Matriz de comentarios del Proyecto de Modificación de la Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios

(Resolución de Consejo Directivo N° 102-2010-CD/OSIPTEL)

Artículo del

Proyecto

Artículo Primero.- Incorporar el Título VII –Régimen de Infracciones y Sanciones– a la Directiva que

establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 015-99-CD/OSIPTEL y modificatorias. Este Título constará de los artículos 55º, 56º, 57º y 58º con los siguientes textos:

“TITULO VII

RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

CAPITULO I NORMATIVA APLICABLE

Artículo 55º.- Sanciones

Las empresas operadoras serán sancionadas en los casos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en la presente Directiva, de acuerdo al procedimiento y disposiciones previstas en la Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, y en las normas que sobre la materia emita el OSIPTEL.

CAPITULO II SANCIONES

Artículo 56°.- Infracciones leves

Constituyen infracciones leves, los incumplimientos por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 5º, 6º, 12º, 13º, 17º, 22º, 24º, 33º, 53º y 54º. Artículo 57°.- Infracciones graves

Constituyen infracciones graves, los incumplimientos por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 8º, 19º, 20º, 21º, 23º, 26º, 27º 29º, 32º, 38º, 42º, 43º y 50º.

Artículo 58°.- Infracciones muy graves

Constituyen infracciones muy graves, los incumplimientos por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes artículos: 9º y 10º.”

Comentarios

EMPRESAS OPERADORAS: TELMEX PERÚ S.A.:

Sin perjuicio que, saludamos la iniciativa de OSIPTEL en procurar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, consideramos que existen algunas precisiones que deben ser tomadas en cuenta en la tipificación de infracciones y sanciones, a fin de que las mismas no vulneren principios constitucionales y del derecho administrativo sancionador. A través de este proyecto se modifica la Resolución de Consejo Directivo No. 015-99-CD/OSIPTEL introduciéndose un nuevo capítulo referido al “Régimen de infracciones y sanciones” estableciendo no sólo con qué tipo de infracciones correspondería calificar a los incumplimientos de cada una de las obligaciones de la Directiva, sino también adecuando dichas infracciones al rango de sanciones y multas establecido en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, la Ley de Desarrollo). En ese sentido, de prosperar la modificación de la Directiva en los términos propuestos en el proyecto bajo comentario, se tipificaría de manera objetiva cada uno de los referidos incumplimientos,

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calificándolos de infracciones leves, graves o muy graves, tipificando además la sanción a imponerse por cada infracción. Sin embargo, consideramos que la tipificación, tanto de infracciones como de sanciones, realizada en los términos del referido proyecto vulneraría los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad del derecho administrativo sancionador, establecidos expresamente tanto en la Constitución como en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), de acuerdo a los siguientes fundamentos. a) Los Principios de Legalidad y Tipicidad.- El principio de legalidad se encuentra establecido en el literal d) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución, el cual indica que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Asimismo, el numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG establece expresamente que “las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”

Sobre el principio en cuestión el Tribunal Constitucional ha señalado que el mismo exige no sólo que las infracciones y las respectivas sanciones – tanto penales como administrativas – estén establecidas expresamente, sino que dichas infracciones estén claramente delimitadas, estableciendo de manera precisa cómo se configura cada infracción. De lo contrario, en caso se establezcan infracciones cuyos incumplimientos no han sido claramente establecidos, se estaría vulnerando el presente principio constitucional y en esa medida, la norma en cuestión resultaría inconstitucional. En efecto, en la Sentencia recaída en el Exp. No. 2192-2004-AA/TC de fecha 11 de octubre de 2004, el Tribunal Constitucional señaló que “el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones”. Ello, en tanto “el principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático” Más adelante, la misma sentencia establece que dicho principio de legalidad comprende a su vez el principio de tipicidad, indicando al respecto “que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador”. En esa línea, más adelante indicó que el principio de tipicidad, “constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”. En ese sentido, el referido intérprete constitucional indicó que “el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definan sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”. Atendiendo a ello, en el caso concreto resuelto en la sentencia citada, el Tribunal Constitucional determinó que el solo establecimiento de meros incumplimientos de normas establecidas en una ley o reglamento, imponiendo además una sanción grave para dichos incumplimientos, vulneraba el principio de tipicidad y por tanto de legalidad, en tanto resultan disposiciones indeterminadas e imprecisas, motivo por el cual dichas normas resultaban inconstitucionales. En efecto, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional estableció:

“6. En el presente caso, la resolución impugnada que establece la máxima sanción posible en vía administrativa, es decir, la destitución de los recurrentes, tiene como respaldo legal el artículo 28º, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N.° 276, que establece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”.

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7. Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución

que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2,º inciso 24, literal d), de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes”.

Como veremos más adelante, precisamente una situación similar es la que sucede en el presente caso. El proyecto de modificación de la Directiva pretende establecer infracciones por meros incumplimientos a las obligaciones de la Directiva actual, sin establecer de manera clara, precisa y expresa, cómo es que dichos incumplimientos pueden ser considerados infracciones y peor aún, sin precisar cómo es que dichos incumplimientos deben ser analizados para la interposición de sanciones de hasta 350 UIT´s.

En efecto, el proyecto de modificación de la Directiva establece supuestos incumplimientos de manera general, sin indicar cómo es que dichos incumplimientos pueden ser cometidos por los Operadores ni establecer siquiera algunos criterios que deberían ser tomados en cuenta por la autoridad competente para sancionar los mismos. b) El principio de proporcionalidad o razonabilidad.- Otro de los principales límites a la actividad sancionadora del Estado es el denominado principio de proporcionalidad o razonabilidad. De acuerdo con este principio, cualquier decisión del Estado que cree infracciones o delitos, imponga sanciones y en general restringa derechos de los particulares deberá de ser necesariamente proporcional con el objetivo que se busque conseguir. Este principio, como estándar de evaluación constitucional, se encuentra recogido expresamente en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, el cual señala que “cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo (…)”

A nivel legal encontramos una definición de este principio en el numeral 4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG el cual señala que “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.

Dicho criterio ha sido desarrollado de manera expresa por el Tribunal Constitucional, el mismo que ha indicado que para la tipificación de delitos, infracciones y sanciones, las autoridades deben respetar dicho principio

1. Así, en la sentencia recaída en el Expediente No. 003-2005-PI/TC de fecha 09 de

agosto de 2006, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“60. (…) Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la determinación administrativa penitenciaria de la pena. 61. Dentro de ellos, el contexto relevante para efectos del cuestionamiento hecho por los accionantes es el de determinación de la pena, es decir, el momento en que el legislador genera una norma que establece un tipo penal y le impone un cierto tipo de sanción. En este escenario, el principio de proporcionalidad de las penas es una limitación dirigida al ejercicio de las facultades legislativas en materia penal, revelada como el equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito cometido y la pena

1 Si bien el Tribunal Constitucional ha analizado la aplicación del presente principio principalmente desde el ámbito de la

proporcionalidad de las penas, el mismo resulta perfectamente aplicable a la proporcionalidad de las infracciones administrativas, dado que ambos ámbitos corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.

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aplicable prevista por ley. (…) En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. (...)”.

Más adelante, la misma sentencia establece que “de este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona responsable” Posteriormente, en la Sentencia recaída en el Exp. No. 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional ratificó la importancia del principio en cuestión señalando que el mismo “se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, (…) entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad”

2.

Finalmente, el Tribunal Constitucional estableció que “el principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal”.

Ahora bien, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad en cuestión, así como los alcances del mismo, consideramos que la tipificación de infracciones y sanciones en los términos expuestos en el proyecto de modificación de la Directiva vulneraría este principio, dado que las mismas resultan irracionales y desproporcionadas en relación a los incumplimientos imputados y sin tener en cuenta el establecimiento de otro tipo de medidas menos gravosas que las tipificadas en dicho proyecto. En ese sentido, teniendo en cuenta el marco conceptual expuesto, a continuación mencionaremos algunos ejemplos de cómo las infracciones y sanciones que impondría el proyecto de modificación de la Directiva vulnerarían los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad indicados: (i) Respecto a las infracciones leves.

1. El proyecto de modificación de la Directiva establece la inclusión del artículo 56° para tipificar una

serie de incumplimientos a la Directiva como infracciones leves, las cuales de acuerdo a la Ley de Desarrollo de OSIPTEL pueden tener una sanción de entre 0,5 hasta 50 UIT´s.

2. Una de las infracciones incorporadas es considerar que el incumplimiento al actual artículo 6° de la Directiva

3 debe ser considerado como una infracción leve. Sin embargo, el proyecto bajo

2 En esa línea el Tribunal Constitucional indicó que “el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la

consagración constitucional de garantías tales como el principio de legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación de conductas el Legislador (…), cuando determina los límites máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilícito cometido. (…) Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un Derecho de la intervención (…), es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso.(…)”

3 “Artículo 6.- Poder especial y poder general.-

El usuario podrá designar un representante con poderes suficientes para interponer y tramitar su reclamo. El poder a otorgarse puede ser especial o general.

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comentario no establece cómo ni en qué circunstancias dicho incumplimiento puede ser calificado como una infracción, vulnerando ello los principios de legalidad y tipicidad antes indicados.

3. En efecto, si revisamos el referido artículo 6°, el mismo únicamente establece que los usuarios

podrán designar representantes con poderes suficientes para interponer y tramitar sus reclamos, estableciendo además una serie de formalidades que el usuario debe cumplir en relación a dicho poder.

4. Como vemos, se trata en realidad de obligaciones de los propios usuarios, en relación a la

representación que podrían delegar para la interposición y tramitación de sus reclamos. No se trata de una obligación impuesta a los operadores; por tanto en ese sentido no se entiende, y la propuesta de modificación de la Directiva tampoco establece, cómo es que los operadores podrían incumplir dicha obligación.

5. En efecto, el proyecto de modificación de la Directiva no establece cómo los Operadores pueden

incumplir el artículo en cuestión. No se puede apreciar cuál es la conducta tipificada como infracción, dado que se trata de una norma general de incumplimiento que no especifica ni precisa cuál es la conducta a sancionar.

6. Dicha imprecisión y falta de claridad en la determinación de la infracción, implica una clara

vulneración a los principios de legalidad y tipicidad descritos por el Tribunal Constitucional, resultando por tanto, una norma como ésta, inconstitucional.

7. Asimismo, la infracción en cuestión también vulnera el principio de proporcionalidad antes

descrito. En efecto, además de no poder tener clara cuál es la conducta a castigar, la sanción establecida para la presente infracción no resulta proporcional ni racional en relación al supuesto incumplimiento imputado.

8. Así, el establecimiento de una sanción de entre 0,5 hasta 50 UIT´s para el incumplimiento de una

norma referida únicamente a la forma de delegación de poderes por parte de los usuarios resulta abiertamente desproporcionada.

9. Realizando el test de proporcionalidad propuesto por el Tribunal Constitucional podemos decir

que la sanción en cuestión no es idónea en tanto la sanción impuesta no tiene ninguna relación con la obligación establecida en el referido artículo 6° de la Directiva. Como vimos anteriormente, la obligación establecida en dicho artículo está dirigida a los usuarios mas no a los Operadores, motivo por el cual la sanción establecida no tiene ninguna relación.

10. Asimismo, la sanción impuesta tampoco es necesaria, en la medida que existen otras medidas

menos gravosas que cumplen el mismo objetivo. Por ejemplo, la misma Directiva establece en el artículo 22 que cuando los Operadores detecten que el reclamo no cumple con todos los requisitos exigidos en la Directiva, como sería el no acreditar la representación suficiente, los Operadores deben notificar al usuario para que, dentro de un plazo de tres días subsane el error o defecto. Como vemos, se trata de una medida igualmente satisfactoria para proteger los derechos de los usuarios, sin imponer ninguna multa a los Operadores.

11. Finalmente, la sanción impuesta tampoco resulta proporcional en sentido estricto. En efecto, si lo

que se quiere proteger con el artículo 6° es que los usuarios puedan tener la capacidad de ser representados por quienes ellos consideren, resulta desproporcional pretender imponer una sanción de hasta 50 UIT´s en contra de los Operadores. Más aún si tenemos en cuenta que quien está en capacidad de poder cumplir los requisitos de la norma para una representación válida son los propios usuarios y no los Operadores.

(ii) Respecto a las infracciones graves.

Se requiere poder especial formalizado mediante documento privado, con firma legalizada ante el notario público para desistirse, allanarse, conciliar, transigir, someter a arbitraje la pretensión, efectuar el cobro del dinero proveniente de las devoluciones efectuadas por las empresas operadoras y solicitar u ofrecer como medio de prueba el conocimiento detallado del tráfico cursado, originado o destinado al servicio en torno al cual versa el reclamo. Se requiere poder general formalizado mediante carta poder simple para todos los actos relacionados a la tramitación del expediente diferentes a los mencionados en el párrafo anterior”.

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1. El proyecto de modificación de la Directiva establece además la inclusión del artículo 57° para

tipificar una serie de incumplimientos a la Directiva como infracciones graves, las cuales de acuerdo a la Ley de Desarrollo de OSIPTEL pueden tener una sanción de entre 51 hasta 150 UIT´s.

2. Una de las infracciones incorporadas establece que el incumplimiento al actual artículo 20° de la

Directiva4 debe ser considerado como una infracción grave. Sin embargo, el referido proyecto no

establece las circunstancias en que dicho incumplimiento puede ser calificado como una infracción, siendo que además no tiene en cuenta las circunstancias por las cuales dicho incumplimiento podría haberse configurado, vulnerando con ello los principios de legalidad y tipicidad antes indicados.

3. En efecto, de la lectura del referido artículo 20° encontramos que el mismo establece la forma en

que los operadores deben formar y llevar los expedientes de reclamos de los usuarios, estableciendo entre otras cosas por ejemplo, que las páginas que conforman el expediente deben estar numeradas en cada folio o que en el expediente deben constar copias legibles de los documentos del reclamo, en este caso de los recibos correspondientes.

4. Como vemos, se trata de una obligación meramente formal de formación del expediente de

reclamos. Sin embargo, el proyecto de modificación de la Directiva no establece de forma clara y

4 “Artículo 20 - Formación del expediente.-

El reclamo presentado, así como los subsiguientes recaudos, medios probatorios y demás documentos referidos al mismo, deberán formar un expediente cuya organización y conservación se regirá por las siguientes reglas: 1. Los documentos que integren el expediente serán compaginados siguiendo el orden regular y correlativo de las actuaciones; 2. Los documentos que integren el expediente deberán encontrarse unidos físicamente en una carpeta, fólder u otro elemento similar, de forma tal que se preserve su unidad y se permita, al mismo tiempo, la incorporación manual de nuevas páginas; 3. Las empresas que hagan uso de archivos conservados mediante microformas y medios informáticos para el archivo y tramitación de expedientes, de conformidad con la normatividad de la materia, se encontrarán exceptuadas del cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior, salvo para efectos de su elevación al TRASU, conforme al artículo 53 de la presente norma, en cuyo caso sí se requerirá de la presentación de los documentos físicos conforme a lo indicado en el numeral 2 del presente artículo. Asimismo, en caso que el usuario solicite tener acceso al expediente de conformidad con lo establecido con el artículo 23 de la Directiva, la empresa operadora deberá expedir una copia impresa del mismo para su revisión por el usuario; 4. El expediente no podrá exceder de doscientos folios, el exceso dará lugar a la formación de un nuevo cuaderno que pertenecerá al mismo expediente. Si este límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan un solo texto, entonces se mantendrá su unidad; 5. Todas las páginas que conforman el expediente deberán ser debidamente numeradas en cada folio, manteniéndose así durante su tramitación. Los expedientes que se incorporan a otros no continúan su foliatura, dejándose constancia de su agregación y su cantidad de fojas; 6. La empresa operadora asignará al expediente un código o número del reclamo, el mismo que se mantendrá en el transcurso del procedimiento administrativo en primera instancia; 7. De acuerdo a lo indicado, el expediente contendrá, entre otros, la siguiente documentación, ordenada en forma regular y correlativa: a. La carátula del expediente, que deberá consignar como mínimo los datos generales para la correcta identificación del mismo, de acuerdo al formato contenido en el Anexo Único; b. El documento o los documentos en que conste el pedido del usuario si el reclamo se presentó por escrito, y en los demás casos, el documento en que conste el registro de tal reclamo con identificación del pedido, de conformidad con lo establecido por el artículo 29; c. Copias claras y legibles de los recibos correspondientes al período objeto del reclamo, tratándose de reclamos por facturación. En caso la empresa operadora no efectúe directamente la facturación y recaudación de sus servicios, deberá presentar un detalle de las llamadas efectuadas o en su defecto de los servicios prestados al usuario; d. Las Actas, informes y documentos de toda índole producidos por la empresa operadora para resolver el reclamo en primera instancia; e. La Resolución de la primera instancia de la empresa operadora, con su respectivo cargo de recepción; f. Recurso de apelación o queja interpuesta por el usuario; g. Documentos de toda índole presentados por los usuarios. 8. Las empresas operadoras adoptarán las medidas necesarias a fin de preservar la unidad e intangibilidad del expediente de reclamo. El TRASU podrá presumir que no existe ningún tipo de documentación referida al reclamo distinta a la obrante en el expediente”.

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precisa los criterios que se deben tomar en cuenta para incurrir en un incumplimiento a dicha norma. Por ejemplo, no establece si basta con que haya habido un error en la numeración de las páginas para que se configure la infracción tipificada. Tampoco indica si el solo hecho de contar con una copia poco legible del recibo objeto de reclamo ya configura en sí mismo una infracción.

5. En ese sentido, el proyecto de modificación de la Directiva no establece cuál sería el tratamiento

si el incumplimiento al referido artículo 20° se hubiera producido por un simple error o descuido en la forma de archivar o numerar el expediente, más aún teniendo en cuenta que dicho error se puede deber a la gran cantidad de reclamos que son presentados ante los Operadores.

6. Todo lo contrario, el proyecto de modificación de la Directiva únicamente establece una suerte de

cláusula general que no ha sido precisada, dejando así el camino libre no sólo a la arbitrariedad de la autoridad, sino principalmente a la interposición de denuncias por parte de los usuarios por las supuestas infracciones establecidas de manera imprecisa, con el único fin de dilatar el cumplimiento o pago de sus obligaciones, lo cual no puede ser protegido por OSIPTEL.

7. En esa misma línea, la sanción que seguiría a la presente infracción también resulta claramente

desproporcionada. Pretender imponer una sanción de hasta 150 UIT´s por el sólo hecho de numerar incorrectamente el expediente de reclamo o por no contar con una copia legible de los documentos resulta claramente desproporcional con el derecho que se busca proteger con la norma en cuestión, esto es que el expediente del reclamo esté correctamente a disposición de los usuarios así como de la autoridad.

8. Para proteger dicho fin bastaba con imponer una sanción administrativa a la persona encargada

del orden del expediente bastante más leve que la imposición de una multa en los términos propuestos. En ese sentido, la imposición de este tipo de infracciones vulnera los principios de legalidad y proporcionalidad y por tanto resultaría inconstitucional.

9. De igual modo, el proyecto de modificación de la Directiva establece por ejemplo también, que el

incumplimiento al actual artículo 26° de la misma5 debería ser calificado como una infracción

grave, sancionándolo así con una multa de entre 50 y 150 UIT´s. 10. De la lectura de dicho artículo se desprende que el mismo establece la obligación de notificar las

resoluciones de los Operadores en un plazo máximo de diez (10) días hábiles. Sin embargo, el proyecto de modificación de la Directiva no establece ni toma en cuenta las circunstancias en que dicha obligación podría ser aparentemente incumplida, debido a situaciones que escapan al control de los Operadores.

11. Por ejemplo, el proyecto en cuestión no establece qué sucede si dicha obligación es

supuestamente incumplida porque el usuario se cambió de domicilio y no comunicó ello al operador. En esta circunstancia el supuesto incumplimiento se debería a una situación que escapa al control de los Operadores y por el contrario está dentro del control de los usuarios. Sin embargo, el proyecto de modificación establece el incumplimiento en cuestión de manera objetiva, sin precisar qué sucede en situaciones como la descrita, en el que el supuesto incumplimiento podría deberse a situaciones ajenas al control del operador.

12. En ese sentido, la falta de precisión respecto a dichas circunstancias constituye una violación a

los principios de legalidad y tipicidad antes indicados y por tanto la norma en cuestión resultaría inconstitucional.

13. Asimismo, la sanción a imponerse por la infracción en cuestión también resulta claramente

desproporcional. En efecto, pretender imponer una sanción de hasta 150 UIT´s por el solo hecho de no notificar dentro del plazo establecido las Resoluciones de los Operadores es una medida que carece de racionalidad, pues existen otras medias previamente establecidas en la Directiva y mucho menos gravosas que protegen el mismo fin.

14. Por ejemplo, el artículo 25° de la Directiva en cuestión establece que si los Operadores no se

5 “Artículo 26.-Notificación de resoluciones

Las empresas operadoras y el TRASU deberán notificar sus resoluciones en un plazo que no podrá exceder de diez (10) días hábiles contados desde su expedición. Dicha notificación se efectuará en la dirección donde se remiten los recibos por el servicio reclamado o en la que el usuario hubiere señalado por escrito durante el procedimiento de reclamo”.

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pronuncian sobre algún reclamo en los plazos establecidos, el usuario deberá considerar aceptado su reclamo. En ese sentido, el artículo 38 de la misma Directiva establece plazos de resolución máximos entre tres hasta 30 días hábiles como para la resolución de reclamos, dependiendo del tipo de éstos.

15. En esa línea, el incumplimiento de dichos plazos acarrea como sanción que los Operadores

consideren como fundados los referidos reclamos, motivo por el cual pretender imponer una multa adicional de hasta 150 UIT´s por tal incumplimiento resulta claramente desproporcional.

(iii) Respecto a las infracciones muy graves. 1. Finalmente, el proyecto de modificación de la Directiva establece la inclusión del artículo 58° para

tipificar el incumplimiento de los artículos 9 y 10 de la Directiva6 como infracciones muy graves y

por tanto, a ser sancionadas de entre 151 hasta 350 UIT´s. 2. Como se desprende de la lectura de dichos artículos, los mismos obligan a los Operadores a

suspender la ejecución de actos que se encuentren siendo reclamados por los usuarios. Asimismo, buscan que los Operadores no condicionen la solución de dichos reclamos al previo pago de de la retribución correspondiente al objeto del reclamo.

3. Sin embargo, consideramos que los términos establecidos en dicha norma no son claros y

precisos en tanto no tienen en cuenta todas las circunstancias por las cuales podría haberse configurado dicho incumplimiento.

4. En efecto, la norma en cuestión debería tener en cuenta que el referido incumplimiento se podría

deber a situaciones de fallas técnicas o de coordinación debido a la gran cantidad de reclamos que los Operadores pueden tener, pero que no se deben a una actitud dolosa o intencional para perjudicar a los usuarios.

5. En el mismo sentido, el proyecto de modificación de la Directiva tampoco tiene en cuenta las

medidas de cesación de la infracción que los Operadores pudieran tomar al respecto. En esa medida, el proyecto de modificación no establece estándares para calificar la infracción si por ejemplo los Operadores realizan conductas para poner fin a dicha infracción, por ejemplo reconectando a los usuarios que se haya cortado el servicio de telefonía – a pesar de la existencia de un reclamo – a sólo algunas horas de dicho corte o a la sola llamada de los usuarios dando a conocer dicha situación.

6. El proyecto no tiene en consideración ningún tipo de conducta desarrollada por las empresas

6 “Artículo 9.- Suspensión del acto o de la resolución recurrida.-

La interposición de reclamos y recursos a que se refiere esta Directiva dejará en suspenso la ejecución de los actos reclamados, los derivados de estos, o de las resoluciones recurridas; los que quedarán supeditados a lo que se resuelva mediante resolución que quede firme o que hubiere causado estado. La disposición contenida en el párrafo anterior no es de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18 de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedente aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU. Artículo 10.- Pagos y condicionamiento del reclamo.- Las empresas operadoras no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados, al pago previo de la retribución correspondiente al objeto del reclamo. Luego de presentado un reclamo y mientras el procedimiento no hubiere concluido, la empresa operadora no podrá suspender la prestación del servicio, exigir el pago, resolver el contrato de abonado o incurrir en cualquier acción que infrinja el artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 716, salvo que se proceda lícitamente a tal medida como consecuencia de hechos ajenos a la materia del reclamo o cuando el usuario no hubiere cumplido con el pago de la parte no reclamada. Las disposiciones contenidas en los párrafos anteriores no son de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18 de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedente aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU.”

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operadoras que pueda ser tenida en consideración para la graduación o atenuación de la sanción a ser aplicada.

7. En esa línea, consideramos que el establecimiento de las infracciones en cuestión vulneraría los

principios de legalidad y tipicidad antes descritos, en la medida que no establece claramente qué criterios se deben seguir ante supuestos como los mencionados, produciendo así una arbitrariedad en la tipificación meramente objetiva de dichas infracciones.

8. Para ello se deberían tener en cuenta por ejemplo algunos de los criterios establecidos en el

artículo 112° del Código de Protección y Defensa del Consumidor recientemente promulgado, en el cual no sólo se establecen los criterios de graduación de sanciones que la autoridad administrativa debe tener en cuenta, sino también circunstancias atenuantes de responsabilidad de los proveedores, en este caso de los Operadores, que también deberían ser tomadas en cuenta en la imposición de las sanciones

7.

9. En ese sentido, en caso dichas infracciones muy graves – y en general todas las infracciones

establecidas – decidan ser introducidas en la Directiva en cuestión, OSIPTEL se encuentra obligado a establecer expresamente los criterios de graduación de sanciones que la autoridad debe tener en cuenta, así como también las circunstancias atenuantes de responsabilidad de los Operadores. De lo contrario, la norma en cuestión resultaría imprecisa y poco clara en relación a cómo proceder ante dichas circunstancias por lo cual vulneraría los principios de legalidad y tipicidad antes indicas y la norma resultaría inconstitucional.

10. Finalmente consideramos que la imposición de multas de hasta 350 UIT´s por las infracciones

tipificas en este extremo también vulnera el principio de proporcionalidad antes indicado, motivo por el cual la norma en cuestión establecida en los términos del proyecto bajo comentario nuevamente resultaría inconstitucional.

11. En efecto, ello más aún si consideramos que, como ya vimos anteriormente, existen otras

sanciones menos gravosas para proteger los derechos de los usuarios en este extremo. 12. A modo de ejemplo, como indicamos anteriormente, el artículo 25° de la Directiva establece que si

7 En efecto, el artículo 112° del referido Código de Protección y Defensa del Consumidor establece:

Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. (…) Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. 2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi. 3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular.

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los Operadores no se pronuncian sobre algún reclamo en los plazos establecidos, acarrea como sanción que los Operadores consideren fundados los referidos reclamos. Si ello es así, el asegurado ya habría visto protegido su interés (un reclamo fundado) aun cuando el operador no haya cumplido con pronunciarse dentro del plazo, con lo cual no resulta proporcional que además de ello se obligue a la empresa operadora al pago de una multa significativa.

13. Como vemos, se trata de una medida mucho menos gravosa y ya establecida previamente en la

Directiva que busca proteger los derechos de los usuarios ante los potenciales abusos de los Operadores, motivo por el cual la imposición de las sanciones en los términos del proyecto materia de comentario resultaría inconstitucional.

Por tanto, atendiendo a los comentarios expuestos, consideramos necesario que el OSIPTEL revise nuevamente la tipificación de infracciones y sanciones realizadas, a fin de que las mismas protejan el derecho de los usuarios, pero sin afectar los principios constitucionales indicados a fin de tampoco vulnerar los derechos de los Operadores. Nos permitimos expresar nuestro desacuerdo con ésta medida, ya que los costos que nos involucraría generar éste servicio, no se justifica con los beneficios que los usuarios podrían obtener. En efecto, de nuestro análisis permanente de mercado y de las necesidades de los consumidores (que son nuestra razón de ser) no hemos detectado necesidad de éste servicio; en consecuencia, nos sorprende sobremanera que el Regulador encuentre que existe una necesidad en el mercado que debe ser cubierta. NEXTEL DEL PERÚ S.A.:

Mediante el artículo 57 del Proyecto se califican como “graves” a las infracciones cometidas contra la Directiva de Reclamos por los siguientes errores de tramitación de los reportes y reclamos interpuestos, entre otros:

Notificación de las resoluciones de reclamos a los usuarios dentro del plazo de diez (10) días

hábiles (artículo 26 de la Directiva de Reclamos)

Error en la consignación de información en la constancia de notificación de las resoluciones de

reclamos (artículo 27 de la Directiva de Reclamos)

Error en completar los formularios de reclamos con la información personal del representante de la

empresa operadora que atendió al usuario (artículo 29 de la Directiva de Reclamos).

Remisión de apelaciones al TRASU dentro del plazo de diez (10) días hábiles (artículo 42 de

Directiva de Reclamos).

Al respecto, consideramos que dichos errores de tramitación en el procedimiento de reclamo no deben ser calificados como infracciones “graves” conforme se planeta (sic) mediante el Proyecto, toda vez que los efectos derivados de su comisión pueden ser inmediatamente revertidos o subsanados por los operadores de telecomunicaciones sin que se genere un perjuicio para el usuario reclamante. En efecto, en aplicación del principio de razonabilidad contemplado en el artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, para la calificación de infracciones las entidades administrativas deben adoptar un criterio de proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines públicos que se buscan tutelar a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Siendo este el caso y sobre la base del principio legal antes descrito, consideramos que el calificar a los errores de tramitación en los procedimientos de reclamos como infracciones “graves” no responde a un criterio de proporcionalidad, en la medida en que con la subsanación de dicho error por parte de los operadores se revierte cualquier perjuicio hacia el usuario reclamante sin afectar derecho alguno, y por tanto no resulta necesario la atribución de tal calificación. Así, por ejemplo, en caso que por un error formal de tramitación la resolución que resuelve un reclamo no puede ser notificada al usuario dentro del plazo establecido en el artículo 26 de la Directiva de Reclamos, la empresa operadora, en aplicación del silencio administrativo positivo, deben declarar fundado el reclamo interpuesto otorgándole al usuario la pretensión materia del reclamo sin causarle así perjuicio alguno. Frente a dicha opción que satisface plenamente las pretensiones del usuario sin generar perjuicio alguno, el Proyecto no puede calificar a tal error en la tramitación como una infracción “grave”, cuyos niveles de sanción acarrean la imposición de una multa de hasta S/540,000.00 para el operadora, a pesar de no haberse producido daño alguno.

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Por otro lado, consideramos absolutamente desproporcionado que se califique como una infracción “grave” el hecho que los operadores incurran en errores de organización y formación de los expedientes de reclamos (artículo 20 de la Directiva de Reclamos). El incurrir en dicho error no debe siquiera ser calificado como infracción debido a que el mismo no genera afectación alguna para los usuarios y resulta perfectamente subsanable por parte del operador. Esta calificación transgrede a todas luces el antes citado principio de razonabilidad y por tanto debe ser desestimada. Finalmente, consideramos que se debe eliminar de los alcances del Proyecto, la calificación como infracción atribuible a los operadores de telecomunicaciones, a la omisión de las conductas reguladas en el artículo 43 de la Directiva de Reclamos, toda vez que el citado artículo contempla plazos y obligaciones aplicables exclusivamente al TRASU y no a los operadores. AMERICA MÓVIL PERÚ S.A.C.:

II.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS RREESSPPEECCTTOO AA LLOOSS EEFFEECCTTOOSS DDEELL PPRROOYYEECCTTOO EENN EELL DDEESSAARRRROOLLLLOO DDEELL

MMEERRCCAADDOO..--

En primer lugar, muy cordialmente tenemos a bien expresarle nuestra preocupación por la peligrosa tendencia orientada a criminalizar casi todas las conductas de un mercado en abierta

competencia como lo es el mercado de telecomunicaciones peruano, todo lo cual entendemos resultaría mas bien contraproducente y afectará inevitablemente el normal desarrollo del mercado en el largo plazo. En efecto, la existencia o proliferación de tipificaciones y/o de multas elevadas no cumple en ese sentido un rol disuasivo sino que mas bien, todo lo contrario: tiende a ralentizar las eficiencias que las empresas puedan obtener, incrementa los costos operativos ante la incertidumbre de lo que la autoridad va a decidir y todo ello finalmente se ve trasladado en un menor énfasis en la política comercial y tarifaria de la empresa, afectando de esa manera al usuario que podría gozar de mejores condiciones. Por tal motivo, invocamos a vuestro Despacho tomar en consideración que la calificación de infracciones requiere un muy cuidadoso análisis y ponderación debido a que tendrá una incidencia directa en la renovación de los contratos de concesión y por ende, tendrá una incidencia en las inversiones del largo plazo que realicen las empresas operadoras. En efecto, solicitamos a vuestro Despacho tener en consideración que la cantidad de infracciones registradas por las empresas operadoras es uno de los elementos a considerar a efectos de decidir la renovación de los plazos de los contratos de concesión, por lo que se trata de un aspecto MUY DELICADO

que no debe soslayarse en modo alguno. En razón a ello, es sumamente importante que el Regulador restrinja y pondere objetivamente aquellos casos en los cuales se tipifique una

infracción, que, per se, deberían ser casos no muy numerosos y mas bien excepcionales, tomando siempre en consideración que el uso de la facultad punitiva del Estado es la última y extrema ratio, por lo que debería analizarse y privilegiarse el empleo de otros mecanismos de

actuación del Estado menos lesivos para los administrados, lo cual no ha sucedido en el presente caso, conforme puede desprenderse del análisis del proyecto así como de su exposición de motivos. En efecto, vuestro Despacho debe tomar en consideración que en un contexto en el que se desea promover la expansión de los servicios de telecomunicaciones en el Perú, sobretodo a los sectores socioeconómicos de más bajos ingresos de la población y al interior del país, donde aún las tasas de penetración de los distintos servicios de telecomunicaciones son menores al promedio latinoamericano, se proponga implementar un sistema sancionador que penalice y castigue desproporcionadamente e irracionalmente los aislados y eventuales incumplimientos no

dolosos a la normativa que puedan cometer una operadora. En ese sentido, resulta desproporcionado e inclusive contraproducente a los objetivos que persigue el Estado Peruano, la aprobación del proyecto en sus actuales términos debido a que afectará --en el largo plazo -- el sano desarrollo del mercado perjudicando principalmente a aquellas personas que todavía no cuentan con el servicio. Es decir, no se cumplirían los principios más elementales que debe guiar la regulación conforme se detalla mas adelante sino que además tendría un impacto desfavorable en desenvolvimiento natural de las inversiones en el sector.

IIII.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS RREESSPPEECCTTOO AALL ÓÓRRGGAANNOO CCOONN CCOOMMPPEETTEENNCCIIAA PPAARRAA SSAANNCCIIOONNAARR..--

En este punto muy cordialmente le expresamos --en primer lugar-- que la función de imposición

12

de sanciones administrativas de OSIPTEL proviene de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Facultades y Funciones de OSIPTEL (LDFF) y de la Ley 27332, Ley Marco de Organismos Reguladores (LMOR). En ese sentido, solicitamos tomar en consideración que no está en discusión la potestad sancionadora del organismo regulador. Resulta oportuno señalar que la LDFF no determina los órganos competentes dentro de la estructura de OSIPTEL que son competentes para imponer las sanciones administrativas, salvo por las competencias expresa otorgadas a los órganos encargados de resolver controversias entre empresas, motivo por el cual resultaba indispensable asignar las competencias mediante una posterior reglamentación, Por tal motivo se emitió el año 2001 el REGO (D.S. N° 008-2001-PCM). En efecto, el título oficial del REGO es “Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL – Norma Reglamentaria de las Leyes N°s. 27332 y 27336”, conforme se aprecia de su publicación en el diario oficial El Peruano. Precisamente el REGO establece que la función sancionadora es ejercida por OSIPTEL en primera instancia por la Gerencia General y en segunda instancia por el Consejo Directivo,

señalando en sus artículos 40° y 41°:

“Artículo 40.- Definición de Función Fiscalizadora y Sancionadora. La función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Artículo 41.- Órganos Competentes para el Ejercicio de la Función Fiscalizadora y Sancionadora. La función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida de oficio o por denuncia de parte. Dicha función es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL y en segunda instancia, en vía de apelación, por el Consejo Directivo. Para el desarrollo de sus funciones la Gerencia General contará con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.”

Como es posible apreciar y concluir, El REGO no asigna al TRASU función alguna relacionada con la imposición de sanciones. Contrariamente a ello asigna dicha competencia de manera expresa a la Gerencia General de OSIPTEL. Debe tomarse en consideración --adicionalmente-- que el OSIPTEL carece de habilitación por norma con rango de ley para determinar los órganos que ejercerán la potestad sancionadora, como sí ocurre, por ejemplo, con el Organismo Supervisor de Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), en virtud de la Ley 28964 que modificó la Ley 26734 –Ley de OSINERGMIN- en los siguientes términos:

“Artículo 9.- Funciones del Consejo Directivo [de OSINERGMIN] Son funciones del Consejo Directivo: (...) b) Resolver en última instancia administrativa los conflictos derivados de la realización de las actividades en el ámbito de su competencia. En los casos que exista recurso impugnativo que tenga por objeto la resolución de un conflicto intersectorial en materia ambiental que requiera dirimencia, la última instancia administrativa será el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM). El Consejo Directivo del OSINERGMIN aprobará el procedimiento administrativo sancionador que corresponda aplicar y determinará las instancias competentes para el ejercicio de la función sancionadora en

concordancia con los principios del procedimiento sancionador recogidos en la Ley Nº 27444.” (Énfasis agregado)

Sólo a partir de dicha disposición, OSINERGMIN pudo establecer que órganos distintos a su Gerencia General pudieran imponer sanciones administrativas, pues su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo 54-2001-PCM establecía disposiciones análogas al REGO que rige actualmente a OSIPTEL:

13

“Artículo 36.- Definición de la Función Fiscalizadora y Sancionadora La función fiscalizadora y sancionadora permite a OSINERG[MIN] imponer sanciones a las ENTIDADES que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las obligaciones legales, técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, así como de las disposiciones reguladoras y/o normativas dictadas por OSINERG[MIN]. (…)

Artículo 37.- Órgano Competente para el Ejercicio de la Función Fiscalizadora La función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida de oficio, o por denuncia de parte. Las sanciones serán impuestas por la Gerencia General. Sus resoluciones podrán ser apeladas ante el Consejo Directivo, quien resuelve en segunda y última instancia administrativa.” (subrayado agregada)

Debido a lo expuesto, en el Proyecto debe eliminarse la participación del TRASU como órgano competente para imponer sanciones administrativas. En consecuencia, las

disposiciones del Proyecto deben ser incluidas en el “Proyecto de Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones” publicado mediante Resolución N° 103-2010-CD/OSIPTEL y no como parte de la Directiva de Reclamos. De mantenerse al TRASU como órgano sancionador simplemente se generarán graves contingencias legales para OSIPTEL pues cualquier sanción a imponerse por dicho órgano será judicialmente anulada ante las alegaciones de las empresas por tratarse de un órgano incompetente. Como es de conocimiento del regulador la falta de competencia de un órgano administrativo constituye una causal insubsanable de nulidad del acto administrativo, conforme lo dispone la LPAG:

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…) 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.”

Por ello invocamos a vuestro Despacho eliminar del proyecto que finalmente sea aprobado toda mención al TRASU como órgano sancionador.

IIIIII.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS RREESSPPEECCTTOO AA LLOOSS PPRRIINNCCIIPPIIOOSS VVUULLNNEERRAADDOOSS PPOORR EELL PPRROOYYEECCTTOO..--

IIIIII..II PPRRIINNCCIIPPIIOOSS DDEE LLEEGGAALLIIDDAADD YY TTIIPPIICCIIDDAADD..--

Como es de vuestro conocimiento, el principio de legalidad, consagrado en el literal d) del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución indica de manera indubitable que nadie será procesado ni condenado por “acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca”. En relación a ello, el Tribunal Constitucional ha

desarrollado los alcances de dicho principio, afirmando lo siguiente:

“el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones”. Ello, en tanto “el principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático

8”

Como se puede ver, el Supremo Interprete de la Constitución ha señalado que las infracciones y

8 Exp. No. 2192-2004-AA/TC de fecha 11 de octubre de 2004

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sanciones deben estar claramente delimitadas, estableciéndose de manera expresa como se configura, lo contrario implicaría incurrir en una inconstitucionalidad. En efecto, en la sentencia antes citada, el Tribunal Constitucional determinó que la vulneración de meros incumplimiento (calificados como infracción) de normas establecidas en una ley o reglamento vulneraba el principio de tipicidad y por tanto de legalidad, debido a que se constituían en disposiciones indeterminadas e imprecisas, motivo por el cual dichas normas resultaban inconstitucionales.

Aquella situación se replica en el presente caso en tanto que el proyecto pretende establecer infracciones por meros incumplimientos a las obligaciones de la Directiva actual. En efecto, el proyecto de modificación de la Directiva establece supuestos incumplimientos de manera general, sin indicar cómo es que dichos incumplimientos pueden ser cometidos por los Operadores ni establecer siquiera algunos criterios que deberían ser tomados en cuenta por la autoridad competente para sancionar los mismos, razón por la cual resulta indispensable la reformulación del proyecto publicado en el sentido antes señalado.

IIIIII..IIII PPRRIINNCCIIPPIIOO DDEE PPRROOPPOORRCCIIOONNAALLIIDDAADD..--

Del mismo modo que en el caso anterior, vuestro Despacho debe tomar en consideración que la actividad sancionadora del Estado se encuentra limitada por el principio de proporcionalidad o razonabilidad. De acuerdo con este principio, cualquier decisión del Estado que cree infracciones o delitos, imponga sanciones y en general restringa derechos de los particulares deberá de ser necesariamente proporcional con el objetivo que se busque conseguir, lo cual consideramos no se plasma en el proyecto En efecto, el principio antes señalado se encuentra respaldado por la propia constitución, en cuyo último párrafo del artículo 200 señala que “cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo (…)” Como no podía ser de diferente manera, el numeral 4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 señala que “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. Dicho principio ha sido desarrollado de manera expresa por el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia, habiéndose señalado en la sentencia recaída en el expediente N° 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre de 2006, lo siguiente:

“[Principio de Proporcionalidad] se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, (…) entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad”

9.

Como es posible apreciar, es deber del Estado guardar una necesaria proporcionalidad entre la infracción a ser tipificada y el bien jurídico que se pretende tutelar. No obstante ello, consideramos que el proyecto no toma en consideración aquel principio ya que existe una evidente desproporción entre las medidas a ser adoptadas (sanciones) y los fines que se buscan alcanzar,

9 En esa línea el Tribunal Constitucional indicó que “el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la

consagración constitucional de garantías tales como el principio de legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya mencionado principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación de conductas el Legislador (…), cuando determina los límites máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilícito cometido. (…) Como sostiene Hassemer, se puede afirmar que el principio central en un Derecho de la intervención (…), es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso.(…)”

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todo lo cual resulta suficiente, por si mismo, a efectos de que el proyecto sea reformulado en su totalidad.

IIVV.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS RREESSPPEECCTTOO AA LLAA NNEECCEESSIIDDAADD DDEE EESSTTAABBLLEECCEERR PPAARRAAMMEETTRROOSS PPAARRAA EELL

UUSSOO DDEE LLAA PPOOTTEESSTTAADD SSAANNCCIIOONNAADDOORRAA..--

Sin perjuicio de lo anterior, resulta oportuno mencionar que si bien constituye un avance determinar específicamente las obligaciones que constituyen infracciones, el Proyecto pierde de vista lo peligroso --e ilegal-- de que exista la posibilidad de imponer una multa por cada incumplimiento individual en los reclamos de los usuarios, o por cada conjunto pequeño de reclamos, conforme se podrá apreciar en la siguiente sección de nuestros comentarios. En efecto, en un escenario en el cual concurren empresas con millones de usuarios, se producirán necesariamente por un efecto estadístico, ciertas situaciones en las cuales ocurran

distorsiones o irregularidades involuntarias, precisamente por efecto de la gran cantidad de procesos necesarios para la atención de millones de usuarios, razón por la cual la Regulación no debe ignorar dicha realidad, y por el contrario, debe adoptar las medidas necesarias para reconocerla. No obstante, en la experiencia de años recientes el TRASU ha impuesto multas por un número pequeño de casos sin considerar que los mismos no representan porcentaje significativo alguno respecto de la planta de la empresa. Como ha sido señalado en anteriores oportunidades, dicho órgano ha actuado de forma mecánica imponiendo sanciones automáticamente sin evaluar que se encuentra ejecutando medidas con incentivos perversos contrarios al desarrollo del sector. Para cumplir el principio de no arbitrariedad –constitucionalmente reconocido-, OSIPTEL debe establecer parámetros objetivos que impliquen la certeza en los administrados sobre cuándo se encuentran ante escenarios punibles. Un mecanismo de lograr ello es estableciendo rangos. Por ejemplo un incumplimiento de las disposiciones de la Directiva de Usuarios que afecten entre 10% y 20% de los usuarios puede ya ser considerado una infracción leve, aumentando la calificación de manera directa con el aumento de usuarios afectados. Ello no significa que ante escenarios, en el ejemplo, de incumplimientos que afecten a menos del 10% de usuarios, éstos queden desprotegidos; pues en dichos casos OSIPTEL puede imponer medidas correctivas y no directamente una sanción. El incumplimiento de la medida correctiva sí tendrá como consecuencia una sanción. OSIPTEL debe usar las herramientas estadísticas para definir el umbral sobre el cual se considera que existe un e incumplimiento. En particular, el tema de implementación de métodos estadísticos ha sido ya de atención del Consejo Directivo de OSIPTEL. En el Acta de la Sesión 344/09 se incluye el siguiente pedido:

“Pedidos: La Consejera Linares solicitó que en las acciones de supervisión que realiza la Gerencia de Fiscalización se utilicen métodos estadísticos a fin de evitar las impugnaciones ante la objetividad del método como la presentada por América Móvil S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 023-2009-GG/OSIPTEL (I.1 de la Orden del Día de la Sesión). Sobre lo cual ya existía un pedido anterior que no fue recogido en actas.”

Asimismo, existe un caso en el cual el Consejo Directivo revocó una sanción a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (parte de Grupo Telefónica, dominante en telefonía fija y servicios móviles) precisamente sustentándose en la ausencia de criterios de representación estadística. Así se aprecia del Acta de Consejo Directivo de la Sesión 356/09, del 9 de agosto de 2009:

“La consejera Linares señaló que discrepaba con la recomendación contenida en el informe legal; asimismo, señaló que es muy importante el tema de la validez estadística para asegurar que las muestras sean representativas y solicitó que se haga un análisis exhaustivo de la metodología del cliente anónimo aplicable a los procedimientos sancionadores, precisando que en su opinión esta metodología no debería aplicarse para sanciones sino únicamente para la imposición de medidas correctivas, pues en el caso de las sanciones al no existir el cliente no hay daño real. En virtud de estos argumentos, la consejera Linares manifestó que en su opinión debería revocarse la multa impuesta a la empresa.

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El Dr. Thornberry señaló que resulta importante contar con un sistema estadístico que sustente de forma objetiva y sólida la imposición de sanciones, el cual se está trabajando en coordinación entre las pareas informática, estadística y de fiscalización. Acuerdo 356/1300/09 Visto el Informe N° 150-GL/2009, los miembros del Consejo Directivo acordaron declarar fundado el Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. y en consecuencia revocar la Resolución de Gerencia General N° 168-2009-GG/OSIPTEL del 28 de mayo de 2009.”

América Móvil considera un punto vital para la aprobación de cualquier proyecto de esta naturaleza la incorporación de parámetros objetivos derivados de cálculos estadísticos sustentados que puedan asegurar que las empresas con alto número de usuarios (producto de aportar por la inversión en Perú) no afronten un gran riesgo injustificado y discriminatorio, sólo por dicha característica. De no incorporarse dichos parámetros en la versión final del proyecto, el mismo será irrazonable y arbitrarios.

VV.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS RREESSPPEECCTTOO AA LLAA PPRROOPPOORRCCIIOONNAALLIIDDAADD YY RRAAZZOONNAABBIILLIIDDAADD DDEE LLAASS

TTIIPPIIFFIICCAACCIIOONNEESS DDEELL PPRROOYYEECCTTOO..--

Sin perjuicio de lo antes señalado, invocamos a vuestro Despacho tomar en consideración --en todo momento-- que la acción punitiva del Estado es la última y extrema ratio, motivo por el cual antes de hacer uso de su potestad sancionadora, el Estado debe emplear otros mecanismos (p.g. mecanismos de incentivos) que le provee el marco normativo vigente a efectos de alcanzar sus fines; a efectos de que el uso de la potestad sancionadora sea empleada de manera restrictiva y que la medida a ser aplicada (sanción) tenga una proporción directa con los fines que pretenden ser alcanzados y los bienes jurídicos a ser protegidos. En ese sentido, le expresamos nuestra discrepancia por la evidente falta de proporcionalidad existente al momento de calificar como infracciones determinadas conductas que no generan perjuicio alguno a ningún agente del mercado, sea el Estado, los usuarios o las propias empresas operadoras. En efecto, únicamente a modo ilustrativo, señalamos a continuación

algunas conductas que serían consideradas como infracciones de ser aprobado el proyecto en sus términos actuales:

CALIFICACION OBLIGACION

Infracción Leve Incumplir con señalar número del RUC de Claro (art. 54°)

Infracción Leve Incumplir con señalar la cantidad de folios (art. 54°)

Infracción Leve Incumplir con señalar sumilla sobre el motivo de la apelación/queja (art. 54°)

Infracción Grave

Incumplir con atender a los usuarios en un tiempo y distancia razonable (art. 20°)

Infracción Grave

Incumplir con numerar todas las páginas que conforman el expediente (art. 20°)

Infracción Grave

Incumplir con incluir en la constancia de notificación el nombre y el documento de identidad del notificador (art. 27°)

De lo anterior, se evidencia la necesidad de reformular el proyecto a efectos de reducir sustancialmente los casos de infracciones a efectos de que el uso de la facultad punitiva del Estado sea ejercida de manera excepcional y siempre guardando directa proporción entre el

bien jurídico a ser tutelado y la calificación de la infracción. Invocamos en ese sentido a la Autoridad a tomar en consideración los principios constitucionales que deben enmarcar todo procedimiento administrativo sancionador, teniendo además presente que la actuación de la Administración debe regirse dentro de los derechos y bienes jurídicos que tutela el Estado.

No obstante lo anterior, y en el supuesto negado que se considere necesaria la aprobación del proyecto, invocamos tomar en consideración que aquella norma tendrá como consecuencia directa que muy pocas empresa del mercado se encuentren en la posibilidad de renovar el contrato de concesión por un plazo similar al inicialmente otorgado, esto, a causa de

desproporcionado incremento de supuestos punibles y la alta probabilidad de que se presente algún eventual y aislado incumplimiento por el efecto estadístico antes señalado.

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En efecto, es posible apreciar que de ser aprobado el proyecto, OSIPTEL estaría penalizando mas de cien obligaciones que, a la fecha, vienen siendo cumplidas por todas las empresas operadoras y cuyo eventual, aislado e involuntario incumplimiento NO generarían ningún perjuicio al normal desarrollo del mercado. Por ello, nos genera mucha preocupación la

intención del Regulador de incrementar exponencialmente los supuestos punibles, situación que se agrava, si es tomado en consideración la cantidad de reclamos que se tramitan mensualmente y el inevitable efecto estadístico antes señalado. En efecto, nuestra representada recibe y tramita aproximadamente 400 reclamos mensuales; esto es, 4 800 reclamos anuales, con lo cual es

bastante probable que en alguna oportunidad se incumpla involuntariamente con cualquiera de las obligaciones contenidas en la Directiva, lo cual no implica que ello amerite la imposición de una sanción sino, por el contrario, sea objeto de una subsanación, conforme lo dispone la Ley 27444. En efecto, nuestra preocupación tiene como fundamento la peligrosa tendencia sancionadora demostrada por el TRASU en los últimos años, lo cual ha tenido como consecuencia directa el inicio de múltiples procedimiento administrativos sancionadores por una cantidad reducida de casos (conforme a lo señalado en el numeral anterior), los cuales han ocasionado --en mas de una oportunidad-- la imposición de innecesarias multas al no haberse generado ningún perjuicio o daño al bien común y sin tomar en consideración el impacto de aquellas decisiones en la renovación de los contratos de concesión y las inversiones a largo plazo.

En ese sentido, podrá apreciar que la aprobación del proyecto en sus términos actuales tendría como consecuencia práctica que las empresas del sector no podrían acceder a la renovación total de sus concesiones, en tanto que resultaría sumamente probable el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por no haber indicado la cantidad de folios del expediente, código de ubicación geográfica, entre otras obligaciones cuyo incumplimiento no afecta, en lo absoluto el bien común. Aquella situación se torna más evidente si es tomado en consideración la cantidad de reclamos que son tramitados anualmente, todo lo cual tendrá como consecuencia una elevada probabilidad de afrontar innecesarios procedimientos administrativos sancionadores.

VVII.. CCOOMMEENNTTAARRIIOOSS AADDIICCIIOONNAALLEESS..--

- Solicitamos a vuestro Despacho tomar en consideración que en el supuesto improbable que

sea aprobado el proyecto, resultará necesaria la derogación del artículo 49° del actual Reglamento de infracciónes y Sanciones, el cual otorga --en la actualidad-- el marco jurídico punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva de Reclamos.

- De otro lado, mucho agradeceremos a vuestro Despacho se sirva precisar, en caso sea aprobado el proyecto, que las empresas operadoras serán responsables por los actos que dichas empresas realicen (relación de causalidad), no siendo posible atribuir responsabilidad, en aquellos casos en los cuales el incumplimiento sea no imputable a las empresas operadoras.

- El artículo 6° establece que la forma como los usuarios podrán hacer uso de la institución jurídica de la representación, motivo por el cual nos causa extrañeza que el incumplimiento de dichas medidas sea sancionable, en especial porque no se trata de una obligación impuesta a los operadores. Solicitamos a vuestro Despacho el análisis de lo antes señalado así como de los casos de similar naturaleza que existe en el proyecto a efectos de que disponga su eliminación.

- El artículo 20° establece las reglas para formar y llevar expediente, esto es, consagra reglas de índole meramente formal y no material. Por ello, nos causa preocupación, y extrañeza que su incumplimiento sea calificado como una infracción grave, vulnerando de ese modo los principios de razonabilidad y proporcionalidad antes desarrollados.

- El artículo 26° también es un interesante ejemplo de lo anteriormente señalado ya que se califica como infracción grave no notificar dentro del plazo, no tomando en consideración que dicha circunstancia amerita --actualmente-- que el usuario tenga derecho a solicitar la aplicación del Silencio Administrativo Positivo, con lo cual se le otorga un remedio adecuado a la falta procedimental cometida. En es sentido, debido a la evidente falta de proporcionalidad y razonabilidad, solicitamos su eliminación.

- OSIPTEL se encuentra obligado a establecer expresamente los criterios de gradación de sanciones que la autoridad debe tener en cuenta, así como también las circunstancias atenuantes de responsabilidad a efectos de brindar transparencia y predictibilidad al mercado. De lo contrario, la norma resultaría imprecisa y poco clara vulnerando los principios de legalidad y tipicidad antes indicas y la norma resultaría inconstitucional. Por ello, solicitamos que cualquier régimen sancionador que sea aprobado incorpore las atenuantes

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correspondientes así como los criterios de gradación de la sanción

En ese sentido, reiteramos con total respeto al Regulador nuestra profunda preocupación por los términos generales en los cuales se ha elaborado el Proyecto, por lo que solicitamos muy cordialmente que se analice total e integralmente nuestros comentarios a la luz de los efectos, consecuencias e impactos que la propuesta --tal y como se encuentra planteada-- generaría en el mercado peruano, en tanto que se generarían serias distorsiones jurídicas, afectando en muchos escenarios el normal desarrollo del mercado y los principios que rigen la actuación del OSIPTEL. TELEFONICA MÓVILES S.A.C.:

(Carta TM-925-A-351-10) Con relación al proyecto de modificación del Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, saludamos la iniciativa de tipificar las infracciones. No obstante ello, consideramos que esta iniciativa debe considerar algunos principios establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General, dado que consideramos no guardan proporción con los principios que deben estar presentes en cualquier sistema sancionador. En ese sentido, la Ley del Procedimiento Administrativo General señala:

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”.

De este modo, conforme al principio glosado, las decisiones de la autoridad administrativa al establecer un régimen sancionador, deben mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deban tutelarse, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. De acuerdo al principio citado, para que un régimen sancionador sea razonable, debe existir una relación lógica y proporcionada entre los antecedentes y las consecuencias, entre el objeto y el fin, debiendo los agentes públicos valorar razonablemente las circunstancias de hecho concurrentes a la emisión de dicho acto y el derecho aplicable, así como disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico, entendiendo a lo razonable como lo justo, lo proporcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, injusto.

En ese sentido, es oportuno señalar que a consideración de nuestra representada existiría una desproporción respecto a la sanción de las supuestas infracciones que realiza el Proyecto. Al respecto, se debe tener en cuenta lo mencionado por el Dr. José Bartra al considerar que debe existir una "(...) adecuación entre medios y fines, de modo que la Administración Pública no debe imponer ninguna carga, obligación, sanción o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir con cualquier exigencia del interés público”.

Al respecto, nos preocupa es el gran número de infracciones que son sancionadas como graves o muy graves. De las veinticinco acciones tipificadas como infracción, quince son sancionadas como infracciones graves o muy graves. Sobre el particular, es necesario que OSIPTEL considere y analice el riesgo y las consecuencias del hecho punible y la tipificación de la infracción. Ello se agrava si se considera que las infracciones graves o muy graves tienen un alto peso en la evaluación de las solicitudes de renovación. En el proyecto de Resolución, se ha propuesto determinar cómo infracciones muy graves los incumplimientos por parte de la empresa operadora de las disposiciones contenidas en los artículos 9° y 10° de la misma Directiva de Reclamos. Aquellos artículos disponen lo siguiente:

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“Artículo 9°.- Suspensión del acto o de la resolución recurrida La interposición de reclamos y recursos a que se refiere esta Directiva dejará en suspenso la ejecución de los actos reclamados, los derivados de estos, o de las resoluciones recurridas, los que quedarán supeditados a lo que se resuelva mediante resolución que quede firme o que hubiere causado estado. La disposición contenida en el párrafo anterior no es de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18 de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedentes aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU.

Artículo 10°.- Pagos y Condicionamiento del reclamo Las empresas operadoras no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados, al pago previo de la retribución correspondiente al objeto del reclamo. Luego de presentado un reclamo y mientras el procedimiento no hubiera concluido, la empresa operadora no podrá suspender la prestación del servicio, exigir el pago, resolver el contrato de abonado o incurrir en cualquier acción que infrinja el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 716, salvo que se proceda lícitamente a tal medida como consecuencia de hechos ajenos a la materia del reclamo o cuando el usuario no hubiere cumplido con el pago de la parte no reclamada. Las disposiciones contenidas en los párrafos anteriores no son de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18° de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedente aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU”

Sobre el particular, es oportuno señalar que a consideración de nuestra representada debemos manifestar que una política represiva eficaz se debe basar en principios y en un análisis económico de los hechos que serán sancionables versus los efectos reales de los mismos. Esto significaría que podría darse el caso que se presente un error humano en alguno de los miles de reclamos que son atendidos por las empresas operadoras. Esto podría conllevar a que las empresas sean sancionadas hasta con 1,260,000 nuevos soles por un único caso en el que no medie la intencionalidad y pero aun que en este caso se descontaría plazo de la renovación al contrato de concesión. Debemos tener en consideración que frente a un planta de 17,399,925 se presentan mensualmente un promedio de 2600 reclamos que representa 0.015% frente al total de la planta. En ese sentido, consideramos que la norma debería adicionar como requisito la intencionalidad en las conductas sancionables, a fin de sancionar la habitualidad en el comportamiento de la empresa y no en casos aislados. Consideramos que la administración pública justifica la imposición de sanciones para cumplir con una de sus funciones más importantes; es decir, la reducción de los riesgos que se puedan generar en la sociedad por otros actores que también sean administrados y que en consecuencia se disminuyan los daños efectivos. Es así como resulta trascendental para la administración pública tomar en cuenta los mayores riesgos y daños generados para tipificar aquellos hechos como infracciones. Dicho esto, no creemos que resulte proporcional que se califique como infracción muy grave -entre 151 a 350 UIT- a hechos que no generan grandes riesgos o daños para la sociedad en general. Pues bien, consideramos que los dos artículos que han sido calificados por el Proyecto como infracciones muy graves no guardan proporción con el riesgo real que generan, así como el daño efectivo que ocasionan. De otro lado, consideramos necesario hacer referencia a algunos artículos puntuales que han sido calificados como hechos sancionables.

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Así por ejemplo 19° es sancionado como una infracción grave, siendo que en muchos casos las empresas operadoras con la finalidad de agilizar la atención de los reclamos busca que brindar una solución comercial inmediata; otorgándole a los usuarios lo solicitado sin analizar medios probatorios, aplicando únicamente políticas comerciales. Sin embargo, la norma no contempla estas excepciones por lo que se obligaría a las empresas que en todos los casos, las insatisfacciones deberán ser atendidos sin aplicar política comercial alguna a fin de minimizar el riesgo de que estas atenciones comerciales se consideren como un incumplimiento, perjudicándose así a los usuarios que contaban con un mecanismo rápido y expeditivo para la atención de sus insatisfacciones. De otro lado con relación a los artículos 5° y 6° no contienen acciones por parte de las empresas operadoras, sino más bien por parte de los abonados o usuarios y no se dispone ningún hecho que pueda ser sancionable para la empresa que recibe los reclamos o en todo caso no se determina claramente cuál es la obligación para dicha empresa y que por tanto deba ser pasible de sanción. Asimismo, los artículos 13° y 17° de la Directiva de Reclamos contiene acciones de parte de la empresa operadora que sólo constituyen hechos procedimentales que no generará ningún riesgo a los usuarios o en todo caso no existirá daño alguno para ellos. Nuevamente estamos frente a artículos que no contienen taxativamente el hecho que será sancionable en caso de incumplimiento. El artículo 43° de la Directiva de Reclamos no constituye ninguna actuación por parte de las empresas operadoras sino que establece el plazo mediante el cual el TRASU deberá resolver los recursos de apelación, por lo que tampoco existe certeza de la supuesta infracción de parte de las empresas operadoras. En ese sentido consideramos que debe desarrollarse la tipicidad de las conductas punibles a la Directiva de Reclamos de Usuarios, en la medida que muchos de los artículos fijan obligaciones no sólo para la empresa operadora sino para los usuarios e inclusiva para el propio regulador: A modo de ejemplo el artículo 6° señala las formalidades que debe cumplir el reclamante para presentar su reclamo, sin fijar obligación alguna para la empresa operadora:

“Artículo 6º- Poder especial y poder general El usuario podrá designar un representante con poderes suficientes para interponer y tramitar su reclamo. El poder a otorgarse puede ser especial o general. Se requiere poder especial formalizado mediante documento privado, con firma legalizada ante el notario público para desistirse, allanarse, conciliar, transigir, someter a arbitraje la pretensión, efectuar el cobro del dinero proveniente de las devoluciones efectuadas por las empresas operadoras y solicitar u ofrecer como medio de prueba el conocimiento detallado del tráfico cursado, originado o destinado al servicio en torno al cual versa el reclamo. Se requiere poder general formalizado mediante carta poder simple para todos los actos relacionados a la tramitación del expediente diferentes a los mencionados en el párrafo anterior.”

Así también el caso del artículo 43° establece el plazo con el que cuenta el TRASU para resolver el recurso de apelación:

“Artículo 43º - Plazo de resolución El recurso de apelación será resuelto dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, contados desde el día siguiente a la fecha de recepción del recurso por el TRASU, salvo en los casos de los reclamos por falta de entrega del recibo o de la copia del recibo, no entrega de la facturación detallada solicitada, y por problemas derivados de la prestación de servicios mediante sistemas de tarjetas de pago, en los que el recurso de apelación será resuelto en quince (15) días hábiles. Cuando la complejidad en la tramitación de un expediente lo amerite, el TRASU podrá, por una sola vez, ampliar en veinte (20) días hábiles adicionales el plazo para resolver. Con la expedición de la Resolución del TRASU sobre el recurso de apelación interpuesto, queda agotada la vía administrativa. Sin perjuicio de lo indicado, cuando se advierta que se ha incumplido con elevar el recurso dentro del plazo previsto en la presente Directiva, se podrá presumir que la

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empresa operadora ha reconsiderado su decisión y reconocido el sustento del reclamo del usuario, por lo que el mismo será declarado fundado por el TRASU. Lo señalado en este presente párrafo no resulta aplicable en los casos que el reclamo o el recurso haya sido interpuesto contraviniendo lo dispuesto en la presente Directiva.”

Finalmente, debemos decir que nuestra representada continuamente viene implementado medidas y acciones con la finalidad para que no existan errores en la operativa de suspensión de los efectos relacionados con los reclamos presentados; ya sea la reactivación del servicio o la suspensión de la gestión de cobros.

(Carta TM-925-A-367-10: Remite Informe elaborado por Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg) 3.1.1 La propuesta de tipificación de infracciones contenida en los artículos 56° a 58° del

Proyecto de Régimen Sancionador contraviene el Principio de Razonabilidad

En nuestra opinión, la propuesta de tipificación de infracciones contenida en los artículos 57° y 58° del Proyecto de Régimen Sancionador comportan una contravención al Principio de Razonabilidad aplicable al ejercicio de la función normativa, con incidencia específica en la tipificación de conductas constitutivas de infracción administrativa y previsión de las sanciones aplicables. Lo indicado encuentra sustento en lo siguiente:

i) Con carácter general, el ejercicio el ejercicio de la potestad normativa de las entidades

de la Administración Pública, en particular, aquella destinada al establecimiento de limitaciones a la esfera jurídica de los administrados, debe sujetarse entre otros al cumplimiento del Principio de Proporcionalidad y/o Razonabilidad, en virtud del cual toda intervención en el ámbito de la esfera jurídica (intereses subjetivos o derechos) de los sujetos o administrados, que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar justificada y corresponder a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a los valores relacionados con tales derechos

10.

Dentro de la manifestación del ejercicio de la potestad normativa sujeta a la aplicación del Principio de Proporcionalidad y/o Razonabilidad, se encuentra comprendida la tipificación de infracciones y sanciones administrativas, sea que la misma se verifique mediante norma con rango de ley, o por norma reglamentaria, en caso se haya previsto la correspondiente habilitación en el ordenamiento.

ii) En ese sentido, la razonabilidad de una determinada norma que establezca una medida

restrictiva de un derecho o interés subjetivo, debe partir de una premisa, cual es propender a la optimización del derecho o interés subjetivo afectado, lo que vincula a la razonabilidad con el principio de proporcionalidad. En ese sentido, la razonabilidad debe estar definida por los siguientes subprincipios del principio de proporcionalidad

11:

- Adecuación o Idoneidad, que implica verificar que la medida a adoptar responda al

fin perseguido por la misma. Ello exige, de un lado, que el objetivo sea legítimo y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o bien jurídico relevante

12.

- Necesidad o indispensabilidad, toda vez que, aún cuando la medida a adoptar puede inicialmente resultar adecuada en tanto que permite conseguir en abstracto el fin perseguido, se requiere evaluar el carácter imperativo y/o inevitable de la medida restrictiva, como medio para alcanzar dicho fin, así como la existencia de alternativas a la misma, lo que implica una comparación entre medios igualmente idóneos que pueden no intervenir en el derecho o interés subjetivo o que interviniéndolo, ello se produce con menor intensidad que el medio propuesto

13.

10

GRANDEZ CASTRO, Pedro. El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, pág. 339. En: AA.VV. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. Cuadernos de Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional N° 8. Lima: Palestra, 2010. 11

GRANDEZ CASTRO, Pedro, op. cit., pág. 352- 364. 12

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 003-2005-AI/TC, FJ 69. 13

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 0045-2004-AI/TC.

22

- Proporcionalidad en sentido estricto o Ponderación, que consiste en una

comparación entre el grado de realización u optimización del fin perseguido y la intensidad de la intervención en el derecho o interés subjetivo

14.

iii) El enunciado general del Principio de Razonabilidad y/o de Proporcionalidad, en el caso

del procedimiento administrativo sancionador, se encuentra vinculado con el principio de Razonabilidad aplicable al ejercicio de la potestad sancionadora administrativa que, en su vertiente de proporcionalidad, se encuentra recogido expresamente en el artículo 230°, inciso 3 de la LPAG, conforme al siguiente enunciado:

“3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.”

De acuerdo a lo que se desprende del precepto citado, en materia sancionadora administrativa se advierte una doble exigencia: i) De un lado, respecto de la tipificación de las conductas que califican como infracciones administrativas y las respectivas sanciones a aplicar; ii) De otro lado, en lo específicamente referido a la determinación de la sanción a imponer en cada caso concreto.

En el caso específico de la determinación de las conductas que califican como infracción administrativa, debe tenerse presente que el principio recogido en el artículo 230°, inciso 3 de la LPAG se encuentra vinculado a su vez con el Principio de Razonabilidad recogido en el Artículo IV, numeral 1.4 del Título Preliminar de la citada Ley, en virtud del cual, entre otros, la calificación de infracciones o el establecimiento de cualquier otra restricción a los administrados deben adoptarse “manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar”. La exigencia derivada

del precepto citado puede expresarse en que no sólo consiste en que la previsión de medidas de represión con carácter sancionador tenga por objeto la protección de determinados fines públicos, sino que la protección buscada con la adopción de tales medidas deba mantener una proporción adecuada con dichos fines.

iv) Con base a todo lo indicado, somos de la opinión que la propuesta de tipificación de

infracciones contenida en los artículos 57° y 58° del Proyecto de Régimen Sancionador, no observa los parámetros derivados de la aplicación del Principio de Razonabilidad. Lo indicado se sustenta en lo que se detalla a continuación:

- De acuerdo a lo indicado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Régimen

Sancionador, la clasificación de determinadas conductas como infracciones leves, graves o muy graves, obedecería al distinto grado de “afectación que estas infracciones generan en los abonados y/o usuarios, en el marco de un procedimiento de reclamo”. En tal sentido, se ha indicado que: a) las conductas que han sido incluidas dentro de la categoría de infracciones leves, calificarían como el incumplimiento de aspectos formales del procedimiento de reclamos; b) las conductas que han sido incluidas dentro de la categoría de infracciones graves, habrían obedecido a “la mayor afectación que dichos incumplimientos ocasionan a los abonados y/o usuarios, generando en muchos casos desincentivos para iniciar un reporte o reclamo, continuar con el trámite del procedimiento, o dificultando la labor resolutiva del TRASU”; y c) las conductas que han sido incluidas dentro de la categoría de infracciones muy graves, se sustentarían en la “importancia de brindar

14

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 0045-2004-AI/TC, FJ 40.

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una protección mayor a los derechos reconocidos a los abonados y/o usuarios” en

los citados dispositivos.

- Tratándose de las conductas que han sido calificadas como infracciones leves:

Somos de la opinión que lo mencionado por el organismo regulador en el párrafo precedente carecería de aplicación en los preceptos que se mencionan a continuación, lo que desestimaría su calificación como supuestos de infracción administrativa por parte de las empresas operadoras:

Artículo 5° - Sujetos Activos. El precepto de referencia únicamente contiene una

mención de los supuestos en que los administrados pueden interponer formalmente un reclamo en calidad de usuarios, por lo que no contempla una obligación a las empresa operadora cuyo eventual incumplimiento afecten el adecuado trámite de lo procedimientos de reclamo.

Artículo 6° - Poder Especial y Poder General. El mencionado artículo

únicamente establece los tipos de poderes exigidos a los representantes de los usuarios, de modo tal que puedan realizar actuaciones en el procedimiento administrativo. No se contempla una obligación a las empresa operadora cuyo eventual incumplimiento afecten el adecuado trámite de lo procedimientos de reclamo.

Artículo 53° - Elevación al TRASU. El inciso 4 del mencionado precepto

únicamente hace referencia al hecho que la empresa operadora no se encuentra obligada a la remisión de documentos originales del expediente de reclamo en primera instancia y los descargos (si los hubiera). Al tratarse de una facultad conferida a la empresa, no se advierte la posibilidad de un incumplimiento pasible de calificar como infracción administrativa.

- En el caso de las conductas que han sido calificadas como infracciones graves:

Cabe tener presente que en la Exposición de Motivos el organismo regulador no ha cumplido con sustentar el supuesto grado mayor de efectos negativos que supuestamente ocasionan a los usuarios las conductas recogidas, así como tampoco los efectos concretos consistentes en la eliminación de incentivos para iniciar un reporte de reclamo o el entorpecimiento de la labor resolutiva del TRASU. Sin perjuicio que dicha afirmación califica como genérica y dotada de vaguedad, consideramos necesario atender a los siguientes supuestos de conductas consideradas como infracción:

Artículo 19° - Registro de Reclamos. Las disposiciones contenidas en el

mencionado precepto únicamente tienen por objeto mantener una base de datos (Registro de Reclamos) que permita lo siguiente: i) Al usuario, el seguimiento del procedimiento una vez que éste ha sido iniciado; ii) A la empresa operadora, un control interno del procedimiento en primera instancia; iii) Al organismo regulador, una fuente de información sobre el desempeño de la empresa, que facilita la función supervisora. Como puede observarse, los efectos de las obligaciones consignadas en el mencionado precepto sólo son de carácter formal y tienen por objeto atender a los intereses de distintos actores en el procedimiento, no advirtiéndose una incidencia en la actuación del interesado que pueda determinar que su incumplimiento disminuya los incentivos para presentar reclamos.

Artículo 20° - Formación del Expediente. Con la sola excepción de la obligación

de las empresas operadoras de conservar la intangibilidad del expediente (inciso 8), se advierte que las disposiciones contenidas en el precepto únicamente constituyen reglas formales de elaboración física del expediente de reclamo, las mismas que no evidencian incidencia alguna en la actuación del usuario interesado, no encontrándose justificación para su tipificación como infracción grave.

Artículo 21° - Lugar de Interposición de los reclamos y recursos. Sobre el

particular, cabe tener presente que las obligaciones contenidas en los incisos 2 (obligación de informar del estado del trámite y permitir revisión del expediente), 3

24

(expedición de copias del expediente) y 4 (recibir y/o autorizar los pagos a cuenta de los montos reclamados) del segundo párrafo del precepto citado, únicamente constituyen obligaciones de carácter formal que por sí solas no condicionan la disposición y/o incentivos para que la presentación de los reclamos, así como tampoco inciden en la labor realizada por el TRASU, no advirtiéndose sustento para su calificación como infracción grave.

Artículo 23° - Acceso al Expediente y expedición de copias. El precepto citado

recoge los derechos que constituyen el correlato de las obligaciones formales previstas en los incisos 2 y 3 del segundo párrafo del artículo 21° de la Directiva de Reclamos, por lo que nos remitimos a lo señalado sobre el particular.

Artículo 26° - Notificación de las Resoluciones. En el caso específico de la

obligación de las empresas consistente en notificar las resoluciones en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su emisión, cabe tener presente que la misma constituye una obligación formal, cuyo eventual incumplimiento no incide en el administrado, toda vez que: a) De acuerdo a lo previsto en el artículo 16° de la LPAG, los actos administrativos sólo surten efectos a partir de su notificación, dentro de los cuales destaca, entre otros, el inicio del cómputo del plazo para su impugnación; b) En la eventualidad que la demora en la notificación exceda el plazo máximo para resolver, resultan de aplicación supletoria las disposiciones en materia de silencio administrativo contempladas en la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo.

Artículo 42° - Remisión del Recurso al TRASU. El dispositivo citado - con

independencia de la previsión de un plazo máximo para que la empresa operadora eleve el recurso de apelación, el expediente y sus descargos - contiene en sus 1 al 5 y 6, literales a y b, la información que debe ser remitida al TRASU, y cuyo eventual incumplimiento puede ser subsanado. De otro lado, en lo específicamente referido al descargo de la empresa operadora (inciso 6, literal c), la eventual omisión en su elevación no entorpece la labor del TRASU ni genera un desincentivo en el usuario, toda vez que el precepto contempla la posibilidad de establecer presunciones contrarias a la posición de la empresa operadora, por lo que se entiende que la misma asume el riesgo en caso de una eventual omisión.

Artículo 43° - Plazo de Resolución. El único supuesto contemplado en dicho

precepto, y que se encuentra directamente vinculado con una actuación de las empresas operadoras, es el contemplado en el último párrafo, y que está vinculado a los efectos del incumplimiento en que incurran las mismas, respecto de la obligación de elevar el recurso de apelación dentro del plazo previsto. Sin embargo, cabe tener presente que cualquier posible afectación a la labor del TRASU queda atenuada por la posibilidad, establecida en el citado precepto, de aplicar la presunción de reconsideración y reconocimiento del reclamo por la propia empresa operadora.

- En lo que se refiere a las conductas calificadas como muy graves:

El artículo 58° del Proyecto de Régimen Sancionador ha optado por concentrarse en las disposiciones que regulan: a) La obligación de la empresa operadora consistente en suspender la ejecución del acto o la resolución recurrida (artículo 9°); b) La prohibición de condicionar la atención de los reclamos al pago de la retribución vinculada al objeto del reclamo o de incurrir en cualquier acción que infrinja la normativa general en materia de protección al consumidor (artículo 10°). Ello, al considerar que resulta importante brindar una mayor protección a los derechos reconocidos a los usuarios y abonados en los mencionados preceptos. Sobre el particular, y sin perjuicio de lo que se señala en secciones posteriores, resulta necesario tener presente que el enunciado general contenido en el artículo 58°, permitiría eventualmente una interpretación en virtud de la cual inclusive un solo hecho aislado que califique como un incumplimiento de las obligaciones contempladas en los artículos 9° y 10° de la Directiva de Reclamos pueda ser considerado por sí solo como una infracción muy grave pasible de la imposición de una sanción administrativa de multa comprendida entre un rango de 151 a 350 UIT.

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Lo señalado tiene como consecuencia que, con independencia del hecho de reconocer la importancia de la protección del interés de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones en la formulación de reclamos ante las empresas operadoras, así como de la relativa adecuación y necesidad de optar por calificar como infracción los incumplimientos relacionados con los efectos de la presentación y trámite de dichos reclamos, la tipificación genérica como infracción muy grave respecto de cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 9° y 10° de la Directiva de Reclamos, no mantiene una relación de proporcionalidad entre el bien jurídico que se pretende proteger y el mecanismo adoptado para tal fin. Ello, toda vez que no se ha ponderado adecuadamente el efecto nocivo ocasionado por el eventual incumplimiento de las obligaciones contenidas en los citados artículos de la Directiva de Reclamos en un solo caso aislado –que, de acuerdo al tenor de la propuesta, puede calificar como una de las situaciones que por sí sola genera una infracción-, con los efectos negativos que acarrea a las empresas operadoras la eventual imputación de una infracción administrativa muy grave, por tal hecho.

- De otro lado, aún en el caso de los supuestos que efectivamente constituyen

incumplimientos atribuibles a las empresas operadoras y en los cuales la calificación de tales conductas como infracciones pasibles de sanción administrativa pueda constituir una medida en principio adecuada para la tutela de los intereses de los usuarios que formulan reclamos, puede ser objeto de cuestionamiento la necesidad en la adopción de la misma. En efecto, se advierte que el Proyecto de Régimen Sancionador no ha contemplado la posibilidad de optar por la implementación de mecanismos alternativos que, aunque inciden en la esfera jurídica de los intereses y derechos subjetivos de dichas empresas, no generan una afectación que excede la finalidad buscada por la tipificación de infracciones, como puede ocurrir en los supuestos de vencimiento de plazos u omisión en las actuaciones que corresponde realizar a la empresa operadora, en los que la aplicación del silencio administrativo positivo puede comportar una cierta consecuencia gravosa a las omisiones o retrasos en los que incurre la misma.

v) Finalmente, y en relación con el análisis de proporcionalidad propiamente dicho o

ponderación, resulta necesario tener presente que, aún cuando la previsión de determinadas conductas como infracciones, constituya la alternativa idónea y/o menos gravosa para los intereses que serán afectados frente a los que se busca tutelar con la misma, debe evaluarse si la alternativa adoptada para la afectación de la esfera jurídica de intereses de las empresas operadoras mantiene una debida relación de proporción con la optimización del fin perseguido, que en el presente caso - y de acuerdo a lo señalado por el propio OSIPTEL en la Exposición de Motivos - estaría constituido por la tutela de los derechos de los usuarios en los procedimientos de reclamos y la necesidad de no afectar la conducción de los procedimientos de segunda instancia conocidos por el TRASU.

En efecto, la exigencia de ponderación adecuada exige que la medida limitativa o restrictiva a establecer sea proporcional con la tutela requerida para el bien jurídico protegido, que precisamente constituye el objeto de la previsión de dicha medida.

En ese sentido, la calificación de determinadas conductas observadas por empresas operadoras como infracciones graves o muy graves, debe tomar en cuenta lo siguiente: - La finalidad que cumple la opción por el mecanismo del ejercicio de la potestad

sancionadora, en tanto la misma constituye sólo uno de los mecanismos coercitivos que permiten garantizar la eficacia del cumplimiento obligatorio de lo previsto en el ordenamiento, y que a su vez garantizan la eficacia del propio sistema jurídico. En efecto, los mecanismos de reacción son fundamentalmente los siguientes

15: a) En el

caso de una mera lesión a los derechos o intereses de personas concretas, el ordenamiento se limita a declarar la invalidez de los actos ilegales y, eventualmente, a crear una obligación de resarcir los daños causados a la persona lesionada; b) En caso la conducta infractora suponga una lesión de intereses colectivos o que

15

SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. T. II. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, págs. 371-372.

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revisten una especial gravedad, la reacción posee carácter represivo, que se traduce en la imposición de una consecuencia gravosa o negativa, la misma que puede consistir tanto en la privación de una situación jurídica activa o en la creación de una situación jurídica de carácter pasivo, con los cuales se persigue tanto un fin represivo (castigo) como un fin de prevención (desaliento de conductas similares).

- Por lo tanto, en el caso específico de la opción por el ejercicio de la potestad

sancionadora, la configuración normativa de la misma necesariamente deberá adecuarse y limitarse a lo estrictamente necesario para cumplir con la finalidad represora y de prevención antes señalados.

- En forma complementaria a lo expuesto líneas arriba, debe tenerse presente que, en

el caso concreto materia del presente informe, la imputación de infracciones y la atribución de sanciones administrativas a las empresas operadoras por el regulador, tienen una incidencia directa en los procedimientos de renovación de los contratos de concesión. Por lo tanto, y de cara a la exigencia de ponderación, se advierte que el sustento en el interés del usuario para la previsión normativa de infracciones y sanciones administrativas, no puede colocar a las empresas operadoras en una virtual exposición permanente a la imposición de sanciones administrativas, las mismas que a su vez inciden negativamente en su relación contractual con el Estado, advirtiéndose por tanto la generación de efectos que exceden la finalidad específica que pretende la modificación propuesta.

3.1.2 La propuesta de modificación contenida en los artículos 56 a 58° del Proyecto de

Régimen Sancionador contraviene el Principio de Tipicidad aplicable a la potestad sancionadora administrativa

Sin perjuicio de lo expuesto en la sección anterior, consideramos que en el presente caso la redacción genérica de los artículo 56° a 58° configura una previsión indirecta de infracciones por remisión a otras normas, que contraviene el Principio de Tipicidad aplicable al ordenamiento administrativo sancionador actualmente vigente. Lo señalado encuentra sustento en lo siguiente:

i) El artículo 230º, inciso 4º de la LPAG consagra un tratamiento específico para el

Principio de Tipicidad que rige el Derecho Administrativo Sancionador, y cuyo contenido es el que se detalla a continuación:

“4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.

De acuerdo a lo descrito por el precepto citado, la exigencia de tipicidad se traduce en la descripción de una conducta específica a que la se conectará una sanción administrativa. Consecuentemente, la norma deberá describir específicamente la conducta o los conceptos jurídicos indeterminados que servirán de guía para la identificación de las conductas ilícitas, tanto para favorecer el conocimiento y previsibilidad de la acción administrativa por parte del administrado, como para acotar el margen de discrecionalidad en asuntos sancionadores de la Administración y concretarlos en los supuestos tasados previamente

16.

La vigencia del Principio de Legalidad en materia sancionadora impone, en principio, la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y las sanciones correspondientes, exigencia que incide en la exigencia de tipificación previa y detallada de los supuestos de infracción administrativa, la graduación y escala de las sanciones, y a la correlación entre unas y otras, de tal modo que el conjunto de las

16

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 1ra. ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, pág. 515.

27

normas aplicables permita predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y grado de sanción susceptible de ser impuesta

17.

El enunciado general del Principio de Tipicidad implica que las conductas sancionables administrativamente únicamente puedan ser aquellas infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley. Sin embargo, es permitido que la propia ley pueda convocar la concurrencia o apoyo de la Administración Pública para concluir la labor de tipificación, habilitándole a regular mediante reglamentos sólo lo mínimo indispensable para concretar la tipificación de la conducta. Sobre el particular, los siguientes constituyen los supuestos más utilizados por la Administración en la tipificación de infracción por vía de remisión: i) Reglamento que desarrolla una tipificación por delegación de la ley; ii) Reglamento que concreta como faltas supuestos que la ley considera en lo esencial pero sin precisión; iii) Reglamento que organiza los supuestos distribuidos en varias disposiciones (ejemplo, textos únicos ordenados); y iv) Reglamentaciones autónomas o de entidades constitucionalmente autónomas, incluso el Poder Legislativo, donde su potestad reglamentaria es parte de su garantía institucional

18.

ii) En esa misma línea, al determinarse la imposibilidad que la norma sancionadora sea la

que en todos los casos exclusivamente establezca la descripción del contenido del supuesto de infracción, la doctrina prevé diversas técnicas de tipificación que, por lo general, tienen por objeto especificar las conductas o graduar las sanciones que han sido previstas por la norma sancionadora, las mismas que no sólo son empleadas en la relación entre la Ley y el reglamento, sino inclusive entre otros cuerpos normativos. Dentro de dichas técnicas destacan las siguientes

19:

a) Tipificación reduplicativa. La norma sancionadora reproduce el mandato o

prohibición contenido en la norma primaria para advertir de manera expresa que su incumplimiento constituye una infracción y lleva aparejada una sanción.

b) Tipificación remisiva expresa. La ley, para cumplir con el principio de la tipificación

legal, enumera de forma individualizada las infracciones; pero para no alargar inútilmente los textos, prescinde de la reproducción de los mandatos o prohibiciones, remitiéndose de forma expresa a los preceptos en que aparecen.

c) Tipificación remisiva residual. Ésta es la función que cumplen las remisiones

indirectas al calificar residualmente como leves las infracciones que no tiene otro carácter: así sabemos que son infracciones sin necesidad de describir de nuevo el tipo; y así sabemos, además, qué sanciones les corresponden. Vistas las cosas de este modo, el valor esencial de la tipificación se conserva, pero se desformaliza.

d) Tipificación implícita. La remisión de la norma tipificadora directa a la norma de

mandato o prohibición puede ser expresa, pero también implícita.

Conforme a ello, resulta preciso aclarar que en el presente caso, los artículos 56° a 58° del Proyecto de Régimen Sancionador, contienen una redacción que configura una previsión indirecta de infracciones por remisión a otras normas, concretamente, diversas disposiciones de la Directiva de Reclamos que se pretende modificar. En tal sentido, corresponde evaluar si la tipificación por remisión específica cumple con los requisitos contemplados para la misma.

iii) En el caso específico de lo que se entiende por tipificación remisiva, cabe destacar que

la misma no vulnera la exigencia de lex certa en la medida que la remisión que el precepto que tipifica las infracciones se dirija a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretos de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma

20. En otras

17

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. T. II. Lima: Palestra - Témis, 2006, pág. 1076. 18

MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. cit., pág. 516. 19

NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta ed. España: Tecnos, 2005, págs. 312 y 313. 20

Ibíd., pág. 318.

28

palabras, a fin de cumplir con la exigencia de certeza en la previsión de las conductas infractoras, la norma remitida deberá proporcionar información suficiente y precisa en torno al comportamiento del sujeto infractor.

De otro lado, la observancia al Principio de Tipicidad por la Administración Pública no se agota en la descripción de la conducta reprochable administrativamente y la previsión de la sanción que corresponde, sino que la tipicidad viene a ser la identidad entre los presupuestos fácticos de la conducta realizada y la descrita en la norma jurídica, es decir, la homogeneidad del hecho real con los elementos jurídicos que fundamentan el contenido material de injusto (sentido de prohibición) de las situaciones que dan lugar a la actuación sancionadora de la Administración

21.

Conforme a lo señalado, aún la atenuación de la rigurosidad en la tipificación, mediante la procedencia de la tipificación por remitisón, no debe inducir a pensar que basta una formulación genérica de la infracción administrativa para satisfacer cumplidamente los requerimientos del principio de tipicidad

22.

iv) En consecuencia, respecto al proceso de tipificación descrito con anterioridad, resulta de

especial relevancia resaltar lo siguiente: a) La observancia del Principio de Tipicidad no se verifica únicamente en la determinación normativa de la infracción y la sanción correspondiente, sino que implica la evaluación de la homogeneidad de la supuesta conducta infractora con los elementos jurídicos que fundamentan el contenido material de injusto; y b) La flexibilidad del Principio de Tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionador, no implica, en manera alguna, que pueda amparase la sanción de conductas indeterminadas ya sea en la norma o precepto remitente o la norma o estipulación remitida, dado que su utilización podría suponer la apertura de un enorme margen de discrecionalidad al momento de apreciar conductas ilícitas, ocasionando una importante aminoración de las garantías jurídicas esenciales de los administrados

23.

Lo señalado con anterioridad se sustenta, conforme a lo opinado por la doctrina autorizada, en que la especificidad de la conducta a tipificar proviene de una doble exigencia: a) Del principio general de libertad, sobre el que se organiza todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas sancionables sean la excepción a esa libertad y, por tanto, exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminación; b) De la correlativa exigencia de seguridad jurídica, que no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos

24.

Por lo tanto, si bien es imposible tipificar previamente y a detalle preciso las conductas que califican como infracción administrativa, siendo por tanto pertinente la remisión, ya sea a preceptos contenidos en otras normas o a la concreción específica de estipulaciones contractuales, a verificarse según sea el caso, ello no exime a la autoridad administrativa de la exigencia que constituye la precisión estricta del supuesto de hecho infractor que deberá estar dado por la efectiva concreción del precepto previsto.

v) En tal sentido, a fin de analizar la observancia al Principio de Tipicidad en el presente

proyecto de Resolución, será necesario determinar, en primer lugar, si la tipificación de los supuestos de infracción previstos en los artículos 56 a 58 del Proyecto de Régimen Sancionador, satisfacen las exigencias conceptuales detalladas con anterioridad para la tipificación por remisión. En otras palabras, si los dispositivos destinatarios de la remisión cumplen con dotar expresamente de contenido explícito a la norma que tipifica la infracción, toda vez que, es justamente ello lo que establecerá el supuesto de hecho que se constituye como infracción administrativa.

Al respecto, consideramos que el enunciado empleado por los artículos 56° a 57°, hace

21

GARBERÍ LLOBREGAT. La Aplicación de los Derechos y Garantías Constitucionales a la Potestad y al Procedimiento Administrativo Sancionador. 1ra ed. Madrid: TRIVIUM, 1989, pág. 83. 22

.Ibíd., pág. 83. 23

Sobre el particular, OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: Hacia una teoría general y una Aproximación par su Autonomía. 1ra ed. Colombia: LEGIS, 2000, págs. 270 y 271. 24

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón, op. cit., pág. 1079.

29

una referencia genérica a la calificación como infracción administrativa, respecto de los incumplimientos en los que incurra la empresa operadora, respecto de “cualesquiera de las disposiciones” comprendidas en los artículos a los que hace referencia cada precepto propuesto. Sobre el particular, la remisión que es formulada a los dispositivos involucrados como supuestos que generan la comisión de infracciones leves, graves y muy graves, no cumple con los requisitos de la tipificación indirecta por remisión, toda vez que:

- En algunos supuestos, los artículos remitidos no contienen una previsión concreta

de obligaciones de cargo de las empresas operadoras. Tal es el caso de la remisión a las disposiciones contenidas en los artículos 5°, 6° y 53° de la Directiva de Reclamos.

- En otros supuestos, si bien puede desprenderse de los artículos remitidos no

contienen una previsión concreta de obligaciones de cargo de las empresas operadoras que incidan en el trámite del procedimiento, el incentivo para la presentación de reclamos o las funciones desempeñadas por el TRASU, razones indicadas como sustento de la propuesta en la Exposición de Motivos del Proyecto de Régimen Sancionador. Tal es el caso de la remisión a las disposiciones contenidas en los artículos 20° (incisos 1 a 7), 19°, 21°, 23° y 42° (inciso 6).

- Finalmente, en la totalidad de los preceptos remitidos en los que se ha previsto la

imposición de obligaciones de cargo de la empresa operadora, se aprecia que la configuración del tipo infractor es incompleta, toda vez que, no se ha establecido el aspecto subjetivo del tipo infractor, es decir, no se ha previsto que la atribución de responsabilidad debe verificarse, siempre que se pruebe la concurrencia de culpa inexcusable o dolo.

Sobre el particular, cabe tener presente que la doctrina reconoce y proclama la total erradicación de la responsabilidad objetiva, declarando que, en la medida que la sanción de las infracciones administrativas es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, en la configuración del ilícito administrativo no puede suprimirse el elemento subjetivo de la culpabilidad. Por lo tanto, la conducta típica debe ser atribuible a su autor a título de dolo o culpa

25.

El elemento subjetivo de la culpa o el dolo es imprescindible para la existencia de una infracción administrativa, con todas las consecuencias que ello comporta. Ello porque la finalidad de prevención general y especial que cumple una sanción quedaría desvirtuada si recayera sobre quien ha actuado sin dolo o culpa. En tal sentido, para exigir responsabilidad por el ilícito cometido debe concurrir el elemento de la culpabilidad (es decir, la existencia de dolo o culpa), pues solo la sanción sentida como adecuada, tanto por el que la soporta como por la sociedad, contribuye a crear confianza en el Derecho. Por tanto, la finalidad de prevención, especial y general, sólo puede alcanzarse cuando la sanción se impone por la realización de una conducta tipificada como infracción y atribuible a su autor a título de culpa o dolo

26. Por lo tanto, “en el momento de concretar la sanción dentro del

marco previsto legalmente es necesario considerar el grado de culpabilidad, si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa”

27.

En lo que concierne a considerar la existencia de dolo o culpa, como un elemento indispensable, para determinar la aplicación de una sanción administrativa, la doctrina especializada considera que el comportamiento doloso o culposo es un elemento más del ilícito administrativo (y no sólo en la determinación de la sanción), por lo que no basta la imputación objetiva del resultado al autor del mismo, sino que

25

DE PALMA DEL TESO, Ángeles. La Culpabilidad. En: Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo. Editorial Lex Nova: Valladolid, 2000, pág. 33. 26

Ibid., pág. 30-31. 27

Ibid.. pág. 31.

30

se requiere que la acción productora del resultado haya sido cometida con un claro elemento intencional

28.

- De otro lado, es preciso señalar que tanto el texto de los preceptos contenidos en

los artículos 56° a 58° del Proyecto de Régimen Sancionador no establecen el grado de incidencia, frecuencia y/o impacto que determinará la generación del supuesto de conducta infractora en cada, situación que determina que en el presente caso no exista certeza sobre dicho aspecto, incumpliéndose por tanto la exigencia de ley cierta que forma parte del Principio de Tipícidad.

TELEFONICA DEL PERÚ S.A.A.:

Sobre el particular, creemos pertinente referirnos al artículo primero del Proyecto, mediante el cual se propone incorporar el Régimen de Infracciones y Sanciones a la Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL. Consideramos positiva la iniciativa de formalizar el régimen de hechos que son calificados como infracciones por la administración pública, sin embargo, creemos que en todos los casos debe tenerse presente el Principio de Razonabilidad a fin de tomar una decisión, equilibrada y ecuánime frente a las calificaciones de las infracciones. Pues bien, el artículo 58° que se ha propuesto integrar a la actual Directiva de Reclamos establece que constituyen infracciones muy graves los incumplimientos por parte de la empresa operadora de las disposiciones contenidas en los artículo 9° y 10° de la misma Directiva de Reclamos. Aquellos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 9°.- Suspensión del acto o de la resolución recurrida La interposición de reclamos y recursos a que se refiere esta Directiva dejará en suspenso la ejecución de los actos reclamados, los derivados de estos, o de las resoluciones recurridas, los que quedarán supeditados a lo que se resuelva mediante resolución que quede firme o que hubiere causado estado. La disposición contenida en el párrafo anterior no es de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18 de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedentes aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU. Artículo 10°.- Pagos y Condicionamiento del reclamo Las empresas operadoras no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados, al pago previo de la retribución correspondiente al objeto del reclamo. Luego de presentado un reclamo y mientras el procedimiento no hubiera concluido, la empresa operadora no podrá suspender la prestación del servicio, exigir el pago, resolver el contrato de abonado o incurrir en cualquier acción que infrinja el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 716, salvo que se proceda lícitamente a tal medida como consecuencia de hechos ajenos a la materia del reclamo o cuando el usuario no hubiere cumplido con el pago de la parte no reclamada. Las disposiciones contenidas en los párrafos anteriores no son de aplicación, bajo responsabilidad de la empresa operadora, a aquellos reclamos que resulten improcedentes por no encontrarse comprendido el objeto de los mismos dentro de las materias contempladas en el artículo 18° de la presente Directiva. Para estos efectos se deberá calificar como improcedente aquellos supuestos que hubieren sido considerados como tales en un precedente de observancia obligatoria aprobado por el TRASU” (El subrayado y resaltado es nuestro)

Una política represiva eficaz se debe basar en principios y en un análisis económico de los hechos que serán sancionables versus los efectos reales de los mismos. Es así como Alejandro Nieto se refiere a la política sancionadora legal de la siguiente forma:

28

GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica. IUSTEL:

Madrid, 2008, pág. 154.

31

“(…) las leyes sancionadoras (como las medidas intervencionistas previas) deben tener por objetivo la reducción de los riesgos, y por supuesto de los daños, (…) el objetivo de una buena política represiva no es sancionar sino cabalmente lo contrario, no sancionar (…). (El subrayado y resaltado es nuestro)

29

Resulta necesario que la administración pública busque establecer medidas sancionadoras efectivas que reduzcan los mayores riesgos ocasionados por los administrados; sin que ello signifique sancionar siempre, sino que más bien el imponer sanciones sea la última ratio; es decir siempre que no se pueda

utilizar otros mecanismos eficientes para que los particulares cumplan con sus obligaciones. Bajo estos mismos conceptos, la administración, al momento de tipificar y calificar las infracciones debe considerar la posibilidad real de que las obligaciones establecidas puedan ser cumplidas, pues no tendría proporcionalidad alguna tipificar hechos que claramente no podrán ser cumplidos por los administrados ya sea por el nivel tecnológico, económico o cultural que se presente. Es así que la administración también debe hacer un análisis costo-beneficio de las conductas que serán tipificadas como supuestos de sanción; ya que si dichas conductas poseen un contenido antijurídico mínimo, el costo de control y represión será mayor que el beneficio esperado. Pues bien, la administración pública justifica la imposición de sanciones para cumplir con una de sus funciones más importantes; es decir, la reducción de los riesgos que se puedan generar en la sociedad por otros actores que también sean administrados y que en consecuencia se disminuyan los daños efectivos. Es así como resulta trascendental para la administración pública tomar en cuenta los mayores riesgos y daños generados para tipificar aquellos hechos como infracciones. Dicho esto, no creemos que resulte proporcional que se califique como infracción muy grave -entre 151 a 300 UIT- a hechos que no generan grandes riesgos o daños para la sociedad en general. Sobre el particular, la administración pública debe sustentar sus decisiones y los procedimientos aprobados en los principios establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, “LPAG”), donde además se tipifica en el numeral 4 el Principio de Razonabilidad estableciendo que: “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones (…) deben adaptarse (…) manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. Pues bien, consideramos que los dos artículos que han sido calificados por el Proyecto como infracciones muy graves no guardan proporción con el riesgo real que generan, así como el daño efectivo que ocasionan. Hemos identificado que del total de la planta sólo el 1.7% presenta reclamos mensuales, y que además sólo el 0.03 % de aquellos reclamo son quejas declaradas fundadas por el TRASU, por las causales de gestión de cobranzas y de suspensión durante procedimiento de reclamos. Se demuestra claramente que la cantidad de clientes que efectivamente están frente a un daño generado por el incumplimiento del artículo 9° o 10° de la Directiva de Reclamos es ínfima y no representa un riesgo nuevo (que amerite un cambio normativo); todo lo contrario, es un riesgo que puede manejarse con la política sancionadora actual. En efecto, hoy en día, es posible sancionar de modo más gravoso a quienes infrinjan estas reglas, por aplicación de los artículos 62° y 65° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones de OSIPTEL. Creemos pues, que de acuerdo al principio de razonabilidad y a la función sancionadora de la administración pública, el incumplimiento de estos hechos tipificados en el Proyecto no pueden ser calificados como “muy graves”; ya que no representa un riesgo mayor e importante frente a los clientes y usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Por otro lado, quisiéramos referirnos a algunos artículos puntuales que han sido calificados como hechos sancionables. Los artículos 5°, 6°, 13°, 17° y 43° de la Directiva de Reclamos se encontrarían tipificados por el Proyecto, como pasibles de sanción si la empresa operadora incumpliera con las disposiciones

29

NIETO, Alejandro “Derecho Administrativo Sancionador”. Segunda Edición, Editorial Tecnos S.A. 2000. Pag. 31-32

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establecidas en ellos; sin embargo, creemos que estos artículos estarían vulnerando el principio de tipicidad que se encuentra regulado en numeral 4° del artículo 230° de la LPAG. Aquel principio establece que: “Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.” Es así como la ley debe contener expresamente cuál es la infracción y elementos esenciales que la componen, de este modo el administrado debe estar en posibilidad de predecir con certeza cuáles son los hechos que serán considerados como infracción y las consecuencias de los mismos. Pues bien, los artículos 5° y 6° no contienen acciones por parte de las empresas operadoras, sino más bien por parte de los abonados o usuarios y no se dispone ningún hecho que pueda ser sancionable para la empresa que recibe los reclamos o en todo caso no se determina claramente cuál es la obligación para dicha empresa y que por tanto deba ser pasible de sanción. Por otro lado, los artículos 13° y 17° de la Directiva de Reclamos contienen acciones de parte de la empresa operadora que sólo constituyen hechos procedimentales que no generan ningún riesgo en los usuarios o en todo caso no implican daño alguno para ellos. Nuevamente estamos frente a artículos que no contienen taxativamente el hecho que será sancionable en caso de incumplimiento. Finalmente, el artículo 43° de la Directiva de Reclamos no constituye ninguna actuación por parte de las empresas operadoras sino que establece el plazo mediante el cual el TRASU deberá resolver los recursos de apelación, por lo que tampoco otorga certeza de la supuesta infracción, que podrían cometer las empresas operadoras. Cualquier administrado pasible de sanción por la administración pública debe contar con seguridad jurídica y predictibilidad de las acciones que serán consideradas como sanciones a fin que pueda adecuar su comportamiento a los regímenes establecidos. Por ello, pedimos pues, que se cumpla con tipificar correctamente y conforme a derecho los artículos mencionados anteriormente.

Posición del

OSIPTEL

Respecto a los comentarios de las empresas Telmex Perú S.A., América Móvil Perú S.A.C., Telefónica Móviles S.A. y Telefónica del Perú S.A.A., referidos a la presunta vulneración de los principios de legalidad y tipicidad, debemos indicar que la técnica de tipificación de infracciones utilizada no constituye vulneración alguna a los principios antes mencionados, en la medida que en el presente caso existe una predeterminación normativa de las obligaciones a cargo de las empresas operadoras, la misma que al ser clara e inequívoca, proporciona información suficiente respecto de las conductas infractoras.

En efecto, dicha predeterminación se encuentra contenida en cada uno de los artículos de la Directiva de Reclamos señalados en el régimen de infracciones como pasibles de sanción, garantizando de este modo el respeto de los principios de legalidad y tipicidad.

En ese sentido, con relación a la Sentencia del Tribunal Constitucional citada por las empresas Telmex Perú S.A. y América Móvil Perú S.A.C., debemos indicar que en dicho caso se ha cuestionado una situación distinta a la que se presenta con la inclusión del régimen sancionador en la Directiva de Reclamos, el cual como ya lo hemos indicado, permite a los administrados –empresas operadoras-, predecir con un grado de certeza suficiente, las conductas infractoras.

Sin perjuicio de lo antes indicado, atendiendo a los comentarios de las empresas operadoras respecto a la tipificación de los incumplimientos a los artículos 5º y 6º de la Directiva de Reclamos y luego de una revisión exhaustiva de los preceptos contenidos en dichos artículos, este Organismo ha considerado pertinente establecer ciertas precisiones en el texto final de la norma, de tal manera que no se generen dudas respecto a las obligaciones que pueden ser pasibles de sanción en ambos artículos, las mismas que están referidas a aspectos formales.

Así, en el caso del artículo 5º será sancionable el incumplimiento a la obligación de no exigir mayores requisitos a los indicados en dicho artículo, para acreditar la condición de usuario. Asimismo, respecto

33

al artículo 6º, será sancionable el incumplimiento a la obligación de no exigir a los representantes de los usuarios mayores formalidades a las establecidas en dicho artículo.

De otro lado, con relación a los comentarios de las empresas Telmex Perú S.A., Nextel del Perú S.A., América Móvil Perú S.A.C., Telefónica Móviles S.A. y Telefónica del Perú S.A.A. referidos a la presunta vulneración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, debemos señalar que el régimen de infracciones y sanciones de la Directiva de Reclamos ha sido establecido en función al bien jurídico que se trata de proteger en cada una de las disposiciones materia de tipificación.

En ese sentido, para la calificación de las infracciones, se ha tomado en cuenta la distinta afectación que dichas infracciones generan en los abonados y/o usuarios en el marco de un procedimiento de reclamo, manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y la finalidad perseguida.

Cabe indicar que los montos de las multas correspondientes a cada tipo de infracción se establecen dentro de un rango preestablecido, pudiendo graduarse la sanción de acuerdo a los criterios previstos en la normativa vigente para tal efecto, dentro de dicho rango. Es así que, al momento de determinar la sanción respectiva, corresponde hacer un nuevo análisis de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo sujetarse la decisión de este Organismo a los criterios antes mencionados, así como a la política de incentivos que se haya establecido, de ser el caso.

De acuerdo a lo antes expuesto, con relación a la calificación como infracciones leves de los incumplimientos a los artículos 13º, 17º, 53º y 54º de la Directiva de Reclamos, debemos indicar que dichas tipificaciones resultan ser proporcionales al bien jurídico que se procura cautelar en cada una de las disposiciones mencionadas.

Así, consideramos que la calificación como infracción leve de los incumplimientos a las disposiciones contenidas en los artículos 13º y 17º de la Directiva de Reclamos, responde a la necesidad de garantizar el adecuado trámite del procedimiento de reclamos, toda vez que ambas disposiciones se encuentran referidas a aspectos formales del mismo, específicamente en cuanto a la designación por parte de la empresa operadora del órgano o funcionario competente, tanto para la resolución en primera instancia como para la representación de la empresa operadora ante el TRASU. Cabe mencionar que en el caso de los actos administrativos, la competencia constituye un requisito para su validez.

Del mismo modo, los incumplimientos a los artículos 53º y 54º de la Directiva de Reclamos han sido tipificados como infracción leve, en atención a la importancia que representa para las labores resolutivas del TRASU el contar con la información indicada en dichos artículos, así como la forma en la que ésta debe ser remitida. Por lo tanto, no resultan atendibles los comentarios contrarios a la tipificación del mencionado artículo.

De otro lado, con relación a la calificación como infracciones graves de los incumplimientos a los artículos 19º, 26º, 27º y 29º de la Directiva de Reclamos, debemos indicar que dichas tipificaciones también resultan proporcionales al bien jurídico que se pretende proteger en cada una de las citadas disposiciones.

Así, en el caso del artículo 19º de la Directiva de Reclamos, el cual establece la obligación para las empresas operadoras de contar con un registro de reclamos, debe indicarse que el referido registro resulta fundamental para este Organismo, dado que permite verificar la existencia de los reclamos que han sido presentados por los usuarios, así como realizar el seguimiento de los mismos. En ese sentido, se ha dispuesto que el incumplimiento a dicha obligación constituye infracción grave.

En cuanto a las consideraciones señaladas respecto a la calificación de infracción grave al incumplimiento del artículo 26º de la Directiva de Reclamos, debe señalarse que si bien existe el mecanismo de la queja para solicitar el silencio administrativo positivo, ello no exime a las empresas operadoras de su obligación de efectuar la notificación en el plazo establecido en la normativa vigente, más aún cuando el usuario se encuentra a la expectativa para conocer el pronunciamiento sobre su caso; por ello, se considera pertinente mantener la tipificación propuesta.

En el caso de la tipificación del artículo 27º de la Directiva de Reclamos, ésta ha respondido a la necesidad de garantizar el derecho de los usuarios a que se cumpla con el acto de notificación de las resoluciones, para lo cual, la empresa operadora deberá observar los requisitos exigidos al efecto.

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En lo que respecta al artículo 29º de la Directiva de Reclamos, éste consagra, entre otros, el derecho del usuario a recibir por parte de la empresa operadora, una constancia de la presentación del reclamo, ya sea que se formule en forma telefónica, personal o por escrito; por lo que este Organismo considera necesario garantizar la no vulneración de este derecho.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta los comentarios de las empresas operadoras respecto a la calificación de las infracciones a los artículos 9º y 10º de la Directiva de Reclamos, se ha considerado pertinente establecer que el incumplimiento a dichos artículos constituyan infracción grave, a efectos de guardar coherencia con otras disposiciones que en materia de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, han establecido infracciones y sanciones.

Asimismo, con relación a los comentarios vertidos acerca de la calificación como infracción grave cuando se incumple cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 20º de la Directiva de Reclamos, y siendo que dicho artículo contempla disposiciones de índole formal y que afectan el adecuado trámite del procedimiento de reclamos, se considera razonable que el incumplimiento al mencionado artículo constituya una infracción leve, en base a las consideraciones antes indicadas.

Igualmente, en lo que respecta a los comentarios de la empresa Telefónica Móviles S.A. sobre la tipificación de los artículos 21º y 23º de la Directiva de Reclamos, debe precisarse que en tanto las obligaciones relativas al acceso al expediente y expedición de copias dispuestas en el artículo 23º, se encuentran contenidas en el artículo 21º, no resulta razonable que el incumplimiento al referido artículo 23º sea tipificado como infracción. No obstante ello, se ha considerado conveniente mantener la tipificación propuesta respecto al artículo 21º, dado que el incumplimiento a las disposiciones contenidas en dicho artículo puede acarrear graves perjuicios a los usuarios, en tanto se vulnerarían derechos como, recibir información sobre el estado del trámite de su reclamo, acceso a su expediente de reclamos, expedición de copias del mismo, entre otros.

Así también, en lo que concierne a la tipificación del artículo 42º de la Directiva de Reclamos, debemos indicar que atendiendo a los comentarios de las empresas Nextel del Perú S.A. y Telefónica Móviles S.A., se ha considerado conveniente establecer que el incumplimiento a la obligación dispuesta a partir del tercer párrafo del citado artículo, constituya una infracción leve, dado que las obligaciones contenidas en aquél se encuentran referidas a aspectos formales, cuyo incumplimiento podría afectar el adecuado trámite del procedimiento de reclamos. Sin embargo, en lo que respecta a la obligación dispuesta en el primer párrafo del artículo 42º, este Organismo considera pertinente se mantenga la tipificación propuesta (grave), toda vez que su incumplimiento vulneraría el derecho del usuario a que su recurso de apelación sea conocido por el TRASU, en caso la empresa operadora no cumpla con elevar el mismo, o podría afectar en mayor grado el trámite del recurso de apelación.

Con relación a la propuesta de tipificación del artículo 43º de la Directiva de Reclamos, debemos señalar que atendiendo a lo indicado por las empresas Nextel del Perú S.A., Telefónica Móviles S.A. y Telefónica del Perú S.A.A., se considera pertinente eliminar la referida tipificación, dado que no existe obligación a cargo de la empresa operadora que sea pasible de sanción.

De otro lado, con relación al comentario de la empresa América Móvil Perú S.A.C. referido a la competencia del TRASU para la imposición de sanciones, debemos indicar que la norma bajo comentario no ha incluido referencia alguna respecto a los órganos que resultarían competentes para imponer sanciones, toda vez que ello no es materia de reglamentación por la Directiva de Reclamos.

En lo que concierne a los comentarios de las empresas Telmex Perú S.A. y América Móvil Perú S.A.C. respecto al establecimiento de criterios de gradación de sanciones, así como circunstancias atenuantes, debemos indicar que éstos no son materia de la presente reglamentación, siendo dichos aspectos abordados en las normas correspondientes.

Con relación al comentario de la empresa Telefónica Móviles S.A. referido a la intencionalidad en las conductas sancionables, debemos indicar que, de conformidad con la normativa vigente, la intencionalidad será tomada en cuenta como un criterio relevante al momento de determinar el monto de la sanción correspondiente. No obstante ello, debemos indicar que al momento de imponer sanciones debe realizarse el análisis de causalidad respectivo, de tal manera que se garantice que la responsabilidad recaiga efectivamente en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable, en observancia del principio de causalidad establecido en la Ley del

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Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444.

En ese sentido, con relación al comentario de la empresa América Móvil Perú S.A.C., referido a que se indique expresamente en el texto final de la norma que las empresas operadoras serán responsables por los actos que realicen, debemos indicar que ello resultaría innecesario, en la medida que tal como lo establece la referida Ley, la potestad sancionadora de todas las entidades administrativas está regida, entre otros, por el mencionado principio de causalidad, que precisamente guarda relación con lo señalado por la citada empresa.

De otro lado, respecto a lo sostenido por la empresa antes mencionada, con relación al establecimiento de criterios de representación estadística, debemos mencionar que éstos son utilizados por este Organismo, principalmente, al momento de realizar acciones de supervisión, las cuales se realizan respecto de una muestra determinada. Precisamente, en el acta de sesión de Consejo Directivo citada por la mencionada empresa operadora, se hace referencia a dichas acciones de supervisión.

Cabe indicar que el establecimiento de criterios de representación estadística al momento de tipificar infracciones supondría la existencia de grados de tolerancia respecto al cumplimiento de las disposiciones de la Directiva de Reclamos. Sin embargo, en la medida que el incumplimiento a las disposiciones de la mencionada Directiva atenta contra los intereses de los abonados y usuarios en el marco de un procedimiento de reclamo, y considerando la probabilidad de detección de este tipo de infracciones, se ha considerado pertinente no establecer grados de tolerancia respecto al cumplimiento de dichas disposiciones, en relación al número de abonados con que cuentan las empresas operadoras.

Finalmente, en atención al comentario de la empresa América Móvil Perú S.A.C. respecto a la necesidad de derogar el artículo 49º del Reglamento de Infracciones y Sanciones del OSIPTEL, se ha incorporado en la versión final de la norma, la derogación expresa del citado artículo, así como del artículo 47º, el cual también se encuentra referido a incumplimientos respecto a lo establecido en la Directiva de Reclamos.

Artículo del

Proyecto

Artículo Segundo.- La presente resolución entrará en vigencia al día siguiente de la fecha de su

publicación en el diario oficial El Peruano.

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