marc-etienne favre les autorités dans le deuxième...

L’Expert-comptable suisse 5/00 551

PREVOYANCE PROFESSIONNELLE

Marc-Etienne Favre

Les autorités dansle deuxième pilier

Le point de la situation avant les bilatérales

1. Introduction

Les acteurs participant à la gestion du2e pilier au sens large peuvent, commetout sujet de droit, entrer en conflitavec d’autres sujets de droit. Il peuts’agir de conflits de nature civile, admi-nistrative, pénale ou encore relevant dela loi sur la poursuite pour dettes et lafaillite (ci-après LP). Une institutionde prévoyance peut être demande-resse, recourante ou plaignante, ouau contraire se retrouver dans le rôleprocédural de défenderesse, d’intimée,voire d’accusée [1]. D’autres conflitspeuvent opposer un employé à un em-ployeur, un assuré à une fondation delibre passage, ou encore une autoritéde surveillance à une institution deprévoyance. Quelles sont les autoritéscompétentes pour trancher ces litiges?

La loi fédérale du 25 juin 1982 surla prévoyance professionnelle vieil-lesse, survivants et invalidité (ci-aprèsLPP [2]) ne contient que deux disposi-tions sous le chapitre «Contentieux»

(art. 73 et 74 LPP). L’objectif affichépar le Conseil fédéral dans son Mes-sage était de prévoir une réglemen-tation uniforme du contentieux pourl’ensemble des fondations de prévoyan-ce vieillesse, survivants et invalidité [3].Le Conseil fédéral argumentait – à

juste titre – que l’existence de voies dedroit distinctes serait une source deconfusion. On doit malheureusementconstater que cet objectif n’est pas at-teint. Tout d’abord, la LPP prévoit elle-même des voies distinctes de recoursselon que le litige relève, en premiè-re instance, des autorités cantonales(art. 73 LPP) ou de la Commission fé-dérale de recours (art. 74 LPP), le litigepouvant être dans le premier cas portédevant le Tribunal fédéral des assuran-ces (TFA), alors qu’il relève du Tribu-nal fédéral (TF) dans le second cas [4].En outre, la jurisprudence a apportéune série d’exceptions qui font que nile praticien ni le justiciable ne peuventse reposer sur la seule LPP pour déter-miner, dans un cas concret, l’autoritécompétente.

Avant d’aborder en détail quels sontles litiges soumis aux autorités prévuesaux articles 73 et 74 LPP, il convientencore de rappeler qu’une partie nonnégligeable des conflits auxquels unemployeur, un ayant droit ou une ins-titution de prévoyance sont partiessuit les règles traditionnelles de pro-cédure. Ainsi, lorsqu’une institutionde prévoyance, propriétaire d’un im-meuble, est attaquée par un locatairede cet immeuble (p. ex. en contestationd’une hausse de loyer), ce sont les tri-bunaux institués par le code des obli-gations (art. 274 ss CO) qui doiventêtre saisis. De même, lorsqu’un em-ployé d’une institution de prévoyan-ce ou d’une fondation attaque son em-ployeur, il doit s’adresser à l’autoritécompétente à raison de l’article 343CO si le contrat est de droit privé ouselon le droit public dont il relève [5].Enfin, lorsqu’une infraction pénaleest commise, la poursuite et le juge-ment de cette infraction appartien-nent aux cantons (art. 78 LPP etart. 345 CP) [6].

Marc-Etienne Favre, licencié en droit,avocat au Barreau vaudois, [email protected]

A l’origine, la LPP, entrée en vigueur en 1985, voulaitcréer un accès au juge simple et rapide. La complexitéde la matière a toutefois conduit la jurisprudence àposer des principes qui s’éloignent sensiblement del’objectif initial.La présente analyse tente de brosser letableau des voies de droit, avant la votation sur les ac-cords bilatéraux entre la Suisse et l’Union européenne,accords qui ne manqueront pas, s’ils sont acceptés, desoulever de nouvelles questions de procédure dans ledomaine de la prévoyance professionnelle.

2. Les autorités del’article 73 LPP

Le législateur fédéral a tout d’abord ins-tauré une voie de droit unique, valableen principe pour tous les litiges qui:

– opposent institutions de prévoyance,employeurs et ayants droit (article 73al. 1 LPP première phrase, ch. 2.1.1 ci-dessous);

– relèvent d’une prétention en matièrede responsabilité selon l’article 52LPP (art. 73 al. 2 LPP premièrephrase, ch. 2.1.2 ci-dessous) ;

– portent sur une prétention fondéesur le droit de recours de l’article 56aal. 1 LPP (art. 73 al. 1 LPP in fine, ch.2.1.3 ci-dessous);

– sont relatifs à la loi fédérale sur lelibre passage (art. 25 LFLP, ch. 2.1.4ci-dessous) [7].

L’article 73 al. 1 LPP prévoit que cha-que canton désigne un tribunal qui con-naît, en dernière instance cantonale, deces contestations. Les décisions des tri-bunaux cantonaux peuvent ensuite êtredéférées, en dernière instance, au Tri-bunal fédéral des assurances, par lavoie du recours de droit administratif(art. 73 al. 4 LPP). Reste à définir dansquels cas concrets les autorités insti-tuées à l’article 73 LPP sont – maté-riellement – compétentes [8].

2.1 La compétencedu juge cantonal

L’article 73 al. 1 LPP s’applique, d’unepart, aux institutions de prévoyance en-registrées de droit privé ou de droit pu-blic [9] et aussi bien en ce qui concerneles prestations minimales obligatoiresqu’en ce qui concerne les prestations al-lant au-delà (art. 49 al. 2 LPP) et, d’au-tre part, aux fondations de prévoyanceprofessionnelle non enregistrées, dans

le domaine des prestations qui dépas-sent le minimum obligatoire (art. 89 bisal. 6 du code civil, ci-après CC). Pour lesautres fondations en faveur du person-nel, régies exclusivement par l’arti-cle 89 bis al. 1 à 5 CC, le droit fédéral neprévoit pas de dispositions particulièress’agissant du contentieux. Celui-ci estdonc, conformément à l’article 122 al. 2de la Constitution fédérale (ci-aprèsCF), du ressort des cantons.

2.1.1 Les contestations opposantinstitutions de prévoyance, employeurset ayants droit

La compétence des autorités visées àl’article 73 LPP est doublement définie.Tout d’abord, le litige doit ressortir audomaine spécifique de la prévoyanceprofessionnelle, au sens étroit ou ausens large. Ensuite, il doit mettre en

cause le rapport d’assurance entre uneinstitution de prévoyance, un ayantdroit ou un employeur: la loi désigne eneffet de manière non équivoque lesparties pouvant être liées à une tellecontestation [10].

Peu importe que la solution du litigedépende d’une question préjudiciellede droit civil [11]. Peu importe égale-ment que le point litigieux soit ou nonl’objet d’une réglementation expressede la LPP ou de ses dispositions d’exé-cution. Les tribunaux instaurés par l’ar-ticle 73 LPP sont appelés à connaîtreaussi des litiges qui n’appellent l’appli-cation d’aucune disposition du droitfédéral, quant au fond, et doivent êtretranchés exclusivement au regard dudroit privé, du droit public cantonal oudu droit public communal [12]. Cettejurisprudence doit être saluée: ellen’impose pas au justiciable le difficileexercice consistant à devoir choisirentre un recours de droit public pourviolation du droit communal ou canto-

nal et un recours de droit administratifpour violation du droit fédéral [13].

Relèvent ainsi du juge institué àl’article 73 al. 1 LPP: la prévoyanceprofessionnelle pré-obligatoire [14], lademande d’une rente de veuf dans lecadre de la prévoyance étendue (aunom de l’égalité entre hommes et fem-mes) [15], la question de la conséquen-ce sur le droit aux prestations desmotifs de la résiliation des rapports deservice d’un fonctionnaire [16], la ques-tion de la réticence en matière de pré-voyance plus étendue [17], celle des in-térêts moratoires (art. 102 ss CO) dussur des prestations d’invalidité [18], larésiliation d’un contrat d’affiliationconclu par une institution de prévoyan-ce de droit privé ou public [19], le droitd’un assuré de procéder au rachat d’an-nées d’assurance [20] et, à certainesconditions, l’engagement pris par l’em-ployeur de financer ce rachat [21], laquestion du moment auquel un assurépeut faire valoir son droit au versementanticipé pour l’encouragement à la pro-priété du logement [22], ou enfin, der-nier exemple en date, le litige opposantun ayant droit à un employeur au sujetdu versement de cotisations arriérées(art. 66 LPP) [23].

En revanche, les voies de droit del’article 73 LPP ne sont pas ouverteslorsque la contestation a un fondementjuridique autre que le droit de la pré-voyance professionnelle, même si elledevait avoir des effets relevant du droitde ladite prévoyance [24]. Ne sont ainsipas de la compétence du juge de laprévoyance professionnelle: les ques-tions relatives aux prestations faculta-tives [25], la saisissabilité au sens del’article 92 LP d’une prestation de librepassage [26] ou d’un bien immobilieracquis au moyen d’un versement anti-cipé de la prestation de libre passage(art. 30 c LPP) [27], le contrôle abstraitdes dispositions réglementaires édic-tées par les institutions de prévoyanceen vertu de l’article 50 al. 1 LPP [28],une action en responsabilité civileintentée contre une institution deprévoyance [29], un litige portant surun contrat de réassurance collectiveconclu entre une assurance et un em-ployeur au bénéfice du fonds de pré-voyance de l’entreprise [30], la ques-tion de savoir si un assuré peut, en vertu

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«Un grand nombre de décisions de la Commissionfédérale de recours concerne les décisions des

autorités de surveillance relatives au sort des fondslibres en cas de dissolution de contrats d’affiliation.»

de son contrat de travail ou d’une con-vention collective de travail, prétendreà une prestation de libre passage su-périeure à celle qui lui revient de par laloi ou le règlement [31], ou encore unecontestation entre un employeur et untravailleur portant sur le financementd’un rachat par le biais d’une indemnitéprévue par le contrat de travail [32].

La question est encore plus complexes’agissant de la protection des données.On pourrait penser que la matière estréglée de façon exhaustive à l’article 86LPP qui prévoit que les personnes par-ticipant à l’application, au contrôle ouà la surveillance de la prévoyance pro-fessionnelle sont tenues de garder lesecret sur la situation personnelle et fi-nancière des assurés et des employeurs[33]. Le contentieux semble donc rele-ver de l’article 73 LPP. Toutefois, la loifédérale sur la protection des données(LPD), dont l’objet recoupe celui desarticle 86 LPP et 24 LFLP, prévoit desvoies de droit autonomes. Dans unarrêt de 1997, le Tribunal fédéral, saisid’un recours de droit administratif con-tre une décision de la Commissionfédérale de la protection des données, ajugé, dans un litige opposant un assuréà un assureur-accidents, que le droitd’être renseigné sur ses données per-sonnelles prévu à l’article 8 LPD est in-dépendant des prétentions fondées surle droit des assurances et peut être in-voqué seul [34]. Il existe donc, par ana-logie, un droit des employés de deman-der des renseignements à leur caisse depension, droit qui n’est pas régi par laLPP, et qui relève des autorités prévuespar la LPD, soit, en dernière instance,le Tribunal fédéral (et non le TFA),constituant ainsi une nouvelle déroga-tion au principe de la voie unique vou-lue par le législateur [35].

2.1.2 Les prétentions en matière deresponsabilité selon l’article 52 LPP

Depuis la modification de la LPP du 21juin 1996, en vigueur depuis le 1er jan-vier 1997, le tribunal désigné par l’arti-cle 73 al. 1 LPP statue également enmatière de responsabilité selon l’article52 LPP. Selon cette disposition, les per-sonnes chargées de l’administration, dela gestion ou du contrôle de l’institutionde prévoyance répondent du dommage

qu’elles lui causent intentionnellementou par négligence.

Il y a peu de jurisprudence publiée.Dans un arrêt antérieur à l’entrée envigueur de la LPP, le TF a toutefois jugéque la fondation en faveur du person-nel ne peut compenser ses propres pré-tentions en dommages-intérêts avec lacréance en prestations futures qu’al’ayant droit envers elle selon l’article331c CO [36]. Le TFA ne s’est en outrepas estimé compétent pour connaîtred’une action en responsabilité civileintentée contre une institution de pré-voyance [37]. La question d’une action

en responsabilité, dirigée contre les or-ganes d’une société faillie, pour défautde paiement des cotisations à l’institu-tion de prévoyance, n’a en revanche àce jour pas fait l’objet d’une jurispru-dence fédérale, ce qu’il faut regretter.Le champ d’application de l’article 52LPP est en effet bien maigre, notam-ment lorsqu’on le compare à celui deson homonyme en AVS (art. 52 LAVS,responsabilité de l’employeur pour nonpaiement des cotisations AVS).

2.1.3 Le droit de recours selonl’article 56 a al. 1 LPP

Cette disposition soumet au juge del’article 73 LPP les litiges relatifs à lapossibilité pour le fonds de garantie(art. 56 ss LPP) de réclamer, aux per-sonnes responsables de l’insolvabilitéd’une institution de prévoyance ou d’uncollectif d’assurés, un montant équiva-lent aux prestations garanties par cefonds (droit de recours).

2.1.4 Le libre passage

Le contentieux relatif au libre passagedevrait en principe toujours être régi

par le juge de l’article 73 LPP. Tel est ef-fectivement le cas lors du transfert de laprestation de sortie à une institution deprévoyance (art. 3 LFLP) et du verse-ment de la prestation de libre passageà l’héritière unique de l’assuré décédé[38].

On a vu ci-dessus que le contentieuxrelatif à la saisissabilité des avoirs deprévoyance ne relevait pas des auto-rités instituées par la LPP. Cette excep-tion se retrouve dans le domaine dulibre passage: ainsi, dans un arrêt relatifau séquestre de la prétention d’un tra-vailleur qui avait définitivement quitté

la Suisse, la Chambre des poursuites etfaillites du Tribunal fédéral a admis leséquestre, en précisant que la demandede versement en espèces du travailleurpouvait être valablement faite verbale-ment ou par téléphone. A une époqueoù les recours au Tribunal fédéral nepeuvent être déposés par téléfax, cettejurisprudence peut surprendre. On nepeut en outre pas s’empêcher de se de-mander si le Tribunal fédéral des assu-rances aurait jugé dans le même sens,s’il avait dû trancher la question [39].

La jurisprudence a prévu une autreexception importante: suite à un chan-gement de pratique, le TFA a estiméque les institutions de libre passage(fondations bancaires ou institutionsd’assurance) ne sont pas des institu-tions de prévoyance au sens de la LPP,de sorte que les litiges entre un affiliéet une institution de libre passage netombent pas sous le coup de l’article 73LPP [40]. Pour ces litiges, le justiciabledoit donc saisir la juridiction civile or-dinaire, qui n’offre pas les garanties desimplicité, de rapidité et, en principe,de gratuité consacrées à l’article 73 al. 2LPP [41]. En pratique, il arrive fré-



«La distinction entre les article 73 et 74 LPP n’est pasfacile à faire lorsque le demandeur saisit le jugede l’article 73 LPP et se plaint d’irrégularités de

procédure commises lors de l’adoption de dispositionsréglementaires ou statutaires.»

quemment qu’un cas d’invalidité se dé-clare alors que l’avoir de prévoyancea déjà été transféré de l’institution deprévoyance à une institution de librepassage; il faut alors que l’avoir soit re-versé à l’institution de prévoyance te-nue de servir des prestations d’invali-dité (art. 72 al. 3 LPP). A suivre l’arrêtdu TFA précité, on pourrait hésiterquant à l’autorité compétente, en casde litige entre l’institution de prévoyan-ce et l’institution de libre passage, puis-que ce type de contestation n’est pasformellement mentionné à l’article 73LPP. Le TFA n’a pas envisagé cette dif-ficulté dans l’arrêt précité.

La question s’est également posée desavoir si le tribunal mentionné à l’arti-

cle 5 al. 3 LFLP est, par renvoi de l’arti-cle 25 LFLP, l’autorité désignée à l’arti-cle 73 LPP. Dans un arrêt du 21 avril1999, le TFA a estimé qu’il pouvaits’agir soit du juge de la prévoyance pro-fessionnelle, soit du juge compétentpour prendre les mesures protectricesde l’union conjugale selon l’article 180CC. Il s’est dispensé de trancher la ques-tion au vu des faits litigieux, mais a re-levé toutefois que l’autorité désignéepar l’article 73 al. 1 LPP est habilitée àtrancher cette question à titre préjudi-ciel quand le litige soulève principale-ment des problèmes spécifiques de laprévoyance professionnelle. Le TFA ajustifié ce raisonnement par le principede l’économie de procédure [42]. Il fautespérer que cet arrêt récent augured’un regain de popularité de ce prin-cipe à Lucerne.

Dernier problème évoqué: la possibi-lité prévue par le droit du divorce decompenser les lacunes de prévoyanced’un conjoint par le transfert d’une partde la prestation de sortie acquise parl’autre époux (art. 22 a LFLP). Depuisle 1er janvier 2000, le nouveau droit

rend ce système obligatoire (art. 22 à22 c LFLP et 122, 123, 141 et 142 CC).C’est le juge civil qui fixe les propor-tions dans lesquelles les prestationsde sortie doivent être partagées, ou ra-tifie la convention des époux à ce sujet(art. 141 al. 3 et 142 al. 1 CC). Aussitôtaprès l’entrée en force de cette déci-sion, le juge civil transfère d’office l’af-faire au juge compétent en vertu de laLFLP (art. 25a LFLP et 73 LPP), au fordu divorce [43]. Ce juge doit alors exé-cuter d’office le partage sur la base dela clé de répartition déterminée par lejuge civil. Les conjoints et les institu-tions de prévoyance ont qualité de par-tie dans cette procédure. Le systèmen’est donc pas simple et donnera cer-tainement lieu à des litiges entre ex-

époux, institutions de prévoyance oude libre passage, et ayants droit. Le jugede l’article 73 LPP sera-t-il toujourscompétent? Rien n’est moins sûr.

2.2 Le Tribunal fédéraldes assurances

Conformément à l’article 73 al. 4 LPP,les décisions de la dernière instancecantonale peuvent faire l’objet d’un re-cours de droit administratif au Tribunalfédéral des assurances. La procédureest réglée par la loi fédérale d’organi-sation judiciaire (OJ), ce qui impliqueen principe que seule la violation dudroit public fédéral puisse être invo-quée (art.132 OJ qui renvoie à l’art. 104OJ). Le Tribunal fédéral des assurancesa toutefois jugé que l’article 73 LPPconstitue une réglementation spéciale,dérogeant à l’OJ, dans la mesure où ilsupprime implicitement une des condi-tions ordinaires de recevabilité du re-cours de droit administratif, à savoirl’existence d’une décision fondée sur ledroit public fédéral. C’est ainsi que lerecours devant le TFA est également

ouvert pour les litiges qui, parce qu’ilsconcernent une institution de pré-voyance enregistrée ayant étendu laprévoyance au-delà des prestationsminimales (art. 49 al. 2 LPP) ou unefondation de prévoyance au sens del’article 89 bis al. 6 CC, n’appellent l’ap-plication d’aucune disposition du droitpublic fédéral (quant au fond), et doi-vent être tranchés exclusivement auregard du droit privé, du droit publiccantonal, ou du droit public commu-nal [44].

3. Les autorités del’article 74 LPP

3.1 La Commission fédéralede recours

L’article 74 al. 1 LPP donne mission auConseil fédéral d’instituer une commis-sion de recours indépendante de l’ad-ministration, soit une autorité ayantrang judiciaire. Le Conseil fédéral s’estexécuté et a édicté, le 12 novembre1984, une ordonnance sur la Commis-sion fédérale de recours LPP [45]. LaCommission est, comme son nom l’in-dique, saisie sur recours formé contreles décisions des autorités de surveil-lance, du fonds de garantie, de l’insti-tution supplétive concernant l’affilia-tion des employeurs et, depuis le 1er jan-vier 1997, contre les décisions du fondsde garantie concernant le droit au rem-boursement prévu à l’article 56 a al. 2LPP.

La distinction entre les articles 73 et 74LPP n’est pas facile à faire lorsque ledemandeur saisit le juge de l’article 73LPP et se plaint d’irrégularités de pro-cédure commises lors de l’adoption dedispositions réglementaires ou statu-taires. Dans un tel cas, comme on l’a vu,le juge de l’article 73 LPP peut devoirexaminer préjudiciellement la validitéd’une norme; la limite est donc plus quefloue [46]. Le TFA a reconnu que la co-existence des deux voies de droit peutaboutir à certaines contradictions; ain-si, le TF pourrait, lors d’un contrôleabstrait, déclarer une disposition sta-tutaire conforme à la loi, alors que leTFA, dans le cadre du contrôle incidentqui lui incombe, pourrait parvenir à lasolution contraire à l’occasion d’un casd’application qui se pose ultérieure-ment. Dans la procédure du contrôle



«Conformément à l’article 73 al. 4 LPP,les décisions de la dernière instance cantonale

peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratifau Tribunal fédéral des assurances.»

abstrait, il est en effet rarement possi-ble de prévoir d’emblée tous les effetsde l’application d’un texte légal. LeTFA estime toutefois que cet inconvé-nient est la conséquence inéluctable dusystème voulu par le législateur [47].

Un grand nombre de décisions de laCommission fédérale de recours con-cerne les décisions des autorités de sur-veillance relatives au sort des fondslibres en cas de dissolution de contratsd’affiliation [48]. Les décisions de laCommission fédérale de recours tou-chent également des institutions deprévoyance non enregistrées, de par lerenvoi de l’article 89 bis al. 6 CC àl’article 74 LPP [49]. En revanche, lesinstitutions de prévoyance qui offrentdes prestations en dehors du 2e pilier nesont pas soumises aux dispositions dela LPP [50].

D’autres exemples existent bien évi-demment. Ainsi, la Commission s’estdéclarée compétente dans le cadre d’unlitige relatif à la perception de frais ad-ministratifs dans le cadre de l’encou-ragement à la propriété du logement. Ils’agissait dans cette affaire du recoursd’une institution de prévoyance contreune décision de l’autorité de surveil-lance lui donnant l’ordre, dans un délaide 3 mois, de restituer à tous ses assurésles frais administratifs perçus à l’occa-sion de retrait ou de mise en gage deleur 2e pilier dans le cadre de l’acquisi-tion d’un logement [51]. En revanche,le litige, relatif aux cotisations, entrel’institution supplétive et un employeuraffilié d’office ne relève pas de la Com-mission fédérale sur la base de l’article74 LPP, mais du juge compétent selonl’article 73 LPP [52]. Dernier exemple:la Commission a estimé que, n’ayantplus d’intérêt personnel et protégé àcritiquer les placements de capitaux deson ancienne institution de prévoyan-ce, l’assuré démissionnaire ne peut seprévaloir de la qualité de plaignant; ilpeut toutefois agir en qualité de dé-nonciateur [53].

3.2 Le recours au Tribunal fédéral

Comme c’est le cas pour les décisionsfondées sur l’article 73 LPP, les déci-sions de la Commission fédérale de re-cours peuvent faire l’objet d’un recours

de droit administratif. Le recours doitêtre porté devant le TF (art. 74 al. 4LPP), ce qui exclut que le litige fassel’objet d’un recours de droit public,cette dernière voie étant dans tous lescas subsidiaire aux autres voies de re-cours au Tribunal fédéral [54].

4. Les autorités selon l’Accordentre la Communauté

européenne et la Confédé-ration suisse sur la libre

circulation des personnesLes bilatérales vont introduire dansnotre ordre juridique des règles de droitcommunautaire visant notamment àgarantir la libre circulation des per-sonnes. Celle-ci s’accompagnera d’unecoordination des régimes de sécuritésociale, dont la prévoyance profession-

nelle. C’est ainsi que le RèglementCEE No 1408/71, du 14 juin 1971, relatifà l’application des régimes de sécuritésociale aux travailleurs salariés, aux tra-vailleurs non salariés et aux membresde leur famille qui se déplacent àl’intérieur de la Communauté est reprispar l’Accord à son Annexe II, sectionA, chiffre1, dans son état au 21juin 1999[55]. Ce règlement comprend diversesdispositions relatives aux régimes depensions obligatoires, à l’exclusion dela prévoyance facultative, qui n’est passoumise à l’Accord [56].

L’Accord ne contient qu’une seuledisposition relative aux autorités et à laprocédure applicables aux conflits in-terétatiques [57]. Il s’agit de l’article 11,qui prévoit que les personnes visées parl’Accord ont un droit de recours en cequi concerne l’application des disposi-tions de l’Accord auprès des autoritéscompétentes. Les recours doivent êtretraités dans un délai raisonnable et lesdécisions rendues sur recours, ou l’ab-

sence de décision dans un délai rai-sonnable, donnent la possibilité auxpersonnes visées par l’Accord de faireappel à l’instance judiciaire compé-tente. L’Accord ne prévoit donc pasd’autorité juridictionnelle supranatio-nale, ou de recours à la Cour euro-péenne de Justice: les bilatérales nemettent donc pas à mal l’interdictiondes juges étrangers sur le territoire hel-vétique. Reste à savoir quel juge suissesera compétent pour juger du conten-tieux relatif à la prévoyance profes-sionnelle selon l’Accord sur la libre cir-culation des personnes. Vu les difficul-tés à déterminer, sur la base du seuldroit suisse, le juge compétent, la tâchepeut faire peur. Si la LPP ne sera modi-fiée que par l’adjonction d’un seul ar-ticle, l’article 89 a nouveau LPP, la lec-ture en est toutefois déconseillée auxpersonnes sensibles: «Pour les person-nes visées à l’article 2 du Règlement no

1408/71 et en ce qui concerne les pres-tations prévues par l’article 4 dudit Rè-glement tant qu’elles sont comprisesdans le champ d’application matériel dela présente loi, l’Accord avec la Com-munauté européenne et ses Etats mem-bres sur la libre circulation des person-nes, son annexe II et les Règlementsnos 1408/71 et 574/72 dans leur versionadaptée sont également applicables»[58].

Si cette nouvelle disposition a de quoilaisser perplexe, la situation actuelle –et décrite ci-dessus – ne devrait passubir de modification notable: les ar-ticles 73 et 74 LPP s’appliqueront dansla même mesure qu’aujourd’hui. L’ap-port du droit européen pourrait en re-vanche apporter son lot de situationsinédites, et rendre encore plus floue ladéfinition du litige relevant purementde la prévoyance professionnelle.

Ce risque pourrait en partie être évitépar l’application du principe de coor-



«Le champ d’application de l’article 52 LPPest en effet bien maigre, notamment lorsqu’onle compare à celui de son homonyme en AVS».

dination, prévu dans le Règlement1408/71, et pour lequel les Etats con-tractants devront désigner les organeschargés des contacts avec les organis-mes de liaison des autres Etats. Enmatière de prévoyance professionnel-le, cette tâche devrait revenir, pourla Suisse, au Fonds de garantie LPP(art. 56, al. 1, let. g nouvelle LPP), quifonctionne actuellement comme Cen-trale du 2e pilier et a déjà pour tâchede rassembler des informations sur lesavoirs oubliés [59].

5. ConclusionLa conclusion sera brève: la simplicitévoulue par le législateur fédéral est unbien lointain souvenir. Si les décisionsrendues par le TFA peuvent se com-prendre d’un point de vue strictementjuridique, on ne peut que regretter, dupoint de vue de l’institution de pré-voyance, de l’employeur et de l’ayantdroit, une si grande complexité. Le jus-ticiable ne peut dès lors plus se passerd’une analyse approfondie de l’autoritécompétente avant de saisir le juge, souspeine de rejet, pour irrecevabilité, deson action ou de son recours. La librecirculation des personnes, avec sa com-posante transnationale, apportera sonlot de situations nouvelles, et de ques-tions; c’est certainement l’occasiond’en revenir aux principes fondateursde la loi et de retrouver un peu de sim-plicité et de rapidité dans le domaine ducontentieux de la prévoyance profes-sionnelle.

Notes1 Sur la question de la responsabilité pénale de

l’entreprise, voir l’article de Laurent Moreil-lon, paru dans RPS 117 (1999), pp. 325ss.

2 RS 831.40. On trouve le texte de cette loi etde ses différentes ordonnances d’applica-tion sur le site de l’Administration fédérale,www.admin.ch.

3 Message du Conseil fédéral du 19 décembre1975, FF 1976 I 117.

4 Jürg Brühwiler, Schweizerisches Bundesver-waltungsrechts, ci-après SBVR, Bâle 1998,no 131, p. 51, qui relève que cette situationn’est pas souhaitable et devrait être corrigée.Le TF se trouve à Lausanne, alors que le TFAa son siège à Lucerne.

5 ATFA du 20 février 1996 in SJ 1996 p. 367:le travailleur-demandeur avait conclu contreson employeur au paiement d’une sommedue en vertu du contrat de travail, et devant

être affectée à un rachat dans sa caisse de pen-sion. Le TFA a décliné sa compétence.

6 Deux exemples: ATF 122 IV 279 (d) trad. JT1998 IV 67 (gestion déloyale au préjudiced’une fondation de prévoyance du personnel,octroi d’un prêt particulièrement périlleux àl’employeur) et ATF 122 IV 270 (d) (détour-nement des cotisations des employés). Lesarrêts publiés aux ATF et cités dans le présentarticle peuvent être consultés sur le site del’Administration fédérale (Cf. note 2 ci-des-sus).

7 Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le librepassage, LFLP (RS 831.42).

8 S’agissant de la compétence temporelle, jus-qu’au 31 décembre 1984, les litiges opposantune institution de prévoyance à un assurééchappaient à la compétence du juge des as-surances sociales et donc, en particulier, àcelle du TFA. Cf. ATF 112 V 356 (d) et 113 V198 c. 1b p. 200 (f). Pour le libre passage, unarrêt du TFA vient de confirmer que la LFLPn’est pas applicable aux cas dans lesquels lasortie de l’institution de prévoyance a eu lieuavant le 1er janvier 1995. Le TFA s’est toute-fois estimé matériellement et temporellementcompétent, s’agissant d’une contestation rela-tive au montant d’une prestation de sortie duepar une institution de prévoyance enregis-trée; ATFA du 31 juillet 1998, SVR 2000 BVGno 2 p. 7 (d).

9 ATF 113 V 198 (f).10 ATF 114 V 102 (f) ; ATFA du 25 janvier 2000,

B 34/99 et B 37/99, non encore publiés, maiscités dans BPP no 49/2000, p. 5.

11 ATF du 1er octobre 1993 in SJ 1994 p. 165: ils’agissait d’une demande tendant à ce qu’unemployeur soit condamné à verser des co-tisations LPP, le tribunal devant constaterpréjudiciellement l’existence d’un contrat detravail entre les parties. Saisi d’un recours enréforme, le Tribunal fédéral l’a déclaré irrece-vable, le litige portant sur une question spéci-fique de la prévoyance professionnelle, et re-levant par conséquent de l’article 73 LPP.

12 ATF 114 V 102 (f); 117 V 50 (f).13 C’est le cas dans d’autres domaines: la solution

consiste alors à déposer deux recours, ce quin’est ni simple, ni gratuit pour le justiciable.

14 ATF 117 V 50 (f): il s’agit de la partie de l’as-surance qui est antérieure à l’entrée en vi-gueur, le 1er janvier 1985, du régime de l’assu-rance obligatoire des salariés selon la LPP, etqui fait partie de la prévoyance plus étendueau sens de l’article 49, al. 2 LPP.

15 ATF 120 V 312 (d).16 ATF 118 V 248 (d) c. 1 pp. 251–252.17 ATFA du 14 août 1998, SZS 2000 p. 61.18 ATF 119 V 131 (f).19 ATF 120 V 299 (f) c. 1 a p. 301: où le TFA a

qualifié de contrat innommé suis generis ausens étroit une convention d’affiliation à unefondation collective. ATF 120 V 445 (d): danscet arrêt, le TFA a analysé la question de laprotection de la bonne foi entre deux person-nes morales de droit public, soit une questionqui ne ressort manifestement pas du domainespécifique de la prévoyance professionnelle.

20 ATF 114 V 102 (f).21 ATF 118 V 229 (d), ATF 122 V 142 (d): il faut,

comme conditions, qu’une reprise de dette aitété conclue entre l’institution de prévoyanceet l’employeur et que le contrat de prévoyan-ce ait fait l’objet d’une modification écrite.

22 ATF 124 V 276 (f).

23 ATFA du 25 janvier 2000, B 34/99 et B 37/99cités à la note 10 ci-dessus; dans le premier ar-rêt, aucune institution de prévoyance n’étaitmise en cause, faute d’affiliation de l’em-ployé. Le TFA n’a donc pas fait de l’existenced’un rapport d’assurance concret une con-dition de sa compétence, contrairement à ceque pouvaient laisser penser de précédentsarrêts, en particulier ATF 120 V 340, cité ci-dessous sous note 31.

24 ATF 125 V 168 (f) et ATF 122 V 323 (f); cesarrêts, relatifs au libre passage, seront exa-minés sous chiffre 2.1.4 ci-dessous.

25 ATFA du 10 août 1994, SVR 1995 BVG no 21p. 53; dans un tel cas, l’intéressé doit s’adres-ser aux autorités de surveillance ou au jugecivil ordinaire, selon que l’attribution desprestations facultatives se fait avec ou sanspouvoir d’appréciation.

26 ATF 119 III 18 (f) ; ATF 120 III 75 (d) trad.JT 1997 III 22.

27 ATF 124 III 211(f), rés. JT 1999 II 122.

28 ATF 119 V 195 (d): dans cet arrêt, le TFA atoutefois admis un tel contrôle pour le cas oùle vice de procédure est si grave qu’il entraînela nullité de la norme considérée. Il sembletoutefois bien difficile de fixer une limitequant à la gravité du vice. Le juge a en effet lapossibilité, lors de l’examen d’un cas concret,d’examiner, à titre préjudiciel, la validité desnormes réglementaires ou statutaires (con-trôle accessoire ou par voie d’exception denormes). En principe toutefois, un tel litigerelève de l’article 74 LPP.

29 ATF 117 V 33 (f).

30 ATF 119 V 440 (f).

31 ATF 120 V 340 (d): le TFA a justifié sa posi-tion en jugeant que les dispositions d’une con-vention collective doivent être transposéesdans les statuts ou le règlement de l’institutionde prévoyance, pour qu’elles soient effectivesdans le rapport de prévoyance et réalisables endroit de la prévoyance. Cet arrêt est très con-testable dans la mesure où le litige relevaitspécifiquement de la prévoyance profession-nelle. On peut en outre se demander si le jugecivil saisi du litige se serait estimé compétentpour allouer une prestation relevant typique-ment de la prévoyance professionnelle (Cf. SJ1994 p. 165). Deux arrêts récents viennenttoutefois tempérer cette jurisprudence; Cf.note 23 ci-dessus.

32 ATF 122 III 57 (f), rés. SJ 1996 p. 620.

33 L’article 3 de l’Ordonnance du 3 octobre 1994sur le libre passage (OLP) complète cette dis-position s’agissant de la communication desdonnées médicales. Les ayants droit dispo-sent en outre de l’article 24 LFLP pour de-mander des renseignements à leur institutionde prévoyance.

34 ATF 123 II 534 (d); jurisprudence confirméeaux ATF 125 II 321 (f) et ATF 125 II 480 (d).

35 Sur ces questions: JAAC 54 (1990) no 21. LeConseil fédéral envisage de mieux réglemen-ter ces questions pour toutes les assurancessociales.

36 ATF 111 II 164 (d).

37 ATF 117 V 33 (f).

38 ATFA du 14 août 1998, SZS 2000 p. 65.

39 ATF 121 III 31 (d) trad. JT 1997 II 105: danscet arrêt, le Tribunal fédéral a tenu un raison-nement de pur droit privé (art. 11 CO).



Zuständige Behörden in der 2. Säuleständigkeit verschiedene Rechtswegevor: für kantonalen Behörden (Art. 73BVG, Beschwerden beim EVG) oderfür die Eidgenössische Beschwerde-kommission (Art. 74 BVG, Beschwer-den beim BGer). Das vom Gesetzge-ber verfolgte Ziel eines einfachen Ver-fahrens (einheitlicher Rechtsweg)konnte also nicht erreicht werden. Aus-serdem wurden durch die Rechtspre-chung einige Ausnahmen geschaffen,die dazu beitragen, dass weder der Prak-tiker noch Kläger und Beklagte sichausschliesslich auf das BVG stützenkönnen, um im konkreten Fall die zu-ständigen Behörden festzustellen. InBezug auf die Freizügigkeit fallenStreitigkeiten zwischen Angeschlosse-nen und Freizügigkeitseinrichtungenunter die normale Zivilgerichtsbarkeit,die kein einfaches, rasches und in derRegel kostenloses Verfahren, wie inArt. 73. Abs. 2 BVG niedergelegt, ga-rantiert. Und letztlich werden die bila-

Ursprünglich sollte das im Jahr 1985 inKraft getretene BVG den Zugang zumRichter vereinfachen und beschleuni-gen. Daher sieht das Gesetz bei Strei-tigkeiten über die berufliche Vorsorgeim engeren oder weiteren Sinne eineneinheitlichen Rechtsweg vor (Art. 73BVG). Dieser ist in der Regel beiallen Streitigkeiten zwischen Vorsorge-einrichtungen, Arbeitgebern und An-spruchsberechtigten einzuschlagen, inFällen von Verantwortlichkeitsan-sprüchen gemäss Art. 52 BVG, bei An-sprüchen, welche sich auf das Rück-griffsrecht laut Art. 56 a, Abs.1 BVGgründen, sowie bei Ansprüchen ge-mäss Freizügigkeitsgesetz. Mit Art. 74BVG wurde zudem eine Eidgenössi-sche Beschwerdekommission einge-richtet, welche Rechtsmittel gegenVerfügungen der Aufsichtsbehörden,des Sicherheitsfonds und der Auffang-einrichtung kennt. Das Gesetz sieht ab-hängig von der erstinstanzlichen Zu-

teralen Abkommen zwischen derSchweiz und der Europäischen Union,sofern sie in der Volksabstimmung an-genommen werden, Regelungen desGemeinschaftsrechts in unsere Rechts-ordnung einführen, die insbesonderedie Freizügigkeit der Personen undeine Harmonisierung der sozialen Si-cherungssysteme garantieren. Letzte-res betrifft insbesondere die obligatori-sche berufliche Vorsorge (VerordnungCEE Nr. 1408/71). Wenn diese Rege-lungen auch nicht das momentan gel-tende System erschüttern werden, dennes ist kein supranationales Gericht vor-gesehen, so wird doch der Beitrag desGemeinschaftsrechts ein gerüttelt Massneuer Situationen mit sich bringen unddie Frage der zuständigen Behördennoch weiter verwischen. Mehr denn jemüssen Vorsorgeeinrichtung, Arbeit-geber oder Anspruchsberechtigte vorjeder Anrufung eines Richters eine ge-naue Analyse vornehmen. MEF/CHW

ZUSAMMENFASSUNG

Der Schweizer Treuhänder 5/00 557


40 ATF 122 V 320 (f): le TFA a justifié sa posi-tion en se référant au texte de la loi et aux tra-vaux préparatoires. On regrettera toutefoisque le TFA n’ait à cet égard pas donné plus deportée au principe de la sécurité du droit et aurisque de confusion résultant de l’existence devoies de droit distinctes pour ce qui, au yeux dugrand public, relève du 2e pilier au sens large.

41 Le législateur cantonal garde toutefois la pos-sibilité d’attribuer au juge de la prévoyanceprofessionnelle le contentieux relatif aux ins-titutions de libre passage, comme le légis-lateur vaudois l’a fait pour l’assurance-mala-die sociale et complémentaire (privée), dontle contentieux relève dans les deux cas du Tri-bunal cantonal des assurances. On évite ainsitoute confusion pour le justiciable, et on évitedes jurisprudences divergentes.

42 ATF 125 V 165 (f). On vient de voir que cemotif d’économie de procédure n’avait pas euun grand écho s’agissant des conflits relatifsaux institutions de libre passage.

43 Le Message du Conseil fédéral justifie ce re-cours au juge de la prévoyance professionnel-le par un souci de coordonner le droit dudivorce et la LPP; s’agissant toutefois de lacompétence territoriale, l’article 22 a LFLPdéroge à l’article 73 al. 3 LPP. FF 1996 I 1ss,spéc. pp. 113–115.

44 ATF 114 V 102 (f), spéc. c. 1b p. 105 : il s’agis-sait dans cet arrêt de l’examen de la compa-tibilité avec l’article 4 al. 1aCF d’une régle-

mentation, prévue par la loi sur la Caisse depension de l’Etat de Vaud, relative à la possi-bilité de racheter des années d’assurance.

45 ATF 119 V 195 (d).46 ATF 119 V 195 (d).47 ATF 112 Ia 180 (d).48 Décision de la Commission du 15 octobre

1997, SVR 1998 BVG no 12 p. 39; décision du6 novembre 1996, SVR 1998 BVG no 15 p. 49,pour ne donner que deux exemples.

49 Pour un exemple d’application: décision de laCommission du 30 mai 1996, SVR 1998 BVGno 18 p. 63 (f).

50 Décision de la Commission du 5 novembre1998, SVR 1999 BVG no 10 p. 29 (d), confir-mée par un arrêt du TF du 5 novembre 1998.Dans le cas d’espèce, la Commission a estiméqu’on ne saurait déduire du seul fait qu’uneinstitution n’est pas inscrite dans le registre etqu’elle détienne une participation financièreimportante dans l’entreprise fondatrice qu’ils’agit d’une fondation au sens usuel et nonplus d’une fondation de prévoyance en faveurdu personnel. La Commission n’a attaché au-cune importance au critère formel de l’inscrip-tion, ce qui pourrait être source d’insécuritéjuridique.

51 Décision de la Commission du 5 août 1997,SVR 1998 BVG no 8 p. 23 (d), qui a fait l’ob-jet d’un arrêt du TF, ATF 124 II 570 (d).

52 ATF 115 V 375 (d).

53 Décision de la Commission du 16 mars 1995,SVR 1998 BVG no 6 p. 19 (f).

54 ATF 112 Ia 180 (d). Lorsque le litige porte surune question de droit fiscal cantonal, la ques-tion est plus délicate; Cf. ATF 119 Ia 241 (f).

55 Ce règlement est complété par le Règlement(CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972.

56 En droit européen, la prévoyance facultativeest régie par la Directive 98/49/CE du Conseil,du 29 juin 1998, relative à la sauvegarde desdroits à une pension complémentaire des tra-vailleurs salariés et non salariés qui se dépla-cent à l’intérieur de la Communauté. Cette di-rective, entrée en vigueur le 25 juillet 1998,prévoit un délai transitoire de 36 mois avantde s’imposer aux Etats membres.

57 L’Accord ne modifie pas le règlement des si-tuations ne présentant aucun caractère d’ex-tranéité. Il faut nécessairement un élémenttransnational avec un pays membre de l’UE,pour que l’Accord trouve application.

58 Projet de loi fédérale sur la circulation despersonnes, qui prévoit, dans ses dispositionsfinales, d’adapter la LPP aux accords bila-téraux en lui adjoignant une partie 7, intitulée«Relation avec le droit européen», partie necomprenant que l’article 89 a LPP; FF 19995767. La LFLP sera adaptée dans le mêmesens (art. 25 a nouveau LFLP; FF 1999 5768).

59 FF 1999 5648.

marc-etienne favre les autorités dans le deuxième...

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