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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
MASTER en Derecho Administrativo Económico
EL ROL REGULADOR DEL
ESTADO
Dr. Felipe Rodríguez Gutiérrez
Tutor: Dra. Cristina Vázquez
Setiembre 2007
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INTRODUCCION
El objetivo del presente trabajo pretende centrarse en un estudio referente al rol regulador
del Estado como nueva modalidad de control, en el marco del proceso de transformación
estatal (Reforma del Estado).
El mismo versará fundamentalmente en un análisis del concepto de regulación, del objeto
que persigue la función reguladora, sus justificaciones técnicas, la evolución del concepto
de servicio público, el alcance del fenómeno de la autorregulación, y el papel que
desempeñan las Unidades Reguladoras en el derecho extranjero y en nuestro país de
acuerdo al marco normativo vigente (específicamente en los sectores de energía y agua).
Se pondrá de relieve el cumplimiento de los cometidos y funciones propios de la actividad
reguladora que se viene desarrollando en nuestro país, en los sectores antes
mencionados.
Dicho trabajo pretende ser una aproximación al estudio de las principales corrientes
doctrinarias, las cuales constituyen un elemento de gran utilidad para la comprensión y
valoración de la temática objeto de este trabajo.
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Capítulo 1
ORDENACIÓN JURÍDICA DE LA ECONOMÍA
A. Consideraciones Generales
Según la concepción de Gaspar Ariño Ortiz, citada por Mariano Carbajales en su trabajo
“El Estado Regulador”, (Buenos Aires,2006) el derecho debe configurar al sistema
económico, y para el logro de la promoción de la riqueza de las naciones es necesario la
juridificación de las leyes económicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o
sujeción) en el que las relaciones económicas deben moverse en el entendido de que no
hay eficiencia económica posible sin instituciones fuertes y estables.
La mejor economía exige seguridad jurídica en las instituciones estatales.
A su vez, participa de una concepción similar el autor argentino Roberto Dromi, en su obra
“Nuevo Estado, nuevo derecho” (Buenos Aires,1994), quien entiende que el nuevo
derecho administrativo de la economía fue generado por la crisis de la noción de Estado
en el siglo XX, y por la consecuente Reforma del Estado. Por ello, las ideas directrices que
apuntalaban la novel interpretación de “Administración, Derecho y Economía”, reflejan una
necesaria organización de la administración residual del Estado, y como contrapartida la
regulación de los servicios públicos y de las actividades de interés público, las cuales se
traducen en las herramientas instrumentales para el gobierno y la administración
democrática de las economías.
Para lograr armonizar el derecho y la economía, el primero tiene que otorgar las
herramientas para que la segunda funcione de acuerdo con las reglas del mercado,
inspiradas bajo el principio de la libertad.
Con respecto al fenómeno de la desregulación, la cual viene acompañada por una
economía de mercado, demanda al mismo tiempo una regulación y reglamentación para
cumplir su fin propio.
La desregulación no estaría significando una ausencia absoluta de regulación, sino que
trataría de ser una regulación diferente de la hasta ahora conocida, buscando garantizar
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la libertad para servir a una economía de mercado, más que a proteger la autoridad de
una economía de Estado.
Todo ello conlleva a que el Estado no puede ni debe renunciar a su cometido de
fiscalización, de policía de los servicios públicos y de control del interés público. A su vez y
dada su condición de naturaleza distributiva basada en el principio de solidaridad, deberá
tomar para sí tareas en materia de asistencia, fomento, tutela o promoción de actividades
privadas o públicas, velando por razones superiores de interés público.
Existen nuevas razones del nuevo derecho para seguir administrando la economía, las
cuales pueden verse traducidas en las siguientes modalidades o tareas a llevar a cabo:
a) Concertación: Esta tarea está basada en el principio de la participación. El Estado
debe dejar de asumir el rol de ser tutor y administrador excluyente del proceso
económico, teniendo la necesidad de incorporar a las organizaciones más representativas
de la comunidad. Tanto las organizaciones económicas y sociales de los trabajadores, de
los empresarios, de la industria, del agro y del comercio, constituyen la necesaria
intermediación entre el individuo y el Estado, por lo que es necesaria su incorporación al
Gobierno, con el objeto de asesorar, colaborar, y concertar las decisiones en el proceso
económico y social de un país.
La institucionalización de la participación en el proceso económico garantizará que éste no
quede librado a la acción de los burócratas, ni de los tecnócratas, sino que su conducción
sea realizada por los verdaderos protagonistas del proceso productivo.
Al Estado le corresponde planificar y orientar el proceso económico de acuerdo con
determinados objetivos. Deberá elegir conscientemente las necesidades o prioridades
económicas que prevé proteger e impulsar, pero sin que por ello tenga que intervenir en la
acción individual que corresponde al industrial, al comerciante, al empresario.
Es importante tener presente que la primera condición de un plan es la “participación”, de
tal forma que los afectados por el plan constituyan parte directa de él, y puedan contribuir
a su diseño a través de la consulta, la toma de decisiones, y la ejecución.
b) Descentralización: Se basa como instrumento de la organización tanto administrativa,
como política y económica. Con ella se evita la excesiva intervención estatal, tanto en el
sector público, como en el privado de la economía.
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c) Estabilización: La estabilización económica presupone la estabilidad jurídica, y la
salvaguarda de los derechos adquiridos.
Para ello se cuenta con algunos instrumentos como la racionalización de las estructuras
administrativas (reducción de organismos públicos y de oficinas ministeriales, evitando la
duplicación de funciones), leyes de presupuesto equilibradas y transparentes. A su vez la
protección real y efectiva de los administrados mediante un procedimiento administrativo
simple y ágil, y acciones administrativas, civiles y constitucionales contra el Estado en
materia jurisdiccional.
d) Fiscalización: La fiscalización económica actúa como contralor de la economía con
medidas concretas de intervención, limitación, restricción y control propiamente dicho.
Actualmente los órganos del Estado ejercen funciones de policía administrativa en el
concepto moderno de Fiscalización.
La justificación de las limitaciones en el orden económico está dada porque constituye
exigencia esencial del Estado la promoción del bien común.
Las condiciones para la promoción del bien común exigen la intervención del Estado en la
procura de obtener el equilibrio en las relaciones económicas, estableciendo una racional
utilización de los medios de producción, y una consiguiente equitativa distribución de la
riqueza, y en este sentido la regulación económica constituye una técnica moderna y
apropiada en una economía de mercado cada vez más descentralizada y polifacética.
e) Regulación: La regulación económica puede resultar un buen medio para el
reordenamiento e incluso para la supresión de las numerosas reglamentaciones, la
simplificación, la transparencia y la democratización de los procedimientos con el
comportamiento responsable de la burocracia estatal.
En materia económica desregular no significa suprimir todo tipo de reglamentación, por el
contrario se demanda legalidad, la consiguiente seguridad jurídica y la creación de reglas
estables que permitan fomentar la competitividad.
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B. MEDIDA DE LA INTERVENCIÓN
El hecho de hablar de la administración jurídica de la economía implica necesariamente
hablar de la intervención del Estado en la libertad individual, lo que implica a su vez, que
esta libertad individual se encuentra delimitada por la libertad del otro, justificando de esta
manera su armonización.
La existencia de un derecho económico o de intervención económica, no hace más que
reconocer la existencia de un orden previo al económico, puesto que es en definitiva el fin
del derecho, instaurando o manteniendo el orden de valores.
Evidentemente si se pretende que la economía produzca los resultados esperados, ese
orden deberá ser respetado y no alterado.
El Estado tiene el deber indelegable de garantizar el ejercicio de los derechos, permitiendo
de esta manera la vida en libertad. No obstante deberá controlar, pero sin coartar,
desnaturalizar, alterar o suprimir los derechos.
La intervención estatal se justifica en la medida de que la causa final del Estado se vea
reflejada en la obtención del bien común.
El bien común constituye la medida del actuar estatal.
Según palabras de Joseph Ratzinger (Papa Benedicto XVI) “corresponde al Estado ante
todo gobernar, pero en segundo lugar, es también función suya”.
En lo que respecta a cuál debe ser la medida del intervencionismo del Estado en la vida
económica, según la opinión de Ariño Ortiz en “Principios de Derecho Público Económico”
(Madrid, 1999) los títulos legítimos de intervención estatal pueden centrarse en tres
funciones esenciales del Estado:
a) Garantizar la seguridad y los derechos de manera que quién trabaja y produce pueda
gozar de los frutos de su trabajo, y por tanto pueda sentirse estimulado a realizarlo
eficiente y honestamente.
La falta de seguridad junto con la corrupción de los poderes públicos, y la proliferación de
fuentes impropias de enriquecimiento basadas en actividades ilegales o puramente
especulativas, constituye uno de los obstáculos principales para el desarrollo y el orden
económico;
b) Ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales y en particular de
los derechos económicos.
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El Estado debe velar para que el mercado sea leal y la competencia entre pares se
desarrolle en condiciones de igualdad.
c) La tercera función y título de intervención es la corrección de las desigualdades, que se
traduce en la adopción de aquellas disposiciones y medidas que puedan hacer posible una
máxima igualdad de oportunidades contra toda discriminación.
Esta es una función estatal característica en la llamada “economía social de mercado”, en
la que se combinan los mecanismos de la economía de mercado con complementos que
otorgan seguridad a la sociedad.
De esta manera, el liberalismo tradicional recibe correcciones en dos supuestos: cuando el
mercado contiene en sí mismo fuerzas desestabilizadoras que alteran y falsean sus
reglas, y cuando, ante necesidades que no son solventables por vía del mercado, está
ante otro tipo de exigencias culturales y espirituales que el propio mercado no puede
atender, ya que se trata de hacer realidad ideales éticos y sociales (corrección de
desigualdades, aseguramiento de un mínimo esencial acorde con la dignidad humana,
atención a situaciones de marginación, miseria material y moral, etc).
Se debe señalar que la polémica se centra, hoy en día, en los instrumentos para poder
organizar los complementos necesarios en los sectores en los cuales el mercado no
puede satisfacer.
C. EL ESTADO SUBSIDIARIO
El principio de la subsidiariedad debe entenderse en conexión con la libertad y la
propiedad. De esta manera la libertad solo puede asegurarse si los poderes públicos
hacen todo lo posible para facilitar a los ciudadanos el libre desarrollo y ejercicio de sus
ideas e iniciativas bajo su personal y exclusiva responsabilidad; existiendo por tanto
condiciones esenciales tales como el derecho de propiedad privada, el libre mercado y la
libertad de empresa.
De acuerdo a estos principios el Estado debe reducirse de forma tal de permitir la máxima
capacidad de libre decisión por parte de los ciudadanos, tratando de lograr que la actividad
desarrollada por el Estado se concrete a aquellos servicios cuya prestación resulta
necesaria para la comunidad, y en los que falta y es insuficiente la iniciativa privada.
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Se trata de que la intervención pública sirva por un lado para corregir o complementar los
propios mecanismos de la actividad económica, cuando existen en el mercado elementos
que alteran sus reglas habituales de funcionamiento, o también cuando se trate de
necesidades que el mercado no puede atender al no estar directamente involucrados
aspectos económicos.
La regla general es la iniciativa privada, y la excepción la pública.
Este nuevo concepto implica que el Estado sólo debe garantizar la institucionalidad
necesaria basada en la ley (justicia), el orden (seguridad interior), la estabilidad o
equilibrio social y la propiedad como motor de los derechos inherentes a la personalidad
humana y en particular el de la propiedad en su sentido más amplio.
Bajo esta concepción de Estado Subsidiario, el Estado debe replegarse a sus funciones
esenciales, y por el hecho de haber nacido en el marco de un proceso de transformación
de las estructuras socio económicas y jurídicas existentes, no implica por ello una ruptura
total con los modelos anteriores, de acuerdo a la posición que es sostenida por Cassagne
en su trabajo “ La transformación del Estado” (Revista de Derecho Público, Universidad
de Chile, 1990).
De esta manera se produce el abandono por parte del Estado de aquellos ámbitos
reservados a la iniciativa privada, en forma general o de manera acelerada, y de acuerdo
al aumento en el grado de participación de los particulares en la economía se dictan las
normas requeridas para desregular y desmonopolizar actividades, eliminando los
privilegios existentes que dificultan el libre ejercicio de las diferentes actividades humanas,
ya sean de naturaleza individual o colectiva.
De acuerdo al manifiesto del Papa Pío XII, el cual tiende a constituir una posición
clarificadora y oportuna, en su Encíclica Quadragéssimo Anno, “es injusto y a la vez más
perjudicial y perturbador todavía del orden, abocar a una sociedad mayor y más elevada,
lo que pueden hacer y ejecutar comunidades menores e inferiores. Toda intervención de la
sociedad debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca
absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública deje a las asociaciones
inferiores resolver por si mismas los problemas y asuntos de menor importancia, pues de
otro modo le sería de grandísimo impedimento para cumplir con la debida libertad, energía
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y eficacia lo que a ella solo compete y que solo ella puede realizar. Cuanto más
vigorosamente reine el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie
este principio de la función supletoria del Estado, tanto más firme será la autoridad y el
poder social, y tanto más próspera y feliz la condición del Estado”.
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Capítulo 2
CONCEPTO DE REGULACIÓN
A. CONSIDERACIONES GENERALES
La expresión regulación se utiliza frecuentemente tanto dentro de un contexto legal como
fuera de él.
A veces se utiliza para indicar cualquier forma de control de conductas, cualquiera sea su
origen; también es utilizada en un sentido político (normalmente en ideologías liberales)
para referirse a los efectos de la regulación sobre la economía en general, o sobre un
sector en particular.
Desde un punto de vista sociológico, según la opinión de Selznick en su trabajo
“Focousing Organizacional Research on Regulation” (Universidad de California, 1985) la
regulación es un control sostenible y centralizado, el cual es ejercitado por una agencia
pública sobre una actividad a la cual una comunidad atribuye relevancia social.
Haciendo un análisis entre los distintos conceptos y clasificaciones que se han elaborado
en torno a la regulación, la más amplia es la que se distingue entre una regulación social y
una regulación económica, de acuerdo al criterio sustentado por A. Ogus, en su trabajo
“Regulation. Legal Form and Economic Theory, Oxford, 1994; al cual se remite Mariano
Carabajales, en su obra “El Estado regulador” (Buenos Aires, 2006) .
a) Regulación Social – Este tipo de regulación versa sobre sectores de la vida social y
económica como es el caso de la salud, la seguridad, el medio ambiente y la protección de
los consumidores.
Esto puede dar lugar a dos tipos de fallas de mercado diferentes. Uno de ellos involucrado
en la contratación respecto de la otra. De esta manera el mercado no estaría en
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condiciones por si solo de determinar cuales son las verdaderas preferencias de los
sujetos intervinientes en esas transacciones.
Mientras que el segundo tipo de fallas, suele producirse cuando en una determinada
relación se producen efectos negativos para un tercero que no ha intervenido en la misma
(externalidades).
Para poder buscar una solución a estos problemas, la clase política, los reguladores o
legisladores pueden utilizar una serie de instrumentos de acuerdo con el grado de
intervención estatal requerido, pudiendo identificar tres formas de regulación:
i) Regulación de la Información: Por este tipo de regulación se obliga a una de las partes
a informar acerca de los detalles concernientes a la calidad y otras cuestiones
relacionadas con el bien o servicio ofrecido.
ii) Regulación privada: De acuerdo a este tipo de regulación se imponen obligaciones que
no obstante solo pueden ser ejecutadas por los beneficiarios del cumplimiento de las
mismas.
iii) Regulación Económica: Este tipo de regulación no es coercitiva, sino que busca
introducir determinados comportamientos a través de incentivos de naturaleza económica.
b) Regulación Económica.- Este tipo de regulación cubre un amplio espectro de
actividades, aunque más reducido que el de la llamada “Regulación Social”.
Dentro de dicho campo de actividades se pueden mencionar todo tipo de actividades
industriales con tendencia al monopolio, ya que en ciertas actividades dicho monopolio se
vuelve necesario e inevitable, como en aquellos casos de actividades que se encuadran
dentro de la categoría de servicio público. De ahí, que la principal función de la regulación
económica será la de proveer un sustituto de la competencia en el mercado en relación
con la actividad.
Tradicionalmente esta clase de regulación se ha llevado a cabo de 3 modos: i) propiedad
pública de la empresa con actividad monopólica; ii) la entrega de la actividad monopólica
a una compañía privada, pero sujeto a regulaciones y limitaciones impuestas por la
autoridad pública (gestión indirecta de actividades reguladas); y iii) aquellas firmas que
deseen obtener el monopolio, y que deberán competir mediante el procedimiento de
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concurso público, licitación, en cuyo caso sus derechos y obligaciones surgirán del
contrato por el cual se le adjudique la actividad.
Según la opinión de Cassagne en su trabajo “La Transformación del Estado” (Revista de
Derecho Público, Universidad de Chile, 1990) la regulación económica constituye una de
las funciones esenciales del Estado subsidiario, la cual se configura básicamente en lo
referente a su dimensión normativa, como una típica emanación del denominado “poder
de policía”. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad en el campo económico a
través de las obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los
prestatarios de los servicios públicos con los intereses de la comunidad.
La regulación económica hoy por hoy tiene un nuevo sentido como consecuencia de
asignarle entre otros, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio
de los consumidores, lo que trae aparejado la adopción de una política de segmentación
de los diversos mercados en forma previa y concomitante, junto a la desregulación de las
actividades comerciales e industriales, con el fin de poder sustentar las libertades básicas
del mercado.
La característica de las nuevas regulaciones (regulaciones para la competencia) radica en
que están basadas más en las “vías de las normas” que en la “discrecionalidad”; en
general las intervenciones del Estado por la vía normativa suelen ser más favorables a la
competencia que las intervenciones por la vía de la discrecionalidad.
En Estados Unidos la función reguladora no solo apareció como una función distinta a la
legislativa, sino que también se distinguíó de la pura función administrativa, de la función
de que se ocupa de ejecutar las normas.
La función reguladora se configura como una nueva función, mezcla de funciones
normativas, administrativas y cuasijudiciales.
De ahí la encomendación de dicha misión a unos órganos (comisiones reguladoras)
distintos de los tradicionales, y el intento de cuidar especialmente su selección, estatuto e
independencia.
El sentido actual que asume la regulación económica, la cual es desarrollada con mayor
intensidad en la órbita de los servicios públicos, no implica que el Estado abdique de las
otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios.
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Esas finalidades se centran en los siguientes aspectos: el asegurar la estabilidad de los
suministros, alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad de servicio, y la protección de
los derechos de los usuarios.
Se la puede considerar como una técnica del Estado moderno dentro de sus funciones de
policía administrativa, consistente en la utilización de un conjunto de normas e
instrumentos jurídicos-económicos para lograr el funcionamiento adecuado de
determinadas actividades o sectores esenciales de una comunidad, procurando
establecer un equilibrio entre los intereses de las partes involucradas, y que por sus
características específicas no pueden dejarse en su totalidad al libre juego de las reglas
del mercado.
Esto significa que el Estado ha tecnificado o especializado de alguna manera su
tradicional intervención genérica y omnicomprensiva (en el ámbito económico en general,
y en los servicios públicos en particular), con el fin de poder satisfacer el interés público,
adoptando sus decisiones con menor discrecionalidad, mayor razonabilidad y
ponderación, bajo la guía de determinados parámetros, y en consecuencia siendo
susceptibles de un mayor y mejor control.
Ariño Ortiz en “Principios de Derecho Público Económico” (Madrid,1999) encuadra la
técnica estatal de la regulación económica dentro de las tradicionales actividades
administrativas. Se analizará cada una de ellas, en su directa vinculación con la génesis
de la propia regulación económica:
i) Actividad de Policía: Dicha actividad supone un conjunto de normas o actos de
imperio, ya que se imponen de manera coercitiva a los ciudadanos. Se trata de
limitaciones, condicionamientos, o cargas necesarias para una adecuada convivencia.
Esta actividad incluye tanto la actividad legislativa, como reglamentaria, plasmada en
instrumentos como las prohibiciones, órdenes, permisos, licencias, etc; siendo una
actividad clásica y esencial del Estado, y estando íntimamente unida a la noción de orden
público.
Desde el punto de vista del derecho administrativo económico, la actividad de policía de la
Administración condiciona, corrige o altera los parámetros naturales y espontáneos del
mercado, imponiendo determinadas exigencias a los agentes económicos.
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Al respecto cabe hacer una distinción: una constituye la regulación externa, llamada
comúnmente “policía administrativa”, la cual hace referencia a aquellas condiciones de
seguridad, salubridad, protección del medio ambiente, y la localización física en la cual se
va a desarrollar la actividad económica de que se trate, pero sin entrar dentro de ésta, ni
predeterminando las decisiones empresariales, siendo su finalidad evitar o limitar los
efectos lesivos que dichas actividades pueden tener sobre terceros.
Otra es la regulación económica, la cual afecta sectores esenciales para la comunidad, y
por ello intervenidos, incidiendo sobre aspectos esenciales de la actividad de que se trate,
como la entrada y salida del mercado del sector en cuestión y sus condiciones de
subsistencia (precios, cantidad de producción, zonas y mercado en el cual se desarrolla).
ii) Actividad de Fomento: La actuación de fomento está integrada por aquellas medidas
de ingresos y/o gastos públicos, que tienden a orientar e incentivar la acción económica
privada, encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados
bienes y servicios necesarios para la colectividad en su conjunto.
En este tipo de actividad, el Estado influye sobre ciertas actividades económicas (aquellas
cuya política económica considere), otorgando estímulos a aquellas que pretenda
promover e imponiendo cargas sobre las que desee desincentivar.
El Estado en este tipo de actuaciones, más que su poder de imperio, está ejerciendo una
actividad de cooperación con los particulares.
iii)Actividad de prestación: En estos casos el Estado es el titular de ciertas actividades
consideradas esenciales para la subsistencia de la comunidad, y por tal motivo las asume
como propias, y las presta o ejecuta de manera directa, o a través de terceros, mediante la
aplicación de instrumentos jurídicos como la concesión, arrendamiento, entre otras
modalidades.
iv) Actividad de Gestión Económica: Aquí el Estado actúa como un agente más del
mercado, como en el caso de los servicios públicos, en donde actúa produciendo bienes y
servicios mediante fórmulas generalmente jurídico-privadas (empresas de economía
mixta, por ejemplo).
La diferencia fundamental con las actividades de prestación, además de la titularidad
exclusiva, es que en estas actividades no existe en rigor una prestación de servicios
públicos, sino una dación de bienes al mercado.
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B. JUSTIFICACIÓN TÉCNICA DE LA REGULACIÓN
El fenómeno regulatorio trae consigo una gran carga política, la cual no se puede o debe
desconocer, a los efectos de no idealizar la regulación, e incurrir en graves errores, tal
como quedó demostrado en los procesos de privatización que experimentaron varios
países latinoamericanos, fundamentalmente en Argentina.
Al decir de Rodolfo Barra, citado por Dromi en su trabajo “Reforma del Estado y
privatizaciones”, los institutos más liberales contienen regulaciones, y con respecto al
porqué de las mismas, dicho autor entiende que los clásicos responderían que dichas
regulaciones nacen de las exigencias de la virtud de la justicia general o legal, lo que
orienta todas las actividades hacia el bien común. Cuanto más comprometido se
encuentre el bien común, existiría mayor regulación y menor libertad.
Según dicho autor existen al menos dos tipos de regulaciones: aquellas a las que se
puede renunciar, o que los particulares pueden modificar, y aquellas que no admiten tales
supuestos, y que son denominadas regulaciones de orden público.
En lo que respecta precisamente a las regulaciones de orden público, las mismas
presentan dos categorías: las que pueden ser invocadas, cualquiera sean las
circunstancias, por la parte interesada ante los Tribunales, y las que a su vez pueden ser
exigidas por el Estado de oficio. Esto supone la intervención estatal previa, concomitante o
posterior a la realización de la actividad privada, el control estatal de oficio, y la sanción
estatal frente al incumplimiento.
Uno de los motivos que justifican la regulación económica de acuerdo a la opinión de
Francisco Mochón en su trabajo “Economía, Teoría y Política” (Madrid, 1996) son las
llamadas “fallas de mercado”. Las mismas se producen cuando existe una asignación de
recursos ineficiente. La aparición de ineficiencias en el mercado se debe entre otras
causas a un control ineficiente sobre los bienes y servicios, costos de información
excesivos, e imposibilidad de alcanzar acuerdos.
El control de un bien o un servicio significa la capacidad de determinar quién lo utilizará,
bajo qué circunstancias, durante un determinado período de tiempo, y bajo determinadas
condiciones.
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Cuando ese control está conferido a un grupo, el individuo que desee adquirir ese control
deberá establecer acuerdos con todos los integrantes del grupo, y ello puede resultar
difícil y costoso, lo cual puede dificultar su propio objetivo.
El Mercado como eficiente asignador de recursos: De acuerdo a la Doctrina
Económica Clásica, el mercado constituye el medio más eficiente para asignar recursos
con los que cuenta una comunidad.
Para que un mercado pueda funcionar adecuadamente y para lograr ser un correcto
asignador de recursos, este deberá ser competitivo. Esta competencia puede ser perfecta
o imperfecta.
Mercado de competencia perfecta: Un mercado de estas características es
perfectamente competitivo cuando existen muchos vendedores pequeños con relación al
mercado donde actúan, y el producto es homogéneo al poseer las mismas características
esenciales, los compradores están bien informados, existe libre entrada y salida de
empresas, y las decisiones tanto la de los oferentes como las de los demandantes, son
independientes.
La esencia de la competencia no está referida tanto a la rivalidad, como a la dispersión de
la capacidad de control que los agentes económicos pueden ejercer sobre la propia
marcha del mercado.
Un mercado de competencia perfecta está en equilibrio cuando se cumplen las siguientes
condiciones: a) el precio del mercado es único, b) la oferta es igual a la demanda, c) todos
los consumidores del mercado maximizan su utilidad, y d) todas las empresas de la
industria a su vez maximizan los beneficios.
En una situación de tal naturaleza, una empresa competitiva venderá al precio que le
indique el mercado, el cual le permitirá maximizar su ganancia, según la opinión vertida
por Francisco Mochón, en su obra anteriormente citada.
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Mercado de Competencia imperfecta: Las características de un mercado de
competencia imperfecta se dan cuando las empresas oferentes influyen individualmente
en el precio del producto de la industria.
Esto constituye una de los aspectos diferenciales con los mercados de competencia
perfecta. Existe otra diferencia, cuando en los mercados de competencia imperfecta se
producen limitaciones a la entrada de nuevas empresas, lo cual trae aparejado que el
número de competidores sea menor que en los casos catalogados como de competencia
perfecta, y por ello estos rivalizan entre sí para ganar cuotas o porciones de mercado.
En estos tipos de mercados no existe movilidad de factores de producción, siendo las tres
categorías básicas de factores: la tierra, el trabajo y el capital.
C. MONOPOLIOS
La actividad de naturaleza monopólica de por sí se encuadra dentro de la llamada
regulación económica, no resultando de esta manera ajena a las actividades pasibles de
ser reguladas. De acuerdo al criterio sustentado por la doctrina económica, se entiende
por monopolio a aquella situación en la que un solo vendedor provee a todo el mercado o
industria, y tiene la capacidad para determinar el precio. En situaciones de monopolio el
mercado falla porque la competencia no existe.
Desde la perspectiva del interés público el problema radica en que la empresa monopólica
maximiza sus ganancias restringiendo la oferta y estableciendo un precio por encima del
costo marginal, de modo que los consumidores pagan por una unidad adicional más de lo
que cuesta producirla. El costo marginal constituye el aumento del costo total necesario
para producir una unidad adicional de un bien.
El costo social del monopolio se deriva de la reducción de la producción. Esta reducción
es igual a la suma de las diferencias entre el precio que están dispuestos a pagar los
consumidores y el costo marginal para todas las unidades comprendidas entre el nivel de
producción monopólico y el competitivo.
Dentro de las causas que pueden explicar la aparición del monopolio encontramos: el
control de un factor productivo, las patentes, los monopolios legales y el monopolio
natural.
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a) En lo que respecta al control sobre un factor productivo de forma exclusiva por una
empresa o a la capacidad exclusiva de acceder a las fuentes más importantes de las
materias primas, las cuales son indispensables para la producción de un determinado
bien, pueden determinar en definitiva que la empresa se transforme en monopolista.
b) Las Patentes desarrollan una exclusividad a su titular pero no impide que los
competidores desarrollen productos sustitutivos que permitan competir con ella. La razón
que lleva al otorgamiento de una patente es lograr incentivar la investigación y el
desarrollo, pero en la medida que ese poder otorgado no se transforme en un monopolio
que distorsione el funcionamiento del mercado.
Para ello, es muy importante que las patentes se otorguen por un tiempo determinado, el
necesario para que alguien que haya invertido en ella logre recuperar la inversión y pueda
tener ganancias justas y razonables, pudiendo en consecuencia estimular la continuidad
en la investigación y el desarrollo de los productos que requieren generalmente
inversiones iniciales.
c) Los monopolios legales son aquellos que son conferidos por ley; suelen concederse
en determinados servicios de interés público.
En principio, el Estado por el solo hecho de encargarse de aquellos bienes o servicios
públicos, no implica que necesariamente posea su titularidad o gestión, sino que deberá
ejercer un control (mayor o menor de acuerdo a la naturaleza del servicio de que se trate)
sobre la producción o prestación de éstos.
d) Los monopolios naturales son aquellos en los cuales dado el tamaño del mercado y
la estructura de costos de la empresa, el nivel de producción óptimo (eficiente) puede
alcanzarse de una forma menos costosa por una sola empresa que por dos o más.
Dicho monopolio natural surge cuando el costo medio total de una empresa individual se
reduce a un punto tal que solo ella puede producir la cantidad total vendida a un costo
medio inferior al de dos o más empresas.
Los servicios de interés general como la telefonía y los servicios energéticos en general
(electricidad, gas, agua y petróleo) suelen clasificarse como monopolios naturales, aunque
en la actualidad existen muchas técnicas para introducir la competencia en estos sectores,
o al menos en parte de estas industrias, poniendo en definitiva en tela de juicio el concepto
tradicional de monopolio natural.
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El Regulador deberá lograr en estos casos, que el monopolista pueda lograr acercar sus
pecios al costo marginal y no al ingreso marginal, induciéndolo a incrementar su
producción al nivel socialmente óptimo y donde los consumidores no se vean obligados a
sustituir sus preferencias por bienes socialmente más costosos, ya que al no existir
competencia no existirán mayores incentivos para que el monopolista reduzca sus costos
y mantenga su producción al nivel socialmente óptimo.
Los gobiernos suelen intervenir ante la presencia de monopolios naturales con la
intención o finalidad de proteger a los consumidores y asimismo de preservar la
competencia.
Es necesario preguntarse cuál es el bien jurídico protegido por las leyes y regulaciones
monopólicas. Según la opinión de Francisco Mochón, en su obra ya citada, el bien jurídico
protegido por la regulación antimonopólica es la competencia y no los consumidores, a
pesar del nexo esencial existente entre ambos.
En lo que respecta a los monopolios naturales, el gobierno los acepta, pero regulando su
actividad. Existe una primer posibilidad en la cual el Gobierno los regula a través de una
“regulación mínima”, permitiendo fijar un precio Price Cap, y que obtenga por ello
beneficios extraordinarios.
En estos casos es frecuente establecer un impuesto sobre el monopolista tendiente a
reducir aquellos beneficios y devolver en forma de transferencia o bienes públicos a los
consumidores, el exceso de precio que han pagado.
Otra posibilidad puede consistir en obligar al monopolista a fijar un precio que elimine sus
beneficios extraordinarios. Esta política se denomina “fijación de precios según la regla del
costo medio”, la cual consiste en establecer el precio más bajo sin forzar al monopolista a
salir del mercado, pareciendo ser este tipo de regulación como la más lógica.
De todas formas, esta modalidad adolece de una importante limitación, dado que el
monopolista carece de incentivos para reducir los costos de producción, ya que al final se
terminan trasladando al consumidor a través de las tarifas, y ante cualquier tensión en lo
que respecta a los costos se debería solicitar al Ente Regulador que permita tarifas más
elevadas para cubrir los costos.
El objetivo fundamental de este tipo de regulación, la cual es también conocida como “tasa
de retorno”, es lograr que los precios sirvan para recuperar el costo y generar un beneficio.
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Finalmente para evitar que la Empresa se vea obligada a salir del mercado, puede a su
vez recurrir a un subsidio del Gobierno que sea suficiente para cubrir las pérdidas. Esto
puede explicar porqué el Gobierno en ciertas ocasiones, cuando se trata de controlar el
poder de los monopolios, termina por subsidiarlos, ya que cuando el Gobierno regula el
precio con el fin de tratar de eliminar los beneficios monopolistas, puede conllevar en
ocasiones a que el monopolista genere pérdidas.
Dentro de los presupuestos clásicos de la regulación de los monopolios naturales y tal
como lo expresa Mariano Carbajales en su obra ya citada, se pueden citar algunas
objeciones a los mismos:
i) El problema del Segundo Optimo (The Second Best Theory) Esta teoría fue
formulada en 1956 por R.G. Liprey y K. Lancaster, en el “Diccionario de Economía y
Finanzas “(Circulo de Lectores, Madrid 1995), entendiendo por la misma la idea de que no
siendo posible alcanzar una decisión máximamente favorable, se puede considerar o
aceptar aquella que más se le aproxima.
En un mercado competitivo, el cual se rige bajo las normas de la eficiencia, el precio de un
bien iguala en teoría al del costo marginal.
Esto estaría obligando en teoría a que ningún consumidor pague por un bien más de lo
que a la sociedad le cuesta producirlo; no obstante ello las diferencias entre precios y
costos reales no solo existen, sino que pueden variar de manera significativa entre los
diferentes bienes e industrias.
Por tal motivo, la teoría del “Segundo Optimo” entiende y sugiere que no se puede
determinar exactamente qué precios modificar, y en qué medida corregir las ineficiencias
en el mercado que produce el monopolio.
En una economía en la cual pueden coexistir variedades de condiciones competitivas, y en
la cual no existe un método preciso y práctico para medir las diferencias costo-precio, no
se puede estar seguro de que al bajar los precios de un solo producto, se pueda proveer a
los consumidores de una mayor o menor y adecuada información acerca de los costos
relativos de los productos.
ii) Discriminación de precios. En caso de no existir regulación, los monopolios
naturales no restringirían necesariamente su producción, en la medida de poder
21
discriminar los precios entre sus consumidores, es decir cargar diferentes precios entre
ellos por un mismo producto. Se entiende, a su vez, que existiría discriminación de precios
cuando un monopolista cobra precios diferentes a diversos clientes no justificados por
razones de localización.
Existirían dos condiciones para que se dé la discriminación: 1) que el mercado pueda
fraccionarse, y 2) que el monopolista sea capaz de identificar cada una de las fracciones o
segmentos del mercado.
No deberá asimismo existir reventa, en base a la no especulación de parte de los
consumidores, con las unidades del bien obtenidas a distintos precios.
La naturaleza de determinados servicios públicos como la electricidad, el gas natural, la
telefonía, pueden discriminar los precios entre sus clientes, de manera de aumentarlos
para quienes necesariamente deben mantenerse en él, y rebajando para quienes pueden
abandonarlo e incrementar sustancialmente sus ganancias. Esto en la práctica, o sea la
discriminación cliente por cliente se vuelve administrativamente impracticable. A lo sumo
se podrá hacer una clasificación de las distintas clases de clientes (residenciales,
familiares, industriales, grandes clientes), al decir de Breyer en su trabajo “Typical
Justifications for Regulation” (Oxford, 1998).
Este tipo de discriminaciones es más factible que un corte o reducción del servicio, aunque
los mismos dependerán de la facilidad que el monopolista tenga para determinar los
niveles apropiados de precios para las diferentes clases de clientes, lo que a su vez
depende de la posibilidad de poder determinar la elasticidad de la demanda, de acuerdo al
nivel de respuesta de los consumidores o clientes a los cambios de precios.
iii) Insuficiente poder de mercado. De acuerdo a la doctrina económica clásica, es
común entender que en los monopolios naturales un ínfimo aumento en el precio ocasiona
una sustancial reducción de la demanda. De acuerdo a ello, el monopolista no podría
aumentar de manera sustancial sus precios por temor a que los consumidores cambien
por otros productos.
El aumento de precios podría llegar a incidir a una mayor competencia, que no por ello
pueda resultar más eficiente.
22
De esta forma, el monopolista natural no encontraría una verdadera motivación para
aumentar significativamente sus precios, y en caso de ausencia de regulación, la
producción no se reduciría de manera sustancial.
23
Capítulo 3
OBJETO DE LA REGULACIÓN
A. CONSIDERACIONES GENERALES
Según la concepción de Cassagne, en “Estudios de derecho público”, (Buenos Aires,
1995) el objeto de la Regulación Económica se circunscribe a las actividades vinculadas
con la satisfacción de necesidades cuyo régimen de prestación aparece regulado por el
derecho público.
En unos casos las necesidades son de primer orden, primordiales (servicios públicos,
servicios esenciales), mientras que en otros son meramente generales (actividades de
interés público).
Para poder analizar desde un punto de vista objetivo el alcance de la regulación
económica es necesario remitirse al estudio propio de los bienes y de los servicios
públicos:
B. DISTINCIÓN ENTRE BIENES PÚBLICOS “PUROS” E “IMPUROS”
Un bien se considera público cuando su consumo por parte de un individuo, no reduce ni
real ni potencialmente su cantidad disponible para otro individuo, no siendo el mismo un
recurso escaso. Al no resultar un recurso escaso, no existiría entre los consumidores una
rivalidad a los efectos de la consumición de dicho bien, siendo denominado a este tipo de
bienes como bien público “puro” por gran parte de la doctrina económica.
Otra de las características atribuibles al bien público “puro” es la no exclusividad, ya que
es imposible evitar que otros utilicen el mismo servicio o consuman el mismo bien.
Entre otras de las características a reseñar es que su mayor uso implica mayores costos,
pero no mayores beneficios.
Como ejemplo típico de bien público “puro” se puede citar a la Defensa Nacional ya que
este servicio reúne claramente las tres características de los bienes públicos: no rivalidad,
no exclusividad y costos independientes del número de beneficiarios.
Todo este tipo de bienes públicos no son aptos para ser prestados por el mercado, y es
por ello que los mismos requieran de regulación estatal.
24
Con respecto a los bienes públicos “impuros” a diferencia de los bienes públicos
anteriormente referenciados, serán considerados como tales cuando logren reunir algunas
y no todas las características de los bienes públicos denominados puros.
La propia conceptualización de un bien como público, en virtud de las características
propias del mismo, puede generar de acuerdo a la ausencia de derechos de propiedad,
una tendencia dirigida hacia un uso abusivo e indiscriminado, lo cual no debería excluir la
presencia de una regulación estatal de mayor o menor intensidad de acuerdo a los
intereses públicos comprometidos.
Dentro de los motivos que justifican la regulación estatal, encontramos las llamadas “fallas
de mercado”. En lo que respecta a los bienes públicos, la falla de mercado se puede
manifestar bajo dos formas: 1) no se ofrece cantidad alguna del bien en cuestión, aún
cuando su producción sea beneficiosa en el sentido de que el beneficio total de los
consumidores exceda el costo total de producción y 2) se ofrece una cantidad insuficiente
del bien público.
C. SERVICIOS PUBLICOS
La idea fundamental del Servicio Público tiene su nacimiento formal en el famoso caso
“Blanco” del Tribunal de Conflictos francés del 8 de febrero de 1873, a través del cual se
inicia el enunciado de la teoría de la Responsabilidad de la Administración, al considerar
que la responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los daños causados a los
particulares por el actuar de los funcionarios que emplea dicho Servicio Público, no
pueden regirse por los principios establecidos en el Código Civil, estableciéndose que los
Tribunales Judiciales Ordinarios son incompetentes para conocer en las demandas
presentadas ante la Administración, en razón de los Servicios Públicos, atribuyendo
competencia los Tribunales Administrativos.
El caso “Terrier” de 6 de febrero de 1903 consagra la tesis del Derecho Administrativo
basado en el Servicio Público, ya que adopta el criterio del Servicio Público como definidor
de la competencia entre los Tribunales Ordinarios y los Tribunales Administrativos,
resaltando la autonomía de dicha norma del derecho, al aplicar esta ultima como un
25
ordenamiento propio, derivado de la propia actuación administrativa de los Servicios
Públicos.
Haciendo especial referencia a este célebre caso, es necesario poner de manifiesto las
conclusiones arribadas por el Comisario de Gobierno Romieu, el cual entendía que “todo
lo que concierne a la organización y funcionamiento de los servicios públicos generales o
locales, constituye una operación administrativa que es por su naturaleza del dominio de la
jurisdicción administrativa. Todas las acciones entre las personas públicas y los terceros o
entre las personas públicas entre sí, y fundadas en la ejecución o inejecución o mala
ejecución de un servicio público, son de competencia administrativa”.
Según la opinión de Garrido Falla, en su obra “Las Transformaciones del Régimen
Administrativo” ( Madrid, 1954) la noción tradicional de Servicio Público se caracteriza por
una cierta indeterminación de su contenido, y reafirma la posición elaborada por Duguit,
quién entiende al Servicio Público como el centro de gravedad mismo del Derecho
Público, en cuyo papel debe sustituir al viejo concepto de soberanía, definiéndolo como
“toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de dicha actividad es indispensable para la
realización y desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no
puede realizarse completamente si no es por la intervención de la fuerza gubernamental”.
A su vez Hauriou sostiene que el “Servicio Público es la obra a realizar por la
Administración, y el Poder Público es el medio de realización”.
La idea del Poder Público como poder central del derecho administrativo, no tiene
justificación más que por la propia realización del Servicio Público, el cual está regido por
tres reglas fundamentales:1) la regla de la continuidad en el servicio público, 2) la regla de
la adaptabilidad constante del Servicio Público, y 3) la regla de la primacía del Servicio
Público.
Haciendo referencia a otros autores, Alessi define en sentido estricto a los Servicios
Públicos dividiendo la actividad administrativa en 4 grupos: 1) una actividad que se refiere
a la organización jurídica objetiva y subjetiva del Ente administrativo; 2) una actividad para
conseguir los medios necesarios para el funcionamiento de la “maquinaria estatal”; 3) una
actividad dirigida a asegurar el orden jurídico y la seguridad social en las relaciones
internas y 4) una actividad dirigida a proporcionar utilidad a los particulares, bien de orden
26
público, bien de orden económico social en relación con las necesidades físicas,
económicas, intelectuales, espirituales, entre otras de la población.
De acuerdo a la posición sostenida por Georges Vedel, en su trabajo “Droit Administratif”,
(T. II, Paris 1992) el Servicio Público puede ser definido de un modo orgánico o formal, o
de un modo material.
En su sentido orgánico formal, el Servicio Público se caracteriza por una cierta
organización; de esta forma es una empresa llevada a cabo por la Administración. En lo
que respecta al sentido material se hace referencia a la naturaleza de la actividad, la cual
se considera independiente de la organización que la ejerza.
Dicho autor entiende y define al Servicio Público como la actividad que tiende a satisfacer
una necesidad de interés general, dejando de manifiesto los problemas con el concepto de
Servicio Público que han devenido por la disociación de estas dos nociones (la formal y
material), y que pueden observarse en aquellas actividades que las personas públicas
desarrollan y que son estrictamente un servicio público, y en aquellas actividades que son
servicio público y son llevadas a cabo por particulares.
Haciendo especial referencia al criterio sustentado por la doctrina italiana predominante, y
cuya posición es compartida por Sayagués Laso, quién se inclinaba a limitar la noción de
Servicio Público a “ciertas actividades estatales que tienen por objeto satisfacer una
necesidad colectiva, mediante prestaciones dirigidas directa e inmediatamente a las
personas individualmente consideradas”.
El común denominador de dichas actividades estatales viene a constituir la idea de servir
al público, de servicio prestado directa e inmediatamente a los integrantes de la
colectividad.
Según Sayagués, no parece acertado extender el concepto de Servicio Público en el
abarcativo de todas las actividades estatales, ya que de extender el concepto en un
sentido amplio, la expresión Servicio Público perdería todo sentido técnico propio, puesto
que estaría englobando actividades tan distintas y con caracteres tan diferentes que a su
juicio no permitirían realizar una sistematización adecuada.
El propio Sayagués Laso termina definiendo a los Servicios Públicos como “el conjunto de
actividades desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, para
27
satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas
directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público.
Es importante señalar que los Servicios Públicos constituyen las tareas concretas en
función administrativa, las cuales son ejecutadas directamente por la Administración
Pública o por particulares bajo concesión en régimen de Derecho Público, y cuyos
destinatarios se encuentran frente ellas, en calidad de usuarios, al decir de Cortiñas
Pelaez.
Evidentemente a diferencia de los Servicios Esenciales, no se trata de una actividad
desarrollada de manera exclusiva por la Administración, sino que a su vez puede ser
desempeñada por particulares bajo el régimen de concesión, y que la posición de los
administrados frente a la Administración, revestirá la categoría de usuarios.
Volviendo a la caracterización, propia del alcance del concepto de Servicio Público, según
la posición de Sayagués se desprende la vinculación de la noción de Servicio Público con
la de exclusividad, refiriéndose al monopolio en sentido económico, ya que se estaría
tratando de “actividades desarrolladas por entidades estatales, cuya solución es de
principio, o por su mandato expreso, cuya solución a modo de excepción se efectiviza a
través de concesiones”.
Según la opinión de Delpiazzo ambos conceptos traducen la supresión de la libre
competencia, y mientras el concepto de monopolio se asocia a la actividad estatal en el
campo de los servicios de libre prestación, la propia noción de exclusividad se vincula a la
exclusión de otros prestadores, en la medida que la publicatio del Servicio trae aparejada
su exclusión del campo de la libertad de los particulares.
Las restricciones propias del régimen clásico de los Servicios Públicos (económicamente
monopólicos) trajeron consigo una crisis y el afloramiento del llamado “modelo de
Servicios Públicos competitivos” de acuerdo al criterio sustentado por Ariño Ortiz, y en
consecuencia la noción actual de “servicio universal”, que tiene vinculación con una
concepción de carácter restrictivo del Servicio Público.
Esta nueva concepción del Servicio Público, se ve traducida en las opiniones doctrinales
de Waline, Alessi, Vedel y en la doctrina española en autores de la significación de Garrido
Falla, Ariño Ortiz, Martínez López Muniz, de la Cuétara, y en última instancia del propio
Tribunal Supremo Español que define en su sentencia de 24 de octubre de 1989 al
28
Servicio Público como “forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de
una ley a la Administración, para que ésta la reglamente, dirija y gestione en forma directa
o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de forma regular y
continua.”
Particularmente, y en lo que respecta a la conceptualización de los servicios públicos,
Roberto Dromi se refiere a los mismos a partir de la transformación de la economía en la
República Argentin,a en los siguientes términos: “Cuando hablamos de los servicios
públicos nos referimos a las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés
comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por
terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre
bajo fiscalización estatal…..” “Hoy la cuestión se centra en la regulación y el control que
debe ejercer el Estado sobre las actividades privatizadas respecto de la calidad de gestión
y en la prestación del servicio”.
Como bien dice Delpiazzo, la evolución tecnológica reciente ha dado lugar a la
multiplicidad de servicios, cuyo disfrute por los ciudadanos deberá ser garantizado sobre la
base de principios como la no discriminación o la transparencia. Todo ello ha llevado a la
distinción entre las prestaciones de mercado y las prestaciones de “servicio universal”.
Esta se basa en que las últimas constituyen modalidades a las que el mercado por si solo
no daría respuesta, y la autoridad entiende que deben ser cubiertas, porque constituyen
un estándar mínimo al que todos tienen derecho.
De esta manera, la apertura de los Servicios a la competencia y a las leyes del mercado,
la cual difiere con respecto a la idea tradicional de que todo Servicio Público como
actividad reservada confiere exclusividad, se podrá caracterizar básicamente de acuerdo a
las siguientes puntualizaciones:
- la no calificación como Servicio Público de una actividad o sector en su conjunto, sino
solo de algunas tareas o actuaciones de carácter concreto dentro de aquel, de modo que
en lugar de declarar como Servicio Público por ejemplo a las telecomunicaciones, sería
importante precisar cuáles son las obligaciones a cargo del servicio universal que se
deben garantizar a todos (lo que da lugar a la diferenciación de prestaciones tales como el
servicio de telefonía básica, y los servicios de valor agregado, como es el caso de la
telefonía celular).
29
- el abandono del concepto de reserva (de titularidad de la actividad a favor del Estado, de
la concesión como transferencia, etc).
- la sustitución de un régimen cerrado (de exclusividad), por un régimen abierto, propiciar
la entrada en el sector bajo un sistema de autorización reglamentada y de imposición
(unilateral y contractual) de cargas u obligaciones destinadas a garantizar determinadas
prestaciones al público, y que se impondrían de modo vinculante a todos aquellos que
actúe en el sector, con la consiguiente compensación económica.
Evidentemente, el régimen jurídico que caracteriza a los servicios públicos se respalda en
una serie de premisas, una de las cuales se basa en la posibilidad de poder ser partícipes
en su prestación tanto la Administración como los particulares, los cuales podrán ser
habilitados para ello mediante el instrumento de la concesión.
La determinación de un Servicio Público como tal requerirá de un acto legislativo, porque
de esta manera se sustrae la calificación de una actividad como Servicio Público del
campo de la a actividad privada individual.
Se señala como características propias del Servicio Público: la continuidad, permanencia,
uniformidad, regularidad y satisfacción de las necesidades colectivas.
La propia regulación predominante de Derecho Público, y la satisfacción de necesidades
colectivas, las cuales se consideran prioritarias, determinan de por sí, que la
Administración ejerza sobre estos servicios, aún cuando la prestación esté a cargo de los
particulares, un control muy intenso.
En la doctrina argentina, la concepción restrictiva de los Servicios Públicos, tiene entres
sus principales adeptos a Rodolfo Barra, quien sostiene en su trabajo “Hacia una
concepción restrictiva del concepto jurídico de Servicio Público” (Buenos Aires, 1982), que
los Servicios Públicos deben reunir las siguientes características: a) que la actividad sea
de competencia estatal (titularidad o publicatio); b) que tal competencia no pueda ser
compartida con los administrados (publicatio plena); c) que la ejecución de la actividad (no
así la titularidad de la competencia) pueda ser transferida a los administrados sin afectar
ninguno de los atributos esenciales del poder estatal.
Respecto a este último punto, Barra distingue lo que ha denominado “delegación
transectructural de cometidos” lo que supone la transferencia por parte del Estado del
ejercicio de cometidos sobre los cuales operará la publicatio, en la cual el Estado
30
transfiere el ejercicio, pero conserva la titularidad de la competencia, transferencia que se
funda en la necesidad y trascendencia social de la titularidad privada a la pública, siendo
una actividad reservada por ley a la Administración Pública.
En lo referente a la publicatio, la misma trata de la declaración formal de asunción de la
titularidad de una determinada actividad por parte del Estado, la cual no posee contenido
patrimonial alguno que le permita ejercer al Estado el dominio sobre el servicio concedido
o los bienes a él afectados. Por esa razón no justifica el desplazamiento del concesionario
y la correlativa asunción de la gestión directa del servicio público por parte del Estado, al
decir de Cassagne.
La publicatio de por sí traduce la incorporación de una actividad al sistema de derecho
público, y tan solo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujete
a las potestades administrativas mediante un régimen especial. Y en cualquier caso dicha
declaración se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad, del que se desprende
a su vez, la idea de acotar el servicio público a las actividades esenciales o primordiales
que satisfacen necesidades públicas.
31
Capítulo 4
LA FUNCIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES
(UNIDADES REGULADORAS)
A. CONSIDERACIONES GENERALES
La tarea del regulador constituye de por sí, una tarea de complejidad, ya que se mantiene
en un equilibrio inestable, y de cuyo éxito o fracaso dependerá el cumplimiento de los
objetivos políticos y económicos establecidos por los Gobiernos.
La gran variedad y complejidad de las situaciones exige una definición precisa de los
conceptos clave en los que la regulación se basa, como es el caso de las tarifas, la
determinación de las obligaciones en los servicios en general, de las obligaciones de los
concesionarios, de la inversión – base computable -, la fijación de los mismos de la tasa
de retorno, los sistemas y métodos para el cálculo del peaje, entre otras, no deberán
quedar nunca sujetos a negociación, al pacto o la transacción entre las compañias, ni
entre éstas y el regulador.
Es importante de este modo, poder analizar qué mecanismos adoptar para lograr
mantener el difícil equilibrio entre la independencia técnica y la dependencia política.
Parece ser que en los sectores económicos liberales, es donde se han creado nuevos
Entes, los cuales llevan adelante un conjunto muy amplio de tareas como: la potestad
normativa, la sancionatoria, y la inspectora, entre otras.
Los años 90 se caracterizaron por ser una década de liberalización y apertura de
mercados, traduciéndose en una administración reguladora de la economía, más que
interventora directa a través del sector público empresarial.
Dado este contexto, los Entes Reguladores o también llamados Administraciones
Independientes, desempeñan un papel muy destacado en esta nueva regulación,
contando con un importante margen de discrecionalidad en lo que respecta a la
aprobación de normas, a la interpretación y aplicación de tipos sancionadores, a la
32
realización de labores de inspección y control, al otorgamiento de ciertas autorizaciones,
tareas de control de precios y tarifas, etc.
Según la opinión de Delpiazzo, “Esos entes u órganos de regulación y control no son otra
cosa que instrumentos de que se sirve el Estado para promover la competencia, asegurar
las prestaciones y proteger a los usuarios”.
“Para hacerlo suelen estar dotados de poderes jurídicos de distinta naturaleza y extensión.
Al respecto, el panorama es amplísimo y abarca desde las clásicas potestades
administrativas vinculadas con la fiscalización de los servicios y el cumplimiento de las
condiciones fijadas para los mismos (por ejemplo, en los contratos de concesión), hasta la
aplicación de sanciones, pasando por el régimen tarifario. Asimismo, se advierte una rica
gama de poderes reglamentarios, tanto en materia de seguridad y procedimientos
técnicos, como de medición y facturación de los consumos, control y uso de medidores,
calidad de las prestaciones, y resolución de controversias”.
Dichos Entes Reguladores deben estar dotados de los instrumentos necesarios para
contribuir eficazmente a los fines de la regulación, y a su vez garantizar a los destinatarios
(concesionarios y usuarios) la estabilidad y justicia de las reglas, como de las soluciones
que emanan de las decisiones regulatorias.
Todo ello está reflejando el carácter interdisciplinario del fenómeno regulatorio, lo que sin
duda deberá acrecentar la necesidad de trabajo común entre los distintos campos
profesionales que desempeñan las actividades propias de este fenómeno.
Los Entes Reguladores deben tender hacia el reconocimiento de reglas y principios
comunes para dotar al sistema de la mayor seguridad jurídica posible, frente a la
incertidumbre que plantean los vacíos legales y/o técnicos, y ante la aparición de
problemas no conocidos, o donde al menos se configura un limitado poder discrecional
para crear una nueva fórmula técnica o jurídica.
Este mecanismo de interacción interdisciplinaria podría extenderse a grupos de trabajo
conformados entre reguladores y regulados, donde pueda existir un intercambio leal de
información y de criterios técnicos para dotar a la decisión de los Entes Reguladores de
una mayor dosis de factibilidad y razonabilidad, y en definitiva de realismo.
Ese realismo, de acuerdo a la opinión de Cassagne, se traduce en la cooperación
recíproca, no pudiendo implicar la captura de unos ni de otros, sino la captura por el bien
33
común, que de por sí desprecia las resoluciones adoptadas bajo la presión de los factores
de poder (prensa, partidos políticos, organizaciones de consumidores y hasta el propio
poder empresario), los cuales suelen intervenir activamente en los procesos de toma de
decisiones, desviando a los reguladores de los fines esenciales que presiden su actuación.
Ariño Ortiz en su obra “La regulación económica” (Buenos Aires, 1996) señala las ventajas
y desventajas de estas Unidades Reguladoras: con respecto a las ventajas encontramos
fundamentalmente a la especialización y la independencia, mientras que sus aparentes
desventajas surgen de las críticas que han recibido dichos organismos en cuanto a la
dificultad de implementar en la práctica: su verdadera independencia del Gobierno, el afán
por evitar los conflictos, su método de actuación, los cuales se pueden distanciar de los
objetivos políticos establecidos, lo que al decir de Ariño la precisión de las normas
regulatorias puede hacer a su actuación incongruente, los procedimientos excesivamente
formalizados y el denominado problema de la captura regulatoria.
De todas formas, dada la proliferación de Unidades o Comisiones Independientes, la cual
ha tenido un especial énfasis a partir de la década de los 80, ninguna de estas
desventajas mencionadas en el párrafo anterior, parecen haber pesado más que las
ventajas del sistema propuesto, ya que parece demostrar la superioridad del modelo de
administración descentralizada con respecto al modelo centralizado y concentrado.
B. LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES NORTEAMERICANAS Y
BRITÁNICAS
La experiencia norteamericana y británica, si bien es distinta, ha dado origen a distintos
modelos de administraciones independientes, teniendo algunos elementos comunes. Entre
ellos se pueden citar principios como el de participación ciudadana, descentralización, y
otros considerados más políticos como el pragmatismo y la constitución de instituciones ad
hoc. Todo ello se explica en virtud de sus sistemas jurídicos imperantes,
fundamentalmente por su sistema constitucional, el cual permite mayor libertad y
flexibilidad que el sistema continental europeo, en lo que respecta a la creación de
instituciones que permitan una mayor agilidad y eficacia en la administración del Estado.
34
a) Las independent regulatory agencies norteamericanas: El nacimiento de las
Independent Regulatory Agencies o Independent Regulatory Commissions se produjo en
los Estados Unidos a fines del siglo XIX.
La Interstate Commerce Comision (I.C.C.) fue creada en 1887 por la Intestate Commerce
Act de ese mismo año.
Si bien las Agencias Administrativas forman parte del gobierno desde la fundación de
dicho país, la regulación moderna de las Agencias constituye un fenómeno reciente.
La Instestate Commerce Comision creada en 1887, constituía una extraña combinación de
funciones de los tres Poderes, al punto tal de ser considerada por el Congreso como
violatoria del principio de separación de poderes. A pesar de ello, la tesis pragmática
terminó triunfando, entendiendo que no se trataba de una cuestión de poder, sino de
expedición, en lo concerniente a los elementos de celeridad y eficacia.
De esta manera surgía el “I.C.C.– type” como modelo de Agencia Independiente, no
perteneciendo a ninguno de los tres Poderes, y cumpliendo funciones esencialmente
ejecutivas.
La concepción norteamericana no le otorga mayor importancia a la “división formal de
poderes”, sino al real y efectivo “check and balances” (pesos y contrapesos) que debe
tener cada gobierno, ya que ninguna esfera de poder debe permanecer sin control.
En lo que respecta a las Agencias, la idea subyacente era independizarlas del Poder
Ejecutivo, ante el temor de acumulación de poder de este último.
Al respecto, el Congreso procedió a la creación de autoridades que desarrollaban
funciones de carácter administrativo, sin quedar sometidas al control del Poder Ejecutivo.
De esta manera se procedió a eliminar la facultad que poseía el Presidente de revocar
discrecionalmente los miembros de esta nuevas autoridades.
De esta manera se lograba neutralizar políticamente a la Administración, promoviendo la
competencia profesional, asegurando la estabilidad de instituciones colocadas bajo la
protección del Congreso, favoreciendo en definitiva la coherencia y la responsabilidad de
la acción administrativa.
En cuanto a las características de las Agencias Federales, tanto ejecutivas como
independientes, las mismas se ubican en la estructura del gobierno federal, sin relación
aparente con la función que desarrollan.
35
Todas las Agencias mantienen relaciones con el Presidente, ya que se encuentran sujetas
a la dirección presidencial en aspectos significativos de su funcionamiento, pero estando a
su vez capacitadas para disentir con la dirección presidencial en las materias relacionadas
con su poder de decisión.
Estas Comisiones tienen funciones no solo ejecutivas (en lo que respecta a la aplicación
de la ley propia del sector regulado), sino también “cuasilegislativas” y “cuasijudiciales”.
Su labor “cuasilegislativa” se le atribuía por su papel de apoyo a los informes que el
Congreso debía elaborar, y su función “cuasijudicial” se basaba en que dichas Comisiones
se encontraban sujetas al requerimiento del Legislativo, en cuanto al modo de actuación
imparcial o libre respecto de cualquier dirección política, como garantía de su actuación
correcta y justa, al decir de Bentancor Rodríguez, en el trabajo “Las Administraciones
Independientes” (Madrid, 1993).
b) Gran Bretaña: Como principio de buen gobierno, y en base a la tradición británica
secular, los “Quasi Autonomous Governmental Organizations” (QAGO) han sido creados
respondiendo a la idea de delegar en autoridades locales y en cuerpos profesionales, la
responsabilidad de administrar la mayor parte de los servicios públicos.
El impulso a dicha creación obedece a la conexión existente en el sistema británico “Self
Goverment” y la gestión autónoma de las políticas públicas por los sectores implicados.
Constituyen de por si una respuesta al crecimiento del intervencionismo estatal.
Las Authorities se ubican por fuera de la Administración Central (organización
departamental), y pueden contar con un mayor o menor grado de autonomía. La propia
noción de autoridad implica la idea de una organización diferente y dotada de autonomía,
siendo externa a la función pública y a la vez dotada de poderes, responsabilidades y de
recursos financieros delegados por el Estado; sin embargo la mayoría de las Authorities no
son Autoridades Independientes.
De la misma manera que las “Independent Commissions” norteamericanas, las Authorities
británicas, están asociados al “ Welfare State”, la cual se vincula a la actividad prestacional
del Estado, especialmente en su planificación económica y social.
36
C. FRANCIA – “LES AUTORITES ADMINISTRATIVES INDEPENDANTES”
La categoría de “les autorités administratives independantes “ fue creada por primera vez
el 6 de enero de 1976, mediante la sanción de una ley que calificaba a la Comisión
Nationale de l´Informatique et des Libertés (C.N.I.L.) como la Autoridad Administrativa
Independiente.
Parece ser que la existencia de las mismas en un sistema administrativo como el francés
fuera contradictorio, en base a su naturaleza y de acuerdo a sus funciones y su
compatibilidad e integración en un sistema administrativo, el cual está basado en los
principios de jerarquía y tutela de los órganos superiores respecto de los inferiores, y de
subordinación de la Administración al Ejecutivo y de responsabilidad de éste ante el
Parlamento, como mecanismo de control democrático sobre el aparato de ejecución
político-administrativo.
En 1983 el Conseil d´Etat dedicó a las Autoridades Administrativas Independientes, un
amplio informe favorable, y en virtud del gran prestigio de dicho Consejo, se logró traducir
en un importante impulso a la consolidación de estos Entes.
En dicho informe, el Conseil d´Etat, le imprime una concepción amplia a estas autoridades
administrativas, considerando que “son aquellas autoridades de este tipo, al margen de su
calificación legal, todas aquellas autoridades que no estando subordinadas al Poder
Ejecutivo, ni siendo prolongaciones del Poder Legislativo, ni del Poder Judicial, están
dotadas de un poder de influencia sobre la gestión de un sector social determinado”.
Evidentemente, esta creación de les “Autorités Administratives Independantes” forma
parte de una sustitución en el modelo y forma de gestión administrativa de las
denominadas “instancias tradicionales de la Administración” ya que prácticamente la
relación con los ciudadanos queda en manos de estas nuevas autoridades.
Las consideraciones de los problemas que el sistema propuesto planteaba frente al
sistema constitucional francés, fueron abordadas por el Conseil d´Etat en 1986, basado en
un reporte anual donde se expuso tres tipos de problemas que planteaba el modelo de
“multipolaridad administrativa, al decir del autor español Bentancor Rodríguez.
37
El Conseil d´Etat afirma que por tratarse de autoridades que no integran ni el Poder
Legislativo ni el Poder Judicial, sino el Poder Ejecutivo, sus actos son controlados por la
jurisdicción administrativa.
La naturaleza de estos Entes se caracteriza fundamentalmente por la función de
regulación social. Dicho término no se encuentra limitado a la aplicación de normas o
reglas, sino que implica la ordenación de una realidad social en su sentido más amplio.
De acuerdo al concepto definido por el Conseil d´Etat, la misión de regulación social que
poseen estos Entes está basada en que sus funciones constituyen un puente entre la
definición y ejecución de las políticas públicas y la gestión de las actividades de interés
público.
La regulación es la tarea consistente en mantener en un sector social determinado el
equilibrio querido por la ley entre derechos y obligaciones, pudiéndose ver en distintos
sectores de la sociedad, especialmente en el económico en base a la regulación del
mercado en lo que respecta a la libre concurrencia, la protección de los consumidores, la
fijación de precios, los servicios públicos, etc.
Cohen Tanugi en “Une doctrine pour la regulation”, a la cual hace referencia Bentancor
Rodríguez, en las “Administraciones Independientes” (Madrid, 1993), entiende que la
noción de regulación debe ser el punto de partida de toda definición acerca de la identidad
de estas autoridades, las cuales prefiere llamar como autoridades regulatorias
independientes, y las define como “instituciones públicas autónomas investidas por el
Legislador de una misión permanente de regulación de un sector de la vida económica
social, implicando un real poder de decisión, al cual pueden agregarse ciertas
competencias accesorias de gestión”.
Algunos autores consideran la definición de esta tendencia como “un nuevo
intervencionismo estatal”, asociándolo como una consecuencia del retraimiento del
Estado.
Si bien es sabido que ese retraimiento ha dado lugar a la creación de los Entes
Reguladores, no por ello la intervención pública desaparece, sino que se dota de nuevas
formas e instrumentos que propician un control público intenso, movilizando a su vez en el
sector donde actúan, la legitimidad necesaria y suficiente para el logro de una mayor
38
eficacia en la intervención pública, que lo que se pueda obtener de una organización
directamente vinculada del Poder Ejecutivo.
D. REGLAS REGULATORIAS
a) Necesidad de reglas claras y vinculantes – En la práctica regulatoria el grado de
precisión es un punto considerado esencial.
En este sentido, existen autores como es el caso de Colin Diver, en el trabajo “The
Optimal Precision of Administrative Rules” (Oxford, University, 1998) quién distingue tres
cualidades fundamentales en la creación de normas regulatorias: transparencia,
accesibilidad y congruencia.
Con respecto a la transparencia de las normas regulatorias, las mismas deben utilizar
palabras o términos cuya definición y significado estén universalmente adoptados por la
Comunidad donde la norma va a regir. Esta cualidad es muy importante considerarla, ya
que la regulación económica moderna ha venido de la mano de la globalización en
general, y en particular con la liberalización de los servicios públicos, antes en manos de
los Estados, y es frecuente que se copien “modelos regulatorios” de unos países a otros,
sin prestar mayor atención a la inteligibilidad de las normas.
En lo que refiere a la accesibilidad de las normas, las mismas deberán ser precisas y
aplicables sin mayor esfuerzo o dificultad.
En lo atinente a la congruencia, cabe decir que la misma constituye un elemento necesario
a los efectos de poder dotar de una mayor precisión a las normas regulatorias.
Se busca que la norma, además de la transparencia y accesibilidad, cumpla con los
objetivos políticos para los cuales se ha aprobado.
La claridad y la precisión de las normas han sido destacadas por autores como Ciriano
Vela en “Administración, Economía y Discrecionalidad” (Madrid, 2000), quien cita palabras
de Fourgére en un estudio sobre la modernización del lenguaje jurídico, donde la precisión
va unida a la seguridad jurídica, y que debe encontrar un lugar junto a la discrecionalidad
del aplicador de las normas.
De esta manera aparece una dualidad de intereses: en primer lugar la función
comunicativa de las normas, la cual se relaciona con la claridad, y en segundo lugar el
interés profesional del aplicador del derecho que guarda una conexión con la precisión.
39
Evidentemente, habrá que tomar en cuenta si es preferible que un lenguaje jurídico sea
preciso y meticuloso pero que no sea cabalmente comprendido por los ciudadanos, o por
el contrario un lenguaje normativo que posea un alto valor comunicador, siendo el mismo
comprendido por el ciudadano, pero con un grado mayor de imprecisión.
Si se analizara el supuesto de que el aplicador del derecho es un buen conocedor de los
términos empleados, esto daría lugar a una disminución de la discrecionalidad
interpretativa.
Ahora, por el contrario, si el lenguaje jurídico se tradujera al lenguaje común, el nivel de
conocimiento de la norma aumentaría, al igual que su comprensión de parte de la
ciudadanía, pero de esta manera se estaría aumentando la discrecionalidad de parte de
quienes deben aplicarla, ya que la imprecisión normativa aumentaría, pudiendo disminuir
en definitiva la consiguiente seguridad jurídica.
A su vez la regulación económica, de por si, requiere necesariamente una terminología
específica, y que no siempre está al alcance del lenguaje común de la gente, y aún siendo
conocida no posee una interpretación unívoca, como “libre empresa”, “libertad de
mercado”, en cuyos casos el grado de discrecionalidad será menor.
De todas formas ambos valores no son incompatibles, sino más bien complementarios.
b) La ponderación del Regulador: Según la opinión de Ariño Ortiz, en su trabajo
“Regulación Económica” (Bs.As. 1996) el Ente Regulador tiene que ponderar en muchos
casos los diferentes factores (técnicos, económicos, sociales, medioambientales, etc) que
entran en juego en toda decisión regulatoria, con el consiguiente impacto directo en el
régimen económico de los servicios públicos.
La apreciación y valoración de estos factores no es algo que pueda preverse con detalle
en una norma escrita, aunque ciertamente una de las tareas fundamentales del Ente
Regulador ha de consistir en la redacción y aprobación de normas reglamentarias a través
de las cuales se vayan desarrollando y concretando cada vez más los principios
contenidos en las leyes.
c) Discrecionalidad Técnica: Cabe decir que el aumento del poder discrecional es uno
de los elementos característicos en el derecho de la regulación económica.
Se hace mención a la existencia de dos momentos dentro de estas potestades
discrecionales: el momento de la valoración técnica previa, en donde solo existe
40
discrecionalidad instrumental, y posteriormente un segundo momento de discrecionalidad
administrativa, de carácter político, el cual consiste en la elección entre las distintas
posiciones técnicas posibles.
En este último caso existe una discrecionalidad fuerte y no instrumental o débil, como
ocurre en el primero de los casos mencionados.
El propio margen de discrecionalidad en las decisiones de los Entes Reguladores, según
Cassagne, adquiere una gran trascendencia, en la medida de que el ejercicio del poder
discrecional pueda orientarse siempre dentro de las finalidades que persigue la regulación,
hacia formas más flexibles, las cuales podrían brindar una mayor eficiencia al sistema,
asegurando la mejor calidad de los servicios, compatibles a su vez con una razonable
rentabilidad empresaria.
41
Capítulo 5
LA EJECUCIÓN DE LAS NORMAS REGULATORIAS
A. CONSIDERACIONES GENERALES
La exigibilidad en el ámbito regulatorio puede adoptar múltiples formas, las cuales pueden
referirse a la persecución de aquellos que incumplen las normas, siendo la misma una
mera actividad de policía, que a su vez incluye técnicas de monitoreo, inspección, consejo,
y advertencias.
Independientemente de las técnicas o medios de exigibilidad que se pongan de manifiesto,
la Agencias Regulatorias, en un gran porcentaje de las veces, carecen de los medios
necesarios para perseguir conductas, y en consecuencia poder aplicar las sanciones
correspondientes, pudiendo resultar más efectiva la adopción de medidas menos drásticas
que no hagan hincapié en la persecución o en procesos por infracción.
Para algunos autores los métodos preventivos pueden motivar el problema de la “captura”
del regulador.
Se sustenta dicha teoría, en que el regulador y el regulado tienen una cercanía e
identificación entre ellos, a través de su experiencia, sus mutuos intercambios de
información, su familiaridad con el sector regulado, todo lo cual puede estar en
condiciones de afectar “la distancia relacional” necesaria para que se pueda dar un vínculo
de mando y obediencia.
Por el contrario, esa distancia se agranda en la aplicación efectiva de sanciones, y se
realiza en los casos donde la relación entre el regulador y regulado es más lejana, su
contacto es menos frecuente, y donde los Entes Reguladores tienen una imagen de sus
regulados como “infractores”, y que necesitan ser efectivamente sancionados a los efectos
de que puedan redimir sus infracciones.
En estos casos, la imposición de sanciones resulta ser el método o técnica necesaria
cuando las faltas y omisiones se vuelvan flagrantes, repetidas y con graves
consecuencias.
42
La propia exigibilidad de las normas regulatorias considerándolas de modo estricto, trae
consigo la propia reducción en los riesgos, y por ende mejora la aplicabilidad de las
mismas.
Todo ello conlleva al mismo tiempo un cambio cultural en el sector regulado, pudiendo
contribuir finalmente a la “autorregulación”.
De todas formas esto puede traer aparejados inconvenientes, entre los que se encuentra
el impacto sobre la motivación de los trabajadores, ya que su rendimiento puede afectarse
negativamente; y la propia imposibilidad de reducir a normas estrictas muchos de los
factores o componentes que hacen al buen funcionamiento de la empresa o sector
regulado.
También en estos casos de aplicación estricta o severa de las normas, puede aducirse en
contra de ella altos costos, ya que este tipo de argumentación ha llevado a muchas
autoridades, especialmente en el Reino Unido, a optar por métodos más cooperativos que
permitan asegurar el cumplimiento más eficiente de la normativa regulatoria.
A través de la aplicación de estos métodos, los reguladores buscarán la cooperación del
regulado, hasta el punto en que dicha regulación falle, momento por el cual los
reguladores podrán imponer las sanciones correspondientes.
De todas maneras, estos medios cooperativos no están exentos de los problemas de la
captura.
B. FORMAS Y ESTILOS REGULATORIOS
A modo de ejemplificar distintas formas y estilos regulatorios, cabe mencionar las
características propias de los mismos en los Estados Unidos y Gran Bretaña, señalando
entre ellas las diferencias existentes.
En lo que respecta a un estudio comparado de la regulación entre ambos países, David
Vogel en la obra “Nacional Styles of Regulation” arriba a la siguiente conclusión: “el
modelo norteamericano de regulación es el más rígido que se pueda encontrar en
cualquier sociedad industrializada, mientras que el modelo británico es más flexible e
informal”.
43
Las relaciones entre el gobierno y la industria en el Reino Unido han devenido cada vez
más cercanas y consensuales. Estas características pueden observarse especialmente en
la regulación del medio ambiente y los servicios públicos (public utilities).
Evidentemente esta realidad regulatoria británica contrasta con el sistema norteamericano,
el cual se caracteriza por tener procedimientos rígidos y formales, y con una severa
legislación.
Esta severidad ha otorgado un gran poder a las Agencias Reguladoras, pudiendo
contribuir en definitiva a un fortalecimiento del sistema.
En el Reino Unido, por lo pronto, la nueva regulación de industrias y servicios, la cual se
encontraba anteriormente en manos del Gobierno, se ha convertido en un proceso más
político, acompañado de negociaciones con el Gobierno Central, lo que parece ser un
elemento favorable a los efectos de su independencia.
a) Técnica del mando y control (command and control): Este tipo de regulación,
constituye el método más clásico de regulación, en la medida que resulta de la creación
del regulador, basado en el hacer cumplir las normas y siendo el mismo desarrollado
especialmente en los Estados Unidos, en la llamada “era de la regulación del progreso”.
Por otra parte, en el Reino Unido en lo que respecta la regulación de los servicios
públicos, estaríamos ante un buen ejemplo de regulaciones flexibles a través de las
Agencias Regulatorias, en donde las empresas contraen ciertas obligaciones en sus
licencias.
Las propias Agencias son las encargadas de controlar y hacerlas cumplir, pero bajo ellas
no existen normas sectoriales detalladas.
El aspecto principal de tal sistema, es que al tiempo que todos los Agentes en el mercado
están obligados a tener licencias, sólo aquellos que posean una posición de mercado
dominante están expuestos a todos los requisitos y exigencias de naturaleza regulatoria.
A modo de ejemplo, y siguiendo con el caso británico, la misma se produce especialmente
en el sector de las Telecomunicaciones, donde solo British Telecom, que constituye la
empresa más importante, está sujeta a los controles de precios y otra amplia gama de
obligaciones.
44
b) Las licencias: A través de este medio las empresas procuran llevar a cabo actividades
reguladas, para lo cual compiten a los efectos de la obtención de ese derecho.
En este caso los pliegos licitatorios excluyen todas las obligaciones que deben asumir
quienes deseen llevarlas a cabo.
A partir de la adjudicación, el Regulador deberá encargarse de controlar y hacer cumplir
las obligaciones incluidas en la oferta.
Entre las ventajas que surgen de este modo de regulación, se encuentra el fomento de la
competencia entre quienes procuran prestar el servicio, ofreciendo los mejores precios, la
mejor calidad, o una combinación de ambos, incluso cuando se trate de una actividad
monopólica.
De esta manera el Regulador puede obtener la información del mercado de manera más
económica, y tanto las obligaciones, como derechos o facultades del Regulador y el
Regulado quedan plasmadas en un documento que reviste la figura del contrato.
c) La contratación: En este caso, siendo la misma “regulación por contrato” una técnica
más tradicional, el Gobierno utiliza sus recursos y su necesidad de obtener bienes y
servicios, especificándolos en un contrato.
Esta técnica no tiene como objetivo fundamental la regulación, ya que los aspectos
regulatorios constituyen un aspecto incidental del contrato, cuyo principal objeto es
proveer los bienes y servicios que el Gobierno ha especificado en él.
El efecto es conseguir un estándar regulatorio a través de todas las empresas que
contraten con el Gobierno, sin incluir una norma o regla de naturaleza regulatoria.
Normalmente, esta relación se instrumenta a través de acuerdos marco.
45
Capítulo 6
LA AUTORREGULACION
A. CONSIDERACIONES GENERALES
A los efectos de lograr una primera conceptualización de la autorregulación, la misma se
puede referir a un esquema por el cual una organización representativa (ya sea una
asociación comercial o bien una propia empresa) desarrolla un sistema de reglas del cual
se encargarán de supervisar y de hacer cumplir normalmente entre sus miembros y en
algunas ocasiones por parte de la comunidad, según lo expresado por Mariano
Carabajales en su trabajo referente al estudio del fenómeno de la autorregulación, en su
obra ya citada.
Dicho sistema puede, a su vez, ser realizado en forma totalmente independiente de los
Gobiernos.
Desde el punto de vista legal, la autorregulación se puede considerar como una especie
de corporativismo, de adquisición de poder por parte del sector regulado, que no está
sujeto a ningún tipo de control político-institucional.
Para poder lograr la eficacia de este método autorregulatorio, se debe exigir como
condición necesaria, aunque puede no ser suficiente, que las empresas se encuentren lo
necesariamente preparadas para lograr la aprobación de las propias normas de actuación
que ellas mismas se impongan, no solo por parte del Estado que deberá aprobarlas, sino
también por la sociedad en su conjunto, que en última instancia se verá más afectada por
tales métodos autorregulatorios y de donde las empresas obtienen su beneficio.
Para ello, se necesita de un cierto grado de maduración de la propia sociedad civil.
46
B. MODELOS DE AUTORREGULACIÓN
Existen casos en los cuales el Estado dicta normas muy generales o marcos regulatorios,
a partir de las cuales las compañias organizan su propio sistema de regulación, el que
intenta de alguna manera completar en detalle dicho marco general diseñado por el
Gobierno, pudiendo evitar de esta manera las desventajas que le proporcionan la
aplicación de normas rígidas y demasiado prescriptivas.
Existen también otros casos, donde una industria es mayormente responsable por regular
su propia actividad y el Estado se limita a exigir una inspección, basada en un control
realizado por personal competente.
En dicha técnica autorregulatoria, el Ente Regulador juega solo un papel de carácter
residual o de inspección y supervisión, pudiendo denominarse esta técnica como “de
autorregulación consensuada”.
Se puede encontrar a su vez, otro tipo de autorregulación, la cual se relaciona con
situaciones donde el poder normativo se encuentra en manos de un muy reducido
número de individuos, poniendo como ejemplo: la regulación de determinadas
profesiones, en donde se ejerce una especie de monopolio de la regulación con los
beneficios que ello genera, siendo este modelo de autorregulación el más conocido, y no
exento de críticas.
Este caso, por tratarse de actividades de carácter monopólico, puede encontrar solución
creando un marco de competencia entre los distintos Entes o Sociedades
Autorreguladoras, lo cual se puede manifestar de acuerdo a casos de competencia
espontánea del mercado, o por casos de competencia asistida por Agencias
independientes.
a)Competencia de mercado espontáneo: Dicho sistema surge entre los distintos tipos
de autorregulación, y de manera bastante frecuente.
En los mercados de bienes y servicios, los proveedores compiten para atraer a los
consumidores por medio del precio y la calidad de sus productos.
Dicha calidad es de alguna manera una consecuencia de los estándares de calidad y otras
formas de control impuestas internamente por una Compañía.
47
Puede ser una respuesta a regulaciones públicas, pero frecuentemente forma parte de las
mismas regulaciones voluntarias que las propias empresas deciden autoimponerse para
poder responder a las exigencias de los consumidores.
b) Competencia asistida por agencias independientes: Una de las formas para poder
solucionar la pérdida o disminución de la calidad de los productos, es la intervención de la
regulación para exigir “estándares mínimos de calidad”.
De esta manera se pueden establecer sistemas de puntuación por los cuales aquellos
productos que se aproximen a los estándares establecidos, tendrán una mejor calificación,
según la opinión vertida por A. Ogus en el trabajo denominado “Legal Form and Economie
Theory” (Oxford, 1994).
Otro mecanismo viable de posible aplicación, es que los proveedores de productos o
prestadores de servicios sometan los mismos a una organización autorreguladora para
lograr la obtención de algún tipo de acreditación o certificación (agencia certificadora),
como suele ocurrir en materia medioambiental.
De acuerdo al cumplimiento de ciertos estándares mínimos, se estará en condiciones para
obtener tal acreditación o certificación, en la medida de existir una genuina y relevante
competencia en el mercado, en el sentido que la oferta no se encuentre limitada a
aquellos la certificación de esa agencia certificadora “única” (monopolio de la certificación),
pudiendo el sistema proporcionar información a los consumidores acerca de la diferente
calidad de los productos.
De esta manera estaría surgiendo una deseable competencia, en donde coexistirían
proveedores con menor o mayor calidad en sus productos o servicios, y éstos últimos
tendrían para sí, como objetivo, lograr comunicar su mayor calidad a los consumidores,
pudiendo invertir en la creación de su propio sistema de certificación.
C. TIPOS DE AUTORREGULACIÓN
a) Autorregulación normativa: Con respecto a este tipo de autorregulación, la misma ha
tenido una mayor presencia con el desarrollo de la industria, el aumento de los riesgos y
las exigencias de seguridad, ya que de esta manera las necesidades de autorregulación
aumentan por la incapacidad del Estado de regular asuntos cada vez más complejos y que
distaban mucho de su esfera de actuación.
48
Las normas, que son creadas por los grupos o asociaciones de distintos sectores sociales,
no son particularmente precisas y prescriptivas, sino que son básicamente de carácter
genérico y voluntario.
Las mismas en muchos casos, no se encuentran expresadas por escrito, sino que se
conocen a través de algún proceso judicial, en el cual se suele investigar alguna cuestión
de responsabilidad y el deber de cuidado o diligencia.
Existen asimismo otras manifestaciones de autorregulación normativa, como es el caso de
la existencia de los Códigos de Ética. Este tipo de Códigos es de tradición anglosajona,
siendo los mismos cada vez más admitidos en la propia legislación continental europea.
A modo de ejemplo, y en lo que respecta al caso español, la referencia al “Código
Olivencia” para el buen gobierno corporativo de las empresas.
Este tipo de autorregulación procede de la iniciativa privada de grupos o asociaciones
afectados del sector social o económico de que se trate, en una línea calificada como
“ascendente” ya que va desde los individuos hacia el poder público, y no desde éste último
hacia los primeros.
b) Autorregulación declarativa: La propia ausencia de carácter vinculante de la
autorregulación, hace que las normas que en su ámbito se generan, no adquieran el
carácter de una decisión o resolución, sino fundamentalmente un carácter informativo, de
acuerdo a la opinión sustentada por Esteve Pardo en su obra “Genésis y efectos de la
Autorregulación”, (Madrid, 2002).
La importancia de la Autorregulación devendrá del método y los procedimientos utilizados
para obtenerla, así como también de su propia veracidad.
La Administración deberá asimismo, garantizar en última instancia la calidad, la
transparencia y la veracidad de la información, adquiriendo de esta manera su rol
protagónico.
c)Autorregulación resolutiva: Es aquella que se desarrolla como consecuencia de la
resolución de conflictos ante instancias privadas y como medio alternativo a los Tribunales
Ordinarios.
49
D. EFECTOS DE LA AUTORREGULACION
El fenómeno de la Autorregulación posee como elemento jurídicamente relevante su
verdadera trascendencia, la cual se basa en sus propios efectos públicos:
a) Efecto indiciario: Los efectos indiciarios, a diferencia de los presuntivos, constituyen
hechos constatados de los que pueden deducirse otros con los que mantienen un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano, dicho concepto se extrae de
acuerdo a lo preceptuado por el art. 1253 del Código Civil Español.
Un efecto genéricamente indiciario, el cual no estaría alcanzando el reconocimiento
presuntivo que necesita el expreso reconocimiento legal, puede producirse con el
reconocimiento formal (mera nominación) de una entidad u organización autorreguladora
por las instancias públicas.
b) Efectos periciales: Cuando la Autorregulación pretende dar respuesta a un problema
de carácter técnico aportando el conocimiento de un experto, sus efectos adquieren la
calificación de periciales.
Cuando la actividad autorregulada sea privada, los efectos periciales en virtud de sus
declaraciones, serán más difíciles de contradecir y por tanto adquirirán mayor fuerza
presuntiva. Este aspecto puede ser positivo en la medida que tiende a la unificación de las
normas, pero a su vez puede tener efectos contraproducentes, al existir un “monopolio en
el dictado de normas”, lo que puede resultar en definitiva una regulación poco competitiva.
c) Efecto integrador: Dicho efecto se produce cuando un trámite o proceso administrativo
(inspección, informe, etc), en su totalidad o de manera parcial, es remitido a la
autorregulación privada. La resolución definitiva del procedimiento estará a cargo de la
Administración, ya que en estos casos no existe una sustitución por una fórmula
autorreguladora, sino que ésta se limita a integrar un trámite de un procedimiento que
finalizará con la resolución de la Administración Pública, puesto que la misma conserva
siempre la facultad decisoria, la cual es indelegable; por ello siempre existe la facultad
revisora de la Administración sobre todo procedimiento.
d) Efecto transformador: El efecto de mayor alcance que puede tener la autorregulación
es su incorporación con pleno reconocimiento, y con todas sus consecuencias en el
ámbito público. De esta manera, la autorregulación, esencialmente de origen y naturaleza
50
privada, es plenamente asumida por los poderes públicos. Para ello, existen básicamente
dos modalidades: la remisión objetiva, y la habilitación subjetiva.
e) La remisión objetiva: Dicha remisión puede actuar de acuerdo a declaraciones o
manifestaciones determinadas, sin que alcance al sujeto del que proceden, de ahí su
carácter objetivo. A su vez, se puede referir a la dirección en la cual dicho proceso de
remisión se produce.
El carácter objetivo de la remisión radica en que su objeto lo constituyen normas y
declaraciones, produciéndose a partir de una norma jurídica, o también desde una
resolución administrativa y teniendo como destinatarios una norma o declaración que
procede de la autorregulación privada.
En definitiva, para que la remisión surta el efecto transformador debe tener como
destinataria una norma o una declaración, que además de resultar claramente identificada.
Cuando la Administración asume como propios los resultados de la autorregulación, se
producirá de acuerdo a una remisión precisa a una norma concreta o a una declaración
determinada; iguales efectos podrán producirse si la remisión al no ser tan precisa y
nominada, detalla las condiciones que la norma o declaración privada debe cumplir para
surtir plenos efectos públicos.
f) La habilitación subjetiva: Por esta modalidad, un sujeto queda facultado para que en
ciertas materias y bajo determinadas condiciones, dicte resoluciones o declaraciones con
los mismos efectos de las resoluciones administrativas, pudiendo emplear los mismos
medios de ejecución.
El ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, no constituye el reemplazo
de decisiones de la Administración, sino el de decisión por el propio particular, y en toda
caso, ejecución por la Administración de estas decisiones. Este caso no trata acerca de un
mecanismo de delegación que implicaría la imputación y consecuente responsabilidad del
sujeto delegante (la Administración), sino de la atribución directa a particulares de la plena
capacidad decisoria en el ejercicio de una función pública. Evidentemente, que una
atribución de esta naturaleza no puede hacerla la propia Administración, sino que debería
realizarse por intermedio de una ley.
Efectos públicos de la Autorregulación: Fundamentalmente, y en lo que respecta al
alcance de los efectos de la autorregulación, cabe señalar que los mismos pueden tener
51
una trascendencia que vaya más allá del ámbito privado, penetrando de esta manera en
la esfera pública. Todo ello conlleva a sostener que más que una invasión del ámbito
privado en lo público, puede constituir una recuperación de su ámbito natural de actuación,
la cual puede operar como consecuencia de un retraimiento de lo público en lo que
respecta a sus funciones esenciales.
Claro está, que el Estado abandone sus funciones esenciales, ya que siempre deberá
garantizar o certificar esas normas autorregulatorias, y cuyo grado y alcance dependerá de
los efectos o trascendencia pública de la actividad o del grupo en cuestión.
La autorregulación en la medida que desarrolle una objetividad y rigor suficientes, los
cuales en definitiva estén comprometidos a la contemplación y atención de los intereses
generales, podría estar incorporando las características esenciales del obrar público.
52
Capítulo 7
REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ENERGÍA Y AGUA EN
EL URUGUAY
A los efectos de proceder a una reseña respecto a la evolución del rol regulatorio
desempeñado por el Estado Uruguayo, y más precisamente en lo concerniente a las
actividades comprendidas a los sectores de energía y agua; se entiende que las mismas
se enmarcan dentro de las principales innovaciones que ha exhibido la persona pública
mayor, en el marco de la propia incidencia del proceso de reforma del Estado.
Una de las transformaciones a las que se hace referencia se basa en la propia creación de
Unidades Reguladoras o también denominados Órganos de Control.
Como primer antecedente normativo de naturaleza regulatoria referente a los sectores
objeto de estudio en el presente capítulo, encontramos la sanción de la Ley 16.832 de 17
junio de 1997, denominada “Marco Regulatorio del Sector Eléctrico” en cuyo artículo 2º se
crea la Unidad Reguladora de la Energía Eléctrica (U.R.E.E.).
Cabe precisar que el artículo 1º de dicha ley, sustituye el art 2° del la Ley 14.694 de 1° de
setiembre de 1977 (Ley Nacional de Electricidad), dado que su régimen instituía a todas
aquellas actividades de la industria eléctrica referenciadas en su art. 1° (generación,
transformación, trasmisión, distribución, exportación, importación y comercialización) el
carácter de servicio público, en cuanto las mismas se destinen total o parcialmente a
terceros en forma regular o permanente.
La Ley N° 16.832 establece un nuevo régimen en base a que solo las actividades de
trasmisión, transformación y distribución revestirán la calidad de servicio público en tanto
se destinen a terceros en forma regular o permanente.
El Decreto General del Marco Regulatorio del Sistema Eléctrico Nacional (Decreto Nº
276/2002), en su art. 2° preceptúa que dichas actividades se destinan a terceros cuando
la energía eléctrica que es objeto de las mismas se enajena o el servicio respectivo se
presta a terceros.
53
A su vez, y tal como surge del propio decreto reglamentario, en su art. 3º se establece de
manera expresa que las actividades de generación, importación, exportación y
comercialización de energía eléctrica, por no ser calificadas como servicio público, se
regirán por las normas del Reglamento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica,
pudiendo ser realizada por cualquier agente, a través del Despacho Nacional de Cargas.
De esta manera las actividades de generación y comercialización mayorista quedan
sometidas a un régimen de libre iniciativa, o libre competencia.
Al respecto la Ley N° 16.832 en su art. 11, creó un mercado mayorista de energía
eléctrica, cuyos Agentes serán los generadores, trasmisores, distribuidores y grandes
consumidores.
Se establece asimismo el libre acceso no discriminado a las redes de trasmisión y
distribución de acuerdo a lo preceptuado en el art. 12 y en su art. 15 se habilita la
integración de dichas actividades en una misma empresa y que las mismas cuenten con
un sistema de separación contable.
La Ley N° 17.598 de 13 de diciembre de 2002 creó la Unidad Reguladora de Servicios de
Energía y Agua (U.R.S.E.A.), habiendo sustituido de esta manera a la U.R.E.E., con la
finalidad de ampliar el ámbito de competencia regulatoria, abarcando actividades no solo
concernientes a la energía eléctrica, sino también al gas suministrado a través de redes, al
petróleo y sus productos derivados, y al suministro de agua potable y saneamiento a
través de redes.
La U.R.S.E.A. es creada como un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, dotado de
autonomía técnica, el cual es dirigido por una Comisión Directora integrada por 3
miembros, designados por el Presidente de la República actuando en Consejo de
Ministros, recayendo entre personas que reúnan en base a sus antecedentes personales,
profesionales y conocimiento en la materia, asegurando independencia de criterio,
eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño.
Podrán desempeñarse en ejercicio de sus cargos durante 6 años, pudiendo ser
designados nuevamente, y pudiendo ser cesados bajo resolución fundada.
Las atribuciones conferidas a la U.R.S.E.A. se encuadran dentro del propio rol regulador,
distinguiéndolo del rol de definidor de políticas que corresponde al Poder Ejecutivo, a
través del Ministerio de Industria, Energía y Minería en lo que respecta al diseño de la
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política energética, y al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente,
en la materia concerniente al propio diseño de la política de agua potable y saneamiento.
De esta manera se permite distinguir claramente, el rol del Estado como regulador y
generador de marcos competitivos, del Estado en calidad de proveedor directo de
servicios públicos.
En su art. 2º se establece el cumplimiento de las actividades del sector eléctrico,
independientemente de la calificación jurídica atribuida a cada una de ellas, en base a los
siguientes objetivos a alcanzar: a) la extensión y universalización del acceso a los
servicios, b) el fomento del nivel óptimo de inversión, c) la protección del medio ambiente,
d) la seguridad del suministro, e) la adecuada y debida protección de los derechos de los
usuarios y consumidores, f) la promoción de la libre competencia en la prestación, sin
perjuicio de los monopolios y exclusividades legalmente impuestos, g) la igualdad,
regularidad, continuidad y calidad de los servicios prestados, i) la libre elección por los
usuarios entre los diversos prestadores, en base a una información clara y veraz, j) la
aplicación de tarifas que reflejen costos económicos.
La U.R.S.E.A. tiene como cometidos: a) una labor estrictamente regulatoria, b) el contralor
de las actividades reguladas, c) la atención de reclamos y denuncias de los usuarios de
los servicios, d) la evaluación de las tarifas de los servicios, el asesoramiento en dicha
materia, a requerimiento del Poder Ejecutivo, e) la prevención de actividades
anticompetitivas y de abuso de posición dominante.
Dichos cometidos enunciados surgen del contenido del art. 14, del cual se extrae con
precisión los poderes jurídicos otorgados a la U.R.S.E.A. para la realización de los
mismos, dentro de los cuales se destaca la potestad normativa jurídica y técnica de la
Unidad, la actividad de contralor la cual se extiende al cumplimiento de la ley y sus
reglamentaciones, las propias decisiones del Regulador (reglas generales e instrucciones
particulares), y los actos jurídicos habilitantes de las actividades reguladas,
incluyendo los contratos de concesión y las autorizaciones de las mismas; y como
instrumento para el ejercicio de esta actividad de contralor, la facultad al Regulador para
requerir la información y realizar las inspecciones que fueran necesarias.
A su vez la URSEA posee atribuciones de carácter consultivo o de asesoramiento, las
cuales incluyen entre otras la realización de dictámenes preceptivos en los procedimientos
55
de selección de concesionarios y autorizados a prestar servicios regulados. Cabe agregar
que un dictamen adquiere la calidad de preceptivo cuando necesariamente debe
producirse, lo que no implica que deba seguirse por quien dicta el acto administrativo, ya
que un dictamen de carácter preceptivo puede ser o no vinculante.
Cabe señalar la importancia del ejercicio de la potestad sancionatoria, ya que la Unidad
Reguladora podrá observar, apercibir, aplicar sanciones establecidas en los actos jurídicos
habilitantes de la actividad respectiva e imponer multas.
Para ello cabe puntualizar la remisión efectuada por el literal M) del art. 14 a las
disposiciones del art. 89 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001, referente a la
graduación de las sanciones y para las cuales se tomará en cuenta la gravedad de la
infracción y la existencia o no de reincidencia.
a) De acuerdo a la competencia asignada a la U.R.S.E.A. en el sector eléctrico dicha
Unidad ha aprobado: i) el Reglamento General del Marco Regulatorio del Sistema
Eléctrico Nacional (Decreto N° 276/002 de 28 de junio de 2002) el cual conforma junto
con el Reglamento de Distribución y el Reglamento de Trasmisión de energía eléctrica,
con sus respectivos anexos, el marco reglamentario básico de las actividades de la
industria eléctrica, constituidas por la generación, la transformación, la trasmisión, la
distribución, la exportación, la importación y la comercialización de energía eléctrica.
Asimismo, las disposiciones de dicho marco reglamentario son aplicables, en cuanto
corresponda, a todas las personas que desarrollen las actividades mencionadas, sean
públicas, privadas o de economía mixta, incluida la Administración Nacional de Usinas y
Trasmisiones Elécticas (U.T.E.). Serán aplicables a los entes, comisiones u organismos
internacionales consituidos para el aprovechamiento compartido de centrales generadoras
y líneas de trasmisión de las cuales sea parte el país, en lo pertinente, y en lo que no
contravenga las normas internacionales que los regulan.
ii) el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica ( Decreto N° 277/002 de 28 de
junio de 2002), el cual tiene por objeto definir los principios, procedimientos, criterios,
derechos y obligaciones referidos a la prestación del servicio de distribución de energía
eléctrica en su acepción más amplia, actividad que desde una perspectiva económica
constituye un monopolio natural, y jurídicamente ha sido definida por nuestro Derecho
como servicio público.
56
iii) el Reglamento de Trasmisión de Energía Eléctrica ( Decreto N° 278/002 de 28 de
junio de 2002), cuyo objeto general consiste en el establecimiento de las disposiciones,
criterios y procedimientos comunes a la Administración del Mercado Eléctrico (ADME), a
cada empresa que presta el servicio de Trasmisión y a cada usuario de red, en lo que
refiere a derechos y obligaciones de las partes, acceso y conexión, planificación y
expansión, régimen tarifario, Criterios de Desempeño mínimo, calidad de Servicio de
Trasmisión y uso de espacios públicos y privados. Asimismo, normará el servicio de redes
prestado por el Distribuidor en lo que sea pertinente.
iv) el Reglamento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica ( Decreto N° 360/002 de
11 de setiembre de 2002) el cual tiene por objeto establecer principios, procedimientos,
criterios, derechos y obligaciones referidos a la programación, despacho y operación
integrada del Sistema Interconectado Nacional (SIN) y la administración centralizada del
Mercado Mayorista de Energía Eléctrica (MMEE).
v) el Reglamento de Seguridad del Equipamiento Eléctrico de Baja Tensión
(R.S.E.E.B.T.) fecha 21/10/2002, el cual establece que a los efectos de su
comercialización en todo el país, dicho equipamiento deberá contar con los requisitos
esenciales de seguridad, los cuales se considerarán plenamente cumplidos cuando se
logren satisfacer las exigencias de seguridad establecidas en la norma UNIT aplicable y
correspondiente al mismo.
La URSEA, extenderá, una vez cumplidos los correspondientes requisitos esenciales de
seguridad del material eléctrico de baja tensión, una certificación que acredite el
cumplimiento de dichos requisitos, a los efectos de que el mismo pueda ser
comercializado.
vi) el Reglamento de Calidad del Servicio de Distribución de Energía Eléctrica
(Resolución 88/005 de 28 de diciembre de 2005) , el cual ha comenzado a aplicarse en su
régimen transitorio, a partir del 1º de enero de 2006. Dicho Reglamento establece
determinados parámetros de calidad (metas de performance) que el Distribuidor debe
cumplir en períodos de control semestrales en lo que respecta a la calidad del servicio
técnico (interrupciones), del producto técnico (niveles de tensión) y del servicio comercial
(plazo de envío de facturas, errores en la facturación, atención de reclamos, cortes, plazo
de conexión y reconexión y aumento de potencia).
57
El incumplimiento de parte del Distribuidor va a determinar la aplicación de sanciones, las
cuales se verán traducidas en compensaciones (descuentos en la facturación) a los
usuarios afectados.
b) En lo que refiere a las actividades vinculadas al suministro de gas por redes, el
Estado ha celebrado la concesión de la distribución de gas por redes en Montevideo,
como también en el Interior del país, a dos agentes privados, siendo tarea de la
U.R.S.E.A. el contralor de las concesiones de transporte y distribución, en particular en lo
referente al servicio prestado.
Se ha dictado a su vez, la reglamentación concerniente al control de los niveles de
odorización de gas natural suministrado por redes.
c) En lo que hace a las actividades vinculadas al petróleo y sus derivados, la Ley 8.764 de
15 de octubre de 1931 ha declarado a las mismas bajo el monopolio de ANCAP.
Aquellos segmentos de actividad posteriores a la refinación, como es el caso de la
distribución de combustibles derivados del petróleo, no constituyen monopolio, siendo de
todas formas actividades de interés público.
En lo que respecta al ámbito de competencia en este ramo de actividad, la U.R.S.E.A. ha
realizado una efectiva labor de naturaleza reglamentaria, básicamente en lo referente a: i)
suministro de GLP (gas licuado de petróleo), mediante la aprobación de reglamentos
vinculados a la implementación de la técnica de autorización para la prestación de
actividades a través del MIEM, la cual sustituye la práctica anterior de realización de
contratos de distribución entre ANCAP y las empresas seleccionadas por el propio Ente
petrolero. Esto trajo consigo un incipiente movimiento competitivo en la propia distribución
de GLP.
Se ha aprobado mediante el dictado de la Resolución N° 5/004 de 6 de febrero de 2004 el
Reglamento para la prestación de actividades de comercialización mayorista
(transporte, envasado, recarga y distribución) como también un Reglamento técnico y
de seguridad de instalaciones y equipos destinados al manejo de GLP, para las
cuales se vienen desarrollando tareas de contralor acerca del cumplimiento de dichas
reglamentaciones.
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ii) En materia tarifaria, se ha implementado un procedimiento de cálculo del Precio de
Paridad de Importación de los combustibles líquidos, el cual resulta por si mismo un
adecuado mecanismo de información.
iii) La URSEA ha aprobado asimismo la reglamentación referente al suministro de gas
natural comprimido (GNC), que tiene por fin su uso en el transporte vehicular.
c) En lo referido a la labor regulatoria en el sector de agua y saneamiento, cabe señalar
que tales servicios se encuentran cometidos a la Administración de Obras Sanitarias del
Estado (OSE), y en lo que respecta al saneamiento en la capital del país al Gobierno
Departamental de Montevideo. Cabe señalar que en la década del 90 se llevó adelante la
concesión de ambos servicios a empresas privadas, en lo que respecta a su cobertura en
el departamento de Maldonado (al este del arroyo Maldonado), en base a lo establecido
por Ley N° 16.361 de 26 de abril de 1993.
De acuerdo a la última Reforma Constitucional del año 2004, se modificaron algunas
disposiciones, en particular el inciso 2º del artículo 47 de nuestra Carta Magna,
preceptuando que el servicio público de agua potable y saneamiento para consumo
humano será prestado exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales.
El Poder Ejecutivo mediante el dictado del Decreto Nº 157/2005, estableció como en base
a su criterio interpretativo, que las concesiones realizadas con anterioridad a la Reforma,
mantengan vigencia hasta su finalización, salvo otros supuestos de extinción de la relación
jurídica, sin poder celebrar de cara al futuro nuevas concesiones a privados.
Finalmente, y en lo que respecta al mejoramiento de la calidad del servicio de agua
potable, la U.R.S.E.A. ha suscripto un Convenio con la Universidad de la República, a
través de la Facultad de Química, el cual tiene como eje principal el cumplimiento de un
programa de control de calidad del agua potable en todo el país.
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CONCLUSIONES
A modo de corolario, considero que constituye un elemento necesario como ineludible, el
proceso de fortalecimiento de la institucionalidad regulatoria en el Uruguay.
Si bien el mismo conforma un fenómeno que data de pocos años, cabe asimismo señalar
el impulso en la prosecución de los cometidos y potestades que ha desarrollado la
actividad regulatoria en los últimos años.
Para ello, resulta imprescindible dotar a los Organismos Reguladores de una autonomía
técnica basada en la propia idoneidad de sus integrantes, la cual se verá acompañada por
su accionar transparente, basado en el respeto a los principios éticos fundamentales.
El propio diseño y aplicación de reglas definidas y estables, constituye de por sí un factor
de singular importancia a los efectos de poder dotar de la credibilidad necesaria al proceso
regulatorio.
Los Marcos Regulatorios promueven el desarrollo de la libre competencia en las
actividades potencialmente competitivas, y traen consigo la aplicación de un conjunto de
normas que permiten asegurar el cumplimiento de los objetivos que persigue la función
regulatoria.
La definición hacia la conformación de mercados competitivos, bajo el diseño de una
regulación adecuada, tiene como partícipes fundamentales en este proceso a las
empresas del Estado y del ámbito privado, las cuales tendrán como eje principal de su
actuación , la aplicación de políticas de servicios basadas en principios claros y
transparentes de buena administración.
En la medida que se pueda ir consolidando la necesaria credibilidad y conscientización
de la actividad regulatoria entre los distintos Agentes que operan en el mercado, como
también en el seno de la propia sociedad, se podrá ir adquiriendo una mayor apertura a la
cultura regulatoria; la cual traerá consigo el mejoramiento en la prestación de los servicios,
de acuerdo al impulso de nuevas inversiones, y todo ello redundará en una mejora en la
calidad de los servicios prestados a la comunidad en su conjunto.
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