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MANUALES DE DERECHO APLICADO

La inseguridad jurídica como

elemento inescindible al

ordenamiento

Autor: Miguel Florencio Molina

Fecha de creación: julio de 2017

Todos los derechos reservados por el autor, prohibido la reproducción y/o transmisión del presente documento, sin autorización expresa del autor.

Agradecimientos

A mi mujer por su infinita paciencia, pues la he relegado a un segundo plano durante el tiempo que he tardado en elaborar este manual.

A mis hijos que han sufrido mi olvido como padre durante su confección.

E l a u t o r • Diplomado en Informática por la Universidad de Salamanca (1989) • Master en Contabilidad General y Análisis de Económico Financiero por la Escuela

Superior de Investigaciones y Técnicas Empresariales (1982) • Diplomado en Sistema Impositivo Español por Técnicas de Formación Empresarial S.

L. (1990) • Master en Lotus por Edumática (1987) • Broker de Bolsa por Virtual Broker (2000) • PHP Certified por Institute of PHP Certification (2002) • Diplomado en psicología por la UNED (2001) • Doctor Honoris Causa por la Escuela Técnica Superior de Alcoy (1987) • Miembro numerario de la Society for Amateur Scientist (2002)

P u b l i c a c i o n e s • Utilizando Matemática como un recurso didáctico para la enseñanza (1989) • Manual practico de análisis técnico bursátil (1998) • A integral approach (2002) • Manual de lectura rápida (2002) • Guía para aprender a estudiar. Como estudiar con eficacia (2002) • Trastornos psicopatológicos (2003) • Neurotransmisores (2003) • DSM-IV (2003) • Discapacidad (2003) • El método de Estudio • Psicoterapia cognitiva de urgencias (2003) • Tratamientos • Clasificación de los trastornos mentales CIE-10 (2003) • Estrés (2004) • Técnicas de relajación (2004) • Orientaciones Pedagógicas para los profesores (2004) • Tratamientos (2004) • Síndrome de Asperger (2005) • Trastorno Obsesivo-Compulsivo (2005) • Trastornos de Ansiedad (2005) • Tratamiento del acoso psicológico (2005) • Estrés laboral (2005)

P o n e n c i a s • Autor de varias ponencias, años 1997 a 2002, sobre Clipper, dBase III, dBase IV y

Fox Pro • Ponente en la Universidad de Oviedo, año 1998, sobre Inteligencia Artificial y Redes

Neuronales • Ponente en la reunión anual de Microsoft EMEA, celebrada en Madrid año 2001

A p l i c a c i o n e s • Tratamiento automatizado de diferencias de interbancaria desarrollada para el

extinto B. Hispano Americano, S.A., en uso hasta el año 2.002 • Aritmo, programa para la enseñanza de las operaciones aritméticas a niños. • Aplicación con fines educativos que permitía el aprendizaje de el sistema de medios

de pago, desarrollada para el extinto B. Hispano Americano, S.A., en uso hasta el año 1.998

• Cursos de Access, Excel, Word, Powerpoint, Metodología de la programación, Internet, HTML y Windows XP

Tabla de contenido

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................................... 1 POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................................ 5 CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA ......................................................................................................................... 5 LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS ............ 10 LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................................................................................................... 12 LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS ..................................................................................................................................... 12 LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO ..................................................................................................................... 14 EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE ................................................................................................ 15 EL FORMALISMO JURÍDICO ....................................................................................................................................... 18 EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE .................................................................... 20 CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA .................................................. 22 LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA ..................................................................................................................... 26 LA PRETENDIDA NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA .......................................................................................................................................... 28 EL FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO .... 29 EL INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO ................................................................... 31 LA EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA .................................................................................................................. 31 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA .............................. 33 MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................ 37 LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES .......................................................................................................................... 37 LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO .................................................................... 38 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA ......................... 39 LA ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD ................ 41 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO .............................................................................. 44 REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA ........................................................................................................................... 46 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA ................................ 49 LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO ......................... 53 LA GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD ......................... 56 SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN .............................................................................................. 68 LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA ......................................... 70 LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA ............................. 87 DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA ............................... 93 LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA .................................. 110 INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA ................. 113 LA IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO ....................................... 130 CONCLUSIONES ....................................................................................................................................................... 150 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................................... 159 Indice ...................................................................................................................................................................... 232

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INTRODUCCIÓN

El primer motivo de “inseguridad” que provoca cualquier aproximación al concepto de

Seguridad Jurídica nace en la imprecisión y/o equivocidad de que adolecen buena parte de los

intentos doctrinales dirigidos a concretarlo. En ocasiones, esos empeños de delimitación

conceptual incurren en un círculo tautológico de remisiones sucesivas y recíprocas entre las

nociones de “seguridad”, “certeza” y “orden” (A. E. Pérez Luño).1

Se dice que el Principio de Seguridad Jurídica se constituye en uno de los pilares

fundamentales del Estado de Derecho tal y como es concebido en la actualidad, siendo

además uno de los temas más prolíficos de la literatura jurídica desde tiempos inmemoriales.

Puede considerarse una cuestión extremadamente compleja; de hecho, los intentos de

definirlo pueden pecar de cierto “reduccionismo”, al confundirlo con la certeza del Derecho, la

cual, por una parte, es sólo una fracción del concepto de Seguridad Jurídica, que se compone

de otros como “paz” u “orden”, y por otra, se constituye la idea de certeza como valor

absoluto del Derecho cuando es un objetivo imposible de realizar, inalcanzable. Desde este

punto de vista, el Principio de Seguridad Jurídica se señala más como un deseo a alcanzar que

como una realidad absoluta, al menos del modo en que lo han pretendido ciertos

movimientos, como la Escuela de la Exégesis o el Formalismo.

Sin embargo, el hecho de que no pueda pretenderse del Ordenamiento Jurídico una certeza

absoluta, del modo de las Ciencias Naturales, como una realidad que funciona de igual forma

que las matemáticas, no implica que deba desdeñarse en absoluto la importancia de este

principio, pues sin un cierto grado de seguridad, si la personas no supieran a qué atenerse en

las relaciones socio-jurídicas -así, cabe indicar que el poder predecir es componente de la

seguridad-,2 poco menos que podría decirse que el Derecho no existiría. Puede considerarse,

en cualquier caso, que la identificación de la Seguridad Jurídica con la certeza es un error, en

cuanto el carácter inalcanzable de la segunda y la excesiva amplitud de la primera, al menos tal

y como se ha concebido hasta ahora. Destaca Zagrebelsky como la certeza del Derecho, en la

actualidad, no es un objetivo realista,3 mientras que Reale sostiene que una certeza estática

destruiría la formulación de soluciones adecuadas a la evolución social, lo cual provocaría la

revolución y la inseguridad.4

Así, determinados enfoques pueden considerarse inadecuados para las Ciencias Sociales, sobre

todo considerando que es imposible conseguir una neutralidad absoluta por parte del

científico que observa la realidad social, llegando a formar el mismo parte de la investigación,

de tal forma que su ideología, creencias, opiniones, forman parte del resultado de la misma.

Esto no implica que a labor del investigador carezca de objetividad. En cualquier caso, es

necesario que este separe lo que son hechos objetivos de opiniones personales, para no tratar

de convertir estas en “verdades absolutas”. Así, pueden tenerse presentes las palabras de

Fayerabend, que criticaba la existencia de un “método científico único” en las Ciencias

Sociales, en cuanto que estas no dejan de ser una creación de su autor.5

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El sentido de estas palabras se verá de forma mucho más clara cuando se observe el estudio

de los movimientos formalistas y su repercusión en el Ordenamiento Jurídico. Así, también es

necesario matizar que el tema del Principio de Seguridad Jurídica es de tal importancia en el

Ordenamiento Jurídico actual que todo lo relacionado con el Derecho tiene relación con este

principio, de forma que este debe considerarse un objetivo en el horizonte, más que una

pretensión absoluta, por su gran fragilidad, pues prácticamente todo incide en él.

Cabe hacerse la pregunta de hasta qué punto se protege a la Seguridad Jurídica en el Sistema

Jurídico actual. En principio, el Sistema Jurídico continental prima a la ley como centro y eje

gravitatorio, de manera que existe una teórica vinculación del juez a la misma -el llamado

Estado de Derecho, o también el Imperio de la ley-, para así, recogiendo las ideas de la

Ilustración, priorizar la Seguridad Jurídica, en contraposición al Sistema Jurídico anglosajón, en

el cual se da mucha mayor importancia a la figura del juez, así como a la jurisprudencia y a la

importancia del caso concreto sobre el Derecho escrito. Pero, es posible que un sistema

creado para proteger la certeza del Derecho no lo consiga, al menos de forma absoluta. Ya de

por sí el Derecho, en sí mismo, es algo inevitablemente incierto.6 La incertidumbre judicial,

como señalaba Frank, podrá ser “disminuida pero no eliminada”.7 También Hart destacaba

como el lenguaje en el que se expresan las normas únicamente puede guiar “de forma

incierta”,8 y Wróblewsky indica como es aceptado usualmente que el Derecho sea algo ligado a

las valoraciones.9

El análisis del Principio de Seguridad Jurídica desde una perspectiva interpretativa no es un

tema elegido por casualidad. Este principio, de enorme amplitud, tal y como podrá observarse,

tiene unos enormes vínculos con la Ciencia Política y con la Sociología, los cuales en absoluto

pueden considerarse unidireccionales. Así, el Principio de Seguridad Jurídica, recogido en el

preámbulo de la Constitución, recibe una enorme influencia de cuestiones como declaraciones

políticas, comentarios en medios de comunicación, funciones que se tratan de introducir en la

Sociedad por la vía del Ordenamiento Jurídico, o entendido en la otra dirección, la Seguridad

Jurídica se constituye en un pilar fundamental del Estado de Derecho tal y como se concibe

hoy en día. De hecho, la seguridad, especialmente en su faceta de “orden”, es un presupuesto

imprescindible para la existencia de la Sociedad y del Sistema Político.10

Relacionado con esto, cabe destacar dos notas fundamentales del Principio de Seguridad

Jurídica, a su vez íntimamente relacionadas. En primer lugar, su enorme amplitud, pues está

presente en todas y cada una de las cuestiones que afectan al fenómeno jurídico, y su enorme

“sensibilidad”, que a su vez deriva en “complejidad”. Todo influye en la Seguridad Jurídica, de

tal forma que el postulado de la certeza se vuelve en poco menos que inalcanzable. En

cualquier caso, la pretensión de la “certeza absoluta” en el Derecho es algo por completo

imposible, en cuanto que el Derecho ha de pasar por el filtro de la figura del juzgador, que

implica introducir el factor personal en el Sistema Jurídico, lo cual, a su vez, ha pretendido ser

obviado por diversas corrientes metodológicas jurídicas.11 En segundo lugar, si la ley fuera algo

que se aplica sin más, no sería necesario desarrollar una interpretación de la misma, lo cual

puede considerarse radicalmente contradictorio, en cuanto que por una parte se dice que hay

una ley que el juez únicamente ha de aplicar como un autómata pero, por otro lado, se

reconoce que mediante la interpretación a dos supuestos de hecho idénticos pueden

sucederles consecuencias jurídicas diferentes. Aunque en las últimas décadas se haya

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procurado una cierta “huída” de los planteamientos formalistas, a continuación podrá verse

como muchos de sus postulados siguen vigentes en la actualidad.

También es necesario destacar que la pretensión de globalidad de este estudio no deja de ser

eso, una pretensión. De hecho, viene esta de la amplitud del enfoque, no sólo centrado en el

punto de vista jurídico, sino también en las perspectivas de la Ciencia Política, Sociología,

Ciencias de la Información y los innumerables nexos existentes entre estas. Probablemente

pueda considerarse inadecuado reducir la perspectiva a lo estrictamente jurídico, pues la

visión final sería limitada.

Íntimamente relacionada a la Seguridad Jurídica, como se indicaba anteriormente, está la

cuestión relativa a la interpretación del Derecho, que se irá volviendo fundamental en este

estudio según vaya avanzando. Según se observe, la interpretación del Derecho puede

favorecer o perjudicar el Principio de Seguridad Jurídica. Es tal la cantidad de matices en la

interrelación entre interpretación y Seguridad Jurídica, que no pueden plantearse estos en

términos absolutos ni unidireccionales.

En cualquier caso, este estudio no pretende, ni tan siquiera mínimamente, convertirse en una

“verdad absoluta”. De cualquier forma, también es necesario matizar que el tema del Principio

de Seguridad Jurídica y de la interpretación del Derecho es de tal importancia en el

Ordenamiento Jurídico actual que es imposible que un licenciado en Derecho con una mínima

curiosidad ante la realidad que le rodea no tenga unas opiniones preconcebidas al respecto.

Por lo tanto, no es en absoluto la intención de este estudio la búsqueda la originalidad. En la

Ciencia Jurídica, -también llegó a predicarse al respecto de las restantes Ciencias Sociales-, lo

más seguro es que no quede ya nada por descubrir ni inventar; probablemente todo está ya

escrito.12 Así que la intención de este estudio se limita, por un lado, a reunir la mayor cantidad

posible de textos referidos a los temas en cuestión, y por otro, a ofrecer unas conclusiones al

respecto de estos.

Al respecto de los textos utilizados en el curso de este trabajo, es necesario realizar dos

importantes consideraciones, que han sido los dos principales problemas en la realización de

este; la primera, que la cantidad de materiales referidos a las cuestiones analizadas era poco

menos que inabarcable, lo cual ha podido provocar un cierto desbordamiento, pues muy

probablemente no sean citados gran cantidad de autores cuyas aportaciones hayan sido

fundamentales en los temas analizados. Cabe decir al respecto que citarles a todos era

materialmente imposible. Por otro lado, ha habido serios problemas a lo largo del estudio para

encontrar textos de los propios autores que estaba analizando. Otras dificultades han sido, por

ejemplo, tratar de encontrar una línea argumental uniforme, así como de estilo, o tratar de

encajar determinados comentarios que resultaron muy complicados, como el pensamiento de

Niklas Luhmann, o la Retórica y Tópica jurídicas.

La estructuración del estudio consistirá, en primer lugar, en introducir brevemente lo que es la

Seguridad Jurídica, para así concretar el objeto del estudio, añadiendo un comentario a la

seguridad como Supuesto Existencial del Derecho y como Derecho Social. Posteriormente se

realizará un análisis de las corrientes formalistas y sus relaciones con el Principio de Seguridad

Jurídica, que probablemente no sean tan sublimes como a primera vista podría parecer,

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realizándose una crítica a estas corrientes jurídicas. Después se pasará a analizar las escuelas

que se caracterizan por todo lo contrario, por su no formalismo, las cuales, aunque pueda no

parecerlo, apuntan determinados matices que, considerados aisladamente podrían favorecer

el principio objeto del estudio.13 A partir de ahí se investigarán los factores externos al Derecho

y a su interpretación, donde se verá las conexiones de la Ciencia Jurídica con las restantes

Ciencias Sociales, lo cual repercute en el principio que actúa de cierre, pues en el influye todo:

el de Principio de Seguridad Jurídica. Así, cabe reconocer que en el momento de analizar las

influencias de los partidos políticos, entendidos como una totalidad, y de los medios de

comunicación, tal vez haya habido una mayor cantidad de planteamientos personales que en

el resto de la obra.

Después se entrará en la parte final, con las cuestiones relativas al postulado de “Racionalidad

del legislador” como al papel de las fuentes del Derecho en lo relativo a la Seguridad Jurídica,

para pasar así a las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho y el arbitrio judicial, y

las diferentes figuras jurídicas que puede provocar este. Finalmente, se analizarán cuestiones

relativas al Sistema Jurídico en su totalidad en la relación con la Seguridad Jurídica, así como la

clausura del mismo y su inevitable e incierta relación con el argumento de autoridad. Así, en el

último capítulo de este estudio será analizado el Principio de Seguridad Jurídica desde la

perspectiva global del Ordenamiento Jurídico actual, observándose la importancia -y en cierto

modo, la imposibilidad-, de realización de este principio, tal y como está configurado el

sistema.

Asimismo, cabe destacar que la idea original de este estudio era lo que posteriormente se ha

constituido en los Capítulos III y IV del mismo, la influencia de los medios de comunicación y la

Sociedad en el Sistema Jurídico, y que cuando se comenzó su redacción, surgieron como idea

las relaciones de este tema con otros que me resultaban apasionantes, encontrándoseles a

todos el nexo común del Principio de Seguridad Jurídica, que se convierte en la trama

argumental. El Capítulo VII fue una idea nacida posteriormente.

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CAPÍTULO I

POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA

1: CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Hablando de la manera más amplia posible, podría hallarse un equivalente del concepto

“seguridad” en “paz”, entendida esta en un contexto social en el que las relaciones entre sus

miembros discurren normalmente sin violencia, y en la cual todos y cada uno de los sujetos

individuales dispone de un grado de protección ante la posibilidad de una agresión ilícita por

parte de cualquier otro sujeto.14

La Seguridad Jurídica es un principio que ha gozado de una enorme importancia a lo largo de

los tiempos, aunque dependiendo considerablemente del momento histórico. Ya Hobbes, en la

Inglaterra del siglo XVII, en su obra más conocida, el Leviatán, señalaba como “a pesar de las

leyes de la naturaleza, si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grande para

nuestra seguridad, cada uno fiará tan sólo, y podrá hacerlo legalmente, sobre su propia fuerza

y maña, para protegerse contra los demás hombres”,15 defendiendo el orden social, la paz y la

Libertad como objetivos prioritarios, tanto del Estado,16 como del Derecho,17 de tal forma que

la seguridad es prioritaria frente a la Justicia.18 Una vez conseguido esto, la seguridad también

se manifiesta en las relaciones entre los sujetos y en las de estos mismos con las de las

Administraciones Públicas, especialmente el Estado. Por otra parte, Spinoza también recalcó la

importancia del “Derecho Común” para mantener el orden social.19

También Montesquieu realizó una considerable aportación a este principio, en relación con las

leyes. Así, dice: “en los Estados despóticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los

Estados monárquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los

que no lo es, busca su espíritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la

constitución que los jueces sigan la letra de la ley”.20

En relación con esto, Larenz indica que “el Estado de Derecho no puede renunciar, ni a las

leyes bien pensadas, ni a una judicatura que tenga en cuenta su vinculación a la Ley y al

Derecho”.21 También, dice Rosseau en “El Contrato Social”, como “son necesarias las leyes

para unir los derechos a los deberes y llevar la Justicia a su objeto”.22 De todas formas, el

sometimiento a la ley no es la única condición que ha de cumplir un Estado para ser

considerado “de Derecho”, puesto que también es necesario el reconocimiento de derechos

subjetivos públicos y de los medios concedidos a los ciudadanos para ejercer estos.23 En

cualquier caso, cabe señalar como el “Estado de Derecho” es una condición indispensable para

hablar de la Seguridad Jurídica.24

Sin embargo, el Principio de Seguridad Jurídica tiene antecedentes aún más remotos. Para el

pensamiento chino-tradicional, la promulgación de las normas no era recomendable, pues el

conocimiento de las leyes provocaba que los ciudadanos se atribuyeran derechos,

abandonando las normas tradicionales que debían guiar la conducta de los individuos. En la

cultura romana, la exposición de las XII Tablas fue debida al propósito de facilitar el

conocimiento de las normas.25

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Puede entenderse la Seguridad Jurídica, por lo tanto, en una doble dimensión:

1. Seguridad en las relaciones individuales: por un lado, es necesario que la persona

individual esté protegida y resguardada respecto de cualquier acto que pueda

perturbarla -seguridad de Derecho-. Por otro lado, es necesario también proteger a

cualquiera que adquiera de buena fe, incluso en situaciones en las que este no se haya

constituido en titular legítimo -seguridad de tráfico-. También es necesario proteger a

particulares en supuestos de prescripción adquisitiva, es decir, proteger al que ha

poseído la cosa con buena fe durante un determinado espacio de tiempo, o en

supuestos de prescripción extintiva, cuando el titular de un derecho lo pierde por no

haberlo ejercitado a tiempo. Como puede observarse, los Principios de Buena Fe y de

Seguridad Jurídica están ligados entre sí, así como también el de Justicia, en cuanto

que es exigencia de Seguridad Jurídica el hecho de que toda persona sea consciente de

la prescripción de la mala fe en las relaciones entre sujetos, 26 En todos estos

supuestos, prevalece la Seguridad Jurídica frente a otros principios o frente a derechos

particulares.

2. Seguridad frente al Estado: en primer lugar, hay que considerar la necesidad de que el

Derecho pueda ser conocido por todos los sujetos a quienes se les dirige y se aplica,

para que así cada uno pueda conocer lo que está permitido y lo que está prohibido.27

Esto toma una enorme dimensión en el ámbito del Derecho Penal, pues la ley se

convierte en una garantía para todo aquel que la infrinja, pues no podrá imponérsele

una pena distinta a la que conste en esta. Así, cada cual podrá prever las

consecuencias jurídicas de sus actos. Requisito fundamental e indispensable para que

el contenido de las leyes pueda ser conocido es el de su publicidad, siendo necesario

que se cumplan los requisitos de precisión, concisión y simplicidad. Es también

necesario que tras la publicación de la ley se dé un plazo suficientemente largo,

denominado vacatio legis que, en el ordenamiento actual, es de veinte días tras la

publicación de la ley en el Boletín Oficial del Estado, salvo que la propia ley disponga

de otro plazo, tal y como indica el artículo 2 del Código Civil.28 Sin embargo, si se

observa la Historia pueden encontrarse multitud de ejemplos en que esto no ha sido

así. Es más, la regla general no ha sido precisamente la de la seguridad frente al

Estado, de hecho, este principio surgió con la idea del Estado de Derecho.29 Este

Estado, al monopolizar la fuerza, puede convertirse en un peligro para los individuos, y

este principio puede controlar el comportamiento de los funcionarios y gobernantes.30

Pese a todo, y de forma contradictoria, la ley ha sido utilizada por los estados

absolutos como instrumento para conseguir sus objetivos.31 Así, se considera la

seguridad como una inmunidad ante la arbitrariedad y como necesidad derivada de la

autonomía.32 Por otra parte, el Estado ha de convertirse en “instancia suprema” en la

cual se haga real la idea de certeza, como también la de permanencia en la

regulación.33 En cualquier caso, existen situaciones manifiestamente “inciertas” en las

relaciones entre el Estado y los particulares, derivadas en muchos supuestos de las

zonas difusas en la delimitación de las jurisdicciones.34

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Se ve también perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica cuando se admite la aplicación

retroactiva de las leyes, es decir, que esta puede aplicarse a supuestos de hecho ocurridos

antes de su entrada en vigor,35 lo cual es absolutamente fundamental en el Derecho Penal, en

el que rige el principio “no hay delito sin ley penal previa”. Sí puede darse la retroactividad en

el Derecho Penal cuando esta favorezca al reo, aplicándosele, por tanto, la ley posterior. Puede

considerarse la irretroactividad de las normas como expresión del valor seguridad, pues las

razones para fomentar esta la desarrollan.36

Cabe también la existencia de regímenes que propugnen la Seguridad Jurídica pero basada en

la injusticia, pudiéndose ver como es necesario que la seguridad esté subordinada a los valores

individuales.37

También está ligada la Seguridad Jurídica al concepto de derechos adquiridos, que son aquellos

constituidos y consolidados por una determinada legislación, y por los cuales se amparan

situaciones “para garantizar la estabilidad de los ciudadanos y la propia estabilidad del

Derecho”.38

En el plano de los derechos fundamentales, este tema se vuelve mucho más complicado, pues

es imprescindible que las normas que lo regulen sean precisas y claras, para salvaguardar la

Seguridad Jurídica de los ciudadanos.39 Puede entenderse a la Seguridad Jurídica no como un

derecho humano, ni como un derecho subjetivo, sino como una técnica social normativa, de la

cual se obtiene un cierto grado de previsibilidad de los comportamientos humanos.40

Sin embargo, y pese a que es absolutamente necesario un grado de certeza de Derecho,

también resulta imprescindible un cierto margen de flexibilidad de los Tribunales encargados

de aplicarlo, pues no solamente el ejercicio del poder ha de estar sometido a Derecho, sino

que este ha de proteger a los individuos en el ejercicio de sus derechos fundamentales (Estado

de Derecho). Por tanto puede verse una cierta contraposición entre el Principio de Seguridad

Jurídica y otros, como los Principios de Libertad, Justicia o Equidad.41 Señala Bobbio que la

reducción de la validez a la Justicia lleva a la destrucción del valor certeza.42

Así, entendida con amplitud, la Seguridad Jurídica puede considerarse como la capacidad de

prever la conducta humana y las consecuencias de dicha conducta. Dicha capacidad de

previsión es limitada y variable, lo cual lleva a distinguir tres niveles de Seguridad Jurídica. 43

Estos niveles son orden, certeza y Seguridad Jurídica en sentido estricto:

Orden: 44 el Derecho, para ser tal, ha de ordenar la conducta humana y conseguir un mínimo

de previsibilidad, de saber a qué atenerse. El Derecho es un sistema de control social que,

mediante normas e instituciones, regula e integra el comportamiento del hombre en la

Sociedad.45 Esta característica es propia de otros sistemas de control social, como la Religión,

la Moral o los usos sociales. Podría considerarse el orden como un supuesto existencial ético,

en cuanto es una necesidad primigenia y originaria de la vida social que afecta directamente a

la existencia de la propia Sociedad global.46 Al respecto de esto último, en la posición

decimonónica del Estado mínimo únicamente garantiza este la Justicia, la seguridad y la

defensa, como presupuestos básicos para la existencia de la propia Sociedad,47 ampliándose

por parte de los utilitaristas a la subsistencia, la abundancia, la seguridad y la igualdad como

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finalidades dignas de protección por la ley civil.48 Esto será analizado con mayor profundidad

en el apartado siguiente.

Certeza: en sentido amplio, su naturaleza consiste en “saber por qué sabemos lo que

sabemos”.49 Aquí se trata de un especial modo de previsibilidad del Derecho, especialmente si

se compara con otros sistemas de ordenación de la conducta. La certeza se predica

esencialmente de juicios, se refiere esencialmente al conocimiento, y ha de ser objetiva.50 Esta

certeza puede resultar variable, pues será mucho mayor cuanto más evolucionado esté el

sistema. La predicción de resultados con cierto éxito es exigencia de la racionalidad, 51 y el

conocimiento racional pretende la consecución de determinadas certezas, aunque esta certeza

o previsibilidad no puede tener carácter absoluto.52 Esta idea de certeza está íntimamente

vinculada al ideal de sistematización del Derecho inspirador de los movimientos codificadores

de los siglos XVIII y XIX. Su expectativa puede considerarse, como dice Aarnio, como

“fenómeno cultural”.53 Ehrlich también consideraba que la codificación aportaba “orden y

claridad al fárrago que es el Derecho de Juristas”.54 También Campbell considera que es parte

de la Justicia formal contar con normas claras, explícitas y promulgadas.55

Pérez Luño destaca como la certeza es la faceta subjetiva de la seguridad, la cual requiere la

posibilidad de ser conocido el Derecho por sus destinatarios. La faceta objetiva estará

constituida por la “regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus

normas e instituciones.”56

López de Oñate apunta como la falta de certeza en el Derecho, en el periodo posterior a la II

Guerra Mundial, es motivo central en la crisis de la Ciencia Jurídica, debido al esfuerzo de esta

de adaptarse a las nuevas realidades sociales.57

Capograssi subraya al respecto de la certeza del Derecho como esta constituye la “realidad

profunda de la vida del Derecho”,58 relacionada con la legalidad formal en cuanto que ha de

estar objetivada -la razón objetiva ha de asumir la forma de la legalidad-.59 Henkel destaca

como la Seguridad Jurídica es una exigencia al Derecho Positivo de creación de certeza

ordenadora, y que en cuanto a certeza del orden se opone al azar, la arbitrariedad, a la

incertidumbre y al desamparo.60

Seguridad Jurídica en sentido estricto: consistirá en la capacidad de hacer previsibles y seguros

los Principios de Libertad e Igualdad, concibiendo la Seguridad Jurídica esencialmente como un

valor adjetivo respecto de los otros dos que componen la idea de Justicia. Puede destacarse

también lo absurdo de contraponer estos principios, pues la Justicia no es otra cosa que la

seguridad de que el Derecho puede proporcionar un máximo de Libertad y de Igualdad. La

aplicación del Derecho ha de basarse en el Principio de Igualdad, que enmarca el de Seguridad

Jurídica.

Puede decirse que los Principios de Igualdad y Libertad son complementarios y no

contradictorios, pues la Libertad ha de predicarse de todos y cada uno de los ciudadanos, lo

cual exige un cierto grado de Igualdad social.61 A su vez, puede destacarse una interrelación de

estos conceptos con el de “bien común”, pese a que estos fines -Libertad, Seguridad Jurídica,

Igualdad, bien común-, deberían conseguirse conjuntamente.62 El concepto de bien común es

considerado por D´Ors como propio del Estado y de la comunidad pública, identificándose por

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tanto “bien común” con “bien público”.63 Bobbio apunta como existen ideologías que

consideran más la desigualdad que la Igualdad, así como otras doctrinas que priman la

autoridad sobre la Libertad.64

También es necesaria la “confianza en el orden”, consistente en saber que los derechos

pueden ser ejercitados y que las obligaciones se cumplirán. Esta confianza se refiere, por

tanto, a la eficacia del sistema.65

Reale matiza que certeza y seguridad forman una díada inseparable, puesto que la certeza del

Derecho provoca condiciones de seguridad, pero señala que la seguridad absolutamente cierta

es motivo de inseguridad, dado que es implícito al hombre la tendencia al cambio y a la

perfección. También señala la díada Justicia-Orden, que son valores complementarios, pero

que no pueden reducirse los unos a los otros.66

Por otra parte, López Calera distingue entre “Seguridad Jurídica material” y “Seguridad Jurídica

formal”, la primera referida a las garantías de protección de los valores individuales o

colectivos, y la segunda producida por la mera existencia de un conjunto de normas jurídicas

ordenadas -Sistema Jurídico-, de tal forma que así se convierte en garantía de previsibilidad.

Destaca también como es un concepto -el de Seguridad Jurídica- intrínsico al de Derecho.67

También puede considerarse el Derecho como sistema de seguridad, es decir, como control

social para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social. El

valor Seguridad Jurídica no es algo que el Derecho debe hacer, sino que hace

irremediablemente en su funcionamiento normal: montar un cierto orden, crear y hacer

funcionar un determinado tipo de organización en una Sociedad, institucionalizar un concreto

sistema de seguridad. También se ha de indicar el vital matiz entre seguridad y legalidad.68

También puede indicarse que la Seguridad Jurídica no es la seguridad por medio del Derecho,

sino la seguridad del Derecho mismo, para lo cual son necesarias cuatro condiciones:

• Que el Derecho esté establecido en leyes, es decir, que sea positivo.

• Que este Derecho sea seguro, es decir, que no se remita a juicios de valor ni a criterios

generales, como el de la buena fe, sino que esté basado en hechos.

• Que estos hechos sean practicables, teniendo el menor margen posible de error.

• Que el Derecho Positivo no se vea sometido a continuos cambios. 69

En cualquier caso, Radbruch señala como la positividad no es requisito válido por sí mismo,

sino que la vigencia de los preceptos jurídicos establecidos por la fuerza tenga unas

determinadas exigencias en lo relativo a su propio contenido.70

Puede destacarse también la Seguridad Jurídica como “valor adjetivo de la Justicia”, dado que

la realización del orden y la seguridad, a la que tiende el Derecho, ya representa por sí una

cierta Justicia. Ningún orden ni ninguna seguridad son posibles al margen de la Justicia,

existiendo importantes interrelaciones mutuas, en el sentido de que el orden y la seguridad

son condicionantes, en cierta medida, de la Justicia. La seguridad tendrá una dimensión

jurídico-social, plasmada en el valor de la Seguridad Social, cuya función es la de coordinar y

unificar el seguro y la asistencia mediante la fusión de todos los posibles riesgos sociales.71

de 241

También puede considerarse al Principio de Seguridad Jurídica como “de cierre”, en el sentido

de que funciona cuando la aplicación estricta de otras normas puede llevar a lesionar derechos

o situaciones de terceras personas. Puede calificarse que este principio, respecto a esta

función, resulta “vago, impreciso”, respecto de las “circunstancias en las que debe actuar”,72

en cuanto que es complicado trazar una línea que pueda marcar los límites de los derechos

que posee cada uno, existiendo multitud de “zonas grises” que no están en absoluto

determinadas. Así, puede coincidirse con Bermejo Vera en que, para analizar el sentido y

alcance conceptual de este principio, es necesario tener en consideración la imprecisión del

lenguaje al respecto de este tipo de cuestiones.73 Esta imprecisión provoca la necesidad

inevitable de interpretar la norma jurídica, que rara vez es completamente clara, pues el

propio lenguaje provoca que puedan ser atribuidos diferentes significados a un único texto

legal, lo cual ha provocado innumerables discusiones entre la doctrina desde Savigny. En

cualquier caso, este valor Seguridad Jurídica no suele constituir el cien por cien de las

situaciones, en una mayoría de ocasiones se convierte en una cuestión de grado, pudiéndose

considerar, esencialmente, como un desideratum.74 La seguridad absoluta del Derecho,

identificada con la certeza, es un objetivo inalcanzable, de tal forma que tal vez el verdadero

objetivo del Derecho, en lo relativo a la Seguridad Jurídica sea, más que tratar conseguir esta

de un modo absoluto, tratar de evitar la inseguridad, evitando que existan resultados

concretos contrarios a los previstos en el propio ordenamiento.

En definitiva, puede resumirse indicando que la Seguridad Jurídica es un principio

fundamental, pues es necesario un cierto orden en la convivencia de las personas que les

permita desarrollar su existencia con normalidad, siendo imprescindible, además, un cierto

grado de previsibilidad y de certeza en todas las relaciones y actuaciones personales, es decir,

saber a qué atenerse. Señala Recasens que en las relaciones humanas se quiere conocer lo que

se está facultado a hacer sin temor a ser objeto de sanciones,75 y Lorca resalta su perfil de

“necesidad antropológica humana”.76 Legaz y Lacambra también indica que no puede

considerarse -como algunos lo hicieron en su origen- un “valor burgués”, sino una exigencia

ineludible del Derecho y una dimensión ontológica del mismo.77 Por tanto, no cabe duda de lo

importante que es la seguridad como principio en los Sistemas Jurídicos actuales.

2: LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS

Puede considerarse la seguridad, entendida como paz y como orden, como un Supuesto

Existencial del Ordenamiento Jurídico, en cuanto se constituye como requisito fundamental y

previo para que este y el propio orden social existan.

El concepto moderno de “Supuesto Existencial” tiene sus principales antecedentes en Comte y

Saint-Simon, 78 que se referían a las condiciones de existencia de la Sociedad. Así, pueden

definirse como “condición que ha de cumplirse para que la Sociedad global exista y se

conserve”.79 Cabe dividirlos en:

• Supuestos bióticos, como la necesidad de disponer de un medio ecológico y la

necesidad biológica de conservación del agregado humano.

de 241

• Supuestos históricos o proyectivos, referidos a la continuidad cultural y a la identidad

de la Sociedad global.

• Supuestos psicológicos, que se refieren a la necesidad de la integración subjetiva de las

personas.80

• Supuestos éticos, en cuanto a que los miembros de la Sociedad han de tener una

parecida concepción de la vida social e individual.81

La seguridad, por tanto, podría considerarse como Supuesto Existencial de la Sociedad y del

Derecho, aunque sea enormemente complicado encuadrarlo de forma directa dentro de los

supuestos anteriores (indirectamente sí). Desde luego parece obvio que sin un cierto grado de

orden y de paz no pueden darse esas circunstancias, es más, podría considerarse como un

supuesto previo a los indicados, exceptuando los bióticos.

A su vez, podría considerarse el “Derecho Social” como un derecho fundamental cuyo

poseedor, en teoría, es la Sociedad en su conjunto, como ente propio. Así, pueden

considerarse los derechos sociales como exigencias para que los mecanismos de redistribución

permitan a los miembros de la Sociedad acceder a determinados bienes sociales.82 Muchos los

consideran meras declaraciones de intenciones sin mayor efecto práctico, y solamente se les

puede atribuir este sentido desde el punto de vista de su exigibilidad.83 También pueden

considerarse una versión más evolucionada de los Supuestos Existenciales, al surgir con el

objetivo de resguardar bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y

universales.84

El auge del concepto de “Derecho Social” puede situarse con el desarrollo del “Estado de

Bienestar”,85 en el que el nuevo clima de consenso social, con perspectivas de mejor calidad de

vida para los ciudadanos -en un clima de paz y cohesión social-, en el cual la democracia

implicaba garantías jurídicas precisas para los derechos sociales, que eran recogidos en las

diversos textos constitucionales de la época.86 En cualquier caso, tienen entidad suficiente para

ser diferenciados de los “derechos económicos”.87

Cabe también reseñarse que los derechos sociales tienden a transformarse en derechos

colectivos.88 El derecho social corresponde al hombre en una situación determinada, y se

convierte en derecho de todos los que están en esa situación.89

También pueden considerarse los derechos sociales como derechos de carácter “extraestatal”,

manifestado en hechos normativos, los cuales generan derechos, y que resumen los fines,

valores y objetivos que defienden los grupos sociales existentes.90

Puede considerarse la seguridad también como un derecho social -de forma más directa que

como supuesto existencial-, como derecho de la Sociedad al orden y a la paz, del cual sus

individuos han de beneficiarse directamente. Cabe resaltar que la seguridad, como derecho

social, es un derivado del derecho a la igualdad.91

de 241

3: LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA

A) LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

Expresa en Francia el paso del Naturalismo Racionalista al Positivismo plenamente legalista.92

A principios del siglo XIX la tendencia fundamental es la codificación y la separación entre

Derecho y Moral, o lo que es prácticamente lo mismo, el desprestigio de todo lo relacionado

con el Derecho Natural.93 Con el Código de Napoleón nace la Escuela de la Exégesis, que

propugnaba la razón ideológica de la conformidad con el Código con los mitos de la certeza del

Derecho y de la separación de poderes, y sobre todo, la presión política ejercida por el Estado,

que vio en la reducción de todo Derecho a la ley el instrumento idóneo para reforzar su propia

autoridad.94 La utilización del método racional-deductivo supondrá la caída de la Ciencia

Jurídica en el Formalismo. Por tanto, la función del jurista se limitará, mediante la teoría de la

subsunción, a la labor mecánica de aplicación-repetición de la norma a través de un

procedimiento lógico de simple deducción.95 Existe una ciega devoción hacia la obra cumbre,

un respeto invulnerable, un acatamiento pleno, y dentro del culto general, el jurista será su

sacerdote,96 de tal forma que Grossi resalta como el Código es un “producto extremo de

mística legislativa”.97

Pueden destacarse las siguientes características de la Escuela de la Exégesis:

Culto al texto legal. Todo el Derecho se encuentra en la ley, que debe ser la única

preocupación del jurista. Llega a decir Buguet que no conocía el Derecho Civil, pues enseñaba

el Código de Napoleón. Los Códigos no dejan absolutamente nada al arbitrio del intérprete,

que no ha de crear Derecho, pues de esto se encarga únicamente el poder legislativo, y si lo

hiciera, usurparía las atribuciones de este. Por lo tanto, la única función del juez es la de aplicar

la ley, buscándose un igualitarismo en contraposición al pluralismo jurídico predominante en el

Antiguo Régimen.

La Escuela de la Exégesis busca la intención del legislador como factor decisivo en la

interpretación. La voluntad del legislador es lo único que constituye la ley, y el jurista, en caso

de no estar claro su sentido, no es quién para determinarlo. En caso de no poder acudir a la

voluntad real del legislador, será necesario acudir a una voluntad presunta, cuyos medios de

averiguación son la jurisprudencia y los antecedentes históricos. Así, el valor atribuido a la

intención del legislador es un elemento constitutivo de esta escuela, resultando una cuestión

de fondo, no de método.98

La Escuela de la Exégesis tiene un marcado carácter estatista, pues reconoce la omnipotencia

jurídica del legislador estatal. Excluye el Derecho procedente de las Sociedades intermedias,

como corporaciones, gremios, etc., que expresan las ideas del Antiguo Régimen con el que se

quiere romper.

En determinados puntos, la Escuela de la Exégesis intentó compatibilizar su Positivismo

legalista con su creencia en un concepto metafísico del Derecho o en ideas del Derecho

Natural, pero indican la imposibilidad de determinar a priori las reglas destinadas a resolver los

principios, como la personalidad del hombre, la Libertad o la constitución de la familia. Aún así,

de 241

se reconoce un claro y decisivo predominio del Derecho Positivo sobre el Derecho Natural, 99

pues la Escuela de la Exégesis, pese a que no se atreve a negar directamente éste, 100

marginando su importancia y dejando a un lado su aplicación, ya que considera que sus

principios son excesivamente generales y abstractos, así como difíciles de aplicar directamente

en la práctica, y que difícilmente pueden dar la solución en algún caso. Las leyes naturales o

morales únicamente serán obligatorias cuando estén presentes en una norma escrita.101

Culto desmedido a la autoridad y al precedente, así como al Principio de autoridad, en relación

tanto a la ley como a los primeros comentadores del Código.102

Así, los codificadores pretendían conseguir la unidad y simplificación del Derecho, como

también su difusión entre la ciudadanía.103

Tras las fases de fundación, apogeo y decadencia, las causas por las que esta escuela acabó

fracasando son:

La evolución de los fenómenos sociales, que convirtió en inservibles los textos jurídicos, dado

que no habían previsto normas adecuadas para atender a las nuevas necesidades, basadas

estas no únicamente en innovaciones técnicas que tuvieron su auge en la Revolución

Industrial, como la electricidad o la máquina de vapor, sino también en materias no

desconocidas por la Ciencia Jurídica. Esta quiebra, de naturaleza socio-económica, también se

fundamenta en cuanto que la generalidad del Derecho garantizaba el marco de Igualdad en el

que se desarrollaba la competencia entre los sujetos que comerciaban. Al llegar el capitalismo

monopolístico y desaparecer la libre competencia, las premisas anteriores no podían

mantenerse de la misma manera, sin ningún tipo de evolución.104

Su marcado radicalismo, que pronto fue contrarrestado por el surgimiento de nuevas

corrientes doctrinales. Las concepciones sociológicas del Derecho pusieron de manifiesto los

problemas irresolubles de las normas codificadas, y las concepciones socialistas resaltaron la

falsedad de la supuesta neutralidad de las normas, que respaldaban intereses de determinadas

clases sociales. 105

Aún así, es necesario destacar que la situación legislativa vigente por aquellos tiempos en

Francia recomendaba la redacción de un Código único unificador -para concretar los derechos

naturales de las personas existentes en el mismo-,106 que pusiera fin a la situación existente, la

cual puede considerarse confusa.107

Para este movimiento, la certeza era algo inherente al propio Derecho, por la supremacía del

Derecho escrito y el papel mecánico del juez, pero al identificar ambos conceptos pudo pecar

de un cierto “reduccionismo”, olvidando todos los matices que la Ciencia Jurídica puede

ofrecer por no tratarse de una Ciencia exacta. Por tanto, puede considerarse un exaltamiento

del valor certeza, pero a su vez una simplificación de lo que es la Seguridad Jurídica.

de 241

B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Es un movimiento de espíritu romántico, surgido en Alemania a principios del siglo XIX.

Romanticismo significa oposición a Racionalismo, de manera negativa, y la exaltación de los

valores irracionales de la individualidad, en su vertiente positiva. 108 Sus tres conceptos

fundamentales serán la idea de conciencia jurídica popular (Volkgeist), la idea de comunidad y

que el Derecho surge de la Historia y no lucha contra ella.109

Puede decirse que esta escuela promulga el abandono paulatino y después el rechazo total de

la doctrina del Derecho Natural racionalista, y su progresiva sustitución por el estudio filosófico

de los derechos históricos que configuran la vida de los pueblos.110 Así, la historización no

podía dejar al margen al plano de los valores, lo cual repercutía directamente en el Derecho.111

Según esta corriente, cada pueblo es una individualidad portadora de un espíritu singular, que

es la fuente de todo lo que constituye su cultura. Su fuente está en la convicción jurídica del

pueblo, que es una intuición de lo que debe ser la regulación de la convivencia humana. Para

Savigny y su escuela, el Derecho es siempre idéntico con un Derecho concreto, de un pueblo

determinado y en un momento histórico también determinado -así, todo carácter de la Ciencia

del Derecho debía ser histórico-.112 Von Ihering, al que no puede incluirse estrictamente en

esta corriente, pues llega más allá que esta incluso enfrentándose en algunos casos a ella, en

una dirección que puede considerarse precursora de Realismo Jurídico,113 decía que “el

Derecho se conquista en la conciencia, aunque a veces es simultánea la idea de un Derecho

con la decisión de conseguirle, de establecerle, merced a la fuerza de la necesidad, que sirvió

de sugestión al pensamiento y de aguijón a la voluntad”.114 Pero los miembros de esta escuela

cayeron en la contradicción de lanzarse al cultivo del Derecho Romano vigente en Alemania

después de la recepción, acaecida en el siglo XVI por obra de los jurisconsultos, favorecida por

la ambición de los príncipes territoriales.

Esta escuela estuvo dividida por una serie de cuestiones: la primera, la discusión entre las

relaciones de esta escuela con el Derecho Natural, pues aunque esta escuela emprendió una

lucha en su contra, existía una conexión entre Savigny y la Escuela del Derecho Natural, pues

este autor se basaba en el Racionalismo Iusnaturalista para los fines del conocimiento del

Derecho -pudiendo por tanto considerarse una cierta continuidad entre esta escuela y el

Iusnaturalismo 115. Por otro lado, hubo una fuerte confrontación entre Savigny y Thibaut, en

cuanto a seguir o no las ideas de la Codificación, pues el primero era partidario de que el

Derecho fuera paralelo al progreso de la Sociedad, mientras el segundo propugnaba un Código

según el modelo napoleónico. Pese a su oposición a la Codificación, la Escuela Histórica vino de

hecho a constituirse como precedente y, a la vez, como vehículo intelectual para la difusión del

Positivismo.116

Así, esta escuela concebía el Derecho Positivo como un sistema asentado en un Positivismo

normativista que surgía y emanaba de la Historia de cada pueblo, del cual pasaba a la clase de

los juristas doctos.117 Pese a esto, entró en crisis esta corriente con el auge del Positivismo y la

aparición de la Economía Política Neoclásica.118

El pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho es criticado por Hernández Marín, pues

considera que no puede darse el carácter al Derecho de sistema orgánico, referido este

de 241

término al plano ético-espiritual más que al plano físico, en cuanto organicismo biológico, que

pretende dar Savigny a las entidades jurídicas.119 Así, también puede criticarse por la

exaltación del exclusivismo de raza.120 No tiene especiales conexiones aparentes este

movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, su importancia radica en la influencia

influida sobre otras corrientes posteriores.

C) EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE

La palabra “Positivismo” puede adolecer de cierta vaguedad, 121 al contener ciertas

implicaciones filosóficas, las cuales no necesariamente tienen porque afectar al Positivismo

Jurídico, que también de por sí es ambiguo en cuanto a definición, pues a veces representa un

Positivismo de tipo sociológico, y otras un Positivismo legalista, que puede ser

antiiusnaturalista, o simplemente convertirse en una postura meramente metódica, sin ningún

tipo de connotación filosófica. Los dos factores fundamentales para su aparición fueron los

precedentes filosóficos, especialmente el Empirismo inglés y Kant, y el ambiente científico de

la época.122

Por tanto, puede considerarse al Positivismo científico como una doctrina científica según la

cual todos los acontecimientos, tanto sociales como naturales, pueden ser explicados

mediante leyes. De hecho, trata de asimilar a los fenómenos sociales los métodos propios de

los naturales, considerando la realidad social externa al hombre y cognoscible por este, y

diferenciando por completo al científico y su objeto de estudio, entre los cuales no existe nexo

de unión.123

Su principal precursor fue Comte, para el cual el Positivismo consistía en amar y servir a la

humanidad (el gran ser).124 Así, señala la necesidad de restringir toda especulación a

investigaciones accesibles, 125 en cuanto que estos se convierten en condición indispensable

para el resultado filosófico que es el Positivismo.126

Tras esta primera fase, surgió una corriente neopositivista -o Positivismo Lógico-, la cual a su

vez tuvo diferentes manifestaciones como el Behaviorismo o la Filosofía Analítica. Para estos

positivistas, los hechos son regularidades probables en mayor o menor grado, pretendiendo

analizar el lenguaje científico, procurando lo axiomático en este. Wittgenstein será uno de sus

mayores impulsores, el cual destacaba por su marcado escepticismo, 127 siendo también

necesario destacar la corriente del “Círculo de Viena”. Esta postura destaca que la observación

empírica no es “descripción objetiva de la realidad”, sino que está “cargada de teoría”, por su

dependencia del esquema mental del observador. 128

Así, son destacables las palabras de Wittgenstein acerca de la seguridad, en las cuales señala la

relación entre duda, seguridad y creencia.129

Cabe reseñar que el concepto de “Positivismo Jurídico” no es totalmente equiparable, desde

un punto de vista estrictamente filosófico, al del concepto de “Positivismo”, aunque

evidentemente existe una relación manifiesta entre ambos términos.130

Así, podría definirse el Positivismo Jurídico como una doctrina idealista y no iusnaturalista.131

Acabó siendo adoptado este término por toda teoría que no fuera o no pudiera entenderse

de 241

como metafísica, cuando en realidad, lo que viene siendo llamado “Positivismo Jurídico” es

Formalismo.132 Se puede sostener, además, que las nociones de “Formalismo” y “Positivismo

Jurídico” coinciden respecto de la extensión, y a menudo suelen utilizarse como si fueran

sinónimas.133

Según Pérez Luño, el Positivismo considera el Derecho escrito como único existente, cifrando

su validez en la adecuada producción formal de sus normas de acuerdo con los procedimientos

establecidos en el propio ordenamiento positivo.134 Tanto el Positivismo como el Formalismo

consideran al Estado como representante de la colectividad y único y legítimo intérprete de la

conciencia común y, por tanto, elaborador del Derecho,135 en el cual se ve plasmada la

primacía de la ley en cuanto la “bondad del principio democrático” que impregna la

mentalidad codificadora.136

Puede considerarse también que el planteamiento normativista propio del Positivismo Jurídico

implica, al considerar únicamente como Derecho el escrito, que la validez de este es

independiente de su Justicia y de su moralidad.137

Así, uno de los precursores del Positivismo Jurídico, Austin, lamentaba el hecho del abandono

en su país de los autores romanos, los cuales suponen la base del Sistema Jurídico romano-

germánico, contrapuesto al Sistema Jurídico anglosajón, de menor base codificada.138

El concepto de Positivismo Jurídico no puede identificarse con una dirección determinada,

puesto que esconde diferentes corrientes muy diferentes entre sí, como la Jurisprudencia

Conceptualista, la Jurisprudencia de Intereses, la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, el

Positivismo Lógico, la Filosofía Analítica, e incluso la Teoría General del Derecho, que no

necesariamente debían de tener relación alguna.139 Desde otro punto de vista, Bobbio

consideraba que el Positivismo podía ser considerado como una Teoría General del Derecho,

en la cual se considerará el Derecho como una realidad histórica condicionada por

circunstancias de lugar y de tiempo, como un método científico de aproximación a la Ciencia

Jurídica, en la que procederá operando el Derecho existente, con estricta aplicación del

método científico y, finalmente, como una ideología, en la cual se considerará que toda ley

positiva, por el mero hecho de serlo, es justa, prescindiendo del Derecho Natural. Destaca

Ortiz de Urbina como para esta corriente la metodología de las Ciencias Sociales era

únicamente una excusa para encubrir un debate moral entre la defensa de la tradición ideal

histórica frente a las corrientes de planteamiento anglosajón.140

Por lo tanto, puede llegar a distinguirse entre:

A. Positivismo Ideológico: esta tesis involucra una posición ideológica o moral, en la que

se combinan una definición de Derecho en términos puramente fácticos, con la idea

iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.141 Según esta

postura, el Positivismo asume frente al Derecho una actitud avalorativa u objetiva, o

éticamente neutral, pues acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una

no jurídica la derivación de hechos verificables.142 Así, el Positivismo Ideológico

pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a

decidir según el Derecho vigente. También se puede reseñar como supone un cierto

aislamiento del Derecho frente a la realidad.143

de 241

B. Positivismo Normativista o Formalismo Jurídico: según esta concepción el Derecho

está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir,

por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no,

por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Esta concepción

también sostiene que el orden jurídico es completo y consistente, en cuanto que no

tiene lagunas ni contradicciones, y sus normas no son ni vagas ni ambiguas, sino

precisas. Por tanto, el Ordenamiento Jurídico es autosuficiente para proveer una

solución unívoca para cualquier caso imaginable. Bobbio señala que esta concepción

define la acción justa como cumplimiento del deber, el hombre justo como aquel que

cumple con el deber propio, prescindiendo de toda consideración en cuanto a la

naturaleza o fin del deber. 144

Esta corriente ha tenido una considerable importancia dentro de la “Dogmática Jurídica”, e

incluso en autores de pensamiento iusnaturalista. Su gran ventaja consiste en manifestar

claramente el carácter jurídico de unos hechos determinados.145

Positivismo metodológico o conceptual: según esta perspectiva, el concepto de Derecho no

debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente

propiedades descriptivas. Así pues, las proposiciones acerca de lo que el Derecho dispone no

implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos comprobables

empíricamente.

Esta posición coincide en determinados aspectos con el Iusnaturalismo, en cuanto que admite

la existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, y que pueden

justificarse racionalmente, y se contrapone en cuanto que la identificación de un orden

jurídico o de una norma no presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden

a ciertos principios morales o de Justicia. Así, Zagrebelsky indica la negación por parte de esta

corriente de una distinción entre ley y Justicia, la cual únicamente podrá ser válida en el plano

ético.146

Schauer utiliza el término “Positivismo preventivo”, en cuanto es una tesis descriptiva, de

carácter no absoluto, pues la regla positiva ha de aplicarse excepto que existan razones para

no hacerlo, lo cual se da habitualmente en supuestos probatorios.147 Este “Derecho

preventivo” busca una fórmula que otorgue al Derecho previsión y estabilidad.148

También considera que la conexión entre Derecho y Moral no es necesaria, en cuanto el

Derecho no es descriptivo, adhiriéndose a la tesis de la separación, 149 aunque también acepta

la posible existencia de un Derecho sin reglas, pudiendo existir “sistemas jurídicos no

positivistas”.

Escepticismo Ético: mantiene la tesis de que no existen principios de Justicia y éticos

universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los

enunciados valorativos son subjetivos y relativos, y se limitan a ser la expresión de los estados

emocionales de quienes los formulen.150

Los autores partidarios de esta corriente pensaban que los juicios morales podían ser

verdaderos o falsos, como todos los demás.151 Pude criticarse esto estimando que el

de 241

Relativismo Ético puede tener un carácter muy distinto según se defienda en los diferentes

planos del discurso moral. Para la ética sociológica, el Relativismo Ético consistirá en “sostener

que distintas sociedades, grupos humanos o personas difieren o han diferido en lo que

consideran bueno o justo y en las pautas morales que observan”, mientras que en lo referente

a la ética normativa el Relativismo Ético consistirá en “afirmar que lo que es bueno o justo para

un individuo o Sociedad no es bueno o justo para otro, aun cuando se encuentren en las

mismas circunstancias relevantes”.152

Es sencillo relacionar a este movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, en cuanto se

entiende el Derecho como algo cierto y materializado en un Código, ante el cual debe obviar

cualquier tipo de prejuicio personal en el momento de la aplicación.153 En principio, debería de

beneficiar a la Seguridad Jurídica, pero posteriormente se verá como la cuestión no es tan

simple.

D) EL FORMALISMO JURÍDICO

Los términos “Formalismo Jurídico” y “Positivismo Jurídico” no son completamente

coincidentes, aunque frecuentemente ambos son difíciles de distinguir. Cebe apuntar la

coincidencia terminológica entre el Formalismo Ético y el Positivismo como ideología, por una

parte, que en otras definiciones de “Formalismo” tales como Derecho como forma, la Ciencia

Jurídica como Ciencia formal y Formalismo como forma de interpretación, coinciden con el

Positivismo Jurídico como teoría específica del Derecho, y por último, que el Positivismo como

método de aproximación al Derecho, entra dentro de una de las posibles acepciones de

Formalismo Jurídico. Desgraciadamente, las diferentes acepciones de ambos términos pueden

llevar a un número más que considerable de confusiones.154

En cualquier caso, también puede considerarse al Formalismo como una concepción dentro de

la estructura de todo orden jurídico, propia del Positivismo, con el que comparte, además, las

características de completitud, consistencia y precisión, convirtiéndose el orden jurídico en un

sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca a cualquier caso concebible.155

Hernández Gil considera que para esta corriente, la actividad científica “agota su cometido en

la norma”, identificándola con el Positivismo normativo y relacionándola con el

Conceptualismo.156

Cabe ahora definir “Formalismo Jurídico” en sus diversas manifestaciones:

Formalismo Jurídico como teoría de la Justicia: según esta teoría, será justo todo acto

conforme a la ley, y a su vez injusto todo aquel que no esté conforme a esta. Bobbio señala

que a esta manifestación se la debería denominar “Formalismo Ético”, aunque comúnmente se

le denomina “Legalismo”,157 basándose en la concepción de Justicia formal, acudiéndose

únicamente al ajuste a la ley para medir la Justicia de un hombre o de un acto,

prescindiéndose de cualquier consideración en cuanto a la naturaleza o fin de la obligación. No

existirá obligación alguna al margen de la norma legal, que obligue a actuar de un modo

determinado.158

de 241

La posible existencia de normas injustas no tendría cabida según esta concepción de Justicia.

Puede señalarse que la legalidad no es el instrumento apto para dictaminar acerca de la

Justicia o injusticia de un acto, sino para decidir en lo relativo acerca de la juridicidad -o no

juridicidad- de dicho acto. A día de hoy, puede darse por abandonada la idea de que la ley, por

el mero hecho de serlo, -los formalistas de este siglo son mucho más abiertos y menos rígidos

que los del anterior, como señala Latorre-,159 es justa. Podría decirse que la discusión avanza

por otros caminos.

El Formalismo Jurídico como teoría: esta percepción particular del Derecho acota la esfera de

la actividad práctica del hombre que se diferencia de otras, como la Moral, la Economía, la

Historia, la costumbre, etc., o dicho con otras palabras, sería el criterio según el cual un suceso

puede calificarse de “jurídico”. Las teorías formalistas presentan el Derecho como una forma

constante respecto de un contenido variable. Podrán considerarse formales todas las teorías

que consigan un determinado grado de sistematicidad. El Formalismo Jurídico, considerado

desde este punto de vista, sería “una de las herramientas de trabajo al que el jurista no puede

renunciar”. Sin embargo, como indica Legaz y Lacambra, es una ilusión considerar al Estado

como una realidad objetiva igual que la realidad natural, sin vincularla con el hombre, y con

una estructura estática y permanente.160 Desde otro punto de vista, Lyons considera que para

esta corriente sí que adquieren mayor relevancia los argumentos de hecho de lo que en un

principio podría parecer.161

El Formalismo como Ciencia formal: supone la concepción de la Ciencia Jurídica como Ciencia

formal, no en el sentido más estricto de la palabra, sino en uno más amplio, como forma de

saber que tiene como objeto las calificaciones normativas de hechos y sus fines no son los

objetos físicos o humanos. Este tipo de Formalismo está íntimamente relacionado con la

corriente del “Normativismo”.162

Formalismo Jurídico como teoría de la interpretación jurídica: es probablemente, el uso más

polémico y más conocido. Sus características pueden atribuírsele como método adaptado para

interpretar y aplicar las leyes, por un lado, o en cuanto a la función del intérprete, por otro, o a

ambos conjuntamente. En cuanto al método, se considerará formalista la corriente que

prefiera las interpretaciones lógica y sistemática frente a la histórica o a la teleológica. O dicho

de otra forma, la controversia entre Jurisprudencia conceptual y Jurisprudencia de Intereses.

En cuanto a la función, se considerará formalista doctrina que atribuye al juez únicamente el

poder de aplicar la ley -meramente declarativo-, no pudiendo constituirse bajo ningún

concepto como órgano creador del Derecho.163 Dependerá de si se prefiere una

argumentación lógico sistemática en la cual el juez únicamente declarará el Derecho existente,

o la investigación de los intereses y de los fines sociales en la que el juez se convierte en

órgano creador del Derecho.

Así, las premisas de los razonamientos jurídicos operaran para esta corriente como

“excluyentes o perentorias”, de forma que los aplicadores prescinden de las circunstancias

particulares, pues no figuran en la regla abstracta preestablecida.164 Todas estas circunstancias

son consideradas por Bobbio consecuencias de un carácter conservador. 165

Rodríguez Uribes destaca dos importantes notas sobre el Formalismo Jurídico; la primera, que

su complejidad provoca que su carácter no pueda ser reducido a una sola de sus

de 241

especialidades, por lo tanto, habrá que tomar en consideración todas las existentes. La

segunda, su definición negativa, es decir, puede señalarse lo que históricamente no puede

considerarse Formalismo, resultando, a sensu contrario, Formalismo todo lo restante.166

De todo esto puede deducirse su dificultad para ser definido y su heterogeneidad, resultando

un cierto conglomerado de corrientes, con una serie de características en común, como la

aplicación literal de la norma jurídica, sin ningún otro tipo de consideración, la exclusividad en

la creación de las normas, ostentada por el poder legislativo, negando cualquier margen de

actuación al juez, que se limitará a aplicar la ley sin ningún otro tipo de consideración moral,

tal y como promulgaba en el siglo XIX la mencionada Escuela de la Exégesis.167 Así, sus

relaciones con la Seguridad Jurídica son muy similares a las de esta escuela y a las señaladas

para el Positivismo.

4: EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE

Hans Kelsen probablemente fue el jurista más importante del pasado siglo, a causa de su

difusión e influencia. Puede considerarse como un autor neokantiano,168 ya que su validez

apriorística radica en la teoría kantiana de las categorías.169 También cabe destacar que su

intento de crear una teoría pura del Derecho plantea los términos de la discusión actual sobre

la Ciencia Jurídica,170 aunque él mismo llegó a indicar que lo único que hacía era desarrollar las

tesis de la Dogmática alemana del siglo XIX.171

Kelsen se propuso crear una verdadera Ciencia del Derecho, elevar la jurisprudencia al rango

de saber científico riguroso, lo cual, según él, solamente podía conseguirse depurando el

objeto de estudio, y esto en dos pasos: el primero, separando las normas de los hechos, la

Ciencia normativa de las Ciencias empíricas, y el segundo, separando el Derecho de la Moral, la

Ciencia Jurídica de la Ética,172 de tal forma que considera al Iusnaturalismo únicamente desde

la necesidad de satisfacer la necesidad humana de justificación.173 Así, la metodología

kelseniana recuerda, por una parte, a la idea de un recuerdo formal, categórico, a priori, puro y

objetivo, y por otro lado, supone una profesión de incontaminación ideológica, política y moral

en el estudio del Derecho.174 Así, aspira a eliminar de esta Ciencia influencias como las de la

Sociología, la Psicología, la Historia, y especialmente, la Política o la Ética,175 de tal forma que

supone una reacción contra la sumersión sociologista de la Ciencia Jurídica176.

Define el Derecho como conjunto de normas coactivas, destacando que la coactividad es lo

que lo diferencia de la Moral, y así, por su carácter normativo, está en el plano de la conducta,

no del ser, sino del deber ser. Las doctrinas antiformalistas habían debilitado al Positivismo

Jurídico formalista, obligándole a realizar un examen de conciencia, 177 provocando así una

profundización crítica que le confiriera una cientificidad menos incierta que la que se le había

atribuido hasta entonces. Era necesario, por lo tanto, un replanteamiento de las bases.

Y así surgió la “Teoría Pura del Derecho”, pura porque el conocimiento se dirigía únicamente al

Derecho, depurado de ideologías políticas y de elementos científico naturalistas, que pusiera a

la jurisprudencia “a la altura de una Ciencia auténtica, de una Ciencia de espíritu”. Su inicio es

una clarísima declaración de intenciones, pues indica que “constituye una teoría sobre el

Derecho Positivo, y no una teoría sobre un orden jurídico específico, que pretende dar

respuesta a la pregunta de qué sea el Derecho”, y no de cómo ha de ser o de deber ser.

de 241

También indica que “quiere liberar a la Ciencia Jurídica de todos los elementos que le son

extraños”.178 Sin embargo, pese a su carácter seductor en teoría, en la práctica el resultado de

la Teoría Pura puede considerarse escaso, como señala Larenz.179

Aspectos claves de esta teoría son tanto el concepto de coactividad,180 que diferencia a la

norma jurídica de las demás normas, y el juicio hipotético, pues la norma jurídica dice que,

dado un acontecimiento A (ilícito), debe seguirle un acontecimiento B (la sanción), en el mismo

sentido que lo haría una ley natural, diferenciándose ambas en que la causalidad constituye un

nexo natural entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras la

imputación no constituye una constatación del nexo naturalmente necesario entre dos

acontecimientos, sino en la atribución de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es

causa de la misma sino su condición, porque la voluntad lo ha puesto como tal.

Por tanto, norma significa que algo debe ser o suceder. Deja clara la diferenciación entre ser y

deber ser, su dualismo conceptual y la imposibilidad lógica de derivar uno de otro, siendo

necesario, por tanto, diferenciar validez y eficacia de la norma, aunque reconoce una relación

entre ambas. No admite que el cumplimiento de la moralidad sea desinteresado ni altruista, ni

tampoco admite que la Moral se refiera a la conducta interna ni el Derecho al aspecto externo,

la diferenciación será, simplemente, el empleo de la fuerza física.

Concibe por tanto el Derecho como un orden normativo que procura dar lugar a un

determinado comportamiento humano, en relación a la ausencia de ese comportamiento un

acto de fuerza socialmente organizado. Y así se llega a que el comportamiento humano sólo

será considerado por el Derecho en cuanto esté determinado en las normas jurídicas, bien

como condición o bien como consecuencia, o en cuanto es contenido de esas normas. El ser no

se deduce del deber ser, ni a la inversa, la norma será a la vez ser y deber ser aunque se

excluyan lógicamente ambas categorías.181

Así mismo, diferencia absolutamente los conceptos de “Ciencia” y “Política”, en cuanto que los

criterios políticos no han de intervenir en la Ciencia,182 dejando claramente de manifiesto

Kelsen la objetividad, independencia y neutralidad que ha de tener un Ordenamiento Jurídico

de la Ciencia Política y de las modas pasajeras que puedan darse en un momento histórico

determinado, para así garantizarse como verdadera Ciencia y ser capaz de asumir las

necesidades sociales, huyendo del relativismo del momento histórico concreto. La Política se

constituye en arte de gobernar, como actividad que presupone, de manera consciente o

inconsciente unos valores, mientras que la Ciencia tiene una específica función de

conocimiento consistente en explicar y descubrir el mundo que constituye su objeto. A su vez,

sostiene la separabilidad entre Derecho y hecho, mediante la “tesis de la normatividad”.183

Kelsen también señala el conservadurismo del Derecho Natural, del que huye, pues considera

que no hay más Derecho que el establecido por el legislador estatal, pues el concepto de

Justicia varía según cada persona, y es imposible conseguir un concepto claro de esta, por lo

que habrá que conformarse con la idea relativa de lo que supone Justicia para cada uno.184

Pese a esto, podría considerar la existencia de determinados tipos de Derecho Natural,

tomando una posición de “Positivismo relativista”.185 Este relativismo es criticado por Eusebio

Fernández por su excesivo reduccionismo, pues el plano de la moralidad es mucho más rico y

complejo.186

de 241

En resumen, la Seguridad Jurídica, a la cual contrapone la idea de Libertad, y la sujeción al

Derecho Positivo, resultan ideas implícitas al pensamiento kelseniano, aunque en la Teoría

Pura la consideración de la certeza es ambigua e insegura, reconociéndose incluso una cierta

incapacidad de la Ciencia para lograr la seguridad.187 Por esto, Calsamiglia le critica en cuanto

que rechaza la doctrina de la certeza y de la verdad en la interpretación, pero volviéndose en

contra suya en cuanto a su pretensión de despolitización y neutralización de la decisión

política, la cual llega a ser “norma válida y sin la cual no es posible la concreción del Derecho”,

de tal forma que si hubiera seguido hasta las últimas consecuencias habría llegado a la

conclusión de que “la autonomía de la Ciencia Jurídica y la autonomía del Derecho, en general,

es un objetivo inalcanzable: hubiera tenido que modificar no sólo su proyecto sino también su

metodología”.188

5: CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA

A) LA INVIABILIDAD DE LA SEPARACIÓN ABSOLUTA ENTRE DERECHO Y MORAL.

El ejemplo tradicional de contraposición entre “Derecho legal” y “Justicia” es el de la aplicación

por parte del régimen nacional-socialista de un Derecho legal manifiestamente injusto, pero

que era, en esa situación espacio-temporal, el Derecho existente. El Principio de Legalidad ha

sido frecuentemente instrumentalizado por las dictaduras, incluso en el siglo XX, para “ocultar

su carencia de legitimidad democrática”,189 y así, se llegó a proclamar entonces la necesidad de

“afirmar la existencia de un Principio General del Derecho reconocido por las naciones

civilizadas, relativo al respeto y a la dignidad de la persona humana”, como indica Perelman.190

Y es la clásica discusión entre Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico la que preside la situación

existente, la relación entre Moral y Derecho, la existencia o no del Derecho Natural.191 La

posición iusnaturalista sostiene, por un lado, una tesis de filosofía ética que defiende la

existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, a los que la razón

humana es capaz de acceder, y por otra parte una definición del concepto de Derecho.192

Según el concepto de este previamente aceptado, un sistema normativo, o norma, no podrán

considerarse como jurídicos si contradicen los principios morales o de Justicia.193 Así, Battaglia

considera que el concepto de “Derecho” será incompleto si no se relaciona con el de

“Moral”.194

También es necesario precisar que no existe un concepto de Moral absoluto e invariable,195 y

que el Principio de Relatividad Histórica es aplicable tanto a los fenómenos morales como a los

jurídicos.196 También puede añadirse como la incorporación de los preceptos morales puede

conllevar un margen de incertidumbre.197

Muchos sociólogos del Derecho, como indica Treves, han propugnado por sustituir el

tradicional concepto de Derecho Natural por un nuevo Derecho Natural, como Derecho vivo,

Derecho social, Derecho libre, etc.198 Hay que recordar que, en más de un momento, el hecho

de la afirmación del Derecho Natural ha servido como justificación a regímenes dictatoriales, o

que no respetaban en absoluto los derechos humanos, para la consecución de sus fines.199

Los nexos entre el Derecho Positivo y la Moral pueden depender de las diferentes corrientes

positivistas de las que se trate. Para el Escepticismo Ético, no existirán principios morales y de

Justicia válidos universalmente, y asequibles al conocimiento por medios tanto objetivos como

de 241

racionales. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente serán aquellos

que tengan contenido empírico.200 Kelsen mantenía la distinción entre ambas esferas a causa

de su postura sobre la Filosofía moral y sobre los métodos y los objetivos de la Ciencia del

Derecho. En cualquier caso, mantener Derecho y Moral como conceptos estancos puede

provocar confusión y negar cualquier tipo de crítica al Derecho positivo.201

Waldron señala como la causa por la cual el Positivismo rechaza la conexión entre Derecho y

Moral es un deseo de aislamiento de la presunta objetividad del Derecho de la subjetividad de

la que los no formalistas atribuyen a los juicios morales relativos a la Justicia.202

Para el Positivismo Ideológico, el juez ha de hacer caso omiso de sus escrúpulos morales. Pocos

autores positivistas se han adherido a esta tesis, a la que se acusa de justificar cualquier

ordenamiento totalitarista, y por otro lado, de involucrar una posición moral o ideológica.

Además, la pretensión de que los jueces asuman en todo momento una posición

completamente neutra puede considerarse ilusoria, pues en muchos casos es imposible que

eludan posiciones morales relevantes, como señala Nino.203

Ross consideraba que lo que realmente hay no es estrictamente el único principio moral

consistente en la observancia de todo lo dispuesto por el Derecho vigente. El deber moral de

obedecer al Derecho es hacia el Sistema Jurídico, no es un deber jurídico conforme al

sistema.204

En cuanto al Formalismo Jurídico, puede identificarse su postura con la del Positivismo

ideológico anteriormente examinado, por defender la absoluta sumisión de los jueces a los

mandatos legislativos, además de la afirmación de que no podrán resolver según principios de

otro tipo en ningún caso.205

En lo que respecta al Positivismo lógico o conceptual, esta corriente niega que el concepto de

Derecho no deba caracterizarse únicamente según sus propiedades valorativas, sino que

solamente podrán considerarse sus propiedades descriptivas, tesis meramente conceptual,

pues no implica ningún tipo de posición valorativa acerca del modo de ser de las normas

jurídicas, y cuál ha de ser la actitud a tomar frente a las mismas. Esta concepción no se opone a

la tesis iusnaturalista, consistente en la existencia de principios de Justicia y morales válidos

universalmente y justificables de manera racional, puesto que supone la identificación de un

orden jurídico o de una norma implica algún tipo de juicio valorativo acerca de su adecuación a

determinados principios,206 Por tanto, este tipo de Positivismo no involucra una tesis de

Filosofía ética, así como tampoco implica una posición escéptica respecto a la adhesión a los

juicios de valor.207

Hart, al que se podría considerar como un autor positivista “moderado” -Elías Díaz señala lo

estéril de intentar encuadrarle como positivista o iusnaturalista-,208 trató esta cuestión en la

obra “El Concepto de Derecho”. Su pensamiento supuso un avance sobre las teorías de Kelsen

y de Ross, 209 al tratar el Derecho de manera real, en su funcionamiento verdadero, y no como

una estructura estable, la cual es inconsecuente e irreal. También indicando la “necesaria”

conexión entre Derecho y Moral, relación que existe de forma “subordinada”,210 de forma que

se asientan las bases para una mínima Moral que sirva de base a la convivencia social, la cual,

de 241

en cierto modo, puede sustituir al Derecho Natural.211 Sin embargo, acepta razones morales

para aceptar un concepto de Derecho cercano a la postura positivista.212

Así, crea el concepto de “Contenido Mínimo del Derecho Natural”, basado en que sin dicho

contenido a las normas y a la Moral les sería imposible llevar a fin un propósito mínimo de

convivencia de los hombres al asociarse, destacando la conexión racional existente entre los

acontecimientos naturales y las leyes jurídicas y morales. Si no se diese ese mínimo contenido,

sería imposible que obedecieran voluntariamente las reglas, y sería imposible coaccionar a

quienes no las acataran.213 Basa Hart las conexiones en las siguientes premisas:

• Vulnerabilidad humana.

• Igualdad aproximada.

• Altruismo limitado.

• Recursos limitados.

También indica Hart, poniendo como ejemplo las atrocidades del régimen nazi, que “un

concepto de Derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su

inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones,

mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas puede negarnos

frente a ellas”.214

Por otra parte, cabe señalar que Hart adopta el mismo punto de vista que Kelsen en lo que

respecta a la validez de las reglas jurídicas individuales.215

Dworkin tuvo sus discrepancias con Hart acerca de las relaciones entre Derecho y Moral. 216

Será falsa la premisa de la separación conceptual entre ambos conceptos, pues la

identificación del contenido del Derecho se da, en la mayoría de las ocasiones, por derivación

de los principios morales, rompiendo así con cualquier pretensión que pretenda diferenciar

Derecho y Moral, ni siquiera acepta la independencia entre ambos términos, para él las

relaciones entre estos conceptos, así como el de “Política”, son absolutamente necesarias.217

Por tanto, podrá considerarse que la discreción del juez cabe, en sentido débil, para que utilice

su discernimiento para hallar la solución correcta desde un punto de vista moral.218

Puede partirse también de la base de que el Derecho Natural y el positivo no consistían en una

duplicidad de órdenes jurídicos sino que trata una única realidad jurídica que engloba ambas

dimensiones, interrelacionadas, de manera necesaria y absoluta.219 El Derecho Natural se

constituiría como base del positivo, y como medio de control y de límite del mismo. El Derecho

Positivo tendrá que estar fundado, en todo momento, ya que lo legitiman, en la Justicia y en el

Derecho Natural, que a su vez servirá como “complemento y factor de renovación del orden

jurídico establecido”, y también como “instrumento eficaz para la crítica y la reforma del

Derecho legislado por los hombres”.220

Cabe considerar la Tesis de la Inseparabilidad al respecto de las decisiones judiciales, según la

cual el razonamiento jurídico justificatorio ha de admitir la necesidad de conexión entre

Derecho y Moral, por lo cual la justificación de las decisiones implica el uso de principios

morales. En otro lado se sitúa la Tesis de la Insuficiencia.221

de 241

En cualquier caso, resulta necesario destacar que tanto el Positivismo como el Iusnaturalismo

reconocen la existencia de valores superiores al Derecho Positivo. La diferencia consiste en

que para el Iusnaturalismo son valores permanentes e invariables,222 y para el Positivismo se

constituyen como resultados y conquistas de carácter histórico,223 variando la prevalencia

entre ambos según la concepción seguida, puesto que para el positivista prevalecerá el

Derecho Positivo, y para el iusnaturalista, el Derecho Natural. En cualquier caso, la cuestión

puede simplificarse considerándoles como “Principios vigentes en abstracto” y “Principios

vigentes en concreto”.224

También es necesario reconocer que no existe un criterio definitivo que pueda convencer a

todos, y que muy probablemente jamás lo habrá, como apunta Macintyre.225 También

Gadamer señala en esta dirección, en cuanto indica que no se puede decir de forma general

que acciones son justas o no, independientemente de la acción que las crea.226 Kauffmann

considera como en la actualidad el Derecho Positivo y el Derecho Natural han salido

perdedores de la disputa existente entre ambos durante siglos,227 y Zagrebelsky considera

como en la Historia han coexistido desde siempre posiciones antitéticas de la Justicia.228

Por otro lado, puede entenderse la norma jurídica desde una perspectiva tridimensional -

hecho, valor y norma-. Para Reale, no se trata tanto de elementos, sino de momentos de un

proceso. Constituyéndose el Derecho como dimensión de la vida humana, la dialecticidad del

hombre se entiende como “el único ente que originariamente es y debe ser”, o como “ente,

cuyo ser es su deber ser”. El hombre será, por tanto, un ser espiritual, punto de partida y de

llegada del proceso histórico.229 Queda claro en este autor la necesaria relación entre Derecho

y Moral, con la persona como centro de todo el proceso jurídico.

Por tanto, puede deducirse que los términos de “Derecho” y “Moral” no pueden ser

radicalmente independientes, al menos no de la forma propugnada por el Positivismo más

radical, sino que constituyen dos conceptos con puntos en común.

Puede considerarse que el Derecho debe de contener, como exigencia, un grado de Justicia en

cuanto que el Derecho vigente o válido ha de ser conforme a los criterios ideales que deben

presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública, o lo que es lo mismo, ha

de ser conforme a la Justicia.230 También cabe plantear que es razonable una conexión entre

normas morales y normas jurídicas, pues tienen zonas de coincidencia,231 pese a que las

primeras, en principio, se refieran a cuestiones íntimas, dentro de la conciencia, y las segundas

intenten crear un orden social.232 Por lo tanto, puede destacarse una cierta

complementariedad entre Derecho y Moral,233 aunque también es necesario que el Derecho

no sirva únicamente de instrumento para suplantar la moralidad.234

Puede realizarse una mención a la doctrina de “la naturaleza de las cosas”, consistente en el fin

ético, que puede ser incluso religioso, en un comportamiento según el orden natural existente

en la creación, que no se debe transgredir. Según esta concepción, el Derecho Natural sería el

resultado de la “inacabada relación dialéctica entre naturaleza del hombre”, como principio

estable y permanente.235 Esta posición es contraria al Formalismo, pues su visión de las fuentes

del Derecho es más amplia y articulada, partiendo de una visión crítica y objetiva que ve surgir

las reglas del comportamiento de los individuos y de los grupos de estos en el contexto de la

Sociedad.236

de 241

De cualquier modo, uno de los temas de fondo que trasciende en esta cuestión es la

perspectiva previa del concepto de Derecho de la cual se parta,237 pues no se ha llegado jamás

a un acuerdo sobre el significado del término Derecho, incluso quizás esto haya sido perjudicial

para la Ciencia Jurídica.238 De hecho, hay quien se pregunta si no carecerá de existencia real,

sino será una ilusión 239 (aunque lo haga de forma metafórica).

Como indica Sánchez de la Torre, para que la Ciencia Jurídica pueda considerarse racional, ha

de reunir diversos caracteres:

• La ley ha de ser capaz de ser justificada desde ciertos principios.

• La ley ha de justificarse por sus contenidos.

• La ley ha de comprender valores morales, que no deben considerarse como meros

instrumentos, deben ser la aplicación de principios morales más amplios, no pueden

quedarse en meros objetivos deseables.240

En cuanto a la posible existencia de más de un sistema moral dentro de la Sociedad, cabe

reseñar la inevitabilidad de posibles contradicciones entre los conceptos de Derecho y Moral,

las cuales parecen menos admisibles en sistemas morales unitarios, 241 los cuales pueden

considerarse cada vez menos habituales en la Sociedad intercultural actual, lo cual también

puede dificultar una mayor integración entre Derecho y Moral.

Puede observarse la integración relativa entre el Derecho y la Moral en los principios entrañan

los fundamentos morales del orden jurídico, así como la expresión de los derechos

fundamentales, asegurando la coherencia y la plenitud del sistema de normas que hace

posible el Derecho, que depende, en muchas ocasiones, de responder correctamente a las

exigencias morales. También cabe decir que si se admite, expresa o tácitamente, la existencia

de un “Derecho Natural” no puede considerarse a la Ciencia Jurídica únicamente desde la

perspectiva de fenómeno cultural, construido enteramente por las personas.242

B) LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Las corrientes positivistas han adolecido históricamente de una fuerte rigidez al colocar a la ley

como centro de todo el debate jurídico, y no prestándole suficiente atención a las

circunstancias de hecho que dan lugar a los conflictos y a las controversias. Esta falta de

adecuación puede llegar a provocar resultados insatisfactorios a la hora de aplicar las leyes. No

cabe duda de la importancia de la ley dentro del Ordenamiento Jurídico, pero su sacralización

provoca, con más frecuencia de la deseada, situaciones manifiestamente injustas. De hecho, la

rigidez ha sido crítica común a la fuerza difusora del Positivismo.

Y para paliar la excesiva rigidez de las leyes está la equidad. El artículo 3.2 del Código Civil

indica:

La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los

Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley exclusivamente lo

permita.243

de 241

Así, Hervada considera como en realidad el arte del Derecho es lo justo y lo equitativo. Es, en

efecto, el arte del jurista el arte de la Justicia y de la equidad, no sólo de la Justicia. La equidad

no es un elemento secundario del Derecho, sino parte principal suya. Así también señala como

“no siendo posible satisfacer el Derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias

particulares”.244 Por otra parte, De Castro señala como este término “se utiliza en la doctrina

con excesiva laxitud”.245

Debe destacarse que la equidad ha sufrido una importante evolución a lo largo de la Historia.

En la Teoría del Derecho de Aristóteles, aparecía la epiqueya como modo de adaptar la ley al

caso particular, como rectificación de lo justo legal, teniendo su origen en la naturaleza del

caso singular. También la formuló como manera de corrección de la generalidad de la ley en la

“Ética a Nicómaco”, y en “Retórica” aparece como manera de resolver las lagunas de la ley

escrita, como fuente creadora del Derecho. Posteriormente, en Roma surge la aequitas, como

procedimiento del pretor para interpretar y adaptar el ius civile. Así, pueden considerarse -

según García Maynez- tres posibles antecedentes en la equidad, Grecia, la Roma clásica y la

Roma de tradición judeo-cristiana.246 Santo Tomás de Aquino fue el encargado de adaptar la

equidad, en su “Summa Theologiae”, a la tradición cristiana.

Para Kant, esta no es una apelación a la bondad de los demás, sino “que aquel que exige algo

basado en la equidad se apoya en su derecho”, aunque le falte alguna condición para que el

juez determine en qué medida “deberían serle satisfechas sus pretensiones”.247

En un primer rasgo, la equidad puede identificarse como una acepción general y flexible de la

Justicia, contemplada desde el sentido común, o como la Justicia del caso concreto, o una

determinación más justa de la idea de Derecho. Puede que incluso alguien pueda considerar la

equidad como algo contrario a la idea de Derecho, en cuanto algo se constituye como

equitativo por no seguir los criterios de las normas del Ordenamiento Jurídico. Rawls destacó

que una institución es justa o equitativa “cuando satisface los principios que los que en ella

participan podrían proponerse los unos a los otros para su mutua aceptación original de igual

Libertad”.248 Así, toda persona debería tener un contexto adecuado de libertades y derechos

básicos en condiciones de Igualdad.249

No parece aconsejable prescindir por completo de la equidad, pues las normas del

Ordenamiento Jurídico no son suficientes para abarcar toda la riqueza de la vida social, las

cuales adapta al caso concreto la generalidad y la abstracción de la norma. Aunque pueda

suponer algún riesgo para la Seguridad Jurídica y la certeza del Derecho, pues si es mal

entendida, puede caer en el “utopismo”, como señala Villoro, 250 resultando un riesgo que

parece imprescindible asumir con cierta moderación. Conforma el Derecho a la realidad social,

pero no ha de debilitar necesariamente sus consecuencias jurídicas, pues no necesariamente

ha de suponer una aplicación más benévola del Derecho. Sin embargo, puede llegar a

convertirse en un arma de doble filo, pues al permitir un uso amplio de la discrecionalidad

judicial, puede sufrir las presiones de las ideologías.251 Por tanto, es un recurso que ha de

utilizarse con la mayor de las precauciones.

Indica Lumia como la equidad puede constituir el máximo de discrecionalidad que la ley

concede al juez por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones se

presta mal a una disciplina uniforme, aunque no debe de confundirse esta con el mero arbitrio

de 241

(aequitas cerebrina), porque no haría un buen uso de sus poderes el juez que, al decidir según

equidad cuando la ley se lo permite, dejase de respetar los principios de Justicia insertos en el

Ordenamiento Jurídico positivo o los principios compartidos por la conciencia común.252

Pueden resumirse las funciones de la equidad en cuanto a su aspecto multidisciplinar en:

• Como concepto extra jurídico corrige las normas en virtud de criterios morales -

incluso religiosos-, representando una moderación de la rigidez de la Justicia.

• Como Principio General del Derecho, informando al Ordenamiento Jurídico en su

conjunto, como guía de los legisladores y de los juristas, pudiendo incluso ser

utilizada excepcionalmente por los jueces.

• Como fuente subsidiaria, excepcionalmente, cuando no existe ley o costumbre

aplicable a un determinado caso concreto.

• Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación,

adaptando la norma general a la particularidad del caso concreto.

• Como fuente autónoma del Derecho, función no admitida en el Sistema Jurídico

español, pero sí en otros ordenamientos, como el anglosajón.

En definitiva, la ley necesita de una atemperación al caso concreto. Pese a que no se puede

concebir un sistema basado únicamente en criterios de equidad, sí sería adecuado buscar un

equilibrio entre el Derecho establecido esta, aplicando la ley sabiendo que cada problema

individual es único e irrepetible.253 Desde luego, el Positivismo no parece resolver este dilema

de manera satisfactoria. Quizá la cuestión podría resolverse concibiendo a la ley como un

límite a sí misma, dentro de la cual pudiera operar la equidad o la jurisprudencia, como será

analizado posteriormente, de tal modo que ambos conceptos, equidad y Seguridad Jurídica, no

se vuelvan totalmente incompatibles.

C) LA PRETENDIDA NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

El Positivismo pretendía una absoluta objetividad del Derecho, alejarlo por completo de

cualquier juicio de valor. Consideraban los partidarios de esta corriente que el Iusnaturalismo

servía como coartada para oscuros intereses, al acudir a una ley superior se conseguía

enmascarar las verdaderas pretensiones de los gobernantes que, ocultos bajo la fachada de un

supuesto orden absoluto o Derecho Natural, lo utilizaban para favorecer sus verdaderos

propósitos. Pero la alusión a que el Derecho, por el simple hecho de serlo, es justo, ha servido

de excusa, del mismo modo que lo habría sido una mala adecuación al Derecho Natural, a

regímenes dictatoriales, o que no respetaban en absoluto los derechos fundamentales. Al igual

que es posible manipular en consideración a una ley superior, también lo es aceptando que

cualquier ley escrita es válida solamente por serlo, pues deja vacío de fundamento el sentido

del Ordenamiento Jurídico, el cual sigue como único criterio el de la validez del Derecho.

Es más, puede apuntarse como poco factible la existencia de un Derecho absolutamente

neutral y objetivo, sin ningún tipo de presión ideológica por parte de las diferentes fuerzas

sociales; así, señala Treves como “los juicios de valor intervienen inevitablemente al principio,

cuando se elige el tema y se hace la opción fundamental en la que está presente la imagen que

el investigador tiene de la Sociedad y de sí mismo”.254

de 241

Bobbio llegó a declarar que el Positivismo Jurídico había entrado en crisis, no solamente como

teoría, sino también como método para el estudio científico de lo jurídico, y que detrás de la

opción científica del Positivismo existía una exigencia política, reconociendo una conexión

necesaria entre “Positivismo Jurídico” e “Ideología”. Un grupo de los seguidores de este autor

incidía en “la presencia de postulados previos a la Ciencia”, y ponía de manifiesto que

cualquier teoría del Derecho debía poner de manifiesto tanto los hechos sociales como los

intereses subyacentes a los fenómenos jurídicos.255

Señala Calsamiglia que, “al confundir la Ciencia con la Política, al utilizar el saber jurídico -o una

“apariencia de saber”- en beneficio de la Política, el Positivismo Jurídico decimonónico deja de

lado los Principios de Objetividad y Neutralidad que todo saber científico ha de mantener para

que pueda ser considerado como tal”.256 Hay incluso quien ha llegado a señalar que, buscando

un mayor rigor y coherencia lógica para la Ciencia Jurídica, lo que realmente consiguieron los

positivistas fue, “bajo un disfraz de neutralismo cientifista, aparecer siempre al servicio

estatuido en cada momento concreto, al servicio del Derecho Positivo por ese orden

promulgado, sea cual sea el contenido concreto del mismo”.257 Sin embargo, algunos

positivistas defendían que sólo quien tomara una actitud relativista, en Ética y Filosofía, podía

defender la democracia.258

Probablemente, el Principio de Seguridad Jurídica sea algo mucho más complejo que lo que

intuyó la perspectiva formalista, de tal modo que este posee una serie de matices que es

imposible captar desde una óptica neutral, independientemente de la imposibilidad real de

lograr una posición meramente neutra ante el fenómeno jurídico, de la forma que lo hicieron

estos movimientos.

D) EL FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO

Como perspectiva científica, el Positivismo Jurídico se presenta como un tipo de aproximación

al Derecho, que trata da excluir de una consideración científica del mismo tal y como está

vigente en una determinada Sociedad.259 Pero esta posición no describe la realidad del

Derecho, como realidad social empírica.260 Fayerabend aduce que la idea de que la Ciencia se

rija por unas reglas fijas no es realista y está viciada, por tener una perspectiva demasiado

simple.261

El Positivismo no ocultó su tendencia a reducir al campo de la racionalidad a la racionalidad

científica.262 La ambigüedad de este término puede acarrear diversas confusiones, pero por lo

general suele padecer verdadera aversión hacia la metafísica, y considera que, en las Ciencias

factuales, la verdad únicamente puede ser descubierta mediante el recurso de la experiencia,

superando definitivamente cualquier connotación metafísica, ya que se atiene al verdadero

método de la Ciencia, que es el que produce el conocimiento. Para el positivista, todo lo que

no puede ser reducible a acontecimientos verificables, no puede considerarse como sistema

científico.

Esto excluye tanto a la ética como a la jurisprudencia de la Ciencia Jurídica, pues para el

positivista serán ramas de la Psicología o de la Sociología. Todo lo no susceptible de ser

analizado por el método de la Ciencia no constituirá verdadero conocimiento, será una especie

de 241

de “fantasma” sin valor cognoscitivo.263 También cabe destacarse la crítica existente por parte

de Hernández Gil por no procurar una lógica más depurada, lo cual se convirtió en causa de su

superación.264

Este pensamiento, que llegó incluso a favorecer los análisis científicos en los dos siglos

precedentes, no toma en consideración que esta concepción de Ciencia no es la única posible,

así como que su concepción de racionalidad no era la definitiva dado que el positivista

decimonónico creía que su Ciencia era la Ciencia, y que su razón era la razón, y esta rigidez, a

día de hoy, puede no parecer sostenible.265

La reacción de las últimas décadas en contra de la concepción positivista de la Ciencia ha

provocado que muchos crean que el Positivismo ya esté muerto, pero sobrevive, en sus

diversas manifestaciones, entre más de un estudioso de la Ciencia Jurídica.266

Así, Raz cuestiona el planteamiento científico de Kelsen, pues en cuanto el Derecho implica

necesariamente condicionantes morales, no podrá ser estudiado de manera científica, lo cual a

su vez supondría que la teoría jurídica únicamente podrá analizar los aspectos del Derecho

susceptibles desde un punto de vista científico, es decir, moralmente neutros.267

Esta concepción científica también es criticada desde el punto de vista de su carácter absoluto

e inmutable. A día de hoy, la gran mayoría de los estudiosos de la Ciencia del Derecho

consideran que esto no es así, pues consideran que su saber es provisional, mutable y falible.

También puede considerarse que la eliminación de la metafísica al cien por cien es una

absoluta quimera, incluso Calsamiglia señala que esto ha provocado la conversión de la

metafísica en dogmas, en lugar de incrementar el contenido empírico en las teorías.268

Así, este mismo autor aporta un razonamiento bastante relevante para lo que a esta cuestión

respecta, considerando reduccionistas a las tesis positivistas y señalando como la razón

científica de la actualidad no es la misma que la del siglo XIX.269

Como puede observarse, no cabe la negación de la existencia de otras posibilidades de

conocimiento que la que ofrecen los positivistas. Es más, puede constituir un error intentar

equiparar a la Ciencia del Derecho, que tiene unas características propias en su esencia, a las

Ciencias Naturales, a las cuales tampoco puede imponérseles axiomas absolutos. Además,

como señala Legaz y Lacambra, “el Formalismo no puede constituir una totalización de los

valores vitales del Estado”.270

Elías Díaz señala que la propia metodología de los positivistas les impedía aceptar las críticas

que se les realizaban. A su vez, señala lo ilusorio el intento de aislar absolutamente hechos y

normas, y que detrás del pretendido “neutralismo axiológico cientifista”, también operaba un

determinado sistema de valores.271

de 241

E) EL INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El Positivismo, al implicar una aplicación literal de las leyes, niega una interpretación

sociológica por las repercusiones de la actuación judicial. A su vez, mantiene conceptos

indiscutidos que únicamente han conllevado una cierta dispersión intelectual en el Derecho.

Cualquier reforma de la ley, incluso su simple discusión parlamentaria parece no ser bien

recibida por esta corriente. A este respecto, considera Zagrebelsky como “ninguna ley y

ninguna constitución son tan sagradas como para no poder ser cambiadas”.272 También Burke

destacaba como un inmovilismo a ultranza puede provocar la pérdida de los Principios

Constitucionales que quieren conservarse de modo estricto.273

Gurvitch sostenía que la seguridad se conseguía por medio de una organización precisa y

comprobada por las leyes, y que el carácter estático del Sistema Jurídico derivaba de la

inmovilidad, pero derivada esta de controlar los elementos espontáneos del Derecho, y fijar

unos mecanismos de comprobación.274 La idea de este autor, por tanto, podía considerarse de

“estabilidad”, pero no entendida esta como “inmovilismo”.

Puig Brutau considera que “los hechos y circunstancias pretenden regir siempre evolucionan

con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho por actividad

legislativa”.275 El Código puede “envejecer desde el mismo día de su publicación”, lo cual

puede provocar el “efecto nocivo de impedir la evolución natural del sistema”,276 siendo

indicado también por Ehrlich como en el Derecho moderno su inmovilidad provoca que este

solamente pueda evolucionar a causa de los cambios en la legislación.277 A su vez, no

beneficiaría necesariamente a la Seguridad Jurídica la rigidez, pues esta podría provocar

deficientes regulaciones no acordes con la realidad. Sí puede verse perjudicada en el supuesto

de modificaciones legislativas inmotivadas.

6: LA EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

El Positivismo Jurídico ha elevado al rango de creencia profesional categórica criticando,

incluso, la simple duda al respecto de esta cuestión, el hecho de que para cada conflicto

concreto existe una única solución correcta.278 Esta tesis podría ser sostenible si la

interpretación se concibiera como una tarea consistente en el descubrimiento del significado

de la norma,279 pero la posición contraria, la ideología de la libre decisión, critica esta postura,

porque las leyes pueden no definir con precisión las decisiones, por la vaguedad de las

expresiones del lenguaje legislativo, la carencia de un sentido conciso y único en las leyes, la

posible contradicción entre normas, o las lagunas, que evidencian que el sistema general no es

del todo completo.280

Curiosamente, la idea de la “única solución correcta” ha sido defendida por autores

manifiestamente antiformalistas, como Kantorowicz, y rechazada por positivistas como Kelsen,

Bobbio o Hart.281

Las posturas existentes al respecto de la discusión de que para cada caso concreto existen una

(o varias) soluciones posibles son las siguientes:

de 241

Monismo categórico: es la más relacionada con las corrientes positivistas. Para cualquier

controversia existente existe una única solución jurídica que, además, puede ser conocida

siempre.

Monismo contingente: para cualquier supuesto de hecho existe siempre una única respuesta

correcta jurídicamente, que puede no ser accesible al conocimiento, de forma coyuntural.

Pluralismo contingente: Las controversias pueden admitir diversas soluciones conforme a

Derecho.

El Relativismo: la legalidad no es de por sí criterio suficiente. Lo verdaderamente relevante es

la Justicia del caso concreto. Esta posición resulta demasiado peligrosa, al no respetar

suficientemente el Principio de Seguridad Jurídica.282

La segunda de estas posturas propugna el que el Ordenamiento Jurídico proporciona los

suficientes resortes para que cualquier supuesto de hecho pueda resolverse, jurídicamente, de

una única forma. A día de hoy, la postura más seguida es la del pluralismo contingente, ya que

se considera inevitable la existencia de la discrecionalidad judicial.283 Segura también indica

que esta concepción, entendida como posibilidad de existencia de decisiones diferentes, e

incluso contradictorias, es la aceptada en la actualidad sin excesivos sobresaltos, el propio

legislador acepta tanto la necesidad de interpretación de las normas, como la posibilidad de

obtener diferentes resultados partiendo de la misma norma.284 Aunque en muchas ocasiones,

en el momento de la motivación de las sentencias, se utilicen términos como “certeza”,

“verdad”, “univocidad”, “absoluta objetividad”, o incluso “seguridad”, que dan por sentada la

existencia de una única decisión justa y verdadera, probablemente no deba entenderse de

forma tan mecánica la tarea del juez.285

De cualquier modo, predominarían los casos difíciles en los que existen varias soluciones

posibles, frente a los casos de respuesta única, que constituirían la excepción. Señala Nieto

como probablemente sería necesario otro concepto de legalidad que el estrictamente

positivista, que incluya, sin tapujos, la necesidad del arbitrio judicial.286

Para calificar la naturaleza jurídica de las diferentes soluciones, pueden caber diversas

posibilidades, Que sólo una sea la correcta, que haya varias correctas, o que la corrección no

sea lo más importante, pues lo importante es la validez, y que existan diferentes soluciones,

todas ellas válidas.

Puede también considerarse que la determinación de los límites externos lícitos de la decisión,

es una cuestión de legalidad, mientras que la determinación del límite exacto donde va a

situarse la decisión concreta es una cuestión propia del arbitrio, tesis aceptada actualmente

por el Tribunal Constitucional, aunque también hay que señalar que el Tribunal Supremo

mantiene bastantes reticencias, pues intenta evitar la existencia de sentencias discordantes.287

Claro defensor de la tesis de la única solución correcta para cada caso es Dworkin. Basa la

necesidad de una única solución en el Principio Democrático y en el Principio de Defensa de los

Derechos Individuales. Para él, la actividad judicial se caracterizará por tener que resolver

entre alternativas excluyentes entre sí. La ley será válida o no lo será, el delito existe o no, sólo

pudiendo existir una posibilidad correcta. Además, las pretensiones tendrán que basarse en el

de 241

Derecho y no en otro tipo de intereses, como los políticos.288 Así, la solución tendrá que

derivar de algún principio o norma del ordenamiento.289 Esta posición de “única solución

correcta” puede resultar más aceptable que la del Positivismo.

Por tanto, la tesis durante tantos años defendida por el Positivismo Jurídico de que para caso

concreto existe una única solución correcta a día de hoy puede considerarse prácticamente

superada, pues ya se acepta la idea de discrecionalidad negada por las corrientes formalistas.

Esta discrecionalidad no solo está sometida al “Imperio de la ley”, sino a la responsabilidad de

actuación del juez, pero esta misma permite diferentes decisiones, legitimando diferentes

decisiones partiendo del mismo material normativo.290

Si en efecto pudiese considerarse que únicamente existiera una única solución correcta a cada

caso concreto, el Principio de Seguridad Jurídica resultaría indudablemente beneficiado, desde

el punto de vista que podría preverse la consecuencia jurídica de modo mecánico. De cualquier

modo, el hecho de que al mismo supuesto de hecho le pueda ser aplicada más de una

consecuencia jurídica, de forma conforme al sistema, pone de manifiesto la enorme

complejidad que entraña el Principio de Seguridad Jurídica, hundiéndose en cierto modo

también la visión del Derecho como “Ciencia exacta”.

7: LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA

Nieto apunta como el actual paradigma jurídico pretende que la interpretación y la aplicación

de la norma sean operaciones meramente lógicas, considerando que esta posición se ha

derrumbado en los últimos años, “arrastrando en su caída a la subsunción judicial”.291

La aplicación mecánica del Derecho es una idea en declive, y se acepta un cierto margen de

intervención. Así, a causa de la exigencia de que sus decisiones estén subordinadas a la ley no

comete un juez menos errores de principio que uno que no lo esté, como apunta Dworkin.292

Las ideas de la Ilustración, que tanta influencia ejercitaron sobre la Escuela de la Exégesis y

sobre los movimientos codificadores, no parecen extrapolables de modo radical a la situación

actual. Los elogios que por aquel entonces se dedicaban a la ley, como única, pública, sencilla,

precisa, clara, general, abstracta, garante de la Libertad y expresión de la voluntad soberana

del pueblo, no son ya reflejo de las costumbres, sino programas de racionalización social, como

destaca Prieto,293 poniendo de manifiesto la evolución sufrida desde la Escuela de la

Exégesis.294

Ni tan siquiera la propia Constitución puede ser objeto de una interpretación mecánica

estricta. Sus preceptos contienen conceptos jurídicos tan indeterminados, que cualquier

operación de subsunción requiere de un cierto grado de especificación.295

Así, el avance de las corrientes antiformalistas desde la mitad del siglo XIX supuso una

denuncia a la falta de racionalidad de la ley y del “fracaso histórico del Código como cuerpo

normativo con vocación de exhaustividad y eternidad”,296 señalando Carnelutti como la

concepción que equipara Derecho y Código es “mezquina y ridícula”.297 Saavedra destaca

como el Formalismo en el Sistema Jurídico no deja de ser un modo de defensa de este.298

de 241

Puede señalarse como en países como Francia el Código se entiende de forma diferente en la

actualidad, en cuanto que más que representar unas reglas generales aplicables al conjunto de

la población, puede ser trasunto de otras cuestiones, como de intereses sectoriales o de la

Administración.299

Añade Prieto que “estas reflexiones vienen a poner de relieve el alejamiento práctico de la

experiencia jurídica respecto de los postulados fundamentales del legalismo racionalista

forjados durante la Filosofía de la Ilustración y en los albores del régimen liberal”, la

decadencia del Derecho -o de la ley-, deriva del fenómeno de “la multiplicación de las normas

o, lo que es lo mismo, la extensión de la normatividad a esferas antes exentas es algo que

viene exigido por la complejidad de la Sociedad moderna, por la intervención creciente del

Estado y por el consiguiente aumento de los conflictos con relevancia jurídica, pero provoca

una transformación cualitativa: la función de crear normas se escapa del ámbito de las

Asambleas para ser asumida por el Ejecutivo, de manera que los tecnócratas sustituyen a la

voluntad general y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la generalidad de los

viejos códigos”, señalando el sacrificio de la seguridad y la certeza, además de la invasión del

ámbito de autonomía y libre disposición por parte de normas imperativas. Esta denuncia

supone, para este autor, un lamento ante el deterioro de tres de los grandes valores del Estado

de Derecho, que son la Libertad, la Igualdad formal y el que ahora atañe, el de Seguridad

Jurídica, perjudicada por la excesiva proliferación de las leyes y sus modificaciones.300

Probablemente sea ilusoria la confrontación del Principio de Seguridad Jurídica con el de

Justicia, de modo que una la primera no se conciba como un término absoluto, rígido e

inamovible. Así, puede considerarse que Seguridad Jurídica y Justicia son dos caras de una

misma moneda, las cuales no pueden coexistir la una sin la otra. La Seguridad Jurídica se

constituye en ese “valor adjetivo de la Justicia”. Para que exista Justicia es necesaria la

existencia de orden, de paz, y la seguridad del Derecho, por sí sola, es algo de lo que parece

existir un consenso sobre su no aceptabilidad. Quizá nada provoque mayor Seguridad Jurídica

que una ley justa.

Así, la identificación entre ley y Derecho sea demasiado reduccionista.301 Probablemente

debería aceptarse que esta, más que el Derecho en sí mismo, sea un instrumento del

Ordenamiento Jurídico para conseguir sus fines, en cuanto que no sólo ella es Derecho, ni el

Derecho es totalmente creado en cuanto a su contenido,302 no mantenerla en el altar al que se

encumbró con las ideas de la Ilustración, y reconocer que son necesarias otras

consideraciones, como aceptar la función integradora de la jurisprudencia, o la necesidad de

que el juez ha de aplicar la norma al caso concreto, 303 no solamente subsumirla de manera

automática, implicándose el juez en el proceso a través de la tarea interpretativa.304 Debe

señalarse aquí el pensamiento de Dworkin, en cuanto el Principio de Sujeción a la Ley ha de

sustituirse por el Principio de Sujeción al Derecho,305 aunque reconociendo, recordando a

Cardozo, que “las leyes no dejan de ser Derecho porque el poder de fijar su sentido en caso de

duda o ambigüedad haya sido confiado a los Tribunales”.306 Hart también señalaba como la ley

no puede alcanzar todas las situaciones fácticas posibles, de la forma pretendida por las

corrientes formalistas.307

de 241

También Kauffman subraya como la ley trata como iguales situaciones que no lo son, 308 y

Lumia apunta como el discurso ideológico del Positivismo puede parecer fuera de sentido.309

Por otra parte, Hoerster apunta la concepción excesivamente genérica del Derecho por parte

del Positivismo.310

Pese a que no se puede negar la importancia de la ley dentro del Sistema Jurídico, podría

considerarse la necesidad de que esta se adapte a la situación socio-política actual, en la que la

complejidad es tal que no puede dejar todo a una aplicación literal de la ley. Así, destaca Nieto

que “no es cosa de expulsar a las leyes del Derecho, pero sí de colocarlas en el sitio que se

merecen sin dejarse deslumbrar por su brillo ideológico”,311 y que “es preciso bajarla de los

altares en que nos la encontramos colocada”.312

Por tanto, cabe matizar que la Seguridad Jurídica es un valor fundamental, pero que es

necesario concebirla de modo conjunto con los restantes principios como el de Igualdad,

Libertad, o especialmente, el Principio de Justicia, y que el Positivismo garantiza

probablemente más la certeza que la Seguridad Jurídica.313 En cualquier caso, podría

propugnarse por no ubicar a la ley como único centro gravitatorio del sistema, sino concebirla

como un instrumento de este, en relación con otros medios del ordenamiento, como será

analizado posteriormente.

8: SISTEMA JURÍDICO Y FORMALISMO COMO PRESUPUESTOS DEL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Tal vez el Sistema Jurídico se esté replanteando en la actualidad algunas de sus creencias

habituales, como por ejemplo el hecho de que parezca haber una mayor amplitud de miras en

cuanto a la unidad del ordenamiento, el cual no parece aconsejable concebir por parcelas

aisladas. Las diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado, así como las barreras

existentes entre las diferentes ramas del ordenamiento parecen “haber saltado en mil

pedazos”. Las diversidades de las partes del Derecho pueden ser articuladas en “esquemas

globales”.314

Lo primero que puede hacerse para lograr una relativa ubicación del ordenamiento nacional es

acudir a la Constitución española, que en su artículo 9. 3 consagra el Principio de Legalidad.

Este artículo versa: “La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa,

la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de los derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y

la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Aquí puede atisbarse la

importancia de la ley en el sistema.315

Acudiendo ahora al Código Civil, puede destacarse su artículo 1.1, sobre las fuentes del

Derecho, el cual señala que estas son la ley, la costumbre y los Principios Generales del

Derecho, indicando la primacía de la ley sobre el resto de las fuentes. No considera

expresamente a la jurisprudencia como fuente, pero sí destaca su papel interpretativo e

integrador.

No cabe duda, por tanto, del papel central de la ley escrita en el Sistema Jurídico continental,

de raíz romano-germánica, pero probablemente este sistema no sea tan formalista como

de 241

pueda parecer a primera vista. De hecho, el juez cuenta con un importante grado de

interpretación para mitigar los efectos de la ley escrita, aunque tampoco el juez anglosajón

tiene tanta libertad como parece, pues se haya vinculado al precedente.316 En cualquier caso,

puede reseñarse una cierta aproximación entre ambos sistemas jurídicos en el terreno de la

Administración de Justicia.317

La ley ha de pasar por el filtro del juzgador con condicionantes, prejuicios, sentimientos,

creencias, que pueden influir a la hora de resolver un supuesto de hecho. Tal vez si se acepta

que la interpretación es un acto de voluntad, quizá deba aceptarse también el poder que se

concede a su intérprete.318

Así tal vez resulte un Ordenamiento Jurídico que puede adolecer de una cierta

indeterminación, pues se queda a la mitad entre la aplicación literal de la ley y el margen de

interpretación que le queda al juez, que en muchas situaciones puede llevar a decisiones

manifiestamente injustas, en otras, a consecuencias jurídicas muy diferentes con supuestos de

hecho, si no idénticos, manifiestamente similares.

En cualquier caso, y pese a que parece que la postura del formalismo a ultranza parece gozar

cada vez de menos seguidores, en el sistema siguen manifestándose indicios por los cuales

cabe deducir que el Positivismo “sigue vivo” -aunque en cierta retirada-,319 en cuanto que

cualquier innovación en el sistema parece confrontarse con el Principio de Separación de

Poderes o la independencia de los mismos, mitificación de la interpretación explícita en la

propia ley, negar la faceta creadora del juez, la necesaria justificación a la norma por el mero

hecho de ser norma -incorporándole a esta una visión “mágica”-, incomprensión de las teorías

sociológicas del Derecho, la concepción mecánica de la labor judicial, o el rechazo de cualquier

tipo de modificación al sistema.320

de 241

CAPÍTULO II

MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA

1: LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES

Este movimiento, ligado tanto al Utilitarismo como al Pragmatismo, e influido por el

Positivismo filosófico, del cual pueden destacarse como principales representantes a Philipp

Heck, Max Rümellin, Heinrich Stoll y Rudolf Müller-Erzbach, y que también es conocido como

“Escuela de Tubinga”, dado que los tres primeros ejercieron como profesores en dicha

universidad, sostiene que los factores causales o causantes de las normas jurídicas son los

intereses, los cuales son los hechos que causan -en el sentido físico de la causalidad-, las

normas jurídicas.321 También se constituirán los intereses como el objeto de la valoración del

legislador.322 No promulgaban una libertad interpretativa del juez, sino su subordinación a la

norma escrita y a las valoraciones del legislador para defender los intereses en juego,323 que

son una meta final, en cada operación particular, para formar los conceptos.324

Ha de destacarse que el objeto principal del movimiento de la “Jurisprudencia de Intereses”

fue el Derecho Privado, para el cual sus razonamientos se consideraban mucho más adecuados

que para el Derecho Público. Desgraciadamente, algunos de sus planteamientos fueron

utilizados posteriormente por el movimiento nacional-socialista, a causa de los intereses en

conflicto existentes en la Sociedad alemana del momento.325

Esta corriente estuvo sumamente influida por el pensamiento de Ihering, que desplazó el

centro de gravedad del Derecho desde la persona del legislador a la Sociedad, y que resaltó la

importancia de que las proposiciones jurídicas sean consideradas dentro de su función social.

Señala Puig Brutau como para este movimiento el Estado, en materia de Derecho Privado, no

ha de tener vocación legislativa.326 Así, señala Ihering en “El Fin en el Derecho” como “el

Derecho abarca a la persona en todos los aspectos de su existencia”.327

La postura de Heck tiene una importante relación con el pensamiento de Rudolph von Ihering,

en clara oposición al formalismo y a la dialéctica conceptualista, prefería la investigación y la

valoración de la vida frente al primado de la lógica, rechazando el Positivismo legalista y los

métodos tradicionales de interpretación, rechazando en este aspecto que la ley agote todas las

posibilidades. Para él, la ley se trataría de un límite para las posibilidades interpretativas. Así, el

Derecho importante para la vida será el emanado del juez.328

A su vez, considera que los procedimientos para la reflexión teórica son la libre estimación, la

limitación a la subsunción y la complementación coherente y dependiente del precepto.329

Los intereses únicamente podrán ser conocidos mediante su fin, el cual dependerá, a su vez,

de la fuerza de los intereses contrarios, los cuales serán imprescindibles de conocer, siendo

necesaria una valoración conjunta de todos los existentes en juego, tanto los conocidos como

los repudiados.330

de 241

Dado que el Derecho no se constituye como un conjunto de imperativos abstractos, el juez no

podrá limitarse a una interpretación lógica, sino que deberá acudir a la interpretación del

legislador para así medir los intereses en juego.

Müller-Erzbach recalcaba la naturaleza incorpórea y espiritual de los factores causales de las

normas jurídicas, que serán, esencialmente, los intereses, la confianza y el poder.

Las críticas realizadas a esta corriente pueden resumirse en:

El materialismo existente en su concepto de interés, pese a que sus representantes lo

utilizaron en un sentido amplio, dando incluso cabida a intereses que podrían denominarse

como ideales.

Por haber incurrido en una nueva clase de conceptualismo, por ejemplo, al no haber sacado

suficiente partido a la idea de interés, que habría sacado al Derecho de una esfera

conceptualista para así acercarlo a la vida real.331

Por la irrelevancia de sostener si las normas de la Ciencia Jurídica son entidades jurídicas o no,

si se sostiene que la Ciencia Jurídica es fuente del Derecho. En ambos casos, se cree en una

Ciencia integrada por prescripciones, lo cual puede considerarse contradictorio.332

Pese a considerarse a la Jurisprudencia de Intereses como una idea ya superada, sí cabe

destacar que, junto al movimiento del “Derecho Libre”, esta escuela puso de manifiesto las

imprecisiones e incoherencias del Derecho legislado, así como la necesidad de acudir a otras

fuentes del Derecho.333 A su vez, puede destacarse la idea, que posteriormente será

desarrollada, de la ley como límite a las posibilidades de interpretación.

2: LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO

Esta corriente surge en Francia como contraposición a las corrientes exegéticas, preconizando

una nueva concepción de Derecho. Sus más importantes figuras son Saleilles, Planiol, o

Channont en el ámbito del Derecho Privado, o Hauriou, Duguit, Berthelemy o Jeze en el campo

del Derecho Público.334 Pero probablemente la figura más destacable sea la de François Gény.

Este fue el autor que al oponerse al Formalismo legalista abrió el camino a la Sociología del

Derecho. Señaló que el Ordenamiento Jurídico carece de completitud, y cuando las fuentes

formales resultan insuficientes, es necesario acudir a la investigación científica.335 Tras criticar

abiertamente el método exegético -al cual calificó como “fetichismo de ley”-,336 de tal forma,

como indica Monereo, que le sirvió como “puntilla”,337 se propuso integrar la Ciencia y la

Técnica jurídica en unas bases más profundas que las del Código Napoleónico.338 Suyo es el

comentario de que “la Ciencia Jurídica positiva... no puede ser tenida por otra cosa que una

información muy limitada del Derecho”.339 Considera, a su vez, que es materialmente

imposible que la totalidad de supuestos de hecho existentes puedan estar regulados por el

legislador. También es necesario destacar su simpatía hacia la teoría de la interpretación

subjetiva de la ley.

de 241

Al distinguir entre Técnica y Ciencia del Derecho, distingue Gény entre dos tipos de

componentes de este:

� Elementos provenientes de las realidades de hecho.

� Elementos que dan lugar a las construcciones, que se someterán “directamente a la

acción de los juristas”.

El jurista se convierte en constructor del Derecho, que ha de adaptar sus preceptos a las

“exigencias concretas y cambiantes de la vida real”. La interpretación tendrá una función

decisiva y mediadora entre el Derecho como ordenamiento y el supuesto de hecho de la

realidad. La jurisprudencia, a su vez, será el medio por el cual ley, costumbre y Principios

Generales del Derecho adquieran una “eficacia concreta y desarrollo real”. 340

En el Derecho, al ser éste expresión del valor Justicia, su campo de interpretación quedará

orientado hacia la concreción de la ley positiva en el caso particular, 341 quedando la ley

postergada en el sistema de fuentes ante la decisión judicial, lo cual sería desarrollado

posteriormente por la Escuela del Derecho Libre.342 La ley puede garantizar la seguridad y

certidumbre del orden jurídico, pero su fuerza obligatoria no corresponde más que a la

voluntad de la autoridad legislativa.343

3: EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Esta escuela tuvo su origen en la Alemania de principios del siglo XX, con Bülow como primer

precursor, el cual afirmaba que la ley no puede crear Derecho, mientras que la sentencia

judicial sí implica una acción jurídicamente creadora. Sin embargo, el principal valedor de esta

escuela, así como el más radical, fue Hermann Kantorowicz, el cual publicó, en 1906 y bajo el

sinónimo de Gnaeus Flavius un manifiesto titulado “La Lucha por la Ciencia del Derecho”, que

se convirtió en el principal manifiesto de este nuevo movimiento,344 al que Hernández Marín

califica como idealista 345.

La idea principal que defiende esta escuela es la oposición a la ley como fuente primaria del

Derecho, pues llevaba el antiformalismo a su máxima expresión, incluso ayudando en muchos

supuestos al juez a desobedecer la ley. 346 Esta primacía incondicionada no sería cierta en la

realidad jurídica, pues frente al Derecho del Estado se contrapone el “Derecho Libre”, el cual el

Estado no puede ni controlar ni suprimir, y que es independiente de este en cuanto a su

validez y origen. Es más, tiene una acción más intensa y de mayor influencia que la del Derecho

emanado de los órganos estatales, el cual se funda en el “Derecho Libre”, y le debe

veneración.347 Reconoce, a su vez, otras fuentes del Derecho, como la norma consuetudinaria,

e incluso la ley, la cual no pensaba abolir por completo, pero según el “Derecho Libre” la

importancia de la norma escrita en el Ordenamiento Jurídico no es tanto como se podría llegar

a pensar.348 No se concibe este como conjunto de decisiones abstractas, sino como sistema de

decisiones judiciales,349 no siendo necesario que las entidades legales se encuentren

consideradas dentro de las fuentes tradicionales.350

Otro representante de esta escuela, Ernesto Fuchs, consideraba el Derecho como lo que vive

en el alma de cada hombre honrado e inteligente. Diferenciaba entre un Derecho formal y el

de 241

Derecho intuitivo. Pese a considerar el Derecho Natural como el adaptado a las circunstancias

del caso concreto, acabó reconociendo que era necesaria una mínima vinculación a la ley

escrita.

Otro miembro fundador de este movimiento, Eugen Ehrlich, creía en la existencia de un

Derecho social de carácter extra-estatal, en una esfera diferente del Derecho del Estado, y que

se constituía en el fundamento de todo lo jurídico, en el que este Derecho sirve de método de

organización de los grupos sociales.351 Para él, la lógica jurídica tenía el objetivo de reducir

todo el Derecho a la norma estatal, técnica que era una “máscara” para ocultar la impotencia

de la ley, y que extiende el pensamiento de que los juristas consideran accidental lo esencial y

decisivo lo accidental. Sería necesario, según su criterio en nombre de la Sociedad y en nombre

de la Justicia, destruir esta “falsa lógica jurídica” para abrir el terreno a la aplicación metódica y

la aplicación práctica del Derecho vivo de la Sociedad. Este Derecho vivo se organiza, como

orden jurídico pacífico, la Sociedad extra-estatal en su faceta interna, y se sitúa por encima de

cualquier tipo de organización, es más, le sirve de fundamento. También puede considerarse el

Derecho vivo como “complejo institucional resultado del modo de ser y del desarrollo histórico

de una determinada Sociedad, que regula en efecto las relaciones entre sus miembros con

independencia de lo que dispongan los textos legales”.352 Así, señala como la importancia del

Derecho puede depender de las personas destinadas a aplicarlo.353 En cualquier caso, su visión

del Derecho Positivo es catalogada por Muñoz de Baena como “ingenua”.354

Así, Hermann Isay consideraba que las resoluciones de los actos jurídicos debían orientarse

hacia el valor Justicia, aunque debía ser una solución que debía someterse a un cierto control

de legalidad.

Por lo tanto, la Escuela del Derecho Libre criticaba la función mecánica del juez a la hora de

aplicar la ley, así como el dogma de la plenitud del sistema. El juez deberá emitir juicios de

valor en los supuestos de hecho, y aplicarles la equidad, dejando el criterio de legalidad

relegado a un segundo plano, pues su principal función sería la regulación de la organización

militar, política, y en materia tributaria.355

Todo lo anteriormente indicado provoca una importante crítica a realizar, como es la falta de

Seguridad Jurídica, por no preocuparse de la vinculación del juez a la ley escrita.356 También

puede criticarse porque las directivas dirigidas al juez o a la Ciencia Jurídica para que estos

extraigan el Derecho libre no pueden considerarse verdaderas, pero tampoco falsas,357 así

como el peligro de disolver la objetividad del Derecho en un subjetivismo voluntarista.358

Aunque pueda considerarse acertada la crítica esencial que se le puede realizar a este

movimiento, sí resulta necesario reconocer la importantísima contribución de los juristas de

esta escuela a la doctrina jurídica, y puede apuntarse un razonamiento derivado del

pensamiento de la “Escuela del Derecho Libre”: sería muy aconsejable la limitación existente

en el actual ordenamiento, según la cual de la norma concreta descender al supuesto de hecho

concreto. Podría tener mucha más importancia al argumento de hecho de la que

verdaderamente se le da, y aunque sea complicado conseguir que desde el supuesto de hecho

se llegue a la norma concreta aplicable, sí que puede propugnarse, al menos, con una cierta

equiparación entre el supuesto de hecho y la ley escrita, colocarles en un cierto grado de

igualdad, no colocar la ley como eje y centro de gravedad único de todo el sistema.

de 241

4: LA ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD

Cabe centrar el análisis de este movimiento, de gran influencia en el sistema anglosajón, tanto

en sus movimientos paralelos y precursores, como en sus dos grandes vertientes, la del

Realismo Jurídico norteamericano como la del Realismo Jurídico escandinavo, analizando su

hipotética viabilidad dentro del sistema continental como sus relaciones con el Principio de

Seguridad Jurídica.359

El Realismo Jurídico señaló una importante coincidencia entre el Positivismo Jurídico y el

Iusnaturalismo, en cuanto ambos presentan al Derecho como una serie de mandatos, cuya

fuerza para obligar a los destinatarios de las mismas proviene de la voluntad, la cual sería la

estatal para los positivistas y la divina para los partidarios de la tesis iusnaturalista, teoría que

no explica los mecanismos psicológicos por los que funcionan las disposiciones jurídicas.360

Según Atienza, puede considerarse un movimiento dentro de la Sociología del Derecho más

que un movimiento científico del Derecho hablando en sentido estricto.361

A) UNA LÍNEA ARGUMENTAL: LOS PRECURSORES DEL REALISMO

El Realismo Jurídico, como movimiento, viene precedido de diferentes corrientes, como el

Utilitarismo, la Filosofía pragmatista y el sistema del common law, así como una lejana relación

con el pensamiento de Savigny y de Ihering, de Stucka y de Pasukanis, así como de Ehrlich,

Kantorowitz, y en general, con la “Escuela del Derecho Libre”,362 al que en muchos puntos

sobrepasó en radicalidad.363 También tiene un nexo con la Jurisprudencia de Intereses,

movimiento anteriormente analizado que estuvo controlado en Europa, pero que en

Norteamérica tuvo las consecuencias que podrán verse a continuación.364

El sistema del common law, término que significa “Derecho común” o “Derecho general”,

vigente en los países de cultura anglosajona, especialmente el Reino Unido y los Estados

Unidos,365 destaca por constituirse por la costumbre y transmitirse por la tradición, todo lo

cual se configura y corrobora por medio de las sentencias judiciales. Supone la base sobre la

cual se ha de proyectar la ley -state law-, caracterizándose, por tanto, por ser un Derecho

eminentemente judicial y del caso concreto. La determinación del Derecho se hace

ascendiendo del caso particular al principio jurídico, instituyéndose el Derecho sobre la base

de la vida jurídica y la naturaleza del asunto,366 y rechazando los cuerpos codificados de

Derecho y sus propiedades de precisión, coherencia y univocidad.367 También se constituían

como fuente del common law los libros de juristas de épocas anteriores como Bracton, Coke o

Blackstone.368 Cabe también apuntar que pese a las características intrínsicas de estos

planteamientos, en la Inglaterra del siglo XIX se produjo una cierta necesidad técnica de una

mayor codificación.369

Así, cabe reseñar como en Gran Bretaña no existe una Constitución escrita como tal, aunque

en los últimos años se ha aumentado la presión a favor de la codificación constitucional.370

Este modelo, en principio, plasma la humanización del Derecho, la adaptación al caso concreto

y la adaptación del Derecho a la Sociedad, especialmente si se compara con el modelo jurídico

continental. Esto se contrapesa por la vinculación del juez a la jurisprudencia, pues el juez está

obligado a resolver según las decisiones precedentes, únicamente podrá romper con él cuando

de 241

lo considere absolutamente imprescindible, mientras que el juez continental dispone del arma

que supone tener un margen de interpretación. También puede resumirse como la no

identificación entre ley escrita y Derecho.371 Las normas jurídicas no poseen las propiedades

formales tradicionalmente aceptadas, estén basadas bien en los preceptos legislativos, o bien

en los fundamentos de las decisiones judiciales.372 También ha de señalarse que en este

modelo no existe una estructuración sistemática y jerarquizada de las fuentes, a la manera del

Derecho continental.373

Otra característica del modelo anglosajón es que no prevé publicación especial para las

normas, pues estas quedan dictadas únicamente por su aprobación parlamentaria, sin

necesidad de más requisitos.374

También puede señalarse que ha de sustituirse el axioma, tradicionalmente aceptado en este

sistema, consistente en que “el juez crea el Derecho”, por el de “el juez descubre el

Derecho”.375

En este modelo la arbitrariedad se controla mediante la “rule of law”, que también significa

Igualdad ante la ley y prohibición de los Tribunales especiales, y que permite que los jueces

definan y modelen las libertades públicas,376 lo cual también puede resultar equivalente a que

el ejercicio del gobierno ha de ser conforme a Derecho.377 Los funcionarios -y las clases, precisa

Parada-, han de someterse al “Derecho común del país administrado por los Tribunales

ordinarios”.378 Se entiende que los derechos, que más realmente son libertades, han de ser

respetados, pues preceden al orden.379

A su vez, puede considerarse que el máximo fundamento del common law es la razón, idea

concretada al situarse al poder judicial como encargado de vigilar la Constitución.380 Así, en los

Estados Unidos destaca la capacidad de los Tribunales ordinarios de determinar la legalidad de

los actos de las ramas ejecutiva y legislativa, de tal modo que pueden declarar

inconstitucionales las leyes emanadas por los diferentes Estados o las leyes federales.381

También debe indicarse las particularidades del sistema anglosajón al respecto de la Justicia

constitucional, pues en este último sistema las sentencias del Tribunal Supremo tienen efectos

erga omnes, mientras que en el sistema continental únicamente tienen fuerza en el caso

individual.382

Oliver W. Holmes fue el primer gran precursor del Realismo Jurídico norteamericano, aunque

cabe destacar lo forzado tanto de considerarle filósofo del Derecho, como de incluirle dentro

de esta corriente.383 Su principal obra fue “La Senda del Derecho”. Para él, el Derecho consistía

mucho más en la experiencia, por la cual se pueden predecir las decisiones que iban a tomar

los jueces, que en la lógica, pues fue enormemente crítico con la concepción por la cual el

Derecho puede medirse con la exactitud propia de las matemáticas. Según su criterio, el

Ordenamiento Jurídico había de entenderse según el punto de vista del “hombre malo”, para

así evitar cualquier posible confusión entre Derecho y Moral.

También señaló la importancia de los diversos intereses, existentes en cada caso. Según el fin

que se quiera conseguir, la ponderación de cada uno de ellos será diferente. Por eso el

Derecho ha de entenderse en conjunto con otras Ciencias, como la Sociología y la Economía,

de 241

para así poder adaptarlas a las necesidades del presente y del porvenir. Pese a esto, no debería

desecharse la teoría, que serviría para llegar al fondo de las cosas. Así, señala en el voto

particular Black and White como el término “Derecho” tiene diferentes acepciones, pero que

el requisito fundamental para que este exista es la existencia de una autoridad que lo

respalde.384

También realiza en el voto particular Lochner una interesante aportación al constitucionalismo,

señalando como esta se realiza para encuadrar diferentes maneras de pensar.385

Cardozo, que más que al Realismo Jurídico pertenecía al movimiento de la Jurisprudencia

Sociológica, basaba su postura en el análisis de todos los componentes del proceso judicial.

Estos componentes podían consistir tanto en las propias fuentes como en la manera de

interpretarlas, así como la actitud del juez ante las mismas -las fuerzas que podrían

denominarse como “subconscientes”-. La clave, por tanto, residirá más en el juez que en la ley.

El juez dispondrá de una serie de métodos para dirigir su labor, empezando por el criterio

lógico o filosófico, pues no cabrá solución diferente a supuestos de hecho esencialmente

idénticos, siguiendo por el histórico, pues sólo podrán entenderse instituciones e ideas cuando

se pueda entender su pasado, y el sociológico, en el que pone un especial énfasis, referido al

impreciso término de los beneficios sociales y la exigencia del bienestar social, lo cual conlleva

un cierto grado de relatividad, aunque Cardozo indicó que esto debía valorarse de modo

objetivo. Esta relatividad se veía compensada al valorar como debían equilibrarse los diversos

criterios, teniendo en cuenta además las “fuerzas subconscientes” que el juez debía controlar,

las cuales tendría este que valorar en sus diferentes proporciones.386 Hay quien le destaca

como el juez norteamericano más prominente en la primera mitad del siglo XX, además de por

haber enseñado la vía para adaptar el Derecho consuetudinario a las necesidades sociales del

momento.387

Probablemente el mayor representante de la Jurisprudencia Sociológica sea Roscoe Pound, al

que no puede considerarse estrictamente realista pues no sostiene que el Derecho realmente

es un hecho. Su construcción teórica se basa en la clasificación de diversas etapas en la historia

del Derecho, o dicho de otra forma, fases de desarrollo vinculadas por una cierta necesidad o

legalidad intrínsica, por lo cual estas fases estarán vinculadas, más que por las fechas

históricas, por las características conceptuales.

La primera de estas fases sería la del Derecho primitivo, en la cual el Derecho se alza como un

medio para regular la Sociedad de modo pacífico, en colaboración con la Moral o la Religión. La

siguiente etapa sería la del Derecho estricto, que destaca por su rigidez y por la aspiración a la

certeza. Ya no serán los hombres los encargados de reparar las afrentas, pues esa función

queda reservada al Estado. El mayor inconveniente de esta fase será la falta de flexibilidad y de

elasticidad, por el marcado carácter formal del Derecho. A esta etapa seguiría la de la equidad

o Derecho Natural, en la que el Derecho se impregna de un sentido Moral y se mitigan los

rigores del Derecho escrito. Derecho y Moral se identifican, y todo esto puede conllevar una

pérdida de certeza y de orden, que era lo más destacado de la etapa anterior.

De ahí se pasa a la siguiente fase, la de madurez, que es una síntesis de las dos anteriores, y

cuyas principales características son la igualdad y la seguridad. Se produce una renovación del

de 241

Derecho, lo cual, a su vez, provoca su autonomía. Para Roscoe Pound, el Derecho se habrá

convertido en una tarea que hay que realizar con vistas a la consecución de un fin, de los fines

a los que aspira la Sociedad, por lo cual el jurista será una especie de “ingeniero social”. El

problema surgirá a la hora de determinar esos fines. Destacó también la importancia de las

investigaciones sociológicas en el Derecho de manera amplia y detallada, para servir a los fines

prácticos de la “ingeniería social”. Frente al Positivismo, recalcaba la necesidad de que toda

observación de los hechos por el juez esté puesta al servicio del ideal de Justicia. Puede

también señalarse su amplio enfoque sobre el pensamiento legal, más allá de una mera

concentración analítica de reglas legales.388 Consideraba el Derecho como un producto de la

civilización más que como una vía para obtener esta, por lo cual se debía considerar como un

producto, una vía y una forma de incrementar el desarrollo.389

B) EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO

Los juristas de este movimiento no se consideraban a sí mismos como una escuela, sino más

bien como un movimiento, en el que cada uno de sus componentes no perdía su propia

individualidad. Las reglas comunes a todos ellos, muy influidas por las de la Jurisprudencia

Sociológica, podían resumirse en las siguientes:

El Derecho se concibe como algo en movimiento, que fluye constantemente, y cuyo creador

fundamental es el juez.

El Derecho no se concibe como un fin en sí mismo, sino como un método para conseguir los

fines de la Sociedad, siendo necesario contrastar cada una de sus partes en relación con sus

propósitos y resultados, y una vez considerado y sopesado todo esto se realizará el juicio

correspondiente.

La Sociedad, al igual que el Derecho, es algo que fluye continuamente, pero a un ritmo

claramente superior al del Derecho, lo cual implica una revisión continua del Derecho para

adaptarlo a la Sociedad.

La separación entre el ser y el deber ser. Ambos se concebirán de forma libre e inmune

respecto de los deseos de su creador, que está influenciado por condicionamientos subjetivos.

Esta separación será en cuanto se consideren objetos de estudio.

Desconfianza en la ley escrita, así como de los conceptos tradicionales, en cuanto que

describan lo que realmente hacen los Tribunales.

Se descarta que las fórmulas normativas -en el sentido de prescripciones o preceptos- sean el

principal factor a la hora de tomar una decisión por parte del juez.

La necesidad de clasificar los supuestos de hecho y las situaciones legales en categorías

jurídicas de forma mucho más concreta y específica de lo que se venía haciendo en el

pasado.390

Destacan la utilidad de encontrarle los efectos a las leyes, así como la necesidad de valorarlas

en cuanto a estos.

de 241

Insisten en afrontar, de manera continuada y pragmática, los problemas jurídicos según las

indicaciones realizadas.391

Llewellyn, que podría considerarse el principal representante de esta corriente, junto con J.

Frank, partía de un punto de vista escéptico, destacaba la inutilidad de intentar definir lo que

es Derecho. Según él, el Derecho es algo tan amplio como la vida, e intentar definirlo conlleva

delimitar lo que está dentro y lo que no, y esto último resulta enormemente complicado. Es

muy crítico con la utilización de modelos de comportamiento -standards-, pues suponen un

concepto excesivamente vago y difuso, que puede resultar válido a la hora de orientar las

normas, pero no cuando se trata de resolver supuestos de hecho determinados. A su vez, que

había que determinar el concepto de Derecho para entender sus funciones en un sentido

moderno, 392 y comparar en términos funcionales las diferentes maneras de entenderlo.393

Así pues, su planteamiento consiste en que el centro de atención jurídica ha de pasar a ser el

área de contacto entre la conducta de los jueces -o funcionarios-, en lugar de los derechos y las

normas, que son realidades manipulables y que pueden resultar equivocadas, como conceptos

independientes. Lo más importante, más que las normas, será la conducta humana, y saber

diferenciar las normas y la práctica, señalando la existencia de normas de papel, dirigidas a los

funcionarios, que no se obedecen en gran parte de los casos. El verdadero Derecho serán las

sentencias de los Tribunales, no las normas que regulan la actuación de los jueces. También

consideraba el Derecho como “una institución que actúa en la vida social”, así como un medio

de control social y un comportamiento del staff jurídico.394

Para J. Frank, Derecho son las decisiones de los jueces, pasadas y futuras, y no por las reglas,

bien sean normas de papel, o bien predicciones acerca de lo que harán los jueces en un futuro.

Estas decisiones no están sometidas a la lógica, sino a relaciones de causalidad. Atribuye a la

inmadurez de los hombres el hecho de que se busque la certeza en el Derecho por la vía de la

ley. Así, destaca la “inmensa vastedad de la incertidumbre judicial, que provoca sentencias

injustas y anula las vidas de un número excesivo de litigantes”.395

Cohen señaló que las fuerzas sociales condicionan la actividad judicial, restando importancia al

factor psicológico del juez a causa de esto. Fue criticado por Frank por no considerar los

efectos de las sentencias sobre los individuos.

C) EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO Y SUS CARACTERÍSTICAS GENUINAS

Esta corriente considera que los conceptos jurídicos tradicionales son ficticios. Las normas

jurídicas expresan consecuencias jurídicas, pero tachan de irreales a los conceptos intermedios

tradicionalmente considerados por la doctrina, como por ejemplo, deber jurídico o derecho

subjetivo, aunque representen una cierta sistematización de la realidad jurídica, o una

pluralidad de funciones. Cabe reseñar que sus miembros tienen en común el considerarse, de

algún modo, positivistas.396

La norma jurídica se define como práctica social, pero para ellos la norma será esquema de

interpretación y aplicación de la propia práctica social. La validez del Derecho dependerá de la

interdependencia del enunciado de la norma, y de su observancia social, pues se considera el

carácter vinculante hacia sus destinatarios. La utilidad de la teoría consistirá, por lo tanto, en

explicar el valor psicológico del Derecho.

de 241

Los tres autores de esta corriente que van a destacarse son Karl Olivecrona, Alf Ross y Axel

Hägerström. El primero, de marcada ambigüedad, partía desde una perspectiva antimetafísica

del Derecho, para él la norma escrita es un ejercicio de fantasía e imaginación, pues no

corresponde en absoluto a la realidad, dado que norma jurídica será la que se practica en los

Tribunales, no regularidades de comportamiento. Así, señaló que el planteamiento

antimetafísico era el único compatible con el método científico.397 A su vez, criticó el

Ordenamiento Jurídico desde una perspectiva interna, a causa de la incognoscibilidad de la

verdadera voluntad del legislador, que puede ser manipulada por diversas causas. En cuanto a

la crítica externa, considera que el conjunto del Sistema Jurídico no está bien engranado. Sí

consideraba que el Derecho debía mantener pautas de conducta, como los mandatos, para así

influir en sus destinatarios, y siendo este inconcebible sin la existencia de derechos y

deberes.398 Puede destacarse su pronunciada ingenuidad, pues intenta aplicar al Derecho

situaciones científicas que no son extrapolables.399

El danés Alf Ross se colocaba en una situación ecléctica entre el Realismo y el Positivismo,

aunque procuró desenmascarar falacias creadas por las corrientes formalistas, con el peligro

que ello entrañaba para el ideal de Seguridad Jurídica.400 Equiparaba el Derecho con el juego

del ajedrez, en cuanto las reglas implican una práctica y un vínculo social, que se constituiría

por las reglas, que serían las normas y el fenómeno, que sería la práctica jurídica. La diferencia

entre las reglas del ajedrez y los mandatos jurídicos consistirá en que las primeras no hay

necesidad de sanción, aunque en ambas hay un carácter autónomo y heterónomo.401 La

norma, que comprende un carácter abstracto y un sentimiento de obligatoriedad, no tendrá

significado sin el fenómeno social, -será necesario destacarla no únicamente como fenómeno

lingüístico ni como fenómeno social-.402 El destinatario de la norma no será el ciudadano, sino

el juez, como encargado de aplicarla. Para Hernández Marín, su Realismo es esencialmente

externo, pues las normas a las que se refiere son, de forma esencial, las leyes.403

Axel Hägerström, fundador de la Escuela de Uppsala, es considerado el principal impulsor de la

Sociología del Derecho en Escandinavia. Negaba el carácter absoluto de los juicios de valor, y

acabó luchando contra el Derecho Natural, contra cualquier clase de metafísica y contra el

Positivismo. Para él, la función de la Sociología del Derecho era investigar las ideas que

determinan constitutivamente la vida del Derecho.

Cabe destacar la crítica que realiza Zaccaria a estos autores, pues considera que, al identificar

el Derecho con los hechos y con los comportamientos judiciales, se produce una especie de

“metafísica al revés”, cerrándose a la vez la posibilidad de criticar y clarificar los elementos

fácticos.404

También esta corriente tuvo un cierto desarrollo en Italia a causa de la crisis del Positivismo,

con autores como Bagolini, Tarello o Castignone.405

D) REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA

Una vez señalados los rasgos fundamentales de este movimiento, puede analizarse como se

relaciona con el Principio de Seguridad Jurídica.

de 241

Lo primero que puede destacarse es que la certeza del Derecho posiblemente no se vería tan

perjudicada como podría parecer a primera vista. La ley podría mantener una posición de

conocimiento del Derecho, como guía y orientación al ciudadano, que por ella sabría que le

estaría permitido hacer y que no. Evidentemente la ley escrita es algo que no puede

desaparecer, pero sería muy razonable realizar una profunda revisión de su función. En

cualquier caso, cabe señalar como en las últimas décadas los sistemas anglosajones han

derivado hacia un cierto aumento del Derecho legal frente al Derecho consuetudinario y

judicial.406

Aparentemente, la idea de Seguridad Jurídica de esta corriente parece estar más identificada

con la predecibilidad, en cuanto que se pueda intuir con antelación el resultado que el juez va

a declarar en el supuesto de hecho, que no con la idea de certeza, más rígida y propia del

Ordenamiento Jurídico continental, provocando así una mayor sensación de dinamismo el

Sistema Jurídico del common law.

Y la certeza del Derecho consiste, al fin y al cabo, en poder predecir la consecuencia jurídica

que corresponde a un supuesto de hecho determinado. Es más, con una concepción más

próxima al Realismo Jurídico, probablemente sería mayor la igualdad en las hipotéticas

sentencias de supuestos de hecho similares. La diferencia estribaría en que para determinar la

consecuencia jurídica, sería necesario fijarse más en la jurisprudencia anterior que en la ley

escrita. Pero sería condición imprescindible que el juez respetara los criterios establecidos por

el precedente para preservar la certeza jurídica y la Igualdad. Por supuesto, sería necesario

mantener una jerarquía coherente entre los distintos valores.

En principio, podría suponerse que la falta de una relación jerarquizada de fuentes, del modo

existente en el Sistema Jurídico anglosajón, podría perjudicar la Seguridad Jurídica, por no

estar claro que fuente se aplica de forma principal y por no situar a la ley en la cúspide del

sistema de fuentes. Sin embargo, este planteamiento deriva de la propia naturaleza de este

sistema, en cuanto que se da prioridad a la resolución del caso concreto frente a la rigidez de

la ley escrita. Tal vez esta prioridad, el hecho de ascender del supuesto de hecho a la norma,

en vez de lo contrario, tal y como sucede en el sistema continental, no perjudique tanto a la

Seguridad Jurídica, en cuanto se da una mejor resolución al caso concreto y el juez sigue

manteniendo una considerable vinculación.

A este respecto cabe señalar como beneficia abiertamente a la Seguridad Jurídica el que los

supuestos de hecho y las situaciones legales se clasifiquen en categorías jurídicas de forma

más concreta, de tal forma que exista una mejor adecuación del Derecho al caso singular,

consiguiéndose así una solución más específica este, evitándose por lo tanto la excesiva

generalidad, además de beneficiarse la equidad. Se conseguiría, por tanto, una “mayor

Seguridad Jurídica a cada caso concreto”, aunque esto en principio pueda considerarse

contradictorio. Así, cabe resaltar como la razón práctica se basa en la resolución del caso

concreto y no en principios previamente establecidos.407 De hecho, un autor positivista como

Schauer considera que este sistema beneficia la forma de producir resultados y la

estabilidad.408

El problema fundamental consistiría en que este sistema está muy aceptado en los países de

tradición jurídica anglosajona, pero sería de muy difícil aceptación en los países de cultura

de 241

romano-germánica, por la diferente perspectiva de lo que es el Derecho en unos países y

otros, y en gran parte también por los prejuicios adquiridos.

En cualquier caso, sería necesario plantearse las ventajas que este sistema tiene,

especialmente en cuanto a flexibilidad, para tratar de asimilar su vertiente positiva, y una

cierta aproximación al Derecho anglosajón, sin llegar a copiar este sistema, podría ser muy

conveniente. El tratar de asimilar un sistema desconocido a las características de los sistemas

continentales probablemente no sería afortunado, en cuanto que cada sistema tiene unos

orígenes propios derivados de la propia cultura política de la cual han surgido, pero una

asimilación total de esos postulados al Sistema Jurídico romano-germánico muy

probablemente sí supondría un fracaso absoluto. Sin embargo, adaptar diversas ideas,

ciñéndose a lo estrictamente jurídico, podría beneficiar al sistema, incluso a lo relativo al

Principio de Seguridad Jurídica.

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CAPÍTULO III

LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA

1: LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA Y DIFERENCIADA

Qué duda cabe que sería ideal que las relaciones sociales no precisaran de ningún tipo de regulación jurídica, pero esto es una utopía que no parece factible de realizarse en un futuro más o menos próximo. Como señala Rodríguez Molinero, donde hay Sociedad hay Derecho, y viceversa, pero mientras sí puede existir el Derecho en un marco de convivencia diferente al que se considera social, sin embargo la Sociedad es imposible que exista sin el Derecho.409 En cualquier caso, también puede coincidirse con Ramiro Avilés en que el Derecho puede dificultar la perfección social, así como que puede erigirse en instrumento que afecta a la libertad de las personas.410 Así, Stammler puntualiza como “la necesidad de la vida social no prueba por sí sola que el orden social haya de tener necesariamente un carácter jurídico, pues cabe suponer que se halle regulada, no por normas jurídicas, sino por reglas convencionales, y puede asimismo imaginarse la convivencia humana sometida pura y simplemente a los dictados de un poder arbitrario”.411 A su vez, Bottomore considera que, en cuanto Ciencia, la Sociología es algo extremadamente reciente, que tras sus inicios apenas ha tenido poco más de un siglo de desarrollo, lo cual es algo muy a tener en consideración. 412

La Sociología del Derecho, en sentido amplio, trata de la conexión entre los dos términos de su nomenclatura. Así, se ocupa de la influencia de los factores sociales en el Derecho, y de la influencia que este, a su vez, ejerce sobre la Sociedad. Desde un principio se consideró el Derecho como un fenómeno social, y por lo tanto, materia de estudio para la Sociología general, 413 siendo el objeto de esta última las agrupaciones, sean grupos, clases o sociedades globales, 414 existiendo, por lo tanto, una mutua interdependencia entre los aspectos social y jurídico. En cualquier caso, cabe considerar como la Sociología surge en el contexto de consolidación de las restantes Ciencias Sociales en el siglo XIX, lo cual implica una unidad íntima entre todas ellas, además de una serie de influencias recíprocas, como apunta Giner.415 También Ritzer apoya la idea de la Sociología como Ciencia multiparadigmática, aunque cree que este análisis de la Ciencia Sociológica es fundamentalmente conceptual.416

En cualquier caso, cabe matizar que la Sociología puede considerarse como una serie de procedimientos reunidos como una disciplina académica, de tal forma que estos están entrelazados de modo abstracto.417 Hay quien la critica como disciplina por no ser capaz de resolver sus dudas de identidad como Ciencia.418

Cabe señalar que lo que distingue al Derecho, respecto de las demás disciplinas sociales, es su vinculación metodológica a la normatividad, lo cual implica que no puede considerarse como disciplina científica estrictamente hablando.419 Fariñas destaca que si se parte de una visión normativista de la ley, se requerirá una explicación ulterior, pero que si la norma se basa en una explicación descriptiva u empírica, no será necesario indagar en su fundamentación, sino que será necesario verificarla en función de determinantes sociales y psicológicos.420

Resalta Lautmann el descuido del Derecho por parte de la Sociología, puesto que el derecho vigente es un importante elemento en la estructura del poder, especialmente en una Sociedad democrática, y su análisis resulta incompleto si no se tienen en cuenta los aspectos jurídicos.421 También la Sociología del Derecho ha podido pecar de buscar un estatuto jurídico excesivamente limitado, en alguna de sus manifestaciones.422 Así, destaca Segura como la

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realidad social se ha insertado en el Derecho, de modo que este se entiende inseparable de la Sociedad.423

A la vez, Luhmann destaca como la Ciencia Jurídica ha de aumentar sus relaciones con otras Ciencias, como la Economía y la Sociología, para lo cual habrá de afrontar una serie de transformaciones.424

Para Treves, la Sociología del Derecho está compuesta de dos partes complementarias, y a su vez, interconectadas. En primer lugar, qué representa el Derecho en la Sociedad, en cuanto a su materialización dentro de la misma, y en segundo, qué supone la Sociedad para el Derecho en lo relativo a la acción social en el Derecho y a su individualización respecto de esta. Considera también la dificultad de que los especialistas en esta materia tengan la doble preparación, sociológica y jurídica, pues ambas son radicalmente diferentes, y siempre tendrá que predominar una respecto de la otra.425

También puede matizarse como la Sociología jurídica ha sido, principalmente, el objeto de consideración para los juristas con una cierta vocación sociológica, provocado esto por su insatisfacción de la contemplación positivista de los Ordenamientos Jurídicos, puesto que de hecho, la Sociología del Derecho surgió como un producto intelectual propio de la mentalidad positivista, 426 actitud que no se dio únicamente en los juristas europeos, sino también, fundamentalmente, en los americanos. Más que como una rama de la Sociología, nació por la preocupación de los juristas, y dentro de estos, de los investigadores de la Filosofía del Derecho. No deben olvidarse las coincidencias entre ambas disciplinas, pues esta supone una referencia necesaria para que la Sociología del Derecho pueda realizar su misión científica.427 Señala Lautmann que las consideraciones sociológicas y psicológicas del Derecho hacen, en muchas ocasiones, necesaria la ayuda de un guía sociológico para los juristas.428

Bordieu destaca como la autonomía relativa del orden jurídico únicamente tiene sentido desde la capacidad del jurista de interpretar unos cuerpos legales que consagran el mundo social. Así, este presunto monopolio puede contribuir a acrecentar una hipotética brecha social entre profanos y juristas.429

A este respecto, también cabe añadir la necesidad de recurrir a categorías sociológicas para comprender el orden jurídico, por ser el Derecho un hecho social, y desde la perspectiva de la efectividad y vigencia de las normas jurídicas.430

También es fundamental destacar la importancia de la Ciencia Política,431 íntimamente ligada a la Sociología y a la Ciencia del Derecho, tratando de las relaciones sociales en las cuales interviene el poder público.432 Así, con una perspectiva conjunta podrá conseguirse “una fundamentación filosófico-metodológica multidimensional de la Ciencia”.433 Esto está aceptado en la actualidad por la inmensa mayoría de los politólogos, aunque en Estados Unidos muchos tenían una postura más exclusivista, al pretender una cierta independencia de la Ciencia Política frente a la Sociología u otras disciplinas.434

Sin embargo, cabe precisar que la Ciencia Política no ofrece, precisamente, un camino seguro. Es más bien un arranque del presupuesto de la “coexistencia como dimensión formal originaria del ser del hombre”.435 Heller considera que únicamente si ofrece una perspectiva descriptiva, interpretativa y crítica podrá tener verdaderamente función de Ciencia.436

Muchos consideran que la Sociología del Derecho carece de autonomía científica, pues piensan que sus estudios carecen de la unidad y coherencia necesarias para ello, bien por su reciente

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desarrollo, o bien por no tener la suficiente independencia para ser una Ciencia autónoma. Así, no cabe duda de sus relaciones con otras Ciencias que analizan la disciplina social, como la Antropología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho o la Historia del Derecho, sin tratarse de materias que formen parte de la Sociología Jurídica.437 También puede reconocerse su validez científica, pero entendiendo que se trata de una Ciencia Jurídica residual respecto a las restantes disciplinas jurídicas, de manera auxiliar, constituyéndose como un instrumento técnico del Derecho.438

Puede considerarse, como indica Rehbinder, que la Sociología del Derecho no estudia el Derecho como un conjunto de normas jurídicas, sino el Derecho vivo, que lo constituyen “las normas jurídicas que pueden ser impuestas en la práctica jurídica”, pues “estructura normativa y orden real han de ser idénticos”. Esta posición es, en cierto modo, coincidente con el planteamiento del Realismo Jurídico. Este autor clasificaba la Sociología del Derecho en una parte genética, en cuanto a los factores que influyen en el Derecho, y otra operacional, como efectos del Derecho en la vida social. 439

A su vez, pueden desglosarse las materias de la Sociología del Derecho en dos grandes bloques. Por una parte, las interrelaciones entre Sociedad y Derecho, en las cuales cabrían los apartados de las constatación del Derecho verdaderamente vivido en la Sociedad, el análisis del sustrato positivo del derecho vigente y el análisis de las connotaciones del Derecho Positivo en la realidad social. Por otro lado estarían las interrelaciones entre valores jurídicos y Sociedad, cuyos apartados serían la constatación de los valores aceptados en esta, los factores influyentes en la aceptación o rechazo de un conjunto de valores jurídicos por parte de una Sociedad determinada, pues puede tratarse de valores económicos, sociales, educacionales o culturales, y el análisis del sistema de legitimidad en la realidad social, apartado en el que se incluye la Historia y la Sociología del Derecho Natural.440 Puede señalarse la diferencia entre la Filosofía del Derecho, como lo que es y lo que debe ser el Derecho, y la Sociología del Derecho, como únicamente lo que es, realizando un análisis exterior a la norma. Cabe también destacar también que “la Sociedad se va configurando desde una determinada legalidad, lo cual implica la consideración del Derecho como factor de cambio social”.441

Pueden destacarse como notas identificadoras de la Sociología del Derecho, sin perjuicio de otros estudios más avanzados, las siguientes:

a) La Sociología del Derecho como Ciencia Social no paradigmática: se trata de una Ciencia abierta, cuyas conclusiones no pueden darse como seguras y ciertas, sino en el contexto de la probabilidad.

b) La Sociología del Derecho como Ciencia autónoma: esta característica no está aún excesivamente lograda, pues depende tanto de la Ciencia Jurídica general como de la sociología en sentido estricto. Esta Ciencia conseguirá, por lo tanto, su autonomía, cuando logre diferenciarse de las dos Ciencias anteriormente indicadas, y cuando se pueda crear una metodología jurídica que funcione independientemente de las valoraciones externas.

c) La Sociología del Derecho ha de constituirse como Ciencia independiente, cuyo objetivo sea “el conocimiento de las implicaciones Sociedad-Derecho, y la solución de los problemas de esta interacción”. La Sociología del Derecho corre el riesgo de ser utilizada a favor de intereses partidistas y mercantilistas, y su independencia vendrá marcada por su no vinculación a los centros de poder.442 Sus datos pueden ser manipulados cuando no favorezcan a una determinada corriente de opinión, partido político o grupo social, al igual que sucede con los medios de comunicación, tal y como se pondrá de manifiesto en los capítulos posteriores. Podría beneficiar mucho a la

de 241

independencia de la Sociología del Derecho como Ciencia que aumentara el grado de profesionalización de sus investigadores, tal y como sucede en los Estados Unidos, pero aquí hay una serie de factores a tener en consideración que después serán analizados.

d) Interdisciplinaria, pues requiere ser cultivada por especialistas formados en ambas Ciencias, Derecho y Sociología, aunque como se indicaba anteriormente, casi siempre predominará en el investigador el dominio de una de las Ciencias sobre la otra.

e) El carácter informativo-crítico de la Sociología del Derecho, pues desenmascara la realidad social, descubriendo los verdaderos intereses creados por parte de los grupos de poder, así como la verdadera realidad social ocultada por estos. Weber propugnaba una Sociología del Derecho objetiva y avalorativa, lo cual provocó una importante discusión entre los sociólogos de inicios del siglo XX. Actualmente esta postura neutra no tiene excesivos seguidores, incluso puede señalarse la relación existente entre la democracia y la libertad crítica del sociólogo, postura que sin embargo no es aconsejable llevar a extremos radicales. Probablemente nadie mejor que el sociólogo conozca la realidad social y pueda aportar soluciones a sus problemas concretos; pues no existe razón por la cual este no pueda desarrollar una crítica social en relación con su trabajo investigador, de forma que el sociólogo conecte con los intereses generales de la Sociedad. 443 Así, considera Friedrichs al respecto de la hipotética neutralidad del sociólogo como esta no puede entenderse del modo que el físico o el biólogo lo hacen sobre los hechos naturales.444 En cualquier caso, cada vez parece menos habitual que los críticos de la Ciencia se escondan en el mito de la neutralidad moral absoluta.445

Desde otro punto de vista, puede considerarse que la Sociología del Derecho ha de cumplir una doble función: la meramente informativa, que ha de ser lo más neutra y aséptica posible, y la crítica.

f) Teórico-empírica: actualmente parece existir un más que razonable equilibrio entre estudios teóricos y trabajos empíricos, entre teoría y práctica

g) Omnicomprensiva-acumulativa, pues abarca todos los campos de interacción entre Sociedad y Derecho, tanto en un plano general como en los diversos campos específicos. Esta cualidad, para diversos autores, es la de mayor importancia. A su vez, su contenido es acumulativo y creciente, pues todo nuevo estudio se añade a los previamente existentes, aunque esto no significa que se produzca de forma lineal y regular.

Así, los campos de investigación de la Sociología del Derecho serán:

a. La perspectiva histórica de la Sociología del Derecho. b. Normatividad social y Derecho, en el que el Derecho se considera como pauta de

comportamiento. c. Sociología general y Derecho: los temas de la Sociología, como Sistema Social, cambio

social, conflicto social o control social, relacionados con el orden jurídico. d. Metodología de la investigación sociológico-jurídica, cuyo objeto lo constituyen las

técnicas de investigación social en su aplicación al orden jurídico, como pueden serlo las encuestas o los análisis de documentos.

e. Sociología general del Ordenamiento Jurídico, referida a las diferentes materias de las que se compone el Derecho. Por un lado estaría la Sociología del Derecho Privado y la Sociología del Derecho Público, y por otro, las Sociologías de las diferentes ramas del ordenamiento, tales como Sociología del Derecho Civil, Procesal, Administrativo, Constitucional, etc.

f. Sociología de las profesiones jurídicas.446

de 241

2: LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO

El análisis del Sistema Jurídico puede contener factores que no tienen nada que ver con el

Derecho, tales como factores económicos, culturales, políticos, sociales, que transcienden

sensu estricto del mismo. Cabe considerar al Positivismo el responsable máximo de separar al

Derecho de los factores antes indicados, pero esa separación puede considerarse artificiosa.

Parte de la responsabilidad de esto también puede tenerla la propia Sociología, por su

pretensión de convertirse en una teoría “indiscutida e incomprobable”, lo cual fomenta su

concepción como Ciencia que sostiene el status quo establecido. Esta posición teórica de

separación parece haber descendido en importancia e influencia en las últimas décadas, dando

incluso manifiestas muestras de estancamiento, reflejado por la formulación de teorías socio-

jurídicas alejadas de la realidad, y por el excesivo dogmatismo conceptual, en una materia que

ha de caracterizarse por su dinamismo.

Cabe definir la Sociología del Derecho como la rama de la Sociología que pretende estudiar los

fenómenos sociales previos a la regulación de las normas, así como los intereses sociales que

prevea, así como la repercusión del Derecho en la Sociedad y la absorción del mismo ante el

cambio social progresivo o revolucionario. Es necesario destacar que toma un punto de vista

externo a la Ciencia Jurídica, 447 lo cual hace aumentar su particularidad.

Puede parecer que la Sociología del Derecho parece no acabar de lograr su necesaria

autonomía, para así convertirse en una verdadera Ciencia Jurídica, esto en gran parte

motivado por su estancamiento en el análisis del Sistema Jurídico, y por depender de

determinados avances técnicos o de la aplicación de la sociología empírica a la problemática

del Derecho o a las reformas legales.448 Quizá esté más interesada en el subsistema Jurídico

dentro del sistema sociológico general, y sus conclusiones pueden depender de la concepción

de Derecho que se adopte previamente.

Para resolver la cuestión de la interrelación y disolución entre Derecho y Sociedad, o viceversa,

sería necesaria una autonomía definitiva de la Sociología del Derecho como Ciencia que

estudia el Derecho desde el prisma de las Ciencias Sociales, pero este debate podría matizarse,

puesto que el Derecho acompaña a las demás Ciencias, por su enorme influencia dentro del

Sistema Social, y podría considerarse que lo mismo, o algo parecido, sucede a la inversa. Los

hechos del Derecho pueden proceder de diversos ámbitos de la vida social; así, pocos hechos

sociales no pueden ser objeto de regulación jurídica, 449 y el Derecho, como realidad social,

solamente puede entenderse desde un análisis sociológico.450 Así pues, este carácter

interdisciplinar de la Sociología del Derecho no debería de manifestarse en la ambigüedad de

sus contenidos y en su estructuración. Ambas Ciencias -Sociología y Derecho-, pueden de ser

complementarias, pues una es prescriptiva y valorativa -el Derecho- y la otra empírica, lo cual

también ha de provocar una mayor integración e interrelación entre ambas.451

Así, la Sociología cada vez es más considerada como un quehacer científico concreto y

práctico, que ha de ocuparse de los problemas reales de la Sociedad. Esto ha de entenderse

como que los enfoques prácticos han de ir destinados a resultados concretos, y no a grandes

teorías, que en todos los campos de la Sociología, incluyendo, por, supuesto, la jurídica,

pueden adolecer de un considerable grado de subjetividad.

de 241

Posiblemente no debería existir, por lo tanto, diferencias en el método según el objeto de la

Sociología del que se trate -Economía, Religión, Política, Cultura…-, únicamente habrá que

admitir la línea ideológica previa del investigador sociológico, debiendo respetarse la

particularidad del objeto según la materia de la que se trate. Si la Sociología General

proporciona teorías a las demás ramas, carece de sentido su diferenciación absoluta respecto

a estas, como puede ser la del Derecho, que por otro lado podrían conservar unas

características específicas básicas. Destaca Rodríguez Lapuente como mientras que las demás

ramas de la Sociología delimitarán su objeto atendiendo al contenido de las relaciones

sociales, la Sociología del Derecho atenderá a la forma de estas.452

Lugan señala la circunstancia denominada “imperialismo intelectual de la Sociología”, según la

cual los hechos sociales, en su totalidad, han de ser concebidos poniendo en relación a la

Sociología con las restantes Ciencias de la Sociedad, destacando este autor la Geografía, la

Biología, la Economía y la Ciencia Política.453 También cabe aquí incluir al Derecho como

disciplina auxiliar o “cliente” de la Sociología, puesto que ambas dan y reciben aportaciones.

En cuanto a la posible distinción entre Sociología aséptica y Sociología crítica, la Sociología del

Derecho podría poseer tres niveles diferentes:

Nivel descriptivo, en el cual, partiendo de una perspectiva previa, que puede ser la ley escrita o

el cambio jurídico posterior, se realiza un estudio de los datos pertinentes, recogiéndolos y

clasificándolos, para así llegar a alguna conclusión del estado fáctico de la cuestión de análisis.

Nivel explicativo, en el cual se realizan una serie de hipótesis respecto a los datos recogidos,

para así realizar algún tipo de predicción.

Nivel crítico, en el que se tendrán en cuenta los factores no estrictamente jurídicos. Al

respecto de la actitud crítica en la Sociología, puede coincidirse con Rocher en el hecho de que

esta ha de participar en la crítica social, pues supone esto una necesidad moral al invocar

determinadas normas y valores.454

La renuncia a alguno de estos niveles podría dejar de algún modo incompleta la Sociología del

Derecho, aunque puede matizarse que en algunos ámbitos es más importante el componente

descriptivo-normativo que el interpretativo o crítico, 455 pero también puede pensarse que el

más importante es el nivel crítico, que al ser el más arriesgado es, a su vez, el que más

posibilidades de avance puede conllevar. En cualquier caso, no ha de ser confundido, por parte

del científico, el axioma científico con meras opiniones políticas o juicios valorativos

personales. Sin embargo, es preciso matizar la dificultad de una “objetividad absoluta”, en

cuanto dificultad de correspondencia entre las ideas del investigador y “las cosas de las que

estas son ideas”.456 En cualquier caso, pese a no ser posible una neutralidad absoluta en el

sociólogo, no por ello su disciplina deja de ser científica.457

Sociología del Derecho y Sociología general tienen una serie de objetivos comunes, los cuales

la primera puede concretar en su especificidad por la razón de su objeto. Estos pueden ser:

Definir en lo que consiste la norma jurídica, concretando su origen social. La preocupación de

la Sociología general será el concepto de Sociedad.

de 241

El estudio de los factores condicionantes para que surja la legislación, ocupándose la Sociología

general de los mismos de origen biológico, físico, económico, geográfico, así como de la

mecánica sociológica de la existencia humana colectiva, que tienen su reflejo en el

Ordenamiento Jurídico.

La Sociología general también se ocupará de las formas fundamentales de la vida social, de las

estructuras básicas de las relaciones humanas, tanto individuales como colectivas, lo cual será

objeto de estudio de la Sociología Jurídica, en cuanto se manifieste en el Derecho.

La Sociología del Derecho se encargará de analizar las posibles reformas en la legislación e

interpretación de la misma previa a su codificación provocadas por los procesos sociales y sus

movimientos, los cuales serán objeto de estudio de la Sociología General.

La Sociología general también se ocupará de factores esenciales para el estudio del Derecho,

tales como las comunidades, las instituciones, entes colectivos y demás grupos sociales.

A su vez, desde la perspectiva de la Historia de la Filosofía, la Sociología del Derecho analizará

el estudio del Derecho y de la Sociedad.

La acumulación de contenidos no es algo exclusivo de la Sociología del Derecho, pues sus

contradicciones y su falta de claridad, así como la multitud de contenidos y metas, provocan

las dudas sobre el planteamiento científico de la Sociología entendida desde una perspectiva

general, como indica Simmel.458 Así, Weber proclamaba que la realidad social resta

importancia a las fórmulas sociales de validez absoluta,459 además de proclamar la exigencia de

autonomía de la investigación científico-sociológica, para así lograr su “objetividad”.

Por otra parte, Merton critica abiertamente la actitud de muchos sociólogos, declarando que

“los expertos en Ciencias sociales han estado tan ocupados en examinar la conducta de otros

que han descuidado en gran medida el estudio de su propia situación, sus propios problemas y

su propia conducta”.460

Desde otro punto de vista, puede considerarse que los objetivos hacia los cuales debería

orientarse la Sociología del Derecho podrían ser:

a. Las tendencias sociales generales, que tengan un cierto grado de susceptibilidad de

expansión como normas en potencia, pendientes de institucionalización.

b. La necesidad, sea cual sea el origen de esta, del nacimiento de una nueva norma o de

la transformación de una ya existente, para así conseguir un grado de normalización

en la absorción del grado social.

c. El funcionamiento de la estructura de apoyo de las normas.

d. Las tensiones de los grupos sociales, profundizando en los cauces de canalización

institucional.

e. La repercusión social de la norma en los valores y creencias de los individuos o de los

grupos de estos.

f. Las repercusiones provocadas por el grupo social encargado de aplicar el Derecho, así

como sus posibles objeciones.

g. La vivencia del Derecho en la persona.

de 241

h. La jurisprudencia como elemento encargado de relacionar todos los elementos del

producto normativo, así como el resultado final del mismo.

i. El factor político y la influencia de los medios de comunicación.

Puede concluirse, por lo tanto, esta reflexión acerca de la Sociología del Derecho destacando,

en primer lugar, lo enormemente interrelacionada que está con la Sociología general, pues

prácticamente todos los conceptos y situaciones están interrelacionados entre sí,461 resultando

enormemente complicado delimitar donde está lo exclusivamente jurídico de lo estrictamente

social, puesto que la realidad supera las relaciones lógico-formales de la consideración como

sistema del Ordenamiento Jurídico,462 además de los demás factores económicos,

antropológicos, históricos, etc., que también intervienen; y en segundo lugar, la importancia

de la postura crítica y moderadamente autónoma de la Sociología del Derecho, que ha de estar

destinada al análisis objetivo del Derecho y la Sociedad, señalando los aspectos en los que

estos han de mejorar y hacia donde deben orientarse dado que la Sociología proporciona una

base de información para la crítica, por lo cual no ha de excluirse de la crítica a las normas.463

3: LA GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD

El término globalización puede resultar extremadamente ambiguo, dependiendo su

interpretación, en gran manera, de la formación del teórico que la realice. Se puede también

indicar que existen diferentes acepciones posibles del término, 464 que en muchos casos hacen

más confusa la cuestión. Así, “lo deseable sería que acotáramos el término para que todos

habláramos de lo mismo”, señala Ángel Martínez.465

Este concepto, de marcada orientación económica, puede extenderse al ámbito social, pues

muchos consideran a la globalización como el sistema económico-social actual, por la enorme

influencia que el factor económico ejerce sobre los demás aspectos de la Sociedad.466 También

hay que tener en consideración el hecho de que la globalización, pese a basarse en procesos

económicos sucedidos a “gran distancia de la mayoría de los mortales”,467 produce

considerables efectos en la vida de los mismos, modificando sus pautas vitales.468 Quién sabe si

puede definirse por medio de la característica de la “afirmación hegemónica del capital sobre

la política”.469 También puede añadirse las coincidencias de este término con el de

“regionalismo”, que destaca que no existe una integración global en el que todo el planeta

puede ser incluido.470 Grosso cuestiona la posibilidad de una estructura política planetaria, a la

cual tacha de “retrasada e insuficiente”, respecto a su desarrollo institucional.471 Por otra

parte, Held apunta como con el avance de la globalización, la suerte tanto de la democracia

como del Estado-nación se hace cada vez más incierta.472

Esta situación económico-social, en el contexto de una Economía mundializada, caracterizada

por unas nuevas clases de competencia y organización productiva,473 tiene su origen primario

en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, y aumentó su influencia a principios de

los años ochenta, de la mano de dirigentes como Ronald Reegan, en los Estados Unidos, o de

Margaret Thatcher en el Reino Unido, debido a la pérdida de credibilidad de las soluciones

económicas alternativas.474 De ahí se sucedieron unos importantes movimientos hacia la

Economía de mercado y, como consecuencia de esto, hacia una integración económica

de 241

mundial, todo lo cual provocó un considerable aumento de las desigualdades sociales en todo

el mundo.475 Además, provocó una serie de transformaciones en la concepción de la Sociedad

civil nacional, como una extensión de las libertades individuales, aunque en determinadas

ocasiones, en vez de universalizarlos los condiciona,476 o la formación de intereses no

coincidentes con los límites estatales.477 Desde otra perspectiva, puede indicarse la revolución

del tiempo de ocio del ciudadano, denominándose este fenómeno “cultura o Sociedad del

ocio”.478 En cualquier caso, cabe destacar que este fenómeno, como indica Rodolfo Vázquez,

está entrando en una fase de “desmitificación”,479 al menos en cuanto concepto. González

Rivas encuentra un paralelo de la idea de globalización con la de “absolutismo”.480 Beck no es

especialmente optimista ni pesimista a este respecto, pero sí avisa de unos hipotéticos

riesgos de cara al futuro.481

Así pues, pueden considerarse como características de este cambio social las siguientes:

a. Crisis de lo político.

b. Modificación de la trascendencia de los agentes sociales.

c. Crisis del sistema de valores.

d. Decadencia de las comunidades culturales homogéneas.482

e. Transformación de los medios de comunicación de masas.

f. Revolución tecnológica.483

g. Tendencia generalizada a la democratización.

h. Aparición de organizaciones internacionales que promueven la democracia y los

derechos del hombre.484

Una vez analizado el contexto en el cual opera la globalización, cabe indicar una serie de notas

acerca de su repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, aunque sea de manera indirecta, por

la influencia que ejerce sobre la Sociedad, pues como señala Calvo, al ser un fenómeno

pluriforme afecta a multitud de sectores jurídicos; 485 así:

Por un lado, el Estado padece, a causa del fenómeno de la globalización, una crisis de

soberanía, crisis de extensión que le deviene al Estado desde el exterior, debido a los retos

provocados por las grandes fuerzas globales.486 De hecho, muchas de las decisiones que ha de

tomar el Estado trascienden a su capacidad de decisión e intervención.487 Incluso puede

señalarse un grado de “vaciamiento” de los textos constitucionales, por el desarrollo de las

nuevas tendencias económicas surgidas al margen de esta.488

En segundo lugar, la globalización produce una serie de desigualdades sociales que tienen

repercusiones, tanto directas como indirectas, en el Ordenamiento Jurídico, como pueden ser

las repercusiones en el Principio de Igualdad, especialmente en lo referido a la Igualdad

material.489

Por otra parte, y muy relacionado con lo anterior, se modifican las correlaciones de fuerzas

entre las clases y los grupos sociales, viéndose mejorada la posición del capital y perjudicada la

del trabajo,490 lo cual puede manifestarse en diversas orientaciones económicas a la hora de

regular diversos temas, como los relacionados con la legislación laboral. Apunta García Picazo

como la pérdida de protagonismo de los Estados implica una privatización de la mayoría de

actividades humanas.491

de 241

También ha de tenerse en consideración la más que considerable repercusión, probablemente

en un grado mucho más indirecto que directo que ejerce la globalización en determinadas

relaciones, tanto de Derecho Internacional Público como por ejemplo, eliminación de diversas

fronteras, menor restricción en las políticas migratorias, tendencias hacia las agrupaciones de

los Estados en Sociedades supraestatales, como la Unión Europea, etc., como de Derecho

Internacional Privado como, por ejemplo, la mayor importancia de la regulación del Derecho

Mercantil transnacional, incremento de tratados cuya materia es el Derecho Privado entre los

Estados o mayor permisividad en el control de aduanas, exceptuando las tendencias de los

últimos años a la vigilancia de las mismas provocadas por los atentados del once de

septiembre de 2001 del World Trade Center en Nueva York.492

Puede destacarse una influencia relativa de la globalización en el Principio de Seguridad

Jurídica, puesto que la pérdida de influencia de los Estados a favor de las organizaciones

internacionales, como la Unión Europea, puede provocar la existencia de diferentes centros

creadores de normas, lo cual puede conllevar diferentes regulaciones en determinadas

cuestiones con la posibilidad de contradicciones entre las disposiciones entre diferentes

ordenamientos.

Por último cabe destacar que las comunidades políticas ya no pueden concebirse como un

espacio político autolimitado de forma radical, pues están involucradas en estructuras muy

complejas en las que se interrelacionan fuerzas y relaciones.493 Todo esto provoca

intromisiones ajenas a los órganos encargados de realizar determinadas labores relacionadas

con la legislación o aplicación judicial; o dicho de otra forma, la intromisión de un factor

externo, que puede influir tanto a la hora de legislar una determinada materia, o a la de aplicar

una ley, lo cual puede repercutir indirectamente en la Seguridad Jurídica.

No es necesario insistir más en un tema tan complejo y abstracto como es el de la

globalización, pero era necesario definirlo, en la manera de lo posible, como sistema

económico-social en la actualidad, y realizar una breve aproximación a su influencia en el

campo jurídico.

4: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN DE LA REALIDAD

El Derecho puede tratar de influir en la Sociedad mediante una serie de funciones que

desarrolla dentro del sistema socio-económico, de tal modo que puede trasmitir una serie de

valores que pueden repercutir en la redacción legislativa, o en mucha menor medida, influir en

una sentencia judicial.

La visión funcional del Derecho tiene su origen en los primeros sociólogos jurídicos, sobre todo

en los movimientos antiformalistas, algunos de ellos analizados en el capítulo anterior, como el

Movimiento del Derecho Libre, el Realismo Jurídico escandinavo, Gény y la Escuela Sociológica

francesa, etc., los cuales propugnaban por un pluralismo jurídico en el que el Derecho estatal

no lo era todo; el Derecho se insertaba en el Sistema Social, y analizaba como el Derecho

Positivo se interrelacionaba con el resto del ordenamiento. Este análisis por las funciones

sociales del Derecho se ha mantenido en los últimos años, y es plasmado por Ferrari en las

inevitables relaciones entre Libertad y poder, de las cuales deriva el “carácter persuasivo” del

Derecho.494

de 241

Ha de destacarse aquí que no existe un concepto claro y unívoco de función social. Esta puede

ser objeto de una serie de clasificaciones, entrelazadas entre ellas. Puede considerarse el

criterio según el cual las funciones del Derecho se constituyen como un medio de ordenación

de la conducta humana, 495 aunque se podría debatir mucho acerca del sentido de esa

ordenación. Para Recasens se tratará de los tipos generales de las necesidades humanas y de la

Sociedad que el Ordenamiento Jurídico ha de satisfacer, solamente por el hecho de existir, e

independientemente de su grado de Justicia -o injusticia-.496 Carnelutti considera que la

verdadera función del Derecho es “someter la Economía a la Ética”,497 y Merton apunta como

la búsqueda de funciones latentes puede encontrar “resultados paradójicos”.498 Aragón

concreta como la principal finalidad del Derecho ha de ser la de “facilitar la Libertad a una

Sociedad que quiera ser libre”.499

Recasens también resalta que las funciones o fines funcionales del Derecho, las cuales clasifica

de una manera bastante amplia y genérica, serán esencialmente las siguientes:

Función de certeza y seguridad, la cual se ha tratado de modo amplio anteriormente, por la

consecución de un considerable grado de generalidad y abstracción, de forma que el Derecho

sea un conjunto coherente y lógico.500 Ferrari señala como se trata de una función

íntimamente relacionada con los postulados democrático-liberales.501 Bottomore también

apunta como el Derecho proporciona a la Sociedad un grado de certeza que sería inalcanzable

de cualquier otra forma.502

Función de resolución de los conflictos de intereses: esto se conseguirá por medio de normas y

decisiones de indiscutible imperatividad. Los deseos de la persona entran a menudo en

conflicto con los del resto, por lo tanto, será necesaria una regulación objetiva que las partes

han de respetar. Será necesario que el Derecho clasifique los intereses, en protegidos y no

protegidos, dentro de los primeros establecer un grado de jerarquía; que instaure el Derecho

unos límites a los mismos y que cree unos órganos que se encarguen de regularlos.503 Esta

función será espacialmente importante para los que primen la Seguridad Jurídica frente a otros

principios. También puede añadirse que esta función es defendida tanto por los defensores de

una visión conflictualista del Derecho, como por los defensores de una visión integradora en

las relaciones sociales.504

Función de organización, de legitimación y de limitación del poder político: Sin esta función, no

sería posible hablar de Estado de Derecho, pues este podría ejercitar su poder

indiscriminadamente.505

No obstante, las funciones del Derecho pueden clasificarse de forma más específica y

detallada. Desde otra perspectiva podrían considerarse como funciones del Derecho a todas

las siguientes:

a. Función de organización: la Sociedad necesita un mínimo de organización, sin el cual

no puede subsistir, y para ello surge el Derecho. Ya desde Rosseau y los demás teóricos

del pacto social se concibió la necesidad de una Sociedad política posterior al estado

de naturaleza, que proporcionara una organización suficiente para salvaguardar los

derechos naturales de las personas, siendo la autoconstitución del sujeto colectivo

correlativa a la creación de vínculos sociales que no se basan en la fuerza. Esta,

de 241

probablemente, sea la función del Derecho que goza de un mayor grado de

transparencia, y se da en los ámbitos de las relaciones de Derecho Público, para

regular las relaciones entre los ciudadanos y la administración, y en el Derecho

Privado, para regular la arbitrariedad y cualquier situación de conflicto, estableciendo

las pautas de las relaciones entre las personas y los colectivos privados.

b. Función orientativa-persuasiva: dependerá de la naturaleza del sector jurídico. Sería

necesario preguntarse si el Derecho ha de cumplir la función de educar, lo cual se

desarrollará posteriormente.

c. La función de control social: está relacionada con la anterior, pero resulta mucho más

controvertida. Este control ha de tener una justificación, en cuanto la naturaleza de los

hechos y bienes protegidos, y un límite pues la protección ha de ser acorde a la

valoración social de dichos bienes y hechos.

d. La función de resolución de conflictos.

e. Función legitimadora del Derecho.

f. Función distributiva, consistente en el reparto de derechos y obligaciones entre los

ciudadanos y los colectivos de los mismos. Habrá que tener en consideración qué se

distribuye, resultando necesario realizar una ponderación de los bienes objeto de

distribución, y los criterios, que pueden ser:

a. El estatus.

b. El mérito personal o el trabajo.

c. La necesidad.506

g. Función promocionadora o promocional, en auge tras la Segunda Guerra Mundial, en

la cual el Derecho se configura como instrumento alentador de los valores

democráticos.507 Además de cómo función, puede considerarse una técnica para que

el Estado de Derecho consiga determinados objetivos.508 El objeto perseguido puede

ser conseguido mediante fines generales, deseados por el Ordenamiento Jurídico, o

por medio de conductas, valoradas de manera positiva.509

h. Función de cuidado del Derecho o de supervisión, consistente en la construcción y

aplicación de diversas técnicas y “artes especializadas en el tratamiento del Derecho”,

con el objetivo de que este pueda desarrollar sus funciones.510

i. Función de limitación de los sistemas sociales, que serían la vida privada, la Economía y

la política.511

j. Función comunicacional, fomentando la participación de los individuos en la

Sociedad.512

k. Función de planificación social o de configuración de las condiciones de vida, en la que

el Derecho Público configura la vida social.513

5: FUNCIONES DEL DERECHO Y SEGURIDAD JURÍDICA

Al tratar de introducir en el Derecho una serie de funciones para que repercutan en la

Sociedad, de forma tácita se está introduciendo un factor externo al mismo, el cual

indudablemente puede repercutir en las relaciones sociales y que puede incluso suponer una

incidencia en la Seguridad Jurídica, al sufrir el sistema una intromisión que puede afectar a que

las personas consigan un resultado cierto en sus relaciones jurídicas. Este factor está mucho

de 241

más presente al influir una función del Derecho en el momento de redacción de la ley que a la

hora de su aplicación concreta.

Dentro de este análisis van a dejarse aparte una serie de funciones, cuya necesidad es

totalmente imprescindible, y que no son susceptibles de la peligrosidad indicada previamente.

Estas funciones serían, por tanto, la de certeza y seguridad, la de conflicto de intereses, y las

de organización, legitimación y limitación del poder, de cuidado del Derecho, limitación de los

sistemas sociales y comunicativa, así como la función distributiva, aunque señalando que esta

última, si se lleva a extremos, tal y como sucedió en el siglo pasado por parte de los estados de

ideología comunista, puede producir un resultado muy poco satisfactorio; por lo cual el

comentario va a centrarse en las funciones de control social, orientativa-persuasiva y

promocional. Este análisis, en cierta forma, puede extenderse a la función de planificación

social.514 En cualquier caso, como destaca Ferrari, no han de considerarse las relaciones

únicamente de modo unidireccional, es decir, desde el Derecho a la Sociedad.515

A) LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL

En cuanto al control social, tema preferido por gran parte de los sociólogos generales, y

también de los sociólogos del Derecho, puede considerarse como “la capacidad del grupo

social para lograr que sus individuos sigan determinados comportamientos y para sancionar los

comportamientos indebidos”, constituyéndose como expresión directa del poder colectivo

sobre sus miembros. Por tanto, está muy relacionado con el concepto de poder social.

Pueden considerarse como medios de control social la educación, tanto en un plano familiar

como escolar, la Ideología común, la Opinión pública, la Economía, la Religión y el Derecho,

pues ejercen una presión sobre la persona, jugando la fuerza un importante papel, aunque no

todos los medios de control social la empleen. En cuanto al Derecho, caracterizado por la

vinculación obligatoria hacia sus destinatarios, puede considerarse medio de control social por

dos vías:

a) Exigencia de conducta.

b) Imposición de sanciones jurídicas por los órganos legitimados para ello.

A su vez, las funciones de dichas sanciones jurídicas pueden dividirse en:

a) Función intimidatoria.

b) Función represiva.

c) Función retributiva.

d) Función rehabilitante.516

Puede considerarse el Derecho como el instrumento más importante de control social,517

presentando como tal las características de:

a) Certeza, en cuanto a la fijación de sus medios de comportamiento, dados a conocer

por las vías adecuadas y expresado en lenguaje comprensible.

b) Exigibilidad, por su carácter coaccionador.

c) Generalidad, al crear pautas generales de comportamiento.

de 241

d) Expansionabilidad, pues cada vez quedan menos zonas del comportamiento humano

no reguladas por el Derecho, que va convirtiendo progresivamente la materia social en

materia jurídica.

e) Uniformidad, producida por la aculturación.

A su vez, los elementos de los que dispone el Derecho para ejercer el control social son la

coercibilidad, como compulsión potencial para proteger la eficacia del Derecho, las sanciones,

en las que se manifiesta la anterior, y las garantías, que pueden ser políticas, como por

ejemplo la división de poderes, institucionales, como las instituciones penitenciarias, y

propiamente jurídicas, como los recursos judiciales.

Otra nota a destacar es que esta nota se pone de manifiesto cuando el Derecho es analizado

como vehículo para la comunicación, de forma que las normas se convierten en mensajes que

tratan de condicionar el comportamiento de los ciudadanos.518

Puede destacarse, siguiendo a Pattaro, que es prácticamente imposible conocer de antemano,

por parte de los redactores de los textos legales y de los legisladores, conocer “el modelo

definitivo de comportamiento al que se atendrán los ciudadanos comunes”.519

También puede considerarse que esta función no sólo se realiza represivamente, sino

fundamentalmente organizativa y directivamente, constituyéndose como elemento central en

los procesos de integración social. La función principal del Derecho sería “producir y mantener

la cohesión de los grupos”.520

Pueden realizarse dos importantes críticas a la función de control social:

a) El uso del control social puede, en determinadas situaciones, llevar a resultados

manifiestamente injustos. Por ejemplo, ocurre en nuestro actual Código Penal el

hecho de que determinados delitos, como hurtos o pequeños robos, son mucho más

castigados que otros más graves, por el hecho de ser mucho más frecuentes e intentar

así la disminución de este tipo de delitos menores.

b) El hecho de que la utilización del control social se lleve a cabo por quien ostenta el

“poder social” puede a llevar a situaciones muy peligrosas, por los criterios

mantenidos por estos. Aquí el Derecho se constituye como un medio para lograr el fin

del control social, que no es aceptable cuando el objetivo no sea lícito, si supone una

posible manipulación de la Sociedad. Si es aceptable el Derecho como sistema de

control social para lograr determinados fines justos, como el equilibrio, la inserción

social o la regulación de las pautas del comportamiento. Esta crítica puede hacerse

extensiva a las siguientes funciones.

B) LA FUNCIÓN ORIENTATIVA-PERSUASIVA

Esta función, íntimamente ligada a la anterior, tendrá mayor o menor fuerza según se trate del

tipo de norma de la que se trate. Los modelos de las normas influirán en el comportamiento

de los individuos, tanto por el efecto publicitario intrínseco y por el efecto de vínculo

proyectado por el Derecho. Puede definirse como la función encargada de “crear y mantener

un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo, haciendo que el comportamiento del

individuo se halle en concordancia con el conjunto del grupo”.521

de 241

Esta función tiene relación directa con los siguientes factores:

a) La pobreza intelectual de los individuos.

b) La posible imagen positiva que estos puedan tener hacia esta función.

c) La recepción de los diversos valores.

Puede plantearse si el Derecho es un medio de educación, al ser una extensión de los criterios

morales, así como la existencia de una hipotética legitimidad para crear y regular esos criterios

morales, pues incluso estos pueden depender de criterios de oportunismo.

C) LA FUNCIÓN PROMOCIONAL

El papel del Derecho ha sido tradicionalmente pasivo a la hora de proteger intereses,

reprimiendo los actos desviantes. Bobbio se declara abiertamente partidario de las sanciones

positivas o premios para conseguir la protección de dichos intereses.522

A la hora de analizar esta función entran en juego muchas cuestiones acerca de la política

económica del Estado. Cabe destacar que es criticada por:

a) Violar determinados derechos naturales como la Libertad y la Propiedad.

b) El Estado social no puede atender las expectativas de todos los ciudadanos, puesto

que si lo hiciera podría colapsarse.

c) Los fines redistributivos pueden chocar con la lógica del mercado.

d) El Estado social puede convertirse en encubridor de sistemas radicalmente capitalistas.

e) No rompe las diferencias de clases.523

Como puede observarse, las críticas proceden tanto de las ideologías de derecha como de las

de izquierda.

En definitiva, estas funciones previas pueden resultar extremadamente peligrosas, pues

pueden encubrir los intereses de la ideología dominante, de modo que esta función da margen

a un tipo de control social “activo y preventivo”, como señalan Arnaud y Fariñas.524 Pese a que

la idea de un Derecho que resulte objetivo y que introduzca valores positivos en la Sociedad

pueda parecer extremadamente atractiva, en la Sociedad actual esto resulta extremadamente

complicado, por el enorme poder que actualmente tienen los partidos políticos y otros agentes

sociales, así como la situación de relativa crispación continua existente entre los mismos.

Quién sabe si sólo debería aceptarse un grado de intromisión previa del Derecho en la

Sociedad, a través de estas funciones, si se realiza con un cuidado extremo, y en cuestiones

que gocen con un más que considerable grado de consenso por parte tanto de los ciudadanos

como de las fuerzas sociales. En muchas cuestiones, esta intromisión tendría que ser mínima,

como en la función promocional.

Por lo anteriormente expuesto, puede suponerse que la introducción en el Ordenamiento

Jurídico de unos elementos externos a este, del modo de funciones previas que el Derecho ha

de transmitir a la Sociedad, puede influir considerablemente en la redacción de las leyes,

provocando esto un efecto de alterar la relación lógica en las relaciones socio-jurídicas de los

individuos, pudiendo perjudicar por ello el Principio de Seguridad Jurídica. Cabe concluir que

de 241

esta intromisión únicamente puede ser aceptable si es mínima y relativa a principios aceptados

por la totalidad de la Sociedad, pues si no puede conllevar un resultado nocivo para esta.

6: DERECHO Y PODER: OTRO FACTOR EN EL CONTEXTO SOCIAL ACTUAL

Posiblemente en el momento actual pueda considerarse aceptada la democracia como el

“menos malo de todos los sistemas de gobierno”,525 -como fue indicado por Churchill-,526 en

cuanto en el modelo occidental la totalidad de los países desarrollados han aceptado este

sistema de gobierno,527 y la mayoría de los ciudadanos aceptan la mayoría de los principios

básicos en los cuales este modelo se inspira.528 Cabe matizar a este respecto como se reconoce

por la Filosofía Política actual y otras disciplinas la necesidad de una visión más amplia de la

democracia, que vaya más allá de las elecciones y de la elección del voto.529 En cualquier caso,

el sistema democrático se constituye en el referente obligado, pese a que se le puedan achacar

ciertas deficiencias.530

Si bien parece es indiscutible que la democracia -el poder del pueblo-,531 ha de ser la forma

según la cual han de regirse todos los Estados, puede resultar imprescindible realizar una

importantísima matización: lo mucho que se ha transformado la Sociedad en las últimas

décadas.532

Y mientras la Sociedad ha cambiado tanto, puede parecer que los sistemas democráticos no

han ido a la misma velocidad, que se han visto superados por la evolución social. Y

probablemente esto haya sido debido, en gran parte, a los medios de comunicación y su

enorme influencia.533 Manin denomina a este nuevo modelo como “democracia de

audiencia”.534

La velocidad a la que llegan las noticias a su destino, el inmenso bombo que se da a cualquier

manifestación política, a la vez combinado con la situación social y política actual, en la cual la

ostentación del poder ejecutivo provoca la situación actual, en la cual los partidos políticos y

los demás agentes sociales tienen cada vez un funcionamiento y comportamiento más

parecido al de las empresas, y cada vez parecen más desvinculados de la realidad y de los

intereses de los ciudadanos.535 Ya indicaba Rosseau que “no hay nada más peligroso que la

influencia de los intereses privados en los asuntos públicos; y el abuso de las leyes por el

gobierno es un mal menor que la corrupción del legislador”,536 desde un planteamiento que

destaca por un espíritu revolucionario marcado por una cierta negatividad,537 aunque también

puede pecar de prevalecer la Justicia y la bondad en exceso.538

Ya destacó Durkheim como era habitual las oposiciones existentes entre gobernantes y

gobernados, la cual es condición inevitable para poder considerar política una Sociedad,539

aunque cabe resaltar como este autor partía de una perspectiva funcionalista y no crítica de la

Sociedad.

Así, cabe destacar el enorme papel social que poseen en la actualidad los partidos políticos y

los agentes sociales.540 Su poder se entremezcla con la enorme influencia que estos ejercen

sobre la Sociedad.541 A esto hay que añadirle la mínima creación del Derecho por parte de los

ciudadanos.542 En los últimos tiempos, los denominados partidos acaparadores543 se

caracterizan por estas dos notas:

de 241

a) Buscan un electorado lo más amplio posible.

b) Ofrecen programas de agregación, sin rigidez ideológica ni doctrinal, para así

conseguir el mayor número posible de votos.544

Así, uno de los problemas que se le presentan a la democracia del futuro es la preferencia en

los intereses a corto plazo de los partidos, lo cual se relaciona con la pobreza de la esfera

pública actual,545 que genera un tratamiento deficiente de los asuntos públicos, en la el cual

predomina el punto de vista partidista en perjuicio de las voces informadas o

independientes.546 Como indica Innerarity, las promesas de los partidos les sirven para “desviar

la atención de su vacío ideológico y desorientación”,547 lo cual provoca el efecto del

alejamiento y la desconfianza de los ciudadanos hacia estas organizaciones.548

Puede señalarse la existencia de una situación de “Mercado político”,549 en el cual se producen

una serie de intercambios:

a) Intercambio de promesas políticas de los partidos por votos de los electores.

b) Intercambios de apoyos organizativos y financieros por parte de los militantes de un

partido por concesiones de programa e ideología de los militantes del mismo.

c) Intercambios de votos entre grupos parlamentarios.

d) Intercambios de gestión de los burócratas por partidas presupuestarias concedidas por

los gobernantes electos.

e) Intercambios de favores entre gobiernos centrales y gobiernos regionales.

f) Los mismos intercambios, pero entre gobiernos de distintos Estados.550

Una de las consecuencias que la situación de los partidos políticos ha provocado en nuestro

país es un cierto cinismo democrático, entendido como impresión negativa de los ciudadanos

frente a la situación política, en general.551 Este cinismo deriva una cierta apatía política, en

cuanto escaso sentimiento de eficacia política.552 Arendt considera como el peligro de los

prejuicios en la política es la posibilidad de que esta desaparezca.553

No quiere decir esto que el poder siga estancado en los tiempos del pensamiento de

Maquiavelo,554 que proponía al gobernante, para no parecer cruel, mantener a sus súbditos

unidos y fieles,555 pero este grado de manipulación, de alienación de los individuos, sigue

existiendo, de modo que los partidos políticos funcionan como empresas que tratan de vender

un producto, olvidándose con relativa frecuencia del interés general en beneficio de sus

intereses particulares y partidistas. Se llegó a indicar que los partidos, por surgir de las

pasiones y los intereses y no de la razón y la equidad, socavaban los gobiernos

constitucionales.556 En cualquier caso, la situación actual no parece tan oscura.

En una época mucho más reciente, el sociólogo norteamericano Wright-Mills puso de

manifiesto las conexiones de las elites que actúan en diferentes órdenes sociales, como la

Economía, la Política o el ejército, entendidas como elites en el poder o elite managerial,557

desenmascarando la conciencia de la clase de elite existente en la Sociedad americana.558

Por lo tanto, puede señalarse que la situación social, y también económica y jurídica en la

actualidad, viene enormemente marcada por el gran poder que actualmente ostentan los

partidos políticos,559 que sobrepasa lo que sería aconsejable y razonable, provocado, en gran

de 241

parte, por la rigidez de los sistemas, tanto jurídicos como políticos, lo cual ha provocado, como

era indicado previamente, que la democracia no evolucione al mismo ritmo que la Sociedad.560

En esta situación en la cual existe una cierta crispación, las voluntades de los ciudadanos

pierden peso ante las de los partidos políticos, influyendo negativamente en los consensos

necesarios en las leyes y las concurrencias de un menor número de voluntades.561 En cualquier

caso, la dirección no puede considerarse unívoca, puesto que las relaciones entre opinión y

partidos constituyen un enmarañado de acciones y reacciones recíprocas y mezcladas,562

poniendo de manifiesto la complicación de los sistemas políticos actuales, que en algunos

puntos se siguen basando en postulados de la Ilustración.

Así, parecen innegables las interrelaciones recíprocas entre el Derecho, la Sociedad y la Ciencia

Política, las cuales pueden ser observadas desde distintos puntos de vista.

Por tanto, es necesario destacar que resulta prácticamente imposible una delimitación entre lo

estrictamente jurídico y lo estrictamente social, pues ambos aspectos se complementan y se

relacionan entre sí. El Sistema Jurídico mantiene relaciones de interdependencia con la

Sociedad, creándose y aplicándose en determinados contextos, de compleja explicación.563 Ya

ha sido analizado como el Derecho no puede concebirse aislado de Ciencias como la Economía,

la Sociología, la Historia, que influyen en el mismo de manera directa, y más aún en el orden

socio-económico actual, denominado “globalización”. El Derecho, a su vez cumple una función

como sistema mediador, pudiendo considerarse como “encarnador del orden social”.564

No debe creerse, por tanto, que el Derecho se constituya como un subsistema dentro del

Sistema Social general. Será necesario concebir un “todo” en el que todos los elementos se

interrelacionen. El Derecho puede considerarse como una variable dependiente o

independiente dentro de la Sociedad, pero parece más razonable considerarlo como lo

primero.

Por otro lado, el Derecho ejerce su influencia sobre el orden social,565 realizando las funciones

anteriormente indicadas. A su vez, es “un instrumento del poder político que contribuye

poderosamente a generar una ideología social de aceptación y legitimidad del sistema”.566 Así,

señala de Cabo, “la ley es el lugar privilegiado en el que se manifiestan las relaciones entre

Poder y Derecho”.567 También puede resaltarse una cierta ficticiedad de la teoría de la

representación, pues no satisface las necesidades de un Sistema Político moderno.568

Por lo tanto, la Sociedad también influye en el Derecho, y no por la adaptación que este ha de

sufrir, evolucionando al compás de una Sociedad más justa, sino que sufre las consecuencias

de todo lo negativo que tiene esta pues el estrato ideológico-social actúa como medio,

manifestándose sus efectos en la Cultura o la Moral.569 En cualquier caso se puede ver un

cierto grado de desorden a este respecto.

Y desde un punto de vista normativo, el Derecho ha de influir en la Sociedad, pero la mayoría

de funciones sociales que realiza han de hacerse con cuidado y con un consenso claro entre los

ciudadanos y poderes políticos, dejando de lado posibles manipulaciones y corrientes

pasajeras.

de 241

Por la otra parte, el Derecho debería avanzar a un ritmo similar al de la Sociedad, pues en

muchas ocasiones le cuesta asimilar los cambios que en esta se producen. Aquí puede

observarse uno de los riesgos que conlleva el abuso del formalismo que antes era apuntado.570

En cualquier caso, la Sociedad y sus agentes ejercen una inevitable influencia sobre el Sistema

Jurídico, la cual puede llegar a influir en el Principio de Seguridad Jurídica. En esta idea se

incidirá aún más en el siguiente capítulo.

de 241

CAPÍTULO IV

SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN

1: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PAPEL JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD

Como indica Ridao, la asfixiante presencia de los medios de comunicación ha provocado que

los individuos se abandonen a los programas masivos y simples, destacando como uno de los

fenómenos más generalizados en el tiempo actual es el “culto a la vulgaridad”.571 Gitlin destaca

como la omnipresencia mediática es tan evidente que resulta banal recalcar todas sus

peculiaridades.572

Así, puede señalarse que en la actualidad la sociedad vive en una “era de la información” o

“aldea global”, en la cual existe una considerable dependencia de los hechos noticiables.573

También puede señalarse que esta es una situación que ha conllevado una considerable

disminución del individualismo.574

Esta situación extraña tiene su repercusión en el mundo jurídico, de modo directo o indirecto,

pues no es posible que este se aísle de todo lo que le rodea. Los medios de comunicación, por

una parte, pueden considerarse como un reflejo de la Sociedad, así como también se produce

el fenómeno inverso, y entre todos estos sujetos, medios de comunicación, Sociedad,

Ordenamiento Jurídico, se crea un haz de relaciones en el que cualquier acontecimiento que

influya sobre uno de estos sujetos puede acabar reflejado, directa o indirectamente sobre los

restantes elementos.

Así, aunque la Sociedad -entendida como conjunto-, no participe directamente en el

funcionamiento de los medios, sí que se sitúa dentro del proceso comunicativo.

Probablemente, para conseguir un verdadero derecho a la participación de los ciudadanos,

resultaría aconsejable que los medios se adaptarán a la Sociedad.575 En cualquier caso, puede

destacarse la imposibilidad de calibrar en su verdadera extensión la importancia real de la

comunicación de masas en las Sociedades actuales.576 Esta forma de comunicación genera una

especie de “subcultura”, la cual destaca especialmente por la homogeneidad de los mensajes,

la homogeneización del público y la selección de valores alternativos.577

Por otro lado, es fundamental la importancia de elección de fuentes, las cuales pueden estar

implicadas en los asuntos objeto de discusión, de tal forma que estas sean objetivas e

imparciales.578

El debate acerca de la baja calidad de los entretenimientos globales y de la calidad de la

información emitida por los medios está permanentemente en la actualidad, con el fenómeno

denominado, de forma bastante poco original, como “telebasura”, en la cual el valor

fundamental, por encima incluso de la dignidad personal, es la audiencia. Así, en los últimos

años se ha desarrollado un estilo de televisión que anteriormente no existía, añadiéndose a

determinados géneros televisivos tradicionales. Así, cabe citar al fenómeno de los reality

shows, el cual no va a ser explicado aquí, fenómeno al cual hay que unir la prensa rosa, la

prensa amarilla, la prensa deportiva, etc.579

de 241

Así, en la llamada “era de la información”, para estar verdaderamente informado es necesario

elegir muy bien los medios que se siguen, para poder sacar cada uno sus propias conclusiones.

Probablemente la objetividad no sea precisamente el valor más en boga en los últimos años en

cuanto a los informativos en general; cada grupo tiene sus propios criterios subjetivos para

seleccionar la información que quiere dar y de la forma que la quiere dar.580 Así, ha sido

considerada tradicionalmente la idea según la cual los medios de comunicación son el cuarto

poder, también puede sostenerse que son un instrumento de los demás poderes, tanto

sociales como jurídicos, para conseguir sus fines. De hecho, puede considerarse que la

información es el elemento emergente más importante para la influencia cultural y el poder

político.581

Otro fenómeno a destacar es el proceso de concentración de la propiedad de los medios en

cada vez menos propietarios, de tal forma que fomenta la aparición de empresas

transnacionales que señalan cuales han de ser los asuntos a los cuales los medios han de

ofrecer una mayor atención.582

Así, puede denominarse politización “a la transformación de un tema en asunto de interés

público y atención política”. En estos procesos de politización los medios de comunicación

participan de forma activa, construyendo socialmente determinados asuntos como

problemas.583

A la vez, ha de indicarse que los medios de comunicación actuales pueden carecer de cierto

pluralismo, tanto interno, consistente en que el medio se coloca en la posición del informado,

ofreciendo una visión objetiva y separando las opiniones de esta, como externo, en el cual se

plantea un análisis que reflejan los diferentes enfoques de una misma realidad.584

Y, sin duda alguna, el reflejo más directo de los medios de comunicación sobre el

Ordenamiento Jurídico es la influencia que han tenido estos en determinadas decisiones

judiciales, fenómeno conocido vulgarmente como “juicio paralelo”, como el ocurrido en

España a causa de la muerte de la joven malagueña Rocío Wanninkhof, siendo la entonces

imputada Dolores Vázquez enjuiciada y declarada culpable por parte de un gran número de

medios de comunicación -también por parte de la propia Sociedad-, creándose una atmósfera

enrarecida que provocó que un jurado popular la declarara culpable del asesinato, decisión

posteriormente rectificada. Finalmente quedó probada su inocencia.

También cabe destacar como la difusión, en sus diferentes modalidades, posee una cierta

capacidad para ordenar las disposiciones legales en relación a los diversos medios.

Entre todo esto, cabe considerar la noticia de que determinados progresos científicos y

tecnológicos sí hacen evolucionar al mundo del Derecho, dado que la informática, como factor

de transformación de la Sociedad, provoca la evolución del Derecho, y aparece como objeto de

regulación jurídica, para que su empleo sirva al beneficio común y evite dañar los bienes de la

Sociedad, configurándose como “forma informatizada” de la “Libertad social informatizada”585.

De cualquier forma, tampoco sería conveniente una absoluta informatización de la Ciencia

Jurídica, que forme informáticos con conocimientos en Derecho más que juristas. Indica Reale

que pese a los avances de la informática, en vez de hacerse más pronunciados los avances de

la comunicación, se han producido otros extraños cambios en la Retórica jurídica, que

de 241

realmente nada tienen que ver, al menos en principio, con las innovaciones tecnológicas, pero

que son influencia indirecta de las mismas.586 Así, la propia evolución de las premisas sociales

también puede ofrecer beneficios al campo jurídico.

En cualquier caso, parece innegable el papel que los medios de comunicación poseen en la

Sociedad actual, produciéndose una gran influencia de estos sobre temas de gran relevancia,

lo cual puede producir repercusiones en el Sistema Jurídico, de forma tanto directa como

indirecta.

2: LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA

No cabe duda del enorme papel que juegan los medios de comunicación en la Sociedad actual,

y como tal les corresponde un considerable grado de responsabilidad a la hora de transmitir

noticias, pensamientos, ideas, por la repercusión que esto conlleva, lo cual también puede

producir repercusiones en lo jurídico.

Esa labor social, de transmitir la verdad, es la máxima norma deontológica que rige el quehacer

del periodista, actuación que no puede basarse en el principio de “el fin justifica los medios”. El

periodista ha de tener clara la norma ética y jurídica y obrar en consecuencia,587 para así lograr

que la libertad de los medios sea complementada con su uso responsable.588 Esta

responsabilidad ha sido observada desde diferentes ópticas a lo largo del tiempo, ya que en los

años sesenta y setenta la Sociedad parecía estar mucho más pendiente de las prácticas

periodísticas y los caminos que llevaran a un mejor desarrollo de esta.589

Dicha responsabilidad en España tiene su origen en las Cortes de Cádiz, en las cuales se

contemplaba la entonces denominada “libertad de imprenta”, como una función pública al

servicio de la opinión y como instrumento para controlar a los gobernantes. Se entendía como

“elemento de la soberanía nacional” y como “pieza de un régimen de publicidad que ha de

informar la vida del Estado”.590

Este principio de responsabilidad atañe a las funciones sociales de los medios de

comunicación, no ya en cuanto a la infracción de los deberes de actuación, sino si no hacen lo

que les corresponde, o lo hacen de forma deficiente dado que el ejercicio de responsabilidad

no consiste únicamente en respetar formalmente los deberes. La responsabilidad reclama

tanto exigencias éticas, las cuales debería procurarse que fueran lo menos dinámicas y

vulnerables en la medida de lo posible,591 como exigencias deontológicas periodísticas.592

Suárez Villegas indica como la forma de ser presentada la realidad por parte de los medios

acaba transformando esta.593

Las responsabilidades, por tanto, podrían clasificarse en tres tipos diferentes: educativa,

democrática y cultural. Puede referirse a la responsabilidad de un modo más básico, referido a

la previsión de las posibles consecuencias de los actos, planteándose el periodista las

consecuencias que tendrá la noticia sobre los afectados por ella, debiendo preocuparse por su

oportunidad y por abordarla de forma correcta.594 La labor del periodista es convertir los

hechos noticiables en mensaje público, lo cual constituye un bien social sometido a una

sanción; su imparcialidad implica compromiso con la responsabilidad profesional y social. Ha

de 241

de convertirse en “alternativa crítica de la Sociedad”,595 moviéndose en el punto medio entre

el equilibrio y la Libertad.

Al mismo tiempo, puede considerarse como fundamento de una “opinión pública libre” la

preferencia de una libertad de información, que es un fenómeno más sociológico que jurídico

mientras que, como señala Gutiérrez Goñi, la importancia de la opinión pública deviene más

de la Ciencia Política que del Derecho.596 Esta opinión pública puede considerarse como

“instancia básica de apoyo del funcionamiento político y de la reproducción del poder”.597 En

cualquier caso, la opinión pública actual parece evolucionar al intento de reducir los

intercambios políticos y sociales entre periodistas y políticos,598 de tal forma que muchos

periodistas han dejado de ejercer el periodismo en sentido estricto, y se dedican realmente a

la opinión, pese a clamar lo contrario.599

Así, toda conjetura en la práctica parece quedarse a medio camino. La responsabilidad social

del periodista parece quedar subsumida por la situación de mercado que reina en los medios

de comunicación, en gran parte con el consentimiento de los poderes públicos,600 que en

diversos casos utilizan a estos en muchos casos para promover sus propios intereses.

Por tanto, no parece quedar duda de la responsabilidad de los medios de comunicación en la

realidad socio-política actual, y dado que esta parece no conseguir los fines para los que fue

creada se crea una peligrosa relación entre los medios y el Sistema Social, lo cual puede

repercutir en el Sistema Jurídico en diferentes formas.

3: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADORES DE NUEVOS VALORES SOCIALES Y JURÍDICOS

Las diversas técnicas de entretenimientos globales pueden introducir extraños valores en la

Sociedad actual, desde la perspectiva que pueden llevar una evolución diferente a lo que

puede considerarse beneficioso para el ciudadano normal, aunque los entretenimientos

masivos no son, en absoluto, un invento reciente, pero sí que se ha producido en estos una

complicada evolución, consiguiendo producir estos un cierto grado de “adicción” en la persona

que los contempla,601 olvidando en más momentos que lo podría desearse deseable

determinados principios, como el respeto a los demás, la tolerancia, la intimidad de las

personas o la Igualdad, lo cual inevitablemente influye de modo directo en el teleespectador y

en el conjunto de la Sociedad.

Puede recordarse como las cadenas de televisión, periódicos, revistas, etc., son al fin y al cabo,

empresas, y que su máximo objetivo es la obtención de beneficios, pero, y tal vez aquí está

radique la importancia de la cuestión, el receptor de la noticia es capaz de asimilar cualquier

contenido, independientemente de la calidad de este, y si mejorarán estos, probablemente el

resultado sería una Sociedad mucho más preparada y formada.602 Así, cabe coincidirse con la

afirmación de Ortega Gutiérrez, para el que “una Sociedad que no esté bien informada es una

Sociedad a la deriva, sin posibilidad de elegir por sí misma”.603

Puede dar la sensación de no estar dando un buen uso a las libertades que tanto esfuerzo

costaron lograr en la dictadura y después de esta, plasmada por los padres de la Constitución.

Así, en la Transición la prensa disfrutó de una Libertad inimaginable en el apogeo del

de 241

franquismo, 604 y que parece haberse transformado en un mal entendimiento de lo que es la

Libertad, pues parece realizarse en ciertas ocasiones un mal uso de lo que es la intimidad

personal.605

Por tanto, la actual situación de los medios de comunicación no parece que produzca una

transmisión de valores positivos hacia el entorno social, e indirectamente el jurídico, pues más

bien parecen provocar un cierto grado de alienación, independientemente de poder parecer

que el uso que a día de hoy se hace de las libertades públicas tal vez no sea el más apropiado.

También puede señalarse como existe una conciencia social de que la prensa ha acumulado

tanto poder, y de que es tal su influencia en la Sociedad actual, que podría considerarse, junto

al ejecutivo, al legislativo y el judicial, en un nuevo poder. No cabe duda de que este

pensamiento no es demasiado novedoso,606 pues desde antaño los medios de comunicación

han influido de gran manera en decisiones políticas, situaciones sociales, además de una más

que considerable encumbración o descrédito de una multitud de personajes públicos. Aznar

destaca el hecho de la capacidad de que disponen los medios para seleccionar los asuntos y las

informaciones en los que la Sociedad ha de centrar su atención, así como la influencia en la

conducta de las personas y en sus sistemas de valores.607 Ha de recordarse que para los

medios de comunicación los ciudadanos son sujetos mercantiles, al menos a la hora de ejercer

el derecho al voto, lo cual supone introducir otro factor en el contexto analizado. 608

Sin embargo puede sostenerse otra hipótesis alternativa, consistente en que los medios de

comunicación no se constituyen de por sí en un nuevo poder no reconocido en las leyes, sino

que se han convertido en un instrumento de los otros poderes, no únicamente de los

reconocidos, sino de los grupos sociales, corrientes de opinión, partidos políticos, etc., para

alcanzar sus fines.

Resulta prácticamente imposible encontrar algún canal de televisión, grupo periodístico,

cadena de radio, o grupo informativo en general, absolutamente independiente desde un

punto de vista ideológico. En la práctica totalidad estos están circunscritos a algún tipo de

ideología o corriente de pensamiento, o su posición se acerca abiertamente al pensamiento de

algún partido político, para así poder observarse la falta de neutralidad de los medios de

comunicación. Así, quien hace las noticias tiene sus propios prejuicios también en lo relativo a

los privilegios a los propios competidores.609 También puede apuntarse como realmente no se

trata de mentiras, sino de manipulaciones, en cuanto que se suelen omitir datos, lo cual obliga

al receptor de la noticia a adherirse a unos determinados argumentos.610

Cabe comprobar, a diario, que el tratamiento informativo de cualquier noticia puede diferir

enormemente si dicha noticia la da un medio de comunicación u otro. Con esto puede

indicarse que no puede entenderse que los medios de comunicación sean el cuarto poder -

entendida la palabra poder desde un punto de vista mucho más social que jurídico-, sino que

son un medio, un instrumento de las fuerzas sociales para lograr sus objetivos. Así, señala

Rodríguez Bereijo que la Libertad humana no sólo puede ser vulnerada por el Estado, sino que

también puede verse perturbada por poderes sociales no estatales.611 Por otra parte, las

decisiones judiciales no solamente han de satisfacer a las partes en litigio y a los profesionales

del Derecho, sino también a la opinión pública, manifestada por medio de la prensa, lo cual

de 241

provoca una dialéctica escasamente beneficiosa, manifestada mediante una diversidad de

justificaciones.612

La misión de los jueces puede verse condicionada por las insistencias informativas, tales como

presiones de los medios de comunicación, la propia opinión pública, o las intromisiones de

personas pertenecientes a los partidos políticos, que buscan, mediante declaraciones

interesadas, obtener determinados réditos electorales, como ha sido analizado previamente.

También ha de señalarse la circunstancia de la importante incidencia de los medios de

comunicación sobre la agenda pública de los profesionales de la política.613

4: EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA SEGURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA

Cabe preguntarse por la incidencia real de este principio en el mundo informativo, desde el

punto de vista que un tratamiento parcial de una noticia puede influir en los destinatarios de

una misma, incluso en el juez encargado de redactar una sentencia. Pero cabe destacar que

muchas veces falta el requisito de “veracidad”, que es requisito imprescindible de la

objetividad periodística, en ocasiones producida esta carencia por las presiones de los poderes

públicos. 614

Así, cabe decir que si la información se basa más en un interés particular que en el de los

ciudadanos, se transforma en propaganda,615 y probablemente, el recurso de los poderes

públicos de tratar de influir él los responsables de la comunicación sea más frecuente de lo

deseable. Es relativamente habitual que en cualquier tertulia o debate político, los

participantes tienen la costumbre de defender sistemáticamente al partido que les resulta

afín, así como de criticar todo cuanto hace el partido de ideología contraria, siendo contadas

las excepciones. Hay incluso quien sostiene que las tertulias han dejado de pertenecer al

género informativo, pues han pasado al de entretenimiento.616 Pese a esto, la televisión se ha

convertido en la principal fuente de información jurídica y política.617

Es necesario destacar que el periodista tiene un grado de Libertad negativa de abstención de

participación en la información de su empresa, en el caso de que las informaciones de esta

lleven un orden habitual, o unas determinadas instrucciones, para ciertas informaciones, de tal

forma que se opongan “a los principios éticos de la comunicación”.618

Por verdad se entiende la conformidad existente entre las cosas reales con el concepto que la

mente se crea de ellas, conformidad de lo que se dice con lo que se siente o piensa, siendo un

juicio o proposición innegable racionalmente.619 A su vez, puede dividirse en verdad subjetiva y

verdad objetiva, que es la que ahora interesa. Si no existe esta objetividad no habrá noticia

periodística. En cuanto a la exactitud, será la puntualidad y la fidelidad en la transmisión del

mensaje informativo, lo contrario al error, la presencia de cualquier cosa que sea necesaria

para prever que el lector no realice falsas deducciones.620 Aunque no se puede pretender

convertir el periodismo en una serie de artículos “científicos e irrefutables”, la pretensión de

información verdadera quizá sea ilusoria, pero la cualidad de la que no puede prescindir el

periodista es la veracidad,621 pero para ello deberá realizar tarea de búsqueda, comprobar los

hechos, no sirviendo la conjetura o mera elucubración.622 También puede definirse la

veracidad como “la cualidad que distingue la información del mero relato de ficción”.623

de 241

Así, cabe destacar la existencia del fenómeno de la “hipótesis de convergencia”,624 en el cual la

televisión pública se parece cada vez más a la privada, en el que los medios suelen estar

controlados por el mismo poder que administra el ejercicio de la libertad de expresión, según

sus propios intereses.625

Por tanto, puede parecer insuficiente en los medios de comunicación actuales la importancia

de la objetividad como principio vertebrador de la profesión, manifestado en la falta de

veracidad de considerables informaciones. Sin embargo, sí están reflejados estos principios en

diversos códigos deontológicos de los medios de comunicación, surgidos, todo sea dicho, por

la creciente desconfianza en los informadores.626 Estos códigos son cuestionados desde su

excesiva generalidad, desde la constante trasgresión de su ética y por la imposibilidad de su

cumplimiento.627 Al mismo tiempo, cabe destacar las diferencias de alcance y de profundidad

en los mismos.628

El “Código Internacional de Ética Periodística”, en su artículo 2, establece:

Adhesión del periodista a la realidad objetiva: la tarea primordial del periodismo es la

de servir el derecho a una información verídica y auténtica por la adhesión honesta a la

realidad objetiva, situando conscientemente los hechos en su contexto adecuado,

manifestando sus relaciones esenciales, sin que ello entrañe distorsiones, empleando

toda la capacidad creativa del profesional, a fin de que el público reciba un material

apropiado que le permita formarse una imagen precisa y coherente del mundo, donde

el origen, naturaleza y esencia de los acontecimientos, procesos y situaciones sean

comprendidos de la manera más objetiva posible. 629

A su vez, el “Código Moral del Periodista Europeo” señala, también en el artículo 2:

La crónica debe corresponder a la verdad histórica. El periodista tiene, pues, el deber de

absoluta objetividad al referir los hechos.630

Asimismo, en la “Declaración de los Derechos y los Deberes de los Periodistas” se señala, en el

artículo 1, que es deber del periodista:

Respetar la verdad, sean cuales sean las consecuencias que esto pueda acarrearle, y

esto por el derecho que tiene el público de conocer la verdad.631

En cuanto al “Código de Práctica Periodística de la FIEJ”, cabe destacar el artículo 2 del

preámbulo:

Los hechos han de ser establecidos y contados con imparcialidad. 632

Y el artículo 2 de la declaración de intenciones...

Es incompatible con el Principio de Libertad de prensa que tal código sea impuesto por

una corporación exterior. Es responsabilidad de la propia prensa formular un código de

práctica periodística.633

...intenta preservar a la prensa de intromisiones exteriores, tales como partidos políticos o

gobiernos.

de 241

Como puede observarse, pese a la ingente regulación de la objetividad, neutralidad e

imparcialidad de los medios de comunicación, no parece que se consiga llevar los pretendidos

efectos a la práctica. Indica Blázquez que “existe una manipulación deliberada y culpable a la

que estamos acostumbrados, que no resignados”, así como que “los medios de comunicación

social son un instrumento eficacísimo para imponer ideologías e intereses de todo tipo,

creando una opinión pública a la medida de los grupos que controlan las informaciones”.634 La

solución a esto sólo podría pasar por el compromiso de unos profesionales independientes,635

pretensión que parece difícil de alcanzar en la realidad actual.

Para resaltar aún más esto, cabe resaltar las “modas” por las cuales determinados problemas

sociológicos se introducen en los medios de comunicación con una frecuencia mayor de la que

sería lógica, según caiga o no en gracia a los medios, cuando otros temas de mucha mayor

importancia y repercusión social reciben un tratamiento informativo considerablemente

inferior, recibiendo los temas en auge un tratamiento mucho menos profundo de los que sería

deseable.

Puede destacarse también como para muchos profesionales de la información la propia

naturaleza de la misma impide la objetividad, pues implica una elección, planteado esto

también desde la importancia del factor tiempo.636

Cabe concluir señalando como la falta de veracidad puede crear una falta de confianza en la

población, con una consiguiente crispación y desconfianza en las instituciones, lo cual puede

repercutir tanto en la Administración de Justicia cuando la información se refiere a una

sentencia, y en cierto modo también, aunque de modo esencialmente indirecto, en el

momento de la redacción legislativa. En cualquier caso, puede suponer un factor más a la hora

de interpretar la norma jurídica.

5: DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO EN LA

INFORMACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA

Existe un dilema entre estos derechos -“libertad de expresión, honor e intimidad son bienes

jurídicos limitados y permanentemente abocados al conflicto”-,637 a causa del constante

enfrentamiento entre la labor del profesional de la información con la vida privada y la

intimidad personal. Aunque el receptor de la noticia es independiente para pensar, ver y decir

lo que considera conveniente del resto, resulta imprescindible encontrar un límite a la

intromisión en la vida de los demás. Hay que destacar que esta situación es relativamente

reciente,638 así como que la actual redacción del Código Penal ha podido superar diversas

lagunas existentes en esta materia, como las nuevas posibilidades en el desarrollo

tecnológico.639

Esta situación no sólo se halla presente en el mundo periodístico. El abogado, por derivación

del derecho a la intimidad de su cliente, está obligado a la protección de datos, entendiendo

por esto “el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en

forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para,

de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno

personal, social o profesional, en los límites de su intimidad”.640 Así, su sigilo resulta

absolutamente fundamental para los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial.641

de 241

Esta norma básica debería tener reflejo en el periodista, para que así pueda configurarse el

ámbito de privacidad de la persona. Así, puede destacarse el nexo entre la intimidad de la

persona y el desenvolvimiento interior como “instrumento imprescindible para el pleno

desarrollo de la Libertad individual”.642

El artículo 20 de la Constitución Española reconoce el derecho a “expresar y difundir los

pensamientos, ideas y opiniones”, y el derecho a “comunicar o recibir libremente información

por cualquier medio”, pero también señala, en el mismo artículo en el apartado 4, los límites

de dicho derecho, que serían el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la

protección de la juventud y de la infancia. El Tribunal Constitucional, al resolver sobre

conflictos entre estos derechos, ha declarado que se impone una ponderación de los derechos

en conflicto, otorgando la preferencia a uno a otro según las circunstancias del caso

concreto.643 Es necesario en todo caso destacar que la redacción del artículo 20 de la

Constitución en ocasiones se solapa con el “derecho a ser informado”, concepto que puede ser

considerado como “difuso”.644

Por otra parte, ha de reseñarse que la protección superior deducida de la especial referencia a

los derechos de la personalidad puede anularse por la autolimitación de todo derecho

respecto de los demás reconocidos en a Constitución. Estos derechos, más que como límite

externo a la propia libertad periodística, se erigirán como “elemento constitutivo de la

misma”.645 No puede olvidarse la proyección de la libertad de expresión en el Sistema Político y

social, al condicionar la vigencia de las demás libertades.646

No puede dejarse de indicar que la libertad de expresión, pese a poder vulnerar los citados

derechos, se convierte en medio de realización de otros derechos, como la participación

política o la Libertad ideológica y religiosa.647 También puede señalarse su conexión con el

derecho a la creación y producción intelectual.648 El derecho y el deber de información veraz y

la libertad de expresión no son lo mismo, pese a la relación existente en cuanto la libertad de

expresión se engloba dentro de aquel.649 Puede considerarse que esta Libertad es un bien

público, así como también el derecho a la misma (como señala Raz).650

También puede recalcarse el hecho de que en la libertad de expresión se manifiesta la tensión

entre las “Libertades virtuales” y su realización.651

Es necesario realizar una serie de precisiones conceptuales para diferenciar lo que es intimidad

de lo que es vida privada. Lo íntimo es lo más opuesto a lo público, se constituye como lo más

interno y reservado de las personas -en una primera acepción, el derecho a la intimidad se

concebía como “forma de amparar a una persona y de garantizarle el derecho a no ser

molestado”-.652 Ese círculo ha de reservarse de cualquier intromisión por parte de los medios

de comunicación. Podría decirse que posee este derecho una esfera mayor que el derecho a la

vida privada, que comprende fundamentalmente el ámbito de la vida de familia, del hogar y

del matrimonio, así como la marcha de las instituciones humanitarias, la vida de las

comunidades religiosas, y todo aquello que no tenga relación inmediata con los servicios de

orden público. El ámbito del derecho a la intimidad estaría constituido por los pensamientos,

sentimientos, intenciones, el cuerpo humano y sus funciones premorales, la vida sexual y

amorosa, los actos de vida espiritual, el inconsciente, los defectos físicos o psíquicos de las

personas, la enfermedad y la agonía, y por otra parte, el domicilio familiar, las conversaciones

de 241

telefónicas y la correspondencia.653 De Mendizábal señala que es un derecho ligado por la

Constitución Española, a la antigua “sacralidad del domicilio, hogar y castillo, en el que el

hombre se desenvuelve fuera de las miradas ajenas por estar en su casa”.654 También puede

contemplarse el derecho a la intimidad desde la perspectiva de su vinculación a la dignidad

personal y a la integridad en su dimensión física, psíquica y moral.655

En lo relativo a su contenido, pueden añadirse también como intromisiones a la intimidad las

interpretaciones perjudiciales a sus palabras o actos, divulgaciones innecesarias de hechos

azarosos, los exámenes médicos, tanto físicos como psicológicos, o el acoso a una persona.656

Para señalar los límites existentes respecto del derecho a la intimidad, al menos respecto al

derecho a la información, lo primero que cabe destacar es que los derechos mencionados

probablemente no sean susceptibles de ser considerados como derechos absolutos. El único

derecho humano que merece el calificativo de absoluto es el derecho a la vida.657

Una vez apuntado esto, pueden considerarse como límites del derecho a la intimidad respecto

al derecho a la información los siguientes:

a) El interés público, término que en absoluto ha de confundirse con el de curiosidad

pública. En muchas ocasiones el periodista, por criterios de audiencia, puede llegar a

hacer confundir ambos términos, suponiendo un grado de irresponsabilidad por su

parte si cree que los gustos del público son los que concuerdan con los suyos. Es

complicado definir al interés público de forma unívoca y heterogénea, en cualquier

caso lo será cuando lo califique expresamente una disposición normativa.658

Este límite es muy matizable en cuanto una conducta deja de ser privada o íntima, a

efectos informativos, en cuanto repercute en la vida pública. Es más, no resultaría en

absoluto aceptable éticamente los silencios de complicidad en determinadas

situaciones de gravedad, so pretexto de preservar la vida privada o la intimidad de una

persona.

a) El siguiente límite del derecho a la intimidad viene dado por los posibles daños a

terceros inocentes, los cuales no pueden sufrir daños a causa de una conducta ajena

silenciada. Este límite puede llegar a ser bastante complicado de apreciar en la

práctica.

b) Otro límite, bastante evidente, al derecho a la intimidad respecto al derecho a la

información, lo constituye el consentimiento otorgado por las personas concernidas,

para que se hable de su vida privada o íntima. Se presupone que el que anteriormente

ha otorgado su consentimiento de modo libre no tiene derecho a quejarse

posteriormente. Este consentimiento, en la práctica, deriva en multitud de situaciones

comprometidas, especialmente en el ámbito de la prensa rosa. En cualquier caso, no

pueden verse a los personajes públicos como entes inmateriales, el periodista tiene

unos límites éticos que no puede traspasar.659

c) El último límite viene impuesto por el carácter público de las personas, pues si estas

realizan funciones públicas su ámbito será más reducido.660 El comportamiento

privado de estas personas puede resultar relevante para comprobar si esa persona

está capacitada para realizar una función pública. Resulta, por tanto, justificable el

de 241

conocer una esfera más íntima de los personajes públicos, aunque evidentemente con

una serie de límites.661 No serán aceptables los insultos que excedan del derecho a la

crítica, pero sí serán admisibles las opiniones, aunque sean molestas, acerbas o incluso

hirientes.662 En estas situaciones, sería conveniente acudir a la intencionalidad del

periodista para discernir si la intromisión está fundada.663

El criterio del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión se basa en la incidencia

colectiva y su carácter doble, en cuanto derecho individual y su trascendencia social, en cuanto

a las necesidades de convivencia.664

El derecho a la información es preferente cuando la noticia dada es de interés y relevancia

pública, aunque es posible que la noticia no tenga relevancia en el ámbito nacional, pero sí en

algún otro ámbito más específico. Para que prevalezca el derecho a la información es

imprescindible el requisito de veracidad, antes analizado. Así, no gozarán de la protección legal

los meros rumores o las especulaciones.665

Muy relacionados con el derecho a la intimidad están los derechos al honor y a la propia

imagen, así como el concepto de intromisión ilegítima, que están protegidos por la Ley

Orgánica de 5 de Mayo de 1982, sobre la protección civil de estos derechos, aunque ya

anteriormente gozaban de una protección penal, mediante cláusula, a causa de la protección

de las libertades individuales.666 La ley parte concebía estos tres derechos como derechos

subjetivos, pese a que tradicionalmente concedía su protección a la acción de responsabilidad

civil.667 En su artículo 2, la ley dice que “la protección civil del honor, de la intimidad o de la

propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito

que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia”. La

redacción de este texto es criticada por el mal uso de las reglas gramaticales y porque el

derecho al honor debería haberse regulado aparte.668

En cuanto al derecho al honor, se refiere a los bienes referidos a la estimación de la persona en

la Sociedad, y que contribuyen a configurar su estado social en la misma. Este derecho

también tiene su faceta personal, que consiste en la propia estimación de la persona en cuanto

a su dignidad por ajustar su comportamiento a un criterio moral, mayoritariamente aceptado

por parte de la Sociedad como correcto.669 La doctrina del Tribunal Constitucional ha

establecido la prevalencia del derecho a la información frente al derecho al honor cuando la

noticia se refiera a hechos con relevancia pública y sea veraz.670

Para que una acción se considere intromisión ilegítima en el derecho al honor, deberá cumplir

los siguientes requisitos:

a) Que a una persona se le atribuya un comportamiento denigratorio o difamante, de tal

forma que pueda afectar a su reputación, o le haga desmerecedor de su consideración

social. Ha de tratarse de una imputación de hechos concretos, no de una opinión

formulada dentro del marco de la libertad de expresión.

b) Que exista falsedad en las imputaciones, o una falta de veracidad.

c) Que la imputación sea divulgada ante el público en general. Será de mayor gravedad si

se realiza en los medios de comunicación, al multiplicar estos su efecto divulgativo.671

de 241

En lo relativo al derecho a la propia imagen, se constituye este como la facultad de decidir

acerca de la reproducción de la imagen de nuestra persona por algún medio, sea fotografía,

dibujo, grabado, así como su exposición o divulgación sin el consentimiento de su titular,

pudiendo considerarse esto como una derivación del derecho a la intimidad.672

La exposición de motivos de la mencionada ley determina que la esfera de estos derechos

queda determinada “de manera decisiva por el propio concepto que cada persona según sus

actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento”. De esta

forma, la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente

determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las

personas. 673

La intromisión ilegítima en estos derechos fundamentales podrá consistir, según el artículo 7

de la citada ley, en:

a) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de

dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para gravar o reproducir la vida de

las personas.

b) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio

apto para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o

cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su

grabación, registro o reproducción. Puede tacharse de ambiguo la utilización del

término privado, que ha de considerarse como sinónimo de personal.674

c) La divulgación de hechos de la vida privada de una persona o familia que afecten su

reputación y buen nombre, así como también la revelación o publicación de escritos

personales, como cartas, memorias, etc. En este último supuesto existirá intromisión

ilegítima, aunque los hechos revelados tengan la característica de veracidad.675

d) La revelación de datos privados de una familia o persona conocidos por medio de la

actividad profesional u oficial de quien los revele. Aquí se presenta la misma conjetura

que anteriormente, es decir, hasta donde se entiende el término privado.676 Esta

redacción puede considerarse insatisfactoria, pues no debería ser suficiente, para

considerar intromisión ilegítima, que los datos se conozcan por razón de la actividad,

que se presupone que por el ejercicio de su actividad profesional la persona es digna

de confianza, independientemente de la naturaleza, profesional o no, del secreto.677

e) La captación, reproducción o publicación por medio de filme, fotografía, etc., de la

imagen de una persona en el ámbito de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los

supuestos que la propia ley no considera intromisión ilegítima.

f) El uso de la imagen o de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o

de naturaleza análoga.

El apartado 7 del citado artículo supone una cláusula de cierre, referida a la imputación de

hechos o juicios de valor que puedan menoscabar la dignidad de la persona. El apartado 8 se

refiere a los supuestos que no se consideran intromisiones ilegítimas, como cuando estén

autorizadas, sean acordadas por la autoridad competente, o exista un interés científico,

histórico o cultural relevante.678

de 241

También es necesario destacar que en determinadas cuestiones, denominadas como

“parodias”, es compleja la determinación de donde surge la infracción por la imitación de los

rasgos individuales y protegidos.679

En cuanto al derecho a la propia imagen, no se considerarán intromisiones ilegítimas:

a) La captación, reproducción o publicación de la imagen de la persona,

independientemente del medio, cuando la persona ejerza cargo público o una

profesión notoria. La imagen ha de ser captada en lugar abierto al público o en el

transcurso de un acto público.

b) La caricaturización de las personas a las que se refiere el aparado anterior (siempre

que se hagan de manera conforme a los usos sociales).

c) En las situaciones en que la aparición de la persona sea meramente accesoria en la

información gráfica de un suceso o acontecimiento público.680

Por otra parte, el consentimiento o autorización para que la intromisión no pueda considerarse

ilegítima ha de usarse conforme al objetivo y finalidad para el que fueron otorgados. No existe

distinción entre consentimiento previo y consentimiento posterior, pero este ha de ser

expreso. Por lo tanto, no es válido el tácito o presunto.681

En cualquier caso, puede considerarse que la situación actual de los medios de comunicación

no respeta en absoluto la intimidad de las personas. En primer lugar, nos estamos

acostumbrando a auténticas persecuciones de personajes públicos, que son, en muchas

ocasiones, acosados desde que salen de sus casas y perseguidos donde quiera que vayan,

mientras que el periodista que les persigue le da el marchamo de servicio público (incluso

esgrimiendo jurisprudencia a su favor, como indica Videla),682 llegando a resguardarse en que

es el precio que han de pagar por ser famosos, comentario que dice muy poco a favor de los

profesionales de la información.

Otra cuestión a tener muy en cuenta acerca de la vulneración de la intimidad es el progreso

tecnológico, que ha provocado que cualquier persona, gracias a determinadas innovaciones en

materia de grabación y seguimiento, pueda conseguir una imagen de otra persona sin que ésta

prácticamente tenga posibilidad de darse cuenta de que está siendo grabada -en esto, la ley

del 82 parece desfasada-. A día de hoy es perfectamente posible conseguir imágenes de una

persona únicamente por medio de un teléfono móvil, por no hablar de los enormes avances

que ha sufrido la industria fotográfica. Estas situaciones deben manejarse mediante la

preponderancia y defensa de los derechos fundamentales.683 A su vez, también podría resultar

conveniente una modificación del Código Penal en su parte relativa a los delitos contra la

intimidad, honor y propia imagen (Títulos X y XI), pues de lo contrario “las cárceles se

convertirían en segunda residencia de los periodistas”,684 o de lo contrario cumplir sus

disposiciones, que sería bastante más complicado. También ha de considerarse que no existen

delitos de prensa, sino delitos cometidos a través de la prensa,685 y que estos delitos

periodísticos siempre son causa de la negligencia, nunca de la impericia.686

También ha de resaltarse la falta de homogeneidad de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en esta materia, optando, en ocasiones, por “valorar aspectos espurios a su

postura”, o “seguir raros vericuetos jurídicos para lograr un objetivo o fallo deseado”.687

de 241

Por tanto, aquí se puede contemplar un clarísimo ejemplo de vulneración de la ley por parte

de los medios de comunicación, situación que puede hacer ver que algo falla en el contexto

actual, pues como señalaba Escobar, “la independencia y autosuficiencia legislativa de que han

gozado todos los países en el ámbito de la comunicación, parece resquebrajarse ante el siglo

XXI”.688

6: LOS JUICIOS PARALELOS EN LA REALIDAD Y SU REPERCUSIÓN EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

La difusión de los procesos en trámite puede provocar una imagen peyorativa de las partes

que intervienen en el mismo, pese al postulado constitucional de “presunción de inocencia”,689

en muchos casos despreciado, lo cual se explica por la existencia de elementos ideológicos

favorables a la defensa social y a la seguridad en perjuicio de los derechos individuales.690

Este fenómeno de los juicios paralelos consiste en la información aparecida en los medios de

comunicación sobre un asunto, en la cual se realiza por parte de los medios una valoración

sobre la regularidad legal y ética del comportamiento de los implicados en los hechos

sometidos a investigación judicial. En este “proceso paralelo”, al que puede definirse como

“conjunto de informaciones aparecidas a lo largo de un periodo de tiempo en los medios de

comunicación sobre un asunto sub iudice, a través de los cuales se efectúa una valoración

sobre lo anteriormente mencionado”, en cuanto regularidad legal y ética del

comportamiento,691 los medios de comunicación adoptan diversos papeles, como pueden ser

los de juez, abogado defensor o fiscal. Con el paso del tiempo, las informaciones aparecidas

hacen parecer a las partes del proceso como culpables o inocentes, creando una atmósfera

enrarecida que repercute en el resultado del proceso judicial. Algunos creen que estos

fenómenos no afectan al postulado de la “presunción de inocencia”, puesto que este

únicamente puede verse afectado por la actuación de los poderes públicos,692 aunque -qué

duda cabe-, pueden ejercer una influencia, aunque sea indirecta, sobre los mismos, la cual es

ejercida sin la paciencia requerida por el caso concreto, pues los medios necesitan la noticia

“en caliente”, omitiéndose cualquier mención a las garantías fundamentales, que pueden

considerarse, según algunos, incluso “barreras e impedimentos de la protección social”.693

A su vez, la labor de información puede vulnerar el principio general de silencio en la

instrucción de sumario.694 Diversas legislaciones como la portuguesa y la italiana, fijan

prohibiciones de divulgación de ciertos actos procesales, incluso el secuestro de publicaciones,

de manera excepcional, cuando pueda esta vulnerar derechos fundamentales o frustrar las

investigaciones.695

Curiosamente ahora se produce una situación totalmente opuesta a la de hace algunos años,

en la que la Administración de Justicia despreciaba tanto a la Sociedad como a los medios de

comunicación. Actualmente estos tratan con frecuencia a la Justicia de forma exagerada,

llegando incluso a manipular la realidad.696

En ocasiones, los propios testigos, peritos e implicados en los juicios reales aparecen como

partícipes de los programas, informativos o no, teniendo un papel absolutamente activo en los

mismos.697

de 241

Destaca Hernández García que, para un análisis riguroso de la situación, es necesario

considerar factores como la expansión tecnológica, la concentración de los medios, los mass

media o la dimensión económica y financiera de la información.698

Esta situación viene derivada en parte por el Principio de Publicidad de los Procesos, pues lo

contrario provocaría un clima de desconfianza en la opinión pública acerca del funcionamiento

de la Justicia, aunque también puede conllevar estos problemas.699

Estos juicios paralelos también pueden entrar en conflicto con los derechos ya examinados en

el capítulo anterior (honor, intimidad y propia imagen).

Puede considerarse también el hecho de que si la actuación de los medios de comunicación

influye en la labor de jueces, abogados o fiscales, estos deban revisar sus criterios, pues el

daño se produciría por no saber encauzar el juzgador toda la información proveniente del

exterior, más que en la propia labor informativa.700

Señala Lautmann la necesidad de la comunicación entre Sociedad y Derecho, para así cumplir

con el Principio de Participación, para lo cual los medios de comunicación cumplen un

importante papel.701 El problema, para este autor, estriba en que las informaciones son

selectas y generalizadas, y en ellas el periodista suele plasmar sus propios criterios, orientados

hacia lo que quiere escuchar el consumidor final. También señala que la excesiva visibilidad de

la Justicia perjudica su tarea, pues “cuanto más visible es un actuar social más es controlado”,

lo cual, a su vez, provoca que el juez se pueda comportar de manera que procure ofrecer el

mínimo margen de error posible a la crítica.702 Aquí puede observarse, por tanto, un claro

ejemplo de una influencia externa sobre el Ordenamiento Jurídico.

La privilegiada posición de los profesionales de la información a la hora de describir los sucesos

debatidos en los procesos judiciales viene, por tanto derivada del contenido del artículo 24 de

la Constitución, pues la publicidad de los juicios conlleva que la Sociedad pueda conocer el

porqué de las resoluciones judiciales. El efecto que se pretendía conseguir con el citado

artículo era la creación de un clima de confianza y respeto alrededor del Poder Judicial, aunque

a su vez esto provocaba un aumento de las críticas al citado poder, pero de una forma

compatible con los postulados del Estado de Derecho.703 Sin embargo, la libertad de expresión

del periodista colisiona en multitud de ocasiones con los derechos al honor, intimidad y propia

imagen, así como la presunción de inocencia de los protagonistas de la noticia. Este efecto se

ve multiplicado por el fenómeno de los juicios paralelos, puesto que la valoración de los

medios de comunicación, en muchas ocasiones, no es ni imparcial, ni razonable, ni objetiva,

ofreciéndonos una imagen de los afectados, coincidente con los criterios y juicios de valor del

periodista, que no suelen coincidir con la realidad. En muchas ocasiones se llega a crear un

“clima de opinión” mediante la repetición de noticias, la cual puede dirigirse en una o varias

direcciones distintas. En otras, se incide únicamente en un aspecto parcial de la noticia,

dejando al margen el resto. Cabe también añadir la absoluta incorrección del lenguaje técnico

jurídico por parte de algunos profesionales de la comunicación.704

de 241

Puede considerarse contraproducente, a su vez, el hecho de la escasa importancia dada a la

influencia de los medios sobre las funciones de gobierno o de legislación.705

Las conclusiones a las que llega Romero acerca de los juicios paralelos son:

a) Los derechos fundamentales han de quedar resguardados de los juicios de valor

realizados por los profesionales de la información.

b) Los medios de comunicación deberían respetar los límites que les establece la

Constitución.

c) Encontrar un punto de equilibrio ponderado entre la libertad de información y el

rigor de los hechos, evitando el “sensacionalismo, el chismorreo y la

deformación manipuladora de la realidad”, dando a conocer a la Sociedad

hechos relevantes, con trascendencia pública y con la veracidad necesaria.706

Así, como situación de actualidad reciente cabe destacar el asunto de la niña desaparecida

Madelaine McCaan, en cuya investigación policial se han entrometido manifiestamente los

medios británicos y portugueses, creando otra investigación alternativa a la que estaba en

curso y filtrando noticias –algunas falsas-, que entorpecían la labor policial.

Además, es necesario recalcar la práctica imposibilidad de autocontrol por parte del

Ordenamiento Jurídico informativo, como la creación de un órgano que defienda de los

posibles abusos en el campo ético de la información. 707

No cabe duda, por lo tanto, de la influencia negativa que pueden llegar a provocar los medios

de comunicación sobre los procesos judiciales, influencia muy complicada de erradicar por

completo, aunque la función de mostrar al ciudadano la realidad de la Sociedad y del Derecho

es aconsejable y necesaria, pero que desde luego debería ser mucho menor de lo que es en la

actualidad. Así, cabría destacar como criterios para el derecho a la información los de interés

social, veracidad de los hechos, imparcialidad, moderación en las opiniones y corrección en el

lenguaje.708 Indudablemente, esto puede constituirse en un factor perjudicial para la Seguridad

Jurídica, al ser un factor más en el contexto que puede repercutir en la sentencia.

7: LA COLISIÓN ENTRE EL ENTORNO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Como conclusión a esta segunda parte, este apartado servirá, por un lado, como recapitulación

de todo lo relacionado con la Sociología y los medios de comunicación, y por otra parte, para

conectar todo lo anterior con el Principio de Seguridad Jurídica.

Puede indicarse que actualmente, en la Sociedad, se produce un fenómeno al que podría

denominársele “mediocracia”, consistente en el indicador terminológico del cambio

experimentado por la relación entre ciertos valores, como la Política y los medios de

comunicación, situación que ha evolucionado de modo manifiesto en las últimas décadas.709

Así, informaciones dispersas se transforman en informaciones en masa, siendo insuficiente la

regulación jurídica, que ha de equilibrar los derechos individuales con “su ejercicio de una

función social razonable”.710

de 241

Este fenómeno de “mediocracia” provoca una feroz lucha que se establece para captar la

atención del público sobre el contenido informativo,711 lo cual puede desarrollarse en dos

planos distintos:

a) Los agentes políticos se disputan la atención de los medios.

b) Los medios compiten para lograr la atención de los individuos, pues sus

productos informativos producen efectos políticos.712

Así, puede considerarse la información como un bien jurídico de extremo valor, el cual mueve

importantísimos intereses económicos, por lo que se aumenta la dificultad de condicionar su

acceso, dado que la propia Sociedad demanda cada vez más datos.713 Así, toma importancia la

sutileza conceptual, derivada del hecho de que la información puede considerarse como

“variable estratégica en el establecimiento de las posiciones de poder relativo”.714

Y a esto el Ordenamiento Jurídico no es inmune, pues esta situación lleva a que tanto los

políticos como los medios de comunicación se inmiscuyan en situaciones en las que no

deberían, como determinadas críticas, a veces infundadas y otras veces oportunistas y

subjetivas, sobre las decisiones de los jueces, sobre las cuales en muchas ocasiones influyen de

manera directa. Hay un elemento que puede influir tanto como la propia Sociedad en el

Ordenamiento Jurídico, y este puede ser el interés de los grupos sociales.

Por otro lado, y aunque ya se destacaba en el Capítulo I que es imposible lograr, tal y como

pretendía el Positivismo, un absoluto aislamiento y neutralidad del Sistema Jurídico, a salvo de

cualquier intromisión del exterior, sí sería razonable un mayor grado de objetividad, por parte

de nuestros gobernantes, a la hora de crear las leyes, dejando de lado cuestiones como el

oportunismo, las modas pasajeras o el interés electoral, tan en alce en los últimos tiempos, y

que los partidos políticos dejaran un tanto de lado la crispación y buscarán más el interés de

los ciudadanos. Es más, en muchas ocasiones se puede comprobar cómo leyes positivas para

nuestra Sociedad son pervertidas por el uso partidista que de ellas hacen los partidos políticos.

Weber definía al Estado como “una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en

el medio de la coacción legítima”.715 Cabría plantearse hasta que punto esa coacción puede

considerarse legítima a día de hoy. MacCormick, al igual que Dworkin, señala la necesidad de

replanteamiento del liberalismo político, de forma que sirva como moralidad crítica para la

justificación de las leyes e instituciones.716

También cabe destacar que con esta situación se ve transgredido el Principio de División de

Poderes, a causa de las continuas intromisiones que el Poder Judicial sufre por parte de los

políticos,717 y en otro ámbito, por parte de los medios de comunicación.

También es necesario considerar los intereses de las empresas y de los grupos de las mismas

en influir en determinadas noticias informativas, así como en las propias leyes y sentencias

judiciales, para que así, con su comportamiento subliminal puedan verse favorecidos sus

intereses de mercado,718 pues también hay que considerar que los grupos económicos que

sustentan a los grandes medios de comunicación se elevan al rango de factores,719 capaces de

influir en los acontecimientos y en su percepción.720

de 241

Sin embargo, tampoco puede dejarse de señalar que los medios de comunicación contribuyen

a detectar los problemas de prácticas corruptas en los sistemas democráticos. 721 Así, cabe

resaltar la teórica función social de los medios, relativa al cambio social o a la “estabilización

del sistema”.722

Esta situación de “mediocracia” puede incidir en el Principio de Seguridad Jurídica de dos

formas diferentes:

a) De forma indirecta, por la situación de crispación social producida, la cual repercute en

la paz y el orden a los que se aludía al inicio como elementos de la seguridad,

pudiéndose ver aquí ésta en sus vertientes de Supuesto Existencial de la Sociedad y de

Derecho Social. Las remisiones entre poder y Derecho, criticadas desde la perspectiva

iusnaturalista, destacan porque si el Derecho es igual a poder, y este es causa del

Derecho, no podrá distinguirse a la Política y el Derecho del fenómeno de la fuerza,

pudiendo quedar ambos reducidos al arbitrio del que ostente el poder de imponer su

voluntad por la misma.723 Puede decirse también que no puede considerarse el

Derecho únicamente como conjunto de normas, o únicamente como sistema de

poder, pues limita la visión del sistema en su conjunto, dado que la perspectiva que se

tendrá de él será mucho más reducida.724

b) De forma directa, pues las intromisiones de los políticos y de los medios de

comunicación y de las propias empresas en las decisiones judiciales provocan que en

ocasiones varíe el resultado al que se debería llegar mediante una aplicación correcta

de la ley, aparte de las intromisiones en la redacción de la misma. El margen de acción

que resulta por la no absoluta vinculación del juez a la ley queda ocupado por

concepciones y convicciones extrajurídicas, especialmente las políticas.725

Probablemente sea ilusorio pretender que ese margen de acción desaparezca, lo cual

ni tan siquiera sería recomendable, pero dicho vacío debería ser completado por

cuestiones intrínsicas al propio Ordenamiento Jurídico. Puede decirse que “en la

Política como en la Física los vacíos no existen, por lo que los problemas no resueltos

por los poderes políticos ejecutivo y legislativo repercuten automáticamente en el

poder judicial y en el poder de los medios de comunicación”.726 Para mantener el

origen democrático de la ley, sería necesario exigir al legislador una justificación

expresa y verificable de sus decisiones, así como reformar la rigurosidad en la

observancia del procedimiento de creación de las leyes.727

El problema probablemente consista en que lo anteriormente indicado seguramente no

interese ni a los medios de comunicación, ni especialmente a los agentes sociales, a los cuales

puede convenir el hecho de mantener un determinado grado de influencia sobre la población.

Puede observarse la politización de forma aún más manifiesta en la influencia de los partidos

políticos en el nombramiento de los miembros de los órganos del poder judicial. Puede

considerarse necesaria su independencia tanto externa -frente al Estado-, como interna -

independencia de los jueces respecto a órganos superiores del poder judicial-.728 Así, en cuanto

a su independencia externa, cabe destacar, acerca del funcionamiento del Colegio General del

Poder Judicial, designados mediante elección parlamentaria, que cuando hay una votación

de 241

acerca de un asunto controvertido, sus miembros acostumbran a dividirse según las

respectivas posiciones de los grupos parlamentarios que respaldaron su designación.729

También cabe destacar, a este respecto, que este colegio puede considerarse como “pseudo

gobierno autónomo mínimo” y no independiente, que funciona como mandatario de los

partidos políticos, que han desmantelado cualquier tipo de independencia. Todo esto

acompañado de una relativa hipocresía de los respectivos gobiernos, renunciando al

nombramiento de los jueces, para designarlos indirectamente por medio de este órgano, en el

que están instalados magistrados de su confianza.730

No queda, por lo tanto, más remedio que reconocer que existen una serie de influencias

externas sobre el Ordenamiento Jurídico, en general, y sobre la concreta figura del juez, de

manera particular, influencias absolutamente negativas y cuyos beneficiarios se constituyen, al

mismo tiempo, en causantes del problema existente, lo cual hace que la resolución del

problema sea aún más compleja. La situación, en lo relevante al Principio de Seguridad Jurídica

se refiere, es comparable a cualquier operación matemática, en la cual cualquier alteración de

los dígitos provoca, al mismo tiempo, un cambio en el resultado final, lo cual complica mucho

más el hecho de “saber a qué atenerse”.

Mención aparte merece el fenómeno de los juicios paralelos, influencia negativa sobre el juez,

que además de vulnerar el postulado constitucional de “presunción de inocencia”, provoca

una situación en la que se incluyen otros factores independientes de los estrictamente

jurídicos, lo cual, aparte de poder variar el resultado final de la sentencia, provoca que sea

imposible de predecir esta, lo cual vulnera de forma extraordinaria el Principio de Seguridad

Jurídica.

Esto no perjudica únicamente al orden y al Principio de Seguridad Jurídica, sino también a

otros muchos derechos reconocidos en la Constitución, como la ya indicada presunción de

inocencia, como el derecho a la intimidad, la Libertad de las personas, y sobre todo la Justicia,

pues hay otros intereses que predominan sobre este principio, lo cual puede poner de

manifiesto el carácter ilusorio de la citada Seguridad Jurídica partícipe de una “lógica

inductiva” y de una “absoluta autonomía”.731

uede coincidirse en cierto modo con Kelsen, siempre y cuando se consideren las intromisiones

políticas como perniciosas y las relaciones entre Derecho y Sociedad inevitables, pues cabe

considerar el planteamiento de este autor al respecto de esto último como una

imposibilidad.732

En resumen, cabe criticar la situación mediática actual por su influencia negativa en el

Ordenamiento Jurídico, perjudicando de manera considerable, entre otros, el Principio de

Seguridad Jurídica.

de 241

CAPÍTULO V

LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA

1: EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Tal y como se indicaba en el Capítulo I, puede recordarse lo peligrosa que resulta la utilización

del término “principio”, por su vaguedad e indeterminación, aunque anteriormente era

referido desde el punto de vista de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico, y ahora

se hará desde la perspectiva de inspiradores e informadores del mismo.733 Esta característica

es considerada por Ruiz Vadillo como “excesivamente ambigua”, así como de “poca

trascendencia práctica”.734 En la otra línea, puede considerarse que la conformidad con

principios es un requisito a cumplir por cualquier norma jurídica.

Desde otra perspectiva, señala De Castro al respecto de los principios como estos plasman las

características de las comunidades en las cuales surgen.735

El concepto de Principios Generales del Derecho aparece por primera vez en el Código Civil

austriaco de 1811, inspirado en la Escuela de Derecho Natural Racionalista,736 alcanzando su

mayor desarrollo en el Código Civil italiano de 1865. Así, han ido evolucionando de forma

paralela a la evolución del Estado moderno. La proliferación de los textos constitucionales ha

motivado la vinculatoriedad y la eficacia de los principios jurídicos consagrados en los

mismos.737 En cualquier caso, señala García Amigo como no es aconsejable que los principios

políticos sean considerados como parte del Derecho positivo, sino únicamente informadores

de este.738

En el sistema continental, los principios resurgieron tras la entrada en vigor de la Constitución,

con la introducción de unos preceptos denominados “Principios Constitucionales”, o

“Principios Rectores de la Política Social y Económica”, rescatándolos así de un cierto

“oscurantismo” al que estaban relegados hasta ese momento.739

Esser expresa su validez independientemente de los textos legales, de tal forma que su

justificación procederá de la institución correspondiente, constituyéndose a la vez como “pieza

fundamentalmente necesaria de toda solución concreta que entre en este círculo común de

problemas”.740

Desde el punto de vista de su origen, existen dos concepciones tradicionales de los Principios

Generales del Derecho:

a) Los Principios Generales del Derecho son verdades jurídicas universales, en

cuanto son una manifestación del Derecho natural.

b) Los Principios Generales del Derecho en cuanto a su “concepción orgánica”,

consistente en su inserción material dentro del Ordenamiento Jurídico.741

Y su función vertebradora se fundamenta en:

a) Su carácter fundamental en la regulación del colectivo humano.

b) Revelan espontáneamente el conjunto de creencias en las cuales se sustenta la

organización del grupo social.742

de 241

Zagrebelsky apunta también la función intrínsica de proporcionar a las normas una mayor

densidad de contenido, derivada del prejuicio positivista de ser concebidos como una especie

de “válvula de seguridad” del sistema.743

Previamente al concepto de “Principios Generales del Derecho”, puede hablarse de

determinados principios jurídicos, que resultan de los factores conformadores de la conciencia

colectiva o de la tradición jurídica nacional.744 Actualmente, parece que son referidos a la

manera en la cual se articula la estructura normativa, entre criterios amplios y estrictos,

universales y particulares, para así ser capaces de entender las normas jurídicas, situándonos

en la ontología de estas.745 La relación entre ambos conceptos -principios del Derecho y

normas jurídicas-, puede llegar a ser enormemente problemática y compleja, por las

implicaciones de todo tipo que conlleva, pero sí puede matizarse que el punto de vista

delimitador del principio, respecto de la norma jurídica, es el hecho de que no contiene una

referencia específica, respecto del concreto supuesto de hecho. A su vez, pueden distinguirse

los principios de los meros “argumentos por semejanza”, ya que los principios poseen un

ámbito más amplio que estos.746

También puede señalarse, en cuanto a características normativas, las de generalidad, ausencia

de sanción y carácter no imperativo,747 así como su carácter de norma abierta.748

Otra característica a resaltar es que, a diferencia de las normas no derivan de la observación

derivada de la estadística y del cálculo de probabilidades, ni se formulan como promedios,

límites o puntos de partida.749

Las tesis negatorias de los principios se basan en:

a) Se utilizan como instrumento teórico para desembarazarse de los “pasajes

legales”.

b) Reconocen los postulados de la Escuela del Derecho Libre.

c) Imposibilidad de determinación.

d) No son fuente jurídica creadora.750

Una vez reconocido esto, puede plantearse la cuestión consistente en, si existen principios

recogidos en enunciados normativos con el valor expreso de fuente, es necesaria la creación

de una categoría aparte. Cabe también destacar que, si los principios son normas con un

mayor grado de generalidad, puede resultar extremadamente complicado hacer una distinción

que tenga un cierto grado de rigurosidad, por todo lo cual, la distinción material existente

entre principios y normas carecería de cualquier tipo de importancia.751 También puede

considerarse, que muchas veces la diferencia entre ambos puede ser únicamente una cuestión

de forma, desempeñando ambos papeles muy similares.752

Ayuso señala, por una parte, que “los Principios Generales del Derecho son las principales

verdades prácticas, de una serie de otras, que les sigue constituyendo un sistema”, y que, en

cuanto que son generales, son nativos -“engendrados y con virtud generativa”-.753

También puede resaltarse que los principios son una “base que posibilitará un acuerdo entre

agentes que mantienen distintos puntos de vista”, sirviendo de equilibrio, de punto de

de 241

referencia en los conflictos, como expresión sintética de los compromisos básicos que pueden

ser asumidos por los agentes, sin renunciar estos a sus propios puntos de vista.754

Puede suponerse que los Principios Generales del Derecho deberían ocupar un lugar

subsidiario en el sistema de fuentes, respecto tanto de la ley como de la costumbre. Sin

embargo, y por su propia naturaleza “de principios”, puede llegarse a considerar que no han

de someterse a una clasificación jerárquica dentro del sistema de fuentes, pues se constituyen

en inspiradores del Ordenamiento Jurídico en su totalidad; así la ley tendrá que ser conforme a

los Principios Generales del Derecho.755 Probablemente no puedan constituirse como “fuente

directa”, pero sí como fuente material y secundaria, pues fijan el contenido de las normas

jurídicas.756 Para resolver una cuestión concreta, únicamente podrán actuar en defecto de ley y

costumbre, pero es necesario considerar la importancia de su carácter inspirador, por encima

de su carácter de fuente subsidiaria.

Desde una concepción estrictamente formalista del Ordenamiento Jurídico, los principios

pueden no llegar a ser más que entidades fantasmagóricas, pues el hecho de reconocer un

Derecho diferente a la ley escrita es equivalente al reconocimiento de un “Derecho carente de

una voluntad legislativa que lo respalde”.757 Si no se parte de esta perspectiva, cabe considerar

a los principios como criterios extralegales que pueden servir para colmar las lagunas, pero en

absoluto se constituirían en criterios extrajurídicos.758

Es posible que se trate de un error el hecho de intentar visionar los Principios Generales del

Derecho desde una perspectiva supranacional, en lugar de considerarlos como algo propio de

cada Ordenamiento Jurídico. Si se admite el hecho de que cada país posee un Derecho distinto

e independiente, aunque existan influencias de los demás ordenamientos, puede ser lógico

hablar de los Principios Generales pertenecientes a cada uno de ellos. Como consecuencia de

esto, cabe destacarse la no procedencia común de todos los Principios Generales del

Derecho.759

También pueden señalarse una serie de problemas relativos a su invocación, tales como su

surgimiento por parte de corrientes políticas de ideologías diferentes, la vaguedad del lenguaje

normativo en lo relativo a su interpretación, etc.760

Cabe, por lo ya indicado, plantearse la disyuntiva de cuál es la verdadera utilidad de los

Principios Generales del Derecho dentro del Ordenamiento Jurídico. Puede parecer necesario

el hecho de tenerlos en consideración, pero, a la hora de la verdad, puede su utilidad ser

cuestionada, como señala Prieto.761

Así, cabe primero realizar una división entre los diferentes tipos de principios jurídicos:

a) Principios jurídicos positivos: están recogidos de manera explícita en las

disposiciones del Ordenamiento Jurídico. Son una determinada clase de

enunciados reconocidos por el legislador, que a su vez poseen una serie de

rasgos propios como elemento diferenciador de las reglas del Derecho. Dicha

distinción entre reglas y principios debería surgir en el lenguaje del jurista. Para

lograr esta diferenciación, lo más razonable podría ser mantener a los principios

como “estándares que configuran el caso de forma abierta”.762

de 241

b) Principios jurídicos implícitos: nacidos para resolver las lagunas del Derecho

Civil, se produjo su extensión a las restantes ramas del ordenamiento. Por lo

tanto, están claramente vinculados a la plenitud del Ordenamiento Jurídico,

como método de integración.763 Sirven también para configurar nuevas normas

dentro del ordenamiento.764

c) Principios extrasistemáticos: de carácter jurídico discutible, serán reglas no

contenidas en los Sistemas Jurídicos, como la Moral respecto del Derecho

Natural, o la Política.765

d) Principios-nombres del Derecho, que serán los nombres caracterizadores de los

rasgos fundamentales de las instituciones jurídicas, así como las líneas generales

de regulación del Derecho.

e) Principios-construcción del Derecho, que serán aquellos constituidos como

“construcciones” para determinar la argumentación jurídica.766

Este análisis va a limitarse a los tres primeros tipos.

Como se indicaba anteriormente, los principios jurídico-positivos se constituyen,

esencialmente, en estándares que configuran el caso de forma abierta. Para diferenciarlos de

las normas, será necesario establecer una tesis de separación, que puede ser estricta, débil o

de coincidencia.767 Dworkin resalta que “ni siquiera los que más se asemejan a normas

establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las

condiciones previstas”.768 Puede considerarse la diferenciación como una estrategia

interpretativa.769 En cualquier caso, lo verdaderamente relevante podría ser el hecho del grado

de discrecionalidad del intérprete para aplicar y ponderar los principios.

En cuanto a los principios jurídicos implícitos, cobran su sentido en cuanto remiten, en sentido

amplio, “a la justificación de normas más específicas”, dando una decisión al caso conflictivo y

“expresando las razones subyacentes de las reglas de un Sistema Jurídico”.770 Realmente los

principios no serían creados, sino descubiertos. Aquí podría considerarse que está la máxima

función de los principios, siempre que las consecuencias a las que se lleguen sean conformes al

ordenamiento.

En cuanto a los principios extrasistemáticos, su utilización puede pensarse que no es

excesivamente recomendable, ya que pueden ser considerados externos al Ordenamiento

Jurídico, el cual ya de por sí ha de tener un cierto grado de integración con la Moral, y su

aplicación puede llevar a un cierto grado de arbitrariedad, al permitírsele aplicar sobre el caso

concreto al juez sus creencias morales.

En todo caso, sí se reconoce el papel de los principios dentro del Ordenamiento Jurídico, pero

con una importante matización, pues no pueden servir como excusa para fomentar la

arbitrariedad del juez, que podría, basándose en la supuesta existencia de un Principio General

del Derecho, decidir un caso conflictivo de la manera que más coincida con sus pensamientos y

creencias, pero sí puede resultar positivo si lo que se fomenta con los principios es la

discrecionalidad en lugar de la arbitrariedad. Por tanto, si los principios pueden dar una

solución a un supuesto que carece de regulación legal concreta, o se utilizan como normas más

abiertas que sirven para configurar estándares jurídicos, no parece que perjudiquen el

Principio de Seguridad Jurídica, que sí podría verse perjudicado por los principios

de 241

extrasistemáticos. En cualquier caso, el resultado obtenido por la aplicación de los principios

deberá de ser conforme al sistema.

Así, puede ser necesario demostrar que el principio recoge el contenido de las reglas

reguladoras de la vida social para poder ser considerado norma,771 lo cual beneficia a la

Seguridad Jurídica, al conseguir así un cierto grado de objetivización en los mismos,

disminuyendo la arbitrariedad.

También puede destacarse el hecho de la posición un tanto indeterminada de los principios

dentro del ordenamiento, pues parecen concebidos como una cláusula residual en la cual, si

según la ley no existe solución al caso concreto, los principios parecen una especie de “puerta

abierta” al juez para que decida según su conveniencia. Señala Ezquiaga como de aquí

proviene una parte de la oscuridad que acompaña a los Principios Generales del Derecho, y de

la que deriva la falta de profundidad de muchos planteamientos al respecto de los mismos.772

El Tribunal Supremo ha acudido frecuentemente a los Principios Generales del Derecho para

resolver casos que le han sido planteados. En ellos, muchas veces actúan como norma

imperativa, más que como mera indicación o como elemento interpretativo, lo cual pone de

relieve insuficiencias en el Derecho escrito. Otras veces actúan en el campo de la

interpretación, otras son utilizados principios con carga deóntica, y en algún supuesto ha

utilizado a los Principios Generales del Derecho para crear doctrina en contraste con la ley,773

lo cual puede perjudicar la Seguridad Jurídica.

Por lo tanto, cabe destacar que la inseguridad que pueden provocar los Principios Generales

del Derecho viene derivada de su posición un tanto indeterminada en el sistema, lo cual les ha

provocado unas connotaciones “oscurantistas”, pero que si suponen una puerta abierta para la

resolución de un supuesto de hecho, dentro del margen de discrecionalidad ofrecido por la ley,

pueden favorecer abiertamente la Seguridad Jurídica, sin perjuicio en cualquier caso de su

función inspiradora del ordenamiento.

2: COSTUMBRE Y SEGURIDAD: UNA CUESTIÓN CON MÁS TRASCENDENCIA QUE LA APARENTE

Puede considerarse la costumbre como un Derecho no escrito, de origen extra-estatal,

producido por los grupos sociales, la cual llegó a coexistir de modo paralelo con la ley como

forma de producción del Derecho en tiempos pasados,774 cuyas notas distintivas serán las

siguientes:

a) Son verdaderas normas jurídicas.

b) Su origen no se produce en el Estado.

c) Son producidas por los grupos sociales.

d) Su forma de expresión es el uso.

Señala Bodenheimer como la costumbre comprende ciertas reglas de conducta que el

legislador estatal no considera de suficiente importancia como para realizar una regulación

autoritaria de las mismas.775

de 241

El uso social se diferencia de la costumbre en cuanto que esta no tiene sentido valorativo,

mientras que el primero incluye un cierto grado de obligatoriedad y vinculatoriedad, aunque

en la práctica muchas veces tienden a confundirse.776

Por tanto, dentro de la costumbre es fundamental el concepto de opinio iuris, consistente en la

obligatoriedad de la costumbre. Esta será obligatoria en cuanto exista una conciencia en los

individuos de ello. La existencia de este elemento es lo que diferencia a las meras costumbres

sociales de la norma consuetudinaria como fuente de Derecho.777

Cabe distinguir diferentes tipos de costumbre según su extensión, como nacionales,

territoriales, regionales provinciales, comarcales y locales, o también cabe realizar la

diferenciación entre generales y profesionales.778

Puede plantearse la cuestión de donde reside la fuerza vinculante de las normas

consuetudinarias. Podría considerarse que lo son en virtud de aquellas normas que establecen

las condiciones en que las normas consuetudinarias pueden considerarse fundamento de la

resolución judicial.779

Son destacables como características de la costumbre como fuente del Derecho las siguientes:

� Su independencia respecto de la ley.

� El constituirse como fuente subsidiaria.

� Su alcance limitado.

� Su carácter de fuente secundaria.

Cabe tener en consideración como Gény, al respecto de la costumbre, recalcaba su

importancia y su “fuerza productiva indispensable”780

El problema que puede surgir con la costumbre, en lo que respecta al Principio de Seguridad

Jurídica, consiste fundamentalmente en la posibilidad de aceptación de la costumbre contra

legem, es decir, costumbre contraria a la ley, la cual es rechazada por el artículo 1.º del Código

Civil, pues si la costumbre es interpretativa -secundum legem-, o regulan hechos sobre los

cuales no hay precepto legal expreso -extra legem o praeter legem-, no parece existir

problema alguno, pues así cumple su labor en el ordenamiento como fuente secundaria. Por

tanto, la única posible colisión con el Principio de Seguridad Jurídica proviene de la aceptación

de la costumbre contraria a la ley, lo cual, en principio, el ordenamiento no admite.

También cabe señalarse que, por razones de Seguridad Jurídica, en el supuesto de alegación de

costumbre local por la parte, se obliga al litigante la carga de la prueba, debiendo constar en

autos su existencia para que pudiera ser aplicada.781

Por último en lo relativo a la relación entre costumbre y Seguridad Jurídica, es necesario

destacar que, en principio, la costumbre ha de ser racional, es decir, no contraria a los dictados

de la razón; o en términos prácticos, no ha de contradecir la moral o el orden público, lo cual

es dudoso en cuanto que estos han de estar plasmados en disposición legal concreta.782

de 241

3: DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA

Pueden considerarse las importantes diferencias existentes entre el Principio de de Legalidad y

el de Seguridad Jurídica, matices que en la práctica son mucho más trascendentes de lo que

podría llegar a parecer a primera vista.

El Principio de Legalidad viene consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, que en

su apartado tercero versa:783

La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones no favorables o

restrictivas de derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y

la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Como puede observarse, el Principio de Legalidad está mencionado en el mismo artículo que el

de Seguridad Jurídica. Podría incluso deducirse, a tenor de esto, que son dos principios

interrelacionados, representando el Principio de Legalidad la faceta concreta y específica del

Principio de Seguridad Jurídica, que se constituye como un principio mucho más general y

abstracto. Incluso podría considerarse al primero como un fin para la realización del segundo.

A su vez, el Principio de Legalidad también está estrechamente relacionado con el Principio de

Reserva de Ley, diferenciados en cuanto que este último, además de suponer la subordinación

del poder ejecutivo al legislativo, el primero no puede entrar en lo reservado por la cuestión al

segundo.784

También puede destacarse que como características fundamentales del Principio de Legalidad

están el privilegio del legislador y la fuerza, derivada del órgano del cual emana.785

Este principio puede considerarse “postulado indiscutible” en el Derecho Penal, en cuanto

únicamente puede considerarse delito la “acción u omisión regulada legalmente con pena”, de

tal forma que todo delito, para serlo, ha de tener asignada su correspondiente sanción legal.786

Mientras, el Principio de Reserva de Ley lo regula el texto constitucional en su capítulo 53. 1,

que dice así:

Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título

vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá

respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y

libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a).

Puede indicarse que el concepto de Principio de Legalidad supone, como ha sido señalado

líneas atrás, en que existe un predominio del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, en

cuanto este no puede inmiscuirse en determinadas competencias reservadas a las Cortes

Generales, expresión de la voluntad popular. Por otra parte, Lumia resalta que este principio

puede resumirse según la fórmula “a cada uno según lo que la ley le atribuye”.787

Según este mismo autor, “los conceptos de orden y legalidad aparecen estrechamente ligados

dado que ley significa normalidad, regularidad, seguridad en las relaciones sociales,

de 241

previsibilidad de las consecuencias de la conducta propia y ajena”. También señala la

necesidad de que las acciones, además de ser conformes a la ley, sean conformes a la

Justicia.788

Por otra parte, puede indicarse que este principio no supone la mecanización del juez, pero su

observancia es insoslayable, como expresión del Principio Democrático.789

También pueden señalarse las siguientes acepciones del Principio de Legalidad:

a) El Principio de Legalidad en cuanto a la primacía de la ley, en cuanto se reconoce

esta como autoridad suprema, por encima de los diferentes poderes del Estado.

b) Principio de Legalidad en cuanto constituye sumisión al modo establecido de

producción jurídica.

c) Principio de Legalidad como mecanismo garantista, que supone la sumisión de

los actos individuales a los generales. Así, en el Derecho Penal su predominio es

absoluto, en cuanto el poder legislativo es el único detentador de la potestad

normativa para que su ejercicio no pueda ser arbitrario por la Administración.790

d) Principio de Legalidad como subordinación de los poderes públicos a las leyes.

e) Principio de Legalidad entendido como expresión de la relación entre el Estado y

la ley.

f) Principio de Legalidad como Principio de Juridicidad.

g) Principio de Legalidad como sometimiento de la Administración Pública cuando

desarrolla su actividad normativa.791

Estas ideas cobran su máximo auge con el liberalismo, en cuanto que las normas han de

responder a criterios de universalidad e imparcialidad.792

Al mismo tiempo, este principio está interrelacionado con el de imperatividad, en cuanto que

la existencia de la ley va más allá que la propia existencia de las normas jurídicas.793

Puede relacionarse el Principio de Legalidad respecto del de Seguridad Jurídica, en cuanto el

de legalidad se constituye en mecanismo para esta, pues se podría hablar de una “policía

interna del Ordenamiento Jurídico”.794 A su vez, cumple la función de seguridad al servir de

garantía al individuo en sus relaciones con el Estado y su administración. La diferencia, como

se indicaba anteriormente, es el carácter más concreto y preciso del Principio de Legalidad,

que sirve como medio para que el principio fundamental y general, el de Seguridad Jurídica

llegue a su fin.

Ha de tenerse en consideración la precisión, acerca de ambos principios, de Pérez Luño, que

señala como el planteamiento legalista de la Seguridad Jurídica puede conllevar consecuencias

paradójicas, como iniquidad y un cierto grado de inseguridad.795

Parece, por tanto, que no es posible aferrarse únicamente al Principio de Legalidad como

garantía absoluta, pues es necesario compaginarlo con otros valores, como la Justicia, pues si

no, no se conseguirá más que asegurar la injusticia y la iniquidad. La Sociedad contempla a

menudo la ley como algo esencialmente neutro, que no solamente no ha de conllevar de

forma implícita la Justicia, la Igualdad o la Libertad, sino que puede convertirse, incluso, en una

amenaza para las mismas.796

de 241

En cualquier caso, no debe pensarse que el Principio de Legalidad sea modo suficiente para

garantizar la Seguridad Jurídica, pero desde luego sí ha de considerarse que es un principio

imprescindible en el ordenamiento, especialmente en el Derecho Público, pues es garantía de

los derechos del ciudadano frente a la Administración Pública. Sin embargo, su utilización a

ultranza puede llevar a resultados manifiestamente injustos. A su vez, puede considerarse que

una idea estrechamente relacionada con el Principio de Legalidad, el “Imperio de la ley”,

probablemente sea inalcanzable, al menos completamente, como subraya Endicott.797 Señala

Laporta como la clave reside en que el “Imperio de la Ley” se entienda como una limitación al

poder.798

4: DEFICIENCIAS EN LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR Y DE SU PAPEL EN LA SEGURIDAD

JURÍDICA

El postulado de la “Racionalidad del legislador” ha servido, desde el siglo XIX hasta el día de

hoy, para proporcionar una justificación absoluta al Ordenamiento Jurídico. Si el legislador

realiza su función de manera racional, esta racionalidad se verá reflejada en el Derecho.799

El término “racionalidad” puede resultar, en principio, extremadamente impreciso.800 Puede

referirse a un criterio de aplicación e interpretación del Derecho, o como justificación del

contenido de la ley escrita, puede predicarse tanto del legislador como de la ley, pero

realmente son diferentes proyecciones de un principio que han de analizarse desde una

perspectiva conjunta.801 También cabe relacionarlo con el término “sensatez”, como hace

Zaccaria.802

La racionalidad posee carácter ideológico, cuando por medio de la misma se introducen ideas

correspondientes a una determinada visión de la Sociedad. El problema puede surgir cuando

los criterios de veracidad varían de unos sujetos a otros, lo cual puede provocar que una

determinada ideología tome el aspecto de un “pensamiento racional”. Por tanto, la distinción

entre ambos conceptos puede llegar a ser tremendamente sutil.803

Pueden considerarse como elementos fundamentales para poder hablar de Racionalidad

jurídica los siguientes:

a) Intersubjetividad, entendida como posibilidad de comunicación entre los

individuos de un determinado grupo.

b) Método, en cuanto la razón opera para una determinada finalidad.

c) Obtención de resultados predecibles.

d) Que estos resultados sean susceptibles de algún tipo de control.804

En la práctica, puede sostenerse que el postulado de “Racionalidad del legislador” es un tanto

ficticio. Los múltiples cambios sociales han provocado que se modifiquen las estructuras entre

legisladores y legislados, pues los primeros ya no pueden esconderse detrás de los Códigos

para justificar sus comportamientos.805

Probablemente lo que justificaba este postulado, para así promulgar la idoneidad de la

codificación, la cual era expresión de la voluntad de integración del Estado, que no reconocía

más Derecho que el emanado de él mismo,806 era la Seguridad Jurídica y la certeza, pero la

práctica ha demostrado, por medio de las antinomias, las lagunas y demás imprecisiones, que

de 241

esta creencia no se sostiene de la misma manera que cuando surgió.807 Así, García de Enterría

señala que “el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones

capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene”.808 Carnelutti señala que

este postulado se encuentra en crisis, apuntando la desvalorización de la ley.809

Puede considerarse, por lo tanto, como la Racionalidad del legislador supone un desideratum a

alcanzar más que una realidad realmente conseguible, de modo parecido al Principio de

Seguridad Jurídica. Puede considerarse una utopía tratar de regular cualquier posibilidad

existente en la vida real, lo cual implica que necesariamente van a aparecer supuestos de

hecho que no estén regulados expresamente por una norma concreta. Posiblemente esto

implique que por la mera creación legislativa del Derecho es imposible conseguir una certeza

absoluta. Por tanto, conseguir una racionalidad absoluta es una misión poco menos que

imposible, por lo cual el Derecho necesariamente va a tener un relativo margen de

incertidumbre, lo cual no implica que no sea positivo en los sistemas actuales un cierto grado

de detalle a la hora de redactar las leyes, pero partiendo de la base que la Racionalidad del

legislador es un punto en el horizonte imposible de alcanzar.

5: LA UTOPÍA DE LA COHERENCIA Y LA PLENITUD Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA

El estudio va a continuar con lo iniciado en el apartado anterior relativo al análisis de esta

cuestión, que pone de manifiesto la insuficiencia que ya fue puesta de manifiesto en el

Capítulo I al respecto del Ordenamiento Jurídico, plasmado por la existencia en el mismo de

fenómenos como las lagunas, la analogía o las antinomias. Así, cabe señalar como la

conveniencia de la coherencia y de la plenitud del sistema puede descansar en argumentos

jurídico-políticos, en cuanto que si el Derecho no es capaz de resolver conflictos sociales

urgentes, por considerarlos ajenos a su alcance, se produciría un malestar entre sus

destinatarios, produciéndose una situación poco satisfactoria para el “orden social”.810

Precisa Aarnio que la ficción del legislador racional abarca diversas clases de actividades que

difieren tanto en su situación espacial como temporal, lo cual provoca que en el sistema se

produzcan situaciones de conflicto.811 Así, puede plantearse también como para garantizar la

Seguridad Jurídica, el sistema ha de plantear lo antes posible soluciones a los espacios dejados

por normas jurídicas que han dejado de estar vigente, para así restaurar su equilibrio.812

Teóricamente, no debería hablarse de ausencia de plenitud en el ordenamiento entendida esta

como cualidad del mismo, según la cual este puede dar respuesta a cualquier situación de

hecho posible, sino de laguna en la ley.813 Supuestamente, este tiene sobrados recursos en el

sistema de fuentes para solucionar una situación de falta de regulación legal expresa. En esta

cuestión hay un dato más de suma importancia, el hecho de que el juez está obligado a

resolver todos los casos que se le presenten.814

La plenitud puede entenderse de dos formas, absoluta, que lleva aparejada normas que

solucionen cualquier tipo de problema, y relativa, en cuanto admisión de la posibilidad de

supuestos de hecho no regulados, aunque existan mecanismos en el ordenamiento para

solucionarlo.815

de 241

Puede coincidirse con Raz en que la coherencia “constituye una condición de la creencia

justificada”, y que las explicaciones basadas en esta “se presentan como explicaciones de qué

es lo que hace que una sentencia judicial sea correcta, o que una preposición jurídica sea

verdadera”.816 También puede considerarse como “unidad de sentido”.817 Las particularidades

de la coherencia en el Sistema Jurídico pueden considerarse de dos formas distintas:

a) En los sistemas formales devienen del resultado entre la contradicción entre

afirmación y negación simultáneas acerca de la verdad de una proposición.

b) En el Sistema Jurídico puede hablarse de falta de coherencia meramente

formal.818

Sin embargo, en la práctica real pueden verse numerosos casos en los que se produce una falta

de regulación adecuada del supuesto de hecho concreto, bien por regulaciones contradictorias

(antinomias), por ausencia de regulación, por lo cual es necesario acudir a la analogía, lo cual

no provoca siempre resultados satisfactorios, incluso puede apreciarse en la ley imprecisiones

por excesivo desorden, situaciones que puede dar la sensación de que podrían ser evitadas en

muchos casos.

El pensamiento jurídico ha acudido a dos posibles alternativas para justificar estos fallos del

sistema:

a) La postura, mayoritaria tradicionalmente, que sostiene, tratando de preservar el

postulado de “Racionalidad del legislador”, que realmente no existen lagunas en

el sistema, y que las contradicciones normativas son tan sólo provisionales. Cabe

señalar también la imposibilidad de demostración de no existencia de

contradicciones en el Sistema Jurídico, por lo que las garantías de control de

coherencia bajo ningún caso pueden considerarse infalibles, entre otros motivos

por la marcada ambigüedad y complejidad de los procesos de incorporación y

desincorporación de normas al ordenamiento.819

b) La posición que defiende que las características de coherencia y plenitud que le

han sido atribuidas al ordenamiento son ficticias, y que esta ficción enmascara

determinados aspectos o elementos de la realidad que en absoluto se

corresponden a lo establecido por las corrientes jurídicas tradicionales.820 De

este análisis resultará que esta postura se impone a la anterior.

Así, el término laguna -jurídicamente hablando-, se refiere a la falta de regulación de un

determinado supuesto de hecho (vacío legal), que en cualquier caso el juez ha de resolver

utilizando para ello los medios que el ordenamiento pone a su disposición -el que el sistema se

defina como cerrado no implica que verdaderamente lo sea, pues únicamente significa que

cree serlo-.821 El término, por tanto, está en un principio pensado para el Derecho Positivo.822

Sería necesario abandonar por completo la creencia según la cual pueden ser localizadas

mediante inspecciones controladas de modo objetivo.823 Cabe destacar que el uso

indiscriminado de este término ha llevado a la dificultad de reconducir todos sus significados a

un denominador único.824

En cualquier caso, advierten Ost y Van der Kerchove, puede considerarse que la existencia de

una laguna en el Ordenamiento Jurídico no puede basarse únicamente en criterios formales.825

de 241

Aarnio subraya como realmente la laguna no está en el texto legal, sino en los temas con los

que este se relaciona.826

Las lagunas pueden clasificarse en:

a) Subjetivas, si obedecen a la voluntad del legislador, u objetivas, si se producen a

causa de las circunstancias de aplicación del precepto legal.

b) Extra legem, cuando la ley no ha previsto unas condiciones más generales no

incluidas en su desarrollo, o inter legem, producida cuando la ley es demasiado

general, y no determina cuestiones que pueden considerarse de menor

importancia a priori.

c) En función de su naturaleza, aparentes, las cuales han de ser colmadas por medio

de la analogía, o auténticas, en las que el único criterio para solventarlas es la

equidad del juez.

d) Desde la perspectiva de una visión global del Ordenamiento Jurídico, normativas,

para las que no existe solución concreta en las normas del sistema, que serían las

verdaderas lagunas, técnicas, como consecuencia de la remisión de los poderes

públicos a disposiciones legales inexistentes, o ideológicas, aquellas que cuando

no puede encontrarse una norma justa para resolver el supuesto de hecho, existe

norma al respecto, pero no es adecuada.827

Puede también indicarse la existencia de “falsas lagunas”, “lagunas impropias”, o “lagunas

ideológicas”, derivadas de la confrontación de un sistema real con un sistema ideal, lo cual

quiere decir inexistencia de una solución satisfactoria para una determinada controversia. Este

tipo de laguna depende, en gran parte, del pensamiento y de la subjetividad del intérprete.828

Para colmar una laguna del ordenamiento, el recurso en principio más lógico es acudir a otra

norma del mismo -procedimiento de autointegración jurídica de la laguna-. Esta técnica

supone un reconocimiento tácito de la existencia de situaciones en la vida real que escapan del

alcance del legislador.829 Si esto no resulta posible, entonces habrá que acudir a una norma de

otro ordenamiento, lo cual se denomina heterointegración, en virtud de su semejanza o del

reconocimiento de la perfección reconocida por un Ordenamiento Jurídico respecto de otro, lo

cual ha sido un recurso habitual a lo largo de la Historia.830 Sin embargo, este recurso

actualmente no es admitido, pues se concibe el Ordenamiento Jurídico como una “unidad

total”, por lo cual únicamente podrá autointegrarse.831

El hecho de la existencia de lagunas, cada vez más abundante según progresan el Derecho y la

Sociedad, además de poner en evidencia el postulado de la “Racionalidad del legislador”,

señalado anteriormente, pone de manifiesto que el legislador no posee un conocimiento

completo de la realidad, en la medida en que olvida circunstancias fundamentales en el

devenir de la Sociedad.832

En cualquier caso, sería necesario preguntarse si verdaderamente el sistema pone el interés y

los medios necesarios para evitar esta situación, la cual tanto perjudica al Principio de

Seguridad Jurídica, en cuanto a su vertiente de certeza, así como al juez servidor del Principio

de Legalidad.833

de 241

Por otro lado, puede definirse la analogía como la aplicación a un determinado supuesto, no

contemplado directa y especialmente por norma jurídica alguna, una norma prevista, en

principio, para un supuesto de hecho diferente, pero que guarda algún tipo de semejanza con

el caso dado, al aplicar al hecho no regulado por la norma por una establecida para otro caso

similar o análogo.834 En la analogía no es necesario que el ejemplo utilizado sea exactamente

igual al ejemplo de la conclusión, únicamente requiere relevancia en la similitud.835 Así, supone

una comparación entre lo más conocido y lo menos conocido, para así “poder determinar lo

poco conocido como más igual o desigual con lo más conocido respecto a los puntos

dudosos”.836 Como puede observarse, es un concepto íntimamente relacionado con el de

laguna.

El artículo 4 del Código Civil la regula de la siguiente forma:

Procederá la interpretación analógica de las normas cuando estas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se

precie identidad de razón.

Pueden considerarse, por lo tanto, características básicas del procedimiento analógico las

siguientes:

a) Caso no contemplado directamente en una norma.

b) Norma que regula un supuesto diferente.

c) Relación de similitud o semejanza entre el supuesto de hecho de dicha norma y

el caso no regulado expresamente.837

El argumento de la semejanza entre ambos supuestos puede resultar excesivamente endeble,

además del hecho de que la aplicación de la analogía requiere un juicio de valor sobre su

conveniencia, y no hay unas reglas básicas para determinar hasta qué punto son relevantes las

similitudes entre los supuestos, puesto que no existen pautas para determinar la generalidad

en la descripción de estos.838 Puede considerarse que la similitud ha de tener un cierto

componente “metafísico”.839

Es necesario matizar que para la existencia de analogía es condición imprescindible que no

haya disposición del legislador en contra de esta, la cual puede ser expresa, o al dar un ámbito

limitado al supuesto en cuestión que la excluya.840

La analogía no es susceptible de confusión con la interpretación extensiva, pues en esta los

supuestos sí son susceptibles de encuadrarse dentro de la norma. Balaguer considera que la

distinción entre ambos conceptos es cuestionable, desde el punto de vista de que en ambos

supuestos se aporta alguna novedad al precepto legal, superando su aplicación textual.841

Los dos tipos básicos de analogía son:

a) Analogía legis, que procede de lo particular a lo particular. El centro de

gravedad se situará en la identidad de razón.

b) Analogía iuris, que lo hace, en primer lugar, de lo particular a una abstracción, y

posteriormente se aplica lo general obtenido a lo particular. Está reconocida

de 241

implícitamente en los Principios Generales del Derecho, siempre que estos

actúen como fuente.842

Han de destacarse la existencia de otras posibles clasificaciones de la analogía, pero que

resultan de menor interés para este estudio, como la que distingue entre analogía de

proporciones y analogía de atribuciones, o la que lo hace entre analogía de la ley y analogía de

Derecho, división paralela a lo comentado previamente acerca de las lagunas.

La analogía, a su vez, supone un acto de creación jurídica, pues se crea una nueva norma que

se aplica al caso no regulado. Esto puede resultar un tanto extraño, pues el ordenamiento, en

un principio, no prevé la creación judicial del Derecho, y si admite la analogía, debería admitir

también lo segundo. Así, existe una cierta incompatibilidad entre la analogía y el Principio de

Seguridad Jurídica, que toma especial relevancia en materia de Derecho Penal, donde no está

permitida.843

También han de destacarse, como límites al procedimiento analógico, los siguientes:

a) Las leyes prohibitivas y sancionadoras, que han de ser interpretadas

restrictivamente, dada la importancia anteriormente señalada del Principio de

Reserva de Ley en estas normas.

b) Las normas que limitan los derechos fundamentales y la capacidad de las

personas.

c) Las normas de Derecho excepcional.844

En cualquier caso, y aunque sea sostenible la hipótesis de que la ley no pueda abarcar todos

los posibles supuestos en su generalidad y abstracción, porque en su momento no pudieron

ser previstos por el legislador, no parece una explicación suficiente.

El fenómeno de las antinomias supone la existencia de más de una norma aplicable a un caso

concreto, lo cual provoca una incompatibilidad entre ambas. En estas situaciones, los perfiles

no acostumbran a estar demasiado nítidos. Para evitar esto, sería razonable la indicación

expresa, por parte del legislador, de las normas limitadas o derogadas por la aparición de otras

más recientes.845

La presencia de contradicciones en el ordenamiento no implica el derrumbamiento de este, al

no tratarse de un sistema deductivo. Solamente conlleva la caída de una de las normas

incompatibles, o de todas ellas, sea cual sea su número.846

También es posible que se produzca el fenómeno de la “redundancia normativa”,

caracterizada por la existencia de un exceso de soluciones en el sistema, las cuales son,

además de compatibles, reiterativas. El problema aquí puede surgir por el reconocimiento de

ámbitos autónomos a las normas redundantes.847 Señala Igartua que esta situación puede

provocar una disminución en la fuerza persuasiva del discurso interpretativo, además de

provocar la sospecha de debilidad en el legislador.848

Las antinomias afectan a la coherencia del Ordenamiento Jurídico, entendida esta como “la

cualidad que hace compatibles todas las normas contenidas en el mismo”, o de forma más

esquemática, como inexistencia de contradicciones.849 Es necesario que el contenido

de 241

prescriptivo entre las normas sea incompatible, que pertenezcan estas al mismo

ordenamiento, y que todas ellas afecten al mismo ámbito de validez. Se tratará de antinomias

impropias cuando los efectos de sus aplicaciones son “ética o moralmente objetables”.850

Pueden clasificarse según varios criterios, como el del punto de vista valorativo, de su

naturaleza, o de su amplitud o extensión. Para resolverlas existen los siguientes criterios:

a) Criterio cronológico, lex posteriori derogat anteriori.

b) Criterio jerárquico, prevaleciendo la norma de rango superior.

c) Criterio de especialidad, según el cual prevalece la norma específica sobre la

genérica.

d) Señala Bobbio la posibilidad de un cuarto criterio, que no podría considerarse

como tal por no ser vinculante, que sería el de la forma de la norma, según el

cual se preferiría, entre dos normas incompatibles, una prohibitiva y otra

permisiva, esta última.851

También cabe la posibilidad de que se produzca una contradicción entre estos criterios, lo cual

puede aumentar aún más el problema.

En principio, la Racionalidad del legislador supone que este no puede promulgar dos o más

normas incompatibles entre ellas, pero la coherencia consiste, 852 más bien, en que “exista la

posibilidad de resolver las contradicciones de acuerdo con los criterios habilitados por el

Sistema Jurídico”. Sería más complicada la existencia de contradicciones si el Estado fuera el

único promulgador de normas, pero al no ser así, la coherencia se queda únicamente en una

pretensión, y según Segura, las razones para esto son:

a) La creciente complejidad de los ordenamientos, provocada por un constante

aumento de la creación normativa.

b) La dispersión provocada por la participación de un número excesivo de personas

en la creación de normas.

c) Falta de coordinación, a causa de un cierto “desbordamiento” de las fuentes del

Derecho.

d) Mayor complejidad en las Sociedades modernas.853

Así pues, puede considerarse, por todo lo expuesto anteriormente, que la pretensión de

racionalidad, tal y como está concebida en el ordenamiento actual, es una utopía.854

Necesariamente hay que acudir a recursos como el de la analogía o existirán situaciones como

las lagunas o las antinomias, pues estas derivan de la imposibilidad por parte del legislador de

regular la totalidad de supuestos de hecho posibles, o de tener en consideración, en el

momento de la redacción legislativa, la totalidad del Derecho existente en un determinado

Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, es inevitable relacionar esta cuestión con la

Seguridad Jurídica, en cuanto que su indiscutible existencia provoca un cierto grado de

inseguridad al no existir una regulación clara y única de un supuesto de hecho, grado que

puede considerarse poco menos que imposible de prevenir. Probablemente pueda caber la

posibilidad de reducir las deficiencias del sistema, pero en ningún caso parece real la

posibilidad de erradicarla completamente.

de 241

A continuación van a ponerse de manifiesto una serie de ejemplos concretos existentes en la

legislación actual española en los que, de una manera u otra, puede producirse un cierto grado

de inseguridad jurídica. Si no fuera así, este estudio quedaría manifiestamente incompleto. Sí

es necesario destacar que el listado no es, en absoluto, exhaustivo, sino meramente

ejemplificativo, y desde luego incompleto, pero los supuestos indicados están justificados.

*Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre,

en la cual puede apreciarse una falta de coherencia del sistema. Esta ley regula determinados

derechos de los inmigrantes de forma incompatible a la doctrina del Tribunal Constitucional y a

los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos. Se les reconoce la titularidad de

derechos a los inmigrantes irregulares de manera artificiosa, para posteriormente no

permitirles su ejercicio. Así, puede señalarse la existencia de diferentes criterios de concesión

de renovaciones de permisos de trabajo o de residencia, diversidad en la definición de

contingente, falta de claridad en la información, dispersión en la tramitación, ausencia de

información clara, falta de atención en determinados consulados, arbitrariedad en la

concesión y denegación de visados injustificadamente, o disparidad de criterios para acordar

las expulsiones, como resultado de la falta de coherencia de esta ley.855 Reseña Gómez Ciriano

como los creadores de opinión y las personalidades públicas son muy poco rigurosos en sus

planteamientos, y que los medios de comunicación transmiten ideas muy engañosas en lo

relativo a la cuestión de la inmigración.856

Asimismo, es necesario destacar la deficiente regulación legal de los siguientes temas,

pudiendo señalarse la existencia de “vacíos legales”:

� La clonación.

� La eutanasia.

� La prostitución.

� *La absoluta dispersión existente entre las normas de Derecho Internacional Privado

en el Ordenamiento Jurídico español, lo cual hace, por un lado, que no pueda hablarse

de “sistema” en sentido formal, lo cual a su vez perjudica la coherencia y la plenitud de

la regulación de esta materia en el Sistema Jurídico español.

Así, los diferentes textos en los que aparece regulado el “sistema” de Derecho

Internacional Privado son tan variopintos y diferentes entre sí como la Ley Orgánica del

Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la Ley de Arbitraje, el Código

Civil, el Código de Comercio, la Ley del Registro Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Venta

de Bienes Muebles a Plazos, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Contrato de

Seguro, Ley del Patrimonio Histórico, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley de Patentes, Ley

de Propiedad Industrial, Ley de Marcas, Ley de Arbitraje, Ley de Defensa de la

Competencia, Ley de Competencia Desleal, Ley del Menor, además del Reglamento del

Registro Civil y el Reglamento Hipotecario.857

� *Situación similar se produce en la legislación mercantil, pues el Código de Comercio

de 1885 ha quedado, ciertamente, vacío de contenido, dado que partes enteras de su

articulación han sido derogadas por diversas leyes posteriores.858

� *La ya indicada en el Capítulo 3 Ley Orgánica de 5 de Mayo de 1982 sobre la

protección a los derechos al honor, intimidad y propia imagen, desfasada a causa de la

de 241

evolución social y los progresos tecnológicos, de la cual ya se ha tratado

sobradamente.

� *En materia de Derecho Presupuestario, las llamadas leyes de acompañamiento, que

acompañan a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, constituyen un desorden

absoluto, el cual modifica los aspectos más variados del ordenamiento de modo

contrario a lo que se supone que es la correcta técnica legislativa.

Por su uso expansivo -“sin límites y fuera de toda medida”-, conllevan problemas de

constitucionalidad, y su incertidumbre, falta de claridad y confusión perjudican la

Seguridad Jurídica.859

� *En materia de Derecho Tributario, puede señalarse, en la Ley 40/1988, la imprecisión

en el concepto de “ganancias y pérdidas patrimoniales”, que son una especie de cajón

de sastre, dado su carácter residual,860 en el que se incluye todo lo que no aparece

recogido en otros apartados de la ley.

� *La recientemente aprobada Ley de Violencia de Género puede generar un conflicto

con el Principio de Igualdad, así como la no discriminación por razón de sexo, al

permitir que en dos supuestos de hechos idénticos pueda corresponder una pena

mayor si el autor de la agresión es el hombre sobre la mujer. Esto se podría haber

solucionado, introduciendo un agravante de superioridad física o psíquica del agresor,

independientemente de su sexo. Por tanto, esta ley en su actual redacción quizá

vulnere el artículo 14 de la Constitución,861 aunque es necesario considerar que el

Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado al respecto.

� *La Ley de Consumidores y Usuarios establece como dichas asociaciones ostentan la

representación de los consumidores ante la Administración, cuando dicha

representación ha de manifestarse de modo expreso, según la ley administrativa.

� *También en materia administrativa, cabe destacar la laguna existente en el sistema,

relativa a las competencias de los órganos encargados de las indemnizaciones de los

funcionarios por jubilación, derecho que podría incluso ser expropiado.862

� La reciente modificación del Código Civil que permite los matrimonios entre parejas

del mismo sexo puede chocar con una interpretación literal del artículo 32.1 de la

Constitución, que versa:

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena Igualdad jurídica.

Aquí existe un conflicto entre las necesidades sociales del momento y el texto

constitucional, lo cual ofrece dos posibles soluciones, modificar la Constitución -es

necesario considerar que esta situación no era previsible cuando esta se redactó, por

lo cual una actualización no sería perjudicial, al menos en esta cuestión-, o crear una

figura análoga al matrimonio, pero denominada de otra forma, pero que sea

exactamente igual en su contenido.

� *En materia de Derecho Civil, cabe destacar la oscuridad del artículo 464 del Código

respecto a la interpretación del término “título”, que contrasta con el artículo 85 del

Código de Comercio, ambos relativos a la adquisición de buena fe de bienes

muebles.863

de 241

� *También cabe destacar la “laguna” existente en el artículo 1902 del Código Civil,

relativo a la obligación de reparar los daños, por no señalar que la acción ha de ser

ilícita.864

� *La prohibición total, por parte del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía y

del artículo 16 del Código Deontológico del pacto de quota litis, la cual podría estar

permitida en supuestos de indemnizaciones, como habitualmente sucede en la

práctica en materia de Derecho del Trabajo.865

� *En materia de Derecho Mercantil, existe una doble contradicción relativa a la

cuestión de la responsabilidad del cónyuge del empresario a causa de las pérdidas de

este en su actividad. Por un lado, el cónyuge puede responder con sus bienes, tanto

privativos como gananciales, de las pérdidas en la actividad,866 lo cual refleja un cierto

desfase en el Código de Comercio. Por otro lado, si el empresario pone a nombre de su

cónyuge bienes que en la práctica le pertenezcan a él -fruto estos de la actividad

empresarial o no-, y este no ofrezca su consentimiento a la enajenación de estos, a

causa de la responsabilidad por las pérdidas del empresario, se ofrecen manifiestas

facilidades al fraude de ley.

� *En materia de Derecho cautelar, el Ordenamiento Jurídico despliega gran número de

instituciones y previsiones normativas, con el fin de preservar la Seguridad Jurídica.

Pero parece carecer de una conciencia clara de unicidad y sistematicidad. Así, señala

Mezquita que en esta materia sería más propio denominarlo como

“desordenamiento”.867

� *La prácticamente nula regulación de la negociación como sistema alternativo para

resolver conflictos entre sujetos. Sí puede estar presente en tipos contractuales.868

� *Las normas relativas a propiedad intelectual, que por regla general no son cumplidas,

pero en otras sí, debido a los intereses de la industria discográfica, lo cual es calificado

por Bravo como “norma perversa”.869

� *La existencia, especialmente en el Derecho Civil, de conceptos genéricos o cláusulas

generales, que necesitan ser concretados. Así, pueden considerarse los conceptos de

“buena fe”, “buenas costumbres”, “buen padre de familia”, “buen gestor de negocios”,

“diligencia debida”, “diligencia usual en el tráfico”, “negligencia”, “imprudencia

temeraria”, “justa causa”, “motivo razonable”, motivación suficiente”, “según la

conducta exigible”, etc.870 Así, también pueden destacarse, en materia de Derecho

Administrativo, los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, como también

la propia ley administrativa puede generar imprecisión y, consecuentemente,

inseguridad, por utilizar giros, expresiones o términos en desuso, usos abusivos del

gerundio, frases hechas y el empleo del infinitivo con valor imperativo, así como

fórmulas impersonales.871

� *El artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al ámbito de aplicación de los

procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, se olvida de la regulación de

los hijos incapacitados.

� *También el artículo 769 LEC obvia la posibilidad, en el supuesto de competencia

territorial en cuestiones de separación o divorcio, de que ambos cónyuges residan en

la actualidad en el mismo partido judicial, pero que el domicilio conyugal se encontrara

en un partido judicial diferente.

de 241

� *La actual regulación del consumo de tabaco ha sido criticada por su imprecisión,

visible, por ejemplo, en que las Comunidades Autónomas han aprovechado los vacíos

de la ley estatal para regular determinadas cuestiones, las cuales pueden considerarse

contradictorias a la regulación del Estado.

� *Los recientemente aprobados proyectos de reforma de los Estatutos de Autonomía

de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Comunidad Valenciana y Cataluña

incluyen verdaderos despropósitos gramaticales y jurídicos. Así, el proyecto de la

comunidad andaluza incluye en su preámbulo expresiones ininteligibles como

“interculturalidad de prácticas” o “unidad de fondo que acrisola una pluralidad

histórica”. Mientras, el valenciano separa a los ciudadanos por razón de sexo, como

“valencianos y valencianas”. Por último, el texto catalán considera por separado los

derechos de las personas y los derechos de las mujeres, los cuales copia en cuanto a

fondo -cambiando la redacción-, en los artículos 15 y 19 del citado proyecto.872

� *El Código Penal actual es criticado por Gimbernat por no distinguir correctamente

entre error de hecho y de Derecho -artículo 14-, y por la falta de Seguridad Jurídica en

lo relativo a determinados delitos, como los relativos a la propiedad, lesiones y

Libertad sexual, dado que se basa su regulación, según este autor, en “criterios

extrajurídicos”.873

� *Existe una antinomia muy clara en materia de Derecho Procesal Penal, en cuanto al

plazo de habeas corpus establecido en el artículo 17.2 de la Constitución, de 72 horas,

mientras que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 496 que este

plazo será de 24 horas.

� *En lo relativo al Derecho Laboral, puede resultar desafortunada la aplicación práctica,

a su vez respaldada por la jurisprudencia, del artículo 50 del Estatuto de los

Trabajadores, relativo a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, pues

provoca que este ha de continuar trabajando para el empresario, al concurrir causas

de incumplimiento de este, para que se reconozca su derecho, lo cual puede implicar

que esté trabajando sin cobrar hasta que la sentencia judicial le respalde.

� *También puede criticarse la Ley de la Paridad, según la cual en los órganos ejecutivos

de la Administración y de las empresas ha de haber un número similar de hombres y

de mujeres, lo cual puede promover la discriminación más que la Igualdad, en cuanto

que lo razonable es que sean elegidas las personas más aptas para ocupar los cargos,

independientemente de su sexo.

Finalmente, cabe destacar el curiosísimo fenómeno de la “presencia” en el sistema de

normas que han perdido su vigencia por olvido, pues han dejado de estar operativas

sin ningún tipo de derogación, expresa o tácita. Así, cabe destacar como ejemplos:

� Real Orden de 15 de junio de 1846, que prohíbe el uso de papel continuo en el ámbito

del Ministerio de Guerra.

� *Real Orden Circular del 17 de septiembre de 1849, que prohíbe el uso de la imprenta

para las publicaciones oficiales.

� *Orden Ministerial de 16 de julio de 1931, relativa al tratamiento del paludismo con

quinina para los habitantes de Cáceres.

� *Ley de 5 de julio de 1892, que obligaba a mezclar alquitrán o petróleo con el aceite

que no fuera de oliva.

de 241

� *Ley de 19 de septiembre de 1896, relativa a la protección de pájaros insectívoros.

� *Decreto de 11 de mayo de 1937, el cual exonera del pago de los arrendamientos de

vivienda a los que se hallen en situación de paro.874

de 241

CAPÍTULO VI

EL ARBITRIO JUDICIAL Y SU DOBLE FACETA DE ENEMIGO E IMPULSOR DE LA SEGURIDAD

JURÍDICA

1: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

El término “interpretación” no es patrimonio exclusivo del Derecho, pues resulta aplicable a

gran cantidad de discursos, relativos especialmente al mundo de la Cultura. En sentido amplio,

puede definirse como “comprensión de un objeto en tanto que fenómeno cultural”, o de otra

forma, “comprender los signos de un determinado lenguaje en base a las reglas de sentido del

mismo”. O de la manera más restringida posible, “determinar el sentido de un texto cuando

sobre ello existen dudas en un caso concreto de comunicación”.875 Esta última concepción es la

que interesa cuando se habla de Derecho.876

Álvarez Ledesma indica como el Derecho necesita irremisiblemente de la interpretación para

ser aplicado; sin interpretación no hay aplicación del Derecho posible.877 Argumenta Guastini

que la interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual, en la cual puede

ser una actividad de averiguación o de decisión, lo cual va a ser siempre una cuestión

controvertida.878

Así, puede coincidirse con Frosini en que:

El problema de la relación o de la tensión entre lo que la ley dice y lo que a la ley

se le hace decir surge cuando se presenta el contraste entre ambas

interpretaciones en los casos dudosos por oscuridad, ambigüedad o insuficiencia

de la letra de la ley.879

Para adoptar una determinada teoría de la interpretación es necesario que previamente se

establezca un punto de partida relativo a la esencia y el significado del Derecho. Si se parte de

una perspectiva positivista, se limitará la interpretación a investigar el sentido o significado de

la norma aplicable a un supuesto de hecho concreto. Por tanto, su aplicación es automática.880

Desde otro punto de vista (iusnaturalista), para conseguir unos determinados fines será

necesario tanto concretar las fuentes como determinar el sentido de la norma. En cualquier

caso, una perspectiva única y excluyente no parece la mejor solución, será necesaria una

postura que incluya a todas las anteriores.

Al respecto de las tendencias existentes para resolver los problemas de la interpretación,

Wróblewsky realiza una distinción similar en dos corrientes. Expresa que para la primera

tendencia, la interpretación consistirá en descubrir el significado inherente a la regla legal

interpretada, en la cual la actividad interpretativa habrá de reconstruir el significado de la

norma, y en cuanto a la segunda, consistirá en atribuir un significado a la regla legal, por lo que

podrá considerarse la interpretación como una labor creadora.881 Dada la indeterminada

situación en este plano del Ordenamiento Jurídico, no cabe tomar una posición clara, aunque

desde luego es necesario señalar que, en teoría, puede estarse más cerca de la perspectiva

normativista de la interpretación, pero en la práctica, según la división de Wróblewsky, se

estaría más próximo a una teoría de la interpretación en la cual se reconozca el papel creador

por parte de esta.

de 241

Cabe señalar como características generales de la interpretación jurídica las de necesidad,

contextualización, que constituye un proceso unitario, así como una función creadora.882

Puede definirse la interpretación de la norma como la investigación del sentido de la misma,

por medio de los datos y de los signos por los cuales esta se manifiesta. No hay norma que se

escape a la necesidad de la interpretación. Puede considerarse como meta de la misma la

“averiguación del sentido o fin del precepto”.883 También cabe destacar el “carácter

problemático” de esta, tanto en la posibilidad de alternativas diferentes como en el de

probabilidad de conocimiento.884

Este término está, a su vez, íntimamente relacionado a otro, el de “aplicación de la norma”,

consistente en las “actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de

las normas jurídicas”. En la aplicación, las actividades de las normas se constituyen como un

factor determinante, para conseguir así el resultado final de la sentencia.885 No puede

considerarse como una labor meramente técnica, pues puede considerarse como una labor

creativa, en cuanto que “perfila, para un supuesto concreto, el previsto ambiguamente por la

norma”. Puede considerarse que la interpretación es la operación jurídica básica, dentro del

conjunto de actividades en las cuales ha de maniobrar la aplicación del Derecho.886 Algunos

movimientos analizados en el Capítulo II la consideran, esencialmente, una función de la

voluntad del juez, cuyo resultado no podría considerarse ni verdadero ni falso.887 Así, el juez

Holmes consideraba a la interpretación como una operación, en principio, académica, en la

cual había que considerar las consecuencias cuando las palabras utilizadas generaban una

duda razonable.888 Puigpelat destaca como la aplicación del Derecho no deja de ser más que

una operación intelectual en la cual se ha de aprehender la realidad del caso concreto en

relación a la norma positiva y trascendiéndola hasta el supuesto concreto.889 Por otra parte,

puede señalarse como un problema en la aplicación la imposibilidad fáctica de un

conocimiento riguroso y absoluto, dado que el juez no puede tener un conocimiento cabal y

pleno de todos los hechos.890

Puede considerarse que “interpretación” y “aplicación” no tienen una distinción clara ni

precisa, y probablemente sea lo más razonable no diferenciarlas, aunque pueda considerarse a

la primera una parte de la segunda. También puede pensarse que entre ambos términos existe

una relación teleológica, de medio a fin, en cuanto que la interpretación sea un medio para

conseguir la aplicación.891 En cualquier caso, ambas operaciones se producen en el mismo

momento intelectual, los problemas que les afectan son los mismos y la una sin la otra carece

de razón de ser. Sin embargo, puede llegar a darse la aplicación sin interpretación cuando los

jueces aplican “un enunciado jurídico sin pronunciarse acerca de cuál es su sentido”.892

Pueden señalarse diferentes clasificaciones de la interpretación, dependiendo de los criterios a

seguir. Cabe considerar la más importante, a los efectos analizados, la de la fuente de

interpretación, según la cual es posible distinguir:

a) Auténtica, por parte del legislador que ha promulgado el texto.

b) Legal, realizada por el órgano de la Administración competente para ello.

c) Operativa, según la cual el órgano que aplica el Derecho ha de interpretar las

normas utilizadas en el proceso de aplicación al supuesto de hecho. Está

referida especialmente a la interpretación judicial.

de 241

d) Doctrinal, realizada por la Ciencia Jurídica y por la Dogmática.

e) La interpretación emanada por otras fuentes, como la de la opinión pública, la

de las partes en el proceso y sus representantes, etc.893

Al respecto de la interpretación que ahora interesa, la judicial u operativa, tal y como la

denomina Wróblewsky, pueden distinguirse tres teorías diferentes al respecto:

a) Teoría formalista, ya señalada previamente cuando se hablaba genéricamente

de la interpretación. Únicamente importará el significado objetivo de las

disposiciones legislativas, o de la intención del legislador.

b) Teoría escéptica, según la cual la interpretación consiste en una actividad

valorativa y decisional. Parte esta teoría de la no completitud ni consistencia del

Ordenamiento Jurídico.

c) Teoría de la textura abierta, postura intermedia, cuyo mayor representante es

Hart, y que distingue entre casos “claros” y “dudosos” (este utilizó el concepto

de “textura abierta” para referirse a las “pautas indeterminadas”).894 Esta teoría

destaca la “indeterminación de casi todas las disposiciones normativas

formuladas en lenguaje natural mediante conceptos generales”.895 La postura

formalista, en los casos de solución dudosa, ha mantenido que la solución sigue

estando en la ley, pero que requiere un método distinto para su

diferenciación.896

Por tanto, no cabe duda de las diferentes posiciones existentes en el tema de la interpretación.

De hecho, puede considerarse que es una cuestión de la que se ha debatido mucho pero de la

que se han sacado muy pocas cosas en claro.

Ya parece prácticamente extinguida la teoría según la cual la interpretación es una tarea

residual, que únicamente es necesaria cuando las normas son especialmente oscuras y

contradictorias. Es más, el aumento de su complejidad provoca la necesidad de interpretar su

significado y su alcance. En cualquier caso, es necesario reconocer que la interpretación, tanto

desde una perspectiva genérica como de la perspectiva de la interpretación judicial,897 es una

de las cuestiones más controvertidas con las que se puede encontrar un jurista. También es

necesario indicar una cierta actitud acomodaticia de la hermenéutica frente al pensamiento

jurídico tradicional.898

En cualquier caso, cabe matizar que siempre que exista el factor humano de por medio -como

en el proceso judicial-, indica Rodríguez Mourullo como no existen premisas indudables

susceptibles de demostración analítica, sino que cualquier movimiento se situará dentro de los

márgenes de lo opinable.899

Así, la interpretación parece un concepto en principio inescindible del Derecho, que influye

directamente en la certeza del Derecho, en cuanto que si una misma norma, al ser aplicada a

un supuesto de hecho, puede ser objeto de diversas interpretaciones y, por lo tanto, posibilita

su derivación en resultados diferentes, es poco menos que imposible garantizar unos

resultados ciertos, pero por otro lado, la adecuada interpretación del Derecho puede conllevar

una aplicación mucho más adecuada y conforme del mismo. En cualquier caso, cabe reconocer

de 241

lo controvertido de la situación, así como las inevitables y evidentes relaciones con la

Seguridad Jurídica que a continuación podrán observarse.

2: LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Puede continuarse el análisis de la interpretación del Derecho hablando de los criterios

hermenéuticos o de interpretación. El artículo 3º 1 del Código Civil establece que:

Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el

contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han

de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Puede resultar curioso, además de contradictorio que, por una parte, no pueda el legislador

dictar normas sobre interpretación, pues se supone que esto es contrario a la naturaleza de la

función interpretativa, mientras que se afirma la posible existencia de normas que limiten la

libertad del intérprete. Esto puede poner de manifiesto la incorrección de la teoría de la

interpretación actual.900

Pueden definirse los criterios hermenéuticos como los medios de los que dispone el intérprete,

o elementos para la interpretación. La doctrina tradicional ha considerado que existen cuatro,

el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.901 Actualmente se reconocen dos criterios

más, el sociológico y el teleológico. Es necesario destacar que todos ellos han de aplicarse

conjuntamente. No han de considerarse como diferentes métodos de interpretación, sino

como distintos puntos de vista metódicos, que han de ser considerados para que el resultado

de la interpretación pueda “abrigar la pretensión de rectitud”.902 Puede reseñarse también la

falta de uniformidad en lo relativo a los elementos que han de ser utilizados en la

interpretación de la ley.903 Hallivis considera que es necesario encontrar la combinación entre

los métodos que resulte más idónea a cada caso concreto.904

a) Criterio literal o gramatical: consiste en la letra o tenor literal de la norma. Es necesario

acudir a las reglas de la semántica, para así fijar los posibles sentidos que puedan tener las

palabras existentes en el texto legal. De Castro destaca que es el “resulta de las reglas del buen

hablar”.905

Es necesario señalar la existencia de un lenguaje propio de los juristas -lenguaje técnico-

jurídico-, pero a la hora de aplicar este criterio se está más cerca del lenguaje convencional, ya

que hay que acudir al significado de las palabras en el lenguaje usual. En cualquier caso, este

criterio no acostumbra a ser suficiente por sí mismo.906 Teóricamente este criterio está

supeditado al espíritu de la ley -criterio teleológico-, pues este ha de prevalecer sobre el

significado literal de las palabras, aún cuando este sea claro.907 Así, Summers destaca que esta

interpretación es formal en cuanto se limita al significado de las palabras o a los límites

estrictos de la conducta normativa.908

En cualquier caso, cabe hacerse la pregunta de si este criterio no es tan obvio que realmente

no pueda considerarse un criterio sensu estricto, pues es normal es que las palabras se

interpreten según el significado que tienen, además de por el hecho ya señalado de que no

acostumbra a ser suficiente por sí solo. Así, señala Torres que la interpretación literal apenas

de 241

es interpretación.909 Probablemente lo más razonable sea no implicarse en esta cuestión desde

un punto de vista formal, pero sí puede pensarse, desde un punto de vista material, que la

totalidad de los significados posibles de una expresión, según el lenguaje general, marquen el

límite de la interpretación,910 idea que ya era destacada al analizar los movimientos no

formalistas, en concreto, la Jurisprudencia de Intereses, y que ahora puede considerarse

fundamental para proteger la Seguridad Jurídica. Así, como señala Larenz, este criterio sirve,

en primer lugar, como primera orientación a la interpretación, y en segundo, como medio para

fijar el campo de actuación en el que ha de llevarse a cabo la actividad interpretativa.911

Como puede observarse, este criterio se ha considerado tradicionalmente ligado de modo

íntimo a la Seguridad Jurídica. Mazzarese plantea la cuestión de si este principio es

verdaderamente tan importante como para protegerlo independientemente de la escasa

fuerza de los argumentos utilizados para ello. Por esto, el criterio literal puede ser criticado

desde diversas perspectivas:

1º Jurídicas, en cuanto la formulación ligüística de las leyes ha de ser indeterminada, para

evitar su autodestrucción.

2º Políticas, en cuanto si el Principio de Seguridad Jurídica puede plantearse como valor

jurídico absoluto.

3º Éticas, ya que la falta de consenso social y jurídico producen efectos negativos muy a tener

en consideración sobre el Principio de Seguridad Jurídica.912

b) Criterio histórico: tal y como señala el artículo 3º 1 del Código Civil, es necesario relacionar

el significado semántico de las palabras con los antecedentes legislativos e históricos de la

norma. El objeto de esto es conocer los problemas que la norma intenta solucionar y su

espíritu, así como los criterios directivos para resolver las cuestiones por las cuales surge la

regla legal. Puede considerarse que, con este criterio, el Código Civil “rinde tributo a la

interpretación subjetiva de la ley, llamando a la historia remota y próxima de la institución,

plasmada esta última en anteproyectos, proyectos de ley o trabajos parlamentarios”.913 Hay

quien considera que estos antecedentes “arrojan a la luz” datos relativos al sentido de la ley,

aunque se trate de descubrir el sentido actual -el sentido histórico actúa como medio para

conocer este-.914 Alexy entiende que los argumentos históricos presuponen un conocimiento

histórico, económico y sociológico, además de introducir una premisa normativa.915

Puede criticarse este criterio por partir desde la perspectiva de una interpretación subjetiva de

la norma. También puede considerarse como una derivación del criterio teleológico, pero

desde el punto de vista de la intención del legislador.916 Probablemente lo más razonable sea

reconducirlo a este otro criterio.

c) Criterio lógico: no está incluido expresamente en el artículo 3º 1 del Código Civil. Alude al

“empleo de las reglas del correcto razonar humano”.917 Puede entenderse, por un lado, como

apoyo en la investigación del fin o espíritu de la ley, como complemento del criterio

teleológico. Por otro lado, se trataría de utilizar reglas lógicas en la investigación jurídica.918

Al respecto del criterio lógico, consideran Díez-Picazo y Gullón como la lógica del Derecho no

es equiparable a la lógica matemática.919 Así, esto puede relacionarse con lo indicado en el

de 241

Capítulo I, especialmente en lo relativo a la equidad y al carácter científico-lógico de la Ciencia

del Derecho. Es necesario reconocer lo complicado de la aplicación de la ley en situaciones en

las que se produce un resultado nada satisfactorio.

En cualquier caso, el análisis de este criterio también pone de manifiesto, al igual que el de los

dos anteriores, la importancia del criterio teleológico, del que los criterios anteriores pueden

parecer meras derivaciones.

d) Criterio sistemático: Cuando se ha de ubicar un determinado texto en una materia concreta,

se consigue facilitar su comprensión. Este criterio procura conectar entre sí todos los

preceptos legislativos que regulen una cuestión, para lograr que entre ellos exista

interdependencia y coherencia.920

Puede señalarse que el Derecho “es un todo sistemático, ordenado, cuyas diversas partes se

coordinan y armonizan entre sí, y por ello, para la averiguación del sentido de las diversas

normas singulares que la componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las

demás”,921 siendo el Ordenamiento Jurídico único, y estando todas sus partes

interrelacionadas.922 Lacruz sostenía como la complejidad de las leyes, al estar en una

democracia constitucional, no ayuda la idea de la interpretación sistemática.923

Este criterio también puede relacionarse con el teleológico, en cuanto que puede considerarse

una referencia a la relación teleológica de una norma con las demás, así como de los principios

o fines.924

Puede señalarse que este es el criterio hermenéutico que posee un menor grado de

contaminación ideológica, pues tiene una menor intoxicación de valoraciones interpretativas

extrajurídicas.925 En cualquier caso, y aunque este criterio también pueda relacionarse con el

teleológico, puede considerarse indiscutible, también desde una perspectiva de criterio

autónomo.

e) Criterio sociológico: según este criterio, la interpretación de la norma no puede ir en contra

de la realidad social del tiempo en que es aplicada.926 Puede considerarse que este criterio da

cabida a cualquier tipo de influencia externa, así como puede servir de argumento para que el

juez no aplique correctamente la ley, amparándose en este criterio, que puede generar

inseguridad. Por tanto, puede propugnarse por su limitación, pues en el supuesto de que una

ley no regule adecuadamente una situación actual, lo más lógico puede ser adecuarla a la esta,

o sustituirla por otra que sí lo haga, en vez de someterla a este criterio. Hay autores que

señalan la necesidad de este criterio al no ser suficientemente rápido el problema de

elaboración y promulgación de las leyes,927 excusa que puede resultar insuficiente y que puede

poner de manifiesto algunas carencias del actual Ordenamiento Jurídico.

Pese a esto, es necesario matizar que este criterio no suele ser utilizado en supuestos en los

que hay norma aplicable de forma clara y directa.928 Su utilización, en un principio, sólo puede

ser cuando “opera desde el interior del Derecho”, es decir, que no puede darse cuando su uso

sea “para dar un significado que no respete los criterios de validez jurídica”.929 Puede también

considerarse la importancia de este criterio en el momento de delimitar la realidad social en

determinadas materias o conceptos.930

de 241

También puede señalarse que este elemento interpretativo es opuesto a la oposición del

criterio histórico.931

f) Criterio teleológico: atiende al espíritu y al fin de la ley, yendo más allá del puro

literalismo.932 Este criterio ha de ser descubierto en múltiples ocasiones por el intérprete de la

ley. El acudir al “espíritu de la ley” expresa el predominio de la interpretación objetiva, lo cual

será analizado en el siguiente apartado.

Resulta fundamental el concepto de Ratio legis, consistente en el resultado susceptible de

alcance por una determinada norma, para lo cual es necesario descubrir la causa de su

promulgación, rechazando lo que impida llegar al objetivo de esta.933

Puede considerarse que el criterio teleológico es el criterio por excelencia, pues todos los

demás tienden hacia él. En cualquier caso, puede suponerse que es necesaria una revisión de

los criterios hermenéuticos, pues abren la posibilidad al juez, que se ampara en ellos, de

justificar su decisión basándose en alguno de estos criterios, perjudicando al criterio por

antonomasia, el teleológico, y al Principio de Seguridad Jurídica, al abrirse las posibles

soluciones al caso concreto, basándose en otras premisas.

Puede resultar curioso el hecho de que en determinados casos se utilicen unos criterios de

interpretación, y no otros. Esto puede ser debido a que el juez, en primer lugar, decide la

solución al caso, para posteriormente justificarlo, utilizando para ello el criterio que más

convenga. Esta situación ha sido denunciada por la doctrina desde hace bastante tiempo.934

También cabe resaltarse que, si el uso de un criterio u otro conlleva la posibilidad de

resultados distintos, esto pone en evidencia:

a) Que existe un grado de libertad para el intérprete.

b) La imposibilidad de llegar a una única decisión correcta.935

Así, Villar Palasí señala determinadas contradicciones en el método jurídico de interpretación,

como el hecho del pluralismo de estos. Entre otras características destaca su imposibilidad de

jerarquización.936 Como se señalaba, el mayor grado de inseguridad provocado por los criterios

posiblemente sea el hecho de poder ser elegido cualquiera de ellos por el juez, que así posee

mayores argumentos para razonar cualquier resultado en forma de sentencia.

3: INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Esta distinción está enormemente relacionada con el análisis realizado en el apartado anterior,

pues podría conseguirse una mayor claridad en lo relativo a los criterios hermenéuticos si se

llegara a una conclusión más convincente en lo que concierne a estos dos modalidades de

interpretación jurídica. Cabe destacar que ambas teorías siguen presentes en la doctrina

científica y en las sentencias de los Tribunales más elevados jerárquicamente.937

Por interpretación subjetiva de la norma se entiende el hecho de centrar la preocupación

interpretativa en la preocupación del legislador al promulgar la ley. La interpretación objetiva,

en contra, se preocupa únicamente en lo que realmente dijo el legislador, dejando al margen

lo que quiso o pudo decir, y fijándose en el significado que las palabras poseen en el lenguaje

de 241

común, aunque esto no implique la eliminación completa de la arbitrariedad.938 Así, Savigny

señalaba como “el intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así

artificialmente su pensamiento”.939 Cabe considerar también que esta postura contempla

intrínsicamente que las normas son sancionadas con intenciones específicas.940

Aunque la búsqueda de la intención del legislador puede contribuir a una mejor realización de

los designios de este, cada día ha ido ganando más adeptos la teoría de la interpretación

objetiva de la ley, pues esta, una vez ha sido promulgada, se separa de su autor, y posee

existencia propia y autónoma por sí misma, quedando atrás el protagonismo de su creador -“la

ley es más racional que sus autores y, una vez puesta en vigor, responde en cierto modo de sí

misma”, apunta Larenz-.941 De hecho, si se aplica la ley según su sentido subjetivo, puede verse

perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica, por tener que suponerse la intención del

legislador a la hora de dictar la misma -certeza del Derecho-. Por otra parte, el legislador puede

no haber conocido supuestos de hecho a los cuales la norma les será aplicada, para lo cual la

interpretación subjetiva carece de cualquier tipo de sentido.942 Puede añadirse que la

interpretación objetiva fomenta un mayor desarrollo del Derecho, desplazando por ello, en

cierta forma, a la interpretación subjetiva.943

Otro problema generado por la interpretación subjetiva es la dificultad existente en los

Sistemas Jurídicos actuales para lograr un consenso al respecto de esta, al concurrir una gran

cantidad de voluntades contrapuestas.944 Así, esta cuestión deberá dilucidarse por la práctica

jurídica.945

Ost y Van der Kerchove consideran que es necesario abandonar tanto las teorías que hacen

especial hincapié en “las restricciones de la voluntad del autor” de la norma objeto de

interpretación, como aquellas que desplazan su énfasis a la subjetividad del intérprete, para

posteriormente recalcar la importancia de la interpretación sistemática del Ordenamiento

Jurídico.946

Si se vuelve a lo indicado anteriormente, al limitarse la interpretación de la norma a una

interpretación objetiva, los criterios por antonomasia serían el sistemático y, especialmente el

teleológico, además de lo indicado previamente para el criterio gramatical o literal. Si se

redujera la cuestión de la interpretación del juez a la interpretación objetiva y a los criterios

teleológico y sistemático, utilizando el sentido de las palabras de la ley como límite, este tema

ganaría una considerable claridad, además de limitar la arbitrariedad del juez, que no podría

excusarse en una interpretación subjetiva o en un criterio histórico o sociológico para justificar

su decisión, lo cual provocaría, a su vez, una mayor Seguridad Jurídica al limitarse las posibles

soluciones que puede tener un caso concreto. Aunque pueda señalarse, como Larenz, que

denegar a la intención reguladora del legislador histórico significación interpretativa implica

desconocer una parte de la verdad -aunque también precise que esta no puede ser la meta

última de la interpretación,947 si esta pretensión no queda plasmada de forma objetiva puede

producirse una confusión, que conllevaría una inseguridad de la que posiblemente sea

preferible prescindir.

Así, en este debate cabe matizar como existe una “eterna polémica entre razón y voluntad”,

que en el Derecho moderno suele decantarse en beneficio, al menos teóricamente, de la

de 241

primera.948 De hecho, el propio Savigny llegó a considerar que todas las premisas de la

interpretación debían hallarse en la misma ley.949

En cualquier caso, cabe tener en consideración el momento histórico en el cual nació esta

discusión, en el cual existía una cierta “mitificación” de los parlamentos como expresión de la

voluntad general, situación que ha evolucionado considerablemente, en cuanto que a día de

hoy se reconoce una cierta “desnaturalización” de la potestad legislativa, mucho más

desvinculada de las personas a las cuales se representa, lo cual no quiere decir deslegitimación

de las mismas, sino una mera evolución natural de las premisas políticas y sociales.

4: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LA SEGURIDAD

JURÍDICA

Para recalcar la importancia de la interpretación en el Derecho, puede analizarse brevemente

como la “Carta Magna” tampoco se escapa a esa necesidad, aunque este tipo de

interpretación posea una serie de características especiales.950 Aquí se plantea en su totalidad

el problema lógico de la “posibilidad de enunciados objetivamente fundados que versen sobre

valores y que tengan como meta última las ideas de rectitud y Justicia”.951 También su

importancia deriva para este estudio por constituirse en fuente del Derecho y regular la

producción jurídica,952 así como servir de condicionante y de orientador de los desarrollos

contradictorios en esta.953

En estas cuestiones están mezcladas cuestiones políticas, en cuanto que las decisiones

tomadas al respecto son en muchos casos, una decisión de poder, lo cual enfatiza su

singularidad.954 En cualquier caso, el análisis de esta cuestión va a limitarse a una perspectiva

eminentemente jurídica.

La determinación del significado de las disposiciones constitucionales no es una labor sencilla.

Es habitual el consenso en lo relativo a su texto, pero sí es habitual la duda en lo que se refiere

a puntos relativos a la identificación del mismo. Así, puede contemplarse la interpretación

constitucional desde la perspectiva de cuáles son las “condiciones de verdad” de las

preposiciones constitucionales.955

En la interpretación constitucional es habitual acudir a una especie de “voluntad subjetiva del

legislador reforzada”, denominada “originalismo”, según la misma el texto constitucional ha de

ser interpretado conforme a la intención de los creadores del propio texto. Esto puede generar

el problema de la “recuperación” de la verdadera voluntad de los redactores de dicho texto

constitucional.956 Por otra parte, Grasso destaca como el Derecho Constitucional se convierte

en la expresión final de la ideología del Positivismo jurídico.957

Puede también discutirse si la interpretación constitucional se somete a una serie de reglas

específicas, o si se ha de interpretar de la misma forma que el resto de los textos legales.

Opina Requena que no se trata de “interpretación constitucional”, sino simplemente de

”interpretación de la Constitución”, por lo que no es ni posible ni defendible la postura de

exclusividad de dicha interpretación, cuando realmente “forma parte de la hermenéutica

jurídica general”, aunque sí será necesario reconocerle un cierto grado de singularidad.958

de 241

También puede señalarse que la interpretación de los derechos constitucionales únicamente

puede hacerse de conformidad con los límites establecidos en la propia Constitución, como

especifica Aba Catoira.959 También cabe destacar que si estos fueran fijados de forma

excesivamente taxativa, podría crearse un “divorcio” entre su contenido y el consenso social

mayoritario, por lo cual puede ser razonable un cierto grado de “abstracción” en este plano.960

Estos límites también pueden ser considerados situaciones abiertas a la discusión –topoi-.961

Un factor a tener en consideración, en relación con lo indicado en el Capítulo V, en lo relativo a

las contradicciones en el sistema, es que en último extremo las verdaderas contradicciones son

aquellas entre las normas que contradicen la Constitución y esta.962

Puede considerarse que la interpretación de la Constitución únicamente debe darse cuando no

existe una solución clara esta. El problema surge de la indeterminación de la misma, que

muchas veces contiene conceptos jurídicos que carecen de determinación. También puede

recalcarse el fenómeno de de creación y formulación de normas derivadas de la Constitución

por parte del intérprete judicial,963 para así recalcar la importancia de este.

Así, las particularidades existentes en la interpretación constitucional pueden resumirse en:

a) Derivado de su contenido plural y su grado de unidad, la mayor importancia de

los criterios teleológico y sistemático.964

b) Mayor presencia de juicios flexibles y tolerantes.

c) El contenido altamente político de sus decisiones interpretativas y una mayor

libertad de la interpretación, como derivación del carácter abierto de sus

principios, valores y normas.965

d) Revalorización del criterio evolutivo, como consecuencia de una extroversión a

una eficaz interpretación de las normas, constitucionales o no.966

Wróblewsky señala como funciones fundamentales de la interpretación constitucional la de

orientación, relativa a la información de que comportamientos son conformes -o no- a la

Constitución, de aplicación, cuando “sus reglas son bases normativas de decisión” y de control,

encargada de vigilar la observancia de la Constitución.967

También cabe destacar que el órgano encargado de la interpretación de la Constitución, el

Tribunal Constitucional, tiene la última palabra al respecto, pero no tiene por qué ser la

correcta. Iglesias considera en lo relativo a esta cuestión que sería aconsejable abandonar la

semántica de los criterios.968

Así, no parece caber duda de que la interpretación es algo inherente al Ordenamiento Jurídico,

incluyendo a la “Carta Magna”, lo cual era la intención en este apartado mostrar sin entrar en

excesiva profundidad, y de la cual ni tan siquiera se escapa su norma fundamental, aunque con

un cierto grado de singularidad. En cualquier caso, la seguridad en los textos constitucionales

no viene derivada de una interpretación matematizada de esta, sino de la existencia de unos

principios básicos de convivencia que sirven como base para una regulación posterior.

de 241

5: LA RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

El concepto de racionalidad del juez está estrechamente relacionado con el de razonabilidad -

ambos pueden ser confundidos con relativa facilidad-. Puesto que el matiz entre ambos es

extremadamente confuso, van a ser reseñadas una serie de notas sobre ambos, en vez de

intentar delimitar el significado de cada uno:

a) Ambos tienen una acepción en común, en cuanto suponen conformidad a la

razón.

b) Jurisprudencia y doctrina parecen aceptar su diferencia, pero en la práctica,

confunden su significado.

c) No existe un consenso claro en cuanto a su significación.

d) Puede señalarse que lo razonable sirve de alternativa a lo racional, además de

cómo complemento.

e) Cabe quedarse con que una diferencia entre ambos es que el concepto

“razonabilidad” es más genérico y va más allá que el de racionalidad.

f) Otra distinción consiste en que la racionalidad -o irracionalidad- se predica de un

procedimiento, la razonabilidad -o irrazonabilidad-, de un resultado.969

Una vez abandonada esta confusa discusión, cabe centrarse en la racionalidad del juez y de la

sentencia.

Puede considerarse, como hace Aarnio, que la pretensión de racionalidad en la interpretación

no implica que todos los principios de racionalidad tengan que aceptar la misma

interpretación.970

La racionalidad del juez y de la sentencia está sujeta a parecidas limitaciones a las del sistema,

en general, y el legislador, en particular. Podría considerase que si el juez ha de interpretar y

aplicar las normas, puede suprimir la carencia de racionalidad en el legislador.

Para analizar esta cuestión, es necesario considerar el conjunto de operaciones existentes en

el proceso de interpretación y de aplicación de la norma. Así, puede hablarse de racionalidad

de la decisión cuando se habla de:

• Relaciones entre la norma y la sentencia.

• Papel creador del juez.

• Criterios utilizados para llegar a la decisión.

• Justificación y motivación de la decisión.971

Cabe coincidir con Atienza en la diferencia, desde el punto de vista de la racionalidad, entre el

papel de los autores de las normas y de los jueces, primero por el carácter más técnico y

especializado de estos últimos, y por otra parte, derivado de la defensa de los intereses

sectoriales por parte de los creadores de las normas, mientras que a los jueces se les asume

institucionalmente un “rol de imparcialidad”.972

En cualquier caso, parece claro que la racionalidad de la sentencia es un requisito de la

Seguridad Jurídica, en cuanto la conformidad a la razón de esta supone una garantía de que va

de 241

a producir un resultado conforme al sistema, además de poder paliar, al menos en cierto

modo, las carencias en la Racionalidad del legislador.

6: ARBITRARIEDAD, DISCRECIONALIDAD Y SUS RELACIONES AMBIVALENTES CON EL

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Ahora puede verse claramente la situación alrededor de la cual giran gran parte de todas las

cuestiones anteriormente analizadas. Puede definirse el arbitrio judicial como “toma de

decisión” del juez, combinando criterios legales y propios, siempre y cuando la decisión esté

dentro de los márgenes de la ley.973

Esta figura ha acompañado tradicionalmente a la actividad judicial, durante varias épocas de

manera dominante y exclusiva, hasta que el Positivismo legalista la redujo a una posición

cuanto menos secundaria.

Así, si el juez no es considerado un autómata; señala Gil Ibáñez como “una situación particular

siempre puede ser objeto de más de una posible interpretación y que diversos métodos

interpretativos dan lugar a diferentes soluciones”. 974

Resulta necesario diferenciar el término arbitrio de otro parecido, como es el de arbitrariedad.

El primero supone la capacidad del juez de escoger entre varias opciones, todas lícitas y

conformes a la ley. Mientras, el término arbitrariedad supone el ejercicio indebido del arbitrio,

y por tanto, conlleva un grado de ilicitud. Así, cabe destacar que la eliminación de esta ha sido

la principal preocupación de las corrientes metodológicas modernas.975 No pueden

considerarse dos términos radicalmente contrarios, pues ambos están muy relacionados, pero

sí son diferentes entre sí, dado que pueden considerarse antónimos si se reconoce que son

dependientes.976

Así, el arbitrio tiene un contenido que, cuando es excedido, se vuelve arbitrario. La

arbitrariedad es más correcto catalogarla de alegal que no de ilegal, pues esta “opera en un

hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio de arbitrio pero en el que aquella ha

desplazado a este”. Puede también resaltarse que la arbitrariedad afecta, más que a la

sentencia, al procedimiento, como camino seguido para llegar a esta.977

La arbitrariedad se distingue, a su vez, de la discrecionalidad,978 en cuanto la primera es fruto

de la voluntad o del capricho del juez -en este caso- o del legislador. Mientras, la

discrecionalidad cuenta con el sustento de una fundamentación, pudiendo ser esta mejor o

peor.979

La discrecionalidad puede tener su causa en los siguientes motivos:

a) Indeterminación de contenido: el modelo actual de “Estado de Derecho”, con su

consiguiente plasmación en textos constitucionales abiertos y flexibles, ha

producido una mutación profunda tanto en el Principio de Separación de

Poderes como en el de la vinculación del juez a la ley, de modo que este se sitúa

en una mayor situación de Libertad frente a esta.

de 241

b) Indeterminación lingüística: la ambigüedad del Derecho, ya indicada en el

Capítulo V, puede derivar de una redacción descuidada por parte del legislador o

a la falta de previsión del mismo.

c) Indeterminación intencional: es la producida cuando existe una voluntad

expresa por parte del legislador en la cual el juez es autorizado expresamente a

elegir entre diversas opciones. Un caso particular de este grupo son las normas

teleológicas, en las cuales el legislador prescribe el logro de un objetivo o un fin,

pero sin indicar las vías a utilizar para la consecución del mismo.

d) Indeterminación como consecuencia de los defectos del sistema: derivada de los

errores internos inherentes al sistema, como lagunas o antinomias.980

Así, el artículo 9. 3. de la Constitución reconoce el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad,

como recurso para evitar el abuso del poder público por parte de de los gobernantes, los

legisladores y los jueces, aunque lo reconoce de una forma que puede considerarse como

excesivamente general.981

También cabe añadir la complicación añadida provocada por la dificultad de reducir el arbitrio

del juez por vía legal. Sí podría proponerse la emergencia de la cultura de la crítica a las

decisiones judiciales por las vías de los votos particulares y de los comentarios doctrinales. 982

Puede considerarse absurdo negar la existencia del arbitrio judicial, del cual no prescinde ni el

juez más riguroso. De hecho, cabe señalar que es lo que distingue a un juez de un ordenador.

Existen una serie de reglas, pero dentro de ellas se admite un margen de actuación.983

Puede relacionarse el arbitrio judicial con la figura de la Tópica jurídica. Esta figura se define

como una “técnica del pensamiento problemático”, rechazando el método deductivo y

sirviendo de contrapunto a los planteamientos metodológicos tradicionales. No admite la

sistematización de la interpretación, pues esta no admite principios seguros y objetivos, en

cuanto que la interpretación habrá de definirse según la cuestión específica. Como dice de

Villamor, “en una concepción problemática lo normativo es sólo un momento de lo jurídico,

que, en cuanto tal, es un producto vital inacabado y en continuo proceso de elaboración y que

tiene como núcleo esencial de sentido la conexión a la tema de la Justicia”.984

El mayor representante de esta figura es Viehweg, para el cual es necesario “hacer posible

toda la argumentación desde la situación del discurso”.985 Así, señala como el discurso vuelve

explicable y examinable la invención jurídica, la cual aspira a una “creatividad controlable”.986

La Tópica jurídica adopta el sistema de de argumentación dialéctico, que es abierto.987 Así,

cuando el juez ha de tomar una decisión es necesario plantearse si antepone su pensamiento

tópico, influido por la mentalidad social, o si enjuicia al caso concreto en función Derecho

Positivo, siendo la Tópica únicamente una forma de argumentar, lo cual pone de manifiesto el

problema en cuestión.988 En la Tópica la importancia recae, más que sobre las premisas que

sobre las conclusiones. La búsqueda de las primeras se convierte en un proceso que no finaliza

nunca.989 Estos tópicos, a su vez, pueden constituir un ordenamiento “de tipo axiológico o

teleológico”.990

de 241

Así, el Derecho Positivo puede constituirse en una “vía”, una mediación para vincular las

resoluciones. El juez, en lugar de aplicar la Justicia de manera inmediata, ha de encontrar una

resolución conforme a las reglas -“y a los principios de valoración en ella subyacentes”-.991

Según esta postura, el juez puede hallar la resolución independientemente de la ley para

posteriormente confrontar su compatibilidad con la misma.992 De esta manera, Warat y Russo

indican como las prácticas retóricas pueden ser vistas como “falacias no formales”.993

Puede considerarse que la Tópica jurídica y sus planteamientos están contrapuestos a una

visión “estática, cerrada o definitiva del Derecho”, y de sus visiones normativistas y

formalistas. Así, según García Amado, la ley es un tópico más, sin que esto suponga la

pretensión de las normas legales, sino que el juez se basa en otros tópicos, tales como

principios, argumentos analógicos, máximas jurídicas, Derecho Natural o postulados de

sentido común. Además añade: “Si se quiere que los esquemas del Estado de Derecho

conserven su sentido, se ha de profundizar en el examen del papel real de la ley en la

argumentación real de la ley en la argumentación jurídica y de los límites que su existencia

implica”, para que una metodología que no se conforme con la arbitrariedad y la ficción legal

tome partido en el terreno político-jurídico, y pueda “proponer criterios metodológicos y vías

de actuación que permitan dotar de la mayor efectividad posible al Principio de Legalidad y los

demás sustentos básicos del Estado de Derecho”.994

Si se acepta que la Tópica jurídica es utilizada por el juez como técnica no queda más remedio

que aceptar que es posible que en primer lugar decida la solución al caso para posteriormente

argumentarla. Así, los criterios de interpretación le supondrían argumentos para decidir de la

forma que quiere solucionar el caso, aunque se esté hablando de una solución conforme a la

ley.

Así, otra figura, la de la “argumentación jurídico racional”, sostiene que es posible

fundamentar de otro modo las decisiones jurídicas cuando estas no pueden obtenerse

únicamente de la ley o de los precedentes. Cuando el texto legal no ofrezca una solución clara

e inequívoca, será necesario acudir a “consideraciones jurídico-racionales”.995

También puede relacionarse con la Retórica, técnica que diferencia entre argumentos

analíticos y dialécticos o retóricos. Estos últimos permiten entender la lógica jurídica como

estudios y razonamientos de los juristas, los cuales son irreducibles a la lógica formal.996

Los orígenes de esta figura pueden encontrarse en Aristóteles.997 Tras el desarrollo espontáneo

de la oratoria, surge la retórica como estudio técnico del arte de hablar.998 En cualquier caso,

fue utilizada más para intereses particulares que para encontrar soluciones políticas

correctas.999

Ya en una época reciente, Perelman realizaba una serie de apreciaciones al respecto:

a) La retórica trata de persuadir por medio del discurso.

b) La lógica formal está relacionada con la retórica.

c) La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable.

d) La Retórica no se refiere tanto a la verdad como a la adhesión.1000

de 241

Una vez analizado esto, los postulados de la Dogmática Jurídica, en cuanto la eliminación de la

posición del intérprete y reproducción de la ley escrita, no parecen reflejar la realidad político-

jurídica actual. La situación expuesta al analizar la Tópica indica a las claras que el juez dispone

de un margen de razonamiento muy considerable para argumentar su decisión. No quiere

decir esto que el recurso a la Tópica en absoluto es ilícito, sino simplemente que es plausible.

El jurista no busca deducciones perfectas, sino convencer que la opción que beneficia a su

cliente es la mejor, y para convencer de esto utiliza argumentaciones retóricas y tópicas.1001

Reseña Nieto que “No sólo han cambiado las cosas que han cambiado sino el cambio

experimentado en el modo de ver las cosas”,1002 que postula una revisión del paradigma

tradicional hacia una posición de Realismo Jurídico extremo, como señala Atienza.1003

Probablemente una de las opciones sí podría ser un acercamiento a un Realismo Jurídico

moderado, conservando determinadas identidades del modelo continental.

También Tomás Ramón Fernández señala la necesidad de revisión del concepto de ley, como

“trabajo colectivo de saneamiento y rehabilitación”, que le proporcione la dignidad que el mito

le ha atribuido tradicionalmente.1004

Puede considerarse que el problema objeto de análisis -el arbitrio judicial-, es algo inevitable, y

por tanto, sería más razonable que propugnar por su desaparición, lo cual es algo poco menos

que imposible, es más, probablemente ni tan siquiera sea aconsejable, el hecho de propugnar

una cierta adecuación del sistema a esta circunstancia.

Así, la discrecionalidad no tiene que suponer necesariamente un perjuicio para el Principio de

Seguridad Jurídica, en cuanto puede permitir una mejor adecuación del supuesto de hecho a la

norma aplicada. El problema podría devenir de la circunstancia de que a dos supuestos

idénticos les puedan ser aplicadas dos consecuencias, totalmente adecuadas a la ley,

completamente diferentes. Así, la única vinculación posible podría ser por la vía

jurisprudencial, de tal forma que el juez, haciendo uso de su arbitrio, elija las sentencias más

adecuadas, pero aunque esto se hiciera así, en cualquier caso seguiría existiendo

discrecionalidad, la cual puede considerarse por lo tanto implícita al Derecho. Sí puede resultar

contraria a la Seguridad Jurídica la arbitrariedad.

Tal vez pudiera favorecer a la Seguridad Jurídica el reconocimiento de la inevitable

discrecionalidad, aceptada hoy salvo por los más férreos positivistas, la cual puede incluso

producir una mejor adecuación de la ley al caso concreto.

7: LA INDISCUTIBLE SUBJETIVIDAD DEL JUEZ COMO IMPEDITIVA DE LA TOTAL SEGURIDAD

JURÍDICA

Como podía observarse en el apartado anterior, el juez dispone de un margen de actuación en

el momento de aplicar la norma al caso concreto, en el cual pueden intervenir criterios

personales y prejuicios inherentes a la personalidad del juzgador. Se parte de la base según la

cual su legitimidad deriva de su posición objetiva en el proceso, sin que tenga interés personal

en el mismo y sin que reciba influencia o presión desde el exterior,1005 lo cual no siempre

sucede.

de 241

Así, en cada decisión judicial individualizada implica un grado de individualidad y un grado de

subjetividad. Los casos raramente son idénticos, por lo que cada caso requiere de una solución

propia que no siempre es clara en la norma general. Y entre ambas -norma general y decisión

concreta- está la figura del juez. De hecho, puede proclamarse que “si las leyes pudieran

resolver directamente los conflictos sobrarían los jueces; y los jueces, por el simple hecho de

existir, actúan como personas individuales”. En la actividad procesal el juez ha de considerarse

como tercero imparcial, lo cual ha de estar explicitado por la ley.1006 Su independencia se

considera instrumental en cuanto la de la ley, y presupone excluir “cualquier otra clase de

vinculantes externos que puedan enrarecer la pureza intraordamental de la decisión”.1007

Así, lo más cómodo resultaría que los conflictos fueran resueltos por una norma general que

eliminara la posibilidad del capricho del juez. Pero esta posibilidad esbozada, por el momento,

no es factible, pese a los avances informáticos y tecnológicos. Para mitigar esto, pueden

ofrecerse una serie de alternativas:

a) Que el propio Ordenamiento Jurídico funcione como parámetro de referencia

de la decisión del juez, para que así, al tener este que justificarla, se produzca un

cierto grado de objetivización.

b) Contrastar la decisión con la communis opinio.

c) Contrastar las decisiones de los juzgados inferiores con la communis ipinio de

los Tribunales superiores, lo cual beneficiaría la seguridad. 1008

Importancia capital adquieren las motivaciones psicológicas del juez, de las cuales el mismo no

es siempre consciente y considere que opta por una interpretación literal “objetiva y

exquisitamente jurídica, ignorando los impulsos culturales que laten detrás”.1009 Han de

tenerse en consideración los múltiples factores extralegales que influyen en la decisión del

juez, pues en esta tienen que ver condicionantes como el tipo de educación que ha recibido, su

religión, clase social, etc. Así, se ha producido un efecto “objetivador” y “neutralizador” de las

influencias individuales del juez, o por lo menos, procurar una minimización de estas. En

cualquier caso, deberán quedar al margen del enjuiciamiento.1010

Parece que intentar negar que el juez tenga una ideología es poco menos que imposible. Cabe

matizar que si sufren, como otros funcionarios, determinadas restricciones a su libertad

personal para salvaguardar su jerarquía, como limitaciones a su libertad de expresión.1011 Sí

puede ser importante que esta libertad ideológica no influya en su independencia y que no

llegue a provocar que caiga en la parcialidad.1012 Esta puede resultar especialmente

comprometida en materia probatoria. En cualquier caso, en esta materia el juez realiza un

importante proceso de selección de la información, de modo que “filtra toda la información y

selecciona todo aquello que le parece importante”.1013

En cualquier caso, cabe decir también que el arbitrio del juez tiene su parte científica, no así la

arbitrariedad, lo cual implica que si no existiese el filtro del juez, con un mero “ejercicio de

razón al alcance de cualquiera” se llegaría a la sentencia, que sería la misma

independientemente de quien lo formulase,1014 lo cual pone de manifiesto la imposibilidad del

“silogismo absoluto” y de la función mecanizada del juez.

de 241

8: LA MOTIVACIÓN Y LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD

JURÍDICA

A) LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA

Este apartado puede resaltar la insuficiencia del sistema en lo relativo al control de la actividad

discrecional -o arbitraria- del juez, que como puede observarse no parece importar en exceso

al legislador, que se limita únicamente a señalar que han de motivarse de las sentencias para

después regularla de modo escaso, con el perjuicio que esto supone directamente, pues

fomenta la arbitrariedad, e indirectamente, pues promueve la inseguridad.1015

Puede definirse la motivación como la proposición de argumentos que sostengan una decisión

judicial,1016 de tal forma que consideren las circunstancias pertinentes, verifiquen las premisas

adoptadas e incluyan el razonamiento válido.1017 La necesidad de la justificación racional de la

motivación de las sentencias proviene del destierro de la concepción tradicional sic volo sic

iubio (ordeno y mando), según el cual la decisión de un sujeto, en este caso, el juez, no

procedan del frenesí de su capricho, tal y como procede en la Sociedad actual. Así, la

motivación aparece, de manera obligatoria, en los textos constitucionales y leyes procesales

de los Ordenamientos Jurídicos contemporáneos,1018 además de marcar la diferencia entre lo

discrecional y lo arbitrario, y constituirse como “garantía elemental al derecho de defensa”.1019

Como señala Hernández Marín, no puede haber justificación de la decisión del juez sin

interpretación del Derecho, aunque cuando el sentido del enunciado jurídico no sea polémico,

esta parte suele obviarse.1020

Por otra parte, cabe decir que motivar consiste en justificar la decisión tomada,

argumentándola de tal forma que resulte convincente y fundamentando el porqué de la

opción seguida por el juez, que ha de intentar convencer a las partes litigantes de que la

sentencia carece de arbitrariedad.1021 Esta siempre supone una actitud valorativa del juez ante

la prueba, la cual participa de todas las reservas afectivas propias del ambiente externo a

este.1022

Puede destacarse también la insuficiencia de la mera referencia a los textos normativos, en

cuanto que la respuesta a la cuestión de la justificación es la utilización de “argumentos

apropiados”. Así, una justificación exclusivamente jurídica no es suficiente, pues es sólo una

“barrera” que el juez no puede saltarse.1023

Así, el artículo 120. 3 de la Constitución dice:

Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.

Esta obligación puede relacionarse con el Derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva del

artículo 24 del texto constitucional.1024

de 241

Mientras que el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala:

2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y

numerados los hechos y los fundamentos jurídicos y, por último, la parte

dispositiva.

3. Las sentencias se fundamentarán expresando, tras un encabezamiento, en

párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, hechos probados en

su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo.

También hay regulación de la motivación de las sentencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en cuanto a la forma de las

resoluciones:

1. Las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e

incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o

el Tribunal lo estime conveniente.

2. Los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en

párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los

fundamentos de derecho en lo que se base la subsiguiente parte

dispositiva o fallo.

Los apartados 3 y 4 de este artículo tratan también de forma indirecta la motivación de

sentencias. Mientras, el artículo 209 LEC dispone:

2. En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en

párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes e interesados, los hechos en

que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las

cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los

hechos probados, en su caso.

3. En los fundamentos de Derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los

puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones

controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con

expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

Cabe decir que este artículo refleja un modelo de razonamiento jurídico determinado por el

protagonismo del silogismo jurídico.1025

Y el artículo 218 indica:

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen

a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del

Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,

considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de

la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida

separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

de 241

La regulación de la LEC puede producir la sensación de quedarse en un plano de cierta

formalidad. La jurisprudencia sí señala la necesidad de argumentación de la decisión, por parte

del Tribunal, para así no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.1026

Señala Igartua como tras esta parca regulación, resulta bastante sorprendente que desde

entonces, el tema de la motivación de las sentencias no ha provocado prácticamente ningún

interés prácticamente a nadie.1027

Para continuar, cabe establecer qué significa motivar en lo relativo a la actividad judicial:

a) Motivar en cuanto describir el proceso mental del juez -motivos que han llevado

al juez a actuar de una determinada forma-. Este contexto se caracteriza por

mostrar cómo se genera y se desarrolla una teoría, descubriendo el

procedimiento por el cual se llega a una conclusión.1028

b) Motivación, en cuanto encubrimiento, de los “resortes reales” que han guiado la

actividad creadora del juez, bajo una cierta apariencia de racionalidad. Así, a

posteriori, el juez puede racionalizar las razones que le han llevado a una

decisión u otra.

Ambas posturas indicadas pueden dejar vacío el fin de la motivación. Respecto a

la primera, Ezquiaga destaca que únicamente sirve “como medio de

confirmación”.1029

c) Decisión en cuanto a un contexto de descubrimiento, por lo que la motivación

se quedaría en un contexto de justificación, que parece la postura más

razonable, dada la imposibilidad de controlar el proceso mental que ha llevado

al juez a tomar una determinada solución, así como la imposibilidad de que la

sinceridad del juez pueda servir como medida de la motivación.1030

Así, “motivar” y “justificar” pueden considerarse términos intercambiables. Pero es necesario

destacar que no existe un único modelo de justificación, pues la necesidad de justificar es

relativa.1031 De cualquier manera, hay que resaltar la imprecisión del concepto “motivación”,

que ha de ser entendido como justificación, dada la imprecisión existente en el artículo 120.3

de la Constitución.1032

La justificación de la decisión jurídica, en cuanto a su fundamento, es una cuestión de la cual el

Derecho no puede rehuir, pues el mérito de la actitud jurídica consiste en “buscar buenas

razones”.1033

Puede señalarse que existen dos tipos esenciales de justificación, la interna, en lo relativo a

argumentos que la sustentan, y externa, en cuanto los argumentos se justifican como buenas

razones, y los razonamientos justificativos pueden calificarse como “apropiados”.1034 También

puede apuntarse que en la interna lo importante es únicamente la corrección de las premisas,

mientras que en la externa lo realmente importante es la justificación de las premisas que la

fundamentan.1035

de 241

Cabe añadir también que es necesario, para considerar que la sentencia ha sido correctamente

motivada:

a) Que su lenguaje sea inteligible, y que el juez no abuse de los tecnicismos a los

que estamos acostumbrados los juristas, pues la sentencia va destinada no

solamente a las partes -aunque sí esencialmente-, sino al público en general, lo

cual es derivado de la publicidad de los procesos. La precisión y claridad del

Derecho es condición necesaria para el Principio de Seguridad Jurídica y para la

legitimidad democrática.1036 Courtis subraya como la falta de claridad en las

sentencias obstaculiza un posible debate jurídico sobre estas.1037

b) Que tenga la característica de completitud, desde la perspectiva de que todas

las decisiones han de tener su justificación correspondiente, y en también en

cuanto “la sentencia debe de constituir un conjunto lógico completo en sí

mismo”.1038

El objeto de la motivación ha de ser “permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto,

no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley”. Así, es una cautela

objetiva de la vinculación del juez a la ley, pues “describe el juez el camino legal que ha

seguido desde la norma al fallo”. Pueden, por tanto, distinguirse entre otras dos posturas

dentro de la motivación:

a) La motivación de la sentencia es una exposición de la actividad del juez, y previa

a su dictamen, como señala el paradigma tradicional.

b) Mientras que debería ser un argumento a posteriori de que la decisión

anteriormente tomada está dentro de las posibilidades ofrecidas por la ley.1039

Solamente desde esta perspectiva la motivación de las sentencias parece cobrar

verdadero sentido.

También es necesario destacar que en un gran número de situaciones en las cuales se produce

una motivación insuficiente, esto se puede achacar al mal funcionamiento de la Administración

de la Justicia y al más que considerable número de casos al que los jueces han de enfrentarse

en un plazo de tiempo escaso, lo cual puede producirles una cierta “sobrecarga”.

Como dice Bermejo Vera, la motivación de las sentencias “es una exigencia constitucional que

entronca, además de con la racionalidad del ejercicio de la función jurisdiccional, con el

Principio de Seguridad Jurídica”.1040

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de Marzo, indica al respecto de la

motivación de las sentencias y de la Seguridad Jurídica:

…La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las

razones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad

jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la Seguridad Jurídica, de manera que sea

posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y Justicia

de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales

superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de

amparo…1041

de 241

Realidades como la libertad de apreciación de las pruebas y de los hechos, la libertad en la

calificación de estos, la libertad de apreciación de la norma aplicable y de su interpretación son

factores que pueden reducir la cuestión de la motivación de las sentencias en una “mera

ficción”.1042 Esto puede perjudicar al Principio de Seguridad Jurídica en cuanto que se facilita la

posible elección arbitraria por el juez de una determinada norma para solucionar el caso,

pudiendo optar por la alternativa que más le satisfaga cuando podría elegir otra más acorde

para el caso dado que las explicaciones van a ser “ficticias”. En cualquier caso, cabe reconocer

la dificultad de la situación por la escasez de medios y de tiempo de la Administración de

Justicia.

B) LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

La congruencia de la sentencia consiste en la conformidad que ha de existir entre la sentencia

y las pretensiones que se constituyen en objeto del proceso. Como puede observarse, supone

una relación entre dos elementos, la sentencia y el objeto procesal, quedando fuera otros

elementos del proceso como la demanda, las cuestiones, las alegaciones, el debate o las

pruebas. En cualquier caso, parece más exacta la delimitación de cuando una sentencia es

incongruente, más que cuando una sentencia es congruente.1043 Por lo tanto, supone:

a) Que la sentencia no contenga más que lo solicitado por cualquiera de las partes

-incongruencia ultra petitum-.

b) Que la sentencia otorga menos de lo que resiste el demandado -congruencia

infra petitum-, omitiendo decidir sobre alguna cuestión procesal.

c) Que la sentencia otorgue algo diferente a lo solicitado por alguna de las partes

en el proceso -incongruencia extra petitum-, la cual puede considerarse una

incongruencia mixta, combinación de la positiva y de la negativa.1044

d) Que la sentencia omita elementos esenciales de la pretensión -incongruencia

omisiva-. Se tratará más que de incongruencia, de un supuesto de

incumplimiento de la exhaustividad de la sentencia.

Los requisitos de la congruencia pueden ser tanto subjetivos como objetivos. 1045

Así, puede producirse una cierta inseguridad cuando en la sentencia se otorgue algo diferente

a lo solicitado por las partes, en cuanto que estas necesitan saber a qué atenerse y al otorgar

algo más o menos de lo solicitado se está vulnerando la expectativa que las partes tenían en el

proceso, de tal manera que las pretensiones solicitadas por el demandante -límite superior- y

las solicitadas por el demandado -límite inferior- deberían de configurar el margen de arbitrio

del juez en la sentencia, en el cual debe operar el criterio del juzgador.

Así, se produciría una situación de especial inseguridad en el supuesto de incongruencia extra

petitum, pues si el resultado es algo diferente de lo solicitado por las partes la inseguridad de

estas es aún mayor, a causa de la imposibilidad de predicción del resultado y a no ajustarse, al

menos en principio, por lo querido por ninguna de las partes, cuando esto es conforme a

Derecho.

de 241

9: LA INEVITABILIDAD DEL ARBITRIO Y SUS COMPLEJAS RELACIONES CON LA SEGURIDAD

JURÍDICA

Tras el análisis de las cuestiones relacionadas con el arbitrio judicial, es ahora el turno de

ponerlo en relación con el Principio de Seguridad Jurídica, además de realizar una breve

conclusión a este capítulo.

El arbitrio judicial parece, a día de hoy, una realidad probablemente difícil de cuestionar. Esto

puede derivarse, por un lado, de un cierto grado de imprecisión en la ley, provocada por una

cierta falta de racionalidad, y por otro, de la inevitable personalidad del juez, con todas las

consecuencias que esto implica.

Puede perjudicar el arbitrio a la Seguridad Jurídica de dos formas:

a) Sobrepasar el margen admitido en el texto legal, lo cual significa que se ha caído en la

arbitrariedad.

b) Que dentro del arbitrio lícito, a supuestos de hecho iguales les correspondan

consecuencias jurídicas diferentes.

La primera alternativa puede implicar que el juez caiga abiertamente en la ilegalidad,

probablemente no sea controlable por la vía legal, pero una mayor vinculación a la

jurisprudencia podría paliar esto en gran medida. De la segunda puede decirse prácticamente

lo mismo. Entonces quizá sería razonable revisar el papel de la jurisprudencia como fuente del

Derecho. Si se admite la inevitabilidad del arbitrio judicial, deberían de paliarse sus efectos y

aprovecharse de sus beneficios. Así, Frank señalaba como los datos no debían considerarse de

modo mecánico, sino seleccionándolos e interpretándolos.1046

Así, podría propugnarse por una creación judicial del Derecho, vía jurisprudencia. No quiere

decir esto, en absoluto, que haya que prescindir de la ley, sino simplemente que se revise su

función, dando una mayor importancia a los argumentos de hecho. Si se reconociese una

mayor importancia a la jurisprudencia, podría hacerse más énfasis en el caso concreto y la

vinculación sería, por un lado, a la ley, la cual funcionaría de límite de interpretación a sí

misma, a la vez de constituirse como guía de lo que el ciudadano puede y no puede hacer, que

debería ser su principal vinculación, y a la jurisprudencia, que serviría para adaptar la ley a la

especificidad del supuesto de hecho. Tampoco puede llevarse como principio absoluto la

vinculación al precedente, pues llevaría al inmovilismo.1047

Por tanto, puede considerase que la cuestión del arbitrio judicial, por un lado, es irresoluble,

pero sus consecuencias sí pueden mitigarse. Por otro lado, pueden aprovecharse de una serie

de ventajas que conlleva. Un cierto acercamiento a las posiciones del Realismo Jurídico podría

ser bastante apropiado, pero sin perder las raíces del sistema romano-germánico.

Así, como dice Rafael Domingo:

La práctica jurídica universal está confirmando a diario que un Derecho

exclusivamente de jueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un

Derecho sólo de leyes conduce irremediablemente a un Positivismo jurídico

formalista, alejado y ausente de la Sociedad a la que sirve.1048

de 241

Cabe preguntarse si realmente ambos modelos, continental y anglosajón, son excluyentes.

Quizá podría aprovecharse lo mejor de cada uno para lograr un mayor grado de Justicia y de

Seguridad Jurídica. En cualquier caso, la postura del Formalismo a ultranza parece haber

fracasado por completo.1049

Así, quizá no deba plantearse la figura del juez como alguien que se aprende la legislación

memorísticamente, considerando que esta puede olvidarse nada más concluir el examen de

acceso a la plaza de Judicatura, legislación que puede ser consultada en cualquier momento

tan sólo con acudir a los textos legales, y no se conceda ninguna importancia a otro tipo de

méritos, aún reconociendo la necesidad de una prueba objetiva.

En cualquier caso, Aarnio señala la doble bicefalia en la creación jurídica entre el Parlamento y

los Tribunales.1050 A su vez, Ehrlich señala la posición de la ley frente a la posición del juez,

criticando la función exorbitante de la ley en el sistema de fuentes.1051

En resumen, puede decirse que la arbitrariedad es consecuencia inevitable del sistema, tal y

como está concebido actualmente -no es tanto un problema en sí mismo, que puede serlo,

sino la inevitable manifestación del sistema-, y que la mejor solución tal vez sea un cierto

acercamiento al sistema anglosajón. Así, también puede considerarse indudable la presencia

intrínsica de un factor creativo en la decisión judicial.1052

de 241

CAPÍTULO VII

LA IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO

1: LA NECESIDAD ANTROPOLÓGICA DE UN SISTEMA JURÍDICO QUE REGULE LA CONVIVENCIA

Parsons apunta la importancia de los sistemas, especialmente dentro de la Ciencia,

relacionando el estado de madurez de una disciplina con el desarrollo de su teoría sistemática. 1053

La Ciencia trata sistemas determinados estructuralmente, de hecho, para Luhmann, estos se

constituyen en su objeto.1054 Como señala Rudner, el sistema no es un mero adorno de la

Ciencia, sino el mismo corazón de esta, pues su ideal consiste en dar una “explicación

organizada del universo”, encajando en relaciones lógicas los enunciados y conceptos. Esta

organización es condición imprescindible para conseguir la “explicación” y la “predicción”.1055

Krawietz apunta la importancia de la teoría de los sistemas por su potencial crítico,

especialmente en lo referido a las teorías de las normas.1056

Es necesario destacar que un objeto de conocimiento puede considerarse sistemático cuando

las partes de las cuales se compone constituyen un orden, facilitando así su comprensión.1057

Este concepto sugiere la reunión de un conjunto de elementos, que pueden ser de naturaleza

diferente, incluso dentro de un mismo sistema. Entre estos elementos la relación no es de

“yuxtaposición”; habrá un todo organizado, mediante vínculos de interdependencia, de

solidaridad o de interacciones.1058

Canaris considera como las nociones de “orden” y “unidad” son impresicidibles en la definición

de “sistema”.1059 Así, un sistema no es una colección de elementos, sino “una red de procesos

generadores de las propiedades emergentes que los componentes, considerados

aisladamente, no poseen”.1060 Esto, obviamente, también es aplicable al Sistema de Derecho.

Así, considera Battaglia la enorme importancia coordinadora del Sistema Jurídico en la

Sociedad.1061

Cabe añadir que ha habido doctrinas que históricamente no han concebido el Derecho como

sistema, pues mantenían la no existencia de relaciones entre las entidades jurídicas.1062

A la progresiva sistematización del Derecho fueron contribuyendo, de manera progresiva,

diferentes teorías, como el Positivismo Analítico, el Iusnaturalismo y el Utilitarismo. Incluso la

Escuela Histórica del Derecho participó de esta tendencia generalizada. En los países de

tradición anglosajona, la sistematización se produjo de forma diferente a la del Derecho

continental -como estabilidad y generalidad provocadas por medio del carácter obligatorio del

precedente y la síntesis doctrinal-.1063 Así, los ingleses han considerado tradicionalmente al

sistema continental como “cerrado”, en contraposición a su sistema abierto, en cuanto

fundamentación basada en decisiones judiciales concretas. 1064

Ha de señalarse también que la diferenciación entre un Sistema Jurídico de otro que no

merezca tal denominación, dentro de los sistemas sociales, estriba, esencialmente, en que los

primeros respaldan las directivas con amenazas de fuerza. O al menos, esta ha sido la posición

propia del Positivismo clásico.1065

de 241

El Derecho moderno, en sus diferentes manifestaciones, ha adoptado la tendencia de sistema,

bien sea en forma de código, de costumbre, de jurisprudencia o de doctrina. En los últimos

tiempos no son frecuentes las orientaciones jurídicas que no comulguen con la idea de

sistema, como si “el injerto de un paradigma antisistemático no tuviese la más mínima

posibilidad de prender en el árbol jurídico”.1066 En cualquier caso, sí que la idea del Derecho

como sistema necesitaría una serie de precisiones y matizaciones, que el anclaje de este en el

Positivismo parece dificultar.

Ya en la época de la Ilustración se difundió que el Derecho no debía considerarse un “mero

conglomerado de normas”, pero poco se ha hecho para esclarecer este concepto,

permaneciendo la duda de hasta qué punto el Derecho puede considerarse como un

sistema.1067

De cualquier modo, se habla del Derecho como “sistema o conjunto de normas reguladoras de

algunos comportamientos humanos en una determinada Sociedad”, mostrándose así como

técnica normativa de organización social.1068

Así, Tarello señala las acepciones según las cuales el Derecho puede entenderse como sistema:

a) Acepción relativa a la fuente de producción.

b) Según la derivación material común.

c) Según la derivación formal común.

d) Relativa a la proyección institucional común.

e) Según la comunidad del usuario.

f) La relativa al dato cultural.1069

Es necesario partir de la diferencia del Sistema Jurídico según la perspectiva jurídico-

dogmática, en cuanto Sistema Jurídico lógico-formal constituido por normas jurídicas, cuyas

características elementales son sistematicidad, generalidad, plenitud, unidad y coherencia, o

Sistema Jurídico como sistema socio-jurídico, en el cual se considera este como ámbito de

ínter-actuación, en el que, como sistema de comunicación, se forma por medio de símbolos,

con función persuasiva.1070

Al mismo tiempo, ha de reseñarse que todos los hechos posibles han de poder subsumirse en

alguna norma del sistema, pues de lo contrario, éste “carecería de su garantía esencial”.1071

Una vez admitida la naturaleza sistemática del Derecho y los problemas de las concepciones

tradicionales, que definen el sistema por medio del concepto de norma, puede ser necesario

otro enfoque alternativo para la ontología de las normas y su encuadre en el Sistema Jurídico.

Así, las normas pueden ser definidas mediante la “noción de pertenencia”. Por tanto, el

Sistema Jurídico será una subclase del sistema normativo, cuyas características serán

coactividad, institucionalización, organización jerárquica o normatividad. Las normas podrán

ser identificadas mediante criterios no-lingüísticos o lingüísticos, y la identidad de la misma se

relacionará con los criterios sintáctico, semántico o mixto.1072 La dificultad para la

determinación de pertenencia al sistema viene derivada del carácter dinámico del Derecho.1073

de 241

Así, puede hablarse de reglas de identificación para averiguar si dos sistemas pertenecen al

mismo orden jurídico. Estas son:

a) Las normas independientes se identifican extensionalmente.

b) Las normas independientes han de distinguirse de la regla de identificación.

c) Los sistemas jurídicos se presuponen estáticos.

d) Las relaciones genéticas son ínter-sistemáticas.

e) Los órdenes jurídicos serán conjuntos de sistemas jurídicos.

f) La continuidad del Derecho se considera como “rasgo esencial de la dinámica

jurídica”.

g) Las reglas de identificación no han de considerarse normas sociales dirigidas a

los jueces.1074

En cualquier caso, es necesario destacar que la citada regla de identificación sólo permite

distinguir las normas válidas de las que no lo son y que no tiene carácter prescriptivo. También

ha de señalarse que su identidad depende de su sistema originario, así como de criterios de

deducibilidad y de legalidad.1075 Así, la relación de dependencia entre las normas deriva de la

legalidad de la acción normativa.1076

Sin embargo, la mayoría de juristas no están convencidos de la idea de que el Sistema Jurídico

únicamente designe el conjunto de normas de Derecho vigente en los límites físicos de un

Estado soberano. Esto es derivación de la propia naturaleza del Derecho, que tiene la

normatividad como característica específica frente al resto de sistemas.1077

No puede determinarse si una regla es una norma jurídica (ni tan siquiera si existe) si no se

puede establecer su pertenencia a un Sistema Jurídico. Pueden considerarse como rasgos

distintivos de este los siguientes:

a) Los Sistemas Jurídicos como sistemas normativos: será sistema normativo aquel

sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas existe, como

mínimo, una norma. Así, un sistema normativo no tendrá que estar compuesto

únicamente por normas, pero sí resultará imprescindible que aparezca, por lo menos,

una. A veces, en los Sistemas Jurídicos aparecen enunciados no normativos, tales

como definiciones, descripciones o expresiones de deseos.

De cualquier forma, los sistemas normativos no deben identificarse únicamente como

“sistemas de normas”, siendo necesario tener en consideración el total del espacio en

el cual el Derecho puede extenderse.1078

En este sistema los preceptos de Derecho se ubican de manera escalonada, de tal

modo que las relaciones entre estos se extraen del Derecho Positivo, los cuales

prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de Derecho, que serán

condicionados, al igual de a los que sirven de fundamento de validez.1079

b) Los Sistemas Jurídicos como sistemas coactivos: lo que caracteriza a las normas

jurídicas de las que no pueden considerarse como tales es su capacidad de prescribir

sanciones.

de 241

c) Los Sistemas Jurídicos como sistemas institucionalizados: el sistema ha de establecer

órganos centralizados “autorizados para aplicar normas coactivas”, lo cual sirve para

distinguir el Derecho de otros sistemas normativos.1080

Los caracteres que especifican al Sistema Jurídico como “sistema institucionalizado específico”

son:

a) Alto número de normas expresas.

b) Diversa naturaleza de los órganos que crean y aplican el Derecho.

c) Existencia de unos órganos determinados -los judiciales-, que son los encargados de

identificar las normas pertenecientes al sistema, y que también han de decidir cuando

estas son transgredidas.1081

La concepción de “Sistema Jurídico” está íntimamente relacionada con la de “Ordenamiento

Jurídico”. Puede definirse este último como “sistema de normas e instituciones jurídicas

vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”, como también “conjunto de normas

vigente en un país”.1082 Este término subraya la idea de organización -ordenamiento como

sistema institucionalizado específico, que coincide, a su vez, con el de las Sociedades

organizadas o Estados-. El matiz diferenciador fundamental entre ambos términos radica,

probablemente, en el carácter de “institucionalización” del ordenamiento. Puede señalarse

que “cada Ordenamiento Jurídico es una institución, e inversamente, toda institución es un

Ordenamiento Jurídico”; la correspondencia entre ambos elementos puede calificarse como

“necesaria y absoluta”.1083 Destaca Atienza que el sistema se considerará ordenamiento

cuando “se contempla como una sucesión de normas a lo largo de un lapso temporal”.1084 A su

vez, Bobbio apunta cómo mientras existen gran cantidad de estudios particulares sobre la

norma aislada, prácticamente no existen en cuanto al ordenamiento como globalidad.1085

Puede también matizarse la diferencia entre ambos conceptos como se hace en el debate

escandinavo, por el cual orden jurídico se refiere al “material jurídico dotado de autoridad en

el nivel superficial”, mientras que cuando el Derecho es una entidad en funcionamiento que

guía las decisiones judiciales es cuando se ha transformado en Sistema Jurídico.1086

Así, el término orden se refiere a que las normas “no son piezas desperdigadas sin vinculación

unas con otras, sino que se encuentran asociadas intentando constituir un todo coherente”, de

tal forma que las normas individuales no pueden constituirse como objeto de la Ciencia

Jurídica, sino al “conjunto de normas coordenadas exteriormente”, según criterios espacio-

temporales, vinculadas exteriormente, que tratan de formar un “sistema unitario”.1087

Los criterios utilizados para diferenciar los conceptos de “orden” y de “sistema” son los

siguientes:

a) El orden jurídico presupone una unidad de tipo de carácter jerárquico, mientras que el

sistema refleja la coherencia entre dichos elementos.

b) El concepto de “orden jurídico” se asocia con “forma voluntaria de organización”,

mientras que el concepto de “sistema” presupone la organización espontánea o

voluntaria.

c) “Orden normativo” es un concepto de mayor amplitud que “sistema normativo”.1088

de 241

Rodríguez Molinero considera que la expresión “Ordenamiento Jurídico”, no es apropiada,

tachándola de “burdo italianismo”. La palabra equivalente en nuestra lengua sería ordenación

u orden.1089

Así, señala Nieto que el redescubrimiento del Ordenamiento Jurídico no fue más que un mero

recurso para quebrar las tesis positivistas, y que es un concepto angosto, en cuanto mezcla sin

orden de ley, jurisprudencia, costumbre y principios.1090 Debido a la proliferación de los textos

legales, Carnelutti tacha de “laberintos” a los Ordenamientos Jurídicos actuales.1091

En cualquier caso, la característica de sistematicidad del Ordenamiento Jurídico radica,

fundamentalmente, en que estas se relacionen entre sí mediante criterios lógicos, para que así

puedan constituirse en sistema. Al mismo, tiempo, las normas que lo compongan deberán

tener la característica de la “unidad”.1092 Por tanto, “el conjunto de normas que integran un

ordenamiento no constituye un simple agregado, sino un “sistema”.1093 Las relaciones entre las

normas serán esenciales a la naturaleza del Derecho, y para entender esta es necesario

comprender las relaciones existentes en el Ordenamiento Jurídico.1094

Así, puede destacarse la estructuralidad del Ordenamiento Jurídico.1095 Este término

presupone la existencia de una pluralidad de partes, cuyo conjunto, como segunda

característica, supone la existencia de una totalidad, de forma que si uno de los elementos

sufre una alteración, esta también afectará al resto de elementos del sistema. Por otra parte,

la estructura no supone estaticidad, sino “totalidad dinámica” dado que las leyes que la

relacionan también rigen su estructura, permaneciendo, por tanto, la identidad sistemática,

aunque sus elementos se modifiquen, siendo fundamental que mantengan su relación, y

“capacidad de autorregulación”, por la cual la estructura no solamente corrige los errores o

correcciones, sino que opera también una “precorrección”.1096 Es de señalar una tercera

característica de toda estructura, como es una disposición ordenada de las relaciones de los

elementos del conjunto.

Santi-Romano, en su obra “El Ordenamiento Jurídico”, señaló que este término podría ser

eliminado, o sustituido por otro que no reclame de forma tan insistente la idea de norma, sin

que la excluya.1097

Puede indicarse también que las relaciones entre los elementos particulares del conjunto

pueden ser de coordinación -“la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema”- o

de subordinación -las normas se superponen verticalmente en una relación de progresividad-

.1098

Es necesario hacer una mención a la continuidad de los Sistemas Jurídicos, explicando como las

normas pertenecientes a un Sistema Jurídico anterior continúan en el subsiguiente. Para esto,

lo más adecuado será la aceptación de un “Principio de Tolerancia”.1099

Por otra parte, como apuntan Arnaud y Fariñas, la validez de la aproximación sistémica en el

Derecho está fuertemente condicionada por la actitud previa adoptada por el investigador,

siendo necesario considerar que el análisis sistémico ha de tener presente que ha de

representar al Derecho en toda su complejidad, y de forma global, como conocimiento del

de 241

fenómeno jurídico en su totalidad como objetivo principal del investigador. El sistema se

constituirá no ya como “cualidad empíricamente observable”, sino como “instrumento”.1100

Estos mismos autores consideran la importancia en el Derecho de dos nociones básicas

relacionadas a la sistémica, en cuanto la idea de unidad del sistema le otorga coherencia y

permite la seguridad de las transacciones:

a) La diferenciación.

b) El equilibrio, pues el Derecho garantiza este “entre los distintos intereses sociales”.1101

También puede destacarse que la forma por la que el propio jurista suele intervenir sobre los

textos legales tiene relación con la sistemática del Derecho, desde el punto de vista que este

los compone y descompone según su propia concepción de autointegración o coherencia del

ordenamiento.1102

Pese a todo esto, señala Cotta como el mero hecho de coherencia sintáctica en el sistema no

es requisito suficiente para justificar al mismo.1103

2: EL ARGUMENTO DE AUTORIDAD COMO CIERRE DEL SISTEMA

Puede considerarse que hablar de sistema es sinónimo de hablar de su clausura. A causa de su

cierre, el sistema se diferencia, de modo “estable y negociado”, del ambiente en el cual

interviene. Sin embargo, la mera existencia de esta clausura conlleva una cierta problemática,

centrada en la determinación de que elementos pertenecen o no al sistema, así como en el

“conocimiento de los efectos y del precio de la autonomía adquirida por este”.1104 El cierre se

constituye como el propio objetivo de la auto-organización del sistema, distinguiendo entre lo

que está “dentro y fuera del campo de juego”.1105

Por tanto, para delimitar el “cierre del sistema” será necesario distinguir todo aquello que

puede considerarse jurídico de aquello que no. Para distinguirlo es necesario acudir a alguna

definición del concepto “jurídico”, que puede ser léxica, doctrinal o estipulativa. Dicha

distinción está íntimamente relacionada con la concepción de Derecho romano-germánica. Las

soluciones que históricamente ha habido a este respecto son las siguientes:

a) Definir las fronteras del Derecho de triple forma, en primer lugar mediante el

abandono de los criterios a priori de la juridicidad, por una vuelta al pluralismo

jurídico y por un reconocimiento de una “naturaleza propia de la normatividad

del derecho”.

b) Existencia de reglas alternativas a la regla de Derecho.

c) La posibilidad de “ver el Derecho en todas partes”.1106

Si se entiende al Derecho como principios y reglas de carácter normativo, que rige las

relaciones de las personas y grupos sociales, y además se aceptan las siguientes creencias:

a) Que la autoridad de la cual emana sea legítima.

b) Que las normas establecidas por el mismo tengan carácter “superior, cierto y

válido”, y que estén en concordancia con los valores de la civilización en la que

surge.

c) Que lo establecido tenga carácter obligatorio.

de 241

d) Que las sanciones y los órganos encargados de aplicarlas sean necesarios y

legítimos.

Podrá considerar que estamos ante un Sistema Jurídico, al cual podrá aplicársele la flexibilidad

del cierre de los sistemas complejos.1107

La clausura de un orden jurídico positivo suele ser mediante una norma final (norma de

clausura). La discusión estriba en la fórmula concreta de esta, así como en su naturaleza o

condición. Esta regla no podrá ser establecida positivamente, sino por una deducción lógica,

de tal forma que clausure herméticamente el sistema, para que este funcione como cerrado y

concluso. 1108

Así, podrá definirse la regla o norma de clausura como aquella que califica deónticamente las

acciones no calificadas ya en el sistema concreto, por la cual “el lenguaje objeto de las normas

del ordenamiento es un lenguaje cerrado”.1109

Puesto que no es posible lograr un sistema lógico-deductivo con las características de unidad,

coherencia y ausencia de contradicciones, tal y como se analizaba en el Capítulo V, que serían

las características de un sistema cerrado y concluso, hay quien propone un sistema abierto o

móvil.1110 Puede rechazarse el Sistema Jurídico como cerrado y concluso, pues sus normas y

principios pueden considerarse, aparentemente, como de textura abierta. Esto es debido a los

siguientes factores:

a) Porque es poco menos que imposible que el orden jurídico regule de forma

expresa todos los supuestos de hecho que puedan darse en realidad, ni por

medio de normas individuales, ni siquiera utilizando cláusulas generales que

regulen una considerable cantidad de supuestos

b) La realidad fáctica objeto de regulación no es en absoluto estática, sino

dinámica y cambiante. A menudo surgen situaciones nuevas que carecen de

regulación, u otras que si la tienen pierden su importancia por el paso del

tiempo.

c) El margen de “libre enjuiciamiento” o indeterminación de la norma jurídica.1111

Para Larenz, el sistema es abierto porque son posibles los cambios en la armonía de los

principios, como también el descubrimiento de otros nuevos, en virtud de “nuevos

conocimientos de la Ciencia Jurídica o modificaciones en la jurisprudencia de los Tribunales”,

sujeto el sistema, en este último caso, a conocimientos mejores en el futuro o a la falta de

constancia en las pautas de valoración. Al ser abierto, será siempre un sistema “inacabado e

inacabable”, así como fragmentario, pues en él no pueden integrarse la totalidad de las

normas o regulaciones.1112 También ha de destacarse que el Derecho se considerará como

sistema autopoiético, pues su modificación no puede considerarse de forma externa a la

ley.1113

Luhmann probablemente sea el autor que más ha aportado a la cuestión de la “clausura de los

sistemas”. Según él, se habla de clausura cuando queremos cuestionar que los inputs de origen

externo sean capaces de especificar las posibles estructuras del sistema o de determinar sus

de 241

operaciones.1114 La diferenciación entre inputs y outputs será consecuencia de la diferenciación

temporal del sistema.1115

Así, el sistema “autorreferencialmente cerrado” se distingue de los postulados del Positivismo

Científico (Círculo de Viena), en cuanto que la Ciencia ha de partir de un punto “que no

presuponga nada y que esto pueda concretarse en proposiciones ultraelementales o

enunciados protocolares”, que tengan una única forma susceptible de tratamiento científico.

La “clausura” no excluye a la “apertura”, sino que es condición imprescindible para que el

sistema entre en contacto con el entorno.1116 También puede señalarse que la independización

del sistema, entendida respecto de los restantes sistemas, como el social, significa que los

acontecimientos internos a este preceden o siguen a los acontecimientos del contorno.1117

Al alcanzar la clausura -continua Luhmann-, se convierte en una cuestión de complejidad

interna determinar hasta qué punto puede ser abierto el sistema, pues cualquier “diluvio de

estímulos” puede provocar la reacción contraria. El concepto de clausura puede referirse a las

operaciones del sistema “fácticamente en curso”. A su vez, indica que los sistemas clausurados

no son capaces “de dar con la representación de un entorno carente de sentido”, pues

únicamente pueden referirse a este internamente. También destaca que la cerradura de un

sistema particular sólo se halla en “la referencia de cada operación individual del código del

sistema”.1118

Luhmann tuvo unas interesantes discrepancias con Habermas relativa a la postura de Sociedad

sistémica del primero (distinción entre sistemas sociales y Sociedad), y la teoría crítica del

segundo.1119

Dejando atrás la compleja cuestión del cierre del sistema desde una perspectiva teórica y

general, cabe centrarse en la clausura del Sistema Jurídico en la actualidad.

Así, los primeros Códigos se cerraban con el recurso a los Principios Generales del Derecho, de

forma difusa y abstracta, diferenciada a su vez de la ley y de la costumbre, intentando que el

sistema careciera de fisuras y de vacíos, sirviendo de esta manera como último recurso. Al

evolucionar los Estados, y en consecuencia, sus textos constitucionales y sus ordenamientos,

esta fórmula se mostró como excesivamente simple para cerrar el cada vez más complicado

Sistema Jurídico.1120

Dado que puede considerarse que el Sistema Jurídico actual se basa, en gran parte, en el

pensamiento positivista en general, y en el de Kelsen, en particular, tendremos que volver a

indagar acerca del pensamiento de este autor. Kelsen considera que el orden jurídico se

constituye como una pirámide de normas jerarquizadas, en la cual una de ellas únicamente

podrá considerarse que pertenece al sistema si es conforme a las normas superiores que la

preceden y que regulan su creación, de tal forma que en la cúspide estará situada la

constitución, como norma suprema fundamental, que a su vez garantizará su coherencia

interna.

Así, todos los actos coactivos estarán condicionados por la constitución histórica del Estado y

las normas impuestas de conformidad con ella.1121

de 241

También consideraba como “…el Estado es orden, concretamente orden normativo, orden

jurídico, con lo que para el problema de la realidad del Estado coincide con el problema de la

positividad del Derecho”.1122

Así, define Kelsen el orden como sistema de normas cuya unidad se basa en el mismo

fundamento de validez. También señala como característica fundamental del orden jurídico su

carácter coactivo, lo cual lo diferencia de otros sistemas sociales.1123

El conocimiento jurídico, según esta postura, aspira a prever las normas futuras que los

Tribunales aplicarán y crearán, de forma sistemática, las cuales han de derivar de “normas

anteriores conocidas”. Del hecho de que todos los enunciados normativos procedan de un

único principio dependerá la coherencia y racionalidad del sistema. Así, un sistema será un

orden independiente cuando la razón de sus normas dependa de una única norma

fundamental sobre la cual las demás se apoyan formalmente, que será la Constitución.1124

Cabe preguntarse de dónde procede la validez de esta norma fundamental, que será una

norma fundamental o fundante -Grundnorm o basic norm-, la cual no deriva su validez en otra

norma, en la que a su vez descansa el Ordenamiento Jurídico entero en lo relativo a su

validez.1125 Esta norma no estará impuesta sobre una autoridad, sino que será “presupuesta”, y

también tendrá la característica de ser “hipotética”.1126 No será necesario ir más allá de ella

pues es definida como “primer eslabón en la cadena”,1127 pero cabrá preguntarse, como hace

Terán, cómo una vez llegada a ella se presenta la incógnita de su creación originaria,1128 de tal

forma que puede ser necesario retrotraerse a la voluntad de su primer constituyente para

encontrar su esencia.1129

La presuposición de existencia de dicha norma superior permite el desarrollo de una

estructura que posibilite la sucesión de normas y poderes, culminando esta en los actos

últimos de ejecución de normas, los cuales no habilitan a más poderes para seguir con la

creación de estas.1130

Así, señala Kelsen como “tal es ante todo el caso de la relación entre Estado y Derecho, que,

como el verdadero problema central del Derecho Político, culmina en el concepto de

Constitución y de Derecho Constitucional, por lo que es la auténtica piedra de toque para el

valor científico de una teoría que se presenta como base de la doctrina del Estado…”1131

Kelsen procuró proyectar las características definitorias del Derecho, como eficacia, unidad,

coherencia, soberanía o coactividad, sobre la citada norma fundamental, la cual “actúa al

modo de espejo esos caracteres sobre las normas del Sistema Jurídico” en cuestión. Así, esos

caracteres pasan de ser “postulados teóricos”, para revestirse de la juridicidad emanada de la

norma suprema, que se convierte, a su vez, en garantía última de los citados caracteres. García

Amado compara a la norma fundamental con el “pañuelo del prestidigitador, que oculta lo que

de verdad importa, el movimiento de sus manos; o como el sombrero del mago, que es

siempre el mismo y parece que en él y dentro de él nada cambia, mientras que sin parar se

introducen o se extraen cosas de él, unas claramente y otras subrepticiamente”.1132

de 241

Así, cabe destacar como caracteres fundamentales de la norma fundamental de Kelsen los

siguientes:

a) Obviamente, en primer lugar es “norma”, lo cual implica que es expresión de un deber.

b) Es jurídica, o metajurídica, según el propio Kelsen, entendiendo que no es una norma

de Derecho Positivo.

c) No positiva: en relación con lo anterior, lo cual puede considerarse contradictorio,

pues para Kelsen toda norma ha de ser positiva.

d) Válida, al menos hipotéticamente.

e) Regla de pura creación, no productiva y retrospectiva.

f) Su mutabilidad.

g) Disponibilidad.

h) Condicionada por la eficacia.

i) Funcionalidad única polivalente.

A su vez, cabe matizar que la aceptación de esta norma es relativa, pues se hace por motivos

científicos y no implica compromisos morales,1133 rechazando cualquier origen religioso o

teleológico.1134

La norma fundamental también desempeña una serie de funciones de vital importancia para el

sistema, como incorporar los criterios de pertenencia al sistema estático, identificados con un

único contenido.1135

Kelsen también consideraba que, al conferir esta norma poder al legislador, el cual establece la

obligatoriedad de obedecer sus normas, es suficiente para hacer válidas estas, pero al tener

que ser la validez de la norma fundamental absoluta y no dependiente de otra norma, esta

deberá considerarse autoevidente. Pero al negar esto Kelsen pone de manifiesto que la norma

básica es una mera hipótesis de la Ciencia Jurídica.1136 Como puede observarse, cae en una

cierta contradicción. Pérez Bermejo indica que será “una pura forma”, o un “mero vacío

normativo”.1137

Gentile critica la postura de Kelsen, pues considera que el sistema, “construido según los

cánones de la geometría legal como conjunto ordenado de normas”, no es un sistema de leyes

emanadas de una autoridad soberana, que sería así “gratuita, incondicionada y extraña a

cualquier idea de orden”, sino que es un sistema de “representaciones convencionales de

normas”.1138

Considera Núñez Encabo que el sistema kelseniano, con su carácter lógico, se queda en

aspectos meramente formales -“mostrando su arquitectura lógica”-. Así, será una postura

“insatisfactoria”, pues no observa el Derecho como una realidad social y humana, provocando

un vacío por tratar a la norma como “carente de referencia a una entidad concreta”.1139

También cabe puntualizar que la previsión de Kelsen sobre los sistemas jurídicos concebidos

asépticamente no parece compatible con la evolución de los ordenamientos jurídicos

contemporáneos.1140

También Ansuátegui señala que, al ser la norma fundamental al mismo tiempo fundamento y

objeto fundamentado, necesariamente tendrá que ser extranormativa, lo cual implica que

de 241

para encontrar dicha fundamentación del sistema será necesario salir de él. Así, señala como el

fundamento del Sistema Jurídico se establecería en una realidad fáctica ajena a este.1141

Adomet apunta como su reconocimiento está basado en un error, pues se basa en una validez

independiente a la Constitución.1142

Caracciolo también considera que esta norma ha de ser aceptada como “operación

meramente intelectual”, al ir remitiendo la competencia del legislador como creador de esta

norma.1143

Entonces, ha de existir un órgano encargado de garantizar la vigencia de dicha constitución,

que en nuestro sistema es el Tribunal Constitucional. Desde su “altura institucional vigila la

“totalidad del ordenamiento”, protegiendo a su vez los derechos fundamentales y ejerciendo

la jurisdicción de amparo.1144 A su vez, es el encargado de procurar la unidad material del

ordenamiento, al ser el encargado de establecer la interpretación en el orden

constitucional.1145 En cualquier caso, es un órgano derivado de la Constitución y al servicio de

la misma.1146 Puede señalarse que en el sistema kelseniano su función es de “legislador

negativo” independiente del Poder Judicial.1147

En cualquier caso, ese órgano, que puede considerarse que funciona como “cláusula de cierre

del sistema”, ha de basarse en algo para imponer sus decisiones, lo cual, obviamente, no deja

de ser otra cosa que el argumento de autoridad. Puede considerarse poco menos que

imposible, por más que se discuta la objetivización de los razonamientos llevados a cabo para

clausurar el sistema, cuestionar que al final la clausura lleva a cabo por medio de este

argumento. Al fin y al cabo, el Derecho no deja de ser una “fuerza autorizada”.1148 En cualquier

caso es imposible resolver la clausura del sistema de forma definitiva.1149

La cuestión, por tanto, estriba en la argumentación realizada para que las decisiones llevadas a

cabo por este Tribunal sean objetivas, y dejen el menor margen posible a la arbitrariedad, lo

cual perjudicaría el Principio de Seguridad Jurídica. Entonces, sería necesario encontrar una

vinculación a las decisiones que ponen punto y final al Sistema Jurídico.

Así, el argumento de autoridad cumple en el Derecho un papel aún más importante que en la

Política o en la Moral.1150 Dicho argumento es referido a “todas aquellas razones que tengan su

fundamento en la autoridad de su fuente”, distinguiéndose dentro de él dos elementos

esenciales:

a) El elemento formal, referido a la competencia de la fuente.

b) El elemento de reconocimiento, referido a la relación entre la fuente y su

acto.1151

En cualquier caso, hay que reconocer no sólo la existencia, sino también la necesidad, del

argumento de autoridad. De hecho, si una norma jurídica no prevé una sanción establecida por

el Estado puede considerarse inútil, ya que nadie va a cumplirla -autoridad entendida también

como potestad del Estado para imponer coactivamente una sanción-. Lo único de lo que cabe

hablar es de la legitimidad de la autoridad, por un lado, que no es ahora la cuestión que atañe,

y por otro, de que dicha autoridad sea argumentada utilizando criterios objetivos. Kelsen fue el

que consideró que el Derecho era caracterizado por la sanción coercitiva en la norma.

de 241

También, según Atienza, puede considerarse la fuerza como característica del Sistema Jurídico

en su conjunto.1152

Los cometidos de las normas producidas por el poder son dos: por una parte, su contenido es

el ejercicio de la fuerza por medio del poder, y por otra, la racionalización del citado ejercicio,

la cual se realiza por medio de la imposición de cauces formales y de procedimiento, por

medio de los cuales se desarrolla la actividad del poder en sus diferentes manifestaciones. Así,

fuerza y consenso se entremezclan en el sistema, para así conseguir la efectividad de este.1153

Puede decirse, por tanto, que el Sistema Jurídico actual, que sigue en cierta medida el

pensamiento de Kelsen, no resuelve de forma satisfactoria la cuestión de su clausura, pues

pese a que no existe alternativa posible al argumento de autoridad, es necesario concebirlo de

un modo mucho menos abstracto. Sí puede destacarse que la propuesta de Kelsen ha sido la

única verdaderamente global acerca de la totalidad del Sistema Jurídico.1154

Porque, al fin y al cabo, la norma fundamental en la que basa la norma fundamental en Kelsen

no deja de ser política, en cuanto una norma superior inventada que fundamenta el Principio

de Autoridad. Y esto puede considerarse una enorme contradicción, en cuanto que este autor

concebía la Ciencia Jurídica descontaminada de toda posibilidad ideológica. Así, no queda más

remedio que reconocer que el sistema de Derecho tendría su fundamento final en la Ciencia

Política, con todo lo que esto implica.

Puede señalarse, por tanto, que la cuestión de la clausura del sistema puede enfocarse desde

dos perspectivas diferentes. La primera jurídica, en la cual el Tribunal Constitucional se

constituiría como tal. Pero falta la perspectiva política que a su vez cierra el Sistema

Jurídico.1155 Quién sabe si este pudo ser el gran error de Kelsen.

Así, este autor creó la Grundnorm de manera artificial, porque el fundamento del Sistema

Jurídico radica fundamentalmente en la naturaleza política, en cuanto como argumento de

autoridad, pero Kelsen no podía aceptar esta intromisión dentro del Sistema Jurídico

independiente.

Si se reconociese esto, tácitamente se estaría reconociendo que el Sistema Jurídico no deja de

ser sino un subsistema dentro del político, por lo que para conseguir su clausura no quedaría

más remedio que acudir a elementos esencialmente de dicha naturaleza, tal y como son el

argumento de autoridad o el poder constituyente que lo concede.

3: LA JURISPRUDENCIA COMO VERDADERO CIERRE DEL SISTEMA JURÍDICO

La jurisprudencia es un término acuñado en el Derecho Romano, en el cual podía significar

“noticia de las cosas divinas y humanas”, o “Ciencia de lo justo y de lo injusto”.1156 En un

sentido más restringido, el término “jurisprudencia” se utiliza para “designar el conjunto de

criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y Principios Generales del

Derecho establecidos por los usus fori o por los Tribunales de Justicia”. De modo aún menos

extensivo, se refiere a las orientaciones encargadas de uniformizar los criterios de

interpretación del órgano encargado de esto, que en el Sistema Jurídico español es el Tribunal

Supremo.1157

de 241

El término “jurisprudencia” procede de la unión de ius y prudentia, y en principio podría

traducirse como “prudencia jurídica” o “prudencia sobre lo justo”, y de esta idea básica se

ilustra su sentido, como “virtud de la recta razón práctica dirigida a la determinación del justo

medio”.1158 Puede señalarse también que puede tratarse de una especie de “tecnología”, en

cuanto que se constituye en un conocimiento interno de las instituciones jurídicas, así como un

método de trabajo sobre estas.1159 Así, funciona como protectora del Sistema Jurídico, al

resolver conflictos de intereses mediante decisiones singulares.1160

En un principio, la validez de la jurisprudencia depende de la conformidad con los criterios de

validez del ordenamiento, por lo que está sujeta a una serie de límites, siendo el principal, por

supuesto, las disposiciones del Parlamento, órgano que posee, en principio, un mayor grado de

legitimidad.1161

Puede señalarse que, al hablar de la jurisprudencia, surge la concepción que cada persona

tiene de Derecho y de la función que ha de tener en la Sociedad, así como del perfil de “buen

juez” en el cual cada uno cree.1162

La jurisprudencia, en un principio, no se constituye como fuente del Ordenamiento Jurídico,

pero el artículo 1.6 del Código Civil la coloca en una posición próxima a estas. Dicho precepto

expresa:

La Jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina que,

de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,

la costumbre y los Principios Generales del Derecho.

Como se señalaba en el Capítulo II, la jurisprudencia se considera fuente fundamental en el

sistema anglosajón, pues su función es diferente a la del sistema continental, en cuanto que en

Inglaterra ha de limitar la Libertad del juez para que el Derecho no se base en criterios difusos,

mientras que su función en Europa continental es añadir elasticidad al ordenamiento.1163

Puede, como destaca Lalaguna, proyectar la validez de un criterio de interpretación al caso

concreto.1164

López Vilas considera que, sensu estricto, la jurisprudencia no es, ni puede ser, considerada

como fuente del Derecho de manera propia, en cuanto que la función de las fuentes es “crear

normas de carácter general y abstracto”, pero también destaca su papel -“tanto o más

importante que cualquier norma”-, puesto que precisa, en los supuestos de conflicto, el

verdadero alcance y sentido de la norma, como significación concreta de la misma cuando “ha

de hacerse viva en la realidad cotidiana”.1165 Así, también puede resaltarse que su eficacia es

mayor o igual que la de las normas que concreta, pues la doctrina jurisprudencial es una

especie de “segunda piel” de estas, pues las amplía, modifica, limita y concreta en cuanto a su

sentido. Así, las normas dicen “lo que los Tribunales dicen que dicen”. Puede considerarse, por

tanto, inevitable el hecho de que la jurisprudencia cree Derecho.1166 Cabe destacar la postura

ecléctica según la cual la jurisprudencia se coloca a mitad de camino entre las fuentes y las

meras operaciones de aplicación.1167

Sin embargo, indica De Ángel que, al no estar en la enumeración de fuentes del artículo 1.1 del

Código Civil, los Tribunales no están vinculados por esta, aunque concurran absoluta identidad

de 241

de supuestos e independencia del órgano judicial.1168 Peces considera que este carácter

vinculante deviene de su racionalidad y razonabilidad.1169 El juez podrá apartarse de la doctrina

del Tribunal Supremo siempre que explique y justifique su decisión, para así desterrar la

arbitrariedad1170 -al menos de forma supuesta-. Desde otro punto de vista, Lacruz no la

considera fuente, por no constituir un nuevo precepto.1171 También podría considerarse que se

convierte en una especie de “obligación moral” del juez, sin mayor carácter vinculante,

reconociéndola una influencia sólo de hecho.1172

De cualquier forma, el propio Tribunal Supremo ha destacado lo ineludible del valor vinculante

de sus sentencias reiteradas,1173 pero estas solamente tendrán valor vinculante absoluto

cuando exista absoluta identidad de supuestos de hecho.1174

Debe distinguirse la jurisprudencia del concepto afín de “precedente”, siendo considerado este

último como técnica de argumentación jurídica, mientras que la jurisprudencia se considera

técnica de control de uniformidad en la aplicación del Derecho. Ambos conceptos tienen en

común el proporcionar ejemplos de interpretación del Derecho, que están revestidos de un

cierto grado de autoridad y que puede considerarse como pilar básico de ambos el Principio de

Igualdad Formal.1175 La diferencia fundamental es que el precedente es una resolución

concreta e individual, referida en exclusiva al caso que decide.1176 En cualquier caso, la

evaluación jurídica del precedente suele estar marcada por la ambigüedad.1177 Aarnio destaca

como este término se refiere a cualquier decisión jurídica que sea relevante para una decisión

posterior.1178

Puede ponerse de manifiesto que la mera observación del significado y valor de la

jurisprudencia y su evolución implica que la interpretación no deja de ser una labor

creadora.1179

Así, cabe señalar, en lo relativo a su valor normativo, que existen sentencias del Tribunal

Supremo tanto a favor como en contra de esta postura. En cualquier caso, existe cierto

consenso sobre que posee este valor, al menos en un grado.1180

Los requisitos establecidos por este Tribunal para que pueda hablarse de jurisprudencia son:

a) Ha de estar contenida en sentencias del Tribunal Supremo que resuelvan recursos de

casación procedentes de las respectivas Salas del Tribunal Supremo.

b) Ha de resultar de decisiones reiteradas del Tribunal Supremo.

c) Únicamente será jurisprudencia la que sirva de ratio decidendi del fallo.

d) Ha de partir de la uniformidad de criterios entre dos o más sentencias,1181

También pueden señalarse, como consideración a su carácter de fuente, las siguientes

apreciaciones:

a) La jurisprudencia no es fuente del Derecho, al no hallarse incluida en la ennumeración

del artículo 1.1 del código Civil.

b) Se aproxima a estas en cuanto su regulación se encuentra en el mismo artículo y

capítulo.

c) Su función es de complemento o integración del Ordenamiento Jurídico.1182

de 241

Señala de la Vega que, si se considera que el Derecho correcto es el establecido por el juez, su

doctrina legal habrá operado normativamente (con fuerza de obligar), y al ser regla jurídica

obligatoria, ha de considerarse fuente del Derecho. Así, la cuestión, calificada por este autor

como “bizantina”, deberá relegarse al estudio doctrinal o teórico. 1183 A esta posición es

factible adherirse.

No puede considerarse al juez como un factor externo al proceso de sistematización del

Derecho, pues la eficacia de su decisión proviene de la propia aptitud del juez para racionalizar

sus motivaciones, sugiriendo una vinculación más allá de los propios intereses de las partes en

juego. Este orden se impondrá de modo “cuasi-natural”.1184

Así, puede hablarse propiamente de “sistema de jurisprudencia”, como un aparato de

producción, selección, memorización y transmisión de la misma. Así, esta no será únicamente

medio de descubrimiento del movimiento social, sino “instrumento de producción e

integración de las reglas en un universo jurídico autónomo”.1185 Es necesario también señalar

que la jurisprudencia, al conllevar que el juez conozca y considere los criterios mantenidos por

otros jueces anteriormente -aunque no los siga-, provoca que su sentencia tenga una mayor

autoridad y más sólida convicción. Es necesario recordar que la uniformidad de criterios

produce un grado considerable de Seguridad Jurídica,1186 entendida mediante la estabilidad del

sistema.1187 En cualquier caso, la existencia o no de la fuerza vinculante en la jurisprudencia

dependerá de su consideración como fuente formal.1188

La jurisprudencia plasma la pugna existente entre quienes consideran que la “normatividad” es

criterio absoluto de la ley escrita, formulada abstracta y generalmente, y los que creen que

cada caso concreto es único e irrepetible, y por lo tanto, su solución es intransferible, de forma

que de esta no pueden derivarse criterios normativos. Sin embargo, también puede

considerarse que en la base de la jurisprudencia está “el valor normativo de los casos

concretos”, fundamentados, a su vez, en la lógica de la decisión derivada de los supuestos de

hecho.1189 En cualquier caso, puede coincidirse con Sánchez Vázquez en que la interpretación

jurisprudencial no es una “mera interpretación literal del material jurídico”, levantando un

inventario de este, sino que a través de ella se conoce el alcance y el funcionamiento que

tiene.1190

La eficacia de la jurisprudencia implica la superación del dogma de la vinculación absoluta del

juez a la ley, pues humaniza esta, además de proporcionar vías de evolución que han de

aproximarse, de forma paulatina, a la realidad y al Derecho, para así lograr “el más puro valor

de Justicia”. Así, la jurisprudencia revitaliza la norma reelaborándola de modo permanente, y

la hace más “nueva y eficaz ante las situaciones que la realidad ofrece”.1191 Puede señalarse su

carácter formativo y estabilizador, también en el Derecho Continental, así como de “factor de

estabilidad”.1192 Sin embargo, el Tribunal Constitucional se muestra reticente a la aceptación

explícita de la fuerza vinculante del precedente.1193 Pero puede considerarse incongruente, al

relacionar la obediencia a la ley con el resto de las fuentes y el sistema, que el juez pueda

ignorar el precedente.1194

Así, su utilidad se haya relacionada con la concepción del Derecho como disciplina práctica, en

la cual se pone “al servicio de dos señores”: la realidad y la ley, realizando una labor

integradora de ambas.1195

de 241

Destaca Gregorczyk como debe ser entendida como un método perteneciente a la razón

práctica, el cual se propone “el descubrimiento de valores jurídicos que permitan la resolución

de controversias humanas”.1196

Pueden señalarse como argumentos negatorios de la jurisprudencia como fuente del Derecho

los siguientes:

a) Que no concurren en ella las características de abstracción y generalidad.

b) Su no inmutabilidad.

c) Su falta de obligatoriedad y su carácter no vinculante.1197

Probablemente la cuestión señalada haya sido planteada de manera excesivamente excluyente

y cerrada, pues probablemente no sea un problema de creación del Derecho, sino de

determinar el grado de vinculación.1198 Evidentemente, el que no se considere fuente del

Derecho en sentido estricto no quiere decir que no tenga ningún valor, sino que su fuerza se

mide por la autoridad de los argumentos adoptados, más que por la autoridad del órgano del

cual emana.1199

Tanto el respeto al precedente vertical -jurisprudencia de los Tribunales superiores-, como al

horizontal -doctrina de los Tribunales homólogos, y también llamado “autoprecedente”-,

tienen su fundamento en el “Principio de Universalización”. Así, al establecer una relación

jerárquica entre los recursos jurisdiccionales, el esquema del sometimiento al precedente no

es diferente al del sometimiento a la ley.1200

La jurisprudencia también puede añadir unas notas que aportan sistematización al

Ordenamiento Jurídico. Estas son:

a) Posibilidad de aplicación de las normas a supuestos de hecho que no se darían

en una primera lectura de la norma.

b) Clasificación y unificación del criterio de interpretación en determinados litigios

sociales.

c) Exclusión del criterio literal cuando este produzca un resultado contrario a la

lógica del ordenamiento.

d) Aclaración de la doctrina del Tribunal Supremo.

e) Sistematización de los elementos del Ordenamiento Jurídico.

f) Establecimiento de bases de hecho sociales previas, para que a un nuevo

supuesto de hecho se le pueda aplicar el criterio nuevo o el derivado de la

adaptación de la jurisprudencia.

g) Para apuntar los criterios de la reforma legislativa.

h) Conciliar las exigencias de la individualización con las de la generalización.

i) Labor de enlace entre el Derecho y el “infraderecho”, junto con la doctrina

científica.

El núcleo de la praxis jurídica, como señala Lautmann, la aplicación de una norma existente a

un determinado estado de las cosas, y en la interferencia de la decisión partiendo de la base

de dicha norma. Así, en la jurisprudencia se podrán encontrar conexiones con la Sociedad, en

de 241

muchas ocasiones gracias a informaciones fácticas que, sobre criterios económicos, políticos,

sociológicos y psicológicos, puede aportar esta.1201

Larenz también destaca el carácter integrador de la jurisprudencia, pues considera a esta no

sólo como “pensamiento orientado a valores”, sino también como “pensamiento

sistemático”.1202

Señala este mismo autor que “la jurisprudencia intenta cumplir especialmente una tarea

práctica es algo que nunca debería ser discutido”. Ayuda a colmar lagunas y a adecuar a las

“variables situaciones”, dando criterios precisos para solucionar cuestiones y casos jurídicos en

el marco del Derecho vigente y de sus valoraciones fundamentales. La jurisprudencia tendrá

que fundamentar y asegurar sus enunciados con “métodos hermenéuticamente admisibles”,

en cuanto a pensamiento orientado a valores, debiendo abstenerse de juicios de valor, así

como de decisiones prescindibles. También señala su importancia en la preparación de la

legislación.1203 El Derecho vigente se concretizará como “totalidad de sentido de las

preposiciones jurídicas”, las cuales serán integradas por la jurisprudencia.1204

A su vez, la justificación jurídica del precedente se basa en el valor de los enunciados jurídicos

generales y su relación con una serie de principios, como el de Igualdad, el de Tutela General

Efectiva, el postulado de coherencia y al que más interesa en este estudio, el de Seguridad

Jurídica.1205 Así, sirve para unificar el orden jurídico, lo cual repercute positivamente en este

principio.1206

También cabe destacar un cierto “déficit de reflexión por parte de la jurisprudencia”, lo cual

provoca, en lo relativo al Sistema Jurídico, que sus instituciones de autorregulación no

funcionen de forma adecuada.1207

El análisis institucional, según el cual la jurisprudencia no es considerada fuente del Derecho,

puede provocar cierta inquietud, pues aunque en sentido estricto ocupa un papel subordinado

al de la ley, en el análisis concreto el juez “se agiganta y obtiene una idea mucho más clara de

su margen de maniobra”.1208

En cualquier caso, cabe incidir en que la jurisprudencia manifiesta una fuerza “más allá que la

de las propias fuentes del Ordenamiento Jurídico”, al interpretar, fijar y dar sentido a las

normas, viendo la conformidad con el mismo y dotándole de uniformidad, actuando como

normativa imperativa e individualizada. La eficacia vinculante de la jurisprudencia es, además,

una exigencia social, y su uniformidad es materialización de la Seguridad Jurídica, erradicando

la incertidumbre,1209 como complemento para conseguir “la unidad de criterio y la fuerza

convincente”.1210 Así, la jurisprudencia parece reafirmarse como elemento imprescindible para

la integración del sistema, pudiendo incluso ayudar en la objetivización de su clausura. El error

devendría de permitir por medio de ella una Libertad absoluta al juez, lo cual provocaría una

marcada inseguridad.1211

4: LA INVIABILIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA

Puede empezarse este último apartado con unas palabras de Gentile sobre el Ordenamiento

Jurídico actual, referido especialmente al sistema ideado por Kelsen. Así dice que “…el

de 241

Ordenamiento Jurídico no es real, sino puramente virtual. No corresponde a algo sustancial,

sino que viene a ser más bien una construcción artificial”.1212

Así, puede decirse, con Ayuso, como “en puridad, a la “crisis del Derecho”, que inauguró el

predominio de la imposición jurídica moderna, agnóstica y consecuentemente voluntarista, ha

terminado por suceder la “crisis de la ley”, tanto más significativa en cuanto que ésta habría

quedado como el último residuo, es cierto que desnaturalizado y degradado, pero aún

operante, de aquel”.1213

El Derecho funciona por acumulación. En él conviven diversas corrientes jurídicas, a menudo

incompatibles, de las cuales ninguna conoció nunca el éxito absoluto. La Ciencia del Derecho

no depura los saberes de los que es portadora. Así, muchos juristas -y sociólogos y politólogos,

pues es algo común a las restantes Ciencias Sociales- de épocas pasadas parecen, a día de hoy,

contemporáneos, así “las generaciones de juristas no se suceden verdaderamente; coexisten

en la memoria colectiva de la comunidad”.1214

Así, puede coincidirse con Radbruch en que “la Ciencia de una época no sólo abarca sus

conquistas científicas, sino también sus errores”.1215 Sin embargo, cabe apuntar como en la

Ciencia del Derecho, desde épocas culturales antiguas, ha sido habitual el esfuerzo por evitar

el anquilosamiento en la misma.1216

También puede señalarse que, probablemente derivado de la acumulación progresiva

existente en el Derecho, tal vez se haya llegado a un cierto agotamiento de la Ciencia del

Derecho, en general, y de la Filosofía del Derecho, en particular. Puede tenerse la sensación de

que únicamente son tratados por esta temas ya desarrollados suficientemente en épocas

anteriores, de tal forma que puede haberse producido un cierto inmovilismo en esta disciplina,

que únicamente puede ser innovada al producirse cambios legislativos, que posibiliten una

crítica a los mismos, de tal manera que la Filosofía del Derecho se constituya en una disciplina

eminentemente práctica, y, aunque pueda esto resultar una obviedad, sea también una

disciplina esencialmente jurídica.

Es posible incluso que, aunque en la Ciencia del Derecho se produjera un cambio de

paradigma, sobre esa nueva visión del Derecho como disciplina científica ya estuviera

absolutamente escrito. Esto no es exclusivo en absoluto de la Filosofía del Derecho, pues en las

restantes materias también se produce esta sensación de agotamiento, pareciendo que ya

únicamente pueden realizarse refundiciones de comentarios ya realizados, pues parecen

haberse agotado las ideas originales. Todo parece estar ya escrito por la doctrina, sobre la cual,

todo sea dicho, no existe ningún tipo de control. Así, únicamente pueden producirse

modificaciones cuando estas son provocadas por una reforma legislativa.

Ante este panorama, el Sistema Jurídico se coloca en una posición convulsa. La imposición de

la ley como fuente única, originaria, suprema y omnipotente sigue presente como si se

estuviera en la Revolución Francesa. Así, señala González Ordovás, “mientras las reformas a

nivel jurídico no acaban de llegar, nada debería añadirse. Sin embargo, y sin pretensiones de

resolver nada, puede que tenga sentido una observación más acerca de la misma crisis, esto

es, sobre la forma no prevista ni planificada en que está evolucionando el Derecho ante

nuestros ojos”.1217

de 241

En cualquier caso, un “cambio de paradigma”, entendido este como “cambio conceptual”1218

en la forma de la que hablaba Kuhn parece algo totalmente inviable. La dimensión de esta

posibilidad trasciende de lo meramente jurídico, y socavaría los cimientos del Estado actual,

incluso desde una perspectiva política. 1219

Quién sabe si sería necesaria una revisión -más que cambio- del paradigma actual, para que

este se adapte a la situación actual, en vez de seguir anquilosados en las ideas de la Ilustración,

que probablemente no sean suficientes para la Sociedad actual. Así, como destacaba Kuhn,

cuando se impusieron las corrientes formalistas, estas, como escuela vencedora, “hicieron

hincapié únicamente en una parte del conjunto”1220 (la ley), obviando que el Derecho es algo

más complejo y con más matices como para ser reducido a la lógica matemática. Así, siguiendo

a este mismo autor, “el significado del las crisis es la indicación que proporcionan de que ha

llegado la ocasión para rediseñar las herramientas” pues una vez que ha alcanzado el status de

paradigma, una teoría científica se declara inválida sólo cuando se dispone de un candidato

alternativo para que ocupe su lugar.1221 En cualquier caso, el hecho de enterrar un enfoque

teórico no tiene éxito en la inmensa mayoría de las Ciencias Sociales.1222 Como apunta Albert,

los criterios para resolver problemas específicos pueden ser diferentes según la disciplina de la

que se trate.1223

Ni tan siquiera parece factible un cambio progresivo de sistema de la forma preconizada por

Lakatos, que propone la “lógica del descubrimiento”, desde una perspectiva menos cerrada y

radical que Kuhn, caracterizada por reglas regidas por la aceptación y el rechazo de programas

de investigación y teorías.1224 El propio Kuhn, respondiendo a Lakatos, consideraba también las

etapas en las cuales los programas de investigación dejaban de aportar resultados

produciéndose un estancamiento en el sistema.1225 En cualquier caso, puede coincidirse con

Koertge en que al rechazar por completo una teoría, en este caso la de Kelsen, se pierde

potencia explicativa.1226 Hall, mientras, considera que ha de seguirse la metodología que mejor

explique más juicios correctos, según el número de científicos que así lo consideren.1227

Así, Popper sostenía que algunas teorías genuinamente testables que se acababan

considerando falsas, sin embargo seguían contando con el apoyo de muchos admiradores,

reinterpretando sus teorías o introduciendo supuestos adicionales ad hoc. Todo esto a costa

de rebajar el status científico de la teoría.1228 En cierta medida, esto puede ser lo que ha

sucedido con las ideas se sistema de Kelsen.

Vallet de Goytisolo enfoca la cuestión del Sistema Jurídico desde la perspectiva según la cual

las fuentes del Derecho no dejan de ser mediadoras entre el orden de la naturaleza de las

cosas y los hechos jurídicos, entendidos estos como instrumentos para aproximar “la

concreción en acto para lo que en cada caso es justo”.1229

Así, se concebiría el sistema en torno al eje “naturaleza de las cosas-hechos jurídicos”,

orientándose este para examinar los elementos mediadores como “instrumentos que son para

tejer el orden institucional”.1230 Por tanto, cabría una reformulación de los elementos del

Sistema Jurídico actual.

Así, el sistema que podría plantearse, no sólo desde la perspectiva de la Seguridad Jurídica,

operaría desde unas premisas totalmente diferentes a las actuales.

de 241

En primer lugar, la ley pasaría a convertirse en el instrumento fundamental de guía para el

comportamiento de los ciudadanos, para que sepan a que pueden atenerse, no en eje del

sistema como es en la actualidad, lo cual en absoluto quiere decir que el juez deje de estar

vinculado a la norma.

Tal y como propugnaba el movimiento de la Jurisprudencia de Intereses, también se

constituiría en “límite de interpretación de sí misma”, como margen del cual el juez no puede

salir. Sin embargo, para conseguir esto, sería necesario concebir que no debe descenderse

desde la ley al supuesto de hecho, sino al revés, como indicaba el Realismo Jurídico.

Sería necesario, obviamente, un cambio en las políticas de legislación, leyes mucho más claras,

precisas y no orientadas hacia criterio políticos, lo cual implica una indeseable lentitud en el

proceso de creación legislativa, sino a que el ciudadano sepa qué conductas le están

permitidas y cuáles no.

Y para solucionar la cuestión del margen de arbitrio que dejarían las leyes, operaría la otra

gran fuente del Derecho, la jurisprudencia, a la cual el juez estaría vinculado a la hora de dar la

solución al supuesto de hecho concreto. Así considerado, la fórmula ideal sería ecléctica entre

los sistemas continental y anglosajón. Al respecto de estas cuestiones dudosas en el Derecho,

el juez Holmes señalaba como función del Derecho “trazar líneas de este tipo”, en cuanto las

personas razonables pueden diferir en cuanto a donde situar esta línea,1231 para hallar una

postura ecléctica entre ambos sistemas.

Quien sabe si otro gran error del sistema es considerar a las fuentes relacionadas según

criterios de jerarquía, y no de competencia. La ley no debería de ser superior jerárquicamente

a la jurisprudencia, y viceversa, sino que ambas operarían en esferas diferentes, de forma

complementaria. A su vez, los Principios Generales del Derecho y la costumbre operarían de

modo subsidiario, pero de una forma más concreta y objetivizada de lo que lo hacen en la

actualidad. No existirían grandes variaciones en las concepciones de la costumbre como fuente

del Derecho.

Por tanto, el planteamiento de un sistema alternativo colocaría en su base a los Principios

Generales del Derecho y la costumbre, no de forma subsidiaria entre ambas fuentes, sino de

forma complementaria. En caso de conflicto se acudiría a la jurisprudencia. Superiormente a

estas dos fuentes estarían la ley y la jurisprudencia, también de manera complementaria, y por

encima la Constitución, quedando por resolver cuál sería el cierre del sistema.

Desde la perspectiva jurídica, podría ser una comisión mixta entre el Tribunal Supremo y el

Tribunal Constitucional que dictaminase cuando puede romperse con el precedente y en qué

casos no ha de aplicarse la ley en sus límites antes indicados, como en los supuestos en los que

la aplicación de la misma conllevase resultados manifiestamente injustos. Cabe decir que esta

alternativa es irrealizable en la práctica, por las tensiones existentes entre ambos Tribunales.

Y no quedaría más remedio que asumir que esto, a su vez, se clausura mediante criterios

políticos, como la autoridad que el poder constituyente concede en la actualidad al Tribunal

Constitucional, porque no existe otra forma de hacerlo.

de 241

De todas formas, estas hipótesis supondrían una reforma de tal calado jurídico y, sobre todo,

político, que pueden considerase imposibles a día de hoy, pues supondría modificar los

cimientos del Estado tal y como son concebidos actualmente, con las ideas de la Ilustración,

del Derecho Romano Postclásico, de la Escuela de la Exégesis, del Positivismo, del Formalismo,

de Kelsen, del Realismo Jurídico…

CONCLUSIONES

1º El Principio de Seguridad Jurídica se constituye como un baluarte fundamental del

Ordenamiento Jurídico y del Estado de Derecho, tal y como viene recogido en el preámbulo del

texto constitucional español. Al mismo tiempo, la Seguridad Jurídica puede considerarse como

Supuesto Existencial del Derecho, ya que se constituye como condición indispensable para la

existencia de este, y como derecho social, del cual pueden beneficiarse todos los miembros de

la Sociedad, especialmente en lo relativo a su faceta de “orden”. Así, puede considerarse que

la seguridad es una “necesidad antropológica”, en cuanto que las personas necesitan un grado

de orden, estabilidad y certeza en sus vidas, de tal forma que estas no se vean sometidas a

fluctuaciones con una cierta continuidad, sino que vivan en un contexto en el que prime una

cierta estabilidad.

Sin embargo, dar una definición clara y precisa de lo que se entiende como Seguridad Jurídica

es tarea extremadamente difícil y compleja, dada la vaguedad del concepto. La definición más

común que puede darse es la de “lo que hace que sepamos a qué atenernos”, de tal modo que

el Derecho posea un cierto grado de predicibilidad. De hecho, por este y por otros motivos, el

Principio de Seguridad Jurídica ha sido desde tiempos inmemorables centro de atención de

cualquier Ordenamiento Jurídico existente, así como de multitud de autores clásicos.

Existen tres acepciones básicas de la Seguridad Jurídica: Seguridad Jurídica en cuanto al orden

necesario que todos necesitamos para una convivencia pacífica, Seguridad Jurídica en cuanto a

certeza de Derecho, es decir, que no se produzcan resultados contrarios a los expresados en

los textos legales o a los fundamentados en las restantes fuentes del Derecho, y Seguridad

Jurídica en sentido estricto, entendida esta como hacer previsibles y seguros los Principios de

Libertad e Igualdad. Así, otro requisito básico de la Seguridad Jurídica es la previsibilidad en el

Derecho, fundamental para que se sepa que conductas están permitidas y cuáles no. Sin

embargo, a menudo se olvida la faceta de la Seguridad Jurídica en lo relativo a las dos últimas

acepciones señaladas, tendiendo a identificarla con la certeza del Derecho.

El primer movimiento que verdaderamente propugnó una Seguridad Jurídica prácticamente

absoluta fue la Escuela de la Exégesis, que llevó a extremos radicales la idea de la sacralización

de la ley y la aplicación mecánica de esta por parte del juez. Sin embargo, las ideas de esta

corriente surgieron en un contexto histórico muy determinado, y no deberían ser

extrapolables a la situación socio-jurídica actual. Otro movimiento, que no fue en absoluto tan

fundamental para la idea de Seguridad Jurídica, pero que sí sirvió de precedente para otros

movimientos posteriores fue la Escuela Histórica del Derecho, cuyas ideas no son aplicables al

sistema actual -puede decirse que se han quedado desfasadas-.

El Positivismo Jurídico es la corriente que, en teoría, mejor protege el Principio de Seguridad

Jurídica, pues promulga una aplicación literal y mecánica de la ley, lo cual favorece -o debería

de 241

favorecer- la certeza del Derecho. No se puede dar una definición absoluta de Positivismo, por

la enorme heterogeneidad de este movimiento, y la gran cantidad de subdivisiones que se han

producido en su seno en las últimas décadas.

Hans Kelsen, es el principal representante emblemático de esta escuela. Destaca por buscar un

conocimiento científico del Derecho, una Ciencia del Derecho liberada de cualquier

consideración política e ideológica, dentro de la mayor neutralidad y objetividad posibles. Pese

a conceder una enorme importancia a la Seguridad Jurídica, consideraba a la certeza del

Derecho como algo ambiguo e inseguro.

Positivismo Jurídico y Formalismo son dos corrientes que no pueden equipararse de manera

absoluta. Podría decirse que el segundo es una de las diferentes ramas del primero,

consistente en que el Derecho se compone únicamente de preceptos legislativos.

Uno de los caracteres esenciales del Positivismo es la aversión a la idea de la existencia de un

Derecho Natural, universal e inmutable. Huye por completo de cualquier consideración

metafísica de la Ciencia del Derecho, además de cualquier tipo de conexión entre Derecho y

Moral. También hay que destacar que el Positivismo Jurídico considera al Estado único medio

de creación del Derecho.

Al Positivismo Jurídico puede criticársele, en primer lugar, por dar cabida como jurídico a

cualquier texto que tenga la forma de ley. A su vez, la aplicación mecánica deja al margen

cualquier consideración sobre el caso concreto, así como a la equidad. También puede

criticársele por la pretensión ilusoria de la absoluta neutralidad y objetividad, aparte de haber

intentado aplicar el sistema científico a la Ciencia del Derecho, sin ningún éxito, así como por

provocar un cierto grado de inmovilismo al Ordenamiento Jurídico. Pese a que el Positivismo

decimonónico parece ya superado, continua coleando en algunas de sus manifestaciones, pero

no de forma tan rígida como promulgaban los positivistas del siglo XIX. Puede decirse, con

cierto sentido del humor, que el Positivismo es “un muerto que goza de muy buena salud”.

El Positivismo, a día de hoy, no se constituye en la mejor arma para combatir la inseguridad. La

Sociedad y el Derecho han evolucionado mucho desde los tiempos de la Ilustración, y hoy

nadie duda del hecho de que el juez ha de tener un cierto margen de arbitrio a la hora de

aplicar las leyes. Además, cualquier abogado sabe que las leyes se han de interpretar, y que

para defender los intereses de su cliente han de escoger el sentido de la ley más favorable a

este. Así, tal vez no debería considerarse, al menos no de la forma de la cual lo hace el

Positivismo, a la ley como estandarte absoluto del sistema, de forma un tanto mitificada, sino

más bien como un medio del Sistema Jurídico, que en combinación con otras fuentes, puede

fomentar la Seguridad Jurídica aunque nunca de una forma absoluta. La ley, por sí sola,

fomenta únicamente la certeza del Derecho, que es algo mucho más rígido y limitado que la

Seguridad Jurídica.

En los tiempos actuales, resulta muy complicado mantener, como propugna el Positivismo

Jurídico, la existencia de una única solución correcta para un supuesto de hecho concreto. La

inmensa mayoría de autores actuales cree que el juez puede hacer uso de su arbitrio, dentro

de la legalidad existente, para decidir un caso.

de 241

2º Los movimientos antiformalistas de “La Jurisprudencia de Intereses”, “La Escuela Científica”

y el “Derecho Libre”, pese a no ser los más indicados para proteger el Principio de Seguridad

Jurídica -especialmente en lo que respecta al tercero-, transmitieron ideas que los sistemas

actuales podrían aprovechar, como la ley concebida como límite de interpretación a sí misma,

la necesidad de admitir otras fuentes del Derecho, además de la ley, o la mayor importancia

dada a los argumentos de hecho, no colocando a la ley como centro gravitatorio único del

sistema.

El movimiento del Realismo Jurídico, especialmente en su vertiente norteamericana, resalta la

importancia de la figura del juez y su labor creadora, infravalorando la ley escrita. Aunque

resuelve la figura del juzgador y de la jurisprudencia de modo satisfactorio, esta corriente no

ofrece una concepción global y unitaria del Ordenamiento Jurídico, sino meramente parcial.

Puede considerarse al Realismo Jurídico norteamericano, íntimamente relacionado con el

Sistema Jurídico anglosajón, ambiguo en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, al

infravalorar la ley escrita pero fomentar la sujeción al precedente. Probablemente ni el sistema

continental ni el sistema anglosajón hayan sabido resolver esta cuestión. Sin embargo, para

muchos autores, la racionalidad del Sistema Jurídico anglosajón es mucho mayor, y la idea de

Seguridad Jurídica en el sistema anglosajón está más próxima a la idea de previsibilidad que a

la certeza.

3º La Sociología del Derecho es un instrumento de trabajo fundamental para el jurista. Es

necesario ver que la Sociología, el Derecho, la Economía, la Ciencia Política y las demás

Ciencias que puedan tener un cierto matiz social influyen recíprocamente entre ellas y en la

propia Sociedad, por lo que su estudio aislado deja de lado matices fundamentales para su

entendimiento. Es necesario que la Sociología del Derecho compagine la función positiva

(“ser”) con la normativa (“deber ser”), siempre y cuando en esta última el sociólogo mantenga

un punto de vista imparcial y objetivo, distinguiendo entre hechos objetivos y opiniones

personales.

El Derecho puede influir de manera considerable en la Sociedad ejerciendo determinadas

funciones, las cuales pueden ser extremadamente peligrosas si se utilizan de manera partidista

o arbitraria, o sin el suficiente consenso. En cualquier caso, bajo ningún concepto puede

hacerse una separación absoluta entre Derecho, Sociología y Ciencia Política, pues su objeto

fundamental es el mismo -la Sociedad-, en lo que realmente se diferencian es en el punto de

vista desde el cual observan este.

La situación de la Sociedad en la actualidad, que puede denominarse globalización -término,

todo sea dicho, de mucho mayor prestigio en ámbitos económicos que jurídicos-, es tan

compleja como difícil de definir, y sin duda alguna influye en los Sistemas Jurídicos, de forma

positiva en algunas ocasiones, y negativa en otras.

Los partidos políticos y los grupos de presión pueden influir de manera extremadamente

negativa en el Ordenamiento Jurídico, en cuanto su transformación empresarial hace que

prevalezcan sus propios intereses a los de la ciudadanía. Asimismo, puede observarse como

sus posturas están cada vez más alejadas de la realidad social. Esto puede ser debido, en gran

parte, a que la evolución de la democracia es mucho más lenta que la de la Sociedad.

de 241

Los medios de comunicación también ejercen una influencia negativa sobre la Sociedad, al

fomentar valores que, en muchas ocasiones, distan de ser democráticos, dejando al margen su

responsabilidad social y cualquier tipo de objetividad, esto motivado por el valor audiencia y

porque, en una práctica totalidad, están influenciados por las fuerzas políticas. No pueden

considerarse un cuarto poder del Estado por su dependencia de estas, aunque debe destacar

que esta relación no es en absoluto unidireccional.

La situación actual de los medios de comunicación también repercute en el Ordenamiento

Jurídico de dos formas, directa, en cuanto a la perniciosa influencia ejercida por los

denominados juicios paralelos sobre la Administración de Justicia y por la trasgresión de

determinados derechos inherentes a la persona, como los de honor, intimidad o propia

imagen, e indirecta, en cuanto a la relación existente entre la realidad social, su difusión y el

Ordenamiento Jurídico, que acaba siendo influido por lo restantes agentes sociales.

Esta intromisión repercute, a su vez, en el Principio de Seguridad Jurídica de dos formas

diferentes: por la situación de “desorden social” que se produce, pues cabe recordar el orden

como elemento esencial de la Seguridad Jurídica, y porque los comentarios en los medios de

comunicación, las declaraciones de políticos y el propio entorno social pueden influir -e

influyen, aunque sea de forma subliminal- en la figura del juez, el cual no puede aislarse de la

realidad en la que vive. Como ejemplo manifiesto de las influencias externas sufridas por este,

su órgano de gobierno, el “Consejo General del Poder Judicial” recibe todo tipo de presiones

por parte de los partidos políticos, que incluso nombran a gran parte de los miembros

dirigentes.

A su vez, todo esto pone de manifiesto la palpable (y absoluta) crisis en la cual ha caído el

Principio de División de Poderes, con preeminencia absoluta de los restantes poderes sobre el

judicial. Sería razonable un replanteamiento total de este principio, que no puede seguir

basándose en postulados del siglo XVIII.

4º Los Principios Generales del Derecho, fuente en el Ordenamiento Jurídico español, y de

forma independiente a su indiscutible función informadora, están en una situación sistemática

un tanto indeterminada. De ninguna forma pueden ser tratados como “excusas” por las cuales

el juez puede decidir mediante su arbitrio personal, incluso cuando su contenido es contrario

al de la ley. Pueden servir de función “objetivizadora” del sistema, en cuanto que recogen

normas reguladoras de la vida social, o dando solución a supuestos de hecho que carecen de

regulación legal específica, incluso utilizarse como normas “abiertas”, de forma que pueden

hasta contribuir a la Seguridad Jurídica, siempre que promuevan la discrecionalidad y no la

arbitrariedad.

La otra fuente secundaria del Ordenamiento Jurídico español, la costumbre, no plantea

excesivos problemas en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, siempre y cuando no

actúe de manera contraria a la ley, lo cual, en principio, no está permitido en nuestro Sistema

Jurídico, y siendo también necesario señalar que su regulación, al igual que la de los Principios

Generales del Derecho, a día de hoy se ha quedado un tanto obsoleta, y sería deseable una

revisión que se acomode a la situación actual.

de 241

5º En teoría, el Principio de Seguridad Jurídica tiene una plasmación específica en el Principio

de Legalidad, recogido en el artículo 9. 3. de la Constitución Española. Este principio, que

reconoce a la ley como fuente suprema del Ordenamiento Jurídico, a la cual están vinculados

la Administración y los restantes poderes públicos, no puede ser concebido como garantía

absoluta de seguridad -en muchos supuestos puede legalizar injusticias-, lo cual plantea a este

principio esencialmente como garantía formal, siendo un tanto contraproducente su

sacralización en expresiones como “Imperio de la Ley”, que tan fuerte efecto producen al ser

mencionadas, pero que no plasman la realidad del Ordenamiento Jurídico actual.

Así, el postulado de “Racionalidad del legislador”, a día de hoy ciertamente ficticio y

consistente en la coherencia interna del ordenamiento, al no existir supuestos en este no

regulados, para así favorecer la seguridad y la certeza del Derecho, se ha mostrado como una

completa “falacia”. De hecho, la evolución y la variedad de la vida social así lo han puesto de

manifiesto, y diversos planteamientos como que las insuficiencias legales pueden ser

corregidas mediante revisiones periódicas, o que no existen lagunas en el sistema, sino

únicamente en la ley se han mostrado como completamente insatisfactorias. Así, en el

ordenamiento, además de las lagunas, existen antinomias, redundancias, y el recurso a la

analogía, reconocido expresamente en el artículo 4 del Código Civil.

De hecho, existen clarísimos ejemplos en el sistema legal español de insuficiente o inexistente

regulación, o de regulación deficiente por dispersión legal o incorrecciones lingüísticas. Así,

llaman poderosamente la atención que temas como la eutanasia, la prostitución o la clonación

carezcan por completo de regulación legal adecuada, o que el Código Mercantil se haya

quedado desfasado por completo, que no exista codificación de ningún tipo en materia de

Derecho Internacional Privado, así como expresiones manifiestamente imprecisas como

“buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia” o “justa causa”. También son

especialmente llamativas determinadas regulaciones en materia del Derecho del Trabajo, o

que el Código Penal no regule determinadas cuestiones de palpable actualidad. También es

necesario destacar regulaciones contradictorias en la jurisprudencia, tanto en la del Tribunal

Supremo como en la del Tribunal Constitucional.

6º Si se admite la interpretación del Derecho, entendida esta como averiguación del sentido de

la norma y atribuirle un significado a esta, lo cual prácticamente nadie pone en duda, poco

menos que se está reconociendo una enorme contradicción, en cuanto que por un lado se está

reconociendo a la ley como centro de gravedad del sistema, de lo cual se deriva el postulado

de racionalidad –ficticio-, que es sinónimo de certeza y de falta de incertidumbre, y por otro, al

reconocer la necesidad de interpretación de la misma, se está admitiendo tácitamente que

esta no supone un ejemplo de claridad, que a la misma norma pueden atribuírsele dos

significados distintos y que la aplicación mecánica de la misma, tal y como propugnaban la

Escuela de la Exégesis y el Formalismo, es algo irrealizable y absurdo. También es necesario

destacar que es inseparable la interpretación de la aplicación, y que probablemente sería

deseable ni tan siquiera distinguir ambos conceptos, más que de modo formal.

Si supuestamente la interpretación sirve para clarificar el significado de la norma, resulta

cuanto menos extraña la teoría actual de la interpretación. Por una parte, prohíbe la

regulación jurídica de esta, mientras si reconoce la posibilidad de normas que la limiten, lo cual

de 241

supone reconocer tácitamente la necesidad de la interpretación. A su vez, la doctrina

tradicional ha puesto a disposición del juez una serie de criterios que, en vez de aclarar el

sentido de la norma, lo que realmente ocasionan es una mayor confusión, además de

proporcionarle a este una excusa para, escogiendo entre todos estos criterios, pueda optar por

la solución al caso que más se adapte a su criterio personal, con la consiguiente inseguridad

derivada de más posibles soluciones al caso, en muchos casos arbitrarias. Pero aquí no acaba

todo. Además, se crea la figura de la interpretación subjetiva del legislador, la cual no es sino

sacralización del órgano encargado de crear las leyes, al más puro estilo de la Ilustración, de la

cual cabe recordar que hace ya más de dos siglos que tuvo lugar, según la cual no sólo es

necesario tener en consideración lo que dice la ley, sino lo que el legislador quería decir con

esta, o lo que es lo mismo, mediante una artimaña según la cual se puede cambiar el sentido

de las palabras de la ley se deja abierta la puerta a la arbitrariedad.

Así, de los criterios de interpretación creados por Savigny, algunos podrían no considerarse

verdaderamente como criterios, por ser excesivamente obvios, como el gramatical o literal -

cabe aquí recordar el movimiento que dijo que la ley era un límite interpretativo a sí misma-, o

el lógico -como intento de evitar lo absurdo-. Otros dos criterios son absolutamente

contrapuestos entre sí, el histórico -a día de hoy, absolutamente prescindible-, y el sociológico,

que esconde tras de sí una falacia generadora de inseguridad, por lo cual ha de ser utilizado

con absoluta moderación. Si verdaderamente han cambiado tanto las circunstancias sociales

que en su día motivaron el nacimiento de una ley, lo que hay que hacer es cambiarla, no

interpretarla de modo que pierda el sentido esta, lo cual también abre el abanico de la

arbitrariedad. Por tanto, puede considerarse que los verdaderos criterios de interpretación

serían el teleológico y el sistemático.

7º La figura del arbitrio judicial, entendido este como toma de decisión por parte de la figura

del juez, en la cual se combinan criterios legales y personales, pone de manifiesto que este

puede sobrepasar los límites que en principio le están conferidos, cayendo por tanto en la

arbitrariedad, y consecuentemente, en la inseguridad. Si el juez se maneja dentro de los límites

que el ordenamiento le permite, se hablará de discrecionalidad, concepto que conlleva unas

premisas de licitud del cual carece el de arbitrariedad. No puede negarse a día de hoy la

existencia de esta figura, que posee una relación con las figuras de la Retórica y de la Tópica

jurídica. Sin embargo, el sistema se muestra reacio al reconocimiento de esta figura,

probablemente por no querer admitir la capacidad creativa del juez.

Como manifestación palpable de esta situación, existe una regulación inadecuada e

insuficiente de la cuestión de la motivación de sentencias, que en la mayoría de supuestos,

carece de los requisitos de inteligibilidad y completitud. Asimismo, la inseguridad se ve

fomentada por la libertad de apreciación de las pruebas, los hechos y la norma aplicable. En

cualquier caso, pretender una neutralidad absoluta del juez en cuestiones relacionadas con su

personalidad, creencias, opiniones, es sinónimo de imposibilidad. Puede considerarse que el

error es del sistema, que obvia la situación real.

También puede señalarse que el ejercicio lícito del arbitrio judicial también puede derivar en

una cierta inseguridad, al provocar que a dos supuestos de hechos iguales les correspondan

consecuencias jurídicas diferentes, lo cual únicamente puede solucionarse mediante la

de 241

vinculación a la jurisprudencia. Pero por otra parte, al producirse un ejercicio del arbitrio

dentro de las alternativas producidas por la ley, se produce una mejor adecuación de esta al

caso concreto. Por lo tanto, cabe deducir la faceta contradictoria del arbitrio judicial, realidad

innegable, inevitable, y en cierto modo, necesaria en el Sistema Jurídico continental. La única

derivación de inseguridad producida por la arbitrariedad es el hecho de que a dos supuestos

equivalentes puede corresponderle consecuencias distintas, aún dentro del margen de la

legalidad, lo cual está íntimamente relacionado con la cuestión de la existencia de una o más

posibles soluciones a un supuesto.

Extrañamente, no se reconoce capacidad creadora al juez, pero se pone de manifiesto que

este dispone de unos mecanismos, permitidos por el propio ordenamiento, que pueden

implicar el sobrepasar los límites establecidos en la propia norma. Esto puede considerarse por

completo contradictorio.

8º Actualmente resulta complicado entender el Sistema Jurídico sin el planteamiento

kelseniano, según el cual las disposiciones legales se superponen jerárquicamente -en forma

de pirámide-, siendo la superior de ellas la constitución, que a su vez fundamenta su validez en

la Grundnorm o norma fundante. Este planteamiento puede considerarse un tanto artificial -

especialmente en lo referente a la norma de cierre-. Esta parece una especie de ficción

anticuada para negar la evidente relación entre el Sistema Jurídico y el Sistema Político,

aunque han existido otras interpretaciones que han concebido dicha norma como una especie

de “recurso al Derecho Natural”.

En la práctica, este cierre del sistema puede plantearse desde dos perspectivas. Según la

estrictamente jurídica, el cierre del sistema sería el Tribunal Constitucional, como órgano

encargado de garantizar la eficacia de la norma suprema del ordenamiento. Pero para

encontrar la legitimación de este no queda más remedio que acudir la “argumento de

autoridad”, pues no existe ninguna otra alternativa, que a su vez deriva del poder

constituyente, que cede, por obvias razones de eficacia, su legitimidad al Estado para que este

la ejerza. Puede observarse que esta cuestión cae plenamente en el terreno político. Y

probablemente por esto creó Kelsen su ficticia Grundnorm, para eludir que el Sistema Jurídico

y la Ciencia Política van íntimamente relacionados. De hecho, según este planteamiento, el

Sistema Jurídico sería un elemento de un sistema socio-político mucho más amplio. Así, se

concebiría el Derecho como la parte de la Ciencia Política que, basándose en la coactividad,

regula las relaciones entre los particulares, y de estos con el Estado -podría considerarse

incluso una parte especial de esta-.

Probablemente, el cierre del Sistema Jurídico no esté suficientemente objetivizado, quizá

derivado del hecho de que el propio sistema tampoco lo está, y para realizar esta función está

la jurisprudencia, como integradora del sistema. Así, sería recomendable reconocer una mayor

fuerza vinculante a esta, lo cual beneficiaría considerablemente el Principio de Seguridad

Jurídica. La cuestión relativa a si debe considerarse o no fuente del Derecho es excesivamente

compleja -puesto que no genera nuevas normas-, pero en la práctica podría relacionarse de

modo complementario a la ley, más que según una relación de jerarquía, de un modo parecido

al del Sistema Jurídico anglosajón.

de 241

Entonces, sería importante ver quién, cuándo y cómo podría romperse con el precedente,

pues de no ser así se produciría un considerable inmovilismo. La respuesta a esto es compleja,

pues la opción más razonable -una comisión mixta entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal

Supremo-, es irrealizable. En cualquier caso, tampoco es razonable la premisa de vinculación

absoluta al precedente.

9º En la Ciencia del Derecho, como en las restantes Ciencias Sociales, el avance se produce por

medio de la acumulación. Diversas teorías se van solapando, unas sobre otras, de tal modo

que el Sistema Jurídico puede considerarse colapsado, por las diferentes corrientes por las

cuales se ha visto influenciado, muchas de ellas contrapuestas.

El concepto de Sistema Jurídico puede ser matizable y relativo, en cuanto los diferentes

elementos del sistema no están claramente diferenciados y no existe una relación, tanto de

jerarquía como de competencia, clara entre los mismos.

La Administración de Justicia española, independientemente de la mala valoración por parte

de una inmensa mayoría de los ciudadanos, es extremadamente lenta y costosa. Además, los

resultados, en forma de sentencia, no siempre precisamente corresponden a criterios de

Justicia, lo cual provoca que una parte de posibles litigantes, aún teniendo la ley de su parte,

no quieran bajo ningún concepto entrar en relaciones con la citada Administración de Justicia,

por considerarlo una pérdida de tiempo y de dinero. Así pues, puede considerarse el fracaso

absoluto del ordenamiento en lo referido a uno de sus grandes fines. En cualquier caso, la

reforma del Sistema Jurídico en su totalidad sería una operación política de tal calado que es

poco menos que una utopía en la actualidad.

Quién sabe si el principal valor a proteger por el Derecho, independientemente del grado de

Justicia inherente a este, sea la seguridad en el tráfico jurídico, como fin fundamental, que sin

duda alguna es mucho más modesto que otros tradicionalmente propuesto, pero que resalta

el verdadero carácter instrumental que el Derecho probablemente debería tener respecto de

la Sociedad. Los juristas a menudo consideran el Derecho como “principio y fin”, cuando

realmente puede considerarse como un mero instrumento respecto de lo social, para regular

esencialmente los intercambios económicos que puedan acontecer. Y el Sistema Jurídico

probablemente falle en esto.

10º Por último, señalar que el Principio de Seguridad Jurídica puede considerarse, por muchos

motivos, enormemente impreciso, derivado esto de su enorme amplitud, la cual provoca que

sea poco menos que inabarcable. Todo influye en la Seguridad Jurídica, desde la sentencia del

juez, la personalidad e ideología de este, la redacción, correcta o no, de un texto legal, la

irretroactividad y la publicidad de las normas, la pretensión de atribuirle funciones sociales al

Derecho, la mala resolución del sistema en lo relativo a la seguridad del tráfico, las

declaraciones acerca de una resolución judicial de un partido político, la presión de los medios

de comunicación, la globalización o la consideración de uno u otro sistema de fuentes. Esto sin

perjuicio de ser uno de los grandes principios del sistema, además del de Justicia e

íntimamente relacionado con este, pues no hay Justicia si una persona no puede saber a qué

atenerse. Pero, pese a la enorme importancia de este, subyace la enorme falacia de la certeza

del Derecho, entendida esta como resultado cierto de la actividad jurídica. La certeza absoluta

es algo imposible, y los que opinaban lo contrario han hecho mucho daño al Derecho,

de 241

entendiéndolo como algo matematizado y preciso, lo cual es algo que en las Ciencias Sociales -

como el Derecho-, resulta imposible, al estar presente el factor humano, por ejemplo, a la hora

de dictar una sentencia o en el momento de redactar una ley. El Principio de Seguridad Jurídica

debería, por tanto, ser considerado como un desideratum a alcanzar, pues su realización

absoluta es completamente imposible. La Seguridad Jurídica únicamente puede entenderse a

partir de la inseguridad, de tal modo que únicamente la observación de esta puede hacer

comprender la necesidad de un cierto orden y una cierta certeza, de tal forma que una

conceptualización a priori de la Seguridad Jurídica, entendiéndola de forma matematizada,

muy probablemente esté de modo irremediable condenada al más completo fracaso.

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1 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 20.

2 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, México, Fontamara, 2000, p. 81, traducción de Pablo

Larrañaga.

3 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, Madrid, Trotta, 2005, traducción de Marina Gascón, p. 147, añadiendo como

también es dudoso que la certeza absoluta sea deseable, en cuanto “descargaría sobre el legislador una tarea

insoportable de incesante modificación del derecho vigente”.

4 REALE, M. Teoría Tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997, traducción de Ángeles Mateos, p. 95.

5 FAYERABEND, P. Contra el Método, Barcelona, Ariel, 1974, traducción de Francisco Hernán, p. 120 señalando como “Las

Ciencias, después de todo, son de nuestra propia creación, incluidos todos los severos standards que pretenden

imponernos. Es bueno que recordemos constantemente este hecho. Es bueno recordar constantemente el hecho de

que es posible escapar de la Ciencia tal y como hoy la conocemos, y que podemos construir un mundo en el que no

juegue ningún papel”. Por otra parte, LYOTARD, J. F. La Condición Postmoderna, Madrid, Cátedra, 2006, traducción de

Mariano Antolín Rato, p. 116, destaca, al respecto de las Ciencias Sociales, como “la pragmática social no tiene la

simplicidad de las Ciencias”.

6 CASAS VALLÉS, R. “Jurisprudencia y Sistema de Fuentes en el Pensamiento de Puig Brutau”, en La Jurisprudencia como

Fuente del Derecho, Interpretación Creadora y Arbitrio Judicial, Barcelona, Bosch, 2006, p. 21. Sin embargo, cabe

coincidir con LAPORTA, F. J. El Imperio de la Ley. Una Visión Actual, Madrid, Trotta, 2007, p. 197, como no es razonable

un Derecho totalmente indeterminado. La clave tal vez resida en conseguir un control de esa indeterminación, más que

de tratar de eliminarla por completo.

7 FRANK, J. Derecho e Incertidumbre, México, Fontamara, B.E.F.D.P., 2001, traducción de Carlos M. Bidegain, p. 19. Señala

DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1997, p. 47, traducción de Marta Guastavino, como los juristas ni

tan siquiera se aclaran en qué consiste verdaderamente seguir las normas.

8 HART, H. L. A. El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, traducción de Genaro R. Carrió, p. 158.

9 WRÓBLEWSKY, J. Sentido y Hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2008, traducción de F. J. Ezquiaga Ganuzas y J.

Igartua Salaverría, p. 19.

10 En relación con la ley y el orden, destaca DAHRENDORF, R. Ley y Orden, Madrid, Civitas, 1994, traducción de L. Díez

Picazo, p. 17, como ambos representan el papel “objeto de conflicto” en las sociedades desarrolladas.

11 Sin embargo, es necesario señalar que para el Principio de Seguridad Jurídica fue fundamental la idea de codificación

del Derecho, para evitar la dispersión del mismo. Así, tal y como señalan OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. El Sistema

Jurídico entre Orden y Desorden, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1998, traducción de

Isabel Hoyo Sierra, p. 108, el Código es la expresión más tangible de la sistematicidad del Derecho.

12 De hecho, determinados autores pensaron tras la II Guerra Mundial que las ideas políticas estaban acabadas. Así, uno

de ellos, BELL, D. El Fin de las Ideologías. Sobre el Agotamiento de las Ideas Políticas en los Años Cincuenta, Madrid,

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992, traducción de Alberto Seoner Barberis, p. 472, indicaba como la

intensidad de la ola de radicalismo de los movimientos de los años 60 parecían favorecer este planteamiento. Este

planteamiento cambió con la crisis del Estado de bienestar de los años setenta, como plantea ZAPATA-BARRERO, R.

“Teorías de la Justicia: Pluralismo y Estabilidad a Debate”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,

Alianza, 2003, p. 137.

13 Así, indica PRIETO SANCHÍS, L. Ideología e Interpretación Jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 35, como las corrientes no

formalistas procuraron abrir el Derecho a una realidad mayor que la del Estado, reconociendo el pluralismo de fuentes

y flexibilizando la actividad del intérprete.

14 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 34.

15 Cfr. HOBBES, T. Leviatán o la Manera, Forma y Poder de Una República, Eclesiástica y Civil, Valencia, Universidad de

Valencia, 1990, traducción de José García Roca, p. 137.

16 RUBIO LARA, Mª J. en “El Origen Histórico del Estado Moderno”, en Fundamentos de la Ciencia Política, Madrid, UNED,

1997, p. 91, puede verse como esta concepción del Estado era, fundamentalmente, un artificio para garantizar la

seguridad individual.

17 TRUYOL Y SERRA, A. en Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado 2. Del Renacimiento a Kant, Madrid, Alianza

Editorial, 1975, p. 267, señala la coincidencia de este planteamiento con el de otros autores, como Puffendorf.

18 RIVAS PALÁ, P. El Retorno a los Orígenes de la Tradición Positivista, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, p. 18. RUIZ

MIGUEL, A. Una Filosofía del Derecho en Modelos Históricos, Madrid, Trotta, 2002, p. 174, apunta como para Hobbes la

organización política ha de ser impersonal, no identificarse ni con el gobernante ni con el pueblo.

19 SPINOZA, B. Tratado Político, Madrid, Alianza Editorial, 1986, traducción de Atilano Domínguez, p. 80.

20 MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, Madrid, Tecnos, 1987, traducción de de P. de Vega y M. Blázquez, p. 56. Señala

TOUCHARD, J. Historia de las Ideas Políticas, Madrid, Tecnos, 2004, traducción de J. Pradera, p. 308-309, como

Montesquieu concibe la ley como un sistema de distinciones, tratando de determinar las influencias sobre esta.

21 LARENZ, K. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, traducción de Marcelino Rodríguez Molinero,

p. 347.

22 Cfr. ROSSEAU, J. J. Contrato Social, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003, traducción de Fernando de los Ríos Urruti, p. 89.

23 ACOSTA ESTÉVEZ, J. B. Los Derechos Básicos del Justiciable, Barcelona, PPU, 1987, p. 24-25. Así, cabe reconocer la

importancia de unas garantías del ciudadano, las cuales son relativamente recientes. Véase ALONSO ROMERO, Mª. P.

“Las Reglas del Juego: Herencia Procesal y Constitucionalismo”, en De Justicia de Jueces a Justicia de Leyes: Hacia la

España de 1870, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 223.

24 HALLIVIS PELAYO, M. Teoría General de la Interpretación, México, Porrúa, 2007, p. 336.

25 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª. El Principio de Irretroactividad de las Normas Jurídicas, Madrid, Actas, 1994, p. 42-43.

Actualmente, en los Ordenamientos Jurídicos modernos resulta impensable la existencia de normas secretas, como

destaca LASARTE ÁLVAREZ, C. Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introducción al Derecho, Madrid, Tecnos, 2005, p. 57.

26 PICÓ I JUNOY, J. “El Principio de la Buena Fe Procesal y su Fundamento Constitucional”, en El Abuso del Proceso: Mala

Fe y Fraude Procesal, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, p. 29. Así, destaca RESTREPO MEDINA, M. A. “La

Necesidad de Ampliar la Tutela Cautelar Judicial en el Proceso Contencioso Administrativo”, en Saberes, Universidad

Alfonso X el Sabio, Villanueva de la Cañada, 2005, volumen 3, p. 4-5, la importancia en lo relativo a este principio figuras

como las de las medidas cautelares u otras que se encargan de reafirmar la “apariencia de buen Derecho”.

27 La Constitución española consagra este principio en su preámbulo (“La Nación Española, deseando establecer la

Justicia, la Libertad y la seguridad y promover el bien…”), así como en su artículo 9 (“La Constitución garantiza el

Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y la

interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”). Sin embargo, como destaca LORCA NAVARRETE, J. F. en

Temas de Teoría y Filosofía del Derecho. El Derecho como Orden y Sistema General de Garantías, Madrid, Pirámide,

1994, p. 222, no está incluido el art. 1. 1, lo cual puede considerarse contradictorio.

28 SUMMERS, R. S. La Naturaleza Formal del Derecho, México, Fontamara, 2001, traducción de Pablo Larrañaga, destaca

como para los Estados de Derecho es necesario que las normas procedan de la autorización que supone la

promulgación y publicación de normas, p. 31.

29 GARCÍA MAYNEZ, E. Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1977, p. 477.

30 RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. Sociología del Derecho, México, Porrúa, 1996, p. 99.

31 DE CABO MARTÍN, C. Sobre el Concepto de Ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 16.

32 HIERRO, L. L. “¿Qué Derechos Tenemos?” en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 366.

33 GONZÁLEZ VICÉN, F. en “Kant y el Problema de Estado”, en Introducción a la Teoría del Derecho, de I. Kant, Madrid,

Marcial Pons, 2005, p. 72.

34 SOSPEDRA NAVAS, F. J. “Zonas Difusas en la Configuración del Orden Contencioso-Administrativo”, en Seguridad

Jurídica, Legitimación y Cosa Juzgada, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, p. 21-22.

35 El artículo 2. 3 del Código Civil dice “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieran lo contrario”.

36 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª. Principio de Irretroactividad de las Normas Jurídicas, op. cit., p. 42.

37 ALTERINI, A. A. La Inseguridad Jurídica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 48-49.

38 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op, cit., p. 96-97.

39 FERNÁNDEZ GALIANO, A. Derecho Natural, Introducción Filosófica al Derecho, Madrid, Ceura, 1976, p. 274.

40 GARCÍA MANRIQUE, R. “En Torno a la Libertad, la Igualdad y la Seguridad como Derechos Humanos Básicos”, en

Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 388.

41 Cabe destacar que necesario antes de continuar hacer una importante matización, dado que con gran frecuencia se

aludirá al término “Principio”, como por ejemplo “Principio de Igualdad”, o especialmente “Principio de Seguridad

Jurídica”, incluso en lo relativo a “Principios Generales del Derecho”, pues esta expresión es tan imprecisa, que incluso

podría convenir prescindir de ella, pues no existe en el lenguaje jurídico un empleo ni tan siquiera mínimamente

uniforme de esta término. Por tanto, es necesario destacar lo peligroso de esta expresión. Véase PRIETO SANCHÍS, L.

Ley, Principios, Derechos, Madrid, Dykinson, 1998, p. 48.

42 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, Madrid, Debate, 1991, traducción de Eduardo Rozo Acuña, p. 42.

43 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 115.

44 HOBBES, T. De Cive, Madrid, Alianza, 2000, traducción de Carlos Mellizo, p. 49, desde una perspectiva antropológica

negativa, señala sobre el orden como la esperanza que tiene todo hombre de alcanzar su seguridad y autopreservación

consiste en hacer uso de las artimañas para ganarle la partida a su prójimo, para lo cual es necesario el Estado.

45 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 142.

46 MARTÍN LÓPEZ, E. La Sociedad Global, Madrid, Materiales de Trabajo para la Formación de Altos Profesionales, 1997, p.

51.

47 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 23. Con

respecto al orden, destaca Bentham que “no es en atención a las personas que gobiernan por lo que se está dispuesto a

obedecerlas (las leyes); cada individuo desea el mantenimiento de la autoridad pública por su propia seguridad, por el

sentimiento de la protección que de ella reciba contra los enemigos interiores y exteriores”. Puede verse en BENTHAM,

J. Tratado de los Sofismas Políticos, Buenos Aires, Leviatán, traducción de Francisco Ayala, p. 185.

48 RUSSELL, B. Historia de la Filosofía Occidental. La Filosofía Moderna, tomo II, Madrid, Espasa, 2004, p. 393, traducción

de Julio Gómez de la Serna y Antonio Dorta.

49 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, J. Filosofía y Metodología de las Ciencias Sociales, Volumen II, Madrid, Ediciones Académicas S.

A., 2003, p. 504.

50 SARDINA-PÁRAMO, J. A. “Algunas Consideraciones Sobre la Certeza del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Español” en

Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra

(1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1983, tomo

2, p. 630.

51 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, Madrid, Tecnos, 1998, p. 22.

52 Señala MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. Técnica Normativa, Madrid, Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad

Complutense de Madrid, 2002, p. 40, como un término prácticamente idéntico al de certeza (certidumbre) es esencia

misma del Derecho (“sin certidumbre no hay Seguridad Jurídica”). Podría señalarse la distinción entre ambos

conceptos, pero el resultado llevaría a una discusión esencialmente terminológica.

53 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, traducción de Ernesto

Garzón Valdés, p. 27.

54 EHRLICH, E. Escritos sobre Sociología y Jurisprudencia, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de Juan Antonio Gómez

García, José Luis Muñoz de Baena y Gregorio Robles Morchón, p. 71. LÓPEZ DE OÑATE, F., en La Certeza del Derecho,

Granada, Comares, 2007, traducción de Santiago Sendís Melendo y Marino Ayerra Medrín, indica como la certeza de la

norma debe concretarse en una “certeza conferida al individuo”, p. 69.

55 CAMPBELL, T. La Justicia, Barcelona, Gedisa, 2002, traducción de Silvina Álvarez, p. 248.

56 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op. cit., p. 20-21.

57 LÓPEZ DE OÑATE, F. op. cit., p. 14.

58 CAPOGRASSI, G., en introducción a López de Oñate, F. La Certeza del Derecho, Granada, Comares, 2007, p. XXIII.

59 Idem, p. XLI-XLIII.

60 HENKEL, H. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1968, traducción de Enrique Gimbernat, p. 544-546.

61 SUÑÉ LLINAS, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, Madrid, Servicio de Publicaciones UCM, 1998, p. 69.

62 RUIZ VADILLO, E. Introducción al Estudio Teórico-Práctico del Derecho Civil, Logroño, Editorial Ochoa, 1983-1984, tomo

I, p. 20.

63 D´ORS, A. Bien Común y Enemigo Público, Madrid, Marcial Pons, 2002. CAMPBELL, T. La Justicia, op. cit., p. 123, analiza

la relación del concepto “bienestar” con Principios como el de Justicia, ligándolo mediante la innegable necesidad de

satisfacer las necesidades humanas básicas. Por otra parte, ARTETA, A. “Moral y Política”, en Teoría Política: Poder,

Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 125, indica como el “bien común” es el resultado de sumar el orden

interior y la paz exterior.

64 BOBBIO, N. Igualdad y Libertad, Barcelona, Paidós, 1993, traducción de Pedro Aragón Rincón, p. 53.

65 GARCÍA MAYNEZ, E., op. cit., p. 478.

66 REALE, M. op.cit., p. 94.

67 LÓPEZ CALERA, N. Mª. Filosofía del Derecho, Granada, Comares, 2004, p. 62-64. Añade LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía

del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p. 612, como la existencia de un orden jurídico implica una cierta estabilidad de

las situaciones y, por lo tanto, una situación general de seguridad.

68 DÍAZ, E. Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1982, p. 39.

69 RADBRUCH, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, traducción de

Wenceslao Roces, p. 40.

70 RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, Granada, Comares, 1993, p. 92.

71 GIMENO PRESA, Mª C. La Filosofía Jurídica de Enrique Luño Peña, Madrid, Tecnos, 2000, p. 168.

72 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. La Argumentación en la Justicia Constitucional Española, Bilbao, Instituto Vasco de la

Administración Pública, 1987, p. 299.

73 BERMEJO VERA, J. El Declive de la Seguridad Jurídica en el Ordenamiento Plural, Cizur Menor, Civitas, 2005, p. 46. Así

también lo señala HART. H. L. A. op. cit., p. 160, relacionándolo con una aplicación del Derecho “mecánica”.

74 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, La Retroactividad. Normas Jurídicas Retroactivas e Irretroactivas, Madrid, Editorial Universitaria

Ramón Areces, 2005, p. 96-97.

75 RECASENS SICHES, L. Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1990, p. 53.

76 LORCA NAVARRETE, J. F. op. cit., p. 222.

77 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 610.

78 SAINT-SIMON, H., en El Sistema Industrial, Madrid, Ediciones de la Revista de Trabajo, 1975, traducción de Alberto

Méndez, p. 231, dice al respecto de la inseguridad, de un modo un tanto primitivo y totalmente genérico, como la

incertidumbre es causa de los errores y faltas de los pueblos.

79 MARTÍN LÓPEZ, E. op cit., p. 49.

80 KERBO, H. en Estratificación Social y Desigualdad, Madrid, McGraw-Hill, 2003, traducción de María Teresa Casado, p.

118, señala los prerrequisitos fundamentales que ha de cumplir una Sociedad para sobrevivir, según la visión social

funcionalista, como la adaptación al entorno o la integración.

81 MARTÍN LÓPEZ, E. op. cit., p. 51-53.

82 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, Madrid, Tecnos, 1985, p. 40.

83 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., op. cit., p. 19.

84 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos. op. cit., p. 69.

85 MONEDERO, J. C. “El Sistema Político de la República Federal de Alemania”, en Sistemas de Organización Política

Contemporánea, Madrid, UNED, 2002, p. 154, destaca como la Constitución alemana de Weimar incluyó un

considerable desarrollo de los derechos sociales, aunque estos ya habían aparecido en diversos textos constitucionales

del siglo XIX. Señala RUIZ DE AZÚA, M. A. “El Sistema Político de Italia”, dentro de la misma obra, como en la actual

Constitución italiana reciben la denominación de “derechos ético sociales”, p. 219.

86 REALE, M. op. cit., p. 94, indica como a la Sociedad le es necesario el “sentimiento de seguridad”.

87 MARTÍNEZ MORÁN, N. en Problemas Básicos de Teoría del Derecho; Desarrollo Sistemático, Madrid, Universitas, 1997,

p. 278.

88 PEÑA, J. “La Ciudadanía”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 225, subraya como se

ha puesto en tela de juicio que los derechos sociales sean realmente derechos, sino como condiciones instrumentales

para el ejercicio efectivo de los derechos civiles y políticos.

89 FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. “El Estado Liberal”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 103.

90 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. Sistemas Jurídicos: Elementos para un Análisis Sociológico, Madrid, Universidad

Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1996, p. 89.

91 HIERRO, L. L. op. cit., p. 366.

92 DÍAZ, E., op. cit., p. 107. Destaca BONNECASE, J. La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, Puebla, Editorial José M.

Cajica, Jr, 1944, traducción de José M. Cajica Jr., como nunca ninguna Escuela hizo una profesión de fe del modo que lo

hizo la Exégesis, p. 29.


94 FASSO, G. Historia de la Filosofía del Derecho, Madrid, Ediciones Pirámide S. A., 1979, traducción de José F. Lorca

Navarrete, p. 24.

95 DÍAZ, E. op. cit., p. 108.

96 HERNÁNDEZ GIL, A. Metodología de la Ciencia del Derecho, Madrid, Gráficas Uguina, 1971, p. 79. En esta misma línea,

añade TOMÁS Y VALIENTE, F. en Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Tecnos, 2004, p. 625, como para esta

escuela “el jurista, pues, ha de ser un modesto explicador de las leyes”. También CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A.

Racionalidad y Eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1993, p. 61, subraya como con la Codificación el jurista es un

mero “conservador de reglas”.

97 GROSSI, P. Mitología Jurídica de la Modernidad, Madrid, Trotta, 2003, traducción de Manuel Martínez Neira, p. 77.

98 BONNECASE, J. op. cit., p. 144.

99 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª. Historia del Pensamiento Jurídico, Madrid, Servicio Publicaciones de la Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense, 1988, p. 363.

100 MIRETE NAVARRO, J. L. en La Utilización de la Razón y el Positivismo Jurídico, Murcia, Diego Martín, 2007, p. 110, señala

como el hecho de que muchos de los miembros de esta escuela fueran católicos produjo un cierto intento de

compatibilización entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

101 BONNECASE, J. op. cit., p. 159-160.

102 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R. y PRIETO L. Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p.

74.


104 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 53. MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 111, destaca como los autores de esta escuela

vivían de espaldas a la realidad social.

105 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 150.

106 CLAVERO SALVADOR, B. Los Derechos y los Jueces, Madrid, Civitas, 1988, p. 43.

107 LÓPEZ VILAS, R. La Jurisprudencia y su Función Complementaria en el Ordenamiento Jurídico, Madrid, Civitas, 2002, p.

39.


109 MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 116.

110 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad

Complutense, 2000, p. 196.

111 CONTRERAS PELÁEZ, F. J. Savigny y el Historicismo Jurídico, Madrid, Tecnos, 2005, p. 30. REALE, M. op. cit., p. 29, señala

como para los historicistas el Derecho era un mero ornamento de la Ciencia Jurídica, p. 29.

112 VON SAVIGNY, F. K. Metodología Jurídica, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2004, p. 19.

113 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op. cit., p. 437.

114 VON IHERING, R. La Lucha por el Derecho, Madrid, Civitas, 1985, traducción de Adolfo Posada, p. 36. Como señala

TREVES, R. La Sociología del Derecho. Orígenes, Investigaciones, Problemas, Barcelona, Ariel, 1988, traducción de

Manuel Atienza, Mª José Añón Roig y J. A. Pérez Lledó, p. 83, incluso llegó a oponerse en muchos puntos a esta

corriente, pues consideraba que el Derecho se desarrolla para defenderse de las agresiones ilícitas y contra la

arbitrariedad. Así, esta misma obra puede suponer una reacción frente a esta escuela, como indica MIRETE NAVARRO,

J. L. op. cit., p. 142.

115 CONTRERAS PELÁEZ, F. J., op. cit., p. 99.

116 DÍAZ E., op. cit., p. 110. Subraya PALOMBELLA, G. Filosofía del Derecho, Moderna y Contemporánea, Madrid, Tecnos,

2002, edición y versión de José Calvo González, p. 98, como tanto esta escuela como la de la Exégesis como la

Jurisprudencia Analítica son convergentes en el plano de la actitud positivista, p. 103.

117 LÓPEZ VILAS, R., op. cit., p. 43.

118 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, J. op. cit., p. 546.

119 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid, Tecnos, 1986, p. 87.


121 LAGAZ Y LACAMBRA L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 213.

122 FERNÁNDEZ GALIANO, A. op. cit., p. 234.

123 CORBETTA, P. Metodología y Técnicas de Investigación Social, Madrid, McGraw Hill, 2003, traducción de Marta Díaz

Ugarte y Susana Díaz Ugarte, p. 14-29.

124 Así, el Positivismo se convertía en religión demostrada, como señala TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del

Derecho y del Estado 3. Idealismo y Positivismo, Madrid, Alianza Editorial, 1975, p. 224.

125 Destaca STÖRIG, H. J. Historia Universal de la Filosofía, Madrid, Tecnos, 2004, traducción de Antonio Gómez Ramos, p.

524, como para el positivismo comtiano se condena la Filosofía al mundo de los fenómenos.

126 Así, COMTE, A. Discurso sobre el Espíritu Positivo, Madrid, Alianza Editorial, 1980, traducción de Julián Marías, p. 38,

señala como: “Este gran resultado filosófico no exige por lo demás otra condición necesaria que la obligación

permanente de restringir todas nuestras especulaciones a las investigaciones verdaderamente accesibles...”

127 ESCOHOTADO ESPINOSA, A. Filosofía y Metodología de las Ciencias Sociales, Volumen I, Madrid, Ediciones Académicas

S. A., 2003, p. 487-490.

128 CORBETTA, P. op. cit., p. 30.

129 WITTGENSTEIN, L. Sobre la Certeza, Barcelona, Gedisa, 1988, traducción de Joseph Lluis Prados y Vicent Raga, p. 42,

dice textualmente que: Sí, después de todo, actuamos con seguridad sobre la base de la creencia, ¿deberemos

sorprendernos de que haya muchas cosas de las que no podamos dudar?

130 BOBBIO, N. El Positivismo Jurídico, Madrid, Debate, 1993, p. 35, traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi. Señala

STÖRIG, H. J. op. cit., p. 724, como el Positivismo tuvo una vital importancia en su origen el hecho del contexto de

cambio social.

131 HERNÁNDEZ MARÍN, R. op. cit., p. 88.

132 FASSO, G. op. cit., p. 151.

133 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, México D.F., Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965, traducción

de E. Garzón, p. 38.

134 PÉREZ LUÑO, A.E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, p. 80.

135 SÁNCHEZ, J. “La Sociología Jurídica y la Justicia” en Sociología Legislativa, Bilbao, Universidad del País Vasco, 1987, p.

151.

136 PALOMBELLA, G. op. cit., p. 98. Señala ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, Madrid,

Editoriales de Derecho Reunidas, 1981, p. XIII, como este movimiento está ligado a la mentalidad codificadora del siglo

XIX.

137 DORADO PORRAS, J. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico. Una Revisión de los Argumentos en Defensa del

Iuspositivismo, Madrid, Dykinson, 2004, p. 61. También lo señala BOBBIO, N. en El Positivismo Jurídico, op. cit., p. 141,

apuntando como el Positivismo Jurídico considera el Derecho como un hecho, y no como un valor.

138 AUSTIN, J. Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 45,

traducción de Felipe González Vicén.

139 TROPER, M. La Filosofía del Derecho, Madrid, Tecnos, 2003, traducción de Mª Teresa García-Berrio, p. 39.

140 ORTIZ DE URBINA, I. La Excusa del Positivismo, Madrid, Civitas, 2007, p. 22-23.

141 NINO, C. S. Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 32.

142 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 42.

143 RUIZ-GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. La Mente del Jurista, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2007, p. 114.

144 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 13.

145 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho op. cit., p. 129.

146 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 96.

147 SCHAUER, F. Las Reglas del Juego, Madrid, Marcial Pons, 2004, traducción de Claudine Ornneser y Jorge L. Rodríguez, p.

267.

148 RIVAS PALÁ, P. op. cit., p. 69.

149 SCHAUER, F. op. cit., p. 261.

150 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit., p. 81.

151 Puede señalarse que la teoría de la separación entre Derecho y Moral propugnada por el Positivismo se basa,

esencialmente, en dos premisas, la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de falibilidad del Derecho. LIFANTE

VIDAL, I. “Una Crítica a un Crítico del No Positivismo”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p.

710.

152 NINO, C. S. op. cit., p. 377-378.

153 Destaca AGUILERA BARCHET, B. Introducción Jurídica a la Historia del Derecho, Madrid, Civitas, 1994, p. 84, como en un

principio sirvió el Positivismo para favorecer la Seguridad Jurídica al permitir el surgimiento de normas cada vez más

claras e inequívocas, pero que posteriormente fueron descubriéndose factores que complicaban la cuestión, como la

incapacidad para resolver las lagunas del sistema.

154 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 11-34. Así, LYONS, D. en Aspectos Morales de la Teoría

Jurídica, Barcelona, Gedisa, 1998, traducción de Stella Álvarez, p. 68, destaca como no se ha elaborado un cuerpo

sistemático de doctrinas que respondan a dicha denominación.

155 NINO, C. S. op. cit., p. 36.

156 HERNÁNDEZ GIL, A. op. cit., p. 20.

157 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 13.

158 RUS RUFINO, S. y MEABE, J. E. Justicia, Derecho y Fuerza, Madrid, Tecnos, 2001, p. 121.

159 LATORRE SEGURA, A. Justicia y Derecho, Barcelona, Salvat, 1973, p. 61.


161 LYONS, D. op. cit., p. 77.

162 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 18-23. Destaca ITURMENDI MORALES, J., en “Una

Aproximación a los Problemas del Método Jurídico desde la Filosofía del Derecho”, en Estudios de Filosofía del Derecho

y Ciencia jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 599, refiriéndose al

Formalismo kelseniano, la importancia de la “pureza de método”.

163 Señala DWORKIN, R. op. cit., p. 65, como para estas corrientes el concepto de Derecho queda agotado por las normas

jurídicas válidas.

164 ATIENZA, M. El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 25.

165 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 30.

166 RODRÍGUEZ URIBES, J. M. Formalismo Ético y Constitucionalismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 51-54.

167 Así, HEGEL, G. W. F. en Principios de la Filosofía del Derecho, Barcelona, Edhasa, 1998, traducción de Juan Luis Vermal,

p. 227, realiza una mención bastante relacionada con el pensamiento formalista, pues indica el contenido fijo, de por sí

necesario, que se eleva por encima de las opiniones subjetivas (las leyes y las instituciones, existentes en y por sí), lo

cual también lo matiza TRIGEAUD, J. M. en Humanismo de la Libertad y Filosofía de la Justicia, Madrid, Reus, 1991,

traducción de Mª L. Marín Castán, p. 138, al destacar como en la objetividad de las instituciones la positividad del

Derecho adquiere una dimensión ontológica, y se podrá percibir la realización de la exigencia de Justicia.

168 Señala GONZÁLEZ VICÉN, F., en introducción a “Introducción a la Teoría del Derecho”, de I. Kant, Madrid, Marcial Pons,

2005, p. 24, como para Kant, la vinculatoriedad del Derecho Positivo descansaba en la suma de bienes que el

ordenamiento estatal hacia posibles, como servicio de un fin, cuya fuerza obligatoria se reducía a un “imperativo

hipotético”.

169 COSSIO, C. “La Lógica Jurídica y su Denominación” en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia jurídica, en Memoria y

Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 293.

170 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op.cit., p. 232.

171 Opina VILLAR BORDA, L, en “Kelsen y Walter”, en La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, de Robert Walter, Colombia,

Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 13, como los ataques que la teoría kelseniana sufrió en sus inicios

“obedecieron más a prejuicios políticos y racistas que a una verdadera confrontación de sus tesis”.

172 ROSS, A. en El Concepto de Validez y Otros Ensayos, México, Fontamara, 1993, traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo

Paschero, p. 27, lo tachó de cuasi-positivista, por no superar la idea de que un Sistema Jurídico posea validez, en el

sentido normativo de la palabra. TUORI, K. Positivismo Crítico y Derecho Moderno, México, Biblioteca de Ética, Filosofía

del Derecho y Política, 1998, traducción de David Mena, p. 75, señala como la teoría de Kelsen es la única al respecto de

la validez consistente con la del Positivismo.

173 KELSEN, H. ¿Qué es Justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, edición de Albert Calsamiglia, p. 93.

174 PATTARO, E. Filosofía del Derecho, Derecho, Ciencia Jurídica, Madrid, Reus, 1980, traducción de José Iturmendi Morales,

p. 103.

175 CRACOGNA, D. Cuestiones Fundamentales de la Teoría Pura del Derecho, México, Fontamara, 1998, p. 25.

176 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op. cit., p. 17.

177 FASSO, G. op. cit., p. 227.

178 KELSEN, H. Teoría Pura de Derecho, México D.F., Porrúa, 1991, traducción Roberto J. Vernengo, p. 15. Destaca WALTER,

R., en La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1999, Traducción de Luis

Villar Borda, p. 34, como la Teoría Pura es una teoría de la dogmática jurídica.

179 LARENZ, K. op. cit., p. 91.

180 VILANOVA, J. M. El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 135, destaca las críticas que ha

recibido Kelsen por considerar la coactividad como característica de la norma en particular y no del ordenamiento en su

conjunto.

181 Así, HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op, cit., p. 141, puede verse como el

ser no se deduce del deber ser, ni a la inversa, la norma será a la vez ser y deber ser aunque se excluyan lógicamente

ambas categorías.

182 Señala KELSEN, H., en ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 255, como “Es tópico afirmar que la Ciencia debería ser

independiente de la Política. Normalmente, se entiende que la búsqueda de la verdad, función esencial de la Ciencia,

no debería estar influida por intereses políticos relativos al establecimiento y mantenimiento de un orden social

determinado o de una institución social específica”.

183 PAULSON, S. L. Fundamentación Crítica de la Doctrina de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,

2000, traducción de Luis Villar Borda, p. 99.

184 Señala en KELSEN, H. ¿Qué es Justicia?, op.cit., p. 150, como la Justicia engloba una serie de ideales opuestos, mientras

que el Derecho Positivo es único.

185 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 132.

186 FERNÁNDEZ GARCÍA, E. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 56.

187 ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op.cit., p. 197-198.

188 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1978, p. 192.

189 SUÑÉ LLINÁS, La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, op. cit., p. 41.

190 PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Madrid, Civitas, 1988, traducción de Luis Díez-Picazo, p. 103-104.

Al respecto, PÉREZ LUÑO, A. E., en Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una Filosofía de la Experiencia

Jurídica, Sevilla, Mergablum, 2002, p. 198, dice que dicha responsabilización del Positivismo del advenimiento y

desarrollo de los regímenes fascistas, que puso de manifiesto la tensión entre Positivismo e Iusnaturalismo fue

denominada reductio ad Hitlerum.

191 CASAS SANTERO, I. en “Victoria y Grocio: El Nacimiento del Derecho Internacional”, en Ideas y Formas Políticas. De la

Antigüedad al Renacimiento, Madrid, Uned, 2004, p. 463, apunta como tras la II Guerra Mundial se produjo un auge del

Iusnaturalismo en las relaciones internacionales, palpable en la importancia otorgada a la protección de los derechos

humanos.

192 Define GUTHRIE, W. K. C. Los Filósofos Griegos, México, Fondo de Cultura Económica, 2003, traducción de Florentino M.

Torner, p. 14, la Justicia en el origen del concepto en Grecia (dike) como “ocuparse de sus propios asuntos”.

193 NINO, C. S. op. cit., p. 28.

194 BATTAGLIA, F. Curso de Filosofía del Derecho, Madrid, Reus, 1951, traducción de Francisco Elías de Tejada y Pablo Lucas

Verdú.

195 ALEXY, R., en “¿Derechos Humanos sin Metafísica?, en Deustche Zeitchrift für Philosophie 52, 2004, p. 18, traducción de

Eduardo R. Sodero, señala como la Moral no deja de ser un “modo de altruismo”, para los enfoques que no comparten

el modelo religioso.

196 DEL VECCHIO, G. Aspectos y Problemas del Derecho, Madrid, Epesa, 1967, traducción de Luis Legaz y Lacambra, p. 41.

197 ESCUDERO ALDAY, R. Los Calificativos del Positivismo Jurídico, Madrid, Civitas, 2004, p. 243.

198 TREVES, R. op. cit., p. 20. LEGAZ Y LACAMBRA, L., en el prólogo a Aspectos y Problemas del Derecho, de G. Del Vecchio,

señala que para este “el Derecho Natural representa la idea en su plena y perfecta luz, mientras que el Derecho Positivo

da de ella sólo reflejos parciales y defectuosos”. Madrid, Epesa, 1967, p. 9.

199 RUS RUFINO, S. y MEABE, J. E. señalan así la idea del Derecho de los poderosos para dominar a los débiles, por la doble

vía de aludir a los comportamientos de los animales, hombres y héroes, y por medio de la crítica de las pretensiones de

la Moral tradicional, op. cit., p. 19.

200 NINO, C. S. op. cit., p. 30.

201 OLLERO TASSARA, A. El Derecho en Teoría, Cizur Menor, Aranzadi, 2007, p. 61.

202 WALDRON, J. Derecho y Desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de José Luis Martí y Agueda Quiroga, p.

197.

203 NINO, C. S. op. cit., p. 32-36.

204 ROSS, A. El Concepto de Validez y Otros Ensayos, op. cit., p. 19.

205 NINO, C. S. op. cit., p. 36-38.

206 Señala GARCÍA FIGUEROA, A. Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

1998, p. 31, como la noción de “Iusnaturalismo” no puede cubrir todas las corrientes no positivistas.

207 NINO, C. S. op. cit., p. 38.

208 DÍAZ, E. op. cit., p. 348. Dice HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 75,

que Hart, más que defender el Positivismo, lo que trata es de recoger los sentidos en los que se habla de esta corriente.

209 Señala SERNA, P., en prólogo a H. L. A. Hart. Abogado del Positivismo Jurídico, de Cristóbal Orrego Sánchez, como en la

concepción normativa Hart se sitúa en una posición cercana a la de Kelsen, Pamplona, Eunsa, 1997, p. XVII.

210 Cfr. HART, H. L. A., op. cit., p. 193. Así, señala textualmente como Debemos examinar ahora la pretensión que, en el

perenne debate sobre la "esencia" o la "naturaleza" o la "definición" del Derecho, ha sido opuesta con más frecuencia a

la teoría simple del imperativo que hemos considerado inadecuada, Se trata de la afirmación general de que entre el

Derecho y la Moral hay una conexión en algún sentido "necesaria", y que es esto lo que merece ser considerado como

central en cualquier intento de analizar o elucidar la noción de Derecho. Quienes abogan por este punto de vista pueden

no tener interés en controvertir nuestras críticas a la teoría imperativa simple. Hasta podrían conceder que ellas

constituyen un progreso útil; y que la unión de reglas primarias y secundarias es en realidad un punto de partida más

importante para la comprensión del Derecho que las órdenes respaldadas por amenazas. Su argumento sería, sin

embargo, que eso no basta: que dichos elementos tienen importancia subordinada, y que mientras la relación

"necesaria" con la Moral no sea hecha explícita y no se advierta su importancia central, las nieblas que durante tanto

tiempo han circundado la comprensión del Derecho no podrán ser disipadas.

211 CHIAPPINI, J. O. Ensayos de Filosofía Jurídica, Santa Fe, Rubincel-Calcioni, 1963, p. 75.

212 ORREGO SÁNCHEZ, C. H. L. A. Hart. Abogado del Positivismo Jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997, p. 42.

213 HART, H. L. A. op. cit., p. 239, aunque reconoce una separación conceptual entre ambos términos, como señala

ORREGO SÁNCHEZ, C. op. cit., p. 39.

214 Idem, p. 261. Puede señalarse al respecto de Hart que el hecho de formular las normas jurídicas en lenguaje natural

implica que sus significados de las palabras-conceptos empleados. Véase MARMOR, A. Interpretación y Teoría del

Derecho, Barcelona, Gedisa, 2001, traducción de Marcelo Mendoza Hurtado, p. 167.

215 TUORI, K. op. cit., p. 71.

216 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en “Ensayo sobre Dworkin”, en Los Derechos en Serio, de R. Dworkin, Barcelona, Ariel,

1997, justifica esto al señalar que para Dworkin el razonamiento jurídico invoca y utiliza principios que los Tribunales

han de desarrollar lentamente mediante un proceso de razonamiento y creación de precedentes, p. 11.

217 DWORKIN, R. op. cit., p. 25.

218 RUIZ MANERO, J. Jurisdicción y Normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 196.

219 GARCÍA FIGUEROA, A. op. cit., p. 32-33, indica como el Positivismo no niega que el Derecho pueda plasmar valores.

220 GIMENO PRESA, Mª C. La Filosofía Jurídica de Enrique Luño Peña, op. cit., p. 153-154. En cualquier caso, como subraya

RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Moralidad, Derechos, Valores, Madrid, Civitas, 2003, p. 21, la Moral está sometida al

enjuiciamiento de la crítica doctrinal.

221 NAVARRO, P. y REDONDO, C. Normas y Actitudes Normativas, México, Fontamara, 1994, p. 72.

222 Destaca MANSÓN TERRAZAS, M. Argumentación, Derecho y Lógica, Madrid, Edisofer, 2008, p. 120, al respecto del

Iusnaturalismo, como “los iusnaturalistas modernos no se propusieron la edificación de un Ordenamiento Jurídico

experimental, pero reconocieron el valor de la axiomatización y también la importancia de un conocimiento claro y

distinto referido al Derecho”.

223 DÍAZ, E. op. cit., p. 286-292.

224 ZAMBRANO VELASCO, J. A. Y ZAMBRANO VELASCO, L. E. Introducción al Estudio del Derecho, Caracas, Universidad

Central de Venezuela, 1963, p. 45.

225 MACINTYRE, A. en Justicia y Racionalidad, Barcelona, Eiunsa, 1994, traducción de Alejo José G. Sisón, p. 19, destaca

como el propio concepto de “Justicia” provoca respuestas muy diversas (a menudo incompatibles) entre los individuos

y grupos de una Sociedad. MASSUTI, A. La Justicia Deconstruída, Barcelona, Ballaterra, 2008, p. 29, considera como la

balanza que tradicionalmente ha escenificado la alegoría de Justicia representa la dimensión antitética de esta,

cumpliendo la función del dinero en las relaciones sociales.

226 GADAMER, H. G. El Problema de la Conciencia Histórica, Madrid, Tecnos, 1993, traducción de Agustín Domingo

Moratalla, p. 88.

227 KAUFFMANN, A. Hermenéutica y Derecho, Granada, Comares, 2007, edición a cargo de Andrés Ollero y José Antonio

Santos, p. 91.

228 ZAGREBELSKY, G. y MARTINI, C. M. La Exigencia de la Justicia, Madrid, Trotta, 2006, traducción de Miguel Carbonell, p.

18. Destaca RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 39, como pueden considerarse dos sentidos de Justicia, la

justicidad, entendida como la Justicia en la aplicación de la ley o su obediencia, o en cuanto igualdad en sus diversos

significados.

229 REALE, M. op. cit., p. 105.

230 LUMIA, G. Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Madrid, Debate, 1982, traducción de Alfonso Ruiz Miguel, p.

113. En ZAGREBELSKY, G. y MARTINI, C. M. op. cit., p. 29, se señala textualmente como “identificar Justicia con

legalidad significa transferir a la ley nuestros interrogantes sobre la Justicia”, desde una perspectiva considerada como

una “experiencia vital”, como señala en la presentación a esta obra CARBONELL, M. La Justicia como Experiencia,

Madrid, Trotta, 2006, p. 9.

231 PECES-BARBA, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 152.

232 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 86.

233 MARTÍNEZ MARINA, F. en Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, Oviedo, Junta General del

Principado de Asturias, 1993, llegó a destacar que “todas las Sociedades cultas conviven en la confesión de los artículos

de los fundamentos comprendidos en el símbolo de la ley natural”, p. 193.

234 FERNÁNDEZ, E., GARCÍA AÑÓN, J., y VIDAL, E., “Derecho y Otros Órdenes Normativos”, en Introducción a la Teoría del

Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 63. Señala CATHREIN, V., en Filosofía del Derecho. El Derecho Natural y el

Positivo, Madrid, Reus, 2002, p. 274, traducción de Alberto Jardon y César Barja, como “no toda ley moral es una ley

jurídica, pero sí toda ley jurídica es una ley moral”.

235 DÍAZ, E. op. cit., p. 299.

236 BOBBIO, N. Contribución a la Teoría del Derecho, Madrid, Debate, 1990, traducción de Alfonso Ruiz Miguel, p.147.

237 PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y DE ASÍS, R., en Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 20,

subrayan como en la definición de Derecho influyen necesariamente las concepciones de los individuos sobre el

fenómeno jurídico.

238 COMANDUCCI, P. Razonamiento Jurídico. Elementos para un Modelo, México, B.E.F.D.P., 2004, traducción de Pablo

Larrañaga, p. 9, destaca la vaguedad del concepto, el cual puede entenderse en distintas manifestaciones.

239 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. El Derecho y el Revés, Barcelona, Ariel, 1998, p. 10.


241 DE CID CASTRO, B. Nuevas Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Universitas, 2002, p. 122.

242 APARISI, Á., DE LUCAS, J. y VIDAL, E. “Introducción al Concepto de Derecho”, en Introducción a la Teoría del Derecho,

Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 34.

243 En el Código Civil existen otra serie de remisiones a la equidad, como la del artículo 1154 (modificación equitativa de la

cláusula penal), el 1690 (impugnación de la distribución de las pérdidas y ganancias sociales por un tercero), el 1103

(moderación de la responsabilidad por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones), o el 1258 (extensión de las

obligaciones contractuales).

244 HERVADA, J. Introducción Crítica al Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1981, p. 71.

245 DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, Madrid, Civitas, 1984, p. 425.

246 GARCÍA MAYNEZ, E. op.cit., p. 328. A su vez, CRACOGNA, D. y RABBI-BALDI CABANILLAS, R. en “Derechos Provisionales,

Emergencia Social y Equidad, en Los Derechos Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 235,

señalan como “la epiqueya aparece como cartabón que habilita soluciones que se compatibilizan”.

247 KANT, I. Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de Felipe González Vicén, p. 51.

248 RAWLS, J. Justicia como Equidad, Madrid, Tecnos, 1986, traducción de M. A. Rodilla, p. 41.

249 BIDET, J. John Rawls y la Teoría de la Justicia, Barcelona, Ediciones Ballaterra, 1995, traducción de Víctor Pozanco, p. 15.

250 VILLORO TORANZO, M. Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1993, p. 261.

251 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 321-322.

252 LUMIA, G. op. cit., p. 75.

253 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, op. cit., p. 88.

254 TREVES, R. op. cit., p. 160.

255 GREPPI, A. Teoría e Ideología en el Pensamiento Político de Norberto Bobbio, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 135-137.

256 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia? de H. Kelsen, Barcelona, Ariel, 1991, p. 30.

257 DÍAZ, E. op. cit., p. 335.

258 PINTORE, A. “Democracia sin Derechos. En Torno al Kelsen Democrático”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,


259 LUMIA, G. op. cit., p. 126.

260 PATTARO, E. op.cit., p. 241.

261 FAYERABEND, P. op. cit., p. 122.

262 Así, señala HARRÉ, R. El Ser Social, Madrid, Alianza Editorial, 1982, traducción de José Luis Rodríguez López, p. 250.

como “a partir de la clase más simple de experiencia idealizamos una noción de verdad, pero es una noción que nunca

puede realizarse plenamente en la práctica”, al menos de la forma ideada por el Positivismo.

263 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 16.

264 HERNÁNDEZ GIL, A. op. cit., p. 24.


266 Así, ESCUDERO ALDAY, R. op. cit., p. 260, señala la necesaria evolución de un Positivismo Jurídico que, entre otras

cuestiones, ha de reconocer el margen de discrecionalidad del juez en sentido fuerte.

267 RAZ, J. La Ética en el Ámbito Público, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 218-219, traducción de María Luz Melon.


269 Idem, p. 21-22. Así, dice como “Las tesis positivistas son reduccionistas porque niegan racionalidad a aquellos saberes

que no concuerdan con su idea de Ciencia. El Positivismo ha distinguido muy rígidamente entre saberes científicos y

saberes no científicos y ha tendido a presentar a estos como irracionales. Cabe preguntar si todo aquello que no es

estrictamente científico debe abandonarse al campo de la emoción y el sentimiento. Podría cuestionarse si con los

métodos de las Ciencias podemos aprehender toda la realidad de la que tenemos noticia y deberíamos decidir si todo

aquello que no es abordable mediante la metodología científica debe abandonarse al reino de la irracionalidad. La

formulación del problema conduce a la negación de uno de los presupuestos fundamentales del Positivismo. No es

posible, hoy, identificar la razón con la razón científica del siglo diecinueve, como ha querido hacer el Positivismo. El

campo de la racionalidad es más amplio que el de la razón científica, y aunque incluya a esta, no se agota en ella. Desde

perspectivas de la Historia de la Ciencia, se puede llegar a la conclusión de que existen varias concepciones de la Ciencia

y la racionalidad. Si se adoptase la actitud positivista, se debería negar -lógicamente- la racionalidad griega, medieval e

ilustrada, porque estas concepciones de la racionalidad no concuerdan con la positivista. La conclusión a la que se

llegaría es que no ha habido historia del conocimiento humano, sino, en todo caso, “prehistoria”. El verdadero

conocimiento se iniciaría con el Positivismo y... se acabaría con él. Es evidente que las tesis extremas del Positivismo

decimonónico no se pueden mantener en la actualidad. Hoy existe un consenso general sobre la posibilidad de

conocimientos racionales no estrictamente científicos. Ya no se identifica la razón humana con la razón científica y sí se

considera a aquella capaz de abordar más problema que esta. Los problemas que la Ciencia no ha llegado a someter a

su Tribunal son susceptibles de racionalización. Por tanto, no es posible identificar el conocimiento con el conocimiento

científico. Es posible la existencia de conocimientos racionales no científicos (tal es el caso del conocimiento filosófico).

La superación del concepto positivista de la Ciencia y la racionalidad supone la posibilidad de un tratamiento racional

de los valores”.


271 DÍAZ, E. op. cit., p. 335-336.

272 ZAGREBELSKY, G. Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 41, traducción de Miguel Carbonell. En esta misma

línea, PRIETO SANCHÍS, L., destaca que esto puede suponer que las generaciones pasadas vinculen a las futuras, en

“Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 162.

273 Dice textualmente como un Estado en el que no se puede cambiar nada carece de medios para su conservación. Sin

tales medios se corre el riesgo de perder aquellas partes de la Constitución que se querrían conservar con religioso

cuidado. BURKE, E. Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1954, traducción

de Enrique Tierno Galván, p. 66.

274 GURVITCH, G. Elementos de Sociología Jurídica, Granada, Comares, 2001, p. 164.

275 PUIG BRUTAU, J. La Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Barcelona, Bosch, 2006.

276 ROCA TRÍAS, E. “La Codificación o el Mito del Derecho Estático frente al Dinamismo de la Jurisprudencia”, en La

Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Barcelona, Bosch, 2006, p. 41. ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit.,

destaca como la sacralización del contenido de la ley puede provocar la “petrificación de la vida política”, p. 97.

277 EHRLICH, E. op. cit., p. 70.

278 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel, 2000, p. 61.

279 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, Donostia, Librería Carmelo, Facultad de

Derecho, 1992, p. 50. Señala AARNIO. A. en Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 49, como esta

decisión estaría “escondida”.

280 Idem, p. 141.

281 GASCÓN ABELLÁN, M. La Técnica del Precedente y la Argumentación Racional, Madrid, Tecnos, 1993, p. 21.

282 IGARTUA SALVERRÍA, J. El Caso Marey. Presunción de Inocencia y Votos Particulares, Madrid, Trotta, 1999, p. 28-30.

283 Idem. Señala FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991, p. 106, como

siempre será necesario un grado de motivación, para plasmar la diferencia con lo arbitrario.

284 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 103.

285 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, Madrid, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 2003, p. 101. NIETO GARCÍA, A., en El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 64-65, realiza una feroz

crítica a la tesis tradicional de la única solución correcta (de hecho denomina a esta tesis como “la falacia de la única

solución correcta”). Indica, eso sí, que la posible existencia de varias soluciones legalmente correctas no implica

necesariamente que todas hayan de serlo, pues puede haber también soluciones incorrectas entre las posibles.

También puede haber situaciones en las que exista una única solución correcta (pero de acceso dificultoso o de

conocimiento inalcanzable), o casos en los que todas las soluciones sean incorrectas, y el juez tendrá que escoger la

menos perjudicial. Su conclusión a la existencia de posibles soluciones correctas puede resumirse en “dependerá del

caso del que se trate”. Así en NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 45, también señala que “la

ley general no resuelve (ni puede resolver) casos concretos, pues esto es obra personal del juez: una obra humana, por

tanto, en la que intervienen todas sus facultades: la memoria (ayudada hoy por las máquinas y antes por los repertorios

editoriales), la inteligencia (expresada en el manejo correcto de las técnicas jurídicas, empezando por la hermenéutica)

y la voluntad, sobre la que pesan, quiérase o no, circunstancias personales y sociales no siempre lógicas y con

frecuencia inconscientes). Ahora bien, al combinarse tantos factores (rigurosamente distintos, poco o mucho, en cada

caso y en cada persona) el resultado inevitable es la diversidad de soluciones”.

286 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 66.

287 Idem, p. 68-69.


289 GASCÓN ABELLÁN, M. op. cit., p. 22.

290 SEGURA ORTEGA, M. Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2006,

p. 21. Indica DWORKIN, R. op. cit., p. 86, como los positivistas acostumbran a utilizar el término “discreción” en un

sentido débil.

291 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 35-36. Señala textualmente como: “El paradigma jurídico actual exhibe

con orgullo una credencial lógica, pues tanto la interpretación como la aplicación de las normas pretenden ser

operaciones rigurosamente lógicas hasta tal punto que se pone singular empeño en depurar cuantos elementos

aparecen de otro carácter, sean históricos, políticos o vitales. Una afirmación, no obstante, que se ha derrumbado

estrepitosamente en los últimos años arrastrando en su caída a la falacia de la subsunción judicial (...)” También indica

como “Nada hay de sorprendente en este derrumbamiento general. Es más, lo que debe sorprender es la inercia del

Derecho que le ha permitido conservar durante bastante tiempo su estructura tradicional cuando la Filosofía de la

Ciencia había abandonado ya el Positivismo lógico y a duras penas intentaba salvar del naufragio las moderadas

versiones del empirismo lógico, que desde luego tampoco es aplicable al Derecho. Pero al fin le ha llegado el turno a

este ámbito del conocimiento y los juristas, como los demás filósofos, han de aprender a sobrevivir sin las cómodas

andaderas de la lógica aristotélico-tomista, sobre la que vienen apoyándose desde hace siglos, negándose a escuchar la

lección de la Historia. La lógica es por naturaleza atemporal, y por ello los juristas que se las dan de lógicos no quieren

saber nada del pasado y pretenden creer que el método de aplicación del Derecho es igualmente atemporal por

naturaleza.”


293 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 15-16. Señala también como el Código no es ya un reflejo

ordenado de antiguas leyes y costumbres, no pretende la consagración de lo existente, sino que encarna “un diseño de

nueva planta que busca regular las relaciones sociales de un modo uniforme, preciso y claro, donde nada pueda quedar

al arbitrio del intérprete”.

294 LAPORTA, F. J. op. cit., p. 151, destaca que las propiedades atribuidas al concepto de ley han sido traicionadas por la

realidad jurídica.

295 ALONSO GARCÍA, E. La Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 1.

296 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 21. GROSSI, P. op. cit., p. 61, destaca que “la ley vacía era una

suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omniscente, infalible, omnipotente podía hospedar a su

arbitrio cualquier contenido”.

297 CARNELUTTI, F. Metodología del Derecho, Buenos Aires, Valetta, 2003, p. 54. Así, destaca VIGO, R. L., El Iusnaturalismo

Actual, México, Fontamara, 2003, p. 76, como ha existido una reacción contra el Positivismo que proclama la

desvalorización absoluta de la ley.

298 Así, dice textualmente como “la reducción de la Ciencia del Derecho al Formalismo y la marginación de lo económico,

ideológico y político en el análisis del conjunto normativo, de su estructura y contenido, supone una forma de defensa

del sistema al ocultar, pudiendo racionalmente no hacerlo, las coordenadas sociales en las que se inscribe el Derecho y

que nos proporcionarían claridad sobre nuestra situación real, jurídicamente condicionada, y sobre la necesidad y

posibilidad de cambio y progreso. SAAVEDRA LÓPEZ, M. Interpretación del Derecho y Crítica Jurídica, México,

Fontamara, 1993, p. 72.

299 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 109, p. 112.

300 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 22-23. BODENHEIMER, E. Teoría del Derecho, México, Fondo de

Cultura Económica, 1942, p. 9, reseña como no es aconsejable ceñirse a la forma del Derecho y el hecho de no poderse

permitirse los sistemas el lujo de una teoría jurídica positivista.

301 NIETO GARCÍA, A y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 61.

302 TRIGEAUD, J. M. op. cit., p. 13.

303 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, Madrid, Tecnos, 1997, p. 165,

señala como se ha tratado de limitar su función a la meramente residual.

304 MARMOR, A. op. cit., p. 166.

305 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. Introducción a la Ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 103.

306 CARDOZO, B. N. La Naturaleza de la Función Judicial, Buenos Aires, Ediciones Acayú, 1955, traducción de Eduardo

Ponssa, p. 101.

307 HART, H. L. A. Op. cit., p. 160.

308 KAUFFMANN, A. op. cit., p. 100.

309 LUMIA, G. op. cit., p. 141.

310 HOERSTER, N. En Defensa del Positivismo Jurídico, Barcelona, Gedisa, 2000, traducción de Ernesto Garzón Valdés, p. 9.

311 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 73.

312 Idem, p. 77. También señalan que “la ley es, en consecuencia, un elemento del Derecho, casi podría decirse que su

materia prima, que, en cuanto tal, no es nada”, p. 236.

313 Así, OLLERO TASSARA, A. op. cit., p. 55, indica como la certeza en el positivismo es tan inexistente como la seguridad

práctica que pudiera derivar para las personas. Señala HART. H. L. A. op. cit., p. 161, el vicio positivista de congelar el

significado de la regla, de tal forma que tenga el mismo valor en todos los casos.

314 GOTTILIEB TAFINGER, W. Ensayo de Metodología Jurídica de Aplicación en sus Clases, Universidad de León, 2003,

traducción de S. Rus Rufino y J. Mª Piñán San Miguel, p. 30. CARNELUTTI, F. en Metodología del Derecho, op. cit., p. 30,

también en esta línea, apunta la arbitrariedad en la división del Derecho en ramas.

315 Existen en nuestra Constitución otros guiños al Principio de Legalidad, como el propio artículo 1. 1 consagra el Estado

de Derecho, el 9.1 indica la vinculación de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del

ordenamiento, o el 53. 1, que señala la necesaria regulación obligatoria de los derechos fundamentales del capítulo 4º

del título 1º de la misma.

316 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op. cit., p. 573.

317 MARTÍN MATEO, R. Manual de Derecho Administrativo, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson, 2004, p. 41.

318 TROPER, M. op. cit., p. 112. Dice DWORKIN, R. op. cit., p. 101, que las posiciones positivistas al respecto de esta

cuestión constituyen un modelo excesivamente simplista.

319 Así lo señala VIGO, R. L. op.cit., p. 152.

320 CARRETERO SÁNCHEZ, S. Controversia sobre el Criterio Sociológico de Interpretación de las Normas, Madrid, Servicio de

Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 117-130.



323 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit. p. 90.



326 PUIG BRUTAU, J. en prólogo a El Problema de la Creación del Derecho, de Philipp Heck, Granada, Comares, 1999, p. 8

327 Cfr. VON IHERING, R. El Fin en el Derecho, Granada, Comares, 2000, p. 53, traducción de Diego Abad de Santillán. Señala

HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 89, como Ihering distinguía

diferentes planos en la sistematización del Derecho. También AGUILERA BARCHET, B, op. cit., p. 66, indica como el

Derecho sería un mero producto de una relación entre intereses antagónicos.

328 HECK, P. El Problema de la Creación del Derecho, Granada, Comares, 1999, traducción de Manuel Entenza, p. 26.

329 Idem, p. 31.

330 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 140-142.

331 Idem.


333 NINO, C. S. op. cit., p. 325.

334 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 54-55.

335 TREVES, R. op.cit., p. 89.

336 DÍAZ, E. op. cit., p. 116.

337 MONEREO PÉREZ, J. L. “El Pensamiento Científico Jurídico de Gény”, en Método de Interpretación y Fuentes en Derecho

Privado Positivo, de Francisco Gény, Granada, Comares, 2000, p. XVIII.

338 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 55.

339 GENY, F. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Granada, Comares, 2000, p. 523.

340 GENY, F. op. cit., p. 56-57.

341 MONEREO PÉREZ, J. L. “El Pensamiento Científico Jurídico de Gény”, op. cit., p. XXV.

342 DÍAZ, E. op. cit., p. 117.

343 GENY, F. op. cit., p. 194.

344 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 146. KANTOROWICZ, H., en La Definizione dil Diritto,

Gialppichelli Editore, Torino, 1962, apunta la inevitable indeterminación de la Ciencia jurídica, a la cual distingue de la

Teoría General del Derecho, p. 51. TREVES, R. op. cit., señala como para este autor consideraba al Derecho Libre una

resurrección del Derecho Natural, p. 85.


346 VILLEY, M. Filosofía del Derecho, Barcelona, Scire Universitaria, 2003, traducción de E. Palomar Maldonado, p. 274.


348 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 228. Destaca FASSO, G. op. cit.,

como la ley para este movimiento no crea Derecho, sino que lo prepara.

349 GARCÍA AMADO, J. A. Teorías de la Tópica Jurídica, Madrid, Civitas, 1988, p. 306.



352 GÓMEZ GARCÍA, J. A. en “Derecho, Vida y Derecho Vivo en el Pensamiento Iusfilosófico de Eugen Ehrlich, en Escritos

sobre Sociología y Jurisprudencia, de Eugen Ehrlich, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 22.

353 EHRLICH, E. op. cit., p. 62. Dice así como: “La moderna Ciencia dogmática del Derecho se siente inclinada, ente toda

disposición jurídica, a investigar la intención del legislador. Nunca se ha percatado suficientemente de que la

importancia que el hecho se le otorga al Derecho de la vida depende, mucho más que de su exégesis, de las personas

que están llamadas a aplicarlo”.

354 MUÑOZ DE BAENA SIMÓN, J. L. “El Lugar de Ehrlich en el Debate sobre la Ciencia Jurídica”, en Escritos sobre Sociología

y Juríprudencia, de E. Ehrlich, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 48.

355 NINO, C. S. op. cit., p. 299.

356 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op.cit., p. 148.



359 HERNÁNDEZ MARÍN, R. en Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 252, define la tesis realista,

según la cual existen “entidades jurídicas factuales lingüísticas”. Destaca COMANDUCCI, P. op. cit., p. 8, como el

Realismo y el Positivismo difieren en su concepción del concepto de Derecho.

360 PATTARO, E. op. cit., p. 162. Cabe también decir que lo importante, para este movimiento, no es lo que el juez dice, sino

los que hace, ver SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. Metodología de la Ciencia del Derecho, México, Porrúa, 1995, p. 239.

361 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 240.

362 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 571.


364 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, op. cit., p 141.

365 Precisa MARÍN CASTÁN, Mª L., en “La Figura de Juez en el Sistema Jurídico Inglés”, en Teoría y Práctica en la Aplicación

e Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 172, que la tradición del common law también está presente, con

diversas variaciones, en países como Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India, y demás países que estuvieron sometidos

al dominio colonial británico. Concretamente en Canadá la particularidad consiste en que la parte del país francófona

(Quebec) se rige por el Código Civil de origen francés, mientras el resto del Estado sigue la tradición anglosajona. GRAU

CREUS, M. y MÉNDEZ LAGO, M. “El Sistema Político de Canadá”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea,



367 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R., PRIETO L. op. cit., p. 83. Considera ACKERMAN, B. A, Del Realismo al

Constructivismo Jurídico, Barcelona, Ariel, 1988, traducción de Juan Gabriel López Guix, p. 26, absurdo el esfuerzo por

parte del realismo de construir un mapa del sistema del common law.

368 TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado 3. Idealismo y Positivismo, op.cit., p. 177.

FERNÁNDEZ SEGADO, F. “El Régimen Político Británico”, en Regímenes Políticos Actuales, Madrid, Tecnos, 2001, p. 71,

señala como el common law no puede considerarse únicamente un conjunto de normas consuetudinarias, salvo que se

ignore la importancia de la decisión judicial en el sistema anglosajón.

369 LEONI, B. Lecciones de Filosofía del Derecho, Madrid, Unión Editorial, 2008, traducción de Juan Marcos de la Fuente, p.

198.

370 DELGADO SOTILLOS, I. “El Sistema Político de Gran Bretaña”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea,



372 NINO, C. S. op. cit., p. 44. En la misma línea, LÓPEZ DE MONROY, J. J. Sistema Jurídico de Common Law, México, Porrúa,

1999, p. 18, resalta como la razón práctica se basa en la resolución del caso concreto y no en principios previamente

establecidos.

373 MARÍN CASTÁN, Mª L. op. cit., p. 187.

374 CAPELLA, J. R. Elementos del Análisis Jurídico, Madrid, Trotta, 1999, p. 49.


376 SÁNCHEZ AGESTA, L. Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Universidad de Madrid, 1988, p. 146.

377 PEREIRA MENAUT, A. C., Rule of Law o Estado de Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 49. En FERNÁNDEZ

SEGADO, F. “El Régimen Político Británico”, op.cit., p. 97, subsume la idea de “rule of law” en la idea de que las reglas

del Derecho constitucional son el resultado tanto del Derecho ordinario del país vienen perfilados no por la ley, sino por

las decisiones judiciales..

378 PARADA, R. Derecho Administrativo 1, Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 26.

379 TENORIO SÁNCHEZ, P. J. Introducción al Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Servicio de Publicaciones de la

Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1997, p. 26. Indica PEREIRA MENAUT, A. C. op. cit., como la

Constitución, en este sistema, es menos sistemática, menos completa y más cargada de carácter político que jurídico, p.

77.

380 LÓPEZ DE MONROY, J. J. Sistema Jurídico de Common Law, México, Porrúa, 1999, p. xv.

381 CASADO, Y. “El Sistema Político de los Estados Unidos de Norteamérica”, en Sistemas de Organización Política

Contemporánea, Madrid, UNED, 2003, p. 527. Destaca PIZZORUSSO, A. Curso de Derecho Comparado, Barcelona, Ariel,

1987, traducción de Juana Bignozzi, p. 57, como en el modelo anglosajón existen determinadas influencias

iusnaturalistas, las cuales se expresan sobre todo mediante el control de constitucionalidad de las leyes.

382 RUIZ MIGUEL, A. “Modelo Americano y Modelo Europeo de Justicia Constitucional”, en Cuadernos de Filosofía del


383 ARJONA SEBASTIÁ, C. en Estudio Preliminar a los Votos Discrepantes del Juez O. W. Holmes, Madrid, Iustel, 2006, p. 16.

384 HOLMES, O. W., en Los Votos Discrepantes del Juez O. W. Holmes, Madrid, Iustel, 2006, traducción de César Arjona

Sebastiá, p. 208. Señala así como “La falacia y la ilusión consiste en suponer que hay algo ahí afuera que debe ser

descubierto. Derecho es un término que se utiliza con distintos significados, pero en el sentido que le dan hoy los

Tribunales no existe Derecho sin una autoridad determinada que lo respalde”.

385 Idem, p. 79. Dice como “Pero no es el propósito de una constitución incorporar una teoría económica concreta (…) Está

hecha para personas con ideas fundamentalmente discrepantes”.

386 CARDOZO, B. N. op. cit., p. 2. Así, indicaba como “todos estos ingredientes entran en proporciones variables en ese

extraño compuesto que se cocina en el caldero de los Tribunales”.

387 SCHWARTZ, B. Algunos Artífices del Derecho Norteamericano, Buenos Aires, Madrid, Abeledo Perrot, Civitas, 1985,

traducción de Rubén Laporte, p. 147.

388 Idem, p. 142.

389 POUND, R. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico, Granada, Comares, 2004, traducción de José Puig Brutau.

390 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 590. Añade VINOGRADOFF, P. Introducción

al Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 13, traducción de Vicente Herrero, como para el common

law es imprescindible una Ciencia Jurídica que clasifique el Derecho.


392 LLEWELLYN, K. The Chayanne Way, University of Oklahoma Press, 1961, p. 41. Así, distingue entre el sentido del antiguo

y del nuevo Derecho.

393 COTTENRREL, R. Introducción a la Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1991, p. 77, traducción de Carlos Pérez Ruiz.

394 Así, señala CUETO RÍOS, J., en prólogo a Derecho e Incertidumbre, de J. Frank, México, Fontamara, B.E.F.D.P., 2001,

como a este autor únicamente le interesa la norma cuando el caso es novedoso o cuando no existen criterios

normativos adecuados, p. 12.

395 FRANK, J. op. cit., p. 29.

396 AYLLON DÍAZ, J., DE GREGORIO, J. C., DE GREGORIO BURGOS, M., y GAYO SANTA CECILIA, M. E., Sociología del Derecho,


397 OLIVECRONA, K. Lenguaje Jurídico y Realidad, México, Distribuciones Fontamara, 1968, traducción de Ernesto Garzón

Valdés, p. 29.

398 Idem, p. 30. También, como señala VERDROSS, A. La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, México, Universidad

Autónoma, 1983, traducción de Mario de la Cueva, p. 295, en este autor la objetividad de la norma descansa en el

instinto social del pueblo.

399 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op.cit., p. 241.

400 MONEREO PÉREZ, J. L. Alf Ross, la Ambición de la Teoría Realista del Derecho, en estudio preliminar a Lógica de las

Normas, de Alf Ross, Granada, Comares, 2000, p. 15.

401 ROSS, A. Lógica de las Normas, Granada, Comares, 2000, traducción de José S. P. Hierro, p. 70.

402 Idem, p. 102.


404 ZACCARIA, G. Razón Jurídica e Interpretación, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, compilación de Ana Messati, p. 23.

405 En este sentido, véase MARTÍNEZ MUÑOZ, J. A. El Conocimiento Jurídico, Madrid, Servicio de Publicaciones de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2005, p. 46.

406 DÍAZ, E. op. cit., p. 119.

407 LÓPEZ DE MONROY, J. J. op. cit., 1999, p. 18.

408 SCHAUER, F. op. cit., p. 244. Señala ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op. cit., p. 96, la

visión antitética de los sistemas anglosajón y continental al respecto de la certeza, basadas en el primero a las críticas al

Derecho científico entendido como matematizado.

409 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, Salamanca, Cervantes, 1991, p. 37.

410 RAMIRO AVILÉS, M. A. Utopía y Derecho. El Sistema Jurídico en las Sociedades Ideales, Madrid, Marcial Pons, 2002, p.

87. Añade HERNÁNDEZ GIL, A. en Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid, Civitas, 1981, que “el mejor

Derecho es la no necesidad del mismo en cuanto instrumento coactivo para la convivencia pacífica”, p. 36.

411 STAMMLER, R., La Génesis del Derecho, Granada, Comares, 2006, traducción de Wenceslao Roces, p. 11.

412 BOTTOMORE, T. B. Introducción a la Sociología, Barcelona, Ediciones Península, 1986, traducción de Jordi Solé-Tura y

Gerardo di Masso, p. 11.

413 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, Madrid, Civitas, 1993, p. 18.

414 GOLDSCHMIDT, W. Introducción Filosófica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 133.

415 GINER, S. Historia del Pensamiento Social, Barcelona, Ariel, 1984, p. 605.

416 RITZER, G. Teoría Sociológica Contemporánea, Madrid, McGraw-Hill, 1993, traducción de María Teresa Casado

Domínguez, p. 598.

417 ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. Sociologica, Madrid, Taurus, 1989, traducción de Víctor Sánchez de Zavala y Jesús

Aguirre, p. 213.

418 LUCAS MARTÍN, A. Fundamentos de Teoría Sociológica, Madrid, Tecnos, 1989, p. 198.

419 VEGA LÓPEZ, J. “Praxis y Normatividad como Criterio de Normatividad de la Ciencia Jurídica”, en Cuadernos de Filosofía

del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 516.

420 FARIÑAS DULCE, Mª J. El Problema de la Validez Jurídica, Madrid, Civitas, 1991, p. 35.

421 LAUTMANN, R. Sociología y Jurisprudencia, México, Fontamara, 1991, traducción de E. Garzón, p. 57.


423 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 88. Llega a decir que “La realidad social ha penetrado en el

mundo del Derecho de un modo total y ha servido para acabar con el aislamiento del jurista. Los juristas han terminado

comprendiendo y aceptando que su mundo no era una bola de cristal que pudiera autojustificarse a través de técnicas

depuradas, sino que el Derecho está unido de manera inescindible a la Sociedad”.

424 LUHMANN, N. Fin y Racionalidad en los Sistemas, Madrid, Editora Nacional, 1983, traducción de Jaime Nicolás Muñiz, p.

86. Dice textualmente: “Desde que se ha establecido como Ciencia de la interpretación del Derecho Positivo, la Ciencia

Jurídica apenas sí mantiene todavía relaciones con las Ciencias económicas y sociales. Vive como en medio de una isla, y

la particularizada constitución de su objeto parece permitirlo.”


426 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 15.

427 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op.cit., p. 27.

428 LAUTMANN, R. op. cit., p. 59.

429 BORDIEU, P. Poder, Derecho y Clases Sociales, Bilbao, Editorial Descleé de Brouwer, 2001, traducción de A. García Inda,

p. 169.

430 FERNÁNDEZ SEGADO, F. Aproximación a la Ciencia del Derecho Constitucional, Perú, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 80-81.

431 Destaca ARENDT, H. ¿Qué es la Política?, Barcelona, Paidós, 1997, traducción de Rosa Sala Carbó, p. 67, como “la

Política, se dice, es una necesidad ineludible para la vida humana, tanto individual como social. Puesto que el hombre

no es autárquico, sino que depende en su existencia de otros, el cuidado de ésta debe concernir a todos, sin lo cual la

convivencia sería imposible”.

432 LUCAS VERDÚ, P. Principios de Ciencia Política, Madrid, Tecnos, 1967, p. 100-101.

433 ZELENÝ, J. Dialéctica y Conocimiento, Madrid, Cátedra, 1982, traducción de Jacobo Muñoz.

434 GARCÍA COTARELO, R. “Introducción Metodológica”, en Introducción a la Teoría del Estado, Barcelona, Teide, 1986, p.

1-2.

435 CONDE, F. J. Teoría y Sistemas de las Formas Políticas, Granada, Comares, 2006, p. 11.

436 HELLER, H. Teoría del Estado, Granada, Comares, 2004, p. 14.


438 Señala TARELLO, G. en Cultura Jurídica y Política del Derecho, Granada, Comares, 2002, como las Ciencias Sociales

requieren de investigaciones menos generales y más individualizadas, p. 453.

439 REHBINDER, M. Sociología del Derecho, Madrid, Pirámide, 1981, traducción de Gregorio Robles, p. 22.

440 SORIANO, R. Sociología del Derecho, op.cit., p. 35-37.

441 DÍAZ, E. op. cit., p. 175-177.

442 En la misma obra, DÍAZ, E., señala que “el sociólogo no debe permitir que sus propios puntos de vista valorativos

desfiguren la realidad objetiva de los hechos. El sociólogo, como científico, deberá atenerse a los hechos,

contribuyendo a la explicación causal, objetiva, empírica de los mismos, sin sustituir el conocimiento de cómo son

realmente las cosas por construcciones racionales (legítimas desde otro punto de vista, el filosófico, y como

prolongación, no como sustitución, del conocimiento científico) que hablen de cómo deben ser esas cosas,

construcciones formuladas desde la concepción del mundo y los criterios valorativos propios de cada cual”. p. 209.

443 Así, COELHO, L. F. en “Una Teoría Crítica del Derecho”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en

Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad

de Derecho de la Universidad Complutense, 1985, tomo 2, p. 4, destaca que el Derecho, como categoría crítica, es un

instrumento teórico “para la objetiva construcción y reconstrucción del ser social”.

444 FRIEDRICHS, R. Sociología de la Sociología, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1970, traducción de Matilde Horna, p. 69.

445 CAMPILLO, A. El Gran Experimento, Madrid, Catarata, 2001, p. 87. Como dice GIDDENS, A. Política, Sociología y Teoría

Social, Barcelona, Paidós, 1997, traducción de Carles Salazar Carrasco, p. 16, existe un compromiso reflexivo entre el

científico social y su objeto de estudio mucho mayor de la de los científicos de las Ciencias Naturales.

446 SORIANO, R. Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 18-38.


448 Destaca WIELTHÖFER, R. Las Fórmulas Mágicas de la Ciencia Jurídica, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1991,

traducción de Miguel Ángel Extremoz, p. 33, como el Derecho no ha realizado aún su contribución propia como Ciencia

Social, así como la necesidad de un análisis sociológico a la actividad de los juristas.

449 REHBINDER, M. op. cit., p. 26.

450 GUEVARA, J. R. “Necesidades de la Sociología del Derecho”, en Sociología Legislativa, Bilbao, Universidad del País

Vasco, 1987, p. 46.

451 RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. op. cit., p. 3.

452 Idem, p. 5.

453 LUGAN, J. C. Elementos para el Análisis de los Sistemas Sociales, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, traducción

de José Barrales Valladares, p. 25.

454 ROCHER, G. Introducción a la Sociología General, Barcelona, Herder, 1990, traducción de José Pombo, p. 56.

455 DÍAZ, J. A. y MOULINES, C. U., Fundamentos de Filosofía de la Ciencia, Barcelona, Ariel, 1999, p. 25.

456 RUDNER, R. S. Filosofía de la Ciencia Social, Madrid, Alianza Editorial, 1966, traducción de Dolores Cano, p. 119.

457 IZQUIERDO ESCRIBANO, A. Fundamentos de Sociología, Madrid, Playor, 1986, p. 14.

458 SIMMEL, G. Cuestiones Fundamentales de Sociología, Barcelona, Gedisa, 2002, traducción de Ángela Ackerman Pilári, p.

23

459 WEBER, M. El Problema de la Irracionalidad en las Ciencias Sociales, Madrid, Tecnos, 1985, traducción de Lioba Simón y

José Mª García Blanco, p. 17.

460 MERTON, R. K., La Sociología de la Ciencia 1, Madrid, Alianza, 1973, traducción de Néstor Míguez, p. 121.

461 TOURAINE, A. Un Nuevo Paradigma para Entender el Mundo de Hoy, Barcelona, Paidós, 2005, traducción de Agustín

López Tobajas y María Tabuyo, p. 133, apunta como en la actualidad no hay otra Sociología posible que la que pretenda

un conocimiento verificable de las situaciones sociales y de sus actores.

462 ITURMENDI MORALES, J. op.cit., p. 573.


464 BERZOSA ALONSO-MARTÍNEZ, C. en “Los Efectos Negativos de la Globalización y Propuestas Alternativas”, en La

Globalización Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder

Judicial, 2002, p. 133.

465 MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, A. en “Aspectos más Relevantes de la Globalización Económica”, en La Globalización

Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 72.

Puede definirse como: “Tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial

que sobrepasa las fronteras nacionales”. ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 270, destacan que algunos

autores prefieren a este término el de “mundialización”, y otros el de “internacionalización”. En cualquier caso, cabe

destacar el debate que se está produciendo acerca de la necesidad del Estado-nación en la actual, tanto a nivel interno,

en cuanto a conflictos sobre su identidad, como externo -globalización-, como resaltan ÁLVAREZ GARCÍA, S., y

CANTARERO PRIETO, D. en “Los Estados Nacionales en la Globalización”, en Sistema Económico Mundial, Madrid,

Thomson, 2005, p. 212. VILLAESPÍN, F. “Globalización y Política: la Crisis del Estado”, en Teoría Política: Poder, Moral,

Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 402, relaciona el término “globalización” con la “desterritorialización” o “des-

espacialización”. DOMENECH, A. “Democracia, Virtud y Propiedad. (Anteayer, Ayer y Hoy)”, en Teoría Política: Poder,

Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 301-302, señala como este término puede considerarse un barbarismo,

puesto que en castellano habría que hablar de mundialización de la Economía.

466 Una definición irónica de globalización es la de “sistema que se nutre fundamentalmente de las revoluciones

tecnológicas en el ámbito de los sistemas de información y comunicación”, véase ALBIÑANA FERRIS, A., “Migraciones y

Fronteras en la Era de la Globalización”, en Inmigración y Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p.

20. Señala HEREDERO DE PABLOS, Mª I., en “La Organización del Comercio Mundial y la División Internacional del

Trabajo”, en Sistema Económico Mundial, Madrid, Thomson, 2005, p. 180, las preocupaciones creadas por la

globalización, las cuales se convierten en argumentos de los detractores de la misma.

467 CALVO BUEZAS, T., proclama que “el mundo se ha convertido en una plaza grande, en un ágora, donde se mueven

gentes de todas razas y culturas, y en un gran mercado en el que libremente transitan capital, tecnología, recursos,

empresas y productos”, véase “Globalización e Inmigración en España y en Europa, ¿Hospitalidad o Racismo?, en

Derecho e Inmigración, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 37.

468 GARCÍA SELGAS, F. J., ROMERO BACHILLER, C. y GARCÍA GARCÍA, A. A., “Sujetos e Identidades de la Globalización”, en La

Globalización Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder

Judicial, 2002, p. 12. También GARCÍA-PELAYO, M. en Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Madrid, Alianza

Universidad, 1977, p. 154, señaló en su día como la Sociedad transnacional se convertía en un sistema dotado de

autonomía propia.

469 GUERRA, Mª J. y ORTEGA, C. “Introducción. Contra el Discurso Neoliberal de lo Inevitable: la Necesidad de otra

Política”, en Globalización y Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?, Oviedo, Nobel, 2002, p. 16.

470 SIERRA GONZÁLEZ, A. “Regionalismo y Globalización: ¿Dos Caras de un Mismo Proceso?, en Globalización y

Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?, Oviedo, Nobel, 2002, p. 152. VALCÁRCEL, A., en “Multiculturalismo y Ciudadanía

Global. Sobre Identidades, Mujeres, Globalización y Multiculturalidad”, en Sociedad Multicultural y Derechos

Fundamentales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 129, también señala la importancia del concepto

“multiculturalidad”, en cuanto es “plantilla de desarrollo de la democracia avanzada”.

471 GRASSO, P. G. El Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 109.

También LÓPEZ MARTÍNEZ, J. H. en La Economía Española, Madrid, UNED, 2002, p. 103, destaca como tras la crisis

económica de los años 90 hubo un importante descenso del Estado de Bienestar en las zonas señaladas.

472 HELD, D. Modelos de Democracia, Madrid, Alianza, 2002, versión española de Teresa Albero, p. 379. Reseña SIDENTOP,

L. La Democracia en Europa, Madrid, Siglo XXI de España Editores, 2001, traducción de Antonio Resines Rodríguez y

Herminia Bevia Villalva, p. 23, como el aumento de la centralización puede ser base de injusticias, al obviar lo local.

GARCÍA GUITIÁN, E. “Sociedad Transnacional y Democracia Cosmopolita”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia,

Madrid, Alianza, 2003, p. 479, indica como la globalización implica nuevas identidades que compiten con las estatales.

473 Señala SLOTERDIJK, P. En el Mundo Interior del Capital. Para una Teoría Filosófica de la Globalización, Madrid, Siruela,

2007, traducción de Isidoro Reguera, p. 26, como la globalización es un fenómeno más poderoso de lo que se entiende

en el periodismo actual y en sus corresponsales económicos y sociales.

474 Sin embargo, no puede considerarse como novedoso la dependencia de lo estatal respecto de lo internacional. Puede

considerarse que en los últimos años han surgido factores nuevos en los procesos de interdependencia entre los

Estados, como indica RUBIO LARA, Mª J. “El Estado en las Postrimerías del Siglo XX”, en Fundamentos de Ciencia

Política, Madrid, UNED, 1997, p. 122.

475 GEORGE, S & WOLF, M. La Globalización Liberal. A Favor y en Contra, Barcelona, Círculo de Lectores, 2003, p. 18-19.

476 DE LUCAS, J. “La Exclusión como Negativo de los Derechos Humanos. Sobre la Relación entre el Proceso de

Globalización y la Universalidad de los Derechos Humanos”, en Globalización y Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?,

Oviedo, Nobel, 2002, p. 79.

477 DE BLAS GUERRERO, A. “Estado, Nación y Territorio”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 145-

146.

478 SEPÚLVEDA, J. “Globalización y Nuevo Orden Internacional”, en Historia Política y Social, Moderna y Contemporánea,

Madrid, UNED, 2001, p. 837-838.

479 VÁZQUEZ, R. Entre la Libertad y la Igualdad. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Trotta, 2006, p. 207-208.

480 GONZÁLEZ RIVAS, J. J. Derecho Constitucional, Barcelona, Bosch, 1997, p. 30.

481 BECK, U. La Sociedad del Riesgo, Barcelona, Paidós, 2002, traducción de Jesús Alborés Rey, p. 21-22. Más pesimista se

muestra TOURAINE, A. op. cit., p. 43, que considera como el sentido de la globalización el triunfo del capitalismo.

482 Subraya LYOTARD, J. F. op.cit., p. 36, como en esta situación pierden su atracción las instituciones y las tradiciones

históricas.

483 SEPÚLVEDA, J. op. cit., p. 835-836.

484 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 273.

485 CALVO CARAVACA, A. L. “Globalización y Adopción Internacional”, en Globalización y Derecho, Madrid, Colex, 2003, p.

23.

486 Señala PALOMARES LERMA, G. Teoría y Conceptos de las Relaciones Internacionales, Madrid, Uned, 2001, p. 54, como

no debe concebirse una oposición simple entre el medio internacional y el estatal, sino que deben observarse como

una realidad social ligada en íntima relación.

487 SUÑÉ LLINÁS, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, op. cit., p 121-123.

488 SERRA GIMÉNEZ, F. “Concepto de Derecho e Interpretación Constitucional”, en Teoría y Práctica en la Aplicación e

Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 93.

489 Las desigualdades producidas por la globalización son señaladas por KERBO, H. R., op. cit., p. 394, que considera que

también hay que tener en cuenta otra serie de factores.

490 MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, A. op. cit., p. 113.

491 GARCÍA PICAZO, P. Teoría Breve de las Relaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 2006, p. 225.

492 LOZANO BARTOLOZZI, P. “El Derecho a la Información en los Textos Universales”, en Derecho a la Información,

Barcelona, Ariel, 2003, p. 98, señala como a este respecto, “el sistema internacional vive una situación de perplejidad y

desconcierto”.

493 HELD, D. & MCGREW, A. “Globalización, Tendencias y Opciones”, en La Globalización Económica. Incidencia en las

Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 177. También lo señala BOBBIO,

N. El Futuro de la Democracia, Barcelona, Plaza & Janes, 1985, traducción de Juan Moreno, p. 170, refiriéndose a la

soberanía de los Estados, que puede producir relaciones de conflicto de la forma que se indica aquí.

494 FERRARI, V. Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, traducción de Mª José Añón Roig y Javier de Lucas Martín, p.

61.


496 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 111.

497 CARNELUTTI, F. Teoría General del Derecho, Granada, Comares, 2005, traducción de Carlos G. Posada, p. 58-59.

498 MERTON, R. K. Teoría y Estructura Sociales, México, Fondo de Cultura Económica, 1980, traducción de Florentino M.

Torner y Josefina Tornes, p. 144.

499 ARAGÓN, M. Constitución y Democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 53.

500 OST, F. y VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 143.

501 FERRARI, V. op. cit., p. 163.

502 BOTTOMORE, T. B. op. cit., p. 301.

503 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 115-116.

504 FERRARI, V. op. cit., p. 64. Señalan AYLLÓN DÍAZ, J., DE GREGORIO, J. C., DE GREGORIO BURGOS, M. S. y GAYO SANTA

CECILIA, M. E., op. cit., p. 17, la importancia de la visión conflictualista en la concepción de las funciones del Derecho,

como por ejemplo, en la creación de órganos de conciliación o arbitraje.

505 RECASENS SICHES, L. op, cit., p. 119.

506 Resalta PICÓ, J. Teorías sobre el Estado de Bienestar, Madrid, Siglo XXI, 1990, p. 133, como toma auge con la

consolidación del Estado de Bienestar, pues este ha de garantizar a los individuos una renta mínima, Seguridad Social o

un mejor acceso a determinados servicios. También ASHFORD, D. E., La Aparición de los Estados de Bienestar, Madrid,

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1989, traducción de Beatriz Gimeno, p. 337, destaca que la convalidación de

este Estado de Bienestar y por lo tanto, la institucionalización de estas políticas, fue entre 1920 y 1930.

507 PÉREZ LLEDÓ, J. A. señala que esta función ha perdido fuelle en los últimos años, tras el enorme auge que tuvo en los

años setenta y ochenta, especialmente de la mano de Bobbio, en “Sobre la Función Promocional del Derecho. Un

Análisis Conceptual”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 665.


509 PÉREZ LLEDÓ, J. A. op. cit., p. 667. Señala TARELLO, G. op. cit., p. 63-64, como esta función era rechazada por los que

parten de una visión codificadora del Derecho.



512 Idem, p. 166.

513 Idem, p. 161.

514 Así, DEL CAMPO URBANO, S. Tratado de Sociología 2, Madrid, Taurus, 1984, p. 87, resalta como la intervención estatal y

la planificación han aumentado en las últimas décadas como objetivo de la Sociología Económica.

515 FERRARI, V. op. cit., p. 101.

516 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 153-155.

517 ATIENZA, M, indica en Introducción al Derecho, op. cit., que el Derecho como sistema de control social puede estar

referido tanto a los fines que persigue el Derecho, o al Derecho como medio para conseguir esos fines, los cuales

pueden estar ambos interrelacionados entre sí, p 66.

518 AÑÓN, Mª J. “Derecho y Sociedad”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 88.

519 PATTARO, E. op. cit., p. 372.


521 Idem, p. 161.

522 BOBBIO, N. Contribución a la Teoría del Derecho, op. cit., p. 387.

523 SORIANO, R. Sociología del Derecho, op. cit., p. 386-395.

524 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 138.

525 Cabe reseñar lo indicado al respecto de la democracia por WARREN, M. E. “¿Qué Es la Política? en Teoría Política:

Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 45, en cuanto esta “constituye el más político de los sistemas

políticos”.

526 Así, la define como “la peor forma de gobierno excepto todas las demás que se han intentado en distintas épocas”.

CHURCHILL, W., en discurso a la Cámara de los Comunes, noviembre de 1947.

527 Sin embargo, cabe coincidir con RÖDRICH, W. Los Sistemas Políticos del Mundo, Madrid, Alianza Editorial, 2001,

traducción de Francisco Colom González, p. 133, en la práctica imposibilidad de encontrar un modelo unívoco de

democracia, extrapolable a cualquier país independientemente de su tradición, cultura o religión.

528 Apunta VARGAS-MACHUCA, R. “Justicia y Democracia”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza,

2003, p. 187, como la democracia no deja de ser una reacción frente al ejercicio arbitrario del poder.

529 SEN, A. El Valor de la Democracia, Madrid, El Viejo Topo, 2006, traducción de Javier Lamelí Ponce, p. 12. Señala

GARGARELLA, R. La Justicia frente al Gobierno, Barcelona, Ariel, 1996, p. 13, como la mayoría de los órganos políticos

distan de funcionar de forma aceptable. Por otra parte, MÁIZ, R. “Poder, Legitmidad y Dominación”, en Teoría Política:

Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 82, destaca como es necesario un ensanchamiento de la

legitimidad democrática, más allá de su conceptualización de consentimiento de los ciudadanos al poder del Estado.

530 SHAPIRO, I. El Estado de la Teoría Democrática, Barcelona, Ediciones Ballaterra, 2005, traducción de Juliá de Jódar, p.

15,

531 SCHMILL, U. en “Una Fundamentación de la Democracia”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000,

p. 424, indica que “es posible que la democracia entendida como valor, no sea más que el reflejo de la paz (ausencia de

violencia física) que genera, con todas las implicaciones que esto tiene”. En cualquier caso, cabe destacar como la

democracia, pese a tener su origen en la polis griega, tal y como se concibe en la actualidad es un fenómeno

extremadamente reciente. En España lleva apenas tres décadas (con excepciones puntuales en otros momentos

históricos), y la primera Estado democrático moderno (en sentido estricto) fue Noruega en el año 1913, como apunta

AVILÉS, J., en “El Avance de la Democracia en Occidente”, dentro de Historia Política y Social, Moderna y

Contemporánea, Madrid, UNED, 2001, p. 452. Destaca HELD, D. op. cit., p. 205, como el concepto actual de democracia

guarda escasa relación con el de su origen en la polis griega.

532 NÚÑEZ ENCABO, M., en “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración

de Justicia”, en Teoría y Práctica en la Interpretación y Aplicación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 144, precisa

como “la Sociedad es más dinámica que la Política, por lo que a veces la respiración no va al mismo ritmo”. ORTEGA Y

GASSET, J., en Vieja y Nueva Política, Madrid, Biblioteca Nueva, 2007, p. 117, señalaba como la Política, al evolucionar,

debería “ampliar sumamente los contornos del concepto político”.

533 PARETO, W. en Forma y Equilibrio Sociales. Extracto del Tratado de Sociología General, Madrid, Alianza Universidad,

1980, traducción de Jesús López Pacheco, p. 133, señala como no se puede aseverar que la estabilidad sea siempre útil,

pues es necesario analizar en cada supuesto concreto el cambio particular y el beneficio o perjuicio de este.

534 MANIN, B. Los Principios del Gobierno Representativo, Madrid, Alianza, 2006, versión de Fernando Villaespín, p. 267.

Señala como una de sus características la mayor individualidad de los candidatos.

535 SOSA WAGNER, F. en estudio introductorio a La Trampa del Consenso, de T. Darnstädt, p. 34, señala como actualmente

el “consenso social” es un concepto que ha perdido cierta legitimidad en la actualidad.

536 ROSSEAU, J. J. op. cit., p. 119. Así, cabe añadir que la individualidad que (en teoría) acompaña al Principio de Soberanía

implica un grado de parcialidad, como señala LÓPEZ CALERA, N. Mª. “Sobre la Soberanía Popular en Hegel”, en en

Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra

(1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,

1983, tomo 1, p. 733.

537 CABALLERO HARRIET, F. J. “BuffónRousseau: un Análisis Comparativo”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia

jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 224.

538 IGLESIAS, C. Razón, Sentimiento y Utopía, Barcelona, Galaxia Gutenberg, 2006, p. XVII.

539 DURKHEIM, E. Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y del Derecho, Granada, Comares, 2006, traducción de

Estela Canto, p. 69. Señala CAMPBELL, T. Siete Teorías de la Sociedad, Madrid, Cátedra, 2002, traducción de Francisco

Rodríguez Martín, P. 172, como este autor tenía la pretensión de expresar los hechos morales como si fueran hechos

sociales. También JONVENEL, B. Sobre el Poder. Historia Natural de su Conocimiento, Madrid, Unión Editorial, 1998,

traducción de Juan Marcos de la Fuente, p. 158, destaca como: “El error consiste en basar el conocimiento del poder en

la observación de un poder que mantienen con la Sociedad relaciones de cierta naturaleza, producto de la Historia, en

confundir la esencia del poder con lo que no deja de ser unas cualidades adquiridas”.

540 MONZÓN, C. Opinión Pública, Comunicación y Política, Madrid, Tecnos. 2000, p. 228, considera como los mensajes de

los partidos tienen como objetivo la propaganda para crear una opinión pública favorable.

541 DE VEGA, P. “Significado Constitucional de la Representación Política”, en Revista de Estudios Políticos, nº 44, 1985, p.

38, considera como los partidos se han convertido en los auténticos protagonistas de la mecánica electoral, porque la

relación electoral real no se da entre representante y representado, sino entre elector y partido, y porque los partidos

políticos aparecen como representantes y representados al mismo tiempo.

542 Resalta DOUGLAS ARNOLD, R. “¿Pueden Unos Ciudadanos Poco Atentos a la Política Controlar a sus Representantes

Electos?”, en Zona Abierta 100/101, 2002, p. 74-75, como es problemático cualquier tipo de control que quiera efectuar

la ciudadanía sobre los legisladores.

543 PANEBIANCO, A. Modelos de Partidos, Madrid, Alianza, 1990, p. 492, destaca como la evolución de los partidos (a los

que denomina “profesional-electoral”) ha provocado que su contenido este construido con “mimbres poco espesos”.

544 RUIZ DE AZÚA, M. A. “Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, en Fundamentos de Ciencia

Política, Madrid, UNED, 1997, p. 221. Como destaca IGLESIAS, C. op. cit., p. 107, es herencia del pensamiento de

Rosseau el desprestigio de instituciones intermedias. Esta evolución también es recalcada por CHAVARRI, P., DELGADO

SOTILLOS, I., y OÑATE, P., en “Introducción: el Sistema Político y sus Elementos” en Sistemas de Organización Política

Contemporánea, Madrid, UNED, 2002, p. 40, añadiendo la nota de “profesionalidad” a los partidos políticos actuales.

545 Destaca DE FRANCISCO, A. “Teoría y Modelos de Democracia”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,

Alianza, 2003, p. 259, como los grandes partidos se han convertido en instituciones burocratizadas, y que los políticos

no son ya vocacionales sino profesionales.

546 JIMÉNEZ, F. El Sistema Político Español Contemporáneo, hhtp: // www. UNED.

es/dopa/Asignaturas/Intropol/intropol.htm, p. 37.

547 INNERARITY, D. La Transformación de la Política, Bilbao, Península, Ayuntamiento de Bilbao, 2002, p. 53. Así, cabe

coincidir con CAMPS, V. Introducción a la Filosofía Política, Barcelona, N.U., 2001, p. 101, cuando resalta como la

política tiene una tendencia a actuar de acuerdo con los intereses que ella misma ha creado, los cuales pueden entrar

en contradicción con los de los ciudadanos.

548 OÑATE, P. “El Sistema Político de España”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea, Madrid, UNED, 2002,

p. 265. DE BLAS GUERRERO, A. y GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, J. C., en “La Representación Política y los Sistemas

Electorales”, en Introducción a la Teoría del Estado, Barcelona, Teide, 1986, p. 187, señalan el componente aristocrático

de la teoría de la representación.

549 También es señalado por ZULETA PUCEIRO, E. Razón Política y Tradición, Madrid, Speiro, 1982, p. 169, la imagen de la

Sociedad como mercado o como campo de fuerzas.

550 COLOMER, J. Mª. “La Democracia como Mercado Político”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p.

403. En cualquier caso, cabe señalar las funciones de los partidos políticos en la Sociedad, que según GARCÍA MORILLO,

J. La Democracia en España, Madrid, Alianza Editorial, 1996, p. 67-69, serían las de agregar las tendencias existentes,

estructurar y racionalizar las propuestas y la pedagógica.

551 ROMÁN MARUGAN, P. “La Socialización y la Cultura Políticas”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED,

1997, p. 272.

552 JIMÉNEZ, F. op. cit., p. 25. OVEJERO, F. “Democracia y Mercado”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,

Alianza, 2003, p. 330, destaca como el sistema actual está diseñado para operar con el mínimo de exigencia de

disposiciones públicas.

553 ARENDT, H. op. cit., p. 49.

554 Señala MARTÍNEZ ARANCÓN, A, “El Renacimiento”, en Ideas y Formas Políticas. De la Antigüedad al Renacimiento,

Madrid, Uned, 2004, p. 431, como Maquiavelo concibe la sociedad como producto de la voluntad humana, no como

fenómeno natural.

555 MAQUIAVELO, N. El Príncipe, Buenos Aires, Biblos, 2003, traducción de Antonio D. Cursi, p. 87.

556 SARTORI, G. Partidos y Sistemas de Partidos, Madrid, Alianza Editorial, 2005, traducción de Fernando Santos Portela, p.

33. Así, LOCKE, J., en Segundo Tratado sobre el Gobierno. Un Ensayo sobre el Verdadero Origen, Alcance y Fin del

Gobierno Civil, Madrid, Biblioteca Nueva, 1999, traducción de Pablo López Álvarez, p. 103, señalaba la necesidad de

crear un cuerpo que gobernara la comunidad con el consentimiento de los gobernados, en el cual la mayoría elige. En

cualquier caso, la Sociedad ha evolucionado mucho desde el planteamiento de estos autores clásicos (Locke, Rousseau,

Maquiavelo, etc.). Así, también cabe añadir la complicación de encontrar un legislativo ideal respecto a la Justicia, como

se señala en HABERMAS, J. & RAWLS, J. Debate sobre el Liberalismo Político, Barcelona, Paidós, 1998, traducción de

Gerard Vilar Roca, p. 139.

557 REQUEJO, F. “Las Democracias Liberales. Una Síntesis Histórica de Lógicas Contrapuestas”, en Fundamentos de Ciencia

Política, Madrid, UNED, 1997, p. 386.

558 WRIGHT, C. R., en Comunicación de Masas, México, Paidós, 1993, traducción de R. Ferrario y R. Malfé, p. 23, apunta la

idea siguiente: “…estas actividades de prescripción e interpretación de las noticias, al igual que la de supervisión,

pueden ser disfuncionales para la conducta, cuando se las realiza en calidad de comunicaciones masivas. Al nivel de la

Sociedad total dichas actividades pueden actuar como frenadoras del cambio social y enaltecedoras del conformismo

en cuanto la naturaleza pública de la comunicación limite su utilidad para la crítica social”.

559 Considera COTTA, M. “Parlamentos y Representación”, en Manual de Ciencia Política, Madrid, Alianza, 1988, p. 268,

como la variedad de significados de la “representación” provoca disfunciones en la relación entre representantes y

representados.

560 Así, MOLAS, I. y PITARCH, I. E., en Las Cortes Generales en el Sistema Parlamentario de Gobierno, Madrid, Tecnos, 1987,

p. 25, señalan como “el Parlamento actual es más un conjunto de grupos que un conjunto de diputados”.

561 URÍAS, J. La Tutela frente a las Leyes, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 23.

562 DUVERGER, M. Los Partidos Políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, traducción de Julieta Campos y

Enrique González Pedrero, p. 398. Señala GRASSO, P. G., op. cit., p. 47, como existe una contradicción entre la

proclamación ideal de soberanía y la permanencia de la realidad del mando de unos pocos sobre muchos.

563 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 43.

564 MARTÍNRETORTILLO S. en estudio preliminar a El Ordenamiento Jurídico, de S. Romano, Madrid, Instituto de Estudios

Políticos, 1963, p. 103.

565 Incide en esto RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. op. cit., p. 4.

566 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R., PRIETO L. op. cit., p. 113.

567 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 22.

568 URÍAS, J. op. cit., p. 310. Señala OLMEDA GÓMEZ, J. A. “Organizaciones, Gobiernos y Administraciones Públicas”, en

Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 280, como también puede destacarse que a día de hoy carece

de sentido el estudio de las funciones gubernamentales y de los partidos políticos de forma desligada de la actividad de

la Administración Pública. Por otra parte, destaca DARNSTÄDT, T., en La Trampa del Consenso, Madrid, Trotta, 2005,

traducción de Juan Martínez de Luco Zelmer y Francisco Sosa Wagner, p. 153, como es extraño el modo de ascender

dentro de los partidos políticos actuales, que actúan en estos aspectos de forma irregular.

569 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 31.

570 Apunta RUIZ DE AZÚA, M. A., “Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, op. cit., que este

enfoque formalista ya parece superado por la Ciencia Política, p. 233.

571 RIDAO, J. Mª Weimar entre Nosotros, Barcelona, Galaxia Guttenberg, 2004, p. 148. ROIZ, J. en “Categorías y Teorías de

la Ciencia Política”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 35, señala también como “debemos

tener en cuenta que el primero de todos los riesgos es el de perder la vida, pero en los tiempos modernos en que la

mente es la protagonista de la cultura y la esencia de un ser pensante, o al menos de un ser psicomático, la presencia

de la muerte se reduce a la amenaza de disolución mental. Para llevar a cabo el trabajo teórico, no sólo tenemos que

retirar nuestro respeto de los cánones de los cronócratas, sino que debemos de purgarnos inmediatamente de sus

intoxicaciones”.

572 GITLIN, T. Enfermos de Información, Barcelona, Paidós, 2005, traducción de Marta Pino Moreno, p. 36.

573 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. Los Medios de Comunicación y los Sistemas Democráticos, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 7.

574 TARDE, G. La Opinión y la Multitud, Madrid, Taurus, 1986, traducción de Eloy Terrón, p. 55. Señala GAVALDÁ ROCA, J.,

en prólogo a Democracia, Información y Mercado, de Claudia Rausell Köster y Pau Rausell Köster, Madrid, Tecnos, 2002,

la importancia de la “Sociedad de la información” en cualquier planteamiento de la Sociedad actual.

575 FERNÁNDEZ CHRISTLIEB, F. La Responsabilidad de los Medios de Comunicación, México, Paidós, 2002, p. 184.

576 BÖCKELMANN, F. Formación y Funciones Sociales de la Opinión Pública, Barcelona, Gustavo Gili, 1983, traducción de

Ramón Ribalta i Ribalta, p. 10.

577 REYZÁBAL, M. V. Propaganda y Manipulación, Madrid, Acento, 1999, p. 36-37.

578 WESTON, A. Las Claves de la Argumentación, Barcelona, Ariel, 1998, traducción de Jorge F. Malem Seña, p. 61-65.

579 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. en “La Información en Libertad a los Veinte Años de Constitución”, en Jornadas sobre

Sociedad, Información y Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p. 38,

ante el comentario de una asistente a la conferencia que señalaba que el verdadero responsable de la situación actual

de los medios de comunicación es el ciudadano, ya que él es el que elige lo que quiere ver, respondió que “la audiencia

es una maldad. No existe. La audiencia, si usted quiere, se la creo yo mañana. Sí a mí me dan un programa de una hora

de televisión, yo le creo la audiencia; le puedo crear diez o quince millones de audiencia. La audiencia no existe. La

audiencia es algo de ficción. Solamente me hace falta poner cuatro personas que me provoquen suficiente escándalo

como para atraer la audiencia. La audiencia es una ficción que usan los publicitarios para meter espacios, pero es una

ficción. La audiencia es algo inventado que puede estar en un programa y dejar de estarlo. Crear audiencia es facilísimo.

Cualquier persona que sea capaz de hablar, agradable, con voz dulce, educada… es capaz de crear audiencia, de crear

un programa de televisión. Eso es facilísimo.”

580 MANIN, B. op. cit., p. 279, resalta como los diferentes temas son percibidos de manera uniforme a lo largo del espectro

de preferencias políticas.

581 Señalan BETTETINI, G. y FUMAGALLI, A., Lo que Queda de los Medios. Ideas para una Ética de la Información, Pamplona,

Eunsa, 2001, traducción de Valentina Petriella, Ana Zagari y Valeria Durante, p. 22, como la información es para la

democracia una premisa básica para cualquier tipo de discusión.

582 VILLAESPÍN, F. “Un Nuevo Espacio Público: La Democracia Mediática”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia,

Madrid, Alianza, 2003, p. 469.

583 CHULIÁ RODRIGO, E. “Política y Ciencia Política”, en Unidad Didáctica I: el Estudio de la Política, hhtp: // www. UNED.

es/dopa/Asignaturas/Intropol/intropol.htm., p. 5.

584 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª. Derecho Audiovisual, Madrid, Colex, 2003, p. 414-415.


586 REALE, M. op. cit., p. 32.

587 DESANTES GUANTER, J. Mª, “El Derecho de la Información”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los

Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 121.

588 AZNAR, H. Ética y Periodismo, Barcelona, Paidós, 1999, p. 34. También FERNÁNDEZ CHRISTLIEB, F. op. cit., p. 143, señala

como en este tema, tan de boga en la actualidad, parece necesario volver a discusiones éticas que ya parecían

abandonadas.

589 SCHMULL, R. Las Responsabilidades del Periodismo, Barcelona, Mitre, 1985, p. 21, traducción de Lidia Porta.

590 SÁNCHEZ-FERRIZ, R. “El Derecho de la Información como Ordenación”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel,

2003, p. 37. Dicha Constitución reconocía la libertad de imprenta en su artículo 371, en el título relativo a la instrucción

pública, prohibiendo cualquier tipo de censura previa, como resalta MERINO MERCHÁN, J. F. Regímenes Históricos

Españoles, Madrid, Tecnos, 1988, p. 46.

591 DÍAZ NOSTY, B. “Marco Deontológico de las Nuevas Tecnologías de la Información”, en Deontología, Función Social y

Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de

Madrid, 2002, p. 223.

592 CEBRIÁN HERREROS, M. “Deontología Periodística en Radio y Televisión”, en Deontología, Función Social y


Madrid, 2002, p. 185.

593 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. Análisis Ético de la Información, Sevilla, Mad, 2001, p. 35-36. Dice textualmente como “La

facultad de socialización de los medios es indiscutible y su manera de presentar la realidad, aun cuando no sea real, se

termina por convertir en la realidad de sus destinatarios. A través de los medios se educa, se desarrolla un espíritu de

convivencia democrática o se pueden incentivar actitudes solitarias, por ejemplo. En buena medida, la vida política

(convivencia) depende del modo en que los medios logren proyectar sus conflictos con actitudes respetuosas y

solidarias”.

594 Idem.

595 VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, F. “La Autorregulación de los Profesionales de la Información”, en Deontología, Función Social y


Madrid, 2002, p. 133-137.

596 GUTIÉRREZ GOÑI, L. Derecho de Rectificación y Libertad de Información (Contenidos Constitucional, Sustantivo y

Procesal de la LO 2/84 de 26 de Marzo), Barcelona, Bosch, 2003, p. 204-205.

597 SAAVEDRA LÓPEZ, M. La Libertad de Expresión en el Estado de Derecho, entre la Utopía y la Realidad, Barcelona, Ariel,

1987, p. 10.

598 ORTEGA, F. “El Modelo de la No Información”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p. 34.

599 SÁNCHEZ, C. “Cuando las Opiniones Impiden Ver el Bosque”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p.

77. Destaca SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. op. cit., p. 102, el empobrecimiento de los debates de interés público y la

trivialización de asuntos de importancia, así como la mercantilización de las prácticas democráticas.

600 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “El Derecho del Ciudadano a Recibir Información”, en Deontología, Función Social y


Madrid, p. 40. Destaca TORRES LÓPEZ, J. Economía de la Comunicación de Masas, Madrid, Zero, 1985, p. 59-60, existen

condicionantes de los medios en relación con los poderes públicos, de naturaleza financiera y presupuestaria.

601 Apuntan MACIONIS, J. J. & PLUMMER, K. Sociología, Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 558-559, traducción de S. Pérez-

Nieves, L. Morales, R. Gavia y C. Valiente, como la función “narcotizante” es una de las propias de los medios.

602 A este respecto, señala GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. que: “Los medios masivos de difusión, o de información, en una

sustantivización discutible, especialmente la televisión, el más extendido y socialmente influyente, nos bombardea

diariamente con una subcultura insultante para cualquier inteligencia mediana, que busca convertir a la audiencia, y a

veces lo consigue, en analfabetos orgánicos, cuando no en agresores potenciales o amorales sin causa. El abuso

despreciativo y a veces ilegal en el ejercicio de la libertad de emisión, violenta permanentemente, ya sea por la carencia

de una información adecuada al contexto social o por el exceso de una programación improcedente, el derecho a

recibir información que todos tenemos, y que es el argumento legitimador de esos medios de comunicación. Si nos

detenemos en esta consideración, observamos que para los medios televisivo y radiofónico la persona es mera

audiencia, y para los medios impresos, tan sólo lectores, en unos y otros casos acabamos siendo números contables en

los números de audiencias que periódicamente se hacen y que dan como resultado el que esta o aquella empresa de

radio o televisión, o este o aquel diario o revista, tiene más o menos audiencia o tirada que otro u otros. Es el

liberalismo salvaje del mercado de las ideas”, en “El Derecho del Ciudadano a Recibir Información”, op. cit., p. 33.

603 ORTEGA GUTIÉRREZ, D. Manual de Derecho de la Información, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,

2003, p. 22. STUART MILL, J., en Del Gobierno Representativo, Madrid, Tecnos, 2000, traducción de Marta C.C. de

Iturbe, p. 69, destacaba como si los gobernantes no quieren desarrollar las facultades de los ciudadanos, esto puede

considerarse, en cierta forma, despotismo.

604 CARR, R. España, de la Restauración a la Democracia, 1875-1980, Barcelona, Ariel Historia, 1983, traducción de de

Ignacio Hierro, p. 234. CALVO SOTELO, L., en “La Información y la Política”, en Deontología, Función Social y


Madrid, 2002, p. 231-241, destaca lo complicadas que fueron las relaciones entre democracia y prensa en los inicios de

la transición. También ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, J. T., en “Un Futuro a la Carta”, en Historia de la Prensa, Madrid, Ramón

Areces, 1994, p. 583, como en los años 80 se cierra un ciclo de responsabilidad social en el periodismo español, por el

cual los medios tuvieron que redefinir sus objetivos con respecto a las instituciones, partidos políticos, etc., dado que el

Estado ya no se encarga de esas funciones. Por otra parte, SINOVA, J. La Censura de Prensa durante el Franquismo,

Madrid, Espasa Calpe, 2005, p. 15, destaca lo destructivo de la censura franquista durante la dictadura, en la cual los

medos se encontraban en una atmósfera asfixiante,

605 Así, determinados entretenimientos globales, absolutamente lícitos, parecen haber tomado un cariz absolutamente

inadecuado y morboso en los últimos tiempos. Telediarios de información general que tienen como primer titular una

noticia deportiva intrascendente, prensa rosa deportiva, parece haber tomado todo un cariz excesivo. BENAVIDES

DELGADO, J. en “Principios Deontológicos de la Publicidad”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los

Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 154,

indica como esta situación parece haberse extendido a la publicidad.

606 CARR, R. op. cit., p. 232, apunta como en España, el auge de esta idea data de los últimos coletazos del régimen

franquista.

607 AZNAR, H. op. cit., p. 31. Destaca RAMONET, I. La Tiranía de la Comunicación, Madrid, Debate, 1999, versión castellana

de Antonio Albiñana, p. 31, como la comunicación a veces recibe el tratamiento de mercancía.

608 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “La Información en Libertad a los Veinte Años de Constitución”, op. cit., p. 20.

609 LAMBETH, E. B. Periodismo Comprometido. Un Código de Ética para la Profesión, Limusa, México, 1992, traducción de

Mª Guadalupe Cevallos de Rosillo, p. 15. Destaca GARCÍA TOJAR, L. “El Desolvido de España. Sobre Algunos Problemas

en la Frontera entre Historia y Periodismo”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p. 99, como puede

tergiversarse los hechos pasados a partir de nuevos indicios para reinterpretar cualquier hecho.

610 SANTAMARÍA SUÁREZ, L. y CASALS CARRO, Mª J. La Opinión Periodística. Argumentos y Géneros para la Persuasión,

Madrid, Fragua, 2000, p. 110.

611 RODRÍGUEZ BEREIJO, A. “La Libertad de Información en la Constitución”, en Jornadas sobre Sociedad, Información y

Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p. 186.

612 PERELMAN, C. op. cit., p. 228.

613 CHULIÁ RODRIGO, E. op. cit., p. 5.

614 ROURA, V. en Cultura, Ética y Prensa, Barcelona, Paidós, 2001, p. 78, señala la existencia de “inserciones pagadas”,

durante la época franquista, por parte de los aparatos gubernamentales, que eran cantidades pagadas para ser

distribuidas en los medios de difusión como elementos propagandísticos, que domesticaban la libertad de prensa, en

lugar de incentivarla, y que eran mucho más visibles en los medios acríticos que en los que discutían sus actuaciones.

615 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. op. cit., p. 32. CAVAZZA, N. Comunicación y Persuasión, Bolonia, Acento, 1999, traducción de

Ezequiel Varona Valdivieso, p. 10, define el término “propaganda” como “expresión del poder que trata de imponerse,

entre otras cosas, a través de la conquista de la opinión pública”.

616 MANFREDI, J. L. Manual de Producción Periodística, Sevilla, Mad, 2000, p. 265.

617 Así, se fomentan los mensajes universales y directos a los votantes potenciales, como dice RUIZ DE AZÚA, M. A.

“Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, op. cit., p. 222.

618 MOLINA NAVARRETE, C. Empresas de Comunicación y “Cláusula de Conciencia” de los Periodistas, Granada, Comares,

2000, p. 144.

619 ESCOBAR DE LA SERNA, L, en Derecho de la Información, Madrid, Dykinson, 2004, recalca lo relativo del término

objetividad (“pues cada informador posee su propia objetividad, que queda así subjetivizada”), y que lo que realmente

se debería evitar es la parcialidad (manipulación deliberada en la presentación de las noticias, con el objeto de

promover una determinada causa), p. 58-59.

620 BARROSO ASENJO, P. Principios Fundamentales de Deontología Periodística, Madrid, Editorial de la Universidad

Complutense de Madrid, 1988, p. 173-178.

621 FERNÁNDEZ DEL MORAL, J. “Deontología, Función y Valoración Sociales y Responsabilidad de los Profesionales de la

Información y Comunicación”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la

Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 21.

622 YZQUIERDO TOLSADA, M. “Responsabilidad Civil de los Periodistas y de los Medios de Comunicación”, en Deontología,

Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad


623 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. op.cit., p. 30.

624 SALVADOR MARTÍNEZ, M. La Libertad de Televisión. El Caso Alemán, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 73.

625 CEBRIÁN HERREROS, M. op. cit., p. 188.

626 BLÁZQUEZ, N. El Desafío Ético de la Información, Salamanca-Madrid, San Esteban-Edibesa, 2000, p. 71.

627 SÁNCHEZ OLEA, C. “Principios Deontológicos de la Comunicación en Empresas y las Instituciones” en Deontología,

Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad


628 SWAIN, B. M. Ética Periodística, Buenos Aires, Ediciones Tres Tiempos, 1983, p. 143, traducción de Leandro Wolfson.

629 BARROSO ASENJO, P. Códigos Deontológicos de los Medios de Comunicación, Madrid, Ediciones Paulinas, 1984, p. 44.

630 Idem, p. 36.

631 Idem, p. 34.

632 Idem, p. 40.

633 Idem.

634 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 41.

635 DE AGUINAGA, E. Periodismo, Profesión, Madrid, Fragua, 1980, p. 239.

636 DERIEUX, E. Cuestiones Ético-jurídicas de la Información, Eunsa, Pamplona, 1983, traducción de Carlos Soria, p. 139. La

importancia del factor tiempo es indicada también por COUSIDO GONZÁLEZ, Mª P. El Tiempo en la Información:

Trascendencia y Consideraciones Jurídicas, Granada, Impredisur, 1992, p. 23.

637 DE VEGA RUIZ, J. A. Libertad de Expresión. Información Veraz. Juicios Paralelos. Medios de Comunicación, Madrid,

Universitas, 1998, p. 23. Puede coincidirse con ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., en que estos conflictos, en muchas ocasiones,

son meramente “aparentes”, en El Derecho al Honor y las Libertades de Expresión e Información, Valencia, Tirant lo

Blanch, 1999, p. 67.

638 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., en Orígenes Doctrinales de la Libertad de Expresión, Madrid, Universidad Carlos III, Boletín

Oficial del Estado, 1994, p. 112, señala como los postulados filosóficos de la libertad de expresión tienen su origen en la

modernidad.

639 MONTERDE FERRER, F. “Especial Consideración de los Atentados por Medios Informáticos contra la Intimidad y

Privacidad”, en Delitos contra y a través de las Nuevas Tecnologías. ¿Cómo Reducir su Impunidad?, Madrid, Consejo

General del Poder Judicial, 2006, p. 198.

640 DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. El Abogado y la Protección de Datos, Madrid, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004,

p. 19.

641 DEL ROSAL, R. Normas Deontológicas de la Abogacía Española. Una Doctrina a Través del Ejercicio de la Competencia

Disciplinaria, Madrid, Thompson-Civitas, 2002, p. 88.

642 HERRÁN ORTIZ, A. I. El Derecho a la Intimidad en la Nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Madrid,

Dykinson, 2002, p. 19.

643 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, Madrid, Tecnos, 1998, p. 350.

644 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. Estado Democrático e Información; el Derecho a Ser Informado, Oviedo, Junta General del

Principado de Asturias, 1994, p. 20-21.

645 CARRILLO, M. Los Límites a la Libertad de Prensa en la Constitución Española de 1978, Barcelona, PPU, 1987, p. 65.

646 BADANI, G. Libertad de Prensa, Buenos Aires, Abaledo Perrot, 1991, p. 17.

647 MACIÁ, M. “El Derecho a la Información en el Ordenamiento Jurídico”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel,

2003, p. 171.

648 PLAZA PINADES, J. El Derecho de Autor y su Protección en el art 20 1 b) de la Constitución, Valencia, Tirant lo Blanch,

1997, p. 315.

649 O´CALLAGHAN, X. Libertad de Expresión y sus Límites: Honor, Intimidad e Imagen, Madrid, Editoriales de Derecho

Reunidas, 1991, p. 3. Señala ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto:

Honor, Intimidad y Presunción de Inocencia, Madrid, Civitas, 2000, p. 47, como para delimitar el ejercicio del derecho a

la información respecto de la libertad de expresión es que la primera se refiere a hechos o noticias, mientras que la

segunda lo hace a opiniones, pensamientos o ideas, para los cuales no es imprescindible el requisito de veracidad.

650 RAZ, J. op. cit., p. 163.

651 FARIAS GARCÍA, P. Libertades Públicas e Información, Madrid, Euduma, 1988, p. 166.

652 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª, op. cit., p. 429.


654 DE MENDIZÁBAL ALLENDE, R. “Jurisprudencia Constitucional en Materia de Información y Comunicación”, en

Deontología, Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la


655 BIDART CAMPOS, G. J. y VIGO, R. L. “Derecho a la Intimidad, Derecho a la Identidad e Interés General”, en Los Derechos

Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 143.

656 GARCÍA GARCÍA, C. y GARCÍA GÓMEZ, A. Colisión entre el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Información y

Opinión. Su Protección Jurídica, Murcia, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Murcia e Ilustre Colegio

de Abogados de Murcia, 1994, p. 27-28.


658 CABAÑAS GARCÍA, J. C. La Tutela Judicial del Tercero, Estudio sobre la Legitimación Indirecta, Individual y Colectiva en el

Proceso Civil, Madrid, Difusa, 2005, p. 89-90.

659 VIDELA RODRÍGUEZ, J. J. La Ética Como Fundamento de la Actividad del Periodista, Madrid, Fragua, 2004, p. 87.

660 En esta misma línea, DE COSSIO, M., en Derecho al Honor. Técnicas de Protección y Límites, Valencia, Tirant lo Blanch,

1993, passim, resalta como el derecho al honor es prevalente frente a la libertad de expresión cuando la persona

individual no tiene carácter de interés público.

661 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 211-212.

662 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 351.

663 TROTTI, R. E. La Dolorosa Libertad de Prensa, Buenos Aires, Atlántida, 1993, p. 69.

664 REBOLLO VARGAS, R. Aproximación a la Jurisprudencia Constitucional: Libertad de Expresión e Información y Límites

Penales, Barcelona, PPU, 1992, p. 41.

665 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 350-351.

666 PECES-BARBA, G. Derechos Fundamentales, Madrid, Latina Universitaria, 1980, p. 212-213.

667 IGARTUA ARREGUI, F. La Apropiación Comercial de la Imagen y del Nombre Ajenos, Madrid, Tecnos, 1991, p. 13.

668 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 343.

669 Idem, p. 342.

670 DE MENDIZÁBAL, T. “El Juicio de Valor. La Colisión entre el Derecho a la Información y el Derecho al Honor”, en

Actualidad Administrativa, nº 8, Madrid, La Ley, 2004, p. 932.

671 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª, op. cit., p. 427-428.


673 YZQUIERDO TOLSADA, M. op. cit., p. 49.


675 Idem.

676 Idem, p. 347.

677 YZQUIERDO TOLSADA, M. op. cit., p. 51.


679 SOL MUNTAÑOLA, M. El Régimen Jurídico de la Parodia, Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 146.


681 Idem, p. 344.

682 VIDELA RODRÍGUEZ, J. J. op. cit., p. 94.

683 ESCOBAR DE LA SERNA, L. “Las Libertades Informativas en la Nueva Sociedad de la Información”, en Jornadas sobre

Sociedad, Información y Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p.

121.

684 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “La Información en Libertad a los Veinte Años de la Constitución”, op. cit., p. 31.

685 ANCAROLA, G. y SPOTA, A. A. “Derecho al Honor y a la Propia Imagen y Deber de Informar de Modo Veraz”, en Los

Derechos Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 215.

686 DE CARRERAS SERRA, L. Régimen Jurídico de la Información. Periodistas y Medios de Comunicación, Barcelona, Ariel,

1996, p. 137.

687 SARAZA JIMENA, R. Libertad de Expresión e Información frente a Honor, Intimidad y Propia Imagen, Pamplona,

Aranzadi, 1995, p. 51-52.

688 ESCOBAR DE LA SERNA, L. “El Proceso de Configuración del Derecho a la Información” en Derecho de la Información,

Barcelona, Ariel, 2003, p. 83.

689 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, en Actualidad Administrativa, nº 9, Madrid,

La Ley, 2003, p. 219.

690 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 70.

691 OTERO GONZÁLEZ, Mª P. Protección Penal del Secreto Sumarial y Juicios Paralelos, Madrid, Editorial Centro de Estudios

Ramón Areces, 1999, p. 31.

692 ROMERO COLOMA, A. Mª, en “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 220.


694 SÁNCHEZ DE DIEGO, M. “El Secreto Judicial”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel, 2003, p. 373.


696 DE VEGA RUIZ, J. A. op. cit., p. 60.

697 CEBRIÁN HERREROS, M. op. cit., p. 201.


699 El art 120.2 de la Constitución establece que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean

las leyes de procedimiento”.

700 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 221.


702 Idem, p. 82-83. Destaca HUMANES, Mª L. “La Anarquía Periodística: Por Qué le Llaman Información Cuando Quieren

Decir…”, en Periodismo sin Información, Madrid Tecnos, 2006, p. 51, como incluso en el periodismo está mal visto el

“poner en tela de juicio el todo vale que impera en gran parte de la información”.


704 ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto: Honor, Intimidad y

Presunción de Inocencia, op. cit, p. 95.

705 OTERO GONZÁLEZ, Mª P. op. cit., p. 34.


707 BEL MALLEN, I., CORREDOIRA, L. y COUSIDO, A. P, Derecho a la Información (I). Sujetos y Medios, Madrid, Colex, 1992,

p. 394.

708 ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto: Honor, Intimidad y

Presunción de Inocencia, op. cit., p. 83.

709 ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho a la Información, op. cit., p. 55.

710 BATISTA GONZÁLEZ, Mª P. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal, Madrid, Dykinson 1998, p. 2-3. BETH, H. &

PROSS, H. Introducción a la Ciencia de la Comunicación, Barcelona, Andropos, 1987, traducción de Vicente Romano, p.

30-31, señalan la derivación de la Ciencia de la Información desde la Sociología desde la necesidad de la reorientación

de la primera.

711 Apuntan MALDONADO, J., PASTOR, J., y TORRES, S. en “Crisis y Renovación de las Ideologías”, en Fundamentos de

Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 444, la importancia creciente de los medios de comunicación como difusores

de los discursos políticos, así como su función no únicamente instrumental, sino también expresiva o simbólica.

712 ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho a la Información, op. cit., p. 57. Con respecto a lo indicado en a), señala el autor que

“su meta (la de los agentes políticos), consiste en introducir sus mensajes dentro de la crónica informativa de la forma

más amplia y auténtica posible. Signo de la intensificación que han experimentado las actividades en este sector es el

gran incremento de la importancia de las relaciones públicas políticas”.

713 ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J. Mª, La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática,

Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 13.

714 RAUSELL KÖSTER, C. y RAUSELL KÖSTER, P. Democracia, Información y Mercado, Madrid, Tecnos, 2002, p. 98.

715 WEBER, M. Sociología del Derecho, Granada, Comares, 2001, p. 256.

716 MACCORMICK, N. Derecho Legal y Socialdemocracia. Ensayos sobre Filosofía Jurídica y Política, Madrid, Tecnos, 1990,

traducción de Mª Lola González Soler, p. 110-111.

717 Así, cree GARGARELLA, R. op. cit., p. 187, como cualquier reforma judicial ha de estar acompañada de una reforma

paralela en el sistema político.

718 NÚÑEZ ENCABO, M. en “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración

de Justicia”, op. cit., indica el carácter no altruista de los medios de comunicación, pues no dejan de ser empresas por

medio de las cuales intervienen poderes como la banca, las finanzas o determinados sectores sociales, que “intentan

ejercer como poderes públicos sociales a través del manejo de la opinión pública”, p. 141.

719 Apunta RAMONET, I. op. cit., p. 31, como cada vez es más habitual que los medios estén relacionados entre sí.


721 OLMEDA GÓMEZ, J. A. op. cit., p. 302.

722 BÖCKELMANN, F. op. cit., p. 46.


724 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op cit., p. 31. También señala que “los factores explicativos mantienen una

interdependencia extremadamente compleja con el Derecho y entre sí”.


726 NÚÑEZ ENCABO, M. “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración de

Justicia”, op. cit., p. 145.

727 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad del Legislador. Una Crítica de la Jurisprudencia Constitucional,

Madrid, Civitas, 1998, p. 171.

728 GONZÁLEZ GRANDA, P. Independencia del Juez y Control de su Actividad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 15.

729 JIMÉNEZ, F. op. cit., p. 16-17.

730 NIETO GARCÍA, A. El Desgobierno Judicial, Madrid, Trotta, 2004, p. 155-159. También realiza una valoración negativa de

la actuación del Consejo General del Poder Judicial BERLANGA RIBELLES, E. V. “El Gobierno del Poder Judicial. Consejo

General y Consejos Territoriales”, en Poder Judicial y Unidad Jurisdiccional en el Estado Autonómico, Madrid, Consejo

General del Poder Judicial, 2006, p. 341.


732 KELSEN H., en Esencia y Valor de la Democracia, Granada, Comares, 2002, traducción de Rafael Luengo Tapia y Luis

Legaz y Lacambra, apuntaba como la distinción entre democracia y autocracia se revela en el modo de plantearse el

problema de los dirigentes, p. 123.

733 Al respecto de los principios, NINO, C. S. op cit., señala que “los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico,

reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este

modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas

consecuencias lógicas es más fácil determinar”. p. 333. En una línea parecida, NIETO, A. y FERNÁNDEZ, T. R. en El

Derecho y el Revés, op. cit., p. 13, consideran a los principios como los elementos “que introducen orden en el caos y

dan sentido a cada uno de los elementos del Ordenamiento Jurídico”.

734 RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 64.

735 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 416. Señala como “Los principios sociales o juicios de valor, que expresan la

convicción de un pueblo y que se imponen a sus miembros, son los que de modo más puro manifiestan la peculiaridad

de los Principios Generales; son creación del vivir de la comunidad, y, a la vez, su autoridad se deriva de la misma

comunidad, coincidiendo así el origen del contenido y el de su eficacia jurídica. Se diferencian de la ley en su carencia

de formulación y de la costumbre en no requerir el uso para su afirmación”.


737 RUIZ SANZ, M. Sistemas Jurídicos y Conflictos Normativos, Madrid, Dykinson, 2002, p. 103-104.

738 GARCÍA AMIGO, M. Instituciones de Derecho Civil I. Parte General, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1979, p.

176.

739 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 69. Así, dice ZAGREBELSKY, G, El Derecho Dúctil, op. cit., p. 111, que los Principios

Constitucionales carecen de supuesto de hecho, y por lo tanto, no procede utilizarlos en el momento de la aplicación.

740 ESSER, J. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, Barcelona, Bosch, 1961, p. 7.

741 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 125-126.


743 ZAGREBELSKY, G, El Derecho Dúctil, op. cit., p. 117.

744 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, C. “Concepto y Contenido de los Principios Generales del Derecho”, en Los Principios

Generales del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 27.

745 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. “Los Principios como Objeto de Regulación Jurídica”, en Los Principios Generales del Derecho,

Madrid, Actas, 1993, p. 20.

746 FALCÓN Y TELLA, Mª J. “Los Principios Generales del Derecho y la Argumentación Jurídica”, en Los Principios Generales

del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 133.

747 DE ASIS ROIG, R. Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 71.

748 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 80.

749 TUORI, K. op. cit., p. 29.

750 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 409.

751 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 51.


753 AYUSO TORRES, M. “Principios Generales del Derecho, Derecho Natural y Constitución”, en Los Principios Generales del


754 LÓPEZ DE LA VIEJA, Mª T. “Ética y Modelo de los Principios”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa,

2000, p. 658.

755 CANTERO NÚÑEZ, E. “Lugar de los Principios Generales del Derecho en Nuestro Sistema de Fuentes”, en Los Principios

Generales del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 63-64.

756 CAYÓN PEÑA, J. “La Equidad y los Principios Generales del Derecho”, en Los Principios Generales del Derecho, Madrid,

Actas, 1993, p. 158.

757 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 49-50.


759 REINOSO BARBERO, F. Los Principios Generales del Derecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid,

Dykinson, 1987, p. 120-122.

760 ITURRALDE SESMA, V. Lenguaje Legal y Sistema Jurídico. Cuestiones Relativas a la Aplicación de la Ley, Madrid, Tecnos,

1989, p. 199.

761 PRIETO SANCHÍS, L. señala a este respecto que “tal vez los principios sean uno de los últimos y más vistosos artificios

fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabaristas conceptuales que a propósitos ideológicos, de

valer lo mismo para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas

operaciones hermenéuticas”, en Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 47.

762 RODRÍGUEZ CALERO, J. M. Principios del Derecho y Razonamiento Jurídico, Madrid, Dykinson, 2004, p. 57-60.

763 Idem, p. 93-94.

764 Puede destacarse que, para justificar que estos principios se constituyan en nuevas normas, que “la elección del

operador jurídico está relacionada con el mundo real y se produce dentro de un contexto concreto. Se trata de

establecer un test con respecto a las posibles reglas que puedan resolver el problema jurídico planteado, rechazando

aquellas que no satisfagan la doble condición de tener sentido en el mundo real y dentro del Sistema Jurídico”. Idem, p.

97-98.

765 Idem, p. 120.

766 Idem, p. 54-55.

767 Idem, p. 60.

768 DWORKIN, R. op.cit., p. 75.

769 RODRÍGUEZ CALERO, J. M. op.cit., p. 68.

770 Idem, p.105 y 108.

771 Idem, p.157. Dice ESSER, J. op. cit., p. 10, como los principios ayudan a la formación del sistema y a su jerarquización

lógica.

772 EZQUIAGA GANUZAS, F.J. op. cit., p. 71.

773 REINOSO BARBERO, F., op. cit., p. 127-128, refiriéndose en concreto a los principios que tienen su origen en el Derecho

Romano.

774 LUMIA, G. op. cit., p. 62-63.

775 BODENHEIMER, E. op. cit., p. 103.

776 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, “Derecho y Usos Sociales. El Derecho como Uso Social Fuerte”, en Estudios de Filosofía

del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1985, tomo II, p. 467-468.

777 Como señala LARENZ, K. op. cit., p. 354, la declaración de existencia de un determinado Derecho consuetudinario hace

necesario “interpretar el comportamiento en un determinado sentido”.

778 RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 62.

779 MORESO, J. J. La Indeterminación del Derecho y la Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 1997, p. 156.

780 GENY, F. op. cit., p. 524. Señalaba textualmente como “A veces, la ley escrita será completada y precisada por la

costumbre. Y aun cuando ésta no parece tener, en las condiciones actuales de nuestra organización social, más que un

campo de actuación muy limitado, yo he mostrado que ella conserva siempre su fuerza productiva indispensable, y que

apoyada por la autoridad o por la tradición, que no son más que los rudimentos, merece tener aún, en nuestra

civilización, un lugar importante”.

781 DE LA VEGA BENAYAS, C. Derecho Judicial Español, Madrid, Edijus, 1997, p. 81.

782 LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 60.

783 Este principio ya venía consagrado en las constituciones revolucionarias y en las primeras declaraciones de derechos

humanos. Entonces se suponía que “la ley, expresión de la Libertad popular, es el único instrumento válido para

establecer límites a la Libertad en función de asegurar la pacífica convivencia y el orden público; para ello la ley ha de

limitarse a regular las libertades en lo estrictamente necesario, no pudiendo constituirse en impedimento al ejercicio de

los Derechos Naturales”, como destaca FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. op.cit., p. 100.

784 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 69.

785 AÑÓN, Mª J., APARISI, A. y GARCÍA AÑÓN, J. “Fuentes del Derecho”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia,

Tirant lo Blanch, 1997, p. 259.

786 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, La Retroactividad. Normas Jurídicas Retroactivas e Irretroactivas, op. cit., p. 102-103.

787 LUMIA, G. op. cit., p. 132.

788 Idem. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 18, señala lo erróneo de concebir el “Imperio de la Ley” como un conjunto de exigencias

normativas, por suponer una limitada visión del Derecho.

789 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984, p. 123

790 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. “Reflexiones sobre el Principio de Legalidad”, en Nuevas Posiciones de la Dogmática Jurídica

Penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 300. Apunta MANGLIAMELI, S., “Juez y Sistema

Democrático: los Problemas Actuales del Poder Judicial”, en Poder Judicial y Unidad Jurisdiccional en el Estado

Autonómico, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 29, como el contexto en el que ley y decisión judicial

han de encontrar puntos en común encuentra su garantía en el texto constitucional.

791 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 60-63.

792 REQUEJO, F. en “Las Democracias Liberales. Una Síntesis Histórica de Lógicas Contrapuestas”, op. cit., p. 373.

793 VÁZQUEZ, RODOLFO, op. cit., p. 182.

794 DE CABO MARTÍN, op, cit., p. 60-63.

795 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op. cit., p. 58. Así, indica: “Desde sus premisas, la vigencia de un sistema legal,

por injusto que pueda parecer, garantiza una determinada Seguridad Jurídica. El dato empírico de una legalidad

inexorablemente impuesta proporciona la seguridad de un funcionamiento ordenado de las instituciones; al tiempo

que crea certeza de conocimiento y de expectativas sobre la licitud o ilicitud de las conductas y sus consecuencias. Este

planteamiento puede engendrar consecuencias paradójicas. La proclamación del Principio de Legalidad, la generalidad

y abstracción de las leyes constituyen valiosas garantías formales, que engendran seguridad, en la medida en que sus

contenidos materiales sean justos. La aplicación taxativa de leyes que consagran cualquier tipo de discriminación

(racial, ideológica, sexual, económica…) o que proscriben el ejercicio de las libertades políticas o sindicales no puede

suponer ninguna garantía de Seguridad Jurídica. La seguridad empírica de un atentado legal a los valores y derechos

humanos entraña la seguridad de una iniquidad; es decir, la seguridad fáctica de una inseguridad jurídica”.

796 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. op. cit., p. 27.

797 ENDICOTT, T. A. O. La Vaguedad del Derecho, Madrid, Dykinson, 2006, traducción de J. Alberto del Real Alcalá y Juan

Vega Jiménez, p. 273.

798 LAPORTA, F. J. op. cit., p. 71.


800 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op cit, p. 335, que la racionalidad no se entiende en sí misma, si no se pone en

contacto con la razonabilidad, cuya vertiente filosófica es preferible dejar al margen, pues “apenas resulta de utilidad”.


802 ZACCARIA, G. op. cit., p. 39-40.


804 Idem, p. 21-23.

805 Idem, p. 35-36.

806 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 225.

807 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 38-39.


809 CARNELUTTI, F. Como Nace el Derecho, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1994, traducción de Santiago Sentís Melendo y

Marino Ayarra Redín, p. 53.

810 RUIZ-GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. op. cit., p. 145. Dice FARIEUX, Mª G., en Ideas para una Introducción al

Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p. 172, como no resulta factible que el hombre pueda “prever todos los

casos posibles de conflicto”.

811 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 161, indica que la coherencia “constituye una condición de la

creencia justificada”.

812 MARTÍNRETORTILLO BAQUER, L. La Interconexión de los Ordenamientos Jurídicos y el Sistema de Fuentes del Derecho,

Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 183-184

813 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Ley y Derecho, Madrid, Tecnos, 1976, p. 82-83, destaca como no ha de confundirse el

deber inexcusable de actuación del juez con que esa solución se tenga que tomar de la ley o del Ordenamiento Jurídico

estatal.

814 Señala ENGISH, K., en La Idea de Concreción en el Derecho y en la Ciencia Jurídica Actuales, Granada, Comares, 2004,

traducción de Juan José Gil Cremades, p. 207, como el juez crea “Derecho libre” a la hora de tratar de superar las

lagunas legales.

815 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 29.

816 RAZ, J. op. cit., p. 304.

817 ZACCARIA, G. op. cit., p. 90.

818 OST, F. y VAN DER KERCHOVE, M. op cit., p. 90.

819 RUIZ SANZ, M. op. cit., p. 33.


821 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 120.

822 SORIANO, R., en Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 312, define “laguna” de forma parecida a la

anteriormente indicada, pero con diferentes palabras, como: “situación no regulada en el marco de un conflicto de

Derecho, que es necesario resolver”. También precisa una definición más técnica: “hay laguna en un sistema normativo

cuando no se correlaciona un caso con ninguna solución del universo de soluciones maximales”.

823 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 22.

824 ITURRALDE SESMA, V. op. cit., p. 147.


826 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 23.

827 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 313-314.

828 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 38-39.


830 Idem, p. 314-315.

831 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 176.

832 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 41-42. Señala GARCÍA BERRIO, T. Las Lagunas de la Ley. Hacia

un Derecho Flexible, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2006, p. 172, que el hecho de

constatar cómo es posible la existencia de lagunas pone de manifiesto la imposibilidad en la práctica de vigencia de la

expresión in claris non fit interpretatio.

833 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 24. Cabe destacar que las

situaciones en las cuales el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de lagunas son: 1º cuando el legislador no ha

desarrollado una previsión constitucional o legal, 2º cuando el propio TC ha declarado inconstitucional una regulación y

no ha sido adaptada o sustituida por el legislador, 3º cuando una legislación preconstitucional no se adapta a la

situación creada por la propia Constitución, 4º cuando ha habido una falta de previsión del constituyente o del

legislador ordinario, como destaca EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op.cit. p. 40-43.


835 WESTON, A. op. cit., p. 50.

836 KAUFFMANN, A. op. cit., p. 143.


838 NINO, C. S. op. cit., p. 293.

839 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 48. Destaca GUASTINI, R. Estudios sobre la Interpretación Jurídica, México, Porrúa,

2000, traducción de M. Gascón y M. Carbonell, p. 97, como la semejanza entre dos supuestos de hecho es siempre una

cuestión opinable, siendo necesario argumentar la “razón suficiente”.

840 FALCÓN Y TELLA, Mª J. El Argumento Analógico en el Derecho, Madrid, Civitas, 1991, p. 106. SALGUERO, M., en

Argumentación Jurídica por Analogía, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 123, señala la relación del argumento analógico

con la abducción (entendida esta como método de descubrimiento).



843 FALCÓN Y TELLA, Mª J. El Argumento Analógico en el Derecho, op. cit., p. 190.


845 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 34-35.

846 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p. 195. Señala GANUZZI, G. Studi di Teoria dil Diritto, Torino, Stampa,

1993, p. 73-74, como en el sistema italiano existen diversas alternativas para la resolución de las antinomias, como la

abrogación, la declaración de inconstitucionalidad de la norma o la ilegitimidad de esta.

847 NINO, C. S. op. cit., p. 279.

848 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), Oñate, IVAP, 1994, p. 75.

849 SEGURA ORTEGA, M. op. cit., p. 43.


851 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p. 208.

852 También diferencia Bobbio entre coherencia e integridad, siendo la segunda “la exclusión de toda situación en la cual

no pertenezca al sistema ninguna de las dos normas que se contradicen”. Idem, p. 222.

853 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 46- 47.

854 Este mismo autor considera que el sistema de common law está mucho más cercano de conseguir una racionalidad

relativa. Idem, p. 49.

855 PECES MORATE, J. E. “Las Declaraciones de Derechos y su Efectividad respecto de los Emigrantes”, en Inmigración y

Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 200-2004.

856 GÓMEZ CIRIANO, E. J. “La Invisibilidad de los Inmigrantes Irregulares en el Nuevo Marco Normativo de la Extranjería, en

Inmigración y Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 228.

857 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y SÁNCHEZ LORENZO, S. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1999, p. 58-59.


859 CAZORLA PRIETO, L. Mª. Derecho Financiero y Tributario, Pamplona, Aranzadi, 2000, p. 172-174.

860 CAZORLA PRIETO, L. Mª., y PEÑA ALONSO, J. L. El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 40/1998 y su

Reglamento), Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 154.

861 Así, como pondera ROLDÁN ÁLVAREZ, C. en “La No Discriminación por Razón de Sexo en la Jurisprudencia Española”, en

Teoría y Práctica en la Aplicación e Interpretación del Derecho, Madrid, COLEX, 1999, p. 99, cuando se habla de

discriminaciones se suele aludir, por regla general, al género femenino, lo cual no implica la no existencia de varones

discriminados.

862 GARRIDO FALLA, F. “Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador”, en Revista de la Administración Pública, nº 118,

Madrid, 1989, p. 47.


864 Idem, p. 389.

865 DEL ROSAL, R. op. cit., p. 115-120.

866 SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Mc Graw Hill, 2004, p. 75.

867 MEZQUITA DE CACHO, J. L. Seguridad Jurídica y Derecho Cautelar, Barcelona, Bosch, 1989, p. 32-33.

868 HINOJOSA SEGOVIA, R. “Alternativas Judiciales”, en El País, 9-10-2005.

869 BRAVO BUENO, D. “La Norma Perversa”, en Arroba, nº 97.

870 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 206.

871 MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. op. cit., p. 50.

872 DE SANDOVAL, P. X. “Contra el Aberrante Lenguaje de las Leyes”, en El País, 26/7/2006, p. 46.

873 GIMBERNAT ORDEIG, E. en prólogo del Código Penal, Tecnos, Madrid, 2006. p. 57-59. Es necesario matizar como el

Código Penal ha sufrido diversas reformas posteriormente a la realización de la crítica de este autor que pueden haber

paliado -o aumentado- esta situación.

874 MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. op. cit., p. 19-20.

875 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 19-22. WALTER, R. La

Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, op. cit., p. 61, define la interpretación como “proceso intelectual que sirve para

averiguar el contenido de una disposición jurídica”.

876 Así, GIMENO PRESA, Mª C. en “Teoría y Doctrina de la Interpretación Jurídica de Ricardo Guastini”, recalca que “la

finalidad de un estudio doctrinal de la interpretación jurídica es proponer, sugerir, o recomendar a los intérpretes

acerca del modo en el cual deberán operar”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 690. Señala

GRAU, E. Interpretación y Aplicación del Derecho, Madrid, Dykinson, 2007, p. 16, como “la concepción según la cual el

Derecho únicamente ha de ser interpretado cuando no es claro está sufriendo un proceso de transformación en la

actualidad”.

877 ÁLVAREZ LEDESMA, M. I., en prólogo a Teoría General de la Interpretación, de M. Hallivis Pelayo, México, Porrúa, 2007,

p. XI. Así señala como para la interpretación es necesario conocer el idioma, los signos y las grafías en las cuales está

escrito el Derecho.

878 GUASTINI, R. op. cit., p. 2-3.

879 FROSINI, V. La Letra y el Espíritu de la Ley, Barcelona, Ariel, 1995, traducción de Carlos Alarcón Cabrera y Fernando

Llano Alonso, p. 143.

880 Sin embargo, señala CRACOGNA, D. op. cit., p. 77, como para la Teoría Pura “la necesidad de interpretar surge de la

propia voluntad de quien dicta la norma o bien deriva de una indeterminación involuntaria”.

881 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, Madrid, Civitas, 1985, traducción de

Arantxa Azurza , p. 18.

882 TORRES DEL MORAL, A. Estado de Derecho y Democracia de Partidos, Madrid, Servicio Publicaciones Facultad Derecho

UCM, 2004, p. 163-164.

883 ALBADALEJO, M. Derecho Civil I; Introducción y Parte General, Madrid, Edisofer, 2004, p. 154-155. Destaca GARCÍA

BERRIO, T. op. cit. P. 172, como las técnicas interpretativas no dejan de ser un método de detección y erradicación de

las lagunas.

884 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p.181.

885 LARENZ, K., op. cit., p. 308, dice al respecto de esta cuestión que “El texto de la norma es problemático para quien lo

aplica atendiendo a la aplicabilidad de la norma a un hecho de tal clase. El que el significado preciso de un texto legal

sea constantemente problemático, depende, en primer lugar, de que el lenguaje usual, del que la ley se sirve

ampliamente, no utiliza, a diferencia de una lógica matematificada y del lenguaje de la Ciencia, conceptos cuyo ámbito

esté exactamente fijado, sino términos más o menos flexibles, cuyo posible significado se balancea dentro de una ancha

cinta, y que puede ser distinto según las circunstancias, la relación objetiva y el contexto del discurso, la posición de una

frase y el acento de una palabra. Incluso cuando se trata de conceptos en alguna medida fijos, estos contienen con

frecuencia notas distintivas que, por su parte, carecen de una delimitación tajante.”

886 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 159-161.

887 TROPER, M. op. cit., p. 104.

888 HOLMES, O. W., op. cit., p. 60.

889 PUIGPELAT, F. Derecho del Ser y Estado del Juez, Barcelona, Ediciones de la Universitat de Barcelona, 1983, p. 223.

890 DÍEZ PICAZO, L. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 229.


892 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Interpretación, Subsunción y Aplicación del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 246.

893 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 27-29.

894 HART, H. L. A., op. cit., p. 159.

895 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 42-45.

896 DOHERTY, M. Jurisprudence: the Philosphy of Law, London, Old Bailey Press, 1997.

897 Señala LORCA NAVARRETE, J. F. op. cit., p. 259, que a través de la interpretación judicial se ha propiciado “una

justificación política del Derecho vigente”, y “la consolidación de un determinado régimen político”.


899 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Aplicación Judicial del Derecho y Lógica de la Argumentación Jurídica, Madrid, Civitas, 1998,

p. 21.

900 PÉREZ ALGAR, F. La Interpretación Histórica de las Normas Jurídicas. Análisis del Artículo 3.1 del Código Civil, Barcelona,

J. Mª Bosch, 1995, p. 21.

901 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 159


903 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del Artículo 3.1 del Código Civil, Pamplona, Aranzadi,

1994, p. 21.

904 HALLIVIS PELAYO, M. op. cit., p. 321.

905 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 467.


907 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 163.

908 SUMMERS, R. S. op. cit., p. 117.

909 TORRES DEL MORAL, A. op. cit., p. 164.



912 MAZZARESE, T. “Interpretación Literal: Juristas y Lingüistas Frente a Frente”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,

Alicante, Doxa, 2000, p. 623-625.

913 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., p. 166.

914 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 167-168.

915 ALEXY, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, traducción de

Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 230.

916 Apunta ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 132, como la figura del legislador histórico ha sido

progresivamente sustituida por el legislador como abstracción.

917 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 170. Así, señalan como “estos argumentos decíamos que tienen el papel más

discutible que el juego del principio de contradicción y el de evitar el absurdo, porque la lógica del Derecho no es

siempre una especie de lógica matemática. Aquellos argumentos nos darían una respuesta inmediata al problema

planteado, pero la lógica jurídica, que debe ser la lógica de lo justo, nos ha de obligar a plantearnos si hay alguna razón

para que el legislador haya regulado un caso y no otro al que pretendemos aplicar una solución basados en las reglas de

la lógica; en otras palabras, si la aplicación de la consecuencia jurídica dada para otro caso o supuesto de hecho es justa

o no”.



920 Idem, p. 166.


922 FALCÓN Y TELLA, Mª J. en “La Interpretación Lógica y Sistemática de la Ley”, recalca “el carácter orgánico del Derecho,

que forma un todo ordenado, con una estructura en la que la ubicación en uno o en otro lugar del texto no es fortuita,

sino que obedece a una poderosa estructura interna, a la que se conoce como sistema”, en Teoría y Práctica en la

Aplicación e Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 81-82.

923 LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil I, Parte General, Volumen Primero, Introducción, Madrid, Dykinson,

2002, p. 237.

924 ALEXY, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, op. cit., p 231.

925 LIMA TORRADO, J. “Problemática de la Argumentación Jurídica con Relación al Derecho a la Objeción de Conciencia

Contemplada desde la Perspectiva de una Interpretación Sistemática”, en Teoría y Práctica en la Aplicación e

Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 116.


927 BADILLO O’FARRELL, P. “Ante la Interpretación de la Norma según la Realidad Social (Art. 3. 1 del Código Civil). Unas

Reflexiones”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica,. en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis

Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad

Complutense, 1983, tomo 1, p. 156.

928 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del Artículo 3.1 del Código Civil, op. cit., p. 51.

929 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 203-204.

930 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Realidad Social y Jurisprudencia, Madrid, Colex, 2005, p. 79.

931 PÉREZ ALGAR, F. op. cit., p. 68. Así, LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 76, señala como “no basta con saber por qué y para

qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca

invariado el sentido original”.

932 Puede señalarse que “es el criterio más ambicioso y progresista, que lejos del análisis literal y conceptual intenta

explicar el espacio normativo en razón del fin de la norma”. SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op.

cit., p. 263.

933 Idem, p. 168-169.

934 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 34-35.


936 VILLAR PALASÍ, J. L. La Interpretación y los Apotegmas Jurídico-Lógicos, Madrid, Tecnos, 1975, p. 11-15.


938 NINO, C. S. op. cit., p. 261.

939 VON SAVIGNY, F. K., op. cit., p. 24-25.

940 MARMOR, A. op. cit., p. 202. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 175, sostiene como no debe tomarse en consideración el acto de

emisión para considerar el significado de las palabras.


942 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 162-163.

943 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. La Justificación de las Decisiones Judiciales. El Artículo 120.3 de la Constitución Española,

Universidade Santiago de Compostela, 2003, p. 405.

944 CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, Madrid, Reus, 2005, p. 572.

945 MARMOR, A. op. cit., p. 204.



948 SUÑÉ LLINÁS, E. Teoría Estructuralista del Derecho, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense,

2006, p. 166.

949 VON SAVIGNY, F. K., op. cit., p. 25.

950 MOSCA, G., en Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2006, traducción de Almudena Berguereche Gros, p. 49,

como estas cuestiones relativas al constitucionalismo moderno tienen su origen en el Derecho Continental.


952 PÉREZ ROYO, J. Las Fuentes del Derecho, Madrid, Tecnos, 1985, p. 27.


954 APARISI, A. y DE LUCAS, J. “Sobre la Interpretación Jurídica”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo

Blanch, 1997, p. 289.

955 MORESO, J. J. La Indeterminación del Derecho y la Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 1997, p. 183-184.

956 Idem, p. 223-225.

957 GRASSO, P. G. op. cit., p. 28.

958 REQUENA LÓPEZ, T. Sobre la Función, los Medios y los Límites de la Interpretación Constitucional, Granada, Comares,

2001, p. 59.

959 ABA CATOIRA, A. La Limitación de los Derechos en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, Valencia, Tirant

lo Blanch, 1999, p. 84.

960 FERRERES COMELLA, V. “Una Defensa de la Rigidez Constitucional”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante,

Doxa, 2000, p. 46. ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 87, indica la importancia de la separación

constitucional actual respecto de la época constituyente. En la misma obra, p. 28, apunta como el Positivismo acrítico

había anulado al Derecho Constitucional como fuerza constitutiva de la Historia y de la Política.

961 JIMÉNEZ CAMPO, J., en “Sobre los Límites del Control de Constitucionalidad de la Ley”, en Las Tensiones entre el

Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 172. Así, LYONS, D. op. cit., p. 226,

subraya como para diversos teóricos no es imprescindible que las normas constitucionales estén expresadas en el texto,

sino que pueden ser atribuibles en base a “argumentos interpretativos correctos”.


963 ALONSO GARCÍA, E. op. cit., p. 1-4. Apunta MANGLIAMELI, S. op. cit., p. 32-33, como la decisión del Tribunal

Constitucional supone el nacimiento de una nueva norma.

964 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 40, señala como así (gracias a los criterios constitucionales) se consigue

una mayor unidad en el ordenamiento.

965 DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, op. cit., p. 215, la proliferación de normas “vagas” en los textos constitucionales.

966 REQUENA LÓPEZ, T. op. cit., p. 101-102.

967 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 93-94.

968 IGLESIAS VILA, M. “Los Conceptos Esencialmente Controvertidos en la Interpretación Constitucional”, en Cuadernos de

Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 101.



971 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 74. Señala, a su vez, que la cuestión de la racionalidad del

Derecho, tanto del legislador como del juez y de la decisión es, sencillamente, “irresoluble”, p. 128.

972 ATIENZA, M. Tras la Justicia, Barcelona, Ariel, 1993, p. 242-243.

973 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 219. Apunta como “el arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El

juez adopta sus resoluciones siguiendo bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien (como

es lo más frecuente) combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las

posibilidades que le ofrece la legalidad”. HEGEL, G. W. F. op. cit., p. 80, destacó la relación de este concepto con los de

Libertad o voluntad.

974 GIL IBÁÑEZ, A. J. “Los Efectos Indirectos e Indirectos de las Sentencias Judiciales sobre la Administración Pública: ¿Hacia

un Nuevo Paradigma de Control Judicial?”, en Diario La Ley, de 11-06-2003, p. 5.

975 GARCÍA AMADO, J. A. op. cit., p. 291.


977 Idem, p. 368-370.

978 Así, destaca al respecto de la discrecionalidad, SCHAUER, F. op. cit., como se relaciona con una libertad lícita otorgada al

juez, p. 287.

979 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad de la Administración, Madrid, Civitas, 1994, p. 86.

980 SEGURA ORTEGA, M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 24-40.

981 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad del Legislador, Una Crítica de la Jurisprudencia Constitucional, op. cit.,

p. 23.

982 FERRERES COMELLA, V. “El Papel del Juez en el Pensamiento Jurídico de Puig Brutau. Algunas Reflexiones de Derecho

Comparado”, en La Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Interpretación Creadora y Arbitrio Judicial, Barcelona,

Bosch, 2006, p. 75.


984 DE VILLAMOR MAQUEIRA, C. “La Contribución del Pensamiento Problemático a la Ciencia Jurídica”, en Estudios de

Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra, Madrid,


985 VIEHWEG, T. Tópica y Filosofía del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, traducción de Jorge F. Malem Seña, p. 176.

986 Idem, p. 201. Indica textualmente como “En el discurso se encuentra manifiestamente la sede de la invención que aquí

interesa. Allí se lleva a cabo la creación que permanentemente procura producir un soporte social. Allí puede verse

cómo se pone en escena el mundo jurídico presente y actuante. Manifiestamente, allí tiene que plantearse la pregunta

acerca de cómo es posible mantener viva la invención y, al mismo tiempo, volverla explicable y examinable. La tópica

intenta dar una respuesta al respecto. Aspira, podría decirse, a una creatividad controlable”.

987 Destaca RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. Abogacía y Derecho, Madrid, Reus, 1986, p. 61, como es especial la teoría

de la argumentación en el Derecho, en cuanto esta interviene cuando existe la necesidad de tomar una decisión.

988 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 84-85.


990 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M, op. cit., p. 36.

991 LARENZ, K. op. cit., p. 155-156.

992 Idem, p. 151.

993 WARAT, A. L. y RUSSO, E. A. Interpretación de la Ley, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, p. 116.

994 GARCÍA AMADO, J. A. op. cit., p. 365-366.



997 ARISTÓTELES, en Retórica, Madrid, Alianza Editorial, 1998, traducción de Alberto Bernabé, p. 49-50, dice como es

evidente que el método propio de la disciplina se refiere a los argumentos y el argumento es una especie de

demostración (pues nos convencemos más cuando suponemos que algo está demostrado), la demostración retórica es

un entimema y el entimema es una forma de razonamiento (y es propio de la dialéctica, de toda o de una parte de ella,

tratar acerca de cualquier clase de razonamiento por igual), es obvio que el que sea capaz de examinar a partir de qué

premisas y de cómo se origina el razonamiento será también quien mejor domine el uso de los entimemas, al haber

comprendido a qué se aplica el entimema y cuáles son sus diferencias con los razonamientos lógicos. Pues discernir lo

verdadero y lo que parece verdadero compete a la misma facultad, además de que a los hombres les basta la tendencia

natural a la verdad que tienen y dan con ella la mayoría de las veces. Por tal motivo, encontrarse en disposición de

conjeturar acerca de probabilidades es propio del que se encuentra en disposición semejante acerca de la verdad.

Queda claro, pues, que los demás centran sus tratados en asuntos externos al tema y el motivo por el que propenden

más a la oratoria forense. La retórica es, sin embargo, útil porque lo verdadero y lo justo prevalecen por naturaleza

sobre sus contrarios, de suerte que si las resoluciones no se ajustan a lo conveniente, es forzoso que sean vencidas por

su propia deferencia, y eso es digno de reproche. Además, ni siquiera si poseyéramos la Ciencia más rigurosa sería fácil

convencer a ciertos oyentes argumentando a partir de ella, pues el discurso científico es apropiado para una lección,

pero no tiene sentido en este caso, así que es necesario basar los argumentos y los razonamientos en nociones comunes,

como decíamos en los “Tópicos” acerca de las conversaciones de la gente. Es preciso además, que sea capaz de de

convencer al contrario, como ocurre en los razonamientos, no para que podamos hacer indistintamente ambas cosas

(pues no se debe convencer de lo malo), sino para que no se nos pase por alto cómo se hace y, si otro hace uso injusto de

los argumentos, seamos capaces de refutarlos.

998 BERNABÉ, A., en introducción a Retórica, de Aristóteles, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 12.

999 REQUEJO, F. “La Democracia Griega. Los Primeros Dilemas Prácticos de un Concepto Polémico”, en Fundamentos de

Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 348. Así, señalan REALE, G. y ANTISERI, D. en Historia del Pensamiento

Filosófico y Científico, Volumen I, Barcelona, Herder, 1988, traducción de Juan Andrés Iglesias, p. 197, como la labor de

la retórica no consistía en enseñar acerca de la verdad o de determinados valores. También FARTOS MARTÍNEZ, M. en

Historia de la Filosofía y de la Ciencia. Del Milagro Griego al Siglo del Genio, Valladolid, Secretariado de Publicaciones,

1992, p. 122, el discurso retórico se dirige al hombre como ser capaz de juicio, pero también de pasiones, que el orador

retórico ha de estimular o apaciguar.

1000 PERELMAN, C. op.cit., p. 139-141.

1001 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. op. cit., p. 23.


1003 ATIENZA, M. “Sobre el Sentido del Derecho. Carta a Tomás Ramón Fernández”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,

Alicante, Doxa, 2000, p. 739. Respecto también a Alejandro Nieto, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. en “Respuesta a

Manuel Atienza”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 760, señala que este mantiene una

postura tan radical por haber llegado excesivamente desencantado al final de su carrera académica.


1005 SERRA CRISTÓBAL, R. La Libertad Ideológica del Juez, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 215. Destaca SEGURA ORTEGA,

M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 74, como las diferentes ideologías son algo

mayoritariamente aceptado en la práctica totalidad de sectores sociales, exceptuando la judicatura. A su vez,

MONEDERO, J. C. op.cit., p. 190-191, destaca la concepción diferente de este tema en Alemania, donde se produce un

fenómeno de politización de los Tribunales, dado que los jueces intervienen en asuntos políticos.

1006 MARTÍNEZ ARRIETA, A. La Nueva Concepción Jurisprudencial del Principio Acusatorio, Granada, Comares, 1994, p. 12.

1007 HERNANDO SANTIAGO, F. J. en Reflexiones sobre Ética Judicial. Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Año

Judicial 2005-2006, Madrid, Tribunal Supremo, 2006, p. 22-23. MENDONCA, D. en Interpretación y Aplicación del

Derecho, Universidad de Almería, 1998, p. 65, considera como el juez determina, según criterios de aplicabilidad, que

normas son aplicables al supuesto de hecho, para posteriormente ubicarlas en la sentencia.



1010 SERRA CRISTÓBAL, R. op.cit., p. 82-85.

1011 ABA CATOIRA, A. La Limitación de los Derechos Fundamentales por Razón del Sujeto, Madrid, Tecnos, 2001, p. 183.

1012 SERRA CRISTÓBAL, R. op. cit. P. 68-70.

1013 SEGURA ORTEGA, M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 62. También es apuntado por DÍAZ

CABIALE, J. A. Principios de de Aportación de Parte y Acusatoria: la Imparcialidad del Juez, Granada, Comares, 1996, p.

405.

1014 CASAS VALLÉS, R. op. cit., p. 27.

1015 Apunta PRIETO SANCHÍS, L. en Ideología e Interpretación Jurídica, op. cit., p. 117, como la necesidad de motivación

implica que el poder de los jueces es delegado y no soberano.

1016 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 28. Destaca COURTIS, C. “La Legitimidad del Poder Judicial ante la Ciudadanía”, en

Corte, Jueces y Política, México, Nexos, 2007, p. 52, como uno de los medios fundamentales para analizar la forma de

ejercicio de los jueces es “poner a prueba la calidad de la argumentación con la que motivan sus sentencias”.

1017 LYONS, D. op. cit., p. 77.

1018 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 93.

1019 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad de la Administración, op. cit., p. 87.

1020 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Interpretación, Subsunción y Aplicación del Derecho, op. cit., p. 246-247.

1021 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 304.

1022 RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L., op. cit., p. 78.


1024 MORAL SORIANO, L. El Precedente Judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 158.

1025 Idem, 159.

1026 CARRERAS DEL RINCÓN, J. Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El

Artículo 24 de la Constitución Española. Los Derechos del Justiciable, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 404.

1027 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, op. cit., p. 7-17.


1029 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 28.


1031 Idem.

1032 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. op. cit., p. 199.

1033 ATIAS, C. Contra la Arbitrariedad, Teoría, Ediciones de Derecho Reunidas, 1988, traducción de José María de la Cuesta,

p. 26-27.

1034 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 57.


1036 Esto también es señalado por ATIENZA, M. Tras la Justicia, op. cit., p. 239, destacando otras cuestiones relacionadas

con la concepción unitaria y sistemática del Derecho (“una sentencia es un texto del que cabe exigir precisión y

claridad”).

1037 COURTIS, C. op. cit., p. 53.

1038 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, op. cit., p. 29-30. La Jurisprudencia

también señala la necesidad de congruencia, como adecuación y correlación lógica de lo que las partes han debatido y

pretendido en el litigio, y el fallo dictado por la sentencia, como dice CARRERAS DEL RINCÓN, J. op. cit., p. 406.


1040 BERMEJO VERA, J. op. cit., p. 66. Aduce CARPINTERO, F. Derecho y Ontología Jurídica, Madrid, Actas, 1993, p. 309, como

para justificar una decisión, hay que realizar un estudio de la realidad, para así no promover la inseguridad jurídica.

1041 BERMEJO VERA, J. op. cit., p. 66.

1042 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. op. cit., p. 293.

1043 DE LA OLIVA SANTOS, A. y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. Derecho Procesal Civil. El Proceso de Declaración, Madrid, Centro

de Estudios Ramón Areces, 2004, p. 446.

1044 GUASP, J. y ARAGONESES, P. Derecho Procesal Civil, Tomo I. Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 519-520.

1045 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Civil I. El Proceso de Declaración. Parte General, Madrid, Colex, 2004, p. 528-529.

1046 FRANK, J. op. cit., p. 69. Así, destaca DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, op. cit., p. 101, la necesidad de configurar un

modelo más adaptado a la complejidad de la práctica.


1048 DOMINGO, R. “Hacia un Derecho Global”, Diario ABC, 21/10/2003, p. 62.

1049 CANNATA, C. A. Historia de la Ciencia Jurídica Europea, Madrid, Tecnos, 1996, traducción de Laura Gutiérrez Masón, p.

238, señala el origen común entra ambos modelos jurídicos, considerando al anglosajón como un modelo casuístico

ligado a la práctica, destacando además como este modelo necesita una cierta “puesta al día”.

1050 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 33. Así, dice como “Los artículos de una ley son como una banda de

goma. El intérprete los estira o ajusta según las circunstancias. Sólo cuando permiten una única interpretación, es decir,

cuando han sido estirados hasta su límite extremo, ha llegado la hora de solucionar el problema creando nuevas

regulaciones. Si se razona así, la creación del Derecho es, dicho en otras palabras, un trabajo en equipo del cuerpo que

formula reglas (el Parlamento o alguna otra instancia reconocida) y el que administra Justicia (los Tribunales y la

maquinaria administrativa)”.

1051 EHRLICH, E. op. cit., p. 63. Señala como “Esta concepción del juez moderno como un funcionario estatal a quien se le

confía la administración de Justicia, así como la idea de que el Derecho es un mandato del Estado dirigido al juez,

constituyen las razones de la preeminencia absolutamente dominante que, entre todas las fuentes del Derecho, ha

adquirido la ley en nuestros días. Pues el Estado, con la ley, se dirige a sus funcionarios de una forma más directa que

con otras fuentes, y así quien busca en cualquier manifestación del Derecho un mandato del Estado dirigido al juez,

tendrá ineludiblemente a ver en toda disposición jurídica una disposición de la ley”.


1053 PARSONS, T. Ensayos de Teoría Sociológica, Buenos Aires, Paidós, 1949, traducción de Norberto Rodríguez Bustamante,

p. 184. Así, destaca como “No se exagera al decir que el más importante de los índices del estado de madurez de una

Ciencia es el estado de su teoría sistemática. Esta incluye el carácter del esquema conceptual generalizado que se utiliza

en ese campo, las especies y grados de integración lógica de los diferentes elementos que lo constituyen y los modos

que reutiliza en la investigación empírica”. Señala LYOTARD, J. F. op. cit., p. 30, como este autor tiene un concepto de

sistema “optimista”.

1054 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, México, Universidad Iberoamericana, 1990, traducción de Silvia Poppe,

Brunhilde Erker, Luis Felipe Segura, p. 201.

1055 RUDNER, R. S. op. cit., p. 76. Destaca SUMMERS, R. S. op. cit., p. 41, la necesidad del Sistema Jurídico, en cuanto que

tanto la autoridad como los ciudadanos “están dispuestos a guiar sus conductas por las normas creadas y publicadas”,

p. 41.

1056 KRAWIETZ, W. El Concepto Sociológico del Derecho y otros Ensayos, México, Fontamara, 1993, traducción de E. Garzón

Valdés.

1057 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 121. Así, PASTOR, S., en Sistema Jurídico y Economía,

Madrid, Tecnos, 1989, p. 25, resalta como la idea de Sistema Jurídico deviene de la idea de interacción en términos de

interdependencia.

1058 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 45-46.

1059 CANARIS, C. W. El Sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Matritense del Notariado, 1998, traducción de J. A.

García Amado, p. 20.


1061 BATTAGLIA, F. op. cit., p. 263,



1064 LÓPEZ MONROY, J. J. op. cit., p. 126.

1065 SOPER, P. op. cit., p. 51.


1067 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. Normas y Sistemas Normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 41.

1068 DÍAZ, E. op. cit., p. 11.

1069 TARELLO, G. op. cit., p. 180-182.

1070 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 31.


1072 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. Orden Jurídico y Sistema Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.

27-31.


1074 MORESO, J. J. op. cit., p. 148-149.

1075 Idem, p. 150.

1076 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. op. cit., p. 37. En KELSEN, H. & KLUG, U. Normas Jurídicas y Análisis Lógico, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1988, traducción de Juan Carlos Gardella, se señala que puede ser arriesgada la

consideración de que las relaciones recíprocas entre normas jurídicas responda, sin más, a la “lógica bivalente de la

verdad-falsedad”, p. 121.

1077 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 243-244.

1078 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 64-65, que además indican expresamente su adhesión a esta concepción.

1079 WALTER, R. La Estructura del Orden Jurídico, Bogotá, Temis, 1984, traducción de Ernesto Volkening, p. 95.

1080 NINO, C. S. op. cit., p. 101-107.

1081 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 127.

1082 GALLEGO GARCÍA, E. A. Fundamentos para una Teoría del Derecho, Madrid, Dykinson, 2003, p. 95.

1083 PECES-BARBA, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 108-109. En esta misma línea, ROMANO, S. El

Ordenamiento Jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, traducción de S. y L. Martín Retortillo, el término

institución sirve para “expresar en términos exactos el concepto de Derecho como Ordenamiento Jurídico”, p. 113.

1084 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, op. cit., p. 73.

1085 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p.153-154. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 103, destaca que la observación

aislada de la norma es un “artificio”. Señala FERNÁNDEZ DEL VALLE, A. B. Filosofía del Derecho, México Porrúa, 2001, p.

576, la relación del orden jurídico con la idea de eticidad, en cuanto constituye el mínimo de deberes que han de

cumplir necesariamente las personas.

1086 TUORI, K. op. cit., p. 79.

1087 NÚÑEZ ENCABO, M. El Derecho, Ciencia y Realidad Social, Madrid, Editorial Universitas, 1993, p. 53. Así, ROBLES

MORCHÓN, G., en El Derecho como Texto. Cuatro Estudios de Teoría Comunicacional del Derecho, Madrid, Civitas, 2006,

p. 114-115, añade como la constitución de un orden jurídico es expresión institucional del esquema institucional básico

que ha de regular la Sociedad.




1091 CARNELUTTI, F. Como Nace el Derecho, op. cit., p. 53.

1092 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 129-130.

1093 LUMIA, G. op. cit., p. 55.

1094 ALCHOURRON, C. E. y BUYGLIN, E. Análisis Lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 393.

1095 Señala ALMOGUERA CARRERAS, J., en Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995, p. 211, como la primera

idea de ordenamiento es referida a un complejo de normas, nota a la cual se le añaden las de orden u organización

para completarla.

1096 Idem.

1097 Cfr. ROMANO, S. op. cit., p. 111.

1098 LUMIA, G. op. cit., p. 55-56.

1099 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. op. cit., p. 44-45.


1101 Idem.

1102 PATTARO, E. op. cit., p. 375-376.

1103 COTTA, S. Justificación y Obligatoriedad de las Normas, Madrid, Ceura, 1987, traducción de Antonio Fernández Galiano,

p. 40.



1106 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 249-251.

1107 Idem, p. 252-254.



1110 Idem, p. 196.

1111 bidem, p. 240.

1112 LARENZ, K. op. cit., p. 478-481.

1113 MARTÍNEZ GARCÍA, J. I. La Imaginación Jurídica, Madrid, Dykinson, 1999, p. 61.

1114 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 218.

1115 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, traducción de

Ignacio de Otto Pardo, p. 47.

1116 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 218.

1117 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, op. cit., p. 218. Añade CÁRCOVA, C. Mª, La Opacidad del Derecho,

Madrid, Trotta, 1998, p. 169, como la denominación de sistema no es más que “la diferencia entre sistema y entorno,

esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios límites; lo que transforma al mismo en parte de su propia

distinción”.

1118 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 219-223.

1119 HABERMAS, J. La Lógica de las Ciencias Sociales, Madrid, Tecnos, 1988, traducción de Manuel Jiménez Redondo, p. 310.

A su vez, como indica BENGOA RUIZ DE AZÚA, J., en De Heidegger a Habermas. Hermenéutica y Fundamentación Última

en la Filosofía Contemporánea, Barcelona, Herder, 1992, p. 154, puede señalarse como Habermas cae en la

incoherencia por perder la capacidad de fundamentar una teoría crítica.


1121 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 209. Así, señala MENDONCA, D. Op. cit., p. 59, la diferenciación de los criterios de

pertenencia al sistema según su relación con la norma fundamental. En la perspectiva formalista, lo serán los criterios

de legalidad y deducibilidad.

1122 KELSEN, H. El Estado como Integración. Una Controversia de Principio, Madrid, Tecnos, 1997, traducción de José

Antonio García Amado, p. 22.

1123 KELSEN, H. Teoría Pura de Derecho, op. cit., p. 45-47. Indica como “Un orden es un sistema de normas cuya unidad ha

sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden

normativo es una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden. Una norma

aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado

orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.”

1124 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 208-213.

1125 Cabe destacar a SCHMITT, C. Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 2003, traducción de Francisco Ayala, p.

29-34, que tenía una visión de la Constitución opuesta a la de Kelsen. Puede destacarse de este autor que concebía a la

norma suprema tanto en sentido absoluto como relativo. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 109, dice como este autor trata de

“adscribir todo el valor de lo jurídico al puro acto de decisión ajeno a norma previa alguna”. También SCHMITT, C., en

Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich, Madrid, Reus, 2006, traducción de Gabriel Guillén Calle, p.

82, señala que “pero cuando solamente se hace prevalecer el normativismo de una Constitución y no existe ni siquiera

una legitimidad dinástica, ni democrática ni cualquiera otra forma de legitimidad, sino que solamente hay una legalidad

neutral apreciable, todas las decisiones del gobierno son sometidas al supuestamente juicio jurídico aséptico de una

instancia, que por su parte, nadie es responsable y está sometido a una muy confusa ley, e interpretada por sí misma”.

1126 FERNÁNDEZ, E. y RUIZ, M. “El Derecho como Ordenamiento Jurídico”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia,

Tirant lo Blanch, 1997, p. 153-155.

1127 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. op. cit., p. 49.

1128 TERÁN, J. M. Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1993, p. 154. WALTER, R. La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen,

op. cit., p. 34, destaca como en este círculo vicioso acaba concluyendo en una reunión de personas. ALARCÓN

CABRERA, C., en Normas y Paradojas, Madrid, Tecnos, 1993, señala como es esta “el presupuesto jurídico fundamental

del que se deduce todo el Ordenamiento Jurídico positivo”, p. 22.

1129 DUJOVNE, L. La Filosofía del Derecho. De Hegel a Kelsen, Buenos Aires, Ameba, 1965, p. 397.

1130 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, Madrid, Dykinson, 2000, p. 70.

1131 KELSEN, H. El Estado como Integración. Una Controversia de Principio, op. cit., p. 98.

1132 GARCÍA AMADO, J. A. Hans Kelsen y la Norma Fundamental, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 15-67. DELGADO DE PINTO,

J. Estudios de Filosofía del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 115-116, resalta

como gracias a Kelsen el Ordenamiento Jurídico aparece por primera vez como sistema caracterizado por tener una

estructura específica.

1133 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, op. cit., p. 290.

1134 ALARCÓN CABRERA, C. op. cit., p. 91.

1135 PÉREZ BERMEJO, J. M. Coherencia y Sistema Jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 61.

1136 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. op. cit., p. 86-88.

1137 PÉREZ BERMEJO, J. M. op. cit., p. 67.

1138 GENTILE, F. El Ordenamiento Jurídico entre la Virtualidad y la Realidad, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 17.

1139 NÚÑEZ ENCABO, M. El Derecho, Ciencia y Realidad Social, op. cit., p. 69-70. destaca PAULSON, S. L. op. cit., p. 130, como

el “principio trascendental” de Kelsen no es trascendental en sentido estricto.

1140 PÉREZ BERMEJO, J. M. op. cit., p. 69-70.

1141 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, op. cit., p. 70, recalcando como “El fundamento del

Derecho por lo tanto radica en una realidad ajena al Derecho; realidad que necesariamente es fáctica, de hecho, en

contraposición a la naturaleza normativa del Derecho”.

1142 ADOMET, K. Introducción a la Teoría del Derecho. Lógica Normativa. Teoría del Método. Politología Jurídica, Madrid,

Civitas, 1984, traducción de Enrique Bacigalupo, p. 108.

1143 CARACCIOLO, R. La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho, México, Fontamara, 1994, p. 39.


1145 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 156. Destaca DÍAZ AROCA, R. en Teoría General del Derecho, Madrid, Tecnos,

1997, p. 136, como el sistema de control constitucional en España es herencia del pensamiento de Kelsen.

1146 MARÍN GÁMEZ, J. Á. Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, p. 27. Señala AJA, E. Las

Tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. XX, a este

Tribunal como ejemplo de “técnica jurídica moderna”.

1147 SALAZAR UGARTE, P. “Justicia Constitucional y Democracia: El Problema de la Última Palabra”, en Corte, Jueces y

Política, México, Nexos, 2007, p. 44. MAGALONI, A. L. y ZALDIVAR, A. “El Ciudadano Corriente”, en Corte, Jueces y

Política, México, Nexos, 2007, p. 112, apuntan la importancia de los Tribunales Constitucionales como instrumento al

servicio de los derechos del ciudadano.

1148 DERRIDA, J. Fuerza de Ley. El Fundamento Místico de la Autoridad, Madrid, Tecnos, 2002, traducción de Adolfo Barberá

y Patricio Peñalver Gómez, p. 15. Subraya BONNECASE, J. op. cit., p. 178, la extrema importancia de este argumento en

la Escuela de la Exégesis.

1149 NAVARRO, P. y REDONDO, C. op. cit., p. 27.

1150 ATIENZA, M. Tras la Justicia, op. cit., p. 51.

1151 MORAL SORIANO, L. op. cit., p. 70-71. En EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 328-330, se señalan una serie de

particularidades del argumento de autoridad al ser utilizado por la jurisdicción constitucional, como que una única

sentencia puede ser suficiente para fijar el modo por el cual ha de entenderse cualquier enunciado constitucional, que

al ser usada la jurisprudencia los tres sujetos del argumento de autoridad ordinario se ven reducidos a dos, que el

Tribunal Constitucional sigue su propia jurisprudencia bajo el impulso del Principio de Igualdad, que cita este Tribunal

tanto doctrina española como extranjera, que se ha hecho eco de desacuerdos doctrinales, etc.

1152 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, .op. cit., p. 73.

1153 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, op. cit., p. 48-49. Destaca PALOMBELLA, G. op. cit., p.

165, como la fuerza vinculante del Derecho también es fruto de un trabajo de imaginación.

1154 Precisa MANSON TERRAZAS, M. Kelsen y la Lógica Jurídica Formal, Chile, Edevel, 1984, p. 132, como no es necesario

remitirse a esta norma para el reconocimiento de un orden jurídico.

1155 Señala MARÍN GÁMEZ, J. Á., op. cit., p. 49, como las explicaciones de Kelsen acerca de cómo levantar el Tribunal

Constitucional, son imposibles de basar únicamente en criterios jurídicos, siendo necesario acudir a criterios políticos.

También es recalcado por PALOMBELLA, G. op. cit., p. 173, como la norma fundamental descansa en un presupuesto

político.

1156 VON KIRCHMANN, J. H., La Jurisprudencia No Es Ciencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, traducción

de Antonio Truyol Serra, negó en su famosa conferencia en 1847 en Berlín el carácter científico de la jurisprudencia.

Como muestra, llega a decir que mientras otras Ciencias han supuesto un avance para la humanidad, la jurisprudencia

consigue todo, menos la manera de conseguir uno su derecho en el término de una vida, p. 51.


1158 GALLEGO GARCÍA, E. A. op. cit., p. 119. Señala AUSTIN, J. op. cit., como el objeto de la jurisprudencia es el Derecho

establecido en una comunidad política independiente, pudiendo ser nacional o particular. CARNELUTTI, F. Como Nace el

Derecho, op. cit., p. 86, la califica de actividad “necesaria y suficiente”.

1159 CANNATA, C. A. op. cit., p. 18.

1160 LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. Jurisprudencia y Fuentes del Derecho, Pamplona, Aranzadi, 1969, p. 78. Destaca ALBERT, H.

La Ciencia del Derecho como Ciencia Real, México, Fontamara, 2007, traducción de Minor E. Salas, p. 40, la dificultad de

encuadrar a la jurisprudencia en los sistemas actuales, en cuanto que la Ciencia Jurídica toma como referencia los

puntos de vista tradicionales ofrecidos por las Ciencias Históricas.



1163 RUIZ GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. op. cit., p. 133. Destaca ALBERT, H. op. cit., p. 42, como trata de ayudar la

jurisprudencia a los “intereses prácticos”.

1164 LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. op. cit., p. 63.


1166 PARADA, R. op. cit., p. 85-86.

1167 CALVO VIDAL, F. M. La Jurisprudencia, ¿Fuente del Derecho?, Valladolid, Lex Nova, 1992, p. 326. ESSER, J. op. cit., p. 371,

apunta su relación con el “Derecho en acción”. WOLF, E. en El Carácter Problemático y Necesario de la Ciencia del

Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, traducción de Eduardo A. Vasquez, p. 18, señala como sería ineficiente en

un sistema excesivamente rígido.

1168 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Una Teoría del Derecho (Introducción al Estudio del Derecho), Madrid, Civitas, 1993, p. 282.

1169 PECES MORATE, J. E. “Valor de la Jurisprudencia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de


1170 Idem, p. 97.

1171 LACRUZ BERDEJO, J. L. op. cit., p. 180-181.

1172 DE OTTO PARDO, I. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona Ariel, 1999, p. 296-297.

1173 TRILLO TORRES, R. “Efectos de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia,

Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 254.

1174 MARTÍNEZ MOYA, J. “La Realidad del Precedente Jurisprudencial. Especial Referencia a la Problemática de su Recepción

por los Juzgados de Instancia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001,

p. 502.

1175 MORAL SORIANO, L. op. cit., p. 185.

1176 NIETO GARCÍA, A. “Visión Doctrinal de la Jurisprudencia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios

de Derecho Judicial, 2001, p. 121.

1177 LYONS, D. op. cit., p. 116.



1180 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 92-95.

1181 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 145-146. Señala DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. op. cit., p. 284, que la repetición en los casos

semejantes ha de marcar “línea” o “tendencia”.


1183 DE LA VEGA BENAYAS, C. op. cit., p. 113.

1184 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M., op. cit., p. 132-133.

1185 Idem.

1186 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. op. cit., p. 285.

1187 ZAFRA VALVERDE, J. en El Derecho como Fuerza Social, Pamplona, Eunsa, 2001, p. 184, señala esta importancia de la

estabilidad como parte de la Seguridad Jurídica.



1190 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 259.


1192 BLACO GASCÓ, F. P. La Norma Jurisprudencial (Nacimiento, Eficacia y Cambio de Criterio), Valencia, Tirant lo Blanch,

2000, p. 19.




1196 GREGORCZYK, C. Jurisprudencia: ¿Fenómeno Judicial, Ciencia o Método?, Madrid, Revista General de Legislación y

Jurisprudencia, Reus, p. 349.


1198 BLACO GASCÓ, F. P. op. cit., p. 24-25.

1199 LUMIA. G. op. cit., p. 65.

1200 GASCÓN ABELLÁN, M. op. cit., p. 35-36.


1202 LARENZ, K. op. cit., p. 482.

1203 Idem, p. 226-229.

1204 HERNÁNDEZ GIL, A. op.cit., p. 39.


1206 BACIGALUPO, E. “Jurisprudencia y Seguridad Jurídica”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios

de Derecho Judicial, 2001, p. 146.

1207 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, op. cit., p. 15.

1208 CASAS VALLÉS, R. op. cit., p. 21.

1209 BLASCO GASCÓ, F. P. “Funciones y Eficacia de la Norma Jurisprudencial”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia,

Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 195 y 211.

1210 O´CALLAGHAN, X. “Problemática de la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo”, en La Fuerza

Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 405.

1211 Así, RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 69. cree que esto se produciría de considerar fuente de Derecho a la jurisprudencia.

Puede considerarse que la importancia de la cuestión estriba en cómo se relacione a esta con el Derecho escrito. Indica

SEGURA ORTEGA, M. Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 72, como también puede generar

inseguridad el hecho de que el juez no esté obligado a respetar sus propios criterios.

1212 GENTILE, F. op. cit., p. 17.

1213 AYUSO TORRES, M. De la Ley a la Ley. Cinco Lecciones sobre Legalidad y Legitimidad, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 39-

40.

1214 ATIAS, C. op. cit., p. 231-232. NIETO GARCÍA, A. en El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 26, señala como el pensamiento

jurídico no ha de seguir encerrado en sí mismo y que ha de “abandonar los lastres milenarios que inexplicablemente

aún conserva”.

1215 RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 2.

1216 ITURMENDI MORALES, J. op. cit., p. 577.

1217 GONZÁLEZ ORDOVÁS, Mª J. Ineficacia, Anomia y Fuentes del Derecho, Madrid, Dykinson, 2003, p. 86. Señala ZULETA

PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op. cit., p. 262, como “la irrupción del irracionalismo en la

teoría jurídica ha significado, en cambio, el agotamiento de la lógica interna del paradigma dogmático y la radicalización

de sus contradicciones y ambigüedades de base”, así como “los costes del ideal de una Ciencia unificada, aséptica y

libre de compromisos estimativos parece haber sido, en el caso de la Ciencia Jurídica, demasiado alto”.

1218 CORBETTA, P. op. cit., p. 4-5. Cabe destacar la complejidad de este término, por las implicaciones que conlleva, pues

también puede entenderse como “visión del mundo”, “guía para la Ciencia”, “sinónimo de teoría”, “sistema de ideas”,

“corriente de pensamiento o escuela”, etc. KERBO, H. R. op. cit, p. 80, los considera como “imágenes generales de la

realidad”.

1219 Considera LYOTARD, J. F. op. cit., p. 114, como al respecto de los paradigmas, cuando surge una alternativa fuerte al

modelo predominante, más cómodo resulta negarle un consenso mínimo.

1220 KUHN, T. S. La Estructura de las Revoluciones Científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 1962, p. 43.

1221 Idem, p. 127-128. En la línea del análisis de este autor, DÍEZ, J. A. y MOULINES, C. U., op. cit., p. 311, señalan la

necesidad de pulir los aparatos teórico-conceptuales a partir de la experiencia, para así perfeccionar el sistema.

1222 ARA PINILLA, I. “La Conmensurabilidad de los Paradigmas Científicos”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia

Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 102-103. Matiza URBINA

TORTELLA, S. Perspectivas en la Filosofía del Derecho, Universidad de las Islas Baleares, 1988, p. 50-51, como la cultura

jurídica tal vez debiera preocuparse por el perfeccionamiento de los criterios de racionalidad, en vez de por los

“modelos predominantes de Ciencia”. Señala RITZER, G. op. cit., p. 596-597, como el planteamiento de Kuhn tuvo más

éxito entre los estudiosos de las Ciencias Sociales que de las Ciencias Naturales.

1223 ALBERT, H. op. cit., p. 32.

1224 LAKATOS, I. Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, Madrid, Tecnos, 1974, traducción de Diego Ribes

Nicolás, p. 11.

1225 KUHN, T. S. “Notas sobre Lakatos”, en Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, de I. Lakatos, Madrid,

Tecnos, 2001, p. 83.

1226 KOERTGE, N. “Crítica Inter-teórica y Desarrollo de la Ciencia”, en Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones

Racionales, de I. Lakatos, Madrid, Tecnos, 2001, p. 140.

1227 HALL, R. J. “¿Se Puede Utilizar la Historia de la Ciencia para Decidir entre Metodologías Rivales?”, en Historia de la

Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, de I. Lakatos, Madrid, Tecnos, 2001, p. 107.

1228 POPPER, K. R. Conjeturas y Refutaciones. El Desarrollo del Conocimiento Científico, Barcelona, Paidós, 1983, traducción

de Néstor Míguez, p. 61.

1229 VALLET DE GOYTISOLO, J. B. ¿Fuentes Formales del Derecho o Elementos Mediadores entre la Naturaleza de las Cosas y

los Hechos Jurídicos?, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 13.

1230 Idem, p. 35.

1231 HOLMES, O. W. op. cit., p. 187.

Indice

1: EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 87 2: RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA, 70 3: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADORES DE NUEVOS VALORES SOCIALES Y JURÍDICOS, 71 5: CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA, 22 ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD, 41 ARBITRARIEDAD, DISCRECIONALIDAD Y SUS RELACIONES AMBIVALENTES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 118 ARGUMENTO DE AUTORIDAD COMO CIERRE DEL SISTEMA, 135 BIBLIOGRAFÍA, ...................................................................... 159 COLISIÓN ENTRE EL ENTORNO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, 83 CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA, .................................. 5 CONCLUSIONES, ................................................................... 150 CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, 127 COSTUMBRE Y SEGURIDAD: UNA CUESTIÓN CON MÁS TRASCENDENCIA QUE LA APARENTE, 91 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, 110 DEFICIENCIAS EN LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR Y DE SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 95 DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO EN LA INFORMACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA, .................................................. 75 DERECHO Y PODER: OTRO FACTOR EN EL CONTEXTO SOCIAL ACTUAL, 64 DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 93 ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO, 38 EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, ............................ 31 FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO, 29 FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, ........................... 26 FORMALISMO JURÍDICO, EL, ................................................ 18 FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL, ........................................... 61 FUNCIÓN ORIENTATIVA-PERSUASIVA, ................................. 62 FUNCIÓN PROMOCIONAL, ................................................... 63 FUNCIONES DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN DE LA REALIDAD, 58 FUNCIONES DEL DERECHO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ............ 60 GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD, 56 IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO, 130 INDICE, ................................................................................. 232 INEVITABILIDAD DEL ARBITRIO Y SUS COMPLEJAS RELACIONES CON LA SEGURIDAD JURÍDICA, 128 INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO, 31 INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 113 INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, 115 INTRODUCCIÓN, ................................................................... 1 INVIABILIDAD DE LA SEPARACIÓN ABSOLUTA ENTRE DERECHO Y MORAL, 22 INVIABILIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA, ......................... 146 JUICIOS PARALELOS EN LA REALIDAD Y SU REPERCUSIÓN EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 81 JURISPRUDENCIA COMO VERDADERO CIERRE DEL SISTEMA JURÍDICO, 141 JURISPRUDENCIA DE INTERESES, ......................................... 37 LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO, ................................ 14 LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS, 10 LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 12 LÍNEA ARGUMENTAL: LOS PRECURSORES DEL REALISMO, .. 41 MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PAPEL JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD, 68 MOTIVACIÓN Y LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD JURÍDICA, 123 MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 39 MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA, 37 NECESIDAD ANTROPOLÓGICA DE UN SISTEMA JURÍDICO QUE REGULE LA CONVIVENCIA, 130 NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 28 PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE, 20 POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE, ............... 15 POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ........ 5 PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA SEGURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN, 73 RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 117 REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO Y SUS CARACTERÍSTICAS GENUINAS, 45 REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO, 44 REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ..................................... 46 SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA, 87

SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA, 33 SISTEMA JURÍDICO Y FORMALISMO COMO PRESUPUESTOS DEL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 35 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA, 49 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA Y DIFERENCIADA, 49 SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO, 53 SUBJETIVIDAD DEL JUEZ COMO IMPEDITIVA DE LA TOTAL SEGURIDAD JURÍDICA, 121 UTOPÍA DE LA COHERENCIA Y LA PLENITUD Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, 96

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