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio discontinuo, son aquellos que sólo
permiten usar el agua durante determinados períodos.
4.3.3. Derechos de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio alternado son aquellos en que el
uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.
11 Citado por Segura Riveiro, Francisco. “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis 2006).p.68
4.4. La siguiente clasificación, no se encuentra contemplada expresamente en el Código de
Aguas, sino que es un aporte del Profesor Francisco Segura12. Esta clasificación es tomada
desde el punto de vista registral (interacción de dos tipos de derechos de agua bajo distintos
sistemas).
4.4.1. Derechos de Aprovechamiento de Aguas inscritos, son tales los constituidos en
conformidad al Código de Aguas artículos 20 y siguientes. Como se ha explicado el legislador
ha creado un sistema de posesión inscrita, que se complementa con las reglas de la transmisión
y transferencia del derecho y un sistema de acceso a la inscripción para derechos anteriores a la
vigencia del Código (artículos 1° y 2° transitorio). Se pretende que todo derecho de
aprovechamiento de aguas, quede, en el tiempo, inscrito a nombre de su real titular.
4.4.2. Derechos de Aprovechamiento de Aguas no inscritos, son todos los derechos e incluso
simples usos que eran amparados en la legislación anterior, y como son anteriores al Código
no constan en el sistema de registro único.
La forma en que se procederá al reconocimiento de dichos derechos no inscritos,
supone primero distinguir, aquellos derechos que estaban inscritos (en cualquier tipo de
registro) y los que nunca estuvieron inscritos.
Para los primeros, el Título final del Código, artículos 308 a 316 se encargaba de
establecer las normas que permiten convertir los derechos de régimen antiguo a la nueva
nomenclatura, la operación de adaptación en la medida en que estos derechos anteriores están
inscritos en los registros de la época es bastante simple.
Para los segundos, es decir, el caso de derechos que nunca estuvieron inscritos o de
personas que estaban utilizando las aguas en beneficio de sus predios con antelación a la
12 Segura Riveiro, Francisco (2006), “Derechos de Agua” (Editorial LexisNexis) p. 68-71
vigencia del nuevo sistema, el legislador ha establecido reglas que permiten reconocer estos
derechos mediante dos mecanismos:
- Fuera del Código y como preparación a su vigencia, se creó la presunción del artículo 7
del Decreto Ley N°2.603.13
- En el Código de Aguas el sistema contiene la regla del artículo 313, y los artículos 1 y 2
transitorio, que permiten incorporar al registro mediante un procedimiento de
regularización a aquellas personas que han usado aguas durante cinco años en forma
continua con autoridad a la entrada en vigencia del Código.
Se trata de verdaderos derechos no inscritos reconocidos por la ley, pues aun cuando para el
titular es útil inscribirlos (puesto que ha originado problemas en la práctica, principalmente en
la forma de hacer su tradición, prescripción, etc.), no está obligado a realizarlo y es igualmente
amparado por la misma protección legal de los derechos inscritos.14
5. Principios del Derecho de Aguas
Existen ciertos principios que informan al Derecho de Aguas, algunos contenidos en sus
propias normas, así como otros que requieren ser extraídos de un estudio más profundo de la
misma legislación.
5.1. Principio de la Unidad de la Corriente15.
13 Artículo 7 D.L. 2.603: “Se presume dueño del derecho de aprovechamiento de aguas, a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser posible la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”. 14 Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p.70-71 15 Ver Vergara Blanco, Alejandro (1998). “Derecho de Aguas” (Editorial Jurídica). p. 239-256
Principio muy importante para nuestro estudio, además se encuentra consagrado en el
propio Código de Aguas en su artículo 3, el cual señala lo siguiente:
“Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una
misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o
discontinua, superficial o subterráneamente.”
Se desprende del propio artículo que todas las aguas de una misma cuenca están
conectadas entre sí. Comprenden un solo sistema integrado y relacionado. Por lo que, al
otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas, hay que relacionarlo y ver los efectos, tanto a
terceros como efectos ambientales, en toda la cuenca u hoya hidrográfica relacionada.
En opinión del Profesor Alejandro Vergara Blanco16, es imperativo considerar como
base fundamental esta “unidad”; tanto respecto del ejercicio de los derechos de
aprovechamiento de los particulares sobre las aguas, como del ejercicio de las potestades del
Estado en materia de aguas. En ambos casos es imperativo someterse a este principio.
5.2. Principio de la libre transferibilidad de los Derechos de Aguas.17
Este principio cobra importancia, principalmente por el sistema Chileno imperante
desde el Código de 1981, en donde el asignador del recurso agua es el “Mercado de Aguas”,
éste es el ente llamado a regular la transferencia de los derechos de aprovechamiento de aguas.
El principio en análisis, es una consecuencia del nuevo derecho de aguas imperante en
Chile desde 1981, donde su principal característica es haber introducido la libertad de acceso a
la creación y libre transferibilidad de los derechos de aguas. Tal objetivo lo quiso conseguir la
legislación reforzando la protección y el contenido sustantivo de los derechos de aguas;
16 Vergara Blanco, Alejandro (1998). “Derecho de Aguas” (Editorial Jurídico) p. 240 17 Ver Vergara Blanco, Alejandro (1998). “Derechos de Aguas” (Editorial Jurídica) p. 257-271
estableciendo la libertad de transacción de los mismos, conjunta o separadamente de la tierra;
y, en fin, permitiendo a los titulares de los derechos de agua el libre uso y destino de las
mismas.18
Por su parte, el Profesor Francisco Segura19, entrega como principios del Derechos de
Aguas, a parte de la Unidad de la Corriente, los siguientes:
5.3. Tratándose de las fuentes naturales de mayor tamaño, el Estado es reconocido dueño
virtual o radical de las aguas y éstas son bienes nacionales de uso público.
Aún en las legislaciones más liberales, en la concepción del régimen de aguas, al
Estado se le reserva el dominio de las aguas, pero no un dominio inmediato y directo, sino uno
virtual, es decir, el principio es que todas las aguas sean del Estado, pero atribuyéndose sus
usos a los particulares. El Estado tiene el dominio inicial sobre las aguas, del cual no puede
desprenderse como tal, sino sólo otorgar derechos de uso.
Esto se ve reflejado en el artículo 5 del Código de Aguas que señala que las aguas son
bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento
de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código.
5.4. La sustentabilidad de la explotación del recurso en el tiempo.20
No puede concebirse un sistema de regulación de las aguas que no contenga, bien o
mal, normas que estén inspiradas en lograr que el uso del agua sea más racional y que sus
reglas de distribución permitan que los derechos sobre ellas sean finalmente asignados a
quienes realmente los necesitan.
18 Vergara Blanco, Alejandro (1998). “Derechos de Agua” (Editorial Jurídica) p. 257-258 19 Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derechos de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 20-27 20 Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 24
Debemos aclarar que no siempre las legislaciones logran este objetivo, de hecho, la
nuestra es criticada por su fracaso en ello.
Esta característica es central en las legislaciones más modernas.
5.5. Tendencia al colectivismo como eficaz herramienta de control entre usuarios.21
Prácticamente no existen legislaciones que no reconozcan y regulen algún tipo de
asociaciones de usuarios de aguas extraídas de la misma fuente.
Existen varias razones que justifican esta tendencia. La necesidad de regular la
convivencia de derechos que coexisten en la misma fuente, muchas veces físicamente extraídas
desde la misma fuente u obra de captación, la imposibilidad (por razones físicas y económicas)
del Estado de procurar una fiscalización de las cantidades de aguas extraídas por cada titular,
los grandes costos que supone la ejecución de obras de captación y su mantención, etc.
5.6. El reconocimiento de una forma de propiedad sobre los derechos de aguas.22
Se reconoce la existencia de derechos sobre las aguas y sobre ellos se reconoce alguna
forma de propiedad. En Chile, la propiedad sobre las aguas tiene hoy una protección
patrimonial similar a cualquier otro dominio, de manera que la única forma de perderlo por
acto de autoridad, es mediante la expropiación.
Se considera que los particulares no tienen propiedad sobre las aguas, sino sobre su
derecho a usarla en los términos que la legislación local se los atribuya.
21 Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 24 22 Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 25-26
6. Constitución del Derecho de Aprovechamiento de Aguas.
La constitución del derecho de aprovechamiento de aguas, se encuentra regulada en los
artículos 20 y siguientes del Código de Aguas.
Por su parte, la autoridad (Dirección General de Aguas) podrá constituir derechos de
aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo
del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la
relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en relación a lo establecido en el
artículo 3 de este mismo Código (artículo 22 del Código de Aguas).
La constitución del derecho de aprovechamiento de aguas sólo procederá sobre aguas
que corren o se depositan en cauces naturales y siempre que sean fuentes no agotadas.
El artículo 20 señala que el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye
originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere
por la competente inscripción. Digo “originariamente”, porque el derecho de aprovechamiento,
se puede adquirir de otras formas, como en un remate, mediante tradición, prescripción, etc.
Es mediante una resolución administrativa que se constituye el derecho de
aprovechamiento de aguas.
Sin embargo, existen ciertas aguas en que no es necesario constituir derechos de
aprovechamiento de aguas, en donde se es titular de ellas por el solo ministerio de la ley. Estas
aguas de dominio privado, como han sido denominadas, no solo se encuentran en el Código de
Aguas, sino que es posible encontrarlas en otras normas legales.
La principal característica de estas aguas que nacen por el solo ministerio de la ley, es
que son accesorias, es decir, son indivisibles a los predios o concesiones a las que sirven. Por
lo tanto, a estas aguas no se les aplica la característica ya mencionada antes23, la de ser un
derecho principal y autónomo, independiente del predio al que sirvan.
Estas aguas se mantienen, mientras se den las características por las cuales nacieron.
Las aguas que nacen por el solo ministerio de la ley, son las siguientes:
- El propio artículo 20 del Código de Aguas establece la primera excepción, al señalar que las
aguas que correspondan a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo, sobre las aguas de lagos menores no navegables por buques de más de cien
toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no
existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de
este código. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo
ministerio de la ley, al propietario de las riberas.
Se entienden que mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que
permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a menos que
caigan al mar.
- La segunda situación, se encuentra establecida en el artículo 10 del Código de Aguas al
señalar que las aguas pluviales que caen o se recogen en un predio de propiedad particular
corresponde al dueño de éste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces
naturales de uso público.
En consecuencia, el dueño puede almacenarlas dentro del predio por medios adecuados,
siempre que no se perjudique derechos de terrenos.
- Las aguas subterráneas respecto de una concesión minera.
23 Ver página 4 (Derecho Principal y autonomo).
Existe aquí un conflicto de normas, ya que por una parte, el Código de Aguas señala en
el artículo 60 que corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho
de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de sus
pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación.
Y por la otra parte, encontramos la legislación minera, que señala en el artículo 110 del
Código de Minería que el titular de concesión minera tiene, por el solo ministerio de la ley, el
derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en las labores de su concesión, en la medida
en que tales aguas sean necesarias para los trabajos de exploración, de explotación y de
beneficio que pueda realizar, según la especie de concesión de que se trate. Estos derechos son
inseparables de la concesión minera y se extinguirán con ésta.
- El titular de una concesión de acuicultura, adquiere por el solo ministerio de la ley las aguas
necesarias para sus labores.24
- Las comunidades indígenas aymara y atacameña tienen derecho por el solo ministerio de la
ley al agua, cumpliendo con los requisitos que establece la Ley N°19.253.
- Las comunidades agrícolas regidas por la Ley N°19.233.
Se entiende por Comunidad Agrícola la agrupación de propietarios de un terreno rural
común que lo ocupen, exploten o cultiven y que se organicen en conformidad con este texto
legal (Ley N°19.233)
Estas Comunidades gozarán de personalidad jurídica desde la inscripción del predio en
el Conservador de Bienes Raíces respectivo. En consecuencia, serán capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
24 Articulo 64 Ley de Pesca y Acuicultura
Por ello es que el Artículo 1° bis c) señala que los comuneros son propietarios de un
derecho o cuota sobre el predio común, el cual les permitirá el acceso al uso y goce de los
bienes de la comunidad, en especial, y sin que esto signifique que la enumeración sea taxativa,
podrán ejercerlos sobre: c) Los derechos de aprovechamiento de aguas que posea la comunidad
por la competente inscripción, de las aguas lluvias que caen o se recogen en el predio común y
de las que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro del mismo predio.
- Ley N° 19.657, llamada Ley sobre Concesiones de Energía Geotérmica.
Dicha Ley, en su artículo 27 señala que el titular de la concesión de energía geotérmica
tiene, por el solo ministerio de la ley, y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesión,
el derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio continuo, de las aguas subterráneas
alumbradas en los trabajos de exploración o de explotación. Este derecho de aprovechamiento
es inherente a la concesión de energía geotérmica y se extinguirá con ésta.
Dentro del plazo de seis meses, contado desde el alumbramiento de las aguas
subterráneas, el concesionario de energía geotérmica deberá informar a la Dirección General de
Aguas, respecto de la ubicación del punto de captación, de las características técnicas de la
extracción y de los caudales extraídos.
Una vez terminada la utilización geotérmica de las aguas referidas en el inciso primero
de este artículo, el titular de la concesión de energía geotérmica será dueño del respectivo
derecho de aprovechamiento y podrá disponer de las aguas, mientras la concesión de energía
geotérmica se mantenga vigente. La misma disposición se aplicará a los demás fluidos
geotérmicos.
Las aguas que provengan del ejercicio de la concesión de energía geotérmica, a que se
refieren los incisos primero y tercero, una vez abandonadas a un cauce natural, estarán sujetas a
las disposiciones del Código de Aguas y, en su caso a las normas que regulan el vertimiento de
materias contaminantes a dichos cauces.
Para la utilización de aguas distintas a las referidas en el inciso primero de este artículo,
se estará a lo dispuesto en el Código de Aguas y demás normativa aplicable.
7. Procedimiento de constitución del derecho de aprovechamiento de aguas.25
El procedimiento para obtener el derecho de aprovechamiento de aguas, se encuentra
regulado por los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas.
En síntesis, este procedimiento se inicia con una solicitud o petición del derecho de
aprovechamiento de aguas, dicha solicitud se somete al procedimiento general administrativo,
con ciertas particularidades. Los plazos son de días corridos.
La solicitud debe contener ciertas indicaciones, todas ellas establecidas en el Código de
Aguas26. Esta solicitud se publica de acuerdo a las reglas generales27 y en ciertos casos en la
forma descrita por el artículo 131 del Código de Aguas (notificación personal en ciertos casos).
25 No es motivo de este estudio un análisis tan acabado del procedimiento para obtener un derecho de aprovechamiento de aguas, con más propiedad sobre el tema recomiendo recurrir al texto de Derechos de Aguas del Profesor Francisco Segura Riveiro, páginas 71-95. 26 Articulo 140 Código de Aguas: 1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la provincia en que estén ubicadas o que recorren. Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará la captación y el área de protección que se solicita; 2. La cantidad de agua que se necesita extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo. Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos; 3. El o los puntos donde se desea captar el agua. Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural. En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución; 4. El modo de extraer las aguas; 5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y 6. En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.
Frente a esta solicitud, que como mencione, se publica, se puede formular oposición,
donde su fundamento es la existencia en el mismo álveo de otros derechos que pueden ser
perjudicados por la escasez del recurso o la forma y lugar en que pretenden extraerse aquellos
que se solicitan.
Presentada la oposición, la Dirección dará traslado por el plazo de 15 días, para
contestar dicha oposición. La Dirección puede dentro del plazo de 30 días solicitar las
aclaraciones que estime necesarias.
Después del plazo, la Dirección General de Aguas podrá:
- Dictar resolución otorgando el derecho de aprovechamiento28, cuando la oposición fue
rechazada por falta de fundamento o simplemente en aquellas situaciones en que no se presentó
ninguna oposición. Siempre que existan aguas disponibles.
- Rechazar o denegar la solicitud, en aquellos casos en que se acoge la solicitud, cuando se
estima que la solicitud provoca perjuicios a derechos ya constituidos.
27 Se publica a costa del interesado, por una vez en el Diario Oficial los días 1 o 15 de cada mes, y en forma destacada en un Diario de Santiago, dentro del plazo de 30 días de presentada la solicitud, si la presentación se ha efectuado fuera de la Región Metropolitana se publicará, además, en un diario de la comuna, provincia o región según si exista en ellas. Si la presentación de la solicitud de aprovechamiento de aguas pueda afectar o no a terceros deberá notificarse también mediante un mensaje radial a costa del interesado, al menos tres veces. 28 Siempre que se cumplan dos condiciones: - Que existan aguas disponibles, - Que fuera legalmente procedente la solicitud
8. Aguas subterráneas.29
Las aguas subterráneas se encuentran definidas en el Código como aquellas que están
ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (artículo 2 del Código de Aguas). Las
aguas subterráneas, se encuentran reguladas en el Código de Aguas en los artículos 56 y
siguientes, bajo el Título “De las aguas subterráneas”.
Con respecto a las aguas subterráneas, el Código y la Resolución D.G.A. 341 de 200530
de la Dirección General de Aguas, establece que dichas aguas pueden ser objeto de dos tipos de
concesión. Una de explotación y otra de explotación, con características propias y requisitos
distintos.
Cualquier persona puede explorar aguas subterráneas, con el objeto de alumbrar aguas
subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas (inciso
primero del artículo 58). Si son varias las personas que quieren explorar aguas subterráneas (se
realiza un remate)31.En determinas zonas de Chile, se exigen determinados requisitos,
atendiendo a sus particulares características.
Es importante destacar, en relación a la exploración de aguas subterráneas, que el
peticionario, al momento de presentar la solicitud, deberá acompañar entre otros antecedentes,
un informe de las medidas y previsiones adoptadas para el debido resguardo del entorno
ecológico y la protección de los acuíferos durante las labores de exploración.32
Por su parte, para explotar aguas subterráneas, que ya han sido alumbradas, es necesario
solicitar un derecho de aprovechamiento de aguas, el cual se rige por las reglas generales de los
artículos 140 y siguientes del Código de Aguas.
29 Ver Segura Riveiro, Francisco (2006). “Derechos de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 96-104 30 Resolución N°341 de la Dirección General de Aguas del 7 de Octubre del 2005 que establece normas de exploración y explotación de aguas subterráneas. Dicha resolución reemplaza a la Resolución D.G.A. 186 de 1996. 31 Artículo 7 de la Resolución D.G.A. 341 de 2005. 32 Artículo 5 de la Resolución D.G.A. 341 de 2005.
Su constitución, así como el procedimiento, es muy similar al de las aguas superficiales,
con ciertas características particulares. Dentro de estas particularidades, se establece la facultad
de toda persona de abrir pozos en terrenos de su propiedad para la bebida y usos domésticos,
sin necesidad de solicitar tal derecho. Sin embargo, si estos pozos causan perjuicio a terceros,
podrán ser obligados a cegarlos.
El Código de Aguas, en atención a la especial naturaleza de las aguas subterráneas, ya
que constituyen reservas de aguas muy importantes (es posible encontrar verdaderos lagos y
ríos subterráneos), en especial en tiempos de sequía, ha establecido ciertas situaciones, para
evitar la sobreexplotación. Por lo tanto, la Dirección General de Aguas, de oficio o a petición
de partes puede intervenir en dichas aguas de la siguiente manera:
- Según el artículo 62 del Código de Aguas si la explotación de aguas subterráneas por algunos
usuarios ocasionare perjuicios a los otros titulares de derechos, la Dirección General de Aguas,
a petición de uno o más afectados, podrá establecer la reducción temporal del ejercicio de los
derechos de aprovechamiento, a prorrata de ellos.
Esta medida quedará sin efecto cuando los solicitantes reconsideren su petición o
cuando a juicio de dicha Dirección hubieren cesado las causas que la originaron.
Los criterios, por los cuales la Dirección tomará esta medida, están establecidos en el
artículo 30 de la Resolución D.G.A. 341 del 2005 que señala los dos casos en que dicho
servicio considerará que la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios ocasionan
perjuicios a otros titulares de derechos:
a- Cuando se demuestre que la explotación de una captación subterránea produce
interferencia de tal magnitud, que afecte directamente al nivel estático de la captación del
reclamante, generando con ello una disminución de su capacidad productiva original en una
proporción igual o superior al 15%.
b- Cuando se compruebe que la explotación esta produciendo la contaminación de las
aguas del sector.
Además es importante mencionar el artículo 31 que señala que la Dirección General
deberá declarar un determinada sector hidrogeológico de aprovechamiento común como área
de restricción para nuevas explotaciones de aguas subterráneas, de oficio o a petición de
cualquier usuario del respectivo sector, cuando los estudios técnicos demuestren que la
explotación del acuífero ocasionará alguno de los siguientes efectos:
a-Que los descensos generalizados provoquen el agotamiento de algunas zonas del
acuífero, imposibilitando la extracción de aguas subterráneas de derechos de aprovechamientos
existentes en dichas zonas.
b-Que la recarga del acuífero sea superada produciendo descensos sostenidos de sus
niveles al grado que provoque reducciones superiores al cinco por ciento del volumen
almacenado en un plazo de cincuenta años.
c-Que se produzca afección a los caudales de los cursos de aguas superficiales y
vertientes en más de un diez por ciento del caudal medio de estiaje del año con un ochenta y
cinco por ciento de probabilidad de excedencia, afectando derechos de aprovechamientos
existentes.
d-Que exista peligro de contaminación del acuífero por desplazamiento de aguas
contaminadas o de la interfase agua dulce-salada en sectores próximos a aguas salobres,
comprometiendo las captaciones existentes.
e-Que exista peligro de afección al medio ambiente en los sectores protegidos indicados
en el artículo 22 letra f) de la presente resolución.
- Según el artículo 63 del Código de Aguas la Dirección General de Aguas podrá declarar
zonas de prohibición para nuevas explotaciones, mediante resolución fundada en la protección
de acuífero, la cual se publicará en el Diario Oficial.
La declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas
formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella.
Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales
de las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores
extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de
declaración expresa. La Dirección General de Aguas deberá previamente identificar y delimitar
dichas zonas.
La forma de poner término o mantención de la zona de prohibición, está regulada en el
artículo 64 del Código de Aguas.
Esta facultad de la Dirección, sólo la ejerce ella y de oficio, por razones como el
peligro de sobreexplotación del acuífero, contaminación del acuífero o agotamiento del mismo,
o perjuicio a derechos de aprovechamiento constituidos anteriormente.
- El Código de Aguas establece en su artículo 65 que serán áreas de restricción33 aquellos
sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave
disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros
ya establecidos en él.
Cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia
de declarar área de restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la
33 Relacionado con la área de restricción, se encuentra los artículos 66 y 67 del Código de Aguas. Art. 66. La Dirección General de Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos de aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de restricción. En dichas zonas, la citada Dirección limitará prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 67, y no siendo necesario que anteriormente se haya declarado área de restricción, previa autorización de la Dirección General de Aguas, cualquier persona podrá ejecutar obras para la recarga artificial de acuíferos, teniendo por ello la preferencia para que se le constituya un derecho de aprovechamiento provisional sobre las aguas subterráneas derivadas de tales obras y mientras ellas se mantengan. Art. 67. Los derechos de aprovechamiento otorgados de acuerdo al artículo anterior, se podrán transformar en definitivos una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos concedidos, y siempre que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daños. Lo anterior no será aplicable en el caso del inciso segundo del artículo 66, situación en la cual subsistirán los derechos provisionales mientras persista la recarga artificial. La Dirección General de Aguas declarará la calidad de derechos definitivos a petición de los interesados y previa comprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas en el inciso precedente.
Dirección General de Aguas deberá así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a
petición de cualquier usuario del respectivo sector, si concurren las circunstancias que lo
ameriten.
Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en el artículo precedente, es decir, lo
señalado con respecto a poner término o mantención de la zona de prohibición.
La declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de aguas formada
por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidas en ella.
9. Extinción del Derecho de Aprovechamiento de Aguas.
Esta materia se encuentra regulada en el Título IX denominado “De las acciones
posesorias sobre las aguas y de la extinción del derecho de aprovechamiento”.
Norma central, es el artículo 129, que establece que el dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por la renuncia señalada en el inciso tercero del artículo 634 y,
además, por las causas y en las formas establecidas en el derecho común.
10. Procedimientos administrativos.35
Materia regulada en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas,
específicamente en el Título I del Libro Segundo, denominado “De los procedimientos
administrativos”.
El Título, parte señalando que toda cuestión o controversia relacionada con la
adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo con este Código
sea de competencia de la Dirección General de Aguas, deberá presentarse ante la oficina de
este servicio del lugar o ante el gobernador respectivo (artículo 130 Código de Aguas).
Dentro de estos procedimientos, encontramos la constitución de los derechos de
aprovechamiento de aguas (artículos 140 y siguientes), denuncias de obras no autorizadas,
34“Si el titular renunciare total o parcialmente a su derecho de aprovechamiento, deberá hacerlo mediante escritura pública que se inscribirá o anotará, según corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. El Conservador de Bienes Raíces informará de lo anterior a la Dirección General de Aguas, en los términos previstos por el artículo 122. En todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores.” 35 Ver Segura Riveiro, Francisco (2006), “Derechos de Agua” (Editorial LexisNexis) p. 137-155
solicitud de cambios de puntos de captación o restitución de de las aguas, peticiones de
fiscalización, etc.
10.1. Características:
- La competencia se determina por la ubicación del punto de captación de las aguas.
- Los plazos, por regla general, son de días corridos. Salvo que en forma expresa se señale que
son de días hábiles.
- Toda solicitud será publicada, a costa del interesado.36
- Todo interesado, podrá formular oposición a la solicitud. El plazo es de 30 días desde la
última publicación. Efectuada la oposición, se dará traslado dentro del quinto día de formulada
ésta. Ocurrido esto, el solicitante podrá formular sus observaciones (15 días).
La autoridad, tendrá un plazo de 30 días para resolver, sin perjuicio, que solicite
antecedentes adicionales, teniendo un plazo máximo de 4 meses más.
36 Artículo 131 del Código de Aguas: Toda presentación que afecte o pueda afectar a terceros deberá publicarse, a costa del interesado, dentro de treinta días contados desde la fecha de su recepción por una sola vez en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes o el primer día hábil inmediato si aquéllos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago. Las presentaciones que no correspondan a la Región Metropolitana se publicarán, además, en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente. La presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia. La solicitud o extracto se comunicará, a costa del interesado, además, por medio de tres mensajes radiales. Estos mensajes deberán emitirse dentro del plazo que establece el inciso primero de este artículo. El Director General de Aguas determinará, mediante resolución, las radioemisoras donde deben difundirse los mensajes aludidos que deberán cubrir el sector que involucre el punto de la respectiva solicitud tales como la ubicación de la bocatoma, el punto donde se desea captar el agua y el lugar donde se encuentra la aprobación de la obra hidráulica, entre otros, además, de los días y horarios en que deben emitirse, como asimismo sus contenidos y la forma de acreditar el cumplimiento de dicha exigencia. Excepcionalmente el jefe de la oficina del lugar o el Gobernador, según el caso, dispondrá la notificación personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o las personas afectadas con la presentación y siempre que el número de éstas no haga dificultosa la medida.
Frente a esta resolución, es posible ejercer dos tipos de recursos: el de reconsideración,
ante la misma Dirección General de Aguas; y el recurso de reclamación ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna (30 días desde que se
notificó la resolución).37
11. Procedimientos Judiciales.
Dichos procedimientos están destinados a proteger los derechos de aprovechamiento de
aguas. Se encuentran regulados en el Título II del Libro Segundo, específicamente en los
artículos 177 al 185 del Código de Aguas.
Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento
de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento
especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del
Libro III, del Código de Procedimiento Civil (artículo 177 del Código de Aguas).
El juez competente para conocer de estos procedimientos es el juez de letras, de la
comuna o agrupación de comunas en que se encuentre el predio del demandado. Si el predio
estuviese situado en comunas cuyos territorios corresponderán a distintos juzgados, cualquiera
de ellos será competente.38
En estos juicios se podrá decretar de oficio la inspección personal del Tribunal, el
nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General de Aguas.
No obstante lo dispuesto anteriormente, los juicios ejecutivos y las acciones posesorias
se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
37 Recurso que se concede en su solo efecto devolutivo y se tramita de acuerdo a las reglas del recurso de apelación. 38 Artículo 144 del Código Orgánico de Tribunales.
Dentro de los procedimientos judiciales, tendientes a proteger el derecho de
aprovechamiento de aguas, encontramos el Amparo de Aguas.
11.1. Amparo de Aguas.
Se encuentra establecido en los artículos 181 al 185 del Código de Aguas, donde se
señala que el titular de un derecho de aprovechamiento o quien goce de la presunción (Artículo
7 DL 2603 Año 1979: “Se presume dueño del derecho de aprovechamiento de aguas a quien lo
sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. En el caso de no ser
aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento
quien se encuentra actualmente haciendo uso efectivo del agua”), que estimare estar siendo
perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos recientes, podrá ocurrir
ante el Juez competente a fin de que se le ampare en su derecho.
La competencia del tribunal, se determina según las reglas generales, no necesitándose
en primera instancia patrocinio de abogado.
Este amparo judicial, más que un recurso, es una verdadera acción, tendiente a proteger
el ejercicio material del derecho de aprovechamiento de aguas. Los requisitos que deben
contener el recurso o solicitud, están señalados en el artículo 182 del Código de Aguas.39
El procedimiento o tramitación del recurso, se encuentra regulada en los artículos 183
al 185, donde se caracteriza por ser rápido, con plazos cortos, donde la resolución que lo falla
39 1. La individualización del recurrente; 2. Los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho; 3. El daño que dichos entorpecimientos le ocasionen o pudieren ocasionar; 4. El o los presuntos responsables de tales entorpecimientos; 5. Las medidas que se solicitan para poner fin inmediato al entorpecimiento, y 6. La organización de usuarios a que pertenece el recurrente o, en su defecto, la nómina de las organizaciones constituidas en el canal, embalse o captación de donde provengan las aguas, y la individualización de sus representantes legales, cuando estas organizaciones existan. Deberán acompañarse a la solicitud los antecedentes que justifiquen el derecho de aprovechamiento o la presunción.
es apelable en su solo efecto devolutivo, la inspección ocular es obligatoria, como también el
informe de la Dirección General de Aguas.40
11.2. Acciones Posesorias.
Dichas acciones se encuentra reguladas en los artículos 129 y siguientes del Código de
Aguas, en el ya mencionado Título IX denominado “De las acciones posesorias sobre las aguas
y de la extinción del derecho de aprovechamiento”
Las acciones posesorias persiguen proteger al titular del derecho de aprovechamiento,
como a la comunidad en general, ante cualquier daño o amenaza de daño causado en el
ejercicio de los derechos de aguas o ante la ejecución de obras en el agua, sin necesidad de ser
titular de derechos de aguas.
En este mismo sentido, el artículo 129 del Código de Aguas señala que si se hicieren
estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera
que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a
los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará el Juez, a petición de los
interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios.
12. Organizaciones de Usuarios.41
Señale con anterioridad, que uno de los principios que inspira al Derecho de Aguas, es
tender al Colectivismo. La organización de usuarios, junto a otras organizaciones, es un
ejemplo de ello.
40 Se provee dentro de 24 horas de recibida, se notifica por el inciso 44 del Código de Procedimiento Civil, al o los posibles culpables. Los denunciados tienen un plazo de 5 días para formular oposición. 41 El tema es tratado con mayor detalle y detención por Segura Riveiro, Francisco (2006), “Derecho de Aguas” (Editorial LexisNexis) p. 167-196.
La organización de usuarios esta regulado en el artículo 186 del Código de Aguas, que
establece si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo
canal, embalse, o aprovechan las aguas de un mismo acuífero, podrán reglamentar la
comunidad que existe como consecuencia de este hecho, constituirse en asociación de
canalistas o en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz,
repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de
captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento. En el caso de
cauces naturales podrán organizarse como junta de vigilancia.
Son entidades colectivas, privadas, que no persiguen fines de lucro; sino que persiguen
obtener un mejor aprovechamiento del recurso agua. Se produce entre sus miembros un
autocontrol del uso y cuidado de las aguas. Encontramos en estas organizaciones de usuarios, a
la Comunidad de Aguas, Asociación de Canalistas y Junta de Vigilancia.
Los integrantes, que pretenden formar parte de las organizaciones de usuarios, deben
ser titulares de derechos de aprovechamiento de aguas.
Respecto de las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas, que todos sus
titulares de derechos de aguas, se aprovechen del mismo canal, embalse, etc. Respecto de la
junta de vigilancia deben aprovecharse de la misma hoya hidrográfica. Sin embargo, no es
necesario que tengan personalidad jurídica.
A pesar que son organizaciones colectivas, no hay aportes, pero ostentan algunas
facultades jurisdiccionales sobre ciertas materias, como conflicto entre socios o comuneros,
etc. Si ya existe una asociación constituida, quien no es parte de ella, solo tiene la opción de
integrarse a ella o mantenerse al margen; no se puede crear otra, en aquellos lugares donde ya
existe una constituida.
Capítulo II: Historia de la Ley N°20.017
1. Introducción
El 9 de Diciembre de 1992 fue presentado un proyecto de ley ante el Congreso, con la
finalidad de modificar el Código de Aguas de 1981, cuyo debate y análisis tuvo un desarrollo
aproximado de 13 años en el congreso, que finalmente se convirtió en Ley el 16 de Junio de
2005.
Todos sabemos cuales serán los desafíos a que se verá enfrentada la sociedad chilena y
por que no, la sociedad mundial también, con respecto al agua. En los próximos años aspectos
como la calidad y cantidad, disponibilidad, manejos, uso sustentable, contaminación, etc. de
este preciado elemento, constituirán los desafíos de los que hablo.
Por ello la importancia de un buen proyecto de ley, que tenga como norte dichos
desafíos, sin dejar de lado las características propias de nuestro país, nuestra economía como
nuestro medio ambiente.
A juicio del ejecutivo, al momento de presentar este proyecto de Ley, se propone un
conjunto de normas que constituirán herramientas más efectiva para desarrollar una Política
Nacional de Aguas, fundamentada en la equidad y eficiencia, cuyos propósitos están
constituidos, básicamente, por el desarrollo máximo y aprovechamiento racional de nuestros
recursos de aguas, por su conservación y protección, por una administración integrada de
nuestras cuencas hidrográficas sometidas a una presión creciente por sus distintos usuarios y
por el establecimiento de normas adecuadas a las características geográficas especificas de
algunas zonas de nuestro país.
En este mismo orden el ejecutivo, agrupó estas modificaciones en cuatro grupos:
1- Normas sobre recuperación de la condición de bien nacional de uso público del agua, la
justificación de su necesidad y su uso obligatorio.
La legislación amparada bajo el Código de Aguas de 1981 permitía en los hechos
solicitar Derechos de Aguas y la obtención ilimitada de los mismos sin ningún costo, en forma
gratuita. Esto ha significado la acumulación de grandes cantidades de Derechos de Aguas en
pocas manos, con fines solo especulativos, impidiendo que dichas aguas sean utilizadas por
personas que realmente las necesiten.
Por ende, en un país, donde en algunos sectores el agua es limitada, en donde la gran
mayoría de este recurso ya ha sido asignado, sumado al mal uso de ella, la contaminación, etc.
han mermado su cantidad y calidad, parece del todo injustificada tal liberalidad en su
otorgamiento.
Es por ello que se propone establecer límites razonables a la concesión de los derechos
de aprovechamiento, límites que se traduzcan en la justificación de la necesidad de agua
solicitada y en su utilización.
2- Normas sobre conservación y protección de las aguas y cauces.
A juicio del ejecutivo el análisis de la normativa vigente en Chile permite encontrar
distintas e insuficientes normas con enfoques parciales respecto a la conservación y protección
de las aguas; no así de los cauces, los que, lamentablemente, se encuentran entregados a su
suerte, por carencia casi total de ellas.
En el caso de las aguas existen algunas normas protectoras, pero todas ellas con
visiones parciales. Algunas tratan de impedir su contaminación para proteger la salud, otras
para proteger a la agricultura y otras velan por aspectos sanitarios; pero no existen
disposiciones cuyo objetivo sea preservar y proteger precisa y exclusivamente los recursos de
agua del país.
Por lo señalado, se ha estimado agregar todo un título X al Libro I del Código de
Aguas, que asigna a la Dirección General de Aguas responsabilidades específicas respecto a la
protección y conservación de las aguas.
Se establece la obligación de respetar, en todo cauce, un caudal ecológico, es decir el
mínimo de aguas que debe escurrir para mantener la vida en el río, estero, lago o fuente natural
de que se trate.
Se proponen normas que responsabilicen a la Dirección General de Aguas de la defensa
frente a las acciones depredadoras que sobre las aguas ejercen terceros sin autorización de
ninguna especie, y se centraliza en dicho Servicio la autorización para la extracción de áridos y
la función de delimitación de los cauces.
Por último se encarga a dicho servicio el desarrollo de una red de estaciones de control
de calidad de agua y de la difusión de la información obtenida, que deberá cubrir en el futuro
todas las cuencas hidrográficas del país.
3-Normas sobre administración integrada de cuencas y perfeccionamiento de organizaciones
de usuarios.
4- Normas relacionadas con aspectos regionales.
2. Título original presentado en el Proyecto de Ley.
En lo que respecta al nuevo título incorporado, llamado “De la protección de las Aguas
y Cauces”, este consta de siete artículos, correspondientes desde el numeral 129 A hasta el 129
G. Los que señalan lo siguiente:
Artículo 129 A: La dirección General de Aguas podrá adoptar medidas urgentes para evitar o
poner término a la contaminación de un cauce o álveo de aguas corrientes o detenidas
producidas por terceros que carezcan de autorización legal para efectuar vertidos.
Con tal fin podrá, además, modificar temporalmente los sistemas de distribución de aguas en
cauces naturales y ordenar el cierre de canales y bocatomas que permiten la captación de las
aguas, si esa contaminación fuese peligrosa para las personas, animales o plantas.
Artículo 129 B: La extracción de aguas subterráneas de una cuenca u hoya hidrográfica no
podrá efectuarse en perjuicio de los cauces naturales superficiales que se alimenten de ellas.
La recuperación de terrenos húmedos o pantanosos mediante avenamiento o drenaje deberá
incluir, en las obras pertinentes, la restitución de las aguas sustraídas al cauce receptor natural
de las mismas, si de esos trabajos se siguiere perjuicio a terceros.
Artículo 129 C: La autoridad, al otorgar los derechos de aprovechamiento, deberá respetar la
permanencia de un caudal ecológico mínimo en toda fuente natural, que garantice la existencia
de la flora y fauna que de ella dependen.
La Dirección General de Aguas deberá determinar en cada caso el caudal mínimo que deberá
mantenerse en el cauce.
Artículo 129 D: La Dirección General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización de
obras o labores que no cuentan con autorización competente en los álveos de cauces naturales
de aguas corrientes o detenidas.
Artículo 129 E: La aprobación de zona habilitadas y las condiciones para la extracción de
áridos desde cauces naturales, corresponderá a la Dirección General de Aguas. Las
Municipalidades otorgarán los permisos para la instalación y desarrollo de faenas de extracción
dentro de sus territorios jurisdiccionales.
Artículo 129 F: La delimitación de los cauces naturales y el establecimiento de la línea de
ribera, se efectuará por la Dirección General de Aguas en conformidad al reglamento.
Artículo 129 G: La Dirección General de Aguas deberá establecer una red de estaciones de
control de calidad de aguas superficiales y subterráneas, y proporcionar y publicar la
información correspondiente.
Del texto mismo del proyecto se puede apreciar claramente la entrega de nuevas
atribuciones a la Dirección General de Aguas en materia de manejo de Aguas, de cuencas, etc.
Uno de de los aspectos que llama la atención en el proyecto, es el artículo 129 B que
habla de la interacción de las aguas subterráneas y las aguas superficiales, es decir, que al
utilizar las aguas subterráneas no se puede desentender o mirar aisladamente aquel consumo o
uso, de las aguas superficiales que estén en conexión con las subterráneas. El citado artículo es
un anhelo esperado por todos, muy necesario para un mejor y eficiente uso del vital elemento.
Además de este artículo 129 B, está el artículo 129 G, que se refiere al mandato para que la
Dirección General de Aguas deba establecer una red de estaciones de control tanto de las
aguas superficiales y subterráneas, y publicar dicha información abstenida hay.
Otro aspecto destacado es el llamado “Caudal Ecológico Mínimo”, contemplado en el
artículo 129 C, cual debe respetarse en toda fuente natural, lo que permitirá o garantizará la
existencia de una flora y fauna necesaria para la vida. Con respecto a su determinación
nuevamente es la Dirección General de Aguas la llamada a determinar dicho Caudal Ecológico
Mínimo en casa caso particular.
Finalmente, atribuciones como ordenar la inmediata paralización de obras o labores
que no cuenten con autorización competente; como la autorización y condiciones para la
extracción de áridos desde cauces naturales; la delimitación de los cauces naturales y el
establecimiento de la línea de ribera, son entregadas a la Dirección General de Aguas,
reforzando aún más su cartera de funciones en materia de manejo de aguas.
Ahora bien, el desarrollo del debate, que como mencione duró aproximadamente trece
años, tuvo como protagonistas a miembros tanto de la cámara baja, como de la alta; al
ministros de la cartera correspondiente (Obras Públicas) y subsecretarios; al Director Nacional
de la Dirección General de Aguas y sus asesores; a miembros de organizaciones como
Organizaciones de Usuarios y Confederación Nacional de Canalistas de Chile; opiniones de la
Sociedad de Fomento Fabril; informes de la Comisión Nacional de energía y de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente ;organizaciones del mundo empresarial como la Confederación
de la Producción y del Comercio; y finalmente connotados docentes y académicos de
diferentes áreas. Por lo que todas estas normas van hacer objeto de discusión, análisis y de
modificaciones, por lo que finalmente tendremos que analizar dichas opiniones e informes y
finalmente que normas del original proyecto se mantuvieron, cuales fueron modificadas y
cuales finalmente no fueron incluidas en la Ley número 20.017.
3. Indicaciones y modificaciones propuestas al Proyecto de Ley (Cámara de
Diputados).
Una vez presentado y expuesto el Proyecto de Ley, que como mencioné fue presentado
el 9 de Diciembre de 1992, éste estuvo dormido durante cuatro años aproximadamente, donde
con fecha 4 de Julio de 1996 el ejecutivo presentó una indicación sustantiva al proyecto, dicha
indicación va a modificar de manera profunda nuestro Título en estudio, cual es “De la
Protección de Aguas y Cauces”. El que constaba de siete artículos comprendidos, desde el
artículo 129 A hasta el 129 G. Ahora con esta primera indicación nuestro Título va a
comprender cuatro artículos, comenzando con el 129 bis hasta el 129 bis 3.
Esta indicación mantiene algunas ideas del Proyecto con algunas modificaciones, y
otras ideas existentes hasta la fecha no las contempla.
Dentro de las ideas que mantiene es la del Caudal Ecológico Mínimo (artículo 129C),
que reitera la idea de mantener dicho caudal en toda fuente natural, pero esta indicación no
señala cual es la autoridad o medio de establecer dicho caudal, ya que como recordemos dicha
función era entregada a la Dirección General de Aguas en el original Proyecto. Ahora respecto
de otras ideas, se mantiene la atribución que recaía en la Dirección de ordenar la inmediata
paralización de obras o labores que se ejecuten sin la debida y competente autorización
(Artículo 129 D); como aquella que ordenaba al mismo servicio establecer una red de
estaciones de control, cuya información deberá publicar (artículo 129 G). Pero con respecto a
esta última idea, antes estas estaciones de control estaban destinadas tanto para el control de
calidad de las aguas superficiales como de las subterráneas, ahora con esta indicación
simplemente no se realiza esa distinción, que a mi opinión no es recomendable para un control
eficiente e integral de nuestro precioso elemento.
Ahora con respecto de las ideas no contempladas por la indicación encontramos las
siguientes: el artículo 129 A que se refería a la capacidad de la Dirección General de Aguas de
adoptar medidas urgentes para evitar o poner termino a la contaminación de un cauce o álveo
de aguas, realizadas por terceros que no constaban con autorización legal para realizarlas; el
importante artículo 129 B que señalaba que la extracción de aguas subterráneas de una cuenca
u hoya hidrográfica no podría realizarse en perjuicio de los cauces naturales superficiales que
se alimenten de ellas, manteniéndose si en este caso el inciso segundo que se refería a la
recuperación de terrenos húmedos o pantanosos, debiéndose restituir las aguas sustraídas al
cauce receptor natural de las mismas, si de estos trabajos se siguiere perjuicio a terceros; el
artículo 129 E que entregaba a la Dirección declarar zonas habilitadas para la extracción de
áridos y sus condiciones; finalmente tampoco es considerado el artículo 129 F que se refería a
la delimitación de los cauces naturales y el establecimiento de la línea de ribera, función
recaída en la Dirección General de Aguas.
Es lamentable que no se haya incluido aquellas normas que mantenían la interacción
entre las aguas superficiales y las subterráneas, que como mencione y veremos más adelante,
es un tema ampliamente deseado y necesario. Además se aprecia la restricción en la entrega de
facultades a la Dirección General de Aguas, tendientes a evitar una contaminación, como
aquellas otras funciones que entregaba el Proyecto original y con esta indicación se eliminan.
4. Informes y opiniones de diferentes actores relativas al proyecto (Cámara
de Diputados).
Los diferentes actores están contestes en que uno de los desafíos, con respecto a las
Aguas, va a ser el tema medio ambiental, por lo que todos en sus respectivas opiniones ponen
su acento, entre otras cosas, en este importante aspecto.
4.1. Dirección General de Aguas:42
Las grandes legislaciones del mundo en materia de aguas, ponen su acento en el uso
efectivo y beneficioso de las mismas, pero agregan que no sólo eso es importante, sino que
también centran su atención en la parte ambiental, por lo que parten del supuesto de que los
permisos y autorizaciones que deban otorgarse deben enmarcarse dentro de un concepto
integrado que comprende el desarrollo sustentable en el mediano y largo plazo, respetando
obviamente el medio ambiente.
Para la Dirección es importante tener en cuenta con respecto a este nuevo título X lo
siguiente:
- Nunca podrá existir arbitrariedad por parte de la autoridad administrativa al fijar el caudal
ecológico, toda vez que dichas resoluciones siempre deberán cimentarse en consideraciones
técnicas.
- Considerando la normativa medioambiental, la gran mayoría de los proyectos que requieren
de agua para su funcionamiento no estarán sujetos a evaluación ambiental, por lo que el
establecimiento de un caudal ecológico y su discusión se hace necesaria.
42 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 1. Páginas 81-84
- Cuando se constituye un derecho de aprovechamiento de aguas no existe ninguna certeza
sobre cuándo se ejecutará el proyecto en que dicha agua será utilizada, por lo que la fijación
del caudal ecológico es necesaria para realizar los balances hídricos que determinarán los
caudales disponibles, ya que de no ser así, se mantendría una incertidumbre sobre las
disponibilidades reales de los cauces.
- El establecimiento de caudales ecológicos se encuentran en plena concordancia con la Ley de
Bases Generales del Medio Ambiente. Del mismo modo, se encuentra de acuerdo con la
conciencia ambiental de la Sociedad Chilena.
- La complejidad técnica de la determinación de los caudales ecológicos no hace aconsejable
definirlos en el texto de la ley. Sí se fijarán criterios objetivos en instrumentos
complementarios.
Ahora, complementario a lo anterior, según mi opinión, se encuentra la idea de
incorporar el siguiente artículo 147 bis, el cual señala en forma expresamente:
“El derecho de aprovechamiento de aguas se constituirá mediante resolución de la Dirección
General de Aguas.
El Director General de Aguas podrá, mediante resolución fundada, denegar o limitar las
solicitudes de derecho de aprovechamiento en los siguientes casos:
- Si se comprometiera gravemente el manejo y desarrollo del recurso de la respectiva cuenca u
hoya hidrográfica, y
- En general, en todos aquellos casos en que por razones de utilidad pública fuere necesario
destinar el recurso a fines distintos del solicitado”.
Si a esto le sumamos, que el proyecto contempla agregar un último inciso al artículo
149 (número 13 del proyecto), que señala:
“El director General de Aguas estará facultado para establecer en el acto de constitución,
especificaciones técnicas, condiciones, plazos, prohibiciones u otras modalidades y
limitaciones que afecten el Derecho”
En opinión de la Dirección, estas normas son imprescindibles para que el Estado pueda
hacer una administración eficiente y coherente de los recursos hídricos. Agregando, que en la
actualidad, es el Mercado el medio llamado a regular el uso y goce del agua, dejando la
posibilidad de crease situaciones perjudiciales, cuya rectificación tienen un alto costo. Por lo
que normas de este tipo se hacen muy necesarias.
Estas pretensiones del proyecto, es decir, este artículo 147 bis y 129 inciso final, dotan
a la Dirección del poder de limitar el otorgamiento de derechos de aprovechamiento, en aras de
un mejor manejo medio ambiental, ya que están establecidas en forma muy amplia y general,
por lo que podrá argumentarse que el Director esta dotado de atribuciones mas fuertes para que
pueda proteger las aguas y cauces, como también para otras finalidades no especificas en la
ley.
Veremos más adelante que estas normas van a ser objeto de profunda discusión y de
opiniones dispares, ya que no todos están de acuerdo en otorgarle determinas atribuciones a la
Dirección y a su Director, por el temor a que se caiga en abusos y arbitrariedades. Pero según
mi opinión son necesarias, porque el mercado ha sido insuficiente para evitar abusos,
concentraciones de derechos de aprovechamiento en pocas manos, donde se juega con la
especulación y no en un uso eficiente y sustentable del recurso.
Siguiendo con el mismo aspecto, la Confederación Nacional de Canalistas de Chile43
señala que el funcionamiento de la Dirección General de Aguas, comparando las
responsabilidades y el trabajo de la Dirección con las atribuciones y con la capacidad real de
recursos humanos, financieros y técnicos, se nota un enorme desequilibrio entre lo que debe y
lo que puede hacer con los medios a su alcance. A medida que se agudiza la escasez de agua,
43 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 1. Página 93
se hace más patente y evidente la imperiosa necesidad de dotarla de mayores medios. Todo el
peso del trabajo para determinar el no uso del recurso recae en ella, que no cuenta con los
medios para cumplir con las funciones que le atribuye la ley. Existe gran cantidad de derechos
de aprovechamiento en trámite, que no pueden resolverse por falta de medios de la Dirección.
Al mismo tiempo, la Dirección no puede cumplir con su papel de conocer e informar los
recursos de agua del país, porque carece de los medios suficientes para hacerlo. Se pretende
administrar un recurso que no se conoce, lo cual crea graves problemas tanto a la Dirección
como a quienes hacen uso de los mismos.
La Confederación Nacional de Canalistas de Chile, señalando su opinión sobre el
Caudal Ecológico44, señala que no basta con dar facultades a la Dirección para hacer reserva de
caudales ecológicos, en circunstancias que todos los derechos de agua ya están distribuidos y
repartidos. En relación con los ríos que no están agotados, tampoco hace falta una ley para
reservar el caudal ecológico. Bastaría con que alguna repartición del Ministerio de Obras
Públicas solicitara los derechos con fines ecológicos, para que el Estado los tuviere, dentro de
la normativa de la ley vigente.
Deja en claro esta opinión de la Confederación Nacional de Canalistas, que no basta
con plasmar en la Ley el caudal ecológico, como también nuevas funciones y atribuciones a la
Dirección General de Aguas, sino va junto a ella una mayor dotación de recursos, tanto
económicos como humanos. Por lo que todo este aumento de atribuciones y el miemos
concepto de Caudal Ecológico Mínimo puede pasar a ser letra muerta.
44 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 1. Pagina 93-94
4.2. Opinión de la Comisión Nacional de Medio Ambiente45.
Parte señalando lo positivo del Proyecto, concordando en todos los aspectos propuestos
del mismo.
En relación al Caudal Ecológico, expresa que debe establecerse la obligación legal de
determinarlo. Por lo mismo, este es el grave problema de varias cuencas de Chile, en que la
competencia por el recurso esta afectando seriamente el medio ambiente y nuestro patrimonio
ambiental de recursos naturales. Por otra parte, considera que es necesario desarrollar, con
posterioridad al proyecto de ley, una reglamentación respecto de los procedimientos para
establecer el caudal ecológico, toda vez que él configura una norma ambiental particular. Un
procedimiento transparente es indispensable, porque hay muchos conflictos económicos de
envergadura al respecto.
Su fiscal a la época, el señor Javier Vergara, precisó que la Ley de Bases del Medio
Ambiente establece criterios similares, en general, respecto de las normas ambientales, de
modo que existirá, en la discusión acerca de los caudales mínimos ecológicos, el procedimiento
reglado y la transparencia que éstos requieren. Esos procedimientos fueron definidos por la ley
en forma muy general. Posteriormente, fueron desarrollados por el reglamento. Puede ser útil,
para otorgar transparencia al sistema, definir en cada río y en cada cuenca cuál es el caudal.
Además, ello tiene por objeto evitar presiones indebidas.
La comisión que estudia el proyecto de ley, encomendó a la Comisión Nacional de
Medio Ambiente a realizar un informe sobre este nuevo Título X contemplado en el Proyecto,
por lo que el informe arrojó lo siguiente:
- El nuevo Titulo X, denominado “De la protección de las aguas y cauces”, se fundamenta en el
hecho que la creciente demanda sobre los recursos hídricos, los graves problemas de
contaminación de las aguas, la valorización social del medio ambiente e incluso las propias
45 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 1.Página 104-107
exigencias ambientales de la apertura hacia el exterior, hacen urgente una acción decidida en
materia de conservación de los recursos hídricos y cauces.
- En el referido Título X, se otorgan a la Dirección General de Aguas diversas competencias
asociadas a la protección del medio ambiente, a saber.
a) Se faculta a dicha autoridad para exigir que las aguas provenientes de obras de recuperación
de terrenos húmedos o pantanosos sean restituidas al cauce receptor natural de las mismas, si
de la ejecución de dichas obras resulta perjuicio a terceros.
b) A fin de contar con normas que facilitan la consideración de la demanda ambiental en la
constitución de derechos de aprovechamientos, se establece la obligación de la autoridad, al
otorgar los referidos derechos, de respetar en todos los cauces naturales un caudal ecológico, es
decir, el mínimo de agua que debe escurrir para conservar los ecosistemas acuáticos, los
recursos escénicos y recreacionales existentes en la fuente natural de que se trate (ya que es la
propia Ley de Bases Generales del medio ambiente que establece la necesidad de conservar los
ecosistemas acuáticos y los recursos escénicos y recreacionales).
c) En lo referente a los cauces naturales, los que hoy se encuentran sin protección alguna, se
establecen normas que facultan a la Dirección General de Aguas para su defensa frente a las
acciones devastadoras que sobre ellos ejercen terceros que no cuentan con las autorizaciones
correspondientes.
d) Finalmente, se encarga a la Dirección General de Aguas el desarrollo de una red de
estaciones de calidad de aguas, tanto superficiales como subterráneas, con la obligación de
publicar y difundir la información obtenida.
- En este contexto, el primer punto que debe informarse es el de la relación o compatibilidad
entre la exigencia para la Dirección General de Aguas de velar por un caudal ecológico mínimo
y las exigencias propias del sistema de evaluación de impacto ambiental (seia), regulado en la
Ley N° 19.300.
- Para ello, es necesario puntualizar que, de acuerdo a la legislación hídrica vigente, la
evaluación que debe hacer la autoridad para constituir un derecho de aprovechamiento, y que
de acuerdo al texto en análisis debería incluir la consideración del caudal ecológico mínimo,
es independiente del proyecto o actividad que podría utilizar dichos derechos.
- De acuerdo a lo anterior, la evaluación que debe hacer la Dirección General de Aguas, al
constituir derechos de aprovechamiento, no se superpone a aquella que debe realizar dentro del
SEIA, ya que en este sistema se avalúan proyectos o actividades específicos y determinados,
cosa que no ocurre en la constitución de los derechos de aprovechamiento.
- Además, el hecho de que la constitución de los referidos derechos no se vincula a proyectos
determinados trae como consecuencia necesaria que no se puede establecer ninguna certeza
sobre el momento en que se ejecutará el proyecto pertinente.
- Lo anterior justifica la consideración del caudal ecológico mínimo en el momento de
constituir los derechos de aprovechamiento, ya que permite en definitiva realizar los balances
hídricos que determinen los caudales disponibles, evitando así la incertidumbre sobre la
disponibilidad real en los cauces.
- Dos consideraciones adicionales justifican la evaluación del caudal ecológico mínimo en el
momento de la constitución de los derechos de aprovechamiento y no en el momento de
evaluar el impacto ambiental de un proyecto determinado. La primera dice relación al hecho de
que no todas las actividades que utilicen aguas en su funcionamiento deben someterse al SEIA.
La segunda, fundada en la necesaria certeza que debe darse en el trafico comercial, apunta a
que parece más conveniente para todo usuario del agua que todas las limitaciones respecto al
recurso hídrico queden determinadas de una vez, y no en momentos distintos, como podría
ocurrir cuando se realice la pertinente evaluación de impacto ambiental.
- El segundo punto a informar es el de la relación o compatibilidad entre las competencias que
el nuevo título X, en análisis, otorga a la Dirección General de Aguas, y las funciones que le
competen a la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), de acuerdo a lo
establecido en el artículo 70 de la Ley N°19.30046.
- Para ello, es necesario señalar que el diseño institucional dado por la referida Ley N°19.300 a
la CONAMA se estructuró en base al reconocimiento de las competencias ambientales de los
distintos Ministerios y servicios involucrados en los temas ambientales. De esta forma, ellos
mantienen sus competencias ambientales, debiendo ejercerlas en plenitud, sin perjuicio de
enmarcarse en el contexto global fijado por la política ambiental, cuya conducción general
compete a la CONAMA.
En este sentido, la CONAMA no absorbió las competencias ambientales sectoriales, ni
la Ley N°19.300 derogó orgánicamente las diversas disposiciones sobre la materia. Un
reconocimiento legal expreso en este sentido lo constituye el artículo 1° de la referida ley, el
que preceptúa que sus disposiciones son sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia.
- De acuerdo a lo establecido, las facultades ambientales que el nuevo Título X otorga a la
Dirección General de Aguas no entran en contradicción con las funciones que la Ley N°19.300
46 Articulo 70 de la Ley de Bases Generales de Medio Ambiente (Ley N°19.300). “Corresponde a la Comisión, en particular, las siguientes funciones: a) Proponer al Presidente de la República las políticas ambientales del gobierno; b) Informar periódicamente al Presidente de la República sobre el cumplimiento y aplicación de la legislación vigente en materia ambiental; c) Actuar como órgano de consulta, análisis, comunicación y coordinación en materias relacionadas con el medio ambiente; d) Mantener un sistema nacional de información ambiental, desglosada regionalmente, de carácter público; e) Administrar el sistema de evaluación de impacto ambiental a nivel nacional, coordinar el proceso de generación de las normas de calidad ambiental y determinar los programas para su cumplimiento; f) Colaborar con las autoridades competentes en la preparación, aprobación y desarrollo de programas de educación y difusión ambiental, orientadas a la creación de una conciencia nacional sobre la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, y a promover la participación ciudadana en estas materias; g) Coordinar a los organismos competentes en materias vinculadas con el apoyo internacional a proyectos ambientales, y ser, junto con la Agencia de Cooperación Internacional del Ministerio de Planificación y Cooperación, contraparte nacional en proyectos ambientales con financiamiento internacional; h) Financiar proyectos y actividades orientados a la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, e i) Asumir todas las demás funciones y atribuciones que la ley le encomienda. Las funciones anteriores y las demás que las leyes asignen a la Comisión serán ejercidas por ésta a través de los órganos internos que correspondan de conformidad a esta ley.”
otorga a la CONAMA. Muy por el contrario, en el esquema institucional vigente en nuestro
país, dichas facultades ambientales son complementarias de las potestades establecidas para la
CONAMA, a la cual le corresponde, en definitiva, coordinarlas adecuadamente y fiscalizar, a
fin de evitar duplicidad de esfuerzos y acciones compartímentalizadas y asistémicas.
La referida complementariedad entre la Ley N°19.300 y el nuevo Título X, en análisis,
se verifica también a la luz de preceptos específicos, como el artículo 33 de la referida Ley, el
que dispone: “los organismos competentes del Estado desarrollarán programas de mediación y
control de la calidad ambiental libre de contaminación”. Precisamente el cumplimiento de este
mandato legal, el artículo 129 bis 3, integrante del referido Título X, en análisis, establece que
la Dirección General de Aguas podrá establecer una red de estaciones de control de calidad de
las aguas tanto superficiales como subterráneas.
4.3. Sociedad de Fomento Fabril47
Una de las principales observaciones que realizo la SOFOFA, en relación al proyecto,
es en el artículo 129 bis 1 que se propone, se indica que la autoridad, al otorgar los derechos de
aprovechamiento, deberá respetar la permanencia de un caudal ecológico mínimo en toda
fuente natural, que garantice la preservación de la naturaleza y la protección del medio
ambiente, etc. Señalando que aquello no es labor de la Dirección General de Aguas. La
concesión del derecho de aprovechamiento de agua es neutra frente a afectos ambientales. Los
efectos ambientales los producen la ejecución de los proyectos que usan esas aguas y no el
derecho de aprovechamiento mismo. En consecuencia, no es a la Dirección, sino ala
CONAMA a la cual corresponde pronunciarse sobre el estudio de impacto ambiental de los
proyectos que usarán los derechos de aprovechamiento.
La Dirección General de Aguas debe, entonces, otorgar los derechos de
aprovechamiento sin consideraciones sobre un caudal ecológico mínimo.
47 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 1. Página 107
4.4. Confederación de la Producción y del Comercio.48
Muy similar a la opinión de la SOFOFA, la CPC señala que le aparece inconveniente
entregar a la Dirección General de Aguas las facultades que entrega el nuevo Título X del
proyecto de ley. En primer lugar, porque ya existen los organismos y la legislación destinada a
la tutela del medio ambiente, que incluye por cierto el ámbito de las aguas y cauces. Entregar
facultades análogas a una institución diversa, sólo generará conflictos de competencia y
derroche de recursos. En segundo término, porque la Dirección General de Aguas no tiene la
idoneidad técnica ni la experiencia como para realizar evaluaciones tan complejas como son las
de este tipo.
Con respecto a un importante punto, el cual es la interacción de las aguas superficiales
y las aguas subterráneas al momento de otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas, la
CPC, señaló que esta exigencia implicará un retroceso en el proceso de constitución de los
derechos de aprovechamiento. Propuesta que finalmente no tuvo consecuencias, ya que fue
considerada.
Posteriormente, una vez presentado los informes y opiniones de los diversos actores, se
sometió a votación y discusión del proyecto, resultando de ello principalmente la indicación
del Diputado Álvarez- Salamanca para eliminar en el artículo 129 bis 1 la oración: “En
especial, deberá velar por la conservación del ecosistema y de los usos recreacionales y
escénicos existentes en la respectiva fuente”. A propuesta de CONAMA. La cual fue aprobada
por mayoría de votos.
Ambas opiniones derivadas de los informes de la SOFOFA y CPC fueron rechazadas
por la comisión que estudió el proyecto, en atención a las claras razones expuestas por la
Directora Nacional de CONAMA, razones que se contienen en el informe49 presentado.
48 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 1. Página 111 49 Ver página 38-42
Durante la discusión del proyecto, incluso hubo indicaciones para eliminar el nuevo
Título X, la cual fue presentada por los Diputados Evelyn Matthei, Álvarez-Salamanca, Leay,
Melero, Moreira, Orpis, etc., la que finalmente fue rechazado por mayoría de votos.
Otra indicación que llama la atención es la del Diputado Salvador Urrutia, para agregar
al artículo 129 bis 1 un inciso segundo, señalando lo siguiente :”El caudal ecológico mínimo se
definirá tanto para aguas superficiales como para las subterráneas, tanto para las aguas
corrientes, como para las detenidas y, en el caso de los acuíferos de cada cuenca u hoya
hidrográfica la Dirección General de Aguas deberá determinar la extracción máxima de agua
compatible con la recarga de equilibrio acuífero y no reconocerá derechos de aprovechamiento
por sobre esa extracción máxima”. Propuesta interesante y pro medio ambiente, pero
finalmente, rechazada por unanimidad.
Finalmente, en esta etapa del debate, se planteó como última indicación, agregar a la
parte final del artículo 129 bis 1 la siguiente oración: “para lo cual pedirá informe al Consejo
Nacional de Medio Ambiente”. Indicación rechazada por unanimidad.
5. Finalidad del Proyecto de Ley.
En particular analizaré la razón de las normas contenidas en el nuevo Título X, llamado
“De la protección de las aguas y cauces”, la razón de su estudio y por qué es necesaria su
inclusión en el proyecto de ley.
- Artículo 129 bis 1
Como señale esta norma establece el llamado caudal ecológico mínimo, caudal que
debe respetar la autoridad (Dirección General de Aguas) en toda fuente natural al momento de
otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas.
La propia norma contenida en el proyecto de ley, señala que este caudal ecológico
mínimo está llamado a garantizar la preservación de la naturaleza y la protección del medio
ambiente, agregando finalmente que deberá velar por la conservación del ecosistema y de los
usos recreacionales y escénicos existentes en la respectiva fuente.
La finalidad de esta norma es evitar que un cauce con vida natural desaparezca como
ecosistema por efecto de la extracción absoluta del agua, y su establecimiento significará que
en los cauces, no se concederá el total del agua puesto que una parte de ella deberá mantenerse
escurriendo para sostener la vida natural ligada al río correspondiente.
Ya señale que esta norma viene a complementar al artículo 42 de la Ley General de
Bases del Medio Ambiente, que obliga a la autoridad (COREMA) a exigir planes de manejo
del recurso, a fin de asegurar su conservación. Planes de manejo que incluye según la norma,
mantener caudales de agua y conservación de los suelos50.
50 Ver página 38-42, informe de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
Finaliza esta norma recién citada, que lo dispuesto en ella es sin perjuicio de lo
establecido en otros cuerpos legales, sobre planes de manejo de recursos naturales renovables,
cual sería el caso del artículo 129 bis 1.
Por lo señalado, la norma propuesta en el proyecto permite restricciones en el
otorgamiento de los derechos de agua, restricciones que hasta aquel momento no existen.
Se desprende que van a existir distintas autoridades y servicios relacionados en torno al
tema del agua, pero se señaló que a pesar de ello, no va ser necesaria la creación de una
institución colegiada para que resuelva el tema del caudal ecológico mínimo, será la Dirección
General de Aguas.
Respecto de la fijación del caudal ecológico mínimo se señaló que éste depende la
Región y de las características del agua. Contrario a lo anterior, se dieron algunos ejemplos de
legislaciones que establecen porcentajes fijos, lo que constituye una ventaja como también
desventajas, ya que se restringen las posibilidades de optimizar los recursos hídricos que
realmente tiene un país. Además si las normas sobre el tema son excesivamente rígidas de
alguna manera se frena el desarrollo tecnológico. Finalmente, por los informes de derecho
presentados a la comisión y opiniones de diversos invitados, se determinó que la fijación de los
caudales ecológicos sería establecida por el Reglamento.
La ventaja y la razón que se tuvo para que la fijación de los caudales ecológicos fuese a
través de un Reglamento, es que así no se desperdician recursos, además que en el reglamento
se pueden establecer con mayor detalle los requisitos, criterios y estándares mínimos o los
marcos en el cual moverse para los efectos de determinarlo, lo que sería imposible en una ley
contemplar cada caso particular; ya que cada río, acuífero, etc. tiene características diferentes.
- Artículo 129 bis 2
Esta norma contempla la posibilidad por parte de la Dirección de ordenar la inmediata
paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o
detenidas que no cuenten con la autorización competente, incluso podrá requerir el auxilio de
la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138 del Código de Aguas.
Durante la discusión de esta norma, se señaló que es muy similar a la contemplada en el
artículo 299 letra c) del Código de Aguas. Al respecto se señalo que efectivamente dicha
disposición otorga a la Dirección General de Aguas la facultad de policía y vigilancia en los
cauces naturales de uso público para impedir que en estos se construyan, modifiquen o
destruyan obras sin la autorización de los organismos competentes. Sin embargo, ésta norma
no le da a la Dirección la posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza pública en caso que
estén efectivamente haciendo obras en los álveos. Solucionando lo que sucede en la práctica,
ya que en estos casos, la Dirección dicta una resolución ordenando la suspensión de la
ejecución de obras o labores en un álveo determinado y no tienen como apercibir su
cumplimiento.
Ahora bien, la disposición señala que la Dirección General de Aguas, debe recurrir al
auxilio de la fuerza pública en los términos del artículo 138, lo que se traduce en recurrir a la
autoridad política correspondiente, al Gobernador o al Intendente, con el objeto de que con el
auxilio de la fuerza pública ponga término a las obras.
Esta disposición, va a permitir en la práctica el cumplimiento de las resoluciones de la
Dirección General de Aguas que hasta aquella fecha no se respetaban. De ahí la importancia de
recurrir a la fuerza pública para ser operativa y aplicable efectivamente la norma. Además esta
norma faculta a la Dirección para impedir que se extraiga más agua de la que le corresponde o
sin título, con todo el desajuste y daño tanto a terceros como al medio ambiente que esta
extracción pueda ocasionar.
- Artículo 129 bis 3
Como he señalado en otras oportunidades, esta norma obliga a la Dirección General de
Aguas a establecer una red de estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de agua tanto
superficiales como subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. La información que se
obtenga debe ser publicada y proporcionada a quien la solicite.
Durante su discusión se señaló que es una repetición del artículo 299 letra b) n°1 del
Código de Aguas, norma que señala que dentro de las atribuciones de la Dirección es la de
investigar y medir el recurso. Para ello deberá mantener y operar el servicio hidrométrico
nacional, y proporcionar y publicar dicha información.
Para la comisión de estudio, a partir de los informes, esta norma sería un complemento
del artículo 299 letra b) n°1, a fin de determinar y especificar en qué consiste el servicio
hidrométrico nacional.
Se indicó que el objetivo de esta disposición es señalar cual es el ámbito de este
servicio hidrométrico nacional relacionándolo con el control de calidad, cantidad y niveles de
las aguas. A raíz de esto, se informó que existían dudas respecto de quién corresponde llevar
los registros de calidad de aguas, ya que el artículo 299 es genérico. Esta disposición, desde un
punto de vista práctico, obligaría a que los funcionarios de la Dirección General de Aguas, al
menos una vez al mes, recorran los ríos de Chile desde Arica a Tierra del Fuego tomando
muestras del caudal de los ríos, mediciones que permitirán determinar el caudal y la calidad del
agua.
6. Indicaciones y modificaciones propuestas al Proyecto de Ley (Senado).
Una vez que el proyecto pasa a la Comisión de Estudio del Senado, se comienza a
desarrollar una discusión entre sus miembros, que va a tener como resultado ciertas
indicaciones y observaciones al proyecto, que finalmente van a ser éstas, que le van a dar la
estructura mas o menos definitiva al Proyecto de Ley.
Por lo que hasta ahora hemos analizado del proyecto, debemos analizar las indicaciones
y observaciones que los senadores presentaron en torno al proyecto de ley presentado ante
ellos.
- Existen algunos temores por posiciones ecologistas extremas, por lo que se ha hecho
observaciones en torno a la fijación de caudales ecológicos, que hasta este momento se iba a
desarrollar en el Reglamento. Por lo que se planteo que fuesen fijos, en términos de
porcentajes.
- El senador Diez formulo dos observaciones en torno al artículo 129 bis 1.
a) El objetivo principal de la disposición es establecer la obligación de la autoridad de
garantizar la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, para cuyo
efecto el inciso primero podría finalizar con la expresión “…protección del medio ambiente”.
Observación que fue compartida por la Comisión, entendiendo la Comisión que la
obligación de preservar la naturaleza excede a aspectos puntuales tales como la determinación
de caudales ecológicos o el cuidado de los usos recreacionales o escénicos.
b)Para el Senador Díez, en el fondo, esta disposición regula un modo de adquirir el dominio,
por cuanto la adquisición de un derecho de aprovechamiento de aguas queda sujeta a la
fijación del respectivo caudal ecológico que la autoridad administrativa efectué, en los
términos del inciso segundo de esta norma (Reglamento). Aquel Senador, considera que, por su
naturaleza, dicha materia debe ser regulada por ley y no quedar entregada a la administración.
En consecuencia, sugiere fijar el caudal máximo en la propia disposición legal en análisis, sin
perjuicio de facultar, también en la disposición legal, al Presidente de la República para que, en
casos calificados y mediante decreto fundado, lo altere51.
51 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 2. Página 537-538
La comisión también compartió esta proposición, acordándola incorporada al texto de
la disposición.
Como se puede ver, anteriormente se había determinado que la fijación de los caudales
ecológicos se iba a realizar por medio de un Reglamento, con la intención de hacerlo en forma
más detallada y extensa.
Después de estas indicaciones y observaciones propuestas por la Comisión, el artículo
129 bis 1, quedo de la siguiente manera, muy distinta a lo que estaba considerado
anteriormente:
“Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección General de Aguas
garantizará la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo, en
especial, asegurar un caudal ecológico mínimo.
El caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual
de la respectiva fuente superficial. El Presidente de la República reglamentará la forma de
precisarlo.
En casos calificados, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar
caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el inciso
anterior”.
- Con respecto al artículo 129 bis 2, que establece la facultad de la Dirección de paralizar obras
o labores sin la autorización competente, siendo necesario, con auxilio de la fuerza pública.
Fue planteada por la Comisión, que en forma previa de recurrir al auxilio de la fuerza
pública, se requiera la autorización del Juez de letras competente. Observación que fue
considerada por la Comisión en el texto del proyecto de ley.
- Nuevamente, en el Senado es planteada la posibilidad de suprimir el artículo 129 bis1, es
decir, eliminarlo.
Esta indicación fue presentada por la Senadora Matthei, junto a los Senadores Bombal,
Larraín, Novoa y Prat.
Señalando como argumentos para sostener esta indicación, que esta disposición es
discrecional y puede presentarse para abusos por parte de la autoridad. Además de innecesaria,
puesto que ya esta contemplada en la Ley de Bases del Medio Ambiente (presentar planes de
manejo del recurso agua).
Agregando los senadores que en la Ley de Bases del Medio Ambiente establece que
todo proyecto económico hidrodependiente, en una zona de influencia determinada, deberá
someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Si la autoridad ambiental concluye
que el derecho de aprovechamiento de aguas sujeto a consideraciones afecta las condiciones
del medio ambiente, éste no podrá ejercerse. Por lo que no se ve razón para que la Dirección
General de Aguas, en forma previa a la constitución del derecho, haga esta evaluación.
Respecto a esta indicación, el ejecutivo respondió señalando que la consagración legal
de poder fijar caudales ecológicos es de suma importancia, ya que se combina la necesaria
transparencia y objetividad del proceso a través de la dictación de un reglamento, con la
flexibilidad que una materia altamente técnica y variable requiere. Además de los ya
argumentos presentados por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, sobre la relación entre
la Dirección General de Aguas y la Ley de Bases del Medio Ambiente.
Finalmente esta indicación fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión.52
- El Senador Diez presento una indicación que pretendía sustituir el artículo 129 bis1 por otro
que solo contemple el primer inciso de aquella disposición, es decir, de solo otorgar a la
Dirección General de Aguas la obligación de fijar caudales ecológicos, que no podrá ser
52 Comisión integrada por los Senadores Cordero, Sabag y Stange.
superior al 20% del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial. Eliminando la
posibilidad por parte del Presidente de la República de fijar el caudal ecológico por medio de
un reglamento, como también la posibilidad de establecer caudales ecológicos diferentes al
20% establecido en el primer inciso.
El ejecutivo respondió señalando que la determinación precisa del caudal ecológico
mínimo es un proceso técnico, bastante complejo, por lo que se necesita de un Reglamento que
lo precise. Esto es así, porque cada río y cauce son diferentes unos de otros, tienen su propia
fauna, algunos cauces son de aguas turbias y otros de aguas claras, etc. Por lo que hace
necesaria contar con un reglamento que de cuenta de toda la diversidad y establezca los
procedimientos para su cálculo.
Además, es importante que exista la posibilidad por parte del Presidente de la
República de establecer situaciones de excepción, cuando así sea necesario.
Finalmente la indicación fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la Comisión del
Senado.53
- La Senadora Matthei, presento una indicación muy parecida a la anterior del senador Diez.
Con la diferencia por parte de esta nueva indicación, de cambiar el porcentaje que establece el
inciso primero del artículo 129 bis1, que señala que debe ser un 20% del caudal medio anual de
la respectiva fuente superficial a sólo un 5% del mismo. Agregando que el establecimiento de
este caudal no puede perjudicar ni menoscabar derechos de terceros constituidos con
anterioridad.
Decía que era similar a la anterior indicación, porque también elimina la posibilidad de
que el caudal ecológico mínimo sea fijado por el Presidente de la República por medio de un
reglamento. Como también aquella facultad de establecer caudales diferentes al 20%, cuando
sea necesario. Todo esto la Senadora lo estima necesario por el temor que la norma se preste
para abusos por parte de la autoridad.
53 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
El ejecutivo respondió señalando que cambiar el caudal ecológico mínimo de un 20% a
un 5% era técnicamente inaceptable. Con respecto a las demás propuestas, el ejecutivo se
limitó a señalar los argumentos presentados en la anterior indicación.
Finalmente la indicación fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión del Senado.54
Dado lo anterior, la Senadora presentó una nueva indicación, en la cual mantiene el
caudal ecológico mínimo en un 20% del caudal medio anual, pero exige que sea determinado
considerando las necesidades de flora y fauna de cada cauce.
Nuevamente solicita eliminar las facultades del Presidente de la República ya descritas,
pero faculta a la Dirección General de Aguas para dictar el Reglamento, previo informe de la
Junta de Vigilancia respectiva.
La Comisión, sin mayor debate, acordó rechazar por la unanimidad de los miembros la
indicación.55
- La indicación que analizaré fue presentada por el Presidente de la República., la que tiene por
finalidad sustituir en el inciso primero del artículo 129 bis1, la palabra “garantizará”, por
“velará por” y la oración “debiendo en especial, asegurar un caudal ecológico mínimo”, por
“debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos
derechos que se constituyan”.
Esta indicación establece la obligación de la autoridad de velar por la preservación de la
naturaleza y para la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal
ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan.
54 Senadores Cordero, Sabag y Stange. 55 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
La adquisición de un derecho de aprovechamiento de aguas queda sujeta a la fijación
del respectivo caudal ecológico que la autoridad administrativa realice, en los términos que se
señale. Quedando regulada por ley esta materia y no por la administración.
La indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión del
Senado.56
- La siguiente indicación fue presentada por el Senador Horvath la que tiene por finalidad
reemplazar el inciso segundo del artículo 129 bis1, por lo siguiente:
“El caudal ecológico deberá cumplir, al menos, con una de las siguientes condiciones:
1. Ser el 10% del caudal medio anual.
2. Ser el 50% del caudal mínimo de espiaje del año 95%.
3. Ser el caudal que es excedido, al menos, 347 días al año.
4. Ser el caudal que es excedido, al menos, 347 días al año.
Para las zonas en que se desarrolla pesca deportivo-turística, de acuerdo a la Ley General de
Pesca y Acuicultura, el caudal, además del inciso anterior, deberá asegurar esta actividad.
La fijación del caudal ecológico se deberá fundamentar en un estudio ecosistémico de acuerdo
al reglamento”.
Se señaló que los criterios contenidos en ella actualmente se utilizan para determinar el
caudal ecológico, pero no es lo único que se considera para dicha determinación. Además, se
señaló que resulta riesgoso el establecimiento de ecuaciones estrictas, que en algunos casos
podrían llevar a situaciones insostenibles desde el punto de vista del sentido común y de las
condiciones locales.
La Comisión dejo constancia que la norma contenida en el inciso penúltimo de la
misma se regulará en un proyecto de ley específico relativo a la pesca deportiva.
56 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
Finalmente la indicación fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión del Senado.57
- Nuevamente es presentada una indicación que tiene por finalidad suprimir el inciso segundo
del artículo 129 bis 1, en lo referente a “El Presidente de la República reglamentará la forma
de Precisarlo”.
Esta indicación fue presentada por los Senadores Cariola, Chadwick, Fernández, Stange
y Urenda.
Al presentar la indicación se recordó en su debate que ya se han presentado varias
indicaciones similares, por lo que se recordaron sus argumentos por las cuales fueron
entregados. Además, en esta ocasión los senadores que presentaron la indicación, hicieron ver
que constituye un gran riesgo dejar esta materia a un Reglamento, toda vez que esta
disposición importa, en el fondo, regular un modo de adquirir el dominio, por cuanto la
adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas queda sujeta a la fijación del respectivo
caudal ecológico que la autoridad administrativa efectúe.
Curiosamente, en esta ocasión, la indicación fue aprobada por la unanimidad de los
miembros de la Comisión.58
- Siguiendo con la intención de limitar alguna de las ideas contempladas en el artículo 129
bis1, nuevamente es presentada un conjunto de indicaciones que pretende suprimir el inciso
tercero de dicho artículo.
Dicho inciso se refería a la facultad del Presidente de la República para que en casos
calificados pueda fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación
establecida en el inciso primero (20% del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial).
57Senadores Cordero, Frei, Horvath y Sabag 58 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
Este conjunto de indicaciones fueron presentadas por los Senadores Cariola, Chadwick,
Fernandez, Stange, Urenda, Bombal, Larraín, Novoa, Prat y la Senadora Matthei.
En el debate de estas indicaciones, se recordaron los argumentos señalados en las
indicaciones anteriores, por lo que no es necesario repetirlos.
Finalmente, este conjunto de indicaciones fueron rechazadas por la unanimidad de los
miembros de la Comisión del Senado.59
- El ejecutivo, presentó una indicación que pretende reemplazar el punto final del inciso tercero
del artículo 129 bis1 por una coma, agregando la oración “no pudiendo afectar derechos de
aprovechamiento existentes”.
De acuerdo a esta indicación, el Presidente de la República estará facultado para que en
casos calificados pueda fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la
limitación del 20% señalada en el inciso anterior, no podrá afectar derechos de
aprovechamiento existentes.
Esta indicación es muy importante, porque recoge las inquietudes que han presentado o
reflejado las indicaciones anteriores presentadas por distintos Senadores, en cuanto a proteger
los derechos de aprovechamiento ya existentes.
La indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la comisión del
Senado.60
- El Senador Horvath presentó una indicación que tiene por finalidad intercalar, a continuación
del artículo 129 bis 1, el siguiente artículo:
59 Senadores Cordero, Sabag y Stange. 60 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
“Para el otorgamiento de derechos de aguas se dará preferencia a los particulares y
comunidades que los utilicen tradicional o consuetudinariamente en la cantidad
correspondiente.
En estos casos, los derechos se otorgarán de acuerdo a la ley mediante un procedimiento
simplificado, según lo defina el Reglamento.”
Se señaló que esta indicación es innecesaria, ya que existen en la legislación vigente los
instrumentos legales que permiten alcanzar el objetivo buscado por la indicación, como los
procedimientos de regularización de derechos de agua.
Toda persona que quiere hacer uso de un derecho de aguas, debe solicitar la
autorización respectiva a la Dirección General de Aguas; sin embargo, el Código de Aguas
considera una excepción que reconoce los usos tradicionales de las aguas, es decir, aquéllos
que están en uso con anterioridad al año 1981. Se reconoce en la medida que se hayan usado
sin violencia ni clandestinidad, básicamente a través del artículo 2° transitorio.
Este mecanismo ha sido utilizado, principalmente por los pueblos indígenas, donde ha
tenido mucho éxito. Los derechos de aguas que se otorgan a la comunidad indígena, tienen la
particularidad de ser intransferibles, es decir, el indígena no puede vender dichos derechos.
La aprobación de una norma como la contenida en la indicación en estudio significaría
que se trata de derechos nuevos para esas comunidades y no el reconocimiento de derechos
ancestrales.
La indicación, finalmente, fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión del Senado.61
- La Senadora Matthei, nuevamente presenta una indicación que tiene por objeto eliminar o
suprimir alguno de los artículos del Título X, en este caso el del artículo 129 bis 2.62
61 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
La Senadora hace ver que esta norma es innecesaria, en atención a que la facultad que
se otorga a la Dirección General de Aguas en este artículo ya la tiene por el artículo 138 del
Código de Aguas, y sin la autorización del juez. 63
Esta indicación fue respondida con el argumento que las atribuciones del Director
General de Aguas se refieren sólo a las resoluciones que se dicten en el ejercicio de las
atribuciones que le confiere el presente título, pero el presente título se denomina “De los
procedimientos administrativos”, que es distinto a la facultad de paralizar obras que no cuenten
con autorización. A juicio del Ejecutivo, el Director General de Aguas carece en la actualidad
de facultades para evitar que se produzcan situaciones como las descritas en el artículo en
comento, puesto que el artículo 138 se refiere a otras atribuciones.
Surge la interrogante de qué sucede cuando una persona ejecuta alguna obra en un
cauce o río sin la autorización competente, trayendo como perjuicio no solo a terceros que se
benefician de esas aguas, sino que también otros problemas como inundación o extracción
desmesurada de agua con las consecuencias que todos conocemos. En este caso la Dirección
sólo puede dictar una resolución para ordenar la destrucción de las obras, luego que se
solucione el problema. Por lo que, en este sentido la norma es necesaria y conveniente, porque
busca dotar a la autoridad administrativa de una facultad que permite solucionar este
problema, sin perjuicio de la autorización judicial para usar la fuerza pública.
Finalmente la indicación fue rechazada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión del Senado.64
62 Artículo 129 bis 2: “Faculta a la Dirección General de Aguas para ordenar la inmediata paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas, que no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para lo cual podrá requerir, además, el auxilio de la fuerza pública, en los términos señalados en el artículo 138 de este código, previa autorización del juez de letras competente en el lugar que se realicen las obras”. 63 Artículo 138: Dicho artículo señala que el Director General de Aguas, por sí o por delegado, podrá requerir el Intendente o Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, con facultades de allanamiento y descerrajamiento de las resoluciones que dicte en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el presente título. 64 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
- Las siguientes indicaciones, fueron presentada por los Senadores Díez, Cariola, Chadwick,
Fernandez, Stange y Urenda. Tienen por finalidad reemplazar, en el artículo 129 bis 2, la
oración “y que pudieran ocasionar”, por “y que ocasionen”.
Los Senadores por el miedo que la autoridad administrativa cometa actos arbitrarios por
medio de esta disposición, plantean que la autoridad, en este caso la Dirección de Aguas,
cuente con las atribuciones necesarias cuando el daño se ocasione o no antes. Porque si la
autoridad, frente a una obra no autorizada, tiene que decidir si puede o no ocasionar algún
perjuicio, esta decisión significa discrecionalidad por parte de ella.
El ejecutivo en relación a esto, ha estimado preferible que la Dirección cuente con la
atribución, aun cuando no se hayan producido los daños, debiendo tenerse presente que se trata
de obras no autorizadas. Se señaló que no es posible tener que esperar que los daños a terceros
se produzcan para actuar. Opinión que comparto plenamente.
Finalmente, estas indicaciones fueron rechazadas por la unanimidad de los miembros
de la Comisión del Senado.65
- La siguiente indicación, presentada por el Presidente de la República, tiene por finalidad
agregar un inciso nuevo al artículo 129 bis 2, el cual señala:
“Asimismo, en las autorizaciones que otorga la Dirección General de Aguas, referidas a
modificaciones o nuevas obras en cauces naturales que pueden significar una disminución en la
recarga natural de los acuíferos, deberán considerarse medidas mitigadoras apropiadas. De no
ser así, se denegará la autorización de que se trate”.
En el debate de este nuevo inciso, se señaló que la única manera de lograr una
explotación sustentable de un sistema acuífero, que pretende ser intensamente explotado. Para
ello deben establecerse las condiciones de recarga y descarga y las condiciones de explotación
preexistentes y determinar los impactos positivos y negativos de las nuevas condiciones de
65 Senadores Cordero, Sabag y Stange.
explotación requeridas, estableciendo un compromiso razonable entre ellos con las eventuales
medidas de mitigación que sean pertinentes. Norma a mi juicio, muy necesaria, ya que es
necesaria una planificación a largo plazo.
Finalmente, la indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la
Comisión del Senado.66
7. Modificaciones finales a los artículos del nuevo Título X.
Como analizamos, todo este conjunto de indicaciones provocó una transformación en el
Título X, específicamente en los artículos 129 bis1 y 129 bis2, ya que ellos fueron el blanco de
las indicaciones propuestas y analizadas anteriormente.
Por lo que a continuación señalaré como quedaron dichos artículos después de estas
indicaciones:
Artículo 129 bis1: “Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección
General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio
ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los
nuevos derechos que se constituyan.
El caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual
de la respectiva fuente superficial.
En casos calificados, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar
caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el inciso
anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes”.
Artículo 129 bis 2: “La Dirección General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización de
las obras o labores que se ejecuten en los causes naturales de aguas corrientes o detenidas que
no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para
66 Senadores Cordero, Frei, Horvath y Stange.
lo cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo
138 de este Código, previa autorización del juez de letras competente en el lugar en que se
realicen dichas obras.
Asimismo, en las autorizaciones que otorga la Dirección General de Aguas referidas a
modificaciones o nuevas obras en cauces naturales que puedan significar una disminución en la
recarga natural de los acuíferos, deberán considerarse medidas mitigadoras apropiadas. De no
ser así, se denegará la autorización de que se trate”
Con respecto a los artículos 129 bis y 129 bis 3, no los transcribí porque no han sufrido
variación.
- El Ejecutivo, por medio del Presidente de la Republica, presentó una indicación que pretende
modificar en dos aspectos el artículo 129 bis1, siendo las siguientes:
a) En el inciso primero, a continuación de la palabra “constituyan”, sustitúyase el punto (.) por
una coma (,) y agrégase la frase “para lo cual deberá considerar también las condiciones
naturales pertinentes para cada fuente superficial”.
Esta indicación tiene por objeto recalcar, que la Dirección General de Aguas al
momento de otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas y fijar caudales ecológicos
mínimos, lo haga tomando las características particulares de cada curso de agua, y no sobre la
base de consideraciones generales.
b) Sustitúyase el inciso tercero, por el siguiente:
“En casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional de Medio Ambiente
respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar caudales
ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el inciso anterior, no
pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes. Si la respectiva fuente natural
recorre más de una región, el informe será evacuado por la Comisión Nacional del Medio
Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, no
podrá ser superior al cuarenta por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial”.
Esta indicación tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad para la fijación
de caudales ecológicos diferentes al 20%, colocando más requisitos que los que existía.
Finalmente esta indicación, compuesta por estas dos ideas, fue aprobada por la
unanimidad de los miembros de la Comisión del Senado.67
- El ejecutivo, además, presento una indicación que pretende modificar el artículo 129 bis 2 en
su segundo y nuevo inciso.
Dicha indicación pretende sustituir o reemplazar la palabra “deberán” por “podrán”.
Agregando la comisión que esta norma debe ser precisada, por lo que solicitó reemplazar los
términos “puedan significar” por “signifiquen”.
Finalmente, fue aprobada la indicación, más el agregado de la Comisión, por la
unanimidad de los miembros de la Comisión del Senado.68
Concluyendo así, el debate que generó el Proyecto de Ley que modifica al Código de
Aguas de 1981.
67 Senadores Cordero, Frei, Horvath, Sabag y Stange. 68 Senadores Cordero, Frei, Horvath, Sabag y Stange.
8. Título X: “De la protección de las aguas y cauces”
Finalmente, después de años en el Congreso, el Proyecto de Ley que modifica al
Código de Aguas, se convirtió en Ley de la República.
Por lo tanto, una vez analizado el debate (páginas anteriores) que se generó, tanto en la
Cámara de Diputados, como en el Senado y considerando los informes de distintos entes,
privados y públicos, es necesario, estampar como quedó en forma definitiva la Ley N°20.017,
en específico, nuestro Título X, llamado “De la protección de las aguas y cauces”.
Ahora bien, comparándola con el Proyecto de Ley presentada ante la Cámara de
Diputados el 9 de Diciembre de 199269, se puede apreciar claramente una transformación
sustantiva, tanto en la cantidad de normas, como en los contenidos de ellas.
A continuación, presentaré, como quedó en forma definitiva, el nuevo Título X del
Código de Aguas:
Artículo 129 bis:”Si de la ejecución de obras de recuperación de terrenos húmedos o
pantanosos resultara perjuicio a terceros, las aguas provenientes de tales obras deberán ser
vertidas al cauce natural más próximo. De no ser posible lo anterior, ellas serán vertidas a
cauces artificiales, con autorización de sus propietarios, o a otros cauces naturales. En este
último caso, deberá obtenerse autorización de la Dirección General de Aguas en conformidad
al Párrafo 1º del Título I del Libro II de este Código.”
Artículo 129 bis 1: “Al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la Dirección
General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio
ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los
69 Ver página 30-32
nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones
naturales pertinentes para cada fuente superficial.
El caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual
de la respectiva fuente superficial.
En casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional del Medio Ambiente
respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, fijar caudales
ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el inciso anterior, no
pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes. Si la respectiva fuente natural
recorre más de una Región, el informe será evacuado por la Comisión Nacional del Medio
Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, no
podrá ser superior al cuarenta por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial.”
Artículo 129 bis 2: “La Dirección General de Aguas podrá ordenar la inmediata paralización
de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o detenidas
que no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros,
para lo cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el
artículo 138 de este Código, previa autorización del juez de letras competente en el lugar en
que se realicen dichas obras.
Asimismo, en las autorizaciones que otorga la Dirección General de Aguas referidas a
modificaciones o a nuevas obras en cauces naturales que signifiquen una disminución en la
recarga natural de los acuíferos, podrán considerarse medidas mitigatorias apropiadas. De no
ser así, se denegará la autorización de que se trate.”
Artículo 129 bis 3: “La Dirección General de Aguas deberá establecer una red de estaciones
de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas tanto superficiales como subterráneas en
cada cuenca u hoya hidrográfica. La información que se obtenga deberá ser pública y deberá
proporcionarse a quien la solicite.”
9. Problemas particulares en torno al Caudal Ecológico Mínimo.
Durante el debate del Proyecto de Ley, se dieron interesantes discusiones, en torno a
distintos temas.
Dichas discusiones permiten aclarar distintas situaciones que se pueden dar en la
realidad, por lo que su estudio y mención, se hacen necesarias para mi estudio y comprensión
del tema. Son los siguientes:
9.1. Artículo 129 bis 3 y el Caudal Ecológico Mínimo.
Hemos destacado dentro del proyecto de ley el artículo 129 bis 3, que habla del deber
de la Dirección General de Aguas de establecer una red de estaciones de control de calidad,
cantidad y niveles de las aguas tanto superficiales como subterráneas, además de publicar dicha
información.
Para los miembros de la Comisión de estudio del proyecto, en especial para el Diputado
Salvador Urrutia, esta modificación es clave, porque contar con esta información en forma
precisa, es decir, conocer la capacidad hídrica en relación con el consumo, permitirá que se
tomen las medidas de prevención, de protección y de cuidado que eviten sorpresas por el
agotamiento de un acuífero debido a una explotación mas allá de lo tolerable.
En su opinión70, señala que en todo acuífero existe un llamado flujo de equilibrio, es
decir, la extracción debe ser similar a la cantidad de litros por segundo, o de metros cúbicos por
hora, según se quiera medir. Señalando como ejemplo el gran problema de un acuífero en el
valle del Azapa, un acuífero que estaba a 14 metros de la superficie, que debido a su
explotación exacerbada por muchas industrias, pesqueras, manufactureras y agrícolas, y
también para agua potable, en 20 años, ha bajado a 70 metros, y cada vez se extrae menos agua
70 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 1. Página 263
del valle del Azapa. Se secaron las vertientes y se ha producido una desertificación mayor de
la que existía.
La aplicación de nuevas tecnologías de riego por goteo permite aminorarlas, pero el
hecho ha significado la pérdida de muchas áreas agrícolas, debido a que el flujo de recarga lo
calculó hace poco la Dirección de Aguas en 700 litros por segundo, el cual fue superado por
cientos de litros. Debemos evitar que eso ocurra. Para ello la modificación al artículo 129 bis 3
es necesaria, ya que obliga a la Dirección de Aguas a mantener un monitoreo constante sobre
cada hoya hidrográfica o cuenca de río, para evitar el desequilibrio que se produjo en Azapa y
que, en otras partes del país, se sufra un proceso de desecamiento.
Resaltando, finalmente, el Diputado, que se ha dado un gran paso para proteger los
acuíferos, el medio ambiente y la calidad de vida de quienes dependen de la cantidad de agua
de las cuencas hidrográficas para desarrollar actividades.
Por mi parte, el mencionado artículo 129 bis 3 se encuentra en intima relación con los
demás artículos del nuevo Título X, en especial con el artículo 129 bis 1 que habla del caudal
ecológico mínimo, ya que si quiere que este nuevo concepto funcione y sea una realidad, es
necesario contar con la información que obtenga la Dirección General de Aguas en estas
estaciones de control, porque si no se conoce en forma precisa las características de cada
acuífero o cuenca hidrográfica, en relación a sus niveles de agua, calidad, etc. no se podrá
aplicar correctamente el caudal ecológico.
9.2. Relación del Caudal Ecológico Mínimo en tiempos de sequía.
Durante el debate del proyecto de ley, se dio una interesante discusión sobre nuestro
tema, en especial, sobre la posibilidad de mantener el caudal ecológico mínimo durante los
tiempos de escasez de nuestro preciado elemento agua.
Ahora bien, yo me pregunto, que sucederá en aquellos tiempos en que, por problemas
de sequía o escasez de agua, los titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas no les
sean suficiente con su cantidad asignada, ¿Podrán bajo esa necesidad extraer más agua,
vulnerando el caudal ecológico mínimo? ¿Qué rige la RCA o la ley?.
En base a esta problemática, es que se dio durante el análisis del Proyecto en cuestión
un debate que a continuación analizaré.
El Proyecto de Ley proponía que el artículo 314 del Código de Aguas quedará de la
siguiente forma:
Artículo 314: “El Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General
de Aguas, podrá, en épocas de extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por periodos
máximos de seis meses, no prorrogables.
La Dirección General de Aguas calificará, previamente, mediante resolución, las épocas de
sequía que revistan el carácter de extraordinarias.
Declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas,
la Dirección General de Aguas podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes
naturales, para reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía. Podrá, para ello,
suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también los seccionamientos de
las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez.
Una vez declarada la zona de escasez y por el mismo período señalado en el inciso primero de
este artículo, la Dirección General de Aguas podrá autorizar extracciones de aguas
superficiales o subterráneas desde cualquier punto sin necesidad de constituir derechos de
aprovechamiento de aguas y sin la limitación del Caudal Ecológico Mínimo establecido en el
artículo 129 bis1. También podrá otorgar cualquiera de las autorizaciones señaladas en el
Título I del Libro Segundo de este Código.
Para los efectos señalados en los incisos anteriores, y lo dispuesto en el artículo siguiente, la
Dirección General de Aguas adoptará las medidas sin sujeción a las normas establecidas en el
Título I del Libro Segundo de este Código.
Los decretos supremos y las resoluciones de la Dirección General de Aguas que se dicten en
virtud de las facultades conferidas en los incisos anteriores, se cumplirán de inmediato, sin
perjuicio de la posterior toma de razón por la Contraloría General de la República.
Todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de aguas que la que le
correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Fisco.
Esta declaración de zona de escasez no será aplicable a las aguas acumuladas en embalses
particulares”.
De esta norma, llama la atención la facultad que posee la Dirección General de Aguas
para permitir la extracción de aguas desde cualquier punto de extracción, sean aguas
superficiales o aguas subterráneas, sin la necesidad de constituir derecho de aprovechamiento
de aguas.
Ahora bien, con respecto a nuestro tema, es justamente aquella parte final del inciso
cuarto de dicho artículo, es decir, “sin la limitación del Caudal Ecológico Mínimo para la
extracción de aguas en tiempos de sequía”, la que generó discusión y debate entre los
miembros del Senado, incluso con frases despectivas sobre el Caudal Ecológico Mínimo.
Por una parte, se encuentra el Senador Horvath71, que plantea que esta última parte de
aquel inciso sea votado separadamente del resto, porque estima que no se debería incluir. El
Senador señala que el artículo 129 bis 1 señala lo que se entiende por caudal ecológico
mínimo, además dispone que el sistema se aplica solamente a los nuevos derechos. Agrega que
le llama la atención la facilidad con que se trata de desacreditar el tema ecológico o del medio
ambiente. Este incluye al ser humano, pues entre ambos hay una estrecha relación, además el
medio ambiente está vinculado al turismo, la cultura, los pueblos aborígenes, etc.
Ante las dudas de otros senadores respecto al tema en discusión, el Senador Zurita72
señaló en forma burda, contrario al Senador Horvath, que en tiempos de sequía, cuando no hay
71 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 5. Página 1178 72 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 5. Página 1176-1177
agua para ciertos objetivos, tampoco lo habrá para los sapos. “Los ecologistas piensan en un
mundo donde los animales y las plantas tengan más derecho a vivir que los hombres. Sino se
pone atajo, vamos a llegar a un mundo sin seres humanos, pero con lindos árboles y animales,
nada más. No concuerdo con lo dicho por el Senador Horvath en el sentido de que las sequías
son culpa de los hombres, en circunstancias de que Dios sería el responsable. Hasta los
agnósticos lo reconocen así.”
Por otra parte, el Subsecretario de Obras Publicas, el Señor Pérez73, señala que una de
las virtudes de la reforma en debate, es incorporar un concepto nuevo, el de caudal ecológico
mínimo. Esta reforma tiende a proteger los recursos naturales y el desarrollo sustentable. Sin
embargo, junto con ello, se plantea una norma de uso completamente excepcional en caso de
sequías con absoluta escasez de agua.
A pesar que en nuestra legislación, los derechos de agua están muy protegidos, tenderán
a respetarse menos, ya que permite la norma la extracción de aguas de cualquier punto, la
creación de nuevos pozos, etc. Junto con alterar de manera alguna derechos constituidos, y, en
cierto modo, afectar actividades productivas y también a la población, esa grave situación
también puede afectar o dañar al caudal ecológico, por lo que es necesario establecer un
régimen excepcional, durante un periodo máximo de seis meses.
Concluyendo, que en las zonas afectadas por la sequía todos sufren algún menoscabo en
torno de este bien común, creemos que la naturaleza, de igual forma, debe ser incluida en la
solución.
Por su parte el Senador Pizarro74, está de acuerdo con el Senador Horvath, señalando
que las facultades ya existentes son bastante discrecionales frente a este tipo de situaciones
(facultades de la Dirección General de Aguas). Y lo que el Código busca con el caudal
ecológico es tener, ante cualquier circunstancia, el mínimo de agua para permitir que los
sistemas que las usan sigan operando.
73 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 5. Página 1177 74 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 5. Página 1177
El Senador Frei 75por su parte, señala que la situación hay que verla en la práctica,
señalando que en las últimas dos grandes sequías que hubo en Chile (década de los 60´ y los
años 1997-1998), se presentó realmente un problema extremo, donde no era admisible hablar
de caudal, pues no existía.
En consecuencia, no se puede hablar de caudal ecológico mínimo, pues no lo hay. Por
lo que frente a una sequía extrema, surge un control absoluto, y el Estado debe tener una
autoridad única que maneje el escaso recurso existente. Una cosa es la teoría y otra es la
práctica.
En relación a lo señalado por el Senador Frei, el Senador Gazmuri76 está de acuerdo,
de que si no hay agua, la disposición no es aplicable, porque no existe caudal ecológico
mínimo, ni agua para oros usos. Sin embargo, agrega que lo que se pretende por el Senador
Horvath, que yo comparto, es que, frente a situaciones de emergencia, se asegure un mínimo
para la preservación del ecosistema. Ése es el sentido, lo que, obviamente, afectará otros usos.
Concluye que está de acuerdo en que el tema no tiene que ver con los sapos, sino con la
preservación del ecosistema, que a su vez permite la sobrevivencia de la vida humana. Porque
si aquél colapsa, ésta no es posible.
Por último, la Senadora Matthei77, muy parecida a la opinión de Frei, señala que “si
hubiera que mantener el caudal ecológico mínimo, todas las aguas que la Dirección respectiva
ordenará extraer, sin sujeción a ningún derecho consignado en el respectivo Código, deberían
dejarse fluido y no podrían usarse, y eso es un poco tonto. Porque cuando las cosas están, no
hay caudal ecológico mínimo. Y en ese momento se trata de sacar agua de donde sea factible,
primero, para dar de beber a la población, y luego, para mantener algunas actividades agrícolas
que, si no se riegan, pueden dañarse y ocasionar pérdidas millonarias”.
75 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 5. Páginas 1177-1178 76 Historia de la Ley N°20.017.Volumen 5. Página 1178 77 Historia de la Ley N°20.017. Volumen 5. Página 1179
En tales condiciones, la Senadora concluye, que ya no existe el caudal ecológico
mínimo y lo que está en juego es determinar si el agua que se obtenga de distintas fuentes se
podrá usar o si habrá que verterla en los ríos, para asegurar aquel caudal.
Finalmente, cuando se sometió a votación esta indicación presentada por el Senador
Horvath, fue rechazada por diecinueve votos78, siete a favor de la indicación79, tres
obtenciones80 y un pareo. Por lo que la norma se mantuvo como señalaba originalmente el
Proyecto de Ley81, es decir, cuando se declare zona de sequía, no tendrá como limitación el
Caudal Ecológico Mínimo.
La intención de exponer este debate sobre este tema, es porque considero importante
tener una idea, de lo que sucederá cuando estemos en periodos de escasez de lluvia, que traiga
como consecuencias, una sequía extrema. Por lo que, a través de esta norma expuesta, (artículo
314 del Código de Aguas) y en base a lo discutido por los Senadores y Senadoras, queda claro
cual será escenario frente a una sequía y el Caudal Ecológico Mínimo.
Capítulo III: Caudal Ecológico Mínimo
78 Senadores Bombal, Canessa, Cariola, Cordero, Foxley, Carmen Frei, Eduardo Frei, Larraín, Martínez, Matthei, Orpis, Parra, Sabag, Silva, Stange, Valdés, Vega, Andres Zaldivar y Zurita. 79 Senadores Flores, Gazmuri, Horvath, Nuñez, Pizarro, Prokurica y Ruiz. 80 Senadores Aburto, Ávila y García. 81 Modificación propuesta al Proyecto por la Comisión de Obras Públicas, en su segundo informe presentado ante la Comisión
1. Introducción.
Es conocido de todos la importancia que tiene el agua en nuestra sociedad, ya he tenido
la oportunidad, en páginas anteriores, de señalar sus principales usos y problemas que origina.
Ahora bien, el uso irracional y desmesurado del recurso hídrico, sin tener la intención
de su uso sustentable, trae, entre otras consecuencias, un notorio y, a veces, irrecuperable
cambio en el paisaje visual. Pero no sólo es importante mencionar la anterior consecuencia, ya
que para este estudio, un cambio en el ecosistema, afectando la flora y fauna de un cauce en
forma definitiva, lo es también.
Hoy, las estadísticas señalan que el consumo de agua aumentará (producto del aumento
de la población mundial, del aumento para usos industriales e hidroeléctricos, etc.),y como
consecuencia de ello, también, lo harán las solicitudes de derecho de aprovechamiento de
aguas.
Durante el debate de la Ley N°20.017, se dio la oportunidad para señalar que, en
relación, a las aguas superficiales, desde la VIII Región al norte, no existe la posibilidad de
nuevos derechos de aprovechamiento, ya que las aguas ya están asignadas en forma completa,
otra cosa diferente, es que esas aguas realmente sean utilizadas por los titulares de dichos
derechos.
Por lo anterior mencionado, es que cobra importancia el concepto de Caudal Ecológico
Mínimo, institución que está llamada a mitigar los efectos de un uso irresponsable del agua,
tratando siempre de mantener un pequeño flujo de agua para mantener la vida en el cauce.
En Chile, el concepto de caudal ecológico mínimo, no se encontraba contemplado en el
Código de Aguas, sino que es un mérito de la reforma a dicho Código por la Ley N°20.017.
Sin embargo, a pesar de que la reforma se hizo efectiva el día el 16 de Marzo del 2005, el
respeto e incorporación de este concepto, es anterior a ella, ya que gracias a la jurisprudencia
administrativa de la Dirección General de Aguas, ya se había comenzado a utilizar, en forma
insipiente, pero se reconocía en fin.
2. Concepto.
Uno podría pensar que el concepto de caudal ecológico mínimo es uniforme en todas
partes, sin embargo, eso no es así. Encontramos conceptos en que colocan el acento en la
preservación de los ecosistemas (flora y fauna); otros en porcentajes de variaciones naturales
de los cauces; otros además de lo anterior, recalcan fines recreacionales; etc.
Desarrollando un poco más la idea anterior, el caudal ecológico mínimo, puede
satisfacer otros usos o actividades. Así, fines como la pesca, la navegación, la cultura del
pueblo ribereño al cauce, turismo, etc., son usos o actividades que en algunos países, también
estarían dentro del marco de protección del caudal ecológico mínimo. Además de que cada
ecosistema presenta características particulares que lo hacen diferente unos de otros.
Dicho lo anterior, resulta muy difícil dar un concepto universal de Caudal Ecológico
Mínimo. Por lo que señalaré algunos que se han entregado en importantes legislaciones.
En Chile, la Dirección General de Aguas en 1999, en jurisprudencia administrativa
definió al Caudal Ecológico Mínimo como “el caudal mínimo que debieran tener los ríos para
mantener los ecosistemas presentes, preservando la calidad ecológica”.82
Por su parte la CONAMA83, encargada del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, define al caudal ecológico como el “caudal mínimo que da cuenta de la
82 Manual de normas de Administración de Recursos Hídricos, aprobado por resolución exenta N°1503 de 31 de Mayo de 2002, dicho manual es una reactualización de la resolución 1700 de Julio de 1999. 83 La CONAMA, por el Sistema de Impacto Ambienta en el caso de construcción de embalse o proyectos hidroeléctricos que modifican significativamente el flujo hídrico, el caudal ecológico se adopta como una medida de mitigación, donde los titulares de estos proyectos deben garantizar un flujo ya sea variable o constante aguas abajo de sus construcciones
conservación de la biodiversidad propia del curso en cuestión, adecuado para asegurar el
cumplimiento de las funciones y servicios ecológicos del medio acuático (como lo son la
mineralización, asimilación, entre otros)”. 84
Por otra parte, en el trabajo de Fernando Penroz Castillo85, se señala que en California,
Estados Unidos, se definió el caudal ecológico como “el agua mantenida en un riachuelo o río
para usos benéficos tales como la pesca, vida silvestre, paisajismo, recreación y navegación”.
En el mismo trabajo, se señala que en Austria, el Estado tiene la responsabilidad de
protección de la integridad ecológica de ríos. Las normas para sustentar dicha integridad
ecológica señalan específicamente: “Es necesario el mantenimiento de los procesos naturales
tanto internos como externos al cauce, que interactúan recíprocamente con el ambiente, de tal
manera que la comunidad biológica del hábitat acuático corresponda al estado natural, y donde
la comunidad es preservada por la regulación, resistiendo así a la tensión medioambiental
provocada por la escasez”.
La Profesora Silvia Jaquenod de Zsögön86 define al caudal ecológico, como “el caudal
mínimo que debe mantenerse en un curso fluvial durante el aprovechamiento de una presa,
captación o derivación, de forma que no se alteren sustancialmente las condiciones naturales
del ecosistema, y se garantice el desarrollo del ecosistema fluvial igual, o al menos similar, a la
que existía anteriormente en el río”.
Todas las definiciones de caudal ecológico, colocan su acento en el mantenimiento de
agua, para no alterar los ecosistemas fluviales. Sin embargo, me gustaría recalcar la definición
del Estado de California (Estados Unidos), porque, además de ello (mantener ecosistemas),
resaltan que el agua, no sólo cumple una función puramente ambiental, sino que también de
distintas actividades, que sin un flujo determinado de agua, ellas serían imposibles. A mi
84 CONAMA, Chile, 1998 85 Penroz Castillo, Fernando Alejandro (2002 Chillan Chile), “Memoria Universidad de de Concepción Determinación de Caudal ecológico en el Río Chillan utilizando métodos hidrológicos”. p.25 86 Jaquenod de Zsögön, Silvia (Editorial Dykinson) “Derecho Ambiental, la gobernanza de las Aguas” (Madrid, 2005) p.227
parecer, la pesca, la navegación, el ecoturismo, etc. son también derivados de la función socio-
ambiental que cumplen las aguas en nuestra sociedad.
3. Determinación del Caudal Ecológico Mínimo.87
Existen diferentes métodos para determinar el caudal ecológico mínimo, dentro de los
cuales encontramos los siguientes:
3.1.- Métodos Hidrológicos.
Se considera que los organismos de las comunidades ribereñas están adaptados a las
variaciones estacionales propias de un régimen hídrico. Estas variaciones naturales afectan el
comportamiento, ciclo biológico y producción de las poblaciones.
Dentro de estos existen diferentes métodos hidrológicos, siendo los más importantes los
siguientes:
3.1.1.- Métodos de curva de permanencia.
Consiste en la construcción de una curva a partir de datos de caudales diarios,
mensuales o anuales donde se presenta la relación entre ciertos rangos de caudales y el
porcentaje de tiempo en que cada uno de esos rangos es igualado o excedido. El caudal
ecológico es expresado como un valor fijo que corresponde a un rango de caudal que se
mantiene igualado o excedido un cierto porcentaje de tiempo.
3.1.2.- Método de Tennat (Montana).
87 Dada su compleja tecnicidad, el estudio de los diferentes métodos para determinar el caudal ecológico mínimo, no es objeto de este estudio. Recomiendo para un estudio más profundo recurrir a Fernando Penroz Castillo (métodos hidrológicos) y el trabajo de Gabriela Jamett Domínguez (Evaluación del instrumento caudal ecológico, panorama legal e institucional en Chile y Brazil), de donde elaboré el presente resumen.
Está basado en un estudio realizado por la US Fish and Wildlife Service en 11 arroyos
ubicados en Montana, Nebraska y Wyoming. El objetivo del mismo era encontrar una relación
entre el caudal y la disponibilidad de hábitat para la biota acuática. Tennant (el investigador
líder), dividió el año en un período seco y otro lluvioso, para los cuales propuso caudales
expresados como porcentajes del caudal medio anual (CAM) relacionándolos con grados de
conservación. A partir del mismo se determinó que el hábitat comenzaba a degradarse cuando
el flujo era inferior al 10% del flujo medio anual, esto asociado a una velocidad media de 0,25
m/s y una profundidad media de 0,3m.
3.1.3.- Método de aproximación por rangos de variabilidad.
Este método ha sido ideado para casos en que se tenga como primer objetivo de manejo
la conservación de los ecosistemas. Se basa en datos de largos períodos de tiempo donde se
describe la variabilidad hidrológica antes y después de instalada una represa. Consiste en tener
una descripción del flujo natural a través de 32 parámetros definidos por Ritcher (1996) como
claves en el funcionamiento del ecosistema para luego estimar un rango de variación máximo
de estos parámetros.
3.2.- Métodos Hidráulicos.
3.2.1.- Método del perímetro mojado.
Este es uno de los más conocido y comúnmente utilizado en Estados Unidos. En el
mismo se asume que la integridad del hábitat está directamente relacionada con el área
húmeda. Consiste básicamente en la construcción de curvas que muestran la relación entre el
caudal y el perímetro mojado. A partir de ellas puede observarse que hasta un cierto volumen
de agua el perímetro crece rápidamente a medida que aumenta la descarga, pero sobrepasado
este volumen el perímetro se mantiene casi constante. Generalmente el flujo recomendado es
aquel cerca de este punto de inflexión, pues se presume es el nivel óptimo para el desove de
peces o para la producción de invertebrados bentónicos.
3.3.- Métodos de Simulación de Hábitat.
Las especies de peces están mejor adaptadas a ciertas características hidráulicas,
estructurales y geomorfológicos. Al conocer cómo afecta el caudal a estas características se
puede predecir el caudal óptimo para mantener las poblaciones de estos peces.
3.4.- Métodos Holísticos
Se asume que si son identificadas las características esenciales del flujo hídrico que
pueden generar un impacto ecológico y estas son incorporadas dentro de un régimen de flujo
modificado, entonces la biota y la integridad funcional del ecosistema será mantenida.
3.5.- Método de Building Block.
3.6.- Metodologías con base biológica.
Estas metodologías tienen por finalidad preservar el ecosistema, determinando un
caudal mínimo, tal que, mantenga las características naturales del cauce, en cuanto a diversidad
de especies existentes y del medio necesario para la preservación de éstas.88
En opinión de Gabriela Jamett Domínguez y la Alexandra Rodrígues Finotti señalan
que la modificación del flujo hídrico por la extracción de agua o por el funcionamiento de
hidroeléctricas y grandes embalses ha causado cambios en la estructura y funcionalidad de los
ecosistemas acuáticos. Por esta razón, surge el instrumento “caudal ecológico” con el cual se
pretende proteger mediante la mantención de un cierto volumen de agua dentro del cauce los
valores ecológicos de los ríos. Sin embargo, las aproximaciones metodológicas utilizadas para
determinar esa cantidad de agua necesaria han sido ampliamente criticadas por estimar
88 Penroz Castillo, Fernando Alejandro (2002 Chillan Chile), “Memoria Universidad de de Concepción Determinación de Caudal ecológico en el Río Chillan utilizando métodos hidrológicos”
caudales mínimos constantes sin criterios ecológicos y desconsiderado la importancia de la
variabilidad natural del régimen hidrológico.
Sin embargo, ha existido una amplia discusión acerca de la efectividad de este
instrumento y de los métodos hasta el momento utilizados a nivel mundial. En general, en el
ámbito científico han sido fuertemente criticadas las aproximaciones para calcular el caudal
ecológico y cómo ha sido conceptualizado este instrumento. En muchos casos lo que se
denomina caudal ecológico corresponde, en la realidad, a un caudal mínimo. El caudal
ecológico tendría como propósito la conservación de ecosistemas específicos y el caudal
mínimo es apenas el límite inferior de un caudal que puede ser mantenido dentro del cauce de
un río para que se alcancen otros tipos de intereses de protección.89
Finalmente, es importante señalar, que en un fallo de la Corte Suprema90 se dio la
oportunidad de mencionar la forma de determinar el caudal ecológico mínimo antes de la reforma
de la Ley N°20.017 del 2005. Señalando en dicho fallo, que para la determinación de caudales
ecológicos, se consideran dos parámetros, a saber, un determinado porcentaje del caudal natural de
la corriente y buscando el conocimiento específico de requerimiento de caudal por parte de la flora
y fauna acuática, vida humana y sus requerimientos ambientales, etc. Señala que, para los casos en
que no se haya fijado con anterioridad, se ha trabajado con los criterios de fijarlo como un 10% del
caudal medio anual y el 50% del caudal mínimo del estiaje del año de 95%, aceptando el menor
valor entre ambos. Con tales antecedentes se fijan los caudales ecológicos.
4. Jurisprudencia.
A pesar de que estamos en presencia de una reforma del 16 de Junio del 2005, ya existe
cierta jurisprudencia, que nos indica como se esta entendiendo al caudal ecológico mínimo.
89 http://www.eclac.cl/samtac/noticias/documentosdetrabajo/1/23391/DrSam00805.pdf 90 Corte Suprema, 31-10-2005, Rol 4224-2004, Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas (Recurso de Casación en el fondo)
Como ya mencione anteriormente, podemos encontrar ciertas resoluciones de la CONAMA91,
que antes de esta reforma, ya imponía la obligación de mantener caudales mínimos.
La CONAMA, en la Resolución de calificación ambiental de la Central Ralco92, tuvo la
oportunidad para establecer el respeto de un caudal ecológico mínimo. En dicha resolución, se
impuso a ENDESA las siguientes condiciones:
a) El programa de monitoreo del caudal ecológico deberá ser diseñado de manera tal que, en
términos espaciales y temporales, cubra tanto la variabilidad natural del ecosistema aludido
como la de sus componentes bióticos y abióticos.
La sustentabilidad de la vida acuática en dicho tramo de río estará, en lo fundamental,
directamente asociada a la preservación, en términos cuantitativos y cualitativos, de los
habitats, la estructura poblacional de las especies, la mantención de las relaciones ínter e
intraespecíficas y la acción depredadora de origen antrópico.
b) Se deberán emplazar estaciones fluviométricas aguas abajo de la presa Ralco y aguas arriba
del Río Grande, con el fin de medir los caudales descargados y verificar que estos cumplan con
la demanda de caudal ecológico y calidad del agua.
c) Se deberá observar el contenido de oxígeno del caudal efluente descargado por la presa. El
caudal mínimo ecológico que se entregue deberá tener las condiciones naturales de
oxigenación propias de las aguas del ambiente lótico existente. En caso de detectar una
condición anóxica se debe suplementar el caudal aguas abajo hasta superar esta condición.
d) El volumen de la fracción del caudal ecológico que debe ser aportado por el embalse deberá
monitorearse no sólo en función de variables físicas (tipo de hidrología, profundidad,
pendiente, rugosidad, etc.) sino también en base a las variables químicas de dicho aporte
(oxígeno disuelto, sólidos en suspensión, nutrientes). Estas características químicas permitirían
91 Resoluciones de calificación ambiental. 92 Resolución de Calificación Ambienta de la Central Hidroeléctrica Ralco (Santiago, 6 de Junio de 1997).
la calidad del caudal ecológico resultante una vez que el aporte proveniente del embalse se
mezcle con el que provenga de los tributarios del sector.
La empresa dueña del proyecto, en este caso ENDESA, al presentar el proyecto, señaló
que iba a respetar un caudal ecológico de (12,2 m3/s) argumentando que sería suficiente como
un mínimo nivel aceptable para la vida acuática y la conservación del paisaje que actualmente
existe en dicho tramo. Esta aseveración se fundamenta en el análisis histórico del régimen
hidrológico natural en el área de influencia, el cual indica que el promedio histórico para abril
es de 99 m3/s y el mínimo flujo histórico para el mismo mes es de 39,3 m3/s. Esto es relevante
si se considera que la biota acuática ha estado evolutivamente adaptada a dichos flujos y,
además, a un ritmo temporal que serán significativamente alterados por la operación de la
represa. A lo anterior se agrega la potencial alteración de la calidad de agua liberada para la
mantención del caudal ecológico. Para las especies que se desplacen en esta sección del río,
dicho cambio puede producir disminuciones significativas en su abundancia y acervo genético.
La Subsecretaría de Pesca, el Servicio Nacional de Pesca y la Dirección General de Aguas
acuerdan que el caudal ecológico a ser entregado en el punto de la presa Ralco calculado
mediante cualquier metodología no debería ser menor de 39,3 m3/s, que es el mínimo caudal
hidrológico registrado en el Río Bío Bío. ENDESA deberá entregar un caudal de 39,3 m3/s en
el punto de la presa para mitigar los impactos negativos en el tramo presa Ralco-punto de
restitución.
Además de la resolución anterior de la CONAMA, la Dirección General de Aguas, tuvo la
oportunidad de exigir la mantención de un cierto caudal mínimo, cuando ENDESA solicito
derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos para la construcción de la Central
Pangue, donde se exigió, tanto en la resolución que constituyó el derecho de aprovechamiento
de aguas, como la que aprobó los proyectos de construcción de las obras:
- La devolución de las aguas al cauce del río.
- Evitar que se produzcan golpes de agua que puedan provocar daños a las bocatomas.
- Dejar pasar en el lugar de captación de las aguas en el Río Pangue un caudal no inferior
al gasto medio diario mínimo.
- No afectar la seguridad de terceros.
- No contaminar las aguas.
Sin perjuicio de lo anterior, un grupo de personas, titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas, de las mismas que solicitó ENDESA, sólo que río abajo,
interpusieron recurso de protección, apoyado en distintos estudios de instituciones
independientes93 que señalan que la construcción y posterior desarrollo de energía eléctrica,
secará el cauce del río en más de 14 Km. por un lapso de 20 horas diarias, lo que se traduce
entre 80 a 150 días. Como consecuencia de ello, entre otras, los habitantes de la Comunidad
Pehuenche de Callaqui, no podrán regar sus tierras, como tampoco tendrán aguas para su
consumo. Las demás comunidades Pehuenches perderán sus tierras por la inundación que se
producirá con la represa. Los habitantes de las ciudades comprendidas entre Santa Bárbara y
Concepción, que consumen agua potable directamente del Río Bío Bío, verán también
amenazadas sus vidas por la mayor contaminación de las aguas, debido a que el caudal
disminuye, pero se mantiene su índice de contaminación, haciéndola más concentrada, por
existir el mismo porcentaje de contaminación en menor volumen de agua. Habrá, también,
contaminación en el medio ambiente, porque se verá afectada tanto la flora como la fauna del
sector, algunas de cuyas especies se encuentran en peligro de extinción.
Por su parte la empresa, señala que el cauce del río seguirá sin alteraciones
significativas para quienes tengan derecho de aprovechamiento de aguas debajo de la represa.
93 Empresa Ecology and Environment Inc. & Agrotec Ltda. ; Universidad de Concepción (EULA).
Finalmente, la Corte de Apelaciones de Concepción94 falló a favor de los recurrentes
del recurso, señalando que se acoge el recurso de protección sólo en cuanto la Central Pangue
deberá adecuar su construcción a las normas legales de su autorización, tanto en cuanto al uso
de las aguas, como a su libramiento de la represa aguas debajo de ésta. Pero la Corte Suprema95
lo rechaza finalmente, argumentando que el recurso de protección no es procedente, revocando
la sentencia apelada.
Otro caso similar a los anteriores, lo encontramos en la Resolución de Calificación
Ambiental de la Central Ñuble de Pasada.96
La CONAMA, en relación a lo informado por la Dirección General de Aguas,
estableció como condición de aprobación del proyecto, el respeto a diferentes caudales
ecológicos, dependiendo del mes del año97.
Además de lo anterior, es importante señalar que la Dirección General de Aguas, como
la CONAMA, en su resolución final, establecen que además de mantener y respetar un caudal
ecológico mínimo, la empresa, en este caso CGE Generación S.A., debe realizar todas las
inversiones necesarias para contar con la infraestructura adecuada para llevar un seguimiento y
control de los caudales98. Señalando lo siguiente:
“Todas la estaciones de control y seguimiento de los niveles y caudales afluente,
captado, ecológico y restituido deben disponer de un sistema de transmisión en línea, de
manera que permitan a la autoridad ambiental efectuar el seguimiento y monitoreo continuo de
94 Corte de Apelaciones de Concepción (22 de Junio de 1993) Rol 21204. Gaceta Jurídica N°158 Agosto 1993 (Editorial ConoSur) p. 52-62 95 Corte Suprema (Santiago, 5 de Agosto de 1993) Rol 21.204. Gaceta Jurídica N°158 Agosto 1993 (Editorial ConoSur) p. 52-62 96 Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Ñuble de Pasada (Concepción, 10 de Agosto de 2007). 97 Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Ñuble de Pasada (Concepción, 10 de Agosto de 2007) p.6 98 Igual exigencia se impuso a Celulosa Arauco (Nueva Aldea), en donde además de mantener caudales ecológicos, debió donar toda la tecnología y equipamiento para medir en linea los caudales ecológicos.
dichos valores en forma instantánea. Estas estaciones de control y seguimiento deberán estar
acorde a los sistemas en uso de la Dirección General de Aguas.”99
En relación con el compromiso del titular del proyecto para implementar los sistemas
de control y monitoreo continuo de los caudales captado, restituido y ecológico, la Dirección
General de Aguas, estima que se deben especificar el tipo de control y los sistemas empleados
para su implementación. Al respecto, solicita que se deben instalar estaciones de control
continuo y en línea, que permitan a la autoridad ambiental efectuar el seguimiento y monitoreo
de los caudales afluente, captado y ecológico y restituido frente a todo evento, para lo cual el
titular del proyecto debe proponer la red de estaciones que permitan dicho control,
especificando su ubicación, tipo de estación, sistema de transmisión, tipos de control y
operación, que permitan visar su propuesta. Lo anterior deberá ser presentado a la Dirección
General de Aguas y a CONAMA para su visación, antes de la entrada en operación del
proyecto.100
Se puede apreciar en las resoluciones recién analizadas y posteriores a la ley, que la
Dirección General de Aguas, cuyos informes son recogidos en las diferentes calificaciones
ambientales realizadas por CONAMA, exigía caudales mínimos para ciertos proyectos
hidroeléctricos con el objeto de mitigar los efectos que provoca la disminución de caudales en
la vida acuática.
El siguiente fallo, muy importante a mi parecer, y motivo del siguiente análisis, es
aquél pronunciado por la Corte Suprema101, conociendo un Recurso de Casación en el Fondo
en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago102, antes de la ley.
99 Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Ñuble de Pasada (Concepción, 10 de Agosto de 2007) p.21-22 100 Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Ñuble de Pasada (Concepción, 10 de Agosto de 2007) p.66 101 Corte Suprema, 31-10-2005, Rol 4224-2004, Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas. 102 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 26 de Julio 2004, Rechazo de recurso de reclamación contra Dirección General de Aguas presentado por Aguas Chacabuco S.A.
Aguas Chacabuco S.A., solicitó un derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo,
de aguas superficiales y corrientes del estero Los Patos (Provincia de Chacabuco) el 13 de
Octubre del 2000. Sin embargo, la Dirección General de Aguas, con fecha 4 de Abril de 2001
lo denegó, ya que dicho estero fue eliminado, habiéndose rellenado su cauce. Posteriormente,
se comprobó que eso no era así, ya que el cauce se mantenía intacto. Reconociendo lo
señalado, la Dirección General de Aguas, señala, posteriormente, que denegaba la solicitud,
porque el estero Los Patos es un cauce natural, el cual es afluente del estero Las Cruces y, a su
vez, es afluente del estero Lampa, el cual tributa en el río Mapocho que, a su vez, es parte de la
cuenca de Río Maipú (Principio de la Unidad de la Corriente).
Aguas Chacabuco S.A. esgrime el no relleno del estero Los Patos como razón suficiente
para que sea acogida la solicitud de reconsideración. El informe técnico, a su entender, debe
ser desestimado, ya que señala, que para determinar la disponibilidad de recursos hídricos para
nuevas solicitudes en la cuenca del Río Maipo, se deben considerar los caudales ecológicos que
tendrían por objeto fijar las condiciones medioambientales que debiesen cumplir aquella
solicitudes aún no resueltas.
Por su parte, la Dirección se basa en que la determinación del caudal ecológico se
realiza según la experiencia internacional existente; frente a discrepancias, el solicitante sería el
responsable de efectuar los estudios de detalle de acuerdo con las pautas que aquella fije. La
reclamante dice, que no existe ley o disposición alguna que autorice a la Dirección para
considerar caudales ecológicos en la determinación de la disponibilidad del los recursos
hídricos; no puede, en consecuencia, so pretexto de mantener los caudales de agua, el valor
paisajístico y la protección de especies vulnerables, restringir el acceso a los particulares a la
obtención de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales. Como consecuencia de lo
anterior, a su juicio se vulnera las garantías constitucionales del artículo 19 N°24 inciso final,
N°23 y N°21, de las potestades que no le confiere la Ley. Prosigue señalando que, exigirse al
particular llevar adelante un estudio técnico de disponibilidad de recursos considerando
caudales ecológicos, es una exigencia no contemplada en la Ley y además arbitraria, con lo que
se atenta contra las disposiciones constitucionales antes señaladas. Continúa expresando que la
Dirección debe “liberar los recursos comprometidos en los caudales ecológicos y que
existiendo tal disponibilidad debe acceder a la merced solicitada”.
Por lo antes señalado, es que Aguas Chacabuco S.A. solicita que la resolución de
denegar el derecho de aprovechamiento de Aguas (Resolución 3683 de 2003) sea dejada sin
efecto por cuanto es equivocada, ilegal, contradictoria y arbitraria.
Por su parte, la Dirección General de Aguas, argumenta, a continuación, que el solo
escurrimiento de aguas por un cauce no significa que el recurso no esté agotado para la
constitución de nuevos derechos de aprovechamiento. A su entender, la peticionaria confunde
la existencia física de un cauce natural con la disponibilidad hídrica del recurso que escurre en
el mismo para los efectos de constituir nuevos derechos de aprovechamiento.
Agrega, que por Estudio denominado "Evaluación de los Recursos Hídricos
Superficiales en la Cuenca del río Maipo", del Departamento de Administración de Recursos
Hídricos Nº 145 de mayo de 2003, se determina que los recursos en el río Mapocho alcanzan
sólo para satisfacer las solicitudes presentadas hasta el 12 de febrero de 1996 y dado que la
solicitud de la recurrente fue presentada el 13 de octubre de 2000, no existe disponibilidad de
acceder a ella en calidad de permanente ni eventual. Tal es la razón por la cual el recurso de
reconsideración se denegó mediante resolución 3683, de 5 de diciembre de 2003. Afirma la
recurrida que dentro de las atribuciones que el art. 299 del Código de Aguas le otorga, tiene la
facultad de planificar el desarrollo del recurso en fuentes naturales con el fin de formular
recomendaciones para su aprovechamiento, así como para investigar y medir el recurso; para
ello, de acuerdo a la misma norma deberá mantener y operar el Servicio Hidrométrico Nacional
y publicar la información correspondiente.
Sostiene, que el establecimiento de caudales ecológicos en la constitución originaria de
derechos de aprovechamiento de aguas se funda en la calidad de bien nacional de uso público
del agua, en el principio de no afectación de derechos de terceros y en el principio establecido
en el art. 41 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente103; aquella calidad de bien
nacional de uso público deriva de los artículos 5 del Código de Aguas y 595 y 589 del Código
Civil. Dada esta especial naturaleza de las aguas, ellas no pueden ser desafectadas de su calidad
de bien de uso público de lo que deriva que cuando se otorga por el Estado un derecho de
aprovechamiento no se produce una desafectación de esa calidad sino, solamente su
desafectación del uso común y colectivo. Puede sostenerse, por ende, que el Estado está
facultado para imponer al titular de un derecho de aprovechamiento la obligación de respetar
un caudal ecológico, esto es, explica, un contenido mínimo de agua que escurra por el cauce y
permita la mantención del ecosistema asociado. Prosigue afirmando que la Dirección debe
velar, además, para que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros tal cual lo
previene el artículo 22 del Código de Aguas; la no afectación de derechos de terceros, incluye
el perjuicio que se puede causar a la sociedad en su conjunto y a las generaciones venideras. En
este mismo orden, debe tenerse presente el ya citado art. 41 de la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente que establece que el uso y aprovechamiento de los recursos naturales deberá
llevarse a cabo asegurando su capacidad de regeneración y la biodiversidad asociada a ellos;
también, el mandato del artículo 42104 de la citada norma dirigido a los organismos que regulan
el uso o aprovechamiento de un recurso natural para exigir la preservación y cumplimiento de
planes de manejo del mismo, a fin de asegurar, entre otros, la mantención de caudales de agua.
Termina señalando a este respecto que desde hace ocho años se ha establecido en forma
invariable la obligación de respetar caudales mínimos ecológicos lo que es posible en
conformidad al Nº 7 del artículo 149 del Código de Aguas.
103 Artículo 41.- El uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos, en especial de aquellas especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas. 104 Artículo 42.- El organismo público encargado por la ley de regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un área determinada, exigirá, de acuerdo con la normativa vigente, la presentación y cumplimiento de planes de manejo de los mismos, a fin de asegurar su conservación. Estos incluirán, entre otras, las siguientes consideraciones ambientales: a) Mantención de caudales de aguas y conservación de suelos; b) Mantención del valor paisajístico, y c) Protección de especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas. Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de lo establecido en otros cuerpos legales, sobre planes de manejo de recursos naturales renovables, y no se aplicará a aquellos proyectos o actividades respecto de los cuales se hubiere aprobado un Estudio o una Declaración de Impacto Ambiental.
Una vez que las partes presentaron sus argumentos, la Corte Suprema tuvo los
siguientes considerando o argumentos para efectuar su posterior fallo:
- Que, de lo relacionado se desprende que las materias en que incide, básicamente, este
recurso de reclamación son 1) determinar la capacidad legal de la Dirección General de
Aguas para fijar la existencia o necesidad, en las aguas entregadas a su tuición, de
caudales ecológicos, lo que, de alguna manera, impondría una cota o límite al
otorgamiento de concesiones de derechos de aprovechamiento y 2) si para no hacer
lugar a la petición de Aguas Chacabuco S.A. en el estero Los Patos, esa Dirección tuvo
fundamento plausible para esa negativa.
- Que, el concepto de caudal ecológico se enmarca en el de medio ambiente que ha sido
definido por la cátedra como "el sistema compuesto por elementos bióticos y abióticos
que rodean naturalmente al hombre y le permiten el desarrollo de su vida" (Profesor
señor José Luis Cea) y, "como un sistema ecológico o más precisamente, como un
acoplamiento organizado de subsistemas ecológicos funcionalmente interdependientes,
constituidos, a su vez por factores dinámicamente interrelacionados" (Profesor Sr.
Rafael Valenzuela). Por su parte, la Excma. Corte Suprema ha dicho que "el medio
ambiente", el "patrimonio ambiental", "la preservación de la naturaleza", "de que habla
la Constitución y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y
que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera como a la tierra y
sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con sus sistemas
ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven" (Causa rol
19824-1985).
- Que, por su parte, la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente entiende por tal
"el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socio culturales y sus interacciones en permanente modificación
con la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la
vida en sus múltiples manifestaciones".
- Que, la protección legal del medio ambiente tiene su base en la Constitución Política de
la República que establece los principios fundamentales que rigen la materia, cuando en
su artículo 19 dice que "la Constitución asegura a todas las personas: Nº 8.- El derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para
que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos y libertades
para proteger el medio ambiente". Y, en el Nº 24, inciso 2º del mismo artículo, entiende
que la función social de la propiedad "comprende cuanto exijan los intereses generales
de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”.
- Que, la ley 19.300 que establece una regulación de carácter general y constituye las
bases por las cuales se deben regir las personas al momento de interactuar con el medio
ambiente, al señalar en su artículo 10 las actividades que deben someterse al sistema de
evaluación de impacto ambiental, señala, entre otros, en su letra a), a "los acueductos,
embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el
artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o
alteración significativos de cuerpos o cursos naturales de aguas". Además, en su
artículo 41 ordena que "el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables
se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica
asociadas a ellos..."; concepto que recalca en su artículo 42 al disponer que "el
organismo público encargado por la ley de regular el uso o aprovechamiento de los
recursos naturales en un área determinada, exigirá, de acuerdo con la normativa
vigente, la presentación y cumplimiento de planes de manejo de los mismos, a fin de
asegurar su conservación."
- Que, la misma ley 19.300 define como recursos naturales "los componentes del medio
ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus
necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos", entre los cuales,
obviamente, y como uno de suma importancia, se destaca el agua.
- Que, no debe dejarse de lado el hecho que la Ley de Bases Generales, antes aludida, no
entraba ni limita las atribuciones que distintos órganos del Estado poseen en las
materias de esta naturaleza, manteniendo las competencias ambientales sectoriales
como se desprende de la parte final de su artículo primero, que fija el marco de su
accionar, al señalar que este es "sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan
sobre la materia, permitiendo, sí, tener una coordinación que permita evaluar y
proyectar en forma debida el medio ambiente y su conservación".
- Se destaca que la Dirección realiza una estimación general de caudal ecológico según la
experiencia internacional existente, agregando que "en consecuencia, frente a
discrepancias al respecto con el peticionario será responsabilidad de éste efectuar los
estudios de detalles de acuerdo con las pautas que al efecto le fije la Dirección de
Aguas", cosa que la recurrente -como se ha dicho- no hizo. Cabe tener presente que la
remisión a normas internacionales en materias medio ambientales está reconocida, en
los artículos 6 letra a) y 7 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, en lo relativo, a lo menos, a la evaluación de efectos adversos en esos
estudios sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluida el
agua, al remitirse a las normas, entre otras, vigentes en Alemania, Argentina, Australia,
Brasil, España, México Estados Unidos de América, Países Bajos, Italia, etc. (Diario
Oficial de 7 de diciembre de 2002).
- Que, la correcta y armónica interpretación de las normas constitucionales y legales
vigentes referidas en los motivos precedentes, lleva a la Corte a concluir que la
protección y conservación del medio ambiente es, a la sazón, una función pública de
crucial importancia dentro del logro del bien común, uno de los principales objetos del
Estado moderno, como lo recalca por lo demás, el artículo 1, inciso 4º de la
Constitución Política, siendo deber de éste velar para que el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación no sea afectado; y, además, "tutelar la
preservación de la naturaleza", lo que se traduce en "el conjunto de políticas, planes,
programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantención de las condiciones
que hacen posible la evolución y el desarrollo de especies y de los ecosistemas del
país". (art. 2, letra p) ley 19.300). Dentro de los instrumentos con que cuenta la
administración para llevar a cabo esta tarea, está, entre otros, la concesión de bienes
nacionales de uso público entre los que se encuentra el agua.
- Que, la Dirección General de Aguas es un órgano de la administración del Estado, un
servicio público que posee atribuciones legales asociadas directamente con el uso y
manejo de un recurso natural, de aquellos a que alude el artículo 2 letra e) del
reglamento (D.S. 30. Diario Oficial 7 de diciembre de 2002) en relación con su artículo
22. En conformidad al artículo 141 del Código de Aguas le corresponde el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento siempre que exista disponibilidad del
recurso y fuere legalmente procedente, debiendo, además, velar porque no se
perjudiquen derechos de terceros (artículo 22 del Código) "asegurando su capacidad de
regeneración y la biodiversidad asociada a ella."
- Que, de lo razonado sólo cabe concluir que la Dirección General de Aguas -órgano de
la administración- detenta el derecho y le afecta el deber, al estudiar y conceder un
derecho de aprovechamiento, de prevenir que no se menoscaben los caudales
ecológicos imprescindibles de mantener en el respectivo cauce, para proteger, para
preservar el medio ambiente, todo ello en aras del bien común y sin afectar los derechos
de terceros cual debe estimarse para estos efectos, la comunidad toda. El
mantenimiento de un caudal ecológico, asegura la supervivencia de la fauna y flora
asociada a la corriente de agua, contribuyendo a la conservación de su hábitat; permite,
en múltiples casos la bebida, así como contribuye a impedir la acumulación de detritus
que se vacían a ellos y dañan la salud; en definitiva, contribuye a la preservación del
medio ambiente. Asimismo, por las mismas consideraciones tiene la atribución de fijar
normas de general aplicación para la determinación de tales caudales, cosa que se ha
cumplido con el Manual de Normas de Procedimiento para la Administración de
Recursos Hídricos" y el "informe 145", que tuvo en cuenta para desestimar el recurso
de reconsideración materia de autos.
Teniendo los siguientes antecedentes, la Corte Suprema rechaza el recurso de casación
en el fondo interpuesto por Aguas Chacabuco S.A., recalcando en su sentencia, lo ya antes
dicho, pero además lo siguiente:
- Esencialmente sostiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 del Código
de Aguas, los requisitos para obtener la constitución de un derecho de aprovechamiento
de aguas superficiales son: a) Que la solicitud sea legalmente procedente; b) Que no se
perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros, y c) Que exista disponibilidad de
recursos hídricos, agregando que no existe norma legal alguna que permita considerar
caudales ecológicos para los efectos de determinar la disponibilidad del recurso a ser
otorgado. Agrega que con arreglo al artículo 299 del Código de Aguas, a la Dirección
General le corresponde "planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales con
el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento", pero esto no la habilita
para considerar caudales ecológicos para la determinación de la disponibilidad del
recurso hídrico. Agrega, también que la resolución recurrida atenta contra la norma del
artículo 264 del Código de Aguas, que permite seccionar los ríos, de manera que cada
sección de uno de ellos posee recursos propios e independientes de las otras secciones,
por lo que no puede juzgarse su solicitud considerando toda la cuenca del río Maipo,
sino que habría que considerar cada sección de la corriente, debiendo tenerse presente
que el río Mapocho no tiene obligación de tributar sus excedentes al río Maipo.
Por oficio Nº 261, de 15 de abril de 2004, el señor Director General de Aguas informa a
la I. Corte de Apelaciones acerca del reclamo deducido, el que rola de fs. 173 a 180, y
en él formula sus descargos sosteniendo que la Dirección General de Aguas está
autorizada por ley para fijar caudales ecológicos, lo que se desprende tanto de las
disposiciones del Código de Aguas, como el artículo 299, como de los artículos 41 y 42
de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Y esto lleva a que su repartición
deba considerar obligatoriamente este caudal ecológico y tenerlo presente para la
determinación de la existencia del recurso a conceder, sin perjudicar derechos de
terceros.
- Que resulta evidente que bajo el imperio de la norma constitucional recién transcrita el
respeto al medio ambiente y la preservación de la naturaleza ha cobrado una
importancia fundamental en el desarrollo del país, lo que se encuentra ratificado por las
normas contenidas en la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
publicada en el Diario Oficial del día 9 de marzo de 1994, de la cual cabe extraer los
artículos 41 y 42.
- Que de las normas que se han trascrito queda en evidencia que desde 1994 la Dirección
General de Aguas tiene la obligación, como "organismo público encargado por la ley de
regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales", o sea, el recurso agua, bien
nacional de uso público, de considerar "mantención de caudales de aguas", o sea,
caudales ecológicos para los efectos de evaluar la disponibilidad del recurso.
- Que la circunstancia que para la cuenca del río Maipo el análisis del problema se haya
terminado de analizar el año 2003, por medio del informe Nº 145, no inhabilita a la
Dirección General de Aguas para considerar el caudal ecológico de un curso natural de
aguas, pues esa facultad la tenía por disposición de la ley Nº 19.300 desde 1994,
debiendo tenerse presente que sobre esta materia no es primera vez que dicha
institución del Estado aplica el criterio del caudal ecológico, resuelto ya en 1998
respecto de un importante desarrollo hidroeléctrico en actual funcionamiento al que se
le exigió dejar pasar un caudal de 27 m3/seg entre la presa y el punto de restitución de
las aguas, pues si no se establecía dicha limitación, el lecho del río en varios kilómetros
habría quedado seco, eliminando toda la vida acuática del sector.
- Que por todo lo razonado debe concluirse que respecto del primer capítulo del recurso
de casación en el fondo no existen las infracciones que se han denunciado (facultad de
la Dirección General de Aguas de imponer el respeto a caudales ecológicos).
El fallo recién analizado, pronunciado por la Corte Suprema, es de suma importancia
para mi estudio, ya que por medio de éste, se puede apreciar con claridad todo lo que he dicho
sobre el caudal ecológico mínimo. Además, es destacable, ya que se trata de un
pronunciamiento anterior a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley N°20.017 del 2005.
Podemos comprobar, que el caudal ecológico es un concepto que ya se estaba utilizando en
Chile, ya que la Dirección General de Aguas, lo incluía dentro de las exigencias para constituir
un derecho de aprovechamiento de aguas.
Lo anterior es complementado con un fallo similar105, en que se esgrimen los mismos
argumentos, se citan similares normas e incluso actúan las mismas partes, pero referido a una
zona de captación de las aguas distinta, en el cual la Corte Suprema desecha un recurso de
casación en el fondo, ratifica y confirma su postura antes señalada en el fallo anteriormente
analizado106.
El siguiente fallo, también es similar a los anteriores, incluso lo son así, los
argumentos de las partes. Fue pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago107,la cual
en su fallo no da lugar a la reclamación interpuesta en contra de las limitaciones impuestas por
la Dirección General de Aguas, al derecho de aguas solicitado por la recurrente, al establecer la
limitación de dejar pasar aguas abajo del punto alternativo un caudal no inferior a 15,4 metros
cúbicos por segundo, pues la Dirección está actuando en sus facultades, en la preservación del
Medio Ambiente y la mantención de caudal mínimo ecológico.
En este caso, la recurrente, la Viña Garcés Silva Ltda. solicitó un punto alternativo de
captación de aguas superficiales (Comuna de San Antonio). Dicha solicitud fue acogida por la
Dirección General de Aguas, aún en contra de la oposición formulada por Empresa de Obras
Sanitarias Valparaíso S.A. Sin embargo, la Dirección, junto con autorizar dicha solicitud,
impone mantener un caudal ecológico mínimo no inferior a 15,4 metros cúbicos por segundo.
105 Corte Suprema (31-10-2006) Rol 1491-2005 Aguas Chacabuco S.A. con Director General de Aguas. 106 Corte Suprema (31-10-2005) Rol 4224- 2004 Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas. 107 Corte de Apelaciones de Santiago, 09-03-2006, Rol 6408-2005, Viña Garcés Silva Ltda. con Dirección General de Aguas.
Por imponer dicho caudal ecológico mínimo es que la Viña Garces Silva Ltda.
interpone reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dando como argumentos los
siguientes:
- La resolución afecta la garantía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución ya que al
establecer la limitación de dejar pasar aguas abajo del punto alternativo un caudal no
inferior a 15,4 metros cúbicos por segundo, está afectando los atributos del derecho de
aprovechamiento de aguas de su representada, al modificar su ejercicio permanente y
continuo por uno eventual y discontinuo, debido a que si no existe un caudal de a lo
menos 15,4 metros cúbicos por segundo no podrá ser captado.
- Las Resoluciones DGA Nºs 1520 de 2004 y 869 de 2005 deben ser dejadas sin efecto,
por cuanto afectan las garantías constitucionales de los números 2 y 22 del artículo 19
de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley y la no discriminación
arbitraria en el trato que debe dar el Estado a los particulares. Sostiene que debido a que
la Dirección General de Aguas autorizó cuatro traslados del ejercicio de derechos de
aprovechamiento de aguas en la misma sección del río Maipú, cuyas solicitudes son de
fecha posterior, sin establecer un caudal ecológico alguno a respetar.
- Estas Resoluciones (Nºs 1520 de 2004 y 869 de 2005) deben ser dejadas sin efecto, por
cuanto no existe norma alguna vigente al 15 de junio de 2005 que faculte a la Dirección
General de Aguas para contemplar e imponer caudales ecológicos.
- Las ya referidas Resoluciones atentan contra el principio de legalidad, ya que la
Dirección General de Aguas ha actuado en forma arbitraria e ilegal, apartándose de las
normas que rigen los actos de la administración del Estado.
Por su parte la Dirección General de Aguas da como argumentos, que finalmente van a
hacer los considerados por el Tribunal de Alzada, los siguientes:
- En relación a la determinación del caudal ecológico, en la constitución originaria de
derechos de aprovechamiento, así como en el caso de que se trata, se funda básicamente en
la naturaleza de bien nacional de uso público del agua, en el principio de la no afectación
de derechos de terceros, y en el principio establecido en el artículo 41 de la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente. Habida consideración de la especial naturaleza de este bien
nacional de uso público, que como tal integra el dominio público, se puede sostener que el
Estado se encuentra facultado para imponer -al momento de otorgar un derecho de
aprovechamiento- la obligación para el titular del derecho, de respetar un caudal ecológico,
esto es, un contenido mínimo de agua que escurra por el cauce y permita la mantención del
ecosistema asociado. Debe tenerse presente el mandato consagrado en el artículo 41 de la
Ley de Bases del Medio Ambiente, que establece que el uso y aprovechamiento de los
recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la
biodiversidad asociada a ellos, en especial de aquellas especies en peligro de extinción,
vulnerables, raras o insuficientemente conocidas. Por otra parte, el establecimiento del
caudal ecológico encuentra aplicación, también, en lo preceptuado por el artículo 42 de la
citada Ley de Medio Ambiente, norma que contiene un mandato dirigido a los organismos
que regulan el uso o aprovechamiento de un recurso natural para exigir la presentación y
cumplimiento de planes de manejo del mismo, a fin de asegurar, entre otros, la
manutención de caudales de aguas.
Por su parte el Tribunal de Alzada, en oportunidad de fallar el asunto señaló lo siguiente:
- En primer término, preciso es dejar establecido que la reclamada es un organismo
técnico legalmente facultado para constituir derechos de aprovechamiento en fuentes
naturales. Debe, pues, dilucidarse si la actuación de que se reclama está dentro de la
legítima competencia del Servicio. Sostiene, la reclamante, que la Dirección General de
Aguas no ha podido restringir el ejercicio de su derecho de aprovechamiento de aguas
al establecer la limitación de dejar pasar aguas abajo del punto alternativo un caudal no
inferior a 15.4 metros cúbicos por segundo. Necesario es, entonces, precisar que se
entiende por caudal ecológico concepto incorporado por la Ley 20.017- y para ello debe
acudirse al Manual de Normas de Administración de Recursos Hídrico (resolución Nº
1503, de 31 de mayo 2002) el que en su párrafo 3.510, define como caudal ecológico el
caudal mínimo que deberían tener los ríos para mantener los ecosistemas presentes,
preservando la calidad ecológica. De manera que según este ordenamiento corresponde
a la Dirección de Aguas realizar una afirmación general de caudal ecológico, fijando las
pautas acordes con las cuales el peticionario debe efectuar los estudios. Dichas pautas
están referidas a las normas internacionales vigentes en materia medio ambiental, como
lo preceptúan el artículo 6º letra a) y 7º del Reglamento del Sistema de Evolución de
Impacto Ambiental.
- Que este tribunal, ya con anterioridad, ha puesto de resalto la importancia de la
protección y conservación del medio ambiente, función pública consagrada por normas
de rango constitucional. Por ende, no puede -válidamente- sostener que al fijar al
reclamante un caudal ecológico la recurrida haya actuado con violación de alguna
norma constitucional, si no justamente, ha obrado prestando acogida al mandato de la
articulación primera de la Carta Fundamental.
- Que ya ley Nº 19.300 establece la obligación de conservar el patrimonio ambiental y es
así como el artículo 42 dispone: El organismo público encargado por la ley de regular el
uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un área determinada, exigirá, de
acuerdo con la normativa vigente, la presentación y cumplimiento de planes de manejo
de los mismo, a fin de asegurar su conservación. y el artículo 129 bis Nº 1 del Código
de Aguas ha dejado establecido: Al constituir los derechos de aprovechamiento de
aguas, la Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la
protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico
mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual
deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes para cada fuente
superficial.
Como se puede apreciar, es un fallo muy similar al anterior, donde los argumentos de
ambas partes, especialmente de la Dirección General de Aguas, son los mismos. Sin embargo,
quiero destacar el fallo, porque se pronuncia una vez que la Ley N°20.017 se encuentra
vigente, incluso, dentro del fallo hace alusión a ella. Además es importante señalar, que el
caudal ecológico mínimo, según las Ley N°20.017 sólo afectará a los nuevos derechos de
aprovechamiento, y que en este caso particular, un cambio en el punto de captación, se
considera como una especie de nuevo derechos de aprovechamiento de aguas, debiéndose por
ello, analizar la disponibilidad del recurso nuevamente, por lo que la Ley ya mencionada, si
entra a ser operativa. Se desprende esta idea del propio fallo analizado, porque la Dirección
señaló, según el tenor de la resolución exenta N° 869 de 15 de Junio de 2005, que rechaza el
recurso de reconsideración en contra de la resolución D.G.A. N° 1520 de 22 de Octubre 2004
el otorgar un punto alternativo de captación pasa a ser en la práctica un “nuevo punto de
captación y que el recurrente siempre tiene la posibilidad de captar el agua en el punto original,
en el cual no tiene caudal ecológico que debe deba dejar pasar. Agrega la Dirección General de
Aguas, en dicho acto administrativo, que como el punto alternativo de captación constituye uno
nuevo, ese servicio debe respetar todos los derechos de terceros, incluído el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación.
La Corte Suprema108, conociendo un recurso de casación en el fondo, interpuesto por
Viña Garcés Silva Ltda., como continuación del recurso de reconsideración interpuesto ante la
Corte de Apelaciones de Santiago (fallo anterior). Recoge los mismos argumentos de la Corte
de Apelaciones de Santiago, rechazando el recurso interpuesto, dando valor al caudal ecológico
mínimo y a la nueva norma comprendida en el Código de Aguas, el artículo 129 bis 1 del
mismo Código.
Apoyando lo anterior, en que un cambio en el punto de captación de las aguas, representa
una especie de nuevo derecho de aprovechamiento de aguas, para objeto de determinar la
disponibilidad del recurso e imponer la obligación de respetar un caudal ecológico mínimo
(artículo 129 bis 1). Encontramos otro fallo de la Corte Suprema109, en que no acoge el recurso
de casación en el fondo, y recoge en forma casi exacta los argumentos y normas mencionadas
en los fallos anteriormente analizados (Viña Garcés Silva Ltda. Con Dirección General de
Aguas).
108 Corte Suprema (29-03-2007) Rol 1943-2006, Viña Garcés Silva con Dirección General de Aguas. 109 Corte Suprema (30-04-2007) Rol 1849-2006, Agrícola Leyda Ltda. Con Dirección General de Aguas.
El tema del cambio de captación de aguas superficiales, considerado para los efectos de
establecer el caudal mínimo ecológico, va ser un tema profundamente controvertido, que va dar
origen a muchas disputas ante la Dirección como frente a los Tribunales de Justicia.
Conclusión. - La reforma al Código de Aguas, hecha por la Ley N° 20.017, objeto de este estudio, modificó
a nuestro Código de Aguas en varios aspectos, uno de ellos, fue precisamente agregar nuevas
normas ambientales contenidas en el Título X llamado “De la protección de las aguas y
cauces”. Sin embargo, a pesar de la importancia que ellas tienen para nuestro futuro y
sustentabilidad del recurso agua, cada día más importante en nuestra sociedad, no es lo más
importante de esta Ley.
A mi juicio, en atención a lo estudiado y analizado en la Historia de la Ley N° 20.017,
en la Jurisprudencia y Doctrina. Lo más relevante es y va ser, el cobro de una patente por el no
uso de las aguas. La historia ha demostrado, que cuando se afecta de una u otra manera el
derecho de propiedad genera siempre conflicto y controversia.
Hoy en día, existe una gran cantidad de derechos de aprovechamiento de aguas en
titulares que no tienen la intención de su uso. Como he tenido la oportunidad de mencionar
anteriormente, la adquisición de un derecho de aprovechamiento de aguas y su mantención, no
genera ningún tipo de gasto, es gratuito. Por lo que muchos, en atención a lo anterior,
adquieren derechos de aprovechamiento de aguas, sólo para especulación y obtener en un
futuro ganancias; como otros lo adquieren para un futuro proyecto que quizás se realice o no.
En razón de ello, es que la Ley N° 20.017 establece el pago por el no uso de las aguas,
reforzando con ello, una mejor asignación del recurso y su mejor utilización en proyectos que
realmente vayan a ejecutarse.
En conclusión, a pesar de la importancia que tiene la incorporación del nuevo Titulo X,
y de los conflictos y discusiones que genera, el punto definitivamente relevante de la Ley en
cuestión, es el cobro de una patente por el no uso de las aguas.
- A pesar de que estamos en presencia de una reforma del 16 de Junio del 2005, el caudal
mínimo es un concepto que ya se venía aplicando con anterioridad a dicha fecha,
ya sea por la Dirección General de Aguas en el Manual de Normas de Administración de
Recursos Hídricos del 2002, como por la Ley General del Medio Ambiente, que obliga a
mantener caudales.
- Sin la intención de dar una postura y opinión política del tema, sí es necesario señalar, que
del análisis de las discusiones que se suscitaron en el Congreso Nacional en torno al caudal
ecológico mínimo, al cobro de patente por el no uso de las aguas, etc. Es posible apreciar
cómo se defienden los intereses de los grandes conglomerados económicos por parte de
determinados sectores políticos. Conglomerados económicos integrados por las grandes
empresas hidroeléctricas, grandes agricultores, mineras, etc.
Defensa que se centró en cualquier intento de eliminar o limitar al máximo medidas
como el Caudal ecológico mínimo, el cobro de una patente por el no uso de las aguas, etc.,
medidas que a mi juicio son justamente importantes al tiempo de querer un mejor, sustentable
y eficiente uso del agua.
- La Ley N°20.017 en su Título X llamado “De la Protección de las Aguas y Cauces”, establece
como limitación ambiental al momento de otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas, el
llamado caudal ecológico mínimo.
Sin embargo, el caudal ecológico mínimo, en la forma como lo estableció la Ley, sólo
afecta a los nuevos derechos que se constituyan, por lo que a mi parecer no es tan efectivo,
porque todos sabemos que la mayoría de los derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales desde la Primera Región y la Octava Región están casi asignados en su totalidad,
por lo que ésta limitación corre el grave peligro de quedar en el papel. A esto le agregamos,
que el caudal ecológico mínimo sólo afecta a las aguas superficiales, y no a las aguas
subterráneas.
A pesar de lo anterior, la Dirección General de Aguas, tiene la oportunidad de aplicar
“el caudal ecológico mínimo” en los casos en que un titular de un derecho de aprovechamiento
de aguas solicita cambio de captación de agua, ya que ella considera ese cambio como un
nuevo derecho de aprovechamiento de aguas y como consecuencia aplica la limitación del
caudal ecológico mínimo. Este tema ha sido objeto de discusión y va a plantar muchos
problemas en el corto y mediando plazo.110
- La Ley N°20.017 en mi opinión es un paso importante a lo que se tiene que lograr con el
tiempo, es decir, en un mediano a largo plazo debemos tener la capacidad para administrar
nuestro recurso escaso y finito como es el agua de la manera más eficiente sea posible.
Ejemplos como el cobro de una patente por el no uso de las aguas, mayores facultades de la
Dirección General de Aguas, mayor dotación de recursos, la institución del caudal ecológico
mínimo, la facultad de la Dirección General de Aguas para paralizar obras, etc. Son
herramientas que la nueva Ley contempla y que va dirigida directamente a un mejor uso del
Agua. Pero faltan aún ciertas cosas.
En atención a nuestro tema, el caudal ecológico mínimo, sólo está limitado a las aguas
superficiales, discutido por cierto. Ya que, para algunos autores el concepto de caudal mínimo
ecológico si se aplica a las aguas subterráneas. Lo que es cierto, es que para la Dirección
General de Aguas, es un tema cerrado, el caudal ecológico sólo se aplica a las aguas
superficiales, no alcanzando a las subterráneas. Aspecto que hoy es muy importante, ya que
son estas aguas que en muchos casos son más importantes que las aguas superficiales.
Constituyen reservas de aguas significativas, que no protegerlas desde ahora, pueden tener
consecuencias negativas en el tiempo. Por lo que en mi opinión la Ley se quedó un poco corta.
Pero es un primer paso hacia la dirección correcta, de muchos otros que debemos dar.
Bibliografía
1.- Jaquenod de Zsögön, Silvia. “Derecho ambiental, la gobernanza de las aguas”. Editorial Dykinson. Edición 2005. Madrid, España.
110 Recordar fallo Viña Garcés Silva Ltda. Con Dirección Generales de Aguas. p. 92
2.- Penroz Castillo, Fernando. “Determinación de caudal ecológico en el Río Chillán utilizando métodos hidrológicos”. Memoria de Título Ingeniería Civil Agrícola, Universidad de Concepción. Año 2002.Chillán, Chile. 3.- Segura Riveiro, Francisco. “Derechos de Aguas”. Editorial LexisNexis. Edición 2006, Chile. 4.- Vergara Blanco, Alejandro. “Derecho de Aguas”. Editorial Jurídica. Edición 1998, Chile. .
Artículos de Revistas de Derecho 1.- Revista de Derecho de Aguas, volumen 9. Año 1988. “Medida o unidad en que deben expresarse los derechos de aprovechamiento de aguas”. Alejandro Vergara Blanco. Universidad de Atacama, Chile. 2.- Revista de Derecho de Aguas, volumen 3. Año 1993. “La naturaleza inmobiliaria del Derecho de Aprovechamiento de Aguas u sus efectos Jurídicos”. Patricio Agurto Tapia. Universidad de Atacama, Chile. 3.- “Evaluación del instrumento caudal ecológico, panorama legal e institucional en Chile y Brasil”.Gabriela Jamett Domínguez. http://www.eclac.cl/samtac/noticias/documentosdetrabajo/1/23391/DrSam00805.pdf 4.- Gaceta Jurídica Numero 158. Agosto de 1993. Editorial Cono Sur. Chile. 5.- Revista de Derecho, Número 176. “Adquisición y pérdida del Derecho de Aprovechamiento de Aguas por prescripción”. Rene Ramos Pazos. Universidad de Concepción.
Textos Legales 1.- Código de Aguas 2.- Código Civil 3.- Código Orgánico de Tribunales
4.- Código de Procedimiento Civil 5.- Constitución Política de la Republica de Chile. 6.- Ley General de Pesca y Acuicultura. Decreto 430 D.O.21/01/1992 7.- Ley de Bases Generales del Medio Ambiente Núm. 19.300, D.O. 01/03/1994 8.- Ley Núm. 20.017 Modifica Código de Aguas. D.O.16/06/2005 9.- Ley Núm. 19.657 sobre concesiones de Energía Geotérmica. D.O 07/01/2000
Fallos 1.- Corte Suprema. 31 de Octubre 2005. ROL. 4224-2004. Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas. 2.- Corte de Apelaciones de Concepción. 22 de Junio 2003. ROL. 21204. ENDESA con Dirección General de Aguas. 3.- Corte Suprema. 5 de Agosto 1993. ROL. 21204. ENDESA con Dirección General de Aguas. 4.- Corte Suprema. 31 de Octubre 2006. ROL. 1491-2005. Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas. 5.- Corte de Apelaciones de Santiago. 9 de Marzo 2006. ROL. 6408-2005. Viña Garcés Silva Ltda. con Dirección General de Aguas. 6.- Corte Suprema. 29 de Marzo 2007. ROL. 1943-2006. Viña Garcés Silva Ltda. con Dirección General de Aguas. 7.- Corte Suprema. 30 de Abril 2007. ROL 1849-2006. Agrícola Leyda Ltda. con Dirección General de Aguas.
Resoluciones, Dictámenes e Informes 1.- Resolución de Calificación Ambiental de la Central Hidroeléctrica Ralco. Santiago 6 de Junio 1997.
2.- Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Ñuble de Pasada. Concepción 10 de Agosto 2007. 3.- Resolución Número 186. Dirección General de Aguas. 4.- Resolución Número 341 de 2005. Dirección General de Aguas. 5.- Manual de Normas de Administración de Recursos Hídricos. Resolución Exenta 1503 del 31 de Mayo 2002. 6.- Dictamen Contraloría General de la República número 6794 del 12 de Abril de 1984. 7.-Informe Dirección General de Aguas relativas al Proyecto de Ley Núm.20.017 (Cámara de Diputados). 8.- Informe Comisión Nacional del Medio Ambiente relativo al Proyecto de Ley Núm. 20.017 (Cámara de Diputados). 9.-Informe Sociedad de Fomento Fabril relativo al Proyecto de Ley Núm. 20.017 (Cámara de Diputados). 10.-Informe de la Confederación de la Producción y del Comercio relativo al Proyecto de Ley Núm.20.017 (Cámara de Diputados).
