medidas cautelares en lo contencioso administrativo y constitución (juan hernández)

Medidas cautelares en locontencioso administrativo yConstitucin. Una propuestapara un debate an abierto

Juan Antonio Hernndez CorcheteProfesor de Derecho Administrativo

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.A. LA JUSTICIA CAUTELAR COMO INSTRUMENTO PARA EVITAR QUE LA NECE-SIDAD DEL PROCESO PARA OBTENER RAZN SE CONVIERTA EN UN DAO PARA QUIEN TIENE LA RA-ZN.B. OBJETO DEL TRABAJO.II. C O N T E N I D O CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA CAUTELAR.A. LA TUTELA CAUTELAR ES UN DERECHO FUNDAMENTAL QUE SE ASIENTA EN EL ARTCULO 24.1CE.B. POSICIN MAYORITARIA ACERCA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA CAUTELARCOMO DERECHO FUNDAMENTAL.B. TESIS PROPUESTA.1. El artculo 24.1 CE contiene un ciertomandato al legislador. 2. El artculo 24.1 CE no recoge un derecho absoluto.3. La posicin constitu-cional de la Administracin pblica. Consecuencias sobre el derecho a la tutela cautelar.3.1. La Ad-ministracin pblica sirve los intereses generales.3.2. La Administracin pblica sirve los intereses generalescon objetividad y pleno sometimiento a la ley y al Derecho.4. Resumen de la tesis propuesta.III. OB-JECIONES, VENTAJAS Y ARGUMENTOS A MAYOR ABUNDAMIENTO RELATIVOS A LA TESIS PROPUESTA. A. ACERCA DE LAS PRERROGATIVAS DE DECISIN PREVIA Y DE PRESUNCIN DE LEGALIDAD.B. UNA ME-DIDA CAUTELAR PUEDE PARALIZAR ACTUACIONES PBLICAS DE GRAN TRANSCENDENCIA.C. LAADMINISTRACIN PBLICA PIERDE INTERS EN UTILIZAR LA DURACIN DE LOS PROCESOS PARA PER-JUDICAR AL ADMINISTRADO QUE TIENE LA RAZN.D. ARGUMENTO A CONTRARIO.IV CONCLUSIN.

I. INTRODUCCINA. LA JUSTICIA CAUTELAR COMO INSTRUMENTO PARA EVITAR QUE LA

NECESIDAD DEL PROCESO PARA OBTENER RAZN SE CONVIERTA EN UNDAO PARA QUIEN TIENE LA RAZN

El aumento vertiginoso de la litigiosidad l en los ltimos tiempos nos haabocado a una situacin de colapso jurisdiccional que tiene como resultado

1 Vanse los datos tremendamente ilustrativos que recoge L MARTN REBOLLO en su extraordinaria re-copilacin de normas administrativas titulada Leyes Administrativas, Aranzadi 2000, pp. 1126 y 1127.

Cuadernos de Derecho Pblico, n". 10 (mayo-agosto, 2000)

Juan Antonio Hernndez Corchete

indeseado, pero ineludible, que la duracin normal del proceso que hay queponer en marcha para disfrutar de un derecho reconocido por la ley haya cre-cido exponencialmente, hasta lmites tales que comienza a ser comn que lasimple necesidad de seguir el proceso haga intil la sentencia que finalmen-te se dicte, la cual, recordemos, reconoce, no crea 2, el derecho reclamado.

Esta situacin fctica tan conocida por todos tiene, por tanto, una conse-cuencia jurdica que no podemos menos que calificarla de peligrossima y re-conocer que puede dar al traste con todos los logros alcanzados en el caminopor construir una ms perfecta garanta jurisdiccional de los derechos subje-tivos e intereses legtimos de los particulares.

Para evitar ese resultado se ha atacado la situacin fctica de atasco reor-ganizando el aparato jurisdiccional 3 y se han afinado los instrumentos jur-dicos que, sentado que esa negativa realidad no es corregible de repente, yquiz nunca lo sea, atenan los efectos de la larga duracin de los procesos.En este contexto debemos entender que en los ltimos quince aos se hayatrasladado al centro del escenario jurdico, no slo espaol sino europeo 4, el

Aumento provocado, adems de por otras razones como la demostrada confianza en los tribunales, por ladesaparicin de mbitos exentos de control judicial ligada a la tutela judicial efectiva consagrada pornuestra Constitucin de 1978 en el artculo 24.1. En efecto, uno los efectos desplegados por ese preceptoconstitucional ha sido la derogacin, declarada por el Tribunal Constitucional, de los supuestos de excep-cin a la revisin jurisdiccional de la actividad administrativa que contena la antigua LJCA de 1956 en suartculo 40. En esta misma lnea una de las batallas fundamentales que se libr en la gestacin de la ac-tualmente vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,fue la conducente a negar rotundamente la existencia de mbitos de actividad de la Administracin nocontrolables por los Tribunales. Cfr. E. GARCA DE ENTERRA, Democracia, Jueces y Control de la Adminis-tracin, Civitas, 3a edicin, Madrid 1997, pp. 269 y ss. y 303 y ss.No debe olvidarse, tambin como causa generadora de la acumulacin de litigios, la decidida jurispru-dencia del TJCE que configura como principio general del Derecho comunitario el deber de los Esta-dos Miembros de remover cualesquiera obstculos que impidan el pleno acceso a los Tribunales paracuestionar un acto de la autoridad. Cfr. J.L. PlAR MAAS, Justicia administrativa y tutela jurisdiccio-nal. Estndares de la Unin Europea, en F. SOSA WAGNER (Coord.), El Derecho Administrativo en elumbral del siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. D. Ramn Martn Mateo, Tirant lo Blanch 2000, pp. 2292 y2293.

2 Es obvio que no estoy aludiendo a la distincin entre sentencias declarativas y sentencias consti-tutivas, pues incluso estas ltimas cuando determinan el nacimiento de una nueve situacin jurdica nohacen sino traducir en lo concreto una norma qut ya reconoca ese derecho de un modo genrico.

3 La mayor novedad en este sentido es la previsin por la Ley 29/1998, de los Juzgados de lo Con-tencioso-Administrativo, habindose creado 65 en 1998 RD 1647/1998, 89 en 1999 RD 143/1999y 15 en el 2000 RD 347/2000.

4 La Sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 26 de junio de 1985 declar inconstitucio-nal la limitacin de los poderes del juez en sede cautelar a la sola suspensin de los actos recurridos. Porlo que se refiere a la atencin, tambin notable, prestada por otros tribunales constitucionales europeos,por los rganos supremos de la jurisdiccin contcncioso-administrativa de esos pases, cfr. E. GARCA DEENTERRA, La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-admi-nistrativo espaol, Civitas, 2a edicin, Madrid, 1995, pp. 347 a 349 en notas al pie.Tambin es una materia que ha suscitado reiteradamente la atencin del Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas, cfr. E. GARCA DE ENTERRA, ibidem, passim, G.C. RODRGUEZ IGLESIAS, La tutelajudicial cautelar en el Derecho Comunitario en El Derecho Comunitario y su aplicacin judicial, Madrid1993, M. BACIGALUPO y J.A. FUENTETAJA PASTOR, Fumus boni iuris, periculum n mora y equilibrio deintereses como presupuestos de la tutela cautelar comunitaria, en REDA, nm 94, 1997

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Medidas cautelares de lo contencioso administrativo...

ya viejo principio formulado en Italia en el primer tercio del siglo5segnel cual la necesidad del proceso para obtener razn no puede convertirse enun dao para quien tiene la razn del que deriva directamente el derecho ala tutela cautelar.

Estas lneas introductorias tienen como objeto, muy importante dentrode la argumentacin que voy a seguir, establecer la filiacin jurdica de la tu-tela cautelar a la que tendremos que acudir para fijar su esencia como figurajurdica, aquello sin lo cual no podemos hablar de tutela cautelar. Y esto esmuy til a mi propsito presente pues me va a aproximar al contenido esen-cial del derecho a la tutela cautelar como manifestacin de la tutela judicialefectiva.

B. OBJETO DEL TRABAJO

No hay duda, por todo lo expuesto anteriormente, de que estamos anteuno de los debates jurdicos de la dcada. La preocupacin doctrinal es gran-de como lo prueba la multitud de estudios, comentarios y notas varias quehan visto la luz. La materia ha sido una de las protagonistas estelares de la ci-tada reforma legislativa de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Losjueces ordinarios no paran de pronunciarse acerca de peticiones de justiciacautelar. Tambin el Tribunal Constitucional, interpretando los artculos 24,106 y 117.3 de la Constitucin, ha terciado a menudo en esta cuestin.

La presente aportacin, lejos d abordar todas las cuestiones que estnplanteadas, tiene un objeto limitado: reflexionar en torno a las exigenciasconstitucionales en la materia. Ms precisamente, aqu slo son de interslos condicionantes que derivan del artculo 24.1 CE, esto es, de la protec-cin de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos. Cabe anotro planteamiento de la constitucionalidad de la tutela cautelar que no seva a abordar, ste de carcter funcional en tanto que est vinculado a lapotestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artculo117.3 CE6 .

Aun cuando, como no poda ser de otro modo, se aludir a sentenciasdel Tribunal Constitucional, el objetivo prioritario no es revisar lo dichopor l 7 sino aportar nuevas lneas de discusin sobre un problema que, ami juicro, dista mucho de estar resuelto como es el de las exigencias consti-

5 Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, s.a, I, pp.146 y ss., en la formu-lacin del principio y CALAMANDREI, bitroduzioni alio studio sitematico deiprovvedimenti cautelan, Pado-va, 1936, p. 20, en la evolucin del principio hacia la garanta de una tutela cautelar.

6 Cfr., acerca de las dos vertientes constitucionales de la tutela cautelar, E. GARCA LLOVET, Tute-la cautelar y Jurisdiccin Contenciosa. Fundamentos constitucionales, en Repertorio Aranzadi TribunalConstitucional, 10 de septiembre de 1998, pp. 295 y 296.

7 Este trabajo ya est hecho y de un modo brillante por varios autores. Por todos, M. ORTELLSRAMOS, Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la tutela judicial cautelar en materias no penales(1981-1996), en Tribunales de Justicia, nm. 6, 1997, pp. 623 y ss.

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tucionales en materia de medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativa 8.

II. CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA TUTELACAUTELAR

A. LA TUTELA CAUTELAR ES UN DERECHO FUNDAMENTAL QUE SE ASIENTAEN EL ARTCULO 24.1 CEEste estudio parte de lina premisa que, por ser pacfica, no voy a detener-

me en justificar mayormente. Este punto de partida es que el derecho a unatutela cautelar es un derecho fundamental y que la sede constitucional enque se asienta es el derecho a la tutela judicial efectiva recogido por el artcu-lo 24.1 de nuestra Constitucin. Son muchas las sentencias del TribunalConstitucional que as lo afirman. Sirva como ejemplo la STC 148/1993, de29 de abril, que dice que:

la efectividad que se predica de la tutela jurdica respecto de cualesquieraderechos e intereses legtimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadasmedidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuroque recaiga en el proceso.

B. POSICIN MAYORITARIA ACERCA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DELA TUTELA CAUTELAR COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Es igualmente incontrovertido que el derecho fundamental a la tutelacautelar impone que la ejecucin pueda ser sometida a la decisin de un Tribu-nal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelvasobre la suspensin ( STC 66/1984, de 6 de junio).

De esta exigencia se sigue, tambin de un modo pacfico, que es contra-rio al contenido esencial de tal derecho que el legislador prohiba de un modoabsoluto la suspensin de un acto o norma emanados de una autoridad p-blica porque, en definitiva, est impidiendo que se pueda plantear ante unjuez la ejecutividad de ese acto o norma 9.

8 Otros aportes recientes son, fuera de la ya clsica batalla emprendida por E. GARCfA DEENTERRIA, ibidem, passim y el ya citado trabajo de GARCA LLOVET, la nota al ATC 258/1996, de 24 deseptiembre, de I. BORRAJO INIESTA en Tribunales de Justicia, 1997/1, pp. 124-126, T. LPEZ-FRAGOSOLVAREZ, Las medidas cautelares en la nueva Ley de la Jurisdiccin Contcncioso-Administrativa en Tri-bunales de Justicia, 1999/8-9, pp. 726 a 729, y, de un modo ms tangencial, F.A. CASTILLO BLANCO, Lanueva regulacin de las medidas cautelares en la LJCA de 1998, en Poder Judicial 52, 1998, pp. 281 y ss.,V GlMENO SENIDRA, El nuevo sistema de medidas cautelares en la LJCA de 1998 en Libro Homenaje aRamn Martn Mateo, Tirant lo Blanch 2000, pp. 2249 y ss

9 Vid., por todas, STC 238/1992, de 17 de diciembre, sobre la cuestin de inconstitucionalidad dela Ley de Fincas Manifiestamente Mcjorablcs en tanto que prohiba la suspensin del Decreto de califica-cin de la finca como mcjorablc impugnado en va contcncioso-administrativa.

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Un amplio sector de la doctrina cree que aqu acaban las exigencias delartculo 24.1 en materia de tutela cautelar. Sostienen que es indiferente alcontenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva la regla de Derechoque rija el pronunciamiento del juez. Y sobre la base de esta interpretacinrestrictiva del artculo 24.1 CE, que deja manos libres al legislador para esta-blecer uno u otro rgimen jurdico de medidas cautelares, se ha venido enconstruir un sistema de tutela cautelar que gira en torno al criterio de la pon-deracin inters publico-inters privado.

Las sentencias del Tribunal Constitucional relativas a este derecho sonsiempre tan matizadas en un intento de dar una respuesta adecuada al casoconcreto que resulta muy fcil localizar en ellas pasajes que tomados inde-pendientemente, desligados del contexto, permitan sostener concepcionesms extensas del contenido esencial del derecho a la tutela cautelara* artcu-lo 24 10. Sin embargo, resulta obvio que el sentido general de su jurispruden-cia en este punto est en la lnea del sector doctrinal mayoritario, esto es, queacoge una interpretacin muy limitada de la extensin del contenido consti-tucional de este derecho. Es lgico pensar que si fuera otro el planteamientobsico del Tribunal Constitucional los jueces y tribunales ordinarios no usa-ran para fundar sus resoluciones de tutela cautelar de un modo tan constan-te como ocurre en la actualidad el criterio de la ponderacin de intereses.

En resumen, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias se in-clinan en su mayora por una interpretacin restrictiva del contenido consti-tucionalmente necesario de la tutela cautelar como derecho fundamental. Yni siquiera extraen todas las consecuencias que en buena lgica se derivan dela posicin que propugnan. Me estoy refiriendo, claro est, a que la tesis queinforma estas opiniones doctrinales y estos pronunciamientos judiciales ofre-ce base suficiente para afirmar que el artculo 24.1 de la Constitucin ampa-ra un poder general en manos del juez para adoptar la medida cautelar queen cada caso fuese necesaria sin ser aceptable la restriccin de estas facultadesque supone habilitar al rgano jurisdiccional solamente para suspender laejecutividad del acto administrativo. En efecto, en los casos en que esta sus-pensin no tenga eficacia alguna para tutelar cautelarmente la situacin jur-dica que el particular alega como fundamento de su reclamacin negar porcompleto la posibilidad de que el juez pueda adoptar otro tipo de medida,cualquiera que sta sea, incluso de contenido positivo, produce en esencia losmismos efectos que impedir que se plantee ante un juez la ejecutividad deun acto o norma, pues en uno y otro caso se elimina de manera absoluta laposibilidad... de asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudieradictarse en el proceso contencioso-administrativo, y ello es evidentemente con-

'0 En este trabajo tambin se recogen ideas expresadas en ocasiones por el Tribunal Constitucionalque no pueden conducir a la afirmacin de un contenido constitucional de esc derecho ms amplio que elque generalmente le viene siendo reconocido, pero no como un fin en s mismo como medio de atesti-guar que el Tribunal Constitucional acoge la tesis que aqu,se sostiene sino para alejar la sospecha deque lo que se pretende argumentar, aun pudiendo ser muy interesante, no tiene apoyo constitucional.

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trario al artculo 24.1 CE pues con ello se vendra a privar a los justiciables deuna garanta que, por equilibrar y ponderar aquellas prerrogativas, se configuracomo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ' ' .

C. TESIS PROPUESTA

1. El artculo 24.1 CE contiene un cierto mandato al legislador

No estoy convencido de que esa interpretacin limitada del artculo 24.1CE que hace la mayor parte de la jurisprudencia y la doctrina sea la msacertada. Vislumbro que no es as. En primer lugar, no creo que al artculo24.1 CE le sea completamente indiferente la regla de Derecho que vincula alrgano judicial a la hora de decidir acerca de la tutela cautelar. Consideroque en esa regla de enjuiciamiento hay dos elementos que en cierta medidas son constitucionalmente preceptivos: a) la extensin de los poderes caute-lares del juez en el sentido apuntado en el apartado anterior; b) los criteriosque deben valorar los rganos jurisdiccionales para decidir si otorgar o no lamedida instada, cuestin sta que abordar a continuacin.

Entiendo, en definitiva, que el artculo 24.1 CE contiene un cierto man-dato al legislador en lo referente a estos criterios. Para definir su amplitudhay que acudir al fundamento constitucional de la tutela cautelar, que no esposible hallar sino en la esencia de la figura. Y es en este momento donde re-sulta tilsima la alusin ut supra a la filiacin jurdica de la tutela cautelar.Este instituto, como evidencian sus orgenes, se configura como instrumentopara impedir que la necesidad del proceso para obtener razn se convierta en undao para quien Mene la razn. Es de esencia a la tutela cautelar, por tanto,que toda su regulacin est informada por la idea del aseguramiento de laefectividad de lo que se acabe resolviendo.

En sentido negativo procede concluir que no tiene sentido, es ms yo di-ra que es contrario a su esencia y por ello a su fundamento constitucional,que el legislador, usando de un margen de apreciacin que no pretendo ne-garle, haga depender la adopcin o no de la medida solicitada de una cir-cunstancia completamente ajena a si el proceso impide o no la efectividad realde la sentencia. Y esto es precisamente lo que ocurre cuando el legislador fijacomo criterio de enjuiciamiento en sede cautelar la ponderacin de interesesen presencia.

A mi modo de ver , y aqu ya estoy adelantando la segunda parte de miargumentacin, la ponderacin de los intereses pblicos y privados privile-giando la consecucin de aqullos aun a costa de un cierto sacrificio de stostiene inequvoco apoyo constitucional, pero evidentemente su sede en el

11 Ambas citas son de la STC 238/1992 antedicha.

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sistema constitucional no es la tutela cautelar ex artculo 24.1 CE, sino elprincipio de eficacia de la actuacin de la Administracin pblica consagra-do en el artculo 103.1 CE, que, a su vez, tiene su propia configuracin esen-cial. Dejemos para un momento posterior el desarrollo de esta premisa quepor ahora basta con que quede apuntada.

En sentido positivo, la esencia indicada de la tutela cautelar determina queel criterio que fije el legislador para dilucidar si procede la suspensin cautelarde un acto o de una medida debe ser la concurrencia o no en el caso concreto decircunstancias que impidan o dificulten la efectividad real del derecho que ensu da reconozca la sentencia 12. Merece notarse que hasta el momento slo hehablado tpericulum in mora; an no he hecho entrar en juego a la aparienciade buen derecho o, en su formulacin dsica, fumus boni iuris.

En resumen, el artculo 24.1 CE obliga a que el criterio valorativo quenormativamente se establezca para sujetar al juez a la hora de decidir sobremedidas cautelares debe estar integrado por una circunstancia conectada conla efectividad del resultado del proceso y no por un parmetro que no lo estcomo es la ponderacin de intereses en conflicto. A partir de aqu el derechoa la tutela cautelar es de configuracin legal, de modo que el legislador tieneun margen de apreciacin, slo vinculado por el principio de interdiccin dela arbitrariedad de los poderes pblicos del artculo 9.3 CE, para definir esecriterio de juicio. En consecuencia, a l le corresponde decidirse por exigiruna mayor o menor certidumbre en el riesgo que representa que la duracindel proceso frustre el derecho del particular o, incluso, por requerir una ma-yor o menor apariencia de buen derecho. Y es que elfumus tiene una ntimaconexin con este peligro, pues cuanto mejor fundada aparezca prima facie lapretensin del particular ms posibilidades hay de que se concrete el riesgode venimos hablando.

2. El artculo 24,1 CE no recoge un Derecho absoluto

El artculo 24 de la Constitucin se ha revelado como uno de sus pilaresfundamentales como lo demuestra el gran volumen de decisiones del Tribu-nal Constitucional que protagoniza. Pero es slo eso un pilar de los muchosque contribuyen a sostener la construccin constitucional. Dicho de otromodo, en el sistema constitucional no se puede hablar de derechos o de prin-cipios jurdicos absolutos. Todos ellos tienen sus lmites que resultan de laconvivencia con otros derechos o principios jurdicos que tambin han mere-cido la proteccin privilegiada del constituyente.

12 Es en este punto muy ilustrativa la STC 66/1984, de 6 de junio, que entiende que el derecho a latutela judicial efectiva resultara violado, sin necesidad de acudir a ninguna ponderacin de intereses, si lano suspensin implica para las hiptesis estimatorias del recurso, difciles frmulas reintegrativas ( o ) situa-ciones irreversibles (o da lugar ) de una u otra forma (a) limitaciones carentes de justificacin respecto al accesoa la jurisdiccin.

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En este caso es la posicin jurdica especial que nuestra Constitucin re-conoce a la Administracin pblicabsicamente en el artculo 103.1 CEla que va a suponer una seria restriccin al derecho fundamental a la tutelacautelar enunciado por el artculo 24.1 CE. Es cierto que el artculo 24.1 CEse encuentra situado dentro de la Constitucin en una zona privilegiadamientras que el 103.1 CE est fuera de la misma. Tambin lo es, no obstante,que la preferencia que lleva aparejada esa localizacin es una muy concreta:la proteccin adicional a travs del recurso de amparo. En otras palabras, nose puede argumentar que, por s sola, la situacin del derecho a la tutela cau-telar entre los derechos fundamentales le d un valor prevalente frente a cua-lesquiera otras previsiones constitucionales.

3. La posicin constitucional de la Administracin pblica.Consecuencias sobre el derecho a la tutela cautelar

3.1. La Administracin pblica sirve los intereses generales

En nuestro sistema constitucional el dato que define de un modo msesencial a la Administracin pblica es que no persigue intereses propios si-no que su razn de ser es la persecucin de los intereses generales. Cuando seintenta construir la posicin jurdica de la Administracin pblica nunca hayque olvidar que el artculo 103.1 CE se encabeza diciendo que la Adminis-tracin pblica sirve con objetividad los intereses generales... Esta finalidadque preside su actividad es la que justifica las prerrogativas de que la Admi-nistracin Pblica disfruta cuando acta. Por lo que aqu interesa es la per-secucin eficaz de los intereses generales ntese que el principio de efica-cia de la accin administrativa est consagrado en el mismo artculo 103.ICEde un modo indisoluble a la afirmacin inmediatamente anterior de que esaaccin administrativa debe estar destinada a servir con objetividad los intere-ses generales la que hace de sostn a las potestades administrativas de au-totutela en su vertiente de presuncin de legalidad y de ejecutividad de losactos administrativos 13.

En consecuencia, el conflicto viene planteado en los siguientes trminos:a) los actos administrativos, en tanto que persiguen el cumplimiento de losintereses generales, son ejecutivos y, en muchas ocasiones la eficaz consecu-cin de dichos intereses exige que esa condicin no se suspenda por efecto

13 En la STC 22/1984, de 17 de febrero, que la potestad de la Administracin de autoejecucin de lasresoluciones y actos dictados por ella se encuentra en nuestro Derecho positivo vigente legalmente reconocida yno puede considerarse que sea contraria a la Constitucin.... el art.103 reconoce como uno de los principios a losque la Administracin Pblica ha de atenerse el de eficacia con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Sig-nifica ello una remisin a la decisin del legislador ordinario respecto de aquellas normas, medios e instrumen-tos en que se concrete la consagracin de la eficacia. Entre ellas no cabe duda de que se puede encontrar la po-testad de autotute/a o de autoejeciicin practicable genricamente por cualquier Administracin Pblica.

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del recurso planteado por un particular que se considere injustamente perju-dicado; b) los particulares, cuando consideren que un acto administrativoque le afecte negativamente no es conforme a Derecho y, en consecuencia, leperjudica injustamente, tiene derecho a solicitar la tutela judicial por mediodel oportuna recurso y tiene tambin derecho a que el contenido de la reso-lucin que ponga fin al proceso pueda efectivamente ser ejecutado. Y con es-te objetivo tiene derecho a instar que durante el proceso se adopten las medi-das cautelares adecuadas.

Ambas posiciones jurdicas la de la Administracin Pblica y la delparticular tienen evidente apoyo constitucional. Pero las dos no puedenser protegidas porque son contradictorias. Una de ellas debe ceder y, dada laprevalencia intrnseca de los intereses pblicos sobre los privados, sern stoslos sacrificados. En virtud del principio de proporcionalidad, que tambinvincula constitucionalmente la actuacin de los poderes pblicos a travs dela interdiccin de la arbitrariedad proclamada por el artculo 9.3 CE, no sepuede aceptar la persecucin de un inters general insignificante a costa del ex-traordinario sacrificio de un inters privado. Por ello, cuando el perjuicio quesufrira el inters particular de no adoptarse la medida cautelar fuese nota-blemente superior al que resultara para el inters pblico en caso de que sse otorgara dicha medida se invierte la solucin del conflicto planteado: sesacrifica el inters pblico en favor del inters privado que viene satisfechocon la concesin de la medida cautelar14.

sta es la verdadera razn de ser de la tan recurrente en la jurisprudenciaponderacin inters pblico-inters privado. No que sea un parmetro vli-do constitucionalmente para definir la extensin de la tutela cautelar, sinoque es el criterio para resolver el conflicto entre el derecho fundamental a latutela cautelar y las potestades de autotutela de la Administracin pblicaque se apoyan en la dedicacin de stas al servicio de los intereses generalesy en el subsiguiente principio de eficacia que debe presidir sus actuaciones(art. 103 CE).

3.2. La Administracin pblica sirve los intereses generales con objetividad ypleno sometimiento a la ley y al Derecho

La posicin jurdica especial que constitucionalmente se reconoce a laAdministracin pblica tiene un segundo elemento esencial que forma unaunidad indisoluble con el anterior. Me refiero a la sujecin de la Administra-cin pblica a la ley y al Derecho. Es intuitivo y, en consecuencia, no necesi-

H Son muchas las sentencias en las que late este planteamiento. Vid., por todas, la muy recienteSTS 72/2000, de 1 de febrero ( y la jurisprudencia all citada), en la que se puede leer cuando las exigen-cias de ejecucin del inters pblico presente sean reducidas, bastarn perjuicios de escasa entidad para provocarla suspensin y, por el contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran intensidad, slo perjuicios de muy ele-vada consideracin podrn determinar la suspensin de la ejecucin.

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ta mucha argumentacin que este sujeto debe perseguir la obtencin de losintereses generales con pleno sometimiento al ordenamiento jurdico. Mien-tras as lo haga disfrutar de las prerrogativas que ste le reconoce y que tie-nen cobertura constitucional en el artculo 103.1 CE. Y entre ellas est la deautotutela en su vertiente de ejecutividad de sus actos y disposiciones que tie-ne como corolario, como he expuesto en el epgrafe anterior, que el criteriocentral en materia de tutela cautelar sea la ponderacin de intereses.

Ahora bien, por mucho que una actuacin de la Administracin pblicaest destinada a la consecucin del inters general y por muy importante queste sea, si no se ajusta a los cauces previstos por el Derecho para el ejerciciode las potestades pblicas o, aun ms claro, si no se ampara en una potestadlegalmente atribuida, respecto de ese acto o disposicin no puede la Admi-nistracin hacer valer sus prerrogativas.

Esta afirmacin, que me parece tan indiscutible, tiene consecuencias detremenda importancia en el terreno que nos ocupa. En efecto, de ella se deri-va, a travs de una sencilla operacin de concrecin de lo general a lo parti-cular, que las actuaciones antijurdicas de una Administracin pblica nopueden beneficiarse del principio de autotutela previsto solamente paracuando la actuacin sea conforme a Derecho, siendo exigible conforme al ar-tculo 106.1 CE 15, que declara la fiscalizacin plena, sin inmunidades delpoder, de la actuacin administrativa, la posibilidad de que los jueces y tribu-nales puedan apreciar estas circunstancias en tiempo til en una instanciaprocesal lo menos alejada posible del momento en que se suscita el conflictoresolviendo lo que en cada caso mejor se corresponda con la tutela judicialefectiva de los derechos e intereses legtimos de los administrados.

Opino, en conclusin, que se hace imprescindible un juicio anticipadoacerca de la legalidad de la actuacin administrativa. De l depender que laAdministracin pueda hacer o no valer los privilegios que le asisten como de-positario del inters pblico. Si resulta prima facie que la Administracin ac-tu prescindiendo de los cauces jurdicos establecidos al efecto no podr pre-tender que el juez, al decidir sobre la concesin o no de una medida cautelar,haga jugar en su favor la prevalencia de los intereses pblicos.

En estos supuestos el juez en sede de justicia cautelar debe limitarse, tal co-mo expusimos en el epgrafe II.C.l, a ponderar circunstancias estrictamente li-gadas a la efectividad real de la sentencia, de suerte que si esa valoracin ponede manifiesto un riesgo de que una eventual sentencia favorable al administra-do no pueda ser efectivamente ejecutada el juez debe contrarrestar ese riesgootorgando una medida cautelar. Precisamente porque su funcin es garantizarla efectividad real de la sentencia favorable al administrado, la medida cautelarse hace ms imprescindible cuantas ms sean las probabilidades de que la sen-tencia final estime la posicin jurdica alegada por el particular, esto es, cuantomejor fundada aparezca ictu oculi dicha situacin jurdica individualizada.

15 Hacen jugar el artculo 106 CE, entre otras, las SSTC 238/1992, 148/1993 y 78/1996.

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Esta construccin de la tutela cautelar, al derivar directamente del juegocombinado del artculo 24.1 CE y 103.1 CE, vincula al legislador a quin s-lo le resta que no es poco como mbito de libre apreciacin la gradua-cin del riesgo en la demora y de la verosimilitud del derecho del particularnecesarios para que sea procedente el otorgamiento de la medida cautelar.

4. Resumen de la tesis propuesta

En resumen, la tesis que aqu se intenta defender consiste en que de losartculos 24.1 CE y 103.1 CE, resulta con carcter vinculante para el legis-lador que en toda decisin tomada en sede de justicia cautelar cuando unode los protagonistas es una Administracin pblica actuando como tal, eljuez debe anticipar el enjuiciamiento prima facie de los siguientes extremos yhacerlo por el orden que se indica:

a) Verificar si la Administracin actu o no conforme a Derecho. Estejuicio anticipado acerca de la apariencia de legalidad de la actuacin dela Administracin se convierte en la piedra angular del sistema, pues desu resultado dependen los criterios subsiguientes a tener en cuenta.b) Si esa primera verificacin es positiva el criterio fundamental en laconcesin de la medida cautelar ser la ponderacin inters pblico-inte-rs privado dando preferencia a aqul salvo los supuestos de grandesproporcin, esto es, cuando en el caso concreto el sacrificio del in-ters privado supere notablemente el que resultara para el inters pbli-co de otorgarse la medida cautelar solicitada.En estos casos se conceder la medida cautelar si, adems, se acreditan elpericulum in mora y t\fumus boni inris.c) Si, por el contrario, la actuacin de la Administracin es antijurdica eljuez debe olvidarse de la ponderacin de intereses y fijarse directa y ex-clusivamente en si concurren el periculum in mora y el fumus boni inris enel grado establecido por el legislador. En estos casos el inters pblico pormuy transcendente que sea no puede ser usado para justificar la denega-cin de una medida cautelar.

Esta tesis abre la puerta a algunas preguntas que es difcil contestar apriori. En primer lugar, cul ser la extensin del juicio anticipado acerca dela legalidad de la actuacin administrativa que lo diferencie del juicio defondo a realizar en la sentencia? Para apreciar en este momento la ilegali-dad del comportamiento de la Administracin pblica, basta una simpleapariencia o es necesario que sea particularmente manifiesta? Tiene el le-gislador plena disposicin de estos extremos? Qu conexin se establece en-tre el juicio anticipado acerca de legalidad de la actuacin administrativa y laverificacin de la verosimilitud del derecho o inters legtimo del reclaman-te?

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III. OBJECIONES, VENTAJAS Y ARGUMENTOS A MAYORABUNDAMIENTO RELATIVOS A LA TESIS PROPUESTA

De entrada es importante que quede claro que, en mi opinin, la tesispropuesta en los distintos apartados del epgrafe II.C. es la que ms se ajustaa nuestro sistema constitucional. No obstante, he considerado oportuno des-tinar unas lneas a desvirtuar eventuales crticas y a apuntar algunos argu-mentos a mayor abundamiento en apoyo de mi tesis.

A. ACERCA DE LAS PRERROGATIVAS DE DECISIN PREVIA Y DE PRESUNCINDE LEGALIDAD

Seguramente habr quien sostenga equivocadamente que esta tesis aca-ba con los imprescindibles privilegios de la Administracin de decisin pre-via y presuncin de legalidad. Bien mirado, sin embargo, estas prerrogativasse agotan en que la Administracin decide ejecutivamente sin necesidad deacudir a los Tribunales y que esa decisin se presume conforme a Derecho,pero con presuncin inris tantum, esto es, que puede ser destruida poniendode relieve su ilegalidad. Acreditada, incluso prima facie en sede de tutela cau-telar, su ilegalidad el juez debe extraer las consecuencias que sean oportunassin que eso suponga privar a la Administracin de los privilegios precitados

Entenderlo de otro modo sera tanto como conceder a la Administracinun nuevo privilegio que, por otro lado, es contrario a la tutela judicial efecti-va ex artculo 24.ICE: la intangibilidad de la relacin jurdica tal como la hadefinido unilateralmente la Administracin hasta que se dicte sentencia, aunen el caso de que esa decisin previa y unilateral sea patentemente contrariaa Derecho y que exista un riesgo fundado de que la sentencia favorable al ad-ministrado que en su da sea dictada no resulte suficiente para hacer real yefectiva la posicin jurdica que al administrado le reconoce el ordenamientojurdico.

B. UNA MEDIDA CAUTELAR PUEDE PARALIZAR ACTUACIONES PBLICAS DEGRAN TRANSCENDENCIA

Desde el ngulo de su aplicacin prctica, la crtica que con insistencia seopondr a esta propuesta es su virtualidad para paralizar actuaciones pbli-cas de gran transcendencia para los intereses generales con el consiguienteperjuicio para todos. Sin embargo, lo nico cierto desde un punto de vista ju-rdico es que la Administracin pblica disfruta de una serie de prerrogativasjustificadas en la persecucin de los intereses generales y que estas prerroga-tivas, en tanto que suponen una derogacin del normal desenvolvimiento delos derechos e intereses legtimos de los particulares, estn legalmente deli-mitadas. El ordenamiento jurdico, en consecuencia, no ampara las actuacio-

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nes de la Administracin pblica que, fuera de esas prerrogativas, sacrifiquela posicin jurdica de un administrado cualquiera que sea el inters pblicoperseguido.

Y este argumento cobra ms importancia si se parte de que la Administra-cin pblica tiene instrumentos jurdicos suficientes para alcanzar legalmen-te cualquier objetivo de inters general que se proponga. Si aqulla en vez deusarlos opta por perseguir dicho inters a travs de una actuacin contra legemy el juez niega la medida cautelar oportunamente instada con base en la pon-deracin de intereses el resultado final a que nos conduce inexorablemente es-ta prctica es a que la Administracin pblica se habite a utilizar vas distin-tas a las previstas por el ordenamiento jurdico para esos fines en tanto que notiene ningn estmulo para ceirse a las legalmente previstas.

C. LA ADMINISTRACIN PBLICA PIERDE INTERS EN UTILIZAR LA DURACINDE LOS PROCESOS PARA PERJUDICAR AL ADMINISTRADO QUE TIENE LA RA-ZN

Como corolario de las dos cuestiones anteriormente abordadas no pode-mos menos que concluir que un rgimen de medidas cautelares basado in-distintamente en la ponderacin de intereses, aparte de no ser acorde con eljuego combinado de los artculos 24.1 y 103.1 de la Constitucin, tiene con-secuencias prcticas muy negativas.

A las ya indicadas aadamos aqu otra, quiz la ms inaceptable, que esel abuso fraudulento en perjuicio del administrado a quien asiste el derechode la conjuncin de tres factores: a) la decisin previa que goza de presun-cin de legalidad; b) la denegacin de toda medida cautelar cuando hay uninters pblico implicado; c) la insoportable duracin de los procesos. Cier-tamente, cuando en los supuestos de actuaciones administrativas ilegtimasel juez en aras de la proteccin del inters pblico niega una medida cautelarno hace sino blindar la ilegalidad cometida por la Administracin obligandoal particular a soportarla mientras dure el proceso. Y enfatizo la expresinblindar la ilegalidad, porque debido a la largusima duracin media de losprocesos contencioso-administrativos hay muchos administrados que desis-ten de su accin o, directamente, no la interponen, buscando como mal me-nor un acuerdo con la Administracin, la cual consciente de este fenmeno,no duda en provocar esta situacin ya sea con dolo, ya sea por negligencia.

Dicho con otras palabras, con este modo de configurar la justicia cautelar,cuando la Administracin pblica sacrifica injustamente el derecho de unparticular puede hacer jugar a su favor la necesidad de este ltimo de seguirun procedimiento administrativo y un proceso judicial para obtener la razn.Basta, para ello, conque en va administrativa y contencioso-administrativase reafirme en su posicin inicial a sabiendas de que es ilegal abocando al ad-ministrado a un largo proceso con la inseguridad aadida de que la sentenciafinal favorable pueda ser insuficiente para satisfacer el derecho o inters leg-

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timo reconocido por la ley al administrado. ste, ante esta perspectiva nadahalagea, desiste de perseguir la tutela judicial de su posicin jurdica y op-ta por transigir con la Administracin pblica aun cuando tenga que dejarseen el envite parte de su derecho o inters.

Aunque se podra oponer que en este planteamiento se parte de un com-portamiento ilegal intencionado de la Administracin pblica perfectamenteincardinable en el concepto de mala fe, creo que no se pueden perder de vistados consideraciones: a) sta y no otra es la realidad en ms ocasiones de loque sera deseable 16; b) lo criticable desde un punto de vista jurdico no esque la Administracin pblica acte con mala fe intentando aprovecharse deuna situacin de ventaja, sino que un sistema deje objetivamente espaciosabiertos a la sospecha.

La posicin aqu propugnada presenta la ventaja de cerrar esos espaciosporque la Administracin pblica pierde inters en utilizar la duracin de losprocesos para perjudicar al administrado que tiene la razn desde el momen-to en que ste puede, poniendo de relieve ante el juez en sede de justicia cau-telar la ilegalidad de la actuacin administrativa, la verosimilitud de suderecho o inters legtimo y el periculutn in mora, obtener desde un estadiomuy temprano del proceso un reconocimiento de su posicin jurdica, cierta-mente provisional y pendiente de la sentencia final, pero inestimablementetil, tanto que en muchos casos supondr el desistimiento de la accin porparte de la Administracin pblica, con lo cual se producira un nuevo efectopositivo como es la disminucin del nmero de procesos que aliviara la si-tuacin de atasco que sufre la jurisdiccin contencioso-administrativa.

D. ARGUMENTO A CONTRARIO

Permtaseme para finalizar un argumento a contrario. A nadie se le ocu-rrira defender que acreditado el derecho o inters legtimo del particular enel proceso la sentencia debiera negarse a protegerlo si su reconocimiento im-plicase un perjuicio para el inters pblico por muy importante que ste fue-se. Para estos casos, de todos es sabido, la ley prev un mecanismo de expro-

16 Sobre este punto, vanse las ilustrativas palabras de E. GARCA DE ENTERRA cuando en La bata-lla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo espaol,Civitas, 2a edicin, Madrid, 1995, p. 176, dice que La Administracin goza del insuperable poder de laautotutcla, por virtud del cual hace ejecutorias sus decisiones, sean stas las que sean, y es capaz de impo-nerlas de hecho por sus propios medios a los administrados que no las ejecuten o las admitan de grado.Los administradores tendran que ser de sustancia divina si no abusarn con alguna frecuencia de esc for-midable poder que echa sobre el administrado la tremenda carga de un proceso impugnatorio cuyo finalse demora a cuatro, a siete, a diez aos. Es cada vez ms frecuente ese abuso y todos lo sabemos. Con cier-ta habitualidad la Administracin dice a los administrados afectados que es posible que tengan razn, in-cluso que la tienen , pero que va a tardar largos aos en que los Tribunales se la reconozcan por lo quele conviene ms hacer algn convenio..... Del mismo autor in extenso, La lucha contra el abuso de losprocesos: juicios provisionales y medidas cautelares, en Poder Judicial, nm. 20, 1990, pp. 9 y ss.

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piacin de los derechos reconocidos por la sentencia, lo que presupone questa, haciendo triunfar la legalidad sobre el inters pblico, declara su exis-tencia dispensando la tutela solicitada. Entonces, por qu en sede de justiciacautelar la relacin entre el principio de legalidad y el inters pblico ha deser diferente?

IV CONCLUSINEn definitiva, a mi juicio, es claro que la tesis propuesta en el epgrafe II. C.

no slo es la ms acorde con el texto constitucional, sino que en la prcticaproduce efectos muy positivos y en la actualidad muy necesarios en las rela-ciones entre la Administracin pblica y los particulares.

Ahora bien, si la posicin propugnada se sustenta en razonamientos queparecen tan evidentes y sus efectos en la prctica son tan deseables por qususcita tanta oposicin? En primer lugar, porque la Administracin est inte-resada en seguir disfrutando en la prctica de un privilegio que la ley no lereconoce y cuya virtualidad prctica, como queda expuesto en el apartado II.D. 3., va mucho ms lejos de una simple demora en la condena. En el restode instancias en que se aprecia esta oposicin se debe, a mi modo de ver, aque una tesis como la aqu propugnada supone un cambio radical en el rgi-men jurdico de las medidas cautelares y, en ltimo trmino, en las relacionesAdministracin-administrado. Y ya se sabe que todo nuevo planteamientogenera rechazo en los que estn habituados a convivir con el anterior. Sinembargo, considero que es tan indiscutible que la Administracin pblicacuando acta ilegalmente no puede pretender beneficiarse de los privilegiosligados a la persecucin de los intereses generales que me atrevo a aventurarque antes o despus tendr que triunfar esta tesis hoy minoritaria.

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medidas cautelares en lo contencioso administrativo y constitución (juan hernández)

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