manual de responsabilidad civil uladech

Richard Contreras Horna Responsabilidad Civil-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

SISTEMA DE UNIVERSIDADABIERTA

DOCENTE : Dr. Richard Contreras Horna

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DERECHO DE RESPONSABILIDAD CIVILESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CICLO X

-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

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©Copyrigh- 2006- SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA - ULADECHElaborado por:Dr. Richard Contreras Horna

Edición:Lic. Manuel Antonio Cardoza Sernaqué.

Universidad Los Ángeles de Chimbote.Leoncio Prado 453.Chimbote (Perú) www.uladech.edu.pe

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, sin previa autorización escrita de los titulares de copyright.


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ÍNDICE

DERECHO RESPONSABILIDAD CIVILPRIMERA UNIDAD

Introducción........................................................................

1. Responsabilidad...................................................................

1.1. Clases de Responsabilidad...........................................

2. Responsabilidad Civil............................................................

2.1. Noción......................................................................

2.2. Objetivo de la Responsabilidad Civil..............................

2.3. Antecedentes Históricos..............................................

2.4. Definición..................................................................

2.5. Elementos de la Responsabilidad..................................

2.5.1. La Antijuridicidad...................................................

2.5.1.1. La Antijuridicidad y los Hechos Jurídicos Ilícitos

2.5.1.2. La Antijuridicidad Típica y la Antijuridicidad Atípica

2.5.1.3. La Necesidad de Distinguir la Responsabilidad Civil y Penal.

2.5.1.4. El Principio de Legalidad................................

2.5.2. El Daño Causado....................................................

2.5.2.1. Categorías del Daño......................................

2.5.2.2. El Daño Moral y el Daño a la Persona...............

2.5.2.3. La Indemnización por Daño en Caso de Muerte..

2.5.3. La Relación de Causalidad........................................

2.5.3.1. La Relación de Causalidad en la Responsabilidad

Extracontractual.............................................

2.5.3.2. La Noción de Causa Adecuada..........................

2.5.3.3. La Fractura Causal y Concausa.........................

2.5.3.4. Efectos Jurídicos de la Pluralidad de Causas.......

2.5.4. Factores de Atribución..............................................

2.5.4.1. Los Factores de Atribución y los Sistemas de

Responsabilidad Civil......................................

2.5.4.2. Los Factores de Atribución Objetivos y Subjetivos

2.5.4.3. La Noción De Culpa y El Sistema Subjetivo de

Responsabilidad Civil.......................................

2.5.4.4. El Riesgo Creado dentro del Código Civil Peruano

2.5.4.5. Gradación de la Culpa......................................

2.6. La Responsabilidad Civil Indirecta.....................................

2.6.1. La Responsabilidad Civil por Hecho Propio como Regla General.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

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2.6.2. Responsabilidad Civil por Hecho Ajeno.............................

2.6.3. Responsabilidad Civil por Hecho Dependientes y Subordinados

2.6.4. Responsabilidad por Hechos de Incapaces.........................

2.6.5. Responsabilidad por Hechos de Cosas Animadas e Inanimadas

2.7. Clases de Responsabilidad Civil.............................................

2.7.1. Responsabilidad Objetiva y Subjetiva................................

2.7.2. Responsabilidad Contractual y extracontractual..................

2.7.2.1. Definición de Responsabilidad Contractual..................

2.7.2.2. Definición de Responsabilidad Extracontractual............

2.7.2.3. Diferencias

SEGUNDA UNIDAD

3. Los Nuevos Daños Jurídicamente Indemnizables y la Responsabilidad Civil

Moderna......................................................................................

3.1. Los Nuevos Daños Jurídicamente Indemnizables......................

3.2. Responsabilidad Civil y Daño Genético....................................

3.3. Daño Genético y Técnicas de Fecundación Asistida...................

3.4. Responsabilidad Civil de los Profesionales...............................

3.4.1. Profesiones Liberales.......................................................

3.4.2. Inexistencia de una específica responsabilidad profesional....

3.4.3. El fallo emitido por la Corte Suprema.................................

3.4.4. El contexto y el problema.................................................

3.4.5. Planteamiento de la adscripción de la responsabilidad...........

3.4.6. Pautas para la solución.....................................................

3.4.7. El papel de la buena fe.....................................................

3.4.8. Conclusiones..................................................................

4. Otros Elementos de la Responsabilidad en el Derecho Comparado........

4.1. Relación de Dependencia......................................................

4.2. Ejercicio de la Función..........................................................

4.3. Acto Ilícito del Subordinado...................................................

5. Efectos de la Responsabilidad Civil en General...................................

5.1. Diferencias entre Responsabilidad Civil y Penal........................

5.2. Incidencia de la Distinción.....................................................

5.3. Responsabilidad Extracontractual. Fundamento – Elementos......

5.4. Responsabilidad Contractual – Obligación de Seguridad.............

5.5. Enfoque del Daño.................................................................

5.5.1. Teorías de la Relación de Causalidad...................................


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a) De la Equivalencia de Condiciones...................................

b) De la Causa Próxima.....................................................

c) De la Condición Preponderante.......................................

d) De la Acción Humana....................................................

e) De la Causa Eficiente....................................................

f) De la Causa Adecuada..................................................

g) La Distribución Social del Daño......................................

5.5.2. La Noción de Culpa. Henry y León Mazeud.......................

5.6. Forma y Condiciones de Reparación.....................................

5.6.1. Indemnización In Natura................................................

5.6.2. Forma del Código Civil...................................................

5.6.3. Reparación y Restitución................................................

5.6.4. Indemnización como Renta.............................................

5.6.5. Evaluación del Daño.......................................................

a) El Primer Caso..............................................................

b) Modificación Extrínseca.................................................

c) Casos Especiales..........................................................

d) Prueba del Daño...........................................................

- ANEXOS 01: Proyecto de Ley la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

- ANEXOS 02: REGULACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS EN EL CODIGO CIVIL

DE 1984

- EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

- EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

- ANEXOS 03: JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA EN MATERIA DE DERECHO

DE DAÑOS

Bibliografía ....................................................................................149


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PRESENTACIÓN

La importancia creciente que tiene en la actualidad la responsabilidad civil

demanda cada vez con más insistencia la protección de las víctimas. El progresivo

aumento de las demandas que se presentan ante los órganos jurisdiccionales

solicitando indemnizaciones pone de manifiesto la importancia de este tema.

Precisamente, para dar respuesta a esta problemática, presentamos este curso sobre

diversas actividades que pueden causar daño en las personas y en las cosas

El artículo 1969 del Código civil determina que los actos y omisiones ilícitos o

en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia conllevan en el sujeto la

obligación de reparar o indemnizar por dicho daño, esto es la responsabilidad

extracontractual. Lo mismo sucede en caso de la responsabilidad contractual que

prescribe el artículo 1314 de la norma acotada. La responsabilidad constituye una

categoría común en todos los órdenes jurídicos, civil, penal, administrativo, fiscal,

social, etc.

Tratándose de una optativa de la Escuela de Derecho civil el objetivo es dar a

conocer al alumno una versión actualizada del ámbito de incidencia de la

responsabilidad en el orden civil, para ello se afronta el estudio de aquellos campos

de actuación civil donde se ha generado mayor litigisiosidad en materia de

responsabilidad, y así permitir al alumno que obtenga en su estudio un

aprovechamiento práctico de la doctrina y jurisprudencia en esta materia.

Actualmente la responsabilidad civil constituye un mecanismo adecuado de

reparación del daño tanto en su doble vertiente de responsabilidad contractual o

extracontractual, siendo en esta segunda donde se plantean las mayores

disquisiciones doctrinales sobre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por

riesgo, es decir, responsabilidad extracontractual subjetiva u objetiva, y es, aquí, en

estos términos donde se va a incidir la docencia de la asignatura.

Todos los temas aludidos forman parte del presente curso, que será

desarrollado a continuación y que esperamos seguir mejorando.

RICHARD CONTRERAS HORNA


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1. RESPONSABILIDAD

La responsabilidad, según su significado común, viene a ser el

conjunto de consecuencias de una acción, que derivan de una obligación de

satisfacer el daño a una pérdida causada. También se denomina así a ala

capacidad humana de discernir sus acciones a través de la voluntad razonada, de

manera que pueda asumir el compromiso de sus acciones. O también se refiere

así a la capacidad de reconocer lo prohibido a través de una acción culpable,

pudiendo a través de este entendimiento determinar los límites y efectos de esa

voluntad.

Terminológicamente hay una uniformidad léxica y sustancial

acerca del origen etimológico de la palabra responsabilidad como responsabilita,

danno, debito que tienen una versión homóloga en francés responsabilité,

dommage, dette, en castellano significa: responsabilidad, daño, deuda. Distinto

es el caso alemán donde existen los términos Haftung, Shaden, Shuld, y el inglés

liability (y en los contenidos de dammage y debt), siendo la diferencia léxica y

conceptual, traduciéndose de igual forma1.

Como ocurre con toda expresión, la terminología que connota un significado es

intercambiable, en la misma medida en que se modifica la relación entre

significante y significado. Se trata además de significados que varían con la

historia, y que por lo tanto están dotados de relatividad. La concepción moderna

de responsabilidad resulta distinta de la que imperaba hace treinta años o más y,

con mayor razón de la que gozaba de crédito en el siglo XIX.

El sector convencionalmente designado con la locución

responsabilidad civil (que tiene regímenes y terminología análoga en los países

de Italia, Francia, Portugal y América Latina) connota en todas partes, en

Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, en un mismo fenómeno, la producción de

daños considerados jurídicamente relevantes, el ejercicio de actividades o el

ejercicio de actividades o la ejecución de actos de los cuales se deriva el daño, la

obligación de un sujeto, unas veces el autor directo y material del daño, otras

veces el sujeto predeterminado por el ordenamiento para asumir las

consecuencias económicas del daño de resarcir al damnificado.

1 GUIDO ALPA, Nuevo tratado de Responsabilidad Civil; Lima – Perú, Jurista Editores, Mayo 2006, página 44.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

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Según el análisis etimológico los términos itálicos responsabilitá

(responsabilidad) y responsabile (responsable) no provienen directamente del

latín respondeo, como podría creerse, ellas derivan directamente del francés

responsable; la palabra respondiere deriva a su vez del latín respondeo.

En la lengua francesa la aparición del verbo repondre precede en el

tiempo a la del sustantivo responsabilité. Éste último término sólo figura en los

diccionarios desde fines del siglo XVIII. Mucho más antiguo, por otro lado es el

origen de los términos culpa, del latín culpa, e ilícito del latín licere.

No existe analogía para el periodo histórico y los contenidos

semánticos de los términos hoy empleados en el sector de la responsabilidad

civil. De la misma manera, no es posible brindar definiciones icásticas de tales

términos, que estén al margen del tiempo y del espacio. No hay forma de

compartir, por ejemplo, la definición que considera como un acto ilícito el acto

lesivo de un derecho subjetivo del damnificado, porque hoy se admite que la

responsabilidad también puede surgir por la lesión de intereses que no son

encuadrables en la categoría de los derechos subjetivos.

El no causar daño a los demás es quizá la más importante regla de

las que gobiernan la convivencia humana. No en vano los juristas romanos la

incluyeron entre las tres grandes máximas del comportamiento social, junto al

vivir honesto social y al dar a cada uno lo suyo.

La sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental

exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica: el autor del daño

responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en principio, la

responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios

causados a la víctima.

Mas no todos los comportamientos dañosos presentan misma

fisonomía ni se enmarcan en idénticas realidades sociales. Al contrario, una

sencilla reflexión nos permite vislumbrar dos grandes grupos o categorías de

actos dañosos: de un lado, los que consisten en incumplir un pacto; de otro, los

que se producen en el desarrollo de cualesquiera actividades humanas, pero al

margen de toda relación jurídica previa entre dañador y víctima.

En el primer caso; el deber de indemnizar deriva de otro deber, el

deber de cumplir, que ha sido infringido. Un contrato, por ejemplo, engendra

obligaciones para todos o alguno de los contratantes. Si uno de ellos incumple las

que le incumben o lo hace de forma defectuosa o tardíamente, queda obligado a


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indemnizar a los demás los daños y perjuicios que eventualmente les hubiere

ocasionado. Aquí hablamos de responsabilidad contractual.

En el segundo caso, la obligación de indemnizar surge por la sola

producción del evento dañoso, porque una persona ha infringido las normas

generales de respeto a los demás, impuestas por la convivencia. Ejemplo típico

sería lo del automovilista que atropella a un peatón, lesionándole. O el del

empresario que causa daños a animales que pastan en terrenos vecinos a su

factoría, por emanaciones de gas tóxico. O el de quien por descuido deja abierto

un grifo de su vivienda, produciendo una inundación en el piso inferior. Éstos, y

tantos otros supuestos que en la vida real acontecen, engendran la llamada

responsabilidad extracontractual 2.

1.1. CLASES DE RESPONSABILIDAD

Dentro de las clases de responsabilidad tenemos entre otras:

1.1.1. Responsabilidad Funcional: Aquella derivada del desempeño de una función

pública. En lo abstracto es sinónimo de responsabilidad administrativa; y en

lo individual o concreto de responsabilidad civil de los funcionarios públicos.

1.1.2. Responsabilidad Judicial: Es la obligación o deuda moral en que incurren los

magistrados o jueces que infringen la ley o incumplen sus deberes en el

ejercicio de sus funciones específicas. Esta responsabilidad puede ser civil o

penal, según sea la intención dolosa o el carácter de la falta cometida.

1.1.3. Responsabilidad Civil: La que componen el conjunto de responsabilidad

contractual y extracontractual derivadas de la culpa o la inejecución de

obligaciones.

1.1.4. Responsabilidad Colectiva: La que surge de la necesidad de asegurar el

cumplimiento de una obligación, por parte de más de un deudor, en que se

establece la solidaridad en el cumplimiento obligacional, con la que se afecta

la totalidad de los respectivos patrimonios.

1.1.5. La Responsabilidad Contractual: Que deviene de la infracción de lo estipulado

en un contrato válido.

1.1.6. Responsabilidad Penal: Aquella anexa a un acto u omisión penado por la ley y

realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria. Se

2 Junto a las denominaciones “responsabilidad extracontractual” y “responsabilidad civil” que son las frecuentes y que a menudo se utilizan de forma alternativa, es también usada, a veces, la de responsabilidad aquiliana. -----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

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traduce en la aplicación de una pena sea privativa de libertad o restrictiva de

derechos.

1.1.7. Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero, cuando

medie dolo o culpa, y aún por declaración legal sin acto ilícito ni negligencia

de la que resulte así responsable.

1.1.8. Responsabilidad Limitada: En el ámbito del derecho comercial, se refiere a la

fijación de un capital o suma como límite de la capacidad contractual y de la

exigencia resarcidora del incumplimiento, el cual no obsta a mayores

responsabilidades en caso de delito.

1.1.9. Responsabilidad Moral: Aquella que afecta el fuero de la conciencia; y que se

manifiesta en el individuo con la reacción normal de arrepentimiento como

sanción menor y el remordimiento como sanción máxima. Socialmente

trasciende a través de los reproches externos, mas no llega al aspecto

jurídico.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. NOCIÓN:

La responsabilidad, en sentido amplio, es una noción en virtud de la

cual se atribuye a un sujeto el deber de cargar con las consecuencias de un

evento cualquiera. En primer lugar, la lógica parece indicar que el sujeto

deberá responder por las consecuencias de su propio obrar voluntario; en

segundo lugar, la ley suele poner a su cargo las consecuencias de hechos

naturales, cuando existe alguna relación entre la cosa que ha provocado ese

efecto y el sujeto a quien se atribuye la responsabilidad, por ejemplo es

propietario de la cosa o es su guardián.

También suele hablarse de responsabilidad cuando se engendra un

vínculo frente a un tercero que ha sido la víctima de un evento dañoso.

Entonces, en razón de la responsabilidad, un sujeto queda obligado a resarcir

a la víctima, los daños y perjuicios que ha sufrido.

Por su parte la teoría clásica brindaba como fundamento de la

responsabilidad la culpa del civilmente responsable, pero esta noción resulta

insuficiente, pues hay casos en que la ley consagra la responsabilidad sin

culpa. Para justificar estas soluciones se hablaba de presunción absoluta (iuris

et de iure) de culpa, la cual no admite la prueba de descargo e impone la

obligación de resarcir, aunque el responsable pruebe que de su parte no ha

habido ninguna culpa.


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La insuficiencia de esta fundamentación ha llevado a principios del

presente siglo a formular la teoría del riesgo en sus diferentes vertientes, que

sostiene que el sujeto es responsable por los riesgosos peligros que su actuar

origina, aunque ponga de su parte toda la diligencia necesaria para evitar

esos daños. Esta teoría del riesgo ha creado especialmente el llamado riesgo

beneficio, se ha abierto camino como fundamento de muchas de las hipótesis

de responsabilidad civil que no encontraban explicación en la doctrina clásica.

De acuerdo a la teoría del riesgo beneficio, el sujeto que obtiene el

provecho de una cosa o de una determinada actividad, debe también cargar

con los riesgos que crea esa actividad o cosa, pues es un imperativo de la

lógica que quien obtiene los beneficios, asuma el peligro y responda por los

daños. Se critica estas doctrinas que no pueden servir de fundamento en

todos los casos de responsabilidad civil, y que la culpa continúa siendo el

principal factor de atribución, y el principio general que sirve para explicarlos.

Se admite sin embargo que la teoría del riesgo debe recibir acogida en los

cuerpos legales, pero no como regla general, sino para justificar

determinados casos de excepción, específicamente contemplados por la ley.

Otra definición jurídica, llama responsabilidad civil a la obligación de

una persona de responder ante el daño que le ha causado a otra. La

responsabilidad civil se da cuando la persona que ha causado el daño tiene la

obligación de repararlo en naturaleza o por un equivalente monetario

(normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios).

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.

Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de

responsabilidad extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual (si el

daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o cuasi-

delictual (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma

jurídica transgredida lo ha sido una obligación contractual, hablamos,

entonces, de responsabilidad civil contractual.3

3 Obtenido de "http://es.wikipedia.org/wiki/Responsabilidad_civil"


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http://es.wikipedia.org/wiki/Responsabilidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Delito

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica

http://es.wikipedia.org/wiki/Responsabilidad_civil

http://es.wikipedia.org/wiki/Indemnizaci%C3%B3n_de_perjuicios

http://es.wikipedia.org/wiki/Persona

http://es.wikipedia.org/wiki/Obligaci%C3%B3n


Obligaciones de Medios y de Resultados

Las obligaciones se clasifican habitualmente como de medios y de

resultados, y esto tiene una gran importancia a la hora de determinar la

responsabilidad civil. El incumplimiento, que es uno de los requisitos básicos

para que la responsabilidad se produzca, dependerá de la clase de obligación.

• Cuando una norma o un contrato obligan a una persona a alguna cosa

determinada, sea ésta una acción o una abstención (hacer o no hacer

algo), esta obligación es considerada de resultado. Tal es el caso de un

transportista que se obliga a llevar determinada mercancía a un

destino en particular. Aquí la responsabilidad es prácticamente

automática, pues la víctima sólo debe probar que el resultado no ha

sido alcanzado, no pudiendo entonces el demandado escapar a dicha

responsabilidad, excepto si puede probar que el perjuicio proviene de

una causa ajena, por ejemplo, que se debe a un caso fortuito o de

fuerza mayor.

• Por otra parte, en aquellos casos en que una norma o un contrato sólo

obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligación es

considerada de medios. Este es el caso de la obligación que tiene un

médico respecto a su paciente: el médico no tiene la obligación de

sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y conocimientos al servicio

del paciente, es decir, de actuar en forma prudente y diligente. En

estos casos, la carga de la prueba le corresponde a la víctima o

demandante, quien deberá probar que el agente fue negligente o

imprudente al cumplir sus obligaciones.

En el caso de la obligación de medios es más difícil probar la

responsabilidad civil, dado que el incumplimiento no depende sólo de no

haber logrado el resultado (en el ejemplo anterior, sanar al paciente), sino

que habría que demostrar que pudo ser posible haberlo logrado, si el obligado

hubiese actuado correctamente.

2.2. OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El objetivo principal de la responsabilidad civil es procurar la

reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que existía entre el

patrimonio del autor del daño y el patrimonio de la víctima antes de sufrir el

perjuicio. La responsabilidad civil posee un aspecto preventivo, que lleva a los


13

http://es.wikipedia.org/wiki/Demandante

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9dico

http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerza_mayor

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato


ciudadanos a actuar con prudencia para evitar comprometer su

responsabilidad; y un aspecto punitivo, de pena privada.

Es importante distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad

penal, ya que esta última tiene por finalidad designar a la persona que deberá

responder por los daños o perjuicios causados a la sociedad en su totalidad,

no a un individuo en particular. A la vez, todas estas especies de

responsabilidad jurídica deben distinguirse de la responsabilidad moral, en la

cual los responsables no responden de sus actos ante la sociedad, sino ante

su propia conciencia o ante Dios.

Para la responsabilidad penal los daños o perjuicios tienen un carácter

social, pues son considerados como atentados contra el orden público lo

suficientemente graves como para ser fuertemente reprobados y ser erigidos

en infracciones. Las sanciones penales tienen una función esencialmente

punitiva y represiva, y sólo buscan la prevención de manera accesoria (ya sea

a través de la intimidación y la disuasión, o a través de la rehabilitación del

culpable, de su reeducación o de su reinserción social).

La responsabilidad civil intenta asegurar a las víctimas la reparación de

los daños privados que le han sido causados, tratando de poner las cosas en

el estado en que se encontraban antes del daño y reestablecer el equilibrio

que ha desaparecido entre los miembros del grupo. Por estas razones, la

sanción de la responsabilidad civil es, en principio, indemnizatoria, y no

represiva.

El deber de responder significa dar a cada uno de sus actos . La

conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a

su vez producen una modificación del mundo exterior. La alteración unilateral

de las circunstancias que forman el entorno de las demás, pueden ser

favorables al interés individual o colectivo de éstos, o bien ser contrario.

Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona

satisfacciones a los demás, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor

de aquella puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de quien

recibe la utilidad.

A veces la moral impone el deber de gratitud hacia quien así ha

procedido. Otras veces el derecho somete al beneficiario de la conducta a una

obligación específica entre las condiciones que figuran el presupuesto de la

norma jurídica atributiva del derecho subjetivo. Tal es el caso del que ejecuta


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http://es.wikipedia.org/wiki/Dios

http://es.wikipedia.org/wiki/Conciencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad


un negocio en interés ajeno ocasionando un enriquecimiento no justificado del

patrimonio de éste. Quien recibe el provecho queda sometido a una

obligación legal del que ejecutó el acto.

Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la

violación de un deber moral o jurídico, y menoscabándose el interés ajeno se

invade la órbita de actuación de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto

una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. El autor de la

alteración no puede aspirar en este caso a una recompensa, al contrario, se

halla frente a la víctima en actitud de la respuesta a la perentoria exigencia

de ésta.

La moral y el derecho señalan cual es la respuesta que puede

pretender el ofendido. Esa respuesta fijada por la norma moral y la norma

jurídica, a veces, constituye la sanción adecuada a ese proceder . El autor

debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sanción que le viene

impuesta consecuentemente.

Las convenciones celebradas por las partes pueden modificar las

circunstancias recíprocas. Sin embargo, el contrato pone desde su celebración

misma a los sujetos contratantes frente a frente, unidos por un vínculo que

ellos mismos han creado con su voluntad acorde.

Las partes regulan de este modo a través de estipulaciones de la

convención todos los efectos del acto celebrado, de tal manera que los

beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre

determinación de aquellos. Desde ese momento cada una de las partes

espera que la otra corresponda a la confianza comprometida. No se trata

entonces de dar respuesta a la exigencia de satisfacción de uno nacida del

acto lesivo que comporta el incumplimiento del otro, sino el deber de cumplir

de buena fe lo convenido, dando satisfacción a la confiada expectativa de

cada parte. En este caso en cuestión de cumplimiento; en aquel de

responsabilidad por inejecución, colocándose recién entonces el

incumplimiento en la situación de dar respuesta por su acto unilateral de

carácter.

De lo dicho resulta que la responsabilidad civil comporta siempre un

deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. A veces el acto

unilateral lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vínculo alguno

anterior; otras veces el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto

con quien el autor de aquél tenía un vínculo jurídico anterior que le imponía

el cumplimiento de una específica conducta. Es decir, que a veces el acto

lesivo constituye la fuente de una obligación nueva, y otras veces el acto


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lesivo aparece como consecuencia de una obligación anterior. De allí que la

doctrina clásica del derecho francés haya visto una dualidad de culpas y una

pluralidad de regímenes de responsabilidad adecuada a cada una de ellas.

Al ubicar la cuestión en el plano de la responsabilidad civil, nos

ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la

sanción que es su consecuencia. Ilicitud en sentido genérico o conducta

antijurídica, es cualquier obra contraria del ordenamiento considerado en su

totalidad y no en relación a sectores normativos paralizados. Así por ejemplo

si es un regla de derecho la que establece que nadie debe causar daño a otro,

ésta sin embargo justifica el daño que se causa en legítima defensa o en

estado de necesidad.

Cuando la conducta no se ajusta a la previsión normativa, se impone

una sanción que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el

sentido querido por aquélla y no respetado por el infractor, es decir, en el

deber de reponer las cosas al estado anterior del acto ilícito. Esta es la

sanción resarcitoria que obliga a la reparación restableciendo la situación

exterior en cuanto fuere posible desmantelándose la obra ilícita mediante el

aniquilamiento de sus efectos pasado, presente y futuros.

Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al

estado anterior, también impone a veces una sanción ejemplar para que esos

hechos no se repitan, haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha

causado. Ésta es la sanción represiva propia del derecho penal, lo que no

significa que sea exclusiva de los delitos criminales, como tampoco que la

sanción resarcimiento sea ajena a éstos. Obsérvense que el juez penal debe

ordenar en primer lugar el desmantelamiento de la obra ilícita, disponiendo

la restitución a su dueño del objeto de robo, mandando destruir los

documentos falsificados o a la liberación de la víctima de la privación ilegal de

libertad.

Advirtiéndose asimismo que la sanción resarcitoria no es la única, con

ser el principal, en el derecho civil. Así la sanción es resarcitoria en el acto de

nulidad del acto jurídico y lo es también en el caso de actos ilícitos que

ocasionan daños patrimoniales.

En cambio la sanción es represiva cuando consiste en la suspensión o

pérdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes

puestos a su cargo por las leyes que organizan el régimen de la familia, y

asimismo la pérdida de derechos impuesta al cónyuge culpable del divorcio

por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitación que nacen

del matrimonio.


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Si bien lo expuesto resulta del panorama actual del derecho que

distingue netamente el ámbito del derecho civil del ámbito del derecho penal,

no eran tan diferenciadas las sanciones, como hechos vistos en el primitivo

derecho romano y aún en el antiguo derecho germánico y francés.

La idea de pena sustituida por la de la reparación del daño causado es

el resumen de los progresos a través de muchos años. La pena es la

expresión del sentimiento jurídico excitado que tiene por insuficiente la

reparación de la injusticia.

La pena tiene por fin devolver el mal por el mal y responder a la idea

de venganza más bien que a realizar la idea de derecho; la pena es por lo

tanto una forma imperfecta, patológica de la lucha contra la injusticia en

derecho civil4. Esta exclusión se completa cuando la pena se transforma en

reparación del daño. Es recién entonces que la justicia civil rechaza

definitivamente lo que la pena le comunicaba de accidental y arbitrario, y se

eleva hasta no más que la simple negación de la injusticia subjetiva o, más

exactamente de sus consecuencias dañosas.

Los caracteres que definen la pena privada y la diferencia de la

reparación del daño. La primera es esencialmente positiva, pues en lugar de

llevar su límite en si misma, son las circunstancias históricas variables las que

la condicionan o el desarrollo más o menos grande del sentimiento jurídico o

las variaciones en la estimación de los bienes dañados, etc. La reparación del

daño, en cambio considerada como simple negación de la injusticia encuentra

en esta última solamente, su fundamento y su medida; aquí está al menos su

límite extremo, ella puede quedar de este lado pero no puede jamás pasar de

allí.

Todo lo que hay de personal, todo lo que podría recordar la idea de

pena está excluido en la reparación del daño. Ella no tiene otro objetivo que el

interés del patrimonio. Es recién cuando ha llegado a este grado de desarrollo

que la idea de reparación del daño se ha convertido en una verdad histórica.

La sanción resarcitoria tiende a establecer las cosas al estado anterior

en cuando fuere posible desmantelando la obra ilícita mediante el

aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.

La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilícito ya sucedido,

sean los daños presentes o futuros. No habrá acto ilícito punible para los

efectos del código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo

4 Jorge Bustamante Alsina; Teoría general de la responsabilidad civil; Buenos Aires – Argentina, Abeledo- Perrot- Quinta Edición, 1987. Pág. 15.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

17


pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o

negligencia.

Judicialmente se puede pedir las medidas preventivas de seguridad

para evitar el hecho dañoso allí previsto.

Cuando el acto ha producido ya el perjuicio, la sanción resarcitoria

consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se

hallaba antes de aquí:

a) Si el daño se ha causado por un acto ilícito, debe reponerse el

patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse

ejecutado aquél.

b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un

contrato, el patrimonio debe colocarse con los mismos términos en

que se hubiera hallado si el contrato se hubiera cumplido

restableciéndose el equilibrio que el crédito representaba en el

patrimonio del acreedor.

c) Si el daño resulta de la frustración de un contrato por no haberse

concluido, o por no haberse concluido validamente, el patrimonio

debe ser colocado en los mismos términos en que se hubiere

hallado si la negociación no hubiera sido emprendida, o el contrato

no se hubiere realizado.

La sanción resarcitoria tiende a suprimir el daño y, actuando como

contradaño, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los

elementos que sufrieron menoscabo.

El patrimonio se repone haciendo restitución de los bienes de los que

fue despojado el titular, si existiere y, reponiendo las cosas dañadas al estado

anterior, si fuere posible.

La reparación en especie es el sistema de la reparación en especie o

“in natura”, el cual consiste en la reposición de las cosas a su estado

anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará

en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en

dinero. Este constituirá el modo normal de reparar el daño, salvo cuando

fuere imposible por la índole del mismo, o si el damnificado opta por la

indemnización.


18


Es éste, sin duda, el sistema más perfecto de resarcimiento, pero en la

práctica pone a cargo del deudor una obligación de hacer sobre cuyo preciso

cumplimiento puede suscitarse entre las partes una serie de cuestiones, que

toman complicada e insatisfactoria esa solución.

La indemnización consiste en el pago de una suma de dinero

equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio.

Su naturaleza constituye una obligación de dar una suma de dinero, y,

por consiguiente se halla sujeta al régimen de estas últimas en cuanto a la

naturaleza de la prestación habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el

acto ilícito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto debe señalarse

que no constituye una deuda pura de dinero, u obligación de suma o

dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al dinero, u

obligación de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no

sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago

en consideración a la depreciación monetaria.

El resarcimiento por equivalente o indemnización, constituye el sistema

tradicionalmente del derecho romano, seguido por le derecho francés y

adoptado por nuestro codificador tanto para los actos ilícitos, como para el

incumplimiento de los contratos.

El sistema de indemnización en dinero ofrece ventajas indudables

sobre el de la reposición en especie y podemos imaginar que la reforma en

esta materia será letra muerta. El pago de una suma de dinero por el

equivalente del daño causado, siendo la reparación integral, satisface al

acreedor y termina definitivamente la cuestión que le dio origen.

Los caracteres de la indemnización constituye una obligación autónoma

cuando se trata de reparar los daños y perjuicios originados por la ejecución

de un acto ilícito, y tiene en éste su fuente directa.

En cambio cuando los daños y perjuicios se produce con motivo de la

firma de un contrato, la indemnización, como obligación resarcitoria o

reparadora, tiene carácter subsidiario y reconoce en la violación del contrato

su fuente directa y su fuente indirecta en el contrato mismo.

Puede decirse que la indemnización como obligación nacida del

cumplimiento contractual, que es: subsidiaria y accesoria.

La subsidiaria, los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las

obligaciones. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:


19


a) Darle derecho para emplear los medios legales.

b) Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o específico,

ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible: recién cuando

el acreedor no puede obtener la prestación podrá reclamar la indemnización

de los daños y perjuicios. Ocurrirá tal cosa en las obligaciones de dar cuando

desaparecido el objeto de la obligación, sea que este objeto haya perecido por

culpa del deudor o bien que la prestación prometida no tuviera utilidad sino

determinado tiempo.

En consecuencia el acreedor no tiene una opción a su favor para elegir

la solución del pago o de los daños e intereses. La ejecución indirecta está

prescrita en la norma legal en el último término, y ello armoniza

perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo

debido y de compeler al acreedor a recibirlo por la vía de la consignación.

Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los

daños y perjuicios a cambio de la prestación, mientras el cumplimiento

específico sea posible.

Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la

indemnización, pues convertiría a la obligación en facultativa y ello sólo puede

ocurrir si se hubiere pactado así por oponerse a tal solución.

Mientras que en la accesoria podría decirse que la indemnización no

tiene carácter accesorio pues no puede pensarse en una obligación accesoria

sino con la condición de que en un momento dado se verifique su coexistencia

con la obligación principal correlativa, y semejante condición sólo tiene lugar

en la hipótesis de retardo en el cumplimiento. Sin embargo, parece razonable

atribuirle como lo hace la mayoría de la doctrina carácter accesorio, pues ella

depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligación

incumplida, y así cuando después de satisfecha la indemnización se establece

la inexistencia o invalidez de la obligación incumplida, podrá repetir el pago

de la indemnización como pago sin causa. La exigencia de la coexistencia de

obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podría

negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias.

Cuando al fundamento de la indemnización, la doctrina en general se

ha referido al supuesto de los daños derivados del incumplimiento


20


contractual, y se ha considerado así que tal fundamento estaría dado por un

pacto tácito entre acreedor y deudor.

En cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnización

reconocida a quien sufre un daño por el hecho de otro, halla suficiente

fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer

el estado anterior a la lesión causado injustamente.

Siendo la indemnización el resarcimiento del daño causado, su

valuación se determina por la valuación del perjuicio. Es decir, que el fijar el

valor del daño se está determinando el “quantum” de la indemnización.

2.3. ANTECEDENTE HISTÓRICOS:

Los antecedente de la responsabilidad civil los encontramos en el

derecho romano, específicamente en la Ley Aquilia, la cual estableció una

verdadera y propia obligación de resarcimiento de daños, cuando una serie de

hechos dañosos pudieran incidir sobre un patrimonio ajeno, superando así la

estrechez de los conceptos de injuria que era un delito romano que consistía

en una lesión directa de la persona física, mas no de un patrimonio; y de

furtum que era la figura delictiva caracterizada porque su autor al realizarlo

tenía generalmente un propósito de enriquecimiento. La famosa ley Aquilia

fue obra del Tribuno Aquilio y probablemente se aprobó por Plebiscito en el

año 287 de la era cristiana, unificando el régimen vigente del daño con la

injuria y derogando disposiciones de las XII tablas con sus cuatro elementos

que consistían en:

a) Daño causado a otro en parte de su fortuna:

Era propiamente un daño material, es decir una alteración o

disminución de la substancia de una cosa cuyo efecto era la disminución o

alteración de su utilidad.

b) Daño causado por acción del cuerpo sobre otro cuerpo:

Era el producido por una causa extraña que un sujeto ponía en

acción, siendo necesario que se afecte directamente una cosa ajena, pues

no cabía el daño inmaterial, es así que los daños producidos por omisión

no daban lugar a resarcimiento.


21


c) Ausencia del derecho del ofensor:

Es lo que se conoció como injuria, distinta a la figura delictiva

romana, y entendida etimológicamente como el actuar sin derecho.

d) Que el daño sea causado al dueño de la cosa dañada:

Puesto que en aquella época en Roma solo se conocía el derecho

real de propiedad5.

Como se puede apreciar, en el derecho romano no encontramos una

teoría sobre la responsabilidad civil, a pesar de la ampliación alcanzada en el

derecho Justiniano respecto al campo de los presupuestos objetivos de la

actio legis aquiliae, correspondiente al derecho clásico, así como la pérdida

progresiva de su carácter penal hasta llegar a una acción no penal destinada

fundamentalmente a la obtención de la reparación del daño producido, sin

perjuicio de referirla al carácter delictivo del hecho dañoso.

En cuanto al concepto de culpa como parte de una imputabilidad

moral, no se logró configurar como teoría propiamente dicha, pues el

elemento subjetivo no se constituyó como noción trascendente en Roma.

También debe observarse que el derecho romano no observó la diferencia

entre la responsabilidad contractual y la extra contractual, a pesar de que

fuera de la ley Aquilia existían otras obligaciones que nacían del contrato y en

caso de incumplimiento se sancionaba con una sanción distinta de la propia

ley.

Posteriormente se aprecia que en el Código de Napoleón ya se

diferencia la clasificación en obligaciones contractuales y extra contractuales;

sin embargo todavía no se le relacionó a una teoría general de la

responsabilidad civil al no lograrse un concepto general de la responsabilidad.

Es recién hacia fines del siglo XIX cuando se habla de obligación de

reparar el daño causado sea por la violación de los contratos o por la

trasgresión de los deberes generales como aspectos de una misma noción de

responsabilidad civil.

5 Woolcott Oyague, Olenka; La Responsabilidad Civil de los Profesionales; Lima Perú, Pontificia Universidad Católica, 1ra Edición, Abril del 2002, páginas 56-57.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

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Finalmente se debe mencionar que paralelamente a la teoría de

responsabilidad civil surgen otras tesis que pretenden relegarla como son la

Teoría del Riesgo, la de Difusión Social del Daño, entre otras, las cuales

aparecieron como respuesta al incremento del índice de daños que trajo

consigo el mundo moderno por el desarrollo industrial y tecnológico.

2.4. DEFINICIÓN:

Llamada también derecho de daños, debido a que la finalidad de la

responsabilidad civil no es sancionar al autor del daño, sino lograr la

reparación del mismo, siendo el daño el elemento esencial que debe estar

presente necesariamente para que se origine la obligación de resarcir.

La sanción jurídica de la conducta lesiva responde a una elemental

exigencia ética y constituye una verdadera constante histórica donde el autor

del daño responde de él, esto es, se halla sujeto a responsabilidad. Y, en

principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o

reparar los perjuicios causados a la víctima.

La responsabilidad en sentido amplio, es una noción en virtud del cual se

atribuye a un sujeto el deber de cargar con las consecuencias de un evento

cualquiera. En primer lugar la lógica parece indicar que el sujeto deberá

responder por la consecuencias de su propio obrar voluntario, en segundo

lugar, la ley suele poner a su cargo las consecuencias de hechos naturales

cuando existe alguna relación entre la cosa que ha provocado ese efecto y el

sujeto a quien se atribuye su responsabilidad, por ejemplo se es propietario

de la cosa o se es su guardián.

Por otro lado también se suele hablar de responsabilidad cuando se

engendra un vínculo frente a un tercero, que ha sido víctima del evento

dañoso, entonces en razón de la responsabilidad un sujeto queda obligado a

resarcir a la víctima los daños y perjuicios que ha sufrido.

Por otro lado por la Teoría del Riesgo, el sujeto es responsable por los

riesgos o peligros que su actuar origina aunque ponga de su parte toda la

diligencia necesaria para evitar esos daños. Y por la Teoría del Riesgo

Beneficio, el sujeto que obtiene el provecho de una cosa o una determinada

actividad, debe también cargar con los riesgos que crea esa actividad o cosa,

pues es un imperativo de la lógica que quien obtiene los beneficios, asuma el

peligro y responda por los daños.


23


Se critica estas últimas teorías, pues no sirven de fundamento a todos

los casos de responsabilidad civil, y que la culpa sigue siendo el factor de

atribución y el principio general que sirve para explicarlos.

2.5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD:

Como es sabido los requisitos comunes a la responsabilidad civil son la

antijuridicidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de

atribución.

2.5.1. LA ANTIJURIDICIDAD:

Una conducta es antijurídica no sólo cuando contraviene

una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema

jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios

sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico6. Esto ha llevado a

la doctrina a señalar que en el ámbito de la responsabilidad civil no rige

el criterio de tipicidad en materia de conductas que pueden causar

daños y dar lugar a la obligación legal de indemnizar, sino que dichas

conductas pueden ser típicas, en cuanto previstas en abstracto en

supuestos de hecho normativos, y atípicas, en cuanto a pesar de no

estar reguladas en esquemas legales, la producción de los mismos viole

o contravenga el ordenamiento jurídico. Sin embargo, este concepto de

la antijuridicidad, en el sentido de la antijuridicidad genérica, no se

acepta sino el ámbito de la responsabilidad extracontractual, por cuanto

en el lado contractual se acepta que la antijuridicidad es siempre

exclusivamente típica y no atípica, pues ella resulta del incumplimiento

total de una obligación, del cumplimiento parcial, del cumplimiento

defectuoso, o del cumplimiento tardío o moroso. Esto significa en

consecuencia, que la responsabilidad contractual las conductas que

pueden dar lugar a la obligación legal de indemnizar son siempre

conductas tipificadas legalmente. La antijuridicidad típica contractual se

encuentra prevista en el artículo 1321 del Código Civil, mientras que la

antijuridicidad típica y atípica, es decir antijuridicidad en sentido amplio

y material (no formal) fluye de los artículos 1969 y 1970 del mismo

Código Civil, pues en ambos se hace referencia únicamente a la

producción de un daño, sin especificar el origen del mismo o la conducta

6 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo; Elementos de la Responsabilidd Civil; Lima – Perú; Grijley; 2001, pag. 27. -----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

24


que lo hubiera producido ocasionar o causar, entendiéndose que

cualquier conducta que cause un daño, con tal que se ilícita, da lugar a

la obligación legal del pago de una indemnización. Esto es evidente, por

cuanto mientras en el ámbito contractual al estar tipificadas y

predeterminadas las conductas ilícitas o antijurídicas, resulta evidente

que la obligación de indemnizar nacerá siempre que se cause un daño al

acreedor como consecuencia de haber incumplido absoluta o

relativamente una obligación, en el ámbito extracontractual por el

contrario al no estar predeterminadas dichas conductas, debe

entenderse que cualquier conducta debe ser susceptible de dar lugar a

una responsabilidad civil en la medida que se trate de una conducta

ilícita que cause un daño.

2.5.1.1. La Antijuridicidad y los hechos jurídicos ilícitos:

La mayor parte de la doctrina coincide en señalar que la

antijuridicidad es uno de los requisitos fundamentales de la

responsabilidad civil en general, sea contractual o extracontractual, por

cuanto se entiende que sólo nace la obligación de indemnizar cuando se

causa daño a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que

no es amparada por el derecho, por contravenir una norma imperativa,

los principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia

social que constituyen las buenas costumbres. Sin embargo, el autor del

daño no será responsable si la conducta realizada la efectuó dentro de

los límites de lo permitido por el derecho, es decir, lo lícito. Esto significa

que no existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el

ejercicio regular de un derecho, pues se trataría de daños causados

dentro de lo permitido por el sistema jurídico, como ejemplo podemos

anotar que si nos encontramos en un salón de clase y comienza un

terremoto, es completamente permitido romper las ventanas para poder

escapar del salón; o ante la volcadura de un ómnibus nos es

perfectamente permitido romper la estructura para poder escapar de los

fierros retorcidos sin que luego se nos pueda exigir la reparación de los

daños causados.

En otras palabras resulta perfectamente lógico afirmar que

siempre es necesaria que una conducta sea ilícita, antijurídica o ilegítima

para poder dar nacimiento a la obligación legal de indemnizar y por ende

a un supuesto de responsabilidad civil contractual o extracontractual.


25


2.5.1.2. La antijuridicidad típica y antijuridicidad atípica:

La manera más entendible para abordar el tema de la

antijuridicidad o ilicitud dentro del sistema de responsabilidad es

haciendo referencia a los supuestos de responsabilidad civil

extracontractual, por ser la conducta causante del daño una actividad

contraria a derecho, no por atentar contra el orden público y las buenas

costumbres como los patrones de comportamiento socialmente

aceptados como válidos y legítimos, sino por contravenir una norma

jurídica que prohíbe expresa tácitamente dicha conducta. Como

ejemplo tenemos que aquel que altera o destruye los linderos de un

terreno ajeno con el fin de apropiarse de este, será sancionado

penalmente, pero también incurrirá en responsabilidad civil y tendrá la

obligación de reparar el daño causado. Otro ejemplo sería aquél que

matare a otro será sancionado penalmente, pero también nacerá en él la

obligación de resarcir civilmente por ese daño causado a los deudos del

fallecido. En estos casos resulta evidente por cuanto se trata del daño

causado como consecuencia de una conducta prohibida, no permitida

por el sistema jurídico y como tal ilícita o antijurídica, lo cual nos puede

llevar a confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil,

pero lo cierto es que la primera vendría a configurar una antijuridicidad

típica, pues está prevista en la norma, previamente valorado y calificado

como delito; en cambio existen conductas que sin ser delitos están

prohibidas expresa o tácitamente por el derecho privado, que no tienen

implicancia de orden penal, pero que son siempre antijurídicas y

suponen una previsión en abstracto dentro del supuesto de hecho de la

norma jurídica. Como ejemplos citamos los impedimentos para contraer

matrimonio que prescribe el artículo 241 del Código Civil, el

impedimento para la adopción con modalidades a que se remite el

artículo 381 de la norma acotada y la nulidad del testamento otorgado

en común por dos o más personas que lleva implícita el impedimento

para efectuar este acto.

2.5.1.3. La necesidad de distinguir la responsabilidad civil de la

responsabilidad penal.

Partimos de la idea que la antijuridicidad no solamente

puede ser calificada legalmente, pues de ser así, se estaría confundiendo

con la tipicidad. En realidad la antijuridicidad no es un concepto


26


exclusivo del campo penal, pues como ya hemos mencionado líneas

atrás la antijuridicidad puede ser consecuencia de una conducta

sancionada penal o incluso civilmente. Ni siquiera en el campo de la

responsabilidad penal se puede decir que la antijuridicidad se identifique

con la tipicidad, pues lo primero no supone necesariamente lo segundo,

siendo lo correcto decir que la antijuridicidad se puede dividir en

antijuridicidad típica y antijuridicidad atípica. La primera sería la que

está prevista en la norma ya sea expresa y tácitamente, en cambio la

atípica es la prevista en el ordenamiento jurídico de manera genérica.

De esta manera se amplía acertadamente el concepto de antijuridicidad

y se proporciona al sistema de responsabilidad civil la lógica adecuada

para su funcionamiento en la realidad social, pues ya no será necesario

establecer únicamente si la conducta está prohibida expresa o

tácitamente por alguna norma jurídica o un conjunto de ellas, para

poder hablar de responsabilidad civil, sino que debemos saber si existe

responsabilidad extracontractual en la medida que se determine que se

trata de una conducta prohibida genéricamente por el ordenamiento

jurídico.

Según el maestro Espinoza actualmente es preferible hablar de

responsabilidad obligacional en lugar de la responsabilidad contractual

que conocemos, pues el contrato no es la única fuente voluntaria de

obligaciones. Asimismo según el maestro Lizardo Taboada, según

nuestro Código Civil debe estar presente en los supuestos de

responsabilidad obligacional junto el concepto de antijuridicidad del

sistema, el concepto de daño, la relación de causalidad, de la

imputabilidad y de la culpabilidad, se trataría siempre de una

antijuridicidad típica que puede consistir en el incumplimiento total,

parcial, cumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío o moroso, ya

que es únicamente en esos supuestos, debidamente previstos en las

normas sobre inejecución de obligaciones en que se puede hablar de

responsabilidad civil contractual, más propiamente de responsabilidad,

obligaciones dentro de nuestro sistema jurídico. De esta manera se hace

evidente el concepto de antijuridicidad estrictamente típica en el ámbito

de la responsabilidad civil obligacional, llamada doctrinariamente

responsabilidad contractual.

Debemos tener presente que existe una clara diferencia entre lo que es

la responsabilidad civil obligacional conocida en la doctrina como

contractual y la responsabilidad extracontractual, pues la primera


27


siempre implica un vínculo obligacional y, en este caso la

responsabilidad siempre nace del incumplimiento de una obligación de

parte del deudor, ya sea de manera absoluta o relativa, en cambio en la

responsabilidad extracontractual, la responsabilidad siempre nace de

una conducta que simplemente causa daño a otro u otros de lo que nace

la obligación de resarcimiento, de ahí que es necesario establecer que

conductas pueden constituir o dar lugar este tipo de responsabilidad; si

en este caso último aludido las conductas fueren típicas no habría

necesidad de acudir a una teoría que distingue y discrimina entre las

múltiples conductas de hombre, cuáles pueden dar origen a

responsabilidad y cuáles no.

Se considera que la antijuridicidad atípica o genérica no sólo es un

concepto que se interpone por la misma lógica del sistema, que no

existe un vínculo obligacional previo entre los sujetos, sino por la misma

necesidad de reparar o indemnizar daños que sean consecuencia de

cualquier conducta aun cuando ésta no se encuentre prohibida expresa o

tácitamente por la norma jurídica. La antijuridicidad atípica o genérica es

justamente lo que caracteriza la responsabilidad civil y permite

diferenciarla nítidamente de la responsabilidad penal. Por otro lado

tenemos que la única manera de establecer cuando una conducta está

prohibida genéricamente, es acudiendo al artículo V del Título Preliminar

del Código Civil, y adicionalmente al criterio de valoración social en una

determinada sociedad y en un momento histórico determinado.

A pesar de que el artículo V del Título Preliminar del Código Civil en

concordancia del inciso 8 del artículo 219, dispone la nulidad del acto

jurídico cuando sea contrario a las leyes que interesan al orden público o

a las buenas costumbres; también nos permite deducir que el concepto

de antijuridicidad o ilicitud no sólo es típico en el ámbito del derecho

privado, sino también genérico u atípico, siendo por lo tanto la norma

citada la norma fundamental que consagra la noción de ilicitud o

antijuridicidad en el derecho privado. Explicando el asunto tenemos que,

esta norma al privar de efectos jurídicos a los actos jurídicos cuyo

contenido es ilegítimo o ilícito, justamente se basa en que éstos son

contrarios al orden público o las buenas costumbres, es decir, se trata

de comportamientos ilícitos que violan los principios fundamentales que

interesan al orden público o las reglas de convivencia social aceptadas

por todos los miembros de una comunidad en un momento histórico

determinado; siendo esto el tema que forma parte de la ilicitud o


28


antijuridicidad y que al respecto, el legislador ha decidido quitarles

eficacia jurídica dentro del ordenamiento civil.

Por lo tanto, no sólo se debe hablar de responsabilidad civil

extracontractual cuando se haya causado daño mediante conductas

prohibidas por normas jurídicas específicas con contenido penal o sin él,

sino también en todos los demás casos en los cuales la conducta, aun

cuando no esté prevista específicamente en una norma jurídica, por sí

misma sea contraria a derecho o antijurídica por contravenir al orden

público o las buenas costumbres. Si este razonamiento se hace sin

problemas para el caso de los actos jurídicos decretando su nulidad, con

mayor razón para el caso del resarcimiento de daños en la

responsabilidad extracontractual. Sobre todo si se tiene en cuenta que la

antijuridicidad es uno de los aspectos estructurales de todos los hechos

jurídicos ilícitos. No debe tampoco olvidarse que el concepto de

atipicidad no sólo se presenta en materia de nulidad y de

responsabilidad civil, sino también en materia de figuras contractuales,

tratándose pues de una noción propia del derecho privado, a diferencia

de la responsabilidad penal, en cuyo caso la responsabilidad siempre es

típica. No debe olvidarse que así como existen figuras de contratos

típicos o tipificados legalmente, existe también los denominados

contratos atípicos, que son todos aquellos que se celebran por la

exclusiva creación de las partes contratantes.

2.5.1.4. La noción de antijuridicidad y el principio de legalidad en

el derecho privado.

Teniendo en cuenta lo anotado líneas atrás, debemos afirmar en forma

contundente que no es posible ni siquiera imaginar un sistema jurídico

de responsabilidad civil extracontractual en la cual sólo se pudieran

indemnizar daños causados por conductas típicamente ilícitas o

antijurídicas, pues un sistema de dicha naturaleza no cumpliría su

función fundamental, cuál es, la de reparar a las víctimas de los daños

que otros les hubiera causado en su vida de relación dentro de una

determinada sociedad. El principio de legalidad en el derecho privado no

se sustenta en el concepto de tipicidad legal, como sucede en el derecho

público. De esta manera, así como existen contratos atípicos, existen

también hechos jurídicos ilícitos atípicos. En el campo de la

responsabilidad penal, por el contrario, el principio de legalidad se


29


construye sobre la noción de tipicidad, razón por la cual la antijuridicidad

penal siempre es una tipificada legalmente. Asimismo es importante

recordar que además de la ilicitud genérica del artículo V del Título

Preliminar, la antijuridicidad también puede ser el resultado, no de una

conducta que atente contra el orden público o las buenas costumbres,

sino un comportamiento que sea considerado socialmente como no

permitido.

2.5.2. EL DAÑO CAUSADO:

El segundo aspecto fundamental de la responsabilidad civil

en términos genéricos es el daño causado, siendo este el aspecto

fundamental, no único, de la responsabilidad civil contractual o

extracontractual, pues se entiende que en ausencia de daño no hay

nada que reparar o indemnizar y por ende no hay ningún problema de

responsabilidad civil. Tan importante es este aspecto del daño

producido, que hay quienes han preferido denominar con mucho acierto

la responsabilidad civil como “derecho de daños”. Pues en sentido

amplio se entiende por daño la lesión a todo derecho subjetivo, en el

sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de

relación, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurídico, se

convierte justamente en un derecho subjetivo, esto es un derecho en el

sentido formal y técnico de la expresión. No se debe olvidar que el

hombre es un ser social, que se vincula en su vida de relación con otros

hombres para la satisfacción con otros hombres de sus múltiples

necesidades de carácter también social, y que en cuanto dichas

necesidades o intereses son protegidos por el ordenamiento jurídico, se

elevan a la categoría jurídica de derechos subjetivos. Una concepción

meramente formal de los derechos subjetivos, no nos permite

comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco

nos permitirá entender que la responsabilidad civil, antes que todo es un

sistema de solución de los conflictos sociales, de conflictos o problemas

entre individuos que se desenvuelven en un determinado ambiente

social, en un momento histórico y político determinado. Una vez

determinado en términos amplios el concepto del daño y habiendo hecho

énfasis en el aspecto social de los derechos subjetivos, puede bien

decirse que el daño es todo menoscabo a los intereses de los individuos

en su vida de relación social, que el derecho a considerado merecedores

de tutela legal.


30


2.5.2.1. Las categorías de Daño Patrimonial:

Respecto al daño existe unanimidad en la doctrina en que

el mismo puede ser de dos categorías: patrimonial y extrapatrimonial.

Respecto al daño patrimonial se sabe que es de dos clases: el daño

emergente, es decir, la pérdida patrimonial efectivamente sufrida, y el

lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir. En lo

concerniente al daño extrapatrimonial nuestro código se refiere al daño

moral y al daño a la persona, existiendo en la doctrina moderna una

tendencia cada vez más fuerte a hablar únicamente del daño a la

persona.

Las categoría de daño patrimonial y extrapatrimonial,

ambas, están referidas tanto a la responsabilidad civil contractual como

extracontractual. En cuanto a las diferencias de matiz de regulación

legal, el sistema jurídico nacional, en lo que respecta al campo

extracontractual, ha consagrado legalmente en el artículo 1985 del

Código Civil el criterio de reparación integral de los daños, a diferencia

del ámbito contractual, en el cual sólo se reparan o indemnizan

únicamente los daños directos, según lo dispone el mismo artículo 1321.

Ahora si tenemos en cuenta que el daño viene a ser toda

lesión a un interés jurídicamente protegido, ya sea se trate de daño

patrimonial o extrapatrimonial. Serán daños patrimoniales las lesiones a

los derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimoniales las lesiones

a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso específico de los

sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende

merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño

moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las

personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan

supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses

jurídicamente protegidos, reconocidos como extrapatrimoniales. Los

doctrinarios están de acuerdo que existen dos categorías de daño

patrimonial, que son de aplicación tanto del campo contractual como

extracontractual: el daño emergente y el lucro cesante.

Se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial

efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o

dejada de percibir. Estas dos categorías de daño patrimonial se aplican

con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil


31


contractual como extracontractual, estando ambas reconocidas en

nuestro código civil.

En el artículo 1321, con relación a la responsabilidad civil

contractual u obligacional, nos dice lo siguiente: “Queda sujeto a la

indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones

por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la

inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o

defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante,

en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución”. Del

mismo modo, en relación a la responsabilidad extracontractual el

artículo 1985 dispone en forma expresa: “La indemnización comprende

las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del

daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,

debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el

daño producido”. Obviamente cuando el artículo 1985 se refiere a las

consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño

está aludiendo directamente a la pérdida patrimonial sufrida

efectivamente por la conducta antijurídica del autor o coautores, es

decir, a la noción del daño emergente. De esta forma queda demostrado

que en el sistema jurídico nacional el daño patrimonial comprende las

dos categorías antes mencionadas, bien sea del ámbito extracontractual

y contractual, teniendo en ambos casos el mismo significado. No debe

olvidarse que el daño es el mismo en los dos campos de la

responsabilidad civil y que la única diferencia se encuentra en que en un

caso el daño es producto de una conducta que contraviene el deber

jurídico genérico de no causar daño a los demás y en el otro caso de una

conducta que contraviene una obligación previamente pactada.

Como ejemplo podemos consignar que si una persona que

es un famoso cirujano plástico pierde una de sus manos en un accidente

de tránsito, el daño emergente estará conformado por la inutilidad de

poder seguir ejerciendo la práctica médica y el lucro cesante estará

conformado por la pérdida dineraria que pudo haber seguido obteniendo

si no se hubiere accidentado. En consecuencia la indemnización será

fijada teniendo en cuenta estos dos rubros.

En realidad no basta la producción de un daño, pues es

necesaria la relación de causalidad y la concurrencia de los respectivos

factores de atribución. Sin embargo, debe quedar claramente


32


establecido que si no hay daño debidamente acreditado, no existirá

ningún tipo de responsabilidad civil.

2.5.2.2. El Daño Moral y el Daño a la Persona:

A diferencia de lo que sucede con el concepto y las

categorías del daño patrimonial, respecto al daño extrapatrimonial existe

en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado una gran

discusión y enorme debate, pues para unos la única categoría de este

daño es el daño a la persona y por el otro al contrario existen dos

categorías: El daño moral y el daño a la persona.

Por un lado debemos entender por daño moral como la

lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor o

aflicción o sufrimiento en la víctima. Así por ejemplo en caso de muerte

de una persona, los familiares sufren un daño moral por la pérdida del

ser querido, bien se trate del cónyuge, hijos, padres y familiares en

general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda

hablar de daño moral no basta la lesión a cualquier sentimiento, pues

deberá tratarse de un sentimiento considerado social mente digno y

legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la

opinión común predominante de una determinada sociedad en un

momento histórico determinado y por ende considerado digno de la

tutela legal. Así por ejemplo, una mujer casada no podrá demandar

daño moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo una

relación de convivencia de varios años. Como consecuencia de este

concepto de daño moral como una lesión a los sentimientos

considerados socialmente legítimos y aceptables, es que se restringe el

ámbito de aplicación del daño moral a los sentimientos que tenemos por

los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra,

pues se considera que respecto de ellos nuestros sentimientos son

considerados socialmente dignos y legítimos y por ende merecedores de

protección legal. Este requisito fundamental del daño oral fluye

claramente del artículo 1984 del Código Civil que señala lo siguiente: “El

daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo

producido a la víctima o a su familia”.

Por otro lado tenemos que la categoría del daño moral

presenta dos grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma

de acreditarlo o probarlo y el segundo referido a la manera de


33


cuantificarlo. Se entenderá también con facilidad que la prueba del daño

moral será a veces muy difícil, dado que no todas las personas expresan

sus sentimientos o emociones, o como sucede también es fácil a veces

para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos

sin que existan realmente. Además sucede en muchos casos que los

sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteración

en la salud o aspecto físico del sujeto. Ante esta enorme dificultad, la

jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en algunos casos de

fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren

necesariamente un daño moral. Esta fórmula que si bien nos parece

saludable en un aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita

que se concedan sumas importantes en concepto de indemnización por

daño moral, al prescindir de la prueba de este. Sin embargo, lo

saludable de esta presunción es que se trata de una manera ingeniosa

de evitar las dificultades en la probanza del daño moral.

Un segundo problema igualmente importante es el de la

manera de cuantificar o medir y traducir económicamente el daño moral,

pues como resulta lógico y evidente no existe suma alguna que pueda

reparar el dolor por la pérdida de un ser querido, como por ejemplo la

pérdida de un hijo para un padre o la madre. Este segundo problema es

más serio y grave que el anterior y constituye sin lugar a dudas el

obstáculo fundamental para la aceptación por toda la doctrina de la

categoría del daño moral.

En el código civil peruano, el artículo 1984 ha consagrado

una fórmula cuando dispone que el daño moral es indemnizado

considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su

familia, que se traduce en el sentido que el monto indemnizatorio por

daño moral deberá estar de acuerdo con el grado de sufrimiento

producido en la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha

manifestado en la situación de la víctima y su familia en general,

fórmula bastante general y elástica que sin embargo no puede resolver

del todo la enorme dificultad en la medición patrimonial del daño moral.

Como se podrá apreciar también con facilidad el otorgamiento de

indemnizaciones por daño moral representa para el poder judicial un

problema enorme que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y

equidad en cada caso particular, pues no existe una fórmula matemática

exacta para cada supuesto.


34


En lo relativo al daño a la persona debemos señalar en

primer lugar que a diferencia del daño moral, él mismo no se acepta

literalmente en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, sino

únicamente en el campo extracontractual, según fluye del artículo 1985º

que hemos mencionado anteriormente. El artículo 1322º del sistema

contractual solamente hace referencia al daño moral. No obstante lo

cual pensamos que el daño a la persona es también indemnizable en el

campo contractual. Pues bien, así como existen problemas relacionados

con la admisión del daño moral, existen también problemas en primer

lugar en cuanto al significado mismo de daño a la persona. Para un

sector de la doctrina el daño a la persona es la lesión a la integridad

física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, una lesión severa

que produzca parálisis, etc. , o una lesión a su aspecto o integridad

psicológica, mientras que para otros el daño a la persona constituye la

frustración del proyecto de vida.. Así, por ejemplo, los casos típicos que

utilizan estos autores de frustración del proyecto de vida, hacen

referencia a la pérdida de uno o varios dedos para un pianista, de una

pierna para una bailarina o jugador profesional de algún deporte

rentado, etc..Por nuestra parte, entendemos que la fórmula más sencilla

y adecuada para entender el significado de daño a la persona es

estableciendo que se produzca dicho daño cuando se lesione la

integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de

vida, todo lo cual deberá ser obviamente acreditado. No obstante lo

cual, en lo relativo a la frustración del proyecto de vida, pensamos que

no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que

puede ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un

proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se

frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida

con cualquier posibilidad respecto de la cual no existe ningún tipo de

evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de

vida con las simples motivaciones de los sujetos. Desde nuestro punto

de vista, la fórmula integral que hemos planteado nos parece la mas

razonable y lógica para entender la noción de daño a la persona, por

cuanto la persona no es únicamente un cuerpo, sino también una

mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por

hechos y conductas concretas. Muy bien, hechas estas precisiones por

separado tanto sobre el daño moral como el daño a la persona, resulta

evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de


35


categorías independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de

vida, y otra muy distinta son sus sentimientos.

Nos parece muy interesante la fórmula que plantea la

eliminación de la categoría del daño moral, para hacer referencia

únicamente al daño a la persona, pero no nos parece convincente. Más

aun, la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre

ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no

podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe

desaparecer para referirnos solamente al daño la persona. El hecho que

sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba

ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable.

Como es también evidente, en el caso del daño a la

persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo con

su cuantificación, en cuyo caso el juez deberá acudir también

necesariamente al criterio de conciencia y equidad. Pues bien, sabiendo

ya cuáles son las categorías de daños existentes que son indemnizables,

y los problemas que originan las categorías del daño extrapatrimonial,

corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos

indemnizatorios tanto en el ámbito contractual como en el

extracontractual. En tal sentido, debe señalarse que en campo

contractual se indemnizan los daños patrimoniales como el daño moral

en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento

obligacional por parte del deudor. Ello es lógico por cuanto siempre se

requiere que los daños sean consecuencia del incumplimiento absoluto o

relativo de la prestación debida por parte del deudor, esto es, es

necesario que exista una relación de causalidad inmediata y directa

entre los daños causados al acreedor y el incumplimiento del deudor,

bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento

defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestación. Sin

embargo, además de la relación causal, debe señalarse que en el campo

contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo

del grado de culpabilidad del deudor. Así, si el cumplimiento en

consecuencia de dolo culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a

reparar son todos aquellos consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento que pudiera preverse o no al momento de contraerse la

obligación. Por el contrario, si el cumplimiento obedeciere únicamente a

culpa leve, sólo se indemnizará los daños y perjuicios que sean

consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podían


36


preverse al momento de contraerse la obligación. Esto significa en

consecuencia que en el campo contractual el monto indemnizatorio será

mayor o menor, dependiendo el grado de culpabilidad del deudor. Lo

que significa que el monto indemnizatorio no depende exclusivamente

de la relación de causalidad, sino también del factor de atribución

subjetivo, es decir, de la culpabilidad. Por ello el tercer párrafo del

artículo 1321º del Código Civil señala lo siguiente:”Si la inejecución o el

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación obedecieran a

culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al

tiempo que ella fue contraída”.

Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o

inexcusable el resarcimiento comprende los daños inmediatos y directos

previsibles e imprevisibles al momento de contraer la obligación

mientras que en los casos de culpa leve los daños inmediatos y directos

solamente previsibles al momento de asumir la obligación.

En el campo extracontractual, por el contrario, el monto

indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del año,

sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad

adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daños siempre

que sean consecuencia de una relación adecuada. Esto significa que en

el ámbito extracontractual se indemnizan todos los daños y no interesa

la calidad de previsibles e imprevisibles, como tampoco el que sean

consecuencia inmediata y directa o no de la conducta antijurídica. Este

principio recibe la denominación de reparación integral y se encuentra

claramente establecido en el artículo 1985º que hemos examinados

anteriormente.

De esta forma, pues, llegamos a diferenciar claramente los criterios para

cuantificar o calcular los montos indemnizatorios en ambos sistemas de

responsabilidad civil, debiendo quedar muy en claro que en el campo

contractual el monto indemnizatorio depende fundamentalmente del

grado de culpabilidad, mientras que en el extracontractual depende

exclusivamente de la relación de causalidad adecuada, siendo

indiferente la calificación jurídica del daño y el grado de culpabilidad del

autor de la conducta antijurídica.


37


2.5.2.3. La indemnización por daños en caso de muerte

Pues bien, habiendo examinado la problemática de los

daños causados en el campo de la responsabilidad civil, sea esta

contractual, corresponde ahora examinar en sus aspectos de

fundamental importancia legal y práctica en nuestro sistema jurídico.

Nos referimos a la responsabilidad civil extracontractual por daños en

caso de muerte en el Código Civil Peruano. Desde nuestro punto de

vista, en los casos de muerte, la cuestión de los daños, se plantea de la

siguiente manera:

a) Como acabamos de verlo, de acuerdo a las normas

sobre responsabilidad civil extracontractual contenidas en el Código Civil

Peruano, deben indemnizarse extracontractualmente los daños

patrimoniales, bien se trata de lucro cesante y/o del daño emergente, y

los daños extrapatrimoniales, tanto el daño moral como el daño a la

persona. Esto significa que en el sistema jurídico peruano, al igual que

en todos los derivados del Código Civil francés, en el ámbito de la

responsabilidad civil extracontractual son indemnizables los daños

patrimoniales y los daños extrapatrimoniales.

Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente

una indemnización por daños extracontractuales en la legislación

peruana, al igual que en los otros sistemas jurídicos antes mencionados,

es necesario que se acrediten los daños causados, la conducta del autor

y la relación de causalidad entre dicha conducta y los daños producidos.

Ahora bien, como también acabamos de mencionar líneas

arriba, a diferencia del ámbito de la responsabilidad civil contractual, o

derivada del incumplimiento de una obligación pactada, en el campo

extracontractual el Código Civil Peruano ha establecido con precisión el

denominado “Criterio de reparación integral” en el artículo 1985º según

el cual en el ámbito extracontractual deben indemnizarse todos los

daños causados a la víctima, sean presentes o futuros, previsibles o

imprevisibles, bien se trata de daños patrimoniales o extrapatrimoniales,

siempre y cuando se acrediten los mismos y se comprueben la relación

de causalidad.

Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y

nuestra jurisprudencia por daño emergente la pérdida patrimonial


38


efectivamente sufrida y por lucro cesante la ganancia o utilidad que

dejará de percibir la víctima. En el ámbito extrapatrimonial, se entiende

en nuestra doctrina por daño moral la lesión a los sentimientos o el

dolor de afección que sufre la víctima y por daño a la persona a

frustración al proyecto de vida de la víctima o el daño a su integridad

física.

b) Con relación al concepto o el daño moral, el Código Civil

Peruano establece en el artículo 1984º según hemos visto

anteriormente, un criterio de medición del mismo en base a las

circunstancias de cada caso en particular

c) De esta manera, queda claramente establecido, que

tanto al nivel del Código Civil Peruano, como en nuestra doctrina y

jurisprudencia, se reconocen las categorías del daño patrimonial dentro

del criterio de reparación integral en el caso de la responsabilidad civil

extracontractual.

d) Ahora bien, con relación a la prueba de los daños

nuestros Código Civil refiere en su artículo 1331º que los mismos deben

ser probados por la víctima y en el artículo 1332º prescribe que si el

resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso,

deberá fijar el juez con la valoración equitativa. Como se podrá

observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el

sentido de señalar que los daños deben ser probados por la víctima y

que en caso los miembros no pudieran probar en su monto exacto y

preciso, deberá fijarlos el juez con valoración equitativa, es decir, en

base a las reglas de la equidad.

e) Con relación a las personas que pueden demandar o

reclamar judicialmente indemnización por daños por muerte de una

persona, nuestro Código Civil entiende y señala categóricamente que

sólo son los miembros de la familia de fallecido, pues el artículo VI del

Título Preliminar del mismo Código dispone que para ejercitar o

contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o

moral y que el interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere

directamente al agente o a su familia. Esto significa en consecuencia que

en el caso de darlos por muerte de una persona, sólo los familiares

pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral. De esta forma,

resulta claro que el cónyuge sobreviviente y los hijos de la víctima


39


pueden solicitar indemnización por daño patrimonial y por el daño

extrapatrimonial.

f) Más aún, nuestra jurisprudencia es uniforme en señalar

que para poder reclamar daños por la muerte del cónyuge sobreviviente

o de algunos de los padres, es decir, que para reclamar indemnización

por daños en caso de muerte, no basta con acreditar el parentesco, esto

es, no basta con presentar la partida de matrimonio en el caso del

cónyuge, sino que es imprescindible acreditar la calidad de herederos de

los mismos, bien sea a través de un testamento o de una declaración

judicial en el caso de sucesión intestada.

g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo

dispuesto en el Código Civil es también uniforme en el sentido que los

herederos pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral en el caso

de la muerte de una persona. El daño moral se entiende que es

procedente por el dolor que causa a los familiares la pérdida del ser

querido y el daño patrimonial por los gastos en que hubieran incurrido

para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el único

sustento de la familia, bien sea del cónyuge, o de los hijos, o de ambos

a la vez.

h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que

tanto nuestra legislación, como nuestra doctrina y jurisprudencia,

consideran que los familiares, bien se trate del cónyuge y/o hijos, están

legitimados para demandar daños patrimoniales y daños morales, en la

medida que acreditan su calidad de herederos del fallecido.

i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la

valoración de los daños, nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente

en el criterio de valoración equitativa, pues no exige la prueba absoluta

y plena de la existencia y los montos de los daños ocasionados, sino que

el amparo del artículo 1332º establece los montos indemnizatorios en

base al criterio de equidad.

j) Por regla general en caso de muerte, a nuestra

jurisprudencia le resulta suficiente la retención de la partida de

defunción, el testamento o la declaratoria de herederos en caso de

sucesión intestada, y las pruebas que acreditan el evento que ha

causado el daño. Así por ejemplo, si se trata de muerte por un accidente

de tránsito, será necesario presentar el atestado policial correspondiente

que acredite el mismo accionante. Pero en modo alguno se solicita que


40


se acrediten los daños morales en caso de muerte de un familiar, pues

se sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de

valoración equitativa, que la muerte ha causado un profundo daño moral

a los familiares del fallecido. Del mismo modo, respecto del daño

patrimonial sólo se solicita la pretensión de los documentos que

acrediten los gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que

el fallecido era el único sustento de la familia, pero en modo alguno se

exige acreditar los daños causados técnica y precisamente.

k) Como se podrá comprender, la jurisprudencia peruana

no exige la prueba plena de los daños, sino que los valora

equitativamente en la medida que se hubiera acreditado el evento que

los ha causado. Con mayor razón en el caso del daño moral, pues en

dicho supuesto el daño prácticamente se presume en la medida que se

acredite la relación familiar y la vocación hereditaria. Es por ello

justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan

fórmulas de cálculo, pues todo se calcula, se hace en base a un criterio

equitativo. Y es por ello también que los montos indemnizatorios que se

conceden por regla general no son los adecuados.

l) Más aún, cuando se acredita judicialmente el pago de

una indemnización, no se señala en la resolución judicial qué monto

corresponde al daño patrimonial y cuál al daño moral, sino que se

establece un monto indemnizatorio por todo concepto, globalmente.

Incluso los mismos abogados cuando preparan demandas por

responsabilidad civil extracontractual solicita un monto único, para el

caso de daños de muerte, que incluya los gastos del sepelio, una

cantidad que sirva para compensar la pérdida patrimonial por la falta de

sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva para

compensar u sufrimiento de la familia por la pérdida del ser querido.

m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso

que los daños sean indemnizados judicialmente, por cuanto también es

posible la indemnización voluntaria, en cuyo caso los daños son

reparados de acuerdo al pacto entre las partes.

n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la

indemnización de daños por muerte en el caso de los que conforman un

hogar o una unión de hecho, es decir, en el caso de muerte de uno de

los convivientes. De acuerdo al Código Civil peruano, específicamente a

su artículo 326º, la unión de hecho, voluntariamente concertada por un


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varón y una mujer, libres de impedimentos matrimonial, para alcanzar

finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina

una sociedad de bienes que se sujetan al régimen de sociedad de

gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya

durado por lo menos dos años continuos. Este artículo del Código Civil

peruano de 1984 ha sido rectificado por la Constitución Política de Perú,

norma jurídica fundamental del Estado peruano, en su artículo 5º

cuando señala expresamente, siguiendo la misma línea y sentido del

Código Civil, que: “ La unión estable de un varón y una mujer, libres de

impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho, da lugar a una

comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en

cuanto sea aplicable”.

ñ) Como es evidente, ambas normas del sistema jurídico

nacional nos indican con toda claridad que la unión de hecho, o el hogar

de hecho, sólo son reconocidos por la Ley para efecto de carácter

patrimonial, constituyendo una comunidad o una sociedad de bienes,

pero de ninguna manera da lugar a la existencia de una relación

jurídico-familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de los

cónyuges. Respecto a los hijos concebidos por los convivientes, como es

también evidente, no existe duda alguna sobre su filiación y sobre los

deberes y derechos de los padres para con ellos, pues el Código Civil

reconoce la filiación extramatrimonial, con el mismo status jurídico que

la filiación matrimonial, a tal punto que los hijos sean matrimoniales o

no tienen los mismo derechos hereditarios. Sin embargo, en relación a

los convivientes la relación jurídica que se genera entre ellos no es igual

a las del matrimonio, sino únicamente una de carácter patrimonial,

razón por la cual se dice con toda claridad en ambas normas que el

hogar o la unión de hecho sólo da lugar a una sociedad o comunidad de

bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, exige

algunos profesores peruanos que consideran que le hogar o la unión de

hecho genera relación familiar de carácter especial. Pero se trata, como

es obvio, de una opinión muy respetable por cierto, pero de carácter

estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas

normas antes mencionadas. En consecuencia, la relación entre los

convivientes en la legislación peruana no es de carácter familiar, sino

reconocida por la Ley restringidamente para efectos patrimoniales.


42


o) Es por ello, precisamente, que ámbito sucesorio el

Código Civil peruano sólo le atribuye expresamente la calidad de

herederos al cónyuge y no así al conviviente, según lo dispone el artículo

724.

p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es

evidente que el conviviente en caso que su compañero o compañera

fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentra legitimado para

reclamar daños morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le

origina la pérdida del conviviente fallecido. No debe olvidarse que con

relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano establece en

su artículo 1984º que el mismo es indemnizado considerando su

magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. El

artículo en mención es bastante claro en el sentido de afirmar que sólo

la víctima o su familia se encuentra legitimados para reclamar

indemnización por daño moral y como ya lo hemos expuesto no existe

ninguna relación familiar entre convivientes. Trátese de una solución

injusta o no, ambas normas jurídicas son muy claras y sólo legitiman

por daño moral a la propia víctima y a su familia, bien se trata del

cónyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es ratificado por

nuestra jurisprudencia según lo expusiéramos anteriormente.

q) Ahora bien, debe también señalarse que de acuerdo al

tercer párrafo del mismo artículo 326º la unión de hecho termina por

muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral y que este último

caso el Juez puede conceder, a elección del abandono, una cantidad de

dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,

además de los derechos que le correspondan de conformidad con el

régimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia,

que en caso de muerte de uno de los convivientes, el mismo artículo

326º señala que al conviviente sobreviviente no le corresponde ninguna

suma por concepto de indemnización, sino únicamente sus gananciales,

pues ello sólo es posible en caso de abandono por decisión unilateral de

uno de los convivientes. Esto se ha establecido de este modo

justamente por que el Código Civil considera que la indemnización podrá

pagarle el conviviente que ha hecho abandono del hogar de hecho y no

en el caso de muerte por hecho de un tercero y este supuesto por el

propio artículo. En otras palabras, sólo es posible una demanda contra

uno de los convivientes frente a un tercero por daño moral. En relación

al daño patrimonial, la solución es exactamente igual, según se


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desprende de la tercera parte del mismo artículo 326º y teniendo en

cuenta además que en caso de muerte corresponderá al sobreviviente

sus gananciales por ser de aplicación el régimen de sociedad de

gananciales.

2.5.3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

En lo relativo a la relación de causalidad, esta es requisito de

toda la responsabilidad civil, pues si no existe una relación jurídica de

causa a efecto entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la

víctima, no habrá responsabilidad de ninguna clase. La diferencia de

regulación legal en nuestro Código Civil radica que en el campo

extracontractual se ha consagrado en el mismo artículo 1985 la teoría

de la causa adecuada, mientras que en el contractual en el mismo

artículo 1321, la teoría de la causa inmediata y directa. Sin embargo

para efectos prácticos, las dos teorías nos llevan al mismo resultado.

Mas aun en ambas clases de responsabilidad civil existen las figuras de

la concausa y de la fractura causal, que se presentan cuando dos

conductas o acontecimientos contribuyen a la producción del daño, o

cuando existe un conflicto de causas o conductas, una de las cuales llega

a producir efectivamente el daño, haciendo imposible que la otra hubiera

llegado a producirlo. A la conducta que sí ha producido el daño

efectivamente, fracturando el eventual nexo de causalidad de la otra

conducta se le llama justamente fractura causal. Las fracturas causales

en el ámbito extracontractual son cuatro: el caso fortuito, de fuerza

mayor, el hecho de la víctima y el hecho de tercero.

2.5.3.1. La relación causal en la responsabilidad civil

extracontractual

Además de los requisitos antes mencionados de la

responsabilidad civil como son la conducta antijurídica y el daño

causado, es necesario un tercer requisito de orden fundamental

denominado “relación de causalidad”, que se entiende en el sentido que

debe existir una relación de causa-efecto, es decir, de antecedente

consecuencia entre la conducta antijurídica del autor y el daño causado

a la víctima, pues de lo contrario no existirá responsabilidad civil

extracontractual y no nacerá la obligación legal de indemnizar. Esto


44


significa que el daño causado debe ser consecuencia de la conducta

antijurídica del autor para que se configure un supuesto de

responsabilidad civil extracontractual.

Sucediendo lo mismo en el campo de la responsabilidad civil

contractual, ya que el daño causado al acreedor debe ser consecuencia

inmediata y directa del cumplimiento absoluto o relativo de la prestación

debida por parte del deudor. La relación de causalidad es pues un

requisito general de la responsabilidad civil, tanto en el ámbito

contractual la relación de causalidad debe entenderse según el criterio

de la causa adecuada, en el ámbito contractual deberá entenderse bajo

la óptica de la causa inmediata y directa.

2.5.3.2 La noción de causa adecuada

Pues bien, habiendo establecido la necesidad de este tercer

requisito de la responsabilidad civil extracontractual. En este sentido

conviene plantearse la siguiente pregunta: ¿ Cuándo se debe entender

que un conducta es causa adecuada de un determinado daño?

La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que

una conducta sea causa adecuada de un daño es necesario que ocurran

dos factores o aspectos : un factor in concreto y un factor in abstracto.

El factor in concreto debe entenderse en el sentido de una relación de

causalidad física o material, lo que significa que en los hechos la

conducta debe haber causado el daño, es decir, el daño causado debe

ser consecuencia fáctica o material de la conducta antijurídica del autor.

Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la

concurrencia del factor in abstracto para que exista una relación de

causalidad adecuada. Este segundo factor entenderse en los términos

siguientes: La conducta antijurídica abstractamente considerada, de

acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso

normal y ordinaria de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada

para producir el daño causado. Si la respuesta a esta interrogante es

negativa, no existirá una relación causal, aún cuando se hubiera

cumplido con el factor in concreto . Es pues necesaria la concurrencia de

ambos factores para que se configure una relación de causalidad

adecuada. Un ejemplo podría graficar adecuadamente la aplicación de

esta tesis: si una persona de 25 años de edad, sin ningún problema

cardíaco, fallece en forma inmediata como consecuencia de un susto


45


producto de una broma, no existirá relación de causalidad adecuada,

aun cuando en los hechos la muerte haya sido consecuencia del susto

por la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana

un susto por una broma no es capaz de deducir la muerte de una

persona joven de esa edad.

Por el contrario, si se trata de un susto por un broma a una

persona de 75 años de edad, no habría duda alguna que se trataría de

una causa adecuada, en tanto y en cuanto el susto a una persona de

edad avanzada es causa adecuada, de acuerdo a la experiencia normal y

cotidiana, para producir la muerte.

De esta manera, resulta claro el sentido de la noción de

causa adecuada, de aplicación obligatoria para todos los casos de

responsabilidad civil extracontractual en el sentido legal peruano, por

haber sido consagrada expresamente y en forma imperativa en el

artículo 1985º del Código Civil. No basta con establecer si una conducta

ha causado físicamente un daño, pues es necesario también determinar

si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese

daño de acuerdo al curso ordinario y normal del los acontecimientos.

Ahora bien, el tema de la relación de causalidad no se

agota en la noción misma de causa adecuada, sino que es necesario

precisar todas las figuras y supuestos que se presentan en torno a este

aspecto fundamental de la responsabilidad civil, para poder entender la

mecánica de la relación de causalidad dentro del sistema de

responsabilidad civil contractual. En tal sentido resulta fundamenta

determinar las nociones de fractura causal o causa ajena, la de concausa

y aquella de pluralidad de causas, reguladas sucesivamente en los

artículos 1972º, 1973º y 1983º del Código Civil.

2.5.3.3. La fractura causal y la concausa:

En lo concerniente a la noción de fractura causal, debemos

señalar que la misma se configura cada vez que un determinado

supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la

relación de un daño, el mismo que será resultado de una sola de dichas

conductas. En este sentido, en todo supuesto de fractura causal de una

de las conductas o causas habrá producido o causado el daño y la otra

no habrá llegado a causarlo justamente por haber sido el mismo


46


consecuencia de la otra conducta. Y es por ello que a la conducta que no

ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial, mientras que a

la otra conducta que si llegó a causar el daño se le denomina causa

ajena. Todo supuesto de fractura causal implica, pues un conflicto entre

la causa ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa

ajena y no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la

causa inicial.

Esto significa, en consecuencia, que la causa ajena en un

mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil a

cargo del autor de la causa inicial justamente por haber sido el daño

consecuencia del autor de la causa ajena. Dicho en otros términos, cada

vez que se le intente atribuir a un sujeto responsabilidad civil

extracontractual por la supuesta producción de un daño, el mismo

tendrá la responsabilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra

acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino

de una causa ajena, o lo que es lo mismo de otra causa, bien se trata de

un supuesto de caso fortuito, o de fuerza mayor, o del hecho

determinante de un tercero, o del propio hecho de la víctima, según lo

estable el artículo 1972º del Código Civil, cuyo texto señala lo siguiente:

“En los casos del artículo 1970º, el autor no esta obligado a la

reparación cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza

mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien

padece el daño”. Si se trata de caso fortuito la causa ajena será un

fenómeno de la naturaleza, como un terremoto, una inundación

consecuencia del Fenómeno del Niño , etc. Del mismo modo, si se trata

de fuerza mayor la causa ajena será un acto de la autoridad como una

prohibición repentina decretada por norma jurídica de una conducta

antes permitida, la declaración de guerra de un Estado a otro, etc. Si se

trata del hecho determinante de tercero, la causa ajena será justamente

el hecho del tercero y en el caso del hecho de la víctima la causa ajena

será precisamente el hecho de la propia víctima. De esta manera, en

estos cuatro supuestos el daño no será producto del autor de la causa

inicial, el mismo que no será responsable civilmente, por el ser el mismo

consecuencia de fortuito, o de fuerza mayor, o del de un tercero, o del

hecho de la misma víctima, es decir, de una causa ajena.

Con relación a los conceptos de fuerza mayor y caso

fortuito, debemos señalar que se trata de nociones con las mismas

características, pues deberán ser eventos extraordinarios, imprevisibles


47


e irresistibles, con la única diferencia respecto al origen del evento,

como se ha anotado anteriormente, según fluye claramente el artículo

1315º del Código Civil.

Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena,

denominada también doctrinariamente “fractura causal”, no existe

responsabilidad a cargo del autor de la causa inicial, por el daño

consecuencia de otra causa que puede ser una conducta humana o un

evento de la naturaleza.

Las fracturas causales se invocan consiguientemente siempre que

el autor de una determinada conducta logre acreditar que no ha sido el

causante del daño imputado, por ser el mismo consecuencia de otra

causa, ya que se trate de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero

o hecho de la víctima. Así, por ejemplo, si en plena vía expresa en la

ciudad de Lima, un sujeto decide quitarse la vida, y se arroja debajo de

un vehículo en plena marcha, aun cuando en daño haya sido causado

aparentemente por el conductor del vehículo, no existirá duda alguna

que el mismo podrá liberarse de responsabilidad invocada como causa

ajena el hecho de la propia víctima, por cuanto este ejemplo es la propia

víctima, como consecuencia de su propia conducta, la que se ha causado

daño a sí misma, en tanto y en cuanto de no haber sido por dicha

conducta, el conductor no hubiera producido materialmente el daño. El

daño, en este caso la muerte del suicida no ha sido consecuencia del

hecho del conductor, sino del propio hecho de la víctima.

Debe señalarse igualmente que para poder tener un

exacta visión de las fracturas causales, no debe confundirse el aspecto

de la culpabilidad del sujeto de la conducta, con el aspecto objetivo de la

relación causal, pues no interesará que el autor de la causa inicial haya

actuado con dolor o culpa, es decir, no interesará que el mismo haya

querido producir un daño a sabiendas del mismo, o en forma negligente,

en tanto que el único importante es que el daño causado a la víctima no

ha sido consecuencia de dicha conducta, sino de un evento extraño y

ajeno a él.

En todos los supuesto de fractura causal debe dejarse de

lado el análisis del aspecto subjetivo del autor de la conducta de la

denominada causa inicial, pues lo único relevante es que el daño ha sido

consecuencia de una conducta o evento ajeno y distinto, bien se trata de

caso fortuito, de fuerza mayor, de hecho de tercero o del hecho de la


48


propia víctima. Por ello es que decimos, y ello debe quedar bastante

claro, que la fractura causales deben ser invocadas cuando se le impute

a un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado,

habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o conducta ajena. Y

esta noción y mecanismo de la fractura causal, como es evidente, no

guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad, tratándose de

un asunto meramente objetivo, referido a qué conducta o evento es la

que ha causado daño.

Se deduce fácilmente no sólo que en todo supuesto de

fractura causal no existirá responsabilidad civil a cargo del autor de la

causa inicial, sino que si la fractura causal es un supuesto de caso

fortuito, fuerza mayor o hecho de la propia víctima no se configurará

tampoco ninguna responsabilidad civil, salvo que se trate del supuesto

de hecho determinante de tercero, en cuyo caso dicho tercero será el

responsable civilmente por haber sido el causante del daño.

Asimismo, debe también señalarse en forma expresa que

cuando decimos que la conducta del sujeto que no ha causado el daño

debe denominarse “causa inicial”, no estamos haciendo referencia a que

dicha conducta haya causado algún tipo de daño distinto, sino que la

expresión “causa inicial” debe entenderse en el sentido de conducta que

no ha causado daño alguno, utilizándose la expresión “causa”

justamente para poder distinguirla de la conducta que sí causó el daño y

que se denomina por ello mismo “causa ajena” .

Habiendo ya precisado el concepto de fractura causal,

corresponde ahora abordar el concepto de concausa, que es también

de fundamental importancia en la aplicación de la doctrina de la

responsabilidad civil extracontractual, a efecto de entender

adecuadamente dicho sistema. Como ya hemos establecido, en los

supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos

conductas o causas: una que no causa el daño y otra que sí llega a

producirlo. Por el contrario, en los supuestos de concausa, regulados en

el artículo 1973º del Código Civil la situación es distinta, por cuento en

este caso el daño siempre es consecuencia de la conducta del autor,

pero con la contribución o participación de la propia víctima, tratándose

de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. En tal

sentido, el artículo 1973º del Código Civil señala lo siguiente: “Si la

imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la


49


indemnización será reducida por el Juez, según las circunstancias”. En

efecto, existe un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con

su propio comportamiento con la conducta del autor a la realización del

daño. El daño no es consecuencia única y exclusiva de la conducta del

autor, sino que la propia víctima ha contribuido y colaborado

objetivamente a la realización del mismo, el cual no se hubiera

producido de no mediar el comportamiento de la propia víctima. Así por

ejemplo, si una persona decide practicar el ciclismo en una autopista y

no en pistas especialmente acondicionadas para ello, no hay duda

alguna que existirá concausa en el supuesto que un conductor de esta

vía rápida atropella al ciclista. No se tratará de un supuesto de fractura

causal de hecho exclusivo de la víctima por cuanto la conducta de hacer

ciclismo en una autopista no es suficiente o adecuada por sí misma para

sufrir un accidente de tránsito, pero sí es concausa por cuanto con este

compartimiento la víctima está contribuyendo objetivamente a la

producción del daño.

Debe señalarse que en los hechos es con mucha

frecuencia bastante difícil distinguir cuándo existe fractura causal y

cuándo concausa. El único criterio para diferenciar ambas figuras será el

plantearse la siguiente pregunta: ¿La conducta de la víctima por sí

misma es suficiente para la producción del daño? Si la respuesta es

afirmativa se tratará de fractura causal y si es negativa será un

supuesto de concausa, por cuanto además de la conducta de la víctima

es necesaria la conducta del autor.

En estos casos de concausa, no se trata de un conflicto

entre dos conductas, a afectos de establecer cuál de ellas ha causado

efectivamente el daño y cuál de ellas no ha llegado a producirlo, sino

que se trata de un supuesto en el cual objetivamente la propia víctima,

queriéndolo o no, colabora o contribuye con su propia conducta a la

realización del daño. Evidentemente, por lo general, esta contribución es

producto de un acto de imprudencia de la víctima, como con el ejemplo

de elegir una utopista para practicar el ciclismo. Pero igual que lo

dijimos para entender las fracturas causales, para poder entender la

concausa es necesario dejar de lado cualquier análisis o investigación

sobre el agrado de culpabilidad de la víctima. Lo único relevante es que

la víctima concurra con la conducta del autor a la realización del daño.


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Por ello el efecto jurídico de la concausa no es la liberación

de responsabilidad civil del autor, sino únicamente una reducción de la

indemnización a cargo del autor en consideración al grado de

participación de la víctima, reducción de la indemnización que deberá

ser determinada por el Juez según las circunstancias de cada caso en

concreto en particular, según lo establece expresamente el artículo

1973º del Código Civil.

2.5.3.4. Los efectos jurídicos de la pluralidad de causas

Finalmente, con relación a los supuestos de concurrencia

de causas, denominado también pluralidad de causas o “coautores”, es

necesario señalar que se trata de los casos en los cuales dos o más

sujetos, mediante un conducta común o a través de conducta

singulares, causan un mismo daño. Es decir, se trata en el supuesto en

el cual el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino

la conducta de varios sujetos, obviamente un mínimo de dos, razón por

la cual se hace referencia a este caso no sólo con la expresión

“coautores”, sino también con aquellas de concurrencia de causas o

pluralidad de autores o pluralidad de causas, para significar que el daño

es producto de una conducta realizada por varios sujetos o de conductas

singulares que concurren en la producción de un mismo daño. En todo

caso lo fundamental es que se trata de daños causados por varias

personas. Evidentemente deberá tratarse de un mismo daño, pues si se

trata de daños distintos, no tendría sentido hablar de pluralidad de

autores, sino que se trataría de daños distintos causados por sujetos

distintos. En este sentido, el artículo 1983º del Código Civil señala lo

siguiente: “Si varios son responsables del daño, responderán

solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización

puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la

proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los

participantes. Cuado no sea posible discriminar el grado de

responsabilidad de cada uno, la repetición se hará por partes iguales”.

El efecto jurídico de la pluralidad de autores es que con

relación a la víctima o víctimas, los coautores son solidariamente

responsables, pero en las relaciones internas entre ellos el monto

indemnizatorio se distribuye y se asume en función al distinto grado de

participación de cada uno de ellos en la conducta y en la producción del


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daño. Ahora bien, cuando no sea posible discriminar o distinguir el

diferente grado de participación de cada coautor, la indemnización se

disfrutará entre ellos en partes iguales, según lo señala el criterio

doctrinario unánime y el artículo 1983º del Código Civil.

Como se podrá observar, en consecuencia, son totalmente

distintos los supuestos de fracturas cuales, concausas pluralidad de

autores, mereciendo cada uno de ellos por esta misma razón una

diferente regulación legal.

2.5.3.4. Una inspiración distinta en el nexo causal.

Nuestra doctrina posterior al Código vigente no ha dedicado

mayores esfuerzos al tema de la relación de causalidad que debe existir

entre el hecho del agente y el daño: Quizá sea Trazagnies el único que

le ha dedicado atención si bien restringe la descripción que realiza a las

teorías que se conocen en materia de Responsabilidad Aquiliana.

Como se sabe, las teorías que se han desarrollado sobre el

particular provienen de la preocupación de los penalistas alemanes del

siglo pasado entre las que han lanzado mayor difusión se encuentra la

teoría de la equivalencia de condiciones o con causas, la teoría de la

causa próxima, la teoría de la causa eficiente y la teoría de la causalidad

adecuada. Los civilistas sólo las han secundado.

Determinar cuál es la causa de un daño no es una tarea fácil. No

se trata única y exclusivamente de un juicio sustentado en las Ciencias

Naturales – todo efecto tiene su causa – pues también en estas ciencias

no ha faltado quien le niegue valor a dicha Ley. Si bien, en términos

globales, la causa es la determinación o influjo que se ejerce sobre otro,

el derecho debe tener un método propio y no estrictamente naturalista,

para determinar que hechos deben ser considerados causa de un evento

dañoso para atribuir responsabilidad a su autor.

El método que la Legislación adopte para determinar cuál es la

causa de un daño presenta especial interés si se confronta, por un lado,

la inspiración que se encuentra en la redacción de la norma a la que se

refiere implícitamente, a este asunto en sede de responsabilidad

contractual, con la adopción de una posición abiertamente definida, por

otro, en el campo de la responsabilidad extracontractual. En efecto, si se

recuerda que para el segundo párrafo del artículo 1321 del Código: “El

resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento


52


parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como

el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal

inejecución”, puede colegirse la adhesión del autor de la norma a la

Teoría de la Causa Próxima, cuya sustentación (si bien tiene

antecedentes en el derecho romano) se remonta a Francis Bacon quien

sostuvo que el derecho no puede emprender la tarea infinita de juzgar

las causas de las causas, debiendo contentarse y juzgar las acciones con

la causa inmediata sin elevarse a un grado remoto: In iure non remota

causa, sed próxima spectature. Se señala que esta doctrina fue recogida

después por Dumoulin y Pothier, razón por la cual luego pasó al artículo

1151 del Código Civil.

Mucho se ha criticado esta posición doctrinal por los resultados

injustos que se pueden derivar de su exagerada materialidad. Usemos,

al efecto, el caso comentado por los penalistas en Alemania. Si un

comensal ingresa a un restaurante y el cocinero, que es su enemigo

decide envenenar el plato de sopa que aquel ha pedido, y el mozo lo

sirve, habría que responsabilizar a este último por haber sido la causa

más cercana al envenenamiento subsecuente al hecho de que el

comensal hubiere consumido la sopa. La misma solución, inaceptable, se

tendría que aplicar en caso del atropellamiento de un peatón, pese a que

este fue arrojado a la calzada por un tercero, en la medida que la causa

próxima de sus lesiones deriva del accidente. Se ha dicho por otro lado,

que la teoría de la causa próxima puede jugar un rol encubridor que

impide descubrir al verdadero autor de la acción de la que procede la

verdadera causa del daño. De ahí que se le haya relegado.

En cambio, en el artículo 1985 hallamos una apoyatura causal

distinta, basada en la teoría de la causalidad adecuada desarrollada por

el filósofo (antes que penalista) alemán Von Kries, en el año de 1888.

para este autor, es preciso analizar las condiciones que precedieron el

daño para decir a cuál de ellas se le debe dar el valor de causa,

considerando como tal a aquella que, en condiciones normales o

regulares, atendiendo a la experiencia de la vida, produce el daño (la

probable). Si bien le dio una tonalidad subjetivista al análisis de las

circunstancias cuando sostuvo que la “Normalidad” de la acusación debía

apreciarse in concreto, es decir, lo que el autor sabía de las

consecuencias normales (previsibles), sin llegar a tener un carácter

objetivo por medio de la creación de un estándar similar al del padre de

familia, parece ser que la concreción a la que se refería no conducía a un


53


pronóstico tan específico, en efecto, al discriminar como primera tarea,

entre las circunstancias, aquellas que deben ser retenidas en el caso

concreto – a cuyo conocimiento denominaba saber ontológico - , el

segundo paso que postula apunta a una cierta abstracción al tratar de

determinar si aquellas condiciones pueden tener como consecuencia el

evento dañoso, para lo cual se debe conocer las Leyes naturales que

rigen el proceso de producción de los fenómenos (a este conocimiento

de las leyes lo llama saber gnomológico). Rumelín en aras de superar el

subjetivismo del saber ontológico de Von Kries, insistió, por el, en que el

juicio de la probabilidad, de que estos acontecimientos tuvieran

“regularmente” el efecto: “el daño”; se debían situar en un plano

objetivo. Pero al pretender una mayor objetividad e incluir todas las

circunstancias que regularmente llevan al resultado, sean conocidas o no

por el agente, así como aquellas que se conocen con posterioridad al

daño, pero que se vinculan con él, Rumelín pecó de exceso.

La teoría de la causalidad adecuada que encierra en sus entrañas

no sólo el apoyo de la causalidad naturalística, sino también una regla

de experiencia, por basarse en la determinación de aquello que

regularmente habría ocurrido según el orden y secuencia de los

acontecimientos, es la opción mayormente acogida en la doctrina,

legislación y jurisprudencia. Curiosamente, en nuestro sistema solo late

en el corazón de la responsabilidad aquiliana

2.5.4. LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN:

Son aquellos que determinan finalmente la existencia de la

responsabilidad civil, una vez que se han presentado, en un supuesto

concreto de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la

antijuridicidad, el daño producido y la relación de causalidad. En materia

de responsabilidad contractual el factor de atribución es la culpa, la cual

se clasifica en: culpa leve, culpa grave o inexcusable y el dolo. Por otro

lado en el campo extracontractual, de acuerdo al código actual son dos

los factores de atribución: la culpa y el riesgo creado, estos dos factores

de atribución se encuentran consagrados independientemente en los

artículos 1969 y 1970 del Código Civil. Aún cuando debe destacarse que

al haber invertido la carga de la prueba en el artículo 1969, se ha

llegado a objetivar el sistema subjetivo de la responsabilidad civil por

culpa, en el ámbito extracontractual. No obstante debe destacarse la

bondad del Código Civil Peruano al haberse consagrado en el artículo


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1970 el sistema objetivo basado en la idea del riesgo, como factor de

atribución distinto, pero coexistente con el factor subjetivo de la culpa.

La diferencia entre ambos factores de atribución es evidente y apunta

principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una conducta

antijurídica que ha causado un daño, debe responder únicamente si ha

actuado con culpa, entiéndase dolo o culpa, mientras que en el sistema

objetivo del riesgo, además de las tres condiciones lógicamente

necesarias sólo se debe probar fehacientemente que la conducta que ha

causado el daño es una peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar

ninguna culpabilidad.

2.5.4.1. Los factores de atribución y los sistemas de

responsabilidad civil extracontractual

Como ya lo hemos explicado en los puntos anteriores,

para que se configure un supuesto de responsabilidad civil

extracontractual es necesaria la concurrencia de determinados

requisitos: la conducta antijurídica del autor o coautores, el daño

causado a la víctima o víctimas, la relación de causalidad y finalmente

los factores de atribución. Habiendo examinado ya los tres primeros,

corresponde analizar el relativo a los diferentes factores de atribución

necesarios para la existencia de un supuesto de responsabilidad civil

extracontractual y consiguientemente para el nacimiento de la obligación

legal de indemnización a la víctima.

2.5.4.2. Factores de atribución subjetivos y objetivos

El mejor camino para comprender la temática de los

factores de atribución nos parece, es indicar en un primer lugar que hay

dos sistemas de responsabilidad civil extracontractual en la legislación

comparada y en la doctrina universal y también el Código Civil peruano:

el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de ellos construidos

y fundamentados sobre diferentes factores de atribución. Por ello los

factores de atribución de los sistemas subjetivos reciben también la

calificación de factores de atribución subjetivos y los correspondientes a

los factores de atribución de los sistemas objetivos merecen la

atribución de factores de atribución objetivos. En el código civil peruano

el sistema subjetivo de responsabilidad civil extracontractual se


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encuentra regulado en el artículo 1969, cuyo texto señala lo siguiente:

“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a

indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su

autor”, mientras que el sistema objetivo se encuentra incorporado en el

artículo 1970 cuyo texto señala lo siguiente: “Aquél que mediante un

bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o

peligrosa, causa un daño a otro está obligado a repararlo”.

2.5.4.3. La noción de culpa y el sistema subjetivo de

responsabilidad civil:

Como se podrá apreciar fácilmente el sistema subjetivo

de responsabilidad civil se construye sobre la culpa del autor,

constituyendo ella el factor de atribución subjetivo. Obviamente culpa en

sentido amplio, que comprende tanto la negligencia o imprudencia como

el dolo, es decir, el ánimo deliberado de causar daño a la víctima. Por

otro lado el sistema objetivo se construye sobre la noción del riesgo

creado, constituyendo esta noción de riesgo el factor de atribución

objetivo.

Pues bien, la noción de culpa exige no sólo que se haya

causado daño a la víctima, sino que el mismo sea consecuencia del dolo

o la culpa del autor, pues caso contrario por más que se acreditara el

daño y la relación causal, no habría responsabilidad civil

extracontractual del autor. La culpa es pues el fundamento del sistema

subjetivo de responsabilidad civil y es por ello que dicha exigencia fluye

claramente del artículo 1969 antes anotado. Sin embargo, ante la

dificultad de probar en muchos casos la culpa del autor, es decir, dado lo

difícil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, la doctrina

moderna, y en tal sentido nuestro código civil, ha considerado que es

conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga

de la prueba, de modo tal que la víctima ya no estará obligada a

demostrar la culpa del autor, lo cual es por regla general bastante difícil,

sino que corresponde al autor del daño demostrar su ausencia de culpa,

esta inversión de la carga de la prueba y correlativa presunción de

culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil

extracontractual en el sistema legal peruano, fluye claramente del

mismo artículo 1969º, cuando dispone: “el descargo por dolo o culpa

corresponde a su autor”, lo que significa nítidamente que se presume la


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culpa del autor del daño causado. Conviene precisar que este artículo

contiene un gravísimo error de redacción, por cuanto no puede

interpretarse, como lo señala literalmente el artículo, que se presuma el

dolo del autor, solamente se presume la culpa y en tal sentido debe

entenderse el significado de éste. Con esta inversión de la carga de la

prueba de culpabilidad, lo que se busca es favorecer a las víctimas, por

cuanto se les libera de la tarea de demostrar la culpabilidad del autor,

pues el mismo se presume culpable, correspondiéndole en todo caso a él

probar su ausencia de culpa a fin de poder librarse de la responsabilidad

civil extracontractual.

2.5.4.4. El riesgo creado dentro del código civil peruano:

En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como

ya lo hemos indicado, está construido sobre la base de la noción el

riesgo creado, que constituye el factor objetivo de atribución de

responsabilidad ahora bien, ¿Qué debemos entender por riesgo creado?

La mejor manera de responder esta interrogante es planteando la

siguiente reflexión: como todo sabemos, en nuestros días, en la mayor

parte de sociedades y Estados los seres humanos vivimos en

permanente relación con productos elaborados, maquinarias, tecnología,

artefactos e instrumentos, actividades industriales y comerciales en gran

escala. Cada vez son más los instrumentos, equipos, y artefactos

tecnológicos que “invaden” nuestra vida diaria. En el Perú actual por

ejemplo se ha extendido considerablemente el uso de teléfonos celulares

y computadoras, entre otro bienes de la vida moderna, habiéndose

incrementado en los últimos años el uso de vehículos de transporte

público y privado, con el consiguiente crecimiento muchas veces

desmedido en algunas ciudades peruanas del parque automotor.

Además que la mayor parte de productos de uso diario o permanente

que se utilizan en la mayor parte de la sociedad peruana, importados o

nacionales, son productos elaborados y adquiridos a través de la cadena

de distribución y comercialización de la vida moderna. Pues bien, para

nadie es novedad que gran parte de esta tecnología moderna y de

productos implican muchos riesgos para la salud y la seguridad de los

consumidores, incrementando las posibilidades de daños causados en la

realidad peruana. Frente a esta explosión y uso constante de tecnología

moderna y de productos elaborados, la doctrina y los sistemas de


57


responsabilidad civil extracontractual no podían permanecer inactivos,

sobre todo dada la gran cantidad de nuevos daños que supone el uso

constante de dicha tecnología. Ante esta nueva situación que plantea la

vida moderna la doctrina se planteó la siguiente interrogante ¿Es

suficiente el sistema subjetivo fundamentado en la noción de culpable

autor para lograr que los nuevos daños que se presentan en la vida

actual sean indemnizados adecuadamente? La respuesta fue negativa,

por cuanto existió el convencimiento que si fuera necesario fundamentar

la responsabilidad civil por los nuevos daños en la culpa del autor, aun

cuando se convirtiera la carga de la prueba, existiría siempre la

posibilidad de liberarse de responsabilidad civil por esos nuevos daños,

considerándose conveniente en todo caso favorecer la situación de las

víctimas, haciéndose más sencillos el establecer un supuesto de

responsabilidad civil extracontractual, sin necesidad de hacer referencia

alguna a la culpa o ausencia de culpa del autor. Con dicho fin, se elaboró

la noción de riesgo creado, que ahora se encuentra consagrada

legalmente en el artículo 1970º antes anotado.

El significado de esta noción de riesgo creado es el

siguiente: todos los bienes y actividades que se utilizan en la vida

moderna de la satisfacción de las diferentes necesidades existentes

suponen un riesgo ordinario o común para las personas. Sin embargo,

existen también, y cada vez en mayor número, bienes y actividades que

significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los automotores,

los artefactos eléctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes

tipos de armas de fuego, escaleras mecánicas, los insecticidas,

productos químicos para la limpieza, los medicamentos, los productos

enlatados, las actividades industriales, etc. Para todo ese tipo de bienes

y actividades no sería necesario examinar la culpabilidad del autor, pues

deberá bastar con acreditar el daño causado, la relación de causalidad y

que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad

que supone un riesgo adicional y común y que por ello mismo merecen

la calificación de “riesgosos”. Haya sido el autor culpable o no, será

igualmente responsable por haber sido causado el daño mediante una

actividad riesgosa. El factor de atribución no es, pues, la culpa del autor,

sino el riesgo creado en le sentido antes mencionado.

Como se podrá comprender con facilidad dentro de los

sistemas objetivos la ausencia de culpa no sirve como mecanismo

liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario


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importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura causal que

examinamos en su oportunidad.

Conviene precisar que el sistema objetivo de

responsabilidad no entiende ni pretende que en los casos de daños

causados a través de bienes o actividades riesgosos, no exista culpa del

autor, pues ello seria absurdo e irreal. Lo único que se pretende es

hacer total abstracción de la culpa o ausencia de culpa del autor, de

modo tal que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendencia

para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil

extracontractual, debiendo acreditarse además de la relación causal, la

calidad del bien o actividad como una riesgosa. Tal es el significado del a

noción de riesgo creado consagrado legalmente como factor de

atribución objetivo en el artículo 1970º del Código Civil.

Consiguientemente, para daños causados mediante bienes

o actividades que supone un riesgo común y ordinario se debe utilizar el

sistema subjetivo y para que aquellos causados mediante bienes y

actividades que suponen un riesgo adicional al ordinario se deberá

utilizar el sistema objetivo. El sistema subjetivo permite utilizar la

ausencia de culpa y la fractura causal como mecanismo liberador de

responsabilidad civil, mientras que el sistema objetivo permite utilizar

únicamente la fractura causal, por su puesto siempre y cuando los daños

se encuentren debidamente acreditados, por cuanto si no hay daño, no

existe responsabilidad civil de ninguna clase. Como es también evidente

en ambos sistemas se aplican también las figuras de la concausa y la

pluralidad de autores con sus diferentes consecuencias jurídicas, según

hemos examinado anteriormente.

Conviene destacar también que ambos sistemas de

responsabilidad civil no son contrarios ni contrapuesto entre sí, sino que

por el contrario son complementarios, siendo perfectamente coherente

su consagración legal en el sistema legal peruano.

Finalmente, debemos tener en consideración que la

calificación de un bien o actividad como riesgosa o peligrosa no depende

de las circunstancias de un caso concreto en particular, pues de ser así

cualquier bien o actividad podría ser considerada como riesgosa: por

ejemplo un tenedor de mesa no puede ser considerado riesgoso si por

circunstancias de su uso anormal es utilizado para matar a una persona.

Dicha calificación depende del riesgo que supone el uso socialmente


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aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso

o realización normal y cotidiana suponga un riesgo adicional al común y

ordinario para todos los demás, como sucede con los automotores y

armas de fuego, por ejemplo.

Por otro lado debemos anotar que existen diferencias advertidas

en el Código Civil, en cuanto a la responsabilidad contractual y

extracontractual y estas se observan en los factores de atribución de

responsabilidad. Mientras que en materia de responsabilidad contractual

la culpa es el único factor de atribución previsto y aceptado por el

legislador, en sede aquiliana existen otros factores de atribución. Éstos

son, por lo demás, las razones por las cuales debe hacerse cargar con el

deber de la reparación de un daño.

Los factores de atribución sólo entran en juego cuando se ha

establecido el nexo causal entre el hecho del dañador y el daño

injustamente sufrido. Si el agente pretende liberarse de la autoría debe

probar una causa extraña. Como dice Tamayo Jaramillo, si existe causa

extraña, la actividad del demandado no aparece sino como un simple

instrumento de causas anteriores y la causa extraña es independiente

de la culpa; sólo está referida a la causalidad que debe existir entre el

hecho del agente y el daño producido. Si existe causa extraña, habrá

como dice Chabas exoneración total de responsabilidad.

Para alegar la causa extraña por lo demás, debe probarse que el

demandado causó el daño, si bien a su vez, este deberá demostrar que

su comportamiento fue determinado por una causa que no pudo

controlar. Si demuestra que no tuvo participación en el hecho dañoso,

nada le es imputable; pero si tuvo presencia física en el daño, le

quedará acreditar que tuvo causalidad física más no jurídica, es decir,

probar una causa extraña, o bien probar – sobre todo en las hipótesis de

responsabilidad contractual – que pese a su diligencia el daño no pudo

ser evitado (por esto, como es obvio es ya un evento distinto al de una

causa extraña).

Si el dañador no pudo probar la causa extraña o bien – en el

terreno de las obligaciones contractuales, o de los deberes impuestos

por el arte o la profesión – no pudo demostrar su actuar diligente,

establecido el nexo de causalidad adecuada, corresponde decidir que

factor de atribución es aplicable.

Como hemos anotado, en la responsabilidad contractual reina a

sus anchas el factor culpa, la clásica faute. No ocurre lo mismo en


60


materia de responsabilidad delictual. Y es que, pese a que existen una

serie de actividades que dan lugar a contratos en los cuales se hace uso

de bienes peligrosos o bien la actividad es, en sí misma peligrosa, nada

dice nuestro Código sobre el factor de atribución en estos casos.

Nadie puede negar el valor moral, social y jurídico que tiene la

falta o culpa, en sentido lato. Quien causa un daño a otro por su culpa,

por su deliberado propósito a por su falta de cuidado, debe repararlo. No

se puede rebatir el contenido moral de esta regla. Y tampoco se puede

postular su supresión, en aras de establecer que la mera causación

materia dé lugar al deber de resarcimiento. Sin embargo, no podemos

tapar el sol con un dedo. Muchas, y crecientes, actividades cotidianas

sobre las cuales recae un nada despreciable número de contratos son

potencialmente fuente de daños, precisamente por el uso de bienes

riesgosos o por la actividad en sí misma. Piensese, por ejemplo, en los

accidentes de la circulación. Dado que no existe una norma que acoja el

riesgo como factor de atribución en la responsabilidad contractual,

¿pretenderá el conductor cuyo vehículo tuvo fallas y provocó el

accidente causando daños a los pasajeros ampararse en el artículo 1314

para alegar su diligencia?, ¿Bastará que invoque el artículo 1315 y

pruebe que se trató de una causa extraña?. Sin duda, se responderá que

los tribunales no pueden dejar sin reparación un daño injusto; que no

basta la prueba de la diligencia cuando se hace uso de bienes riesgosos

pues será necesaria la presencia de una causa extraña. También se dirá

que los fallos o roturas de los vehículos no son ajenos al uso de

automotores que basta aplicar por analogía el artículo 1970. Es cierto,

¡Tienen razón! ¿Coincidirán con ello nuestros tribunales?, no nos

engañemos, no sabemos si nuestra jurisprudencia lo hará.

Inclusive, y sin desconocer que en el campo de la responsabilidad

profesional rige el principio de la culpa como factor de atribución; nadie

niega que el factor riesgo exige aplicación cuando se hace uso de bienes

peligroso o bien, como también se ha señalado por la falta de

información o defecto de aggiornamento que, pese a la diligencia

demostrada por un médico en y con la terapia utilizada, causa un daño.

En revancha, en la responsabilidad civil extracontractual no sólo

existe la culpa como factor de atribución (responsabilidad subjetiva).

Concurren otros factores que imponen una responsabilidad objetiva. Así,

el artículo 1970 acoge el riesgo creado como consecuencia del uso de


61


bienes riesgosos o por el ejercicio de actividades peligrosas. La idea de

riesgo ha creado también el sustento del artículo 1979.

En el caso del artículo 1980, sí la victima prueba que la caída del

edificio se debió a falta de conservación o a defectos de construcción,

parece que en el primer caso acreditaría la culpa del propietario (que la

norma no presume), mientras que en segundo no requeriría tal prueba:

el propietario responderá sin perjuicio de la acción recursoria que ejerza

contra el constructor.

Pero también existen otros factores de atribución de

responsabilidad objetiva: así, el cargo o autoridad que se ejerza

respecto de otro: tal es el caso del representante legal del incapaz que

es responsable solidario si aquel obró con discernimiento (artículo 1975)

o único responsable si el incapaz actuó sin discernimiento (artículo

1976); o bien el caso de la responsabilidad vicaria del artículo 1981,

atendiendo a su condición de dador de trabajo; todos los cuales son el

producto de la evolución de la jurisprudencia de supuestos que en su

origen estuvieron regulados sobre la base de la culpa in vigilando o in

eligendo. son además, supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.

No debe sorprendernos que también se opte por una

responsabilidad objetiva en el caso del artículo 1977. de acuerdo a esta

norma, si la víctima no ha podido obtener indemnización del

representante legal del incapaz que, sin discernimiento, causó un daño,

el juez puede, en vista de la situación económica de las partes, fijar una

indemnización equitativa a cargo del autor directo del daño. Si se

analiza el sustento de la norma, el factor por el cual se atribuye

responsabilidad al incapaz sin discernimiento, podemos advertir que no

es otro que el de la equidad. Si se pondera también los alcances de tal

norma, no cabe otra conclusión que adjudicarle el temperamento de una

responsabilidad de tipo objetivo. ¿Acaso era imputable –y por lo tanto

culpable- el incapaz que actuó sin discernimiento? Sin duda no era

imputable. Quizá sea este el único caso en que el legislador, en materia

de responsabilidad aquiliana atribuye responsabilidad sin culpa a un

inimputable, si bien sobre la base del factor de equidad para no dejar

desprotegida a la víctima.

Es cierto que en nuestra doctrina sólo se hace referencia a dos

factores en sede de responsabilidad extracontractual: Culpa y riesgo

creado. Pero el régimen que finalmente quedó plasmado contiene


62


diversos factores de imputación de responsabilidad sin culpa, más allá

del riesgo creado.

Por otro lado, parece ser que el cuidado y atención en las

víctimas que se advierte con énfasis en la normativa de la

responsabilidad aquiliana, no se encuentra debidamente compensado en

el lado del autor del daño. Si como vemos luego en el caso de la

inejecución de una obligación contractual bastare la prueba de la

diligencia para liberarse de toda imputación, en el caso de violación del

naeminem laedere el presunto responsable deberá acreditar que no obró

con culpa o dolo; o bien cualquiera de las causales de exoneración del

art. 1971 las fracturas del nexo causal del art. 1972. en cambio, en el

caso de la responsabilidad objetiva (artículos 1970, 1975, 1976, 1979,

1980, 1981), la liberación del responsable parece tener menores vías

de acceso sin perjuicio de la posibilidad de probar una causa extraña

(art. 1972). El único supuesto que presenta algún escape concreto,

parece ser el del patrono, si acredita que el daño ocasionado por la

persona de la que se sirvió ocurrió al margen del encargo o funciones

asignadas. En los demás casos, todo indica que no bastará probar que el

daño se produjo a pesar de las medidas adoptadas para evitar el

perjuicio. ¿Responsabilidad de pleno derecho?.

2.5.4.5.Las Presunciones de Culpa, su graduación y los efectos

del Tipo de Culpa en la Extención del Deber de Resarcimiento.

Mientras que en caso de inejecución de obligaciones

contractuales, probado el incumplimiento del deudor (relación de

causalidad), se presume la culpa leve (art.1329), siendo necesario que

el acreedor pruebe la culpa inexcusable o el dolo, en caso de la

responsabilidad extracontractual se presume el dolo o la culpa (art.

1969), correspondiendo al autor el descargo por La falta de dolo o culpa.

Son conocidas las críticas que se han formulado al art. 1979.

pese a que se trate de una norma que favorece a las víctimas, resulta –

como dice Chabas– demasiado severa para los autores simplemente

materiales de los daños, pues la prueba negativa es extremadamente

difícil. Posiblemente sea un caso aislado en la legislación comparada que

requiere de una pronta reforma, que en todo caso reduzca la presunción

a la culpa.

Es cierto, por lo demás que tanto la presunción del art. 1329

como la del 1969 obedecen a razones de política legislativa que


63


consagran la regla a favor victima para facilitar el resarcimiento del

daño, sin desconocer, por otro lado, que se trata de una presunción juris

tantum y que bastará al deudor acreditar su diligencia, en un caso, y la

causa ajena en el otro, para liberarse de cualquier imputación. Pero la

admisión de la graduación de la culpa en materia contractual genera un

efecto discriminatorio.

En efecto, pese a que el acreedor que ve insatisfecho su interés

goza de la presunción de la culpa leve en caso de incumplimiento (o de

cumplimiento parcial, tardío o defectuoso) del deudor, la indemnización

que recibirá estará limitada a los daños previsibles al tiempo en que se

contrajo la obligación (art. 1321). Sólo si acredita la culpa grave o dolo,

el deudor responderá de todas las consecuencias inmediatas y directas,

previsibles o no (art. 1321, segundo párrafo). En cambio en sede

aquiliana el artículo 1985 no restringe los daños indemnizables.

Adicionalmente entre ambos regímenes existe una diferencia

relativa a los daños tradicionalmente llamados extrapatrimoniales, pues

mientras en el caso de inejecución de obligaciones el art. 1322 se refiere

únicamente al daño moral, el 1985 antes citado incluye, además al daño

a la persona. Son conocidos los esfuerzos de Fernández Sessarego que

apuntan a una interpretación amplia del art. 1322, así como a absorber,

en el más amplio concepto de daño a la persona el daño moral, en tanto

afecta sus sentimientos con la causación de un daño, así como la crítica

aguda de un connotado jurista argentino, Jorge Mosset Iturraspe.

Por otro lado, encontramos que el Código ha sido excesivamente

benévolo con la responsabilidad civil de los profesionales o de quienes

prestan un servicio técnico de especial dificultad. Sobre el particular, el

art. 1762 señala que si la prestación de servicios implica la solución de

asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el

prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en

caso de dolo o culpa inexcusable. Ello quiere decir que no responde en

los casos de culpa leve. ¿Quiere decir, entonces, que el acreedor no

gozará de la presunción de culpa leve en caso de incumplimiento a la

que se refiere el art. 1329?.

Entendemos, por las razones expuestas en la exposición de

motivos de esta norma, que el legislador tuvo como propósito no inhibir

la actividad, sobre todo de los profesionales liberales, en caso de que no

cumplieran con sus obligaciones por culpa leve.


64


Para bien de los acreedores insatisfechos, esta posición se

encuentra en franco retroceso. El profesional, se ha dicho es un experto;

su contraparte un profano. El profesional por ello se encuentra en una

situación de superioridad técnica. Es él quien tiene los conocimientos,

quien ha sido habilitado sobre el cual el acreedor posa su confianza. En

tal medida cabe señalar que en caso de especiales dificultades en su

prestación de servicios su diligencia debe ser apreciada de acuerdo al

deber de prudencia que el asunto atendido exigía, tomando en cuenta su

conocimiento, los recursos de los cuales disponía, las circunstancias de

tiempo y lugar, la confianza depositada por el acreedor, sin llegar al

extremo de imponerle una responsabilidad de tipo objetivo (a no ser que

haga uso de bienes riesgosos).

El problema radica en la forma en que deba liberarse de la

responsabilidad que derive de un daño cuando comprometió un

resultado. Sobre el particular, creemos que, de lege lata, le bastará con

probar su diligencia para liberarse de toda imputación (argumento ex

artículo 1314 de C.C.), pues de lo contrario se le impondría una

responsabilidad casi objetiva. Nuestra doctrina aún no se ha

pronunciado sobre el tema ya que ello implicaría decidir la admisión de

la tan discutida distinción entre obligaciones de medios y resultados, así

como su tratamiento en cuanto concierne a la responsabilidad que

deriva de la asunción del distingo.

2.6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA

2.6.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO PROPIO COMO REGLA

GENERAL

La regla general en materia de responsabilidad civil

extracontractual es que cada sujeto de derecho responde por hecho

propio, es decir, cada uno es responsable por los daños que cause a los

terceros. Sin embargo, sucede que en algunos casos excepcionales,

específicamente predeterminados por el legislador, un sujeto responde

por hecho ajeno, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos

exigidos por la ley para una responsabilidad civil de esta naturaleza. No

sólo se responde en algunos casos por hechos ajenos, sino también se

responde por hecho de las cosas, bien se trate por daños causados por

identificaciones o por animales. En todos estos supuestos, en los cuales

se configura una responsabilidad civil por hecho ajeno o por hecho de


65


las cosas, sin que el ajeno haya causado daño alguno, estamos frente a

un caso de la denominada responsabilidad civil indirecta, llamada

también por algunos autores responsabilidad civil refleja o subsidiaria.

La responsabilidad civil indirecta es en consecuencia aquella que se

genera por mandato de la ley, aun cuando el sujeto, llamado por ello

mismo “autor directo”, no haya causado daño alguno, siempre y cuando

se cumpla determinados requisitos legales exigidos para el nacimiento

de dicho supuesto especial de responsabilidad civil.

En sentido estricto la denominada responsabilidad civil indirecta o

refleja es aquella que se produce o genera cuando existe un autor

indirecto, que se convierte en responsable civilmente a pesar de no

haber causado daño alguno. Por ello los dos casos de responsabilidad

civil indirecta o subsidiaria son el de la responsabilidad civil por hecho de

los subordinados o dependientes, regulado en el artículo 1981, y el de la

responsabilidad civil por hecho de los incapaces establecidos en los

artículos 1975, 1976 y 1977 inclusive. Sin embargo, en la doctrina

existe consenso en que la responsabilidad civil indirecta no sólo es

consecuencia de los hechos de las personas, sean estos subordinados o

dependientes, o trátese del hecho de los incapaces, sino también cuando

se trate del hecho de las cosas animadas o inanimadas. En tal sentido,

por extensión se entiende y se asume que la responsabilidad civil

indirecta comprende también los supuestos de daño causados por las

identificaciones regulado en el artículo 1980 y aquellos daños causados

por animales, regulado en el artículo 1979º del Código Civil peruano. De

esta forma, aun cuando en sentido escrito, técnicamente, los supuestos

de responsabilidad civil indirecta son aquellos por los hechos de las

personas, se puede comprender por razones de lógica jurídica los casos

de responsabilidad civil por hecho de la cosas, como sucede en la

doctrina y en la legislación comparada, a la cual no escapa

evidentemente nuestro Código Civil.

Consiguientemente, en el Código Civil peruano, tenemos

debidamente regulados cuatro supuestos de la denominada

responsabilidad civil indirecta o subsidiaria: la responsabilidad civil

indirecta o subsidiaria: la responsabilidad civil por hecho de los

subordinados o dependientes normada en el artículo 1981; la

responsabilidad civil hecho de los incapaces establecida en los artículos

por los daños causados por los animales en el artículo 1979 y finalmente

la responsabilidad civil por hecho de las edificaciones normada en el


66


artículo 1980. Como ya se ha manifestado, en todos estos supuestos,

existe una responsabilidad civil indirecta.

2.6.2. LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA EN EL

CAMPO EXTRACONTRACTUAL: LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR

HECHO AJENO.

Demás está decir que los supuestos de responsabilidad civil

indirecta sólo pueden venir establecidos por la ley y no puede ser

ampliados por extensión ni por analogía, por cuanto constituyen la

excepción a la regla general de la responsabilidad civil por hecho propio.

En el Código Civil peruano tenemos dos supuestos: la responsabilidad

civil indirecta por hechos de los subordinados o dependientes y la

responsabilidad civil por hecho de los incapaces. El común denominador

a estos dos supuestos de responsabilidad indirecta es que ambos casos

debemos identificar dos autores: el autor directo, que es aquél que ha

causado el daño directamente a la víctima, bien se trate del subordinado

o del incapaz, y el autor indirecto, que es aquél que sin haber causado

daño alguno, responde indirectamente por mandato de la ley por daño

causado por hecho ajeno, bien se trate del principal en el caso de daño

causado por hecho del subordinado, o del representante legal en el

supuesto de daño causado por hecho del incapaz. Entendemos entonces

que la expresión autor indirecto significa aquél que responde

indirectamente por mandato de la ley a pesar de no haber causado daño

alguno.

El análisis de todo supuesto de responsabilidad civil indirecta por

hecho ajeno supone comprender perfectamente la siguiente estructura

legal: En primer lugar debe examinarse respecto del autor directo y la

víctima el cumplimiento de todos los requisitos generales de la

responsabilidad civil extracontractual que hemos examinado en los

capítulos anteriores, es decir, entre los autores directos y la víctima

deben representarse el daño causado, una conducta antijurídica, la

relación de causalidad, la imputabilidad y los factores de atribución, de

modo tal que se configure un perfecto supuesto legal de responsabilidad

civil por hecho propio del autor directo respecto de la víctima. Una vez

que se ha determinado la existencia de un supuesto legal de

responsabilidad civil extracontractual por hecho del autor directo

respecto de la víctima o víctimas, debe examinarse a continuación la


67


concurrencia de los requisitos legales especiales de la responsabilidad

civil por hecho ajeno establecidos en la norma jurídica. Así, por ejemplo,

en el caso de responsabilidad civil por hecho de los subordinados,

deberá darse la existencia de una relación de subordinación o

dependencia y el daño deberá haber sido causado por el autor directo a

la víctima en ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de las

órdenes o instrucciones impartidas por el principal, es decir, por el autor

indirecto. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales entre el

autor directo y la víctima, y verificados los requisitos legales especiales

dispuesto normativamente para el caso específico de la responsabilidad

civil por hecho ajeno que se trate, en forma automática, además de la

responsabilidad civil por hecho propio del autor directo, se deriva y

atribuye por mandato de la ley una responsabilidad civil indirecta a

cargo del autor indirecto a pesar de no haber causado él mismo daño

alguno.

Como se podrá comprender, y es bueno insistir en ello, la

responsabilidad civil del autor indirecto, no es producto de pacto entre

las partes, ni de la voluntad de algunas de ellas, sino que es

consecuencia de mandato de ley, y por ende en el campo

extracontractual, verificada la estructura legal antes explicada, el autor

indirecto no puede exonerarse o liberarse de responsabilidad civil. No

puede en modo alguno invocar el argumento de la ausencia de culpa. La

única posibilidad para él es la de demostrar que no se han cumplido

alguno de los requisitos generales de la responsabilidad civil por hecho

propio entre el autor directo y la víctima, o demostrar que no se ha

cumplido alguno de los requisitos legales especiales de la

responsabilidad indirecta establecidos normativamente. Verificado el

cumplimiento de ambas clases de requisitos legales, el autor indirecto

deviene inmediata y automáticamente en responsable civilmente en

forma indirecta.

2.6.3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO DE LOS PENDIENTES

O SUBORDINADOS

El supuesto de la responsabilidad civil indirecta por hecho por

hecho de los subordinados o dependientes está regulado expresamente

en el artículo 1981º, cuyo texto señala lo siguiente: “Aquél que tenga a

otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si


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ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del

servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a

responsabilidad solidaria”. En este caso específico, los requisitos legales

especiales de la responsabilidad civil indirecta son: el que exista una

relación de subordinación fáctica o jurídica del autor directo respecto del

autor indirecto y el que el autor directo haya causado el daño en el

ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo, lo que se

denomina en doctrina daño causado en ejercicio de las funciones. Como

es evidente, ambos requisitos deberán verificarse en cada caso concreto

en particular. De verificarse ambos requisitos especiales y todos los

requisitos generales del autor directo respecto de la víctima, el efecto

jurídico establecido por la ley es el que ambos autores son responsable

solidariamente frente a la víctima.

Como señalamos anteriormente, verificado el cumplimiento de

ambas clases de requisitos, no existe posibilidad alguna de liberación de

responsabilidad para el autor indirecto, quien no podrá invocar su

ausencia de culpa. En la doctrina clásica tradicional de la responsabilidad

civil, se entendía que dicha responsabilidad indirecta del principal por los

hechos del subordinados se fundamentaba en la culpa, en la elección

(culpa in eligendo), con lo cual muchas veces el autor indirecto podía

liberarse de responsabilidad civil demostrando su ausencia de culpa. En

el Código Civil actual no es posible el argumento de defensa de la

ausencia de culpa, por cuanto este supuesto especial de responsabilidad

indirecta no se sustenta en la noción de culpa en la elección, sino en un

factor de atribución objetivo, denominado “garantía” que `rescinde

totalmente de la culpa.

2.6.4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO DE LOS INCAPACES:

El segundo supuesto especial de responsabilidad civil indirecta

por hecho ajeno es el del representante legal por hecho del incapaz,

regulado en el artículo 1975º, cuyo texto señala lo siguiente: “ La

persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño

que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El

representante legal de la persona incapacitada es solidariamente

responsable”. En este segundo supuesto. Como es evidente, los

requisitos generales deben verificarse entre el incapaz y la víctima,

mientras que los requisitos legales especiales son: el que se trate de un


69


incapaz sujeto a una relación jurídica de representación legal con el

autor indirecto y en segundo lugar el que el incapaz haya causado el

daño a la víctima actuando con discernimiento. Verificado ambos

requisitos automáticamente el representante legal se convierte en

responsabilidad indirecto por los hechos del incapaz a su cargo. Esta

responsabilidad civil indirecta en la doctrina tradicional se sustentaba en

la noción de culpa del representante legal, y se hablaba de culpa en la

vigilancia (culpa in vigilando). Actualmente, el fundamento es un factor

de atribución objetivo totalmente ajeno a la noción de la culpa del

representante legal, quien no puede liberarse de responsabilidad civil

invocando su ausencia de culpa, una vez verificado el cumplimiento de

ambas clases de requisitos legales, tanto los generales como los

especiales. Ahora bien, si el daño fuera causado por la incapaz privado

de discernimiento, el incapaz ya no sería responsable, siendo el único

responsable el representante legal, según lo dispone el artículo 1976º,

cuyo texto señala: “No hay responsabilidad por el daño causado por

persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso

responde su representante legal”. En este supuesto de daño causado por

incapaz privado de discernimiento, no se trata de un supuesto de

responsabilidad civil indirecta del representante legal, sino que se

entiende que es un supuesto de responsabilidad por hecho propio del

representante legal.

2.6.5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR HECHO DE LAS COSAS

ANIMADAS E INANIMADAS

El tercer caso de responsabilidad indirecta es aquél regulado

en el artículo 1979º por hecho de los animales. En este supuesto, al

igual que el de la responsabilidad civil por hecho de las edificaciones

regulado en el artículo 1980º, no se puede hablar de autor directo, sino

únicamente del autor indirecto, tratándose de responsabilidades

indirectas por hecho de las cosas, ya se trate de daños causados por

animales o por las caídas de edificaciones. Sin embargo, aun cuando no

existe jurídicamente en ambos caso un autor directo, pues se trata de

daños causados por cosas, se trata de supuestos de responsabilidad civil

indirecta, por cuanto el daño no es causado por el autor indirecto. En el

caso de los animales deben verificarse los requisitos generales del daño

causado y la relación de causalidad entre la víctima y el animal, y en el


70


caso de las caídas de edificaciones los mismos requisitos deberán

verificarse entre las víctimas y la caída de la edificación. Como es

también evidente, en ambos casos no tiene sentido hablar de los demás

requisitos generales de la responsabilidad civil, sino solamente del daño

y la relación de causalidad. En el caso específico de daños causados por

animales el requisito especial de configuración es que el autor indirecto

tenga el animal bajo su cuidado o que sea su propietario, y en el caso

específico de las edificaciones los requisitos especiales son: en primer

lugar el que el autor indirecto sea el propietario y en segundo lugar el

que la caída de la edificación haya sido consecuencia de falta de

conversación o de construcción. Al igual que en los casos anteriores de

responsabilidad por hecho ajeno, en estos dos supuestos de

responsabilidad por hecho de la cosas, la responsabilidad civil del autor

indirecto no se sustenta en la noción de la culpabilidad, sino en factores

de atribución objetivos, fundamentados en la noción de riesgo creado,

razón por la cual el autor indirecto no puede liberarse de responsabilidad

civil invocado su ausencia de la culpa, una vez verificados los requisitos

generales y especiales antes mencionados.

2.7. CLASES DE RESPONSABILIDAD:

2.7.1. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y RESPONSABILIDAD

OBJETIVA:

Hablamos de responsabilidad subjetiva cuando nos

encontramos frente a hipótesis en que la obligación de resarcir se funda

en el actuar voluntario del sujeto, que ha obrado con culpa (lato sensu,

es decir, culpa o dolo). Deben aquí presentarse todos los requisitos de la

doctrina clásica exige para que haya responsabilidad:

a) El obrar humano voluntario,

b) Antijuridicidad al obrar,

c) Resultado dañoso y

d) Vínculo de causalidad entre consecuencia dañosa y el obrar

humano. Aclarando en que el obrar humano debe darse el

requisito de imputabilidad y culpabilidad.


71


En cuanto a la responsabilidad objetiva, ésta se vincula

con hipótesis en las cuales se prescinde de la culpabilidad e incluso de la

voluntariedad del obrar humano, teniéndose en cuenta:

a) Resultado dañoso y

b) Vínculo de causalidad material entre ese resultado y el

sujeto que se hace responsable.

Así por ejemplo si un demente ocasiona un daño, no sólo

ha obrado sin culpa, sino que ni siquiera es imputable. Sin embargo

deberá responder por razones de equidad. Por otra parte , si una

persona busca un tesoro en predio ajeno, su obrar es voluntario pero no

es culpable, es decir no es ilícito; sin embargo existe el vínculo causal

entre las consecuencias y su acto, razón por la cual la ley pone a su

cargo el deber de responder.

Por eso no puede hablarse con propiedad de obrar ilícito

de inimputables, refiriéndose a casos en que el sujeto carece de

voluntad, ya que sólo los hechos voluntarios pueden ser ilícitos, y

tampoco se puede hablar de acto ilícito si al agente no se le puede

imputar dolo, culpa o negligencia.

Quien utiliza una cosa de su propiedad o incluso una cosa

ajena, y obtiene de ella un beneficio deberá responder en mayor o

menor medida de las consecuencias dañosas que origine esa cosa, y lo

hará mientras no se demuestre que se ha interrumpido el nexo causal,

que es lo único que puede alegar para eximirse de la responsabilidad

que la ley pone a su cargo, por ejemplo el caso fortuito o el hecho de un

tercero extraño, cortan la cadena causal, y esas circunstancias lo liberan

de responsabilidad, en cambio no puede demostrar, cuando la cosa es

riesgosa, que de su parte no ha habido culpa.

2.7.2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRA CONTRACTUAL

Primero partiremos definiendo cada una de estas dos tipos

de responsabilidades:


72


2.7.2.1. Definición de Responsabilidad Contractual:

La procedente ante infracción de un contrato válido. La

que surge de lo estipulado penalmente por las partes contratantes. De

acuerdo a la definición de los MAZEAUD, es aquella que resulta del

incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.

Esta responsabilidad se contrapone a la responsabilidad

extracontractual en el concepto clásico, originada por delito o

cuasidelito; aunque ambas coincidan en el concepto básico de la

reparación de un daño y del resarcimiento de un perjuicio por el

causante de una u otra, a favor de la víctima de tales actos u omisiones

o de los derecho habientes del perjudicado. La fuente de la primera es la

voluntad de los particulares, de la segunda es la ley. Cabe pactar y aun

renunciar a la responsabilidad contractual, mientras se estime contraria

al orden público jurídico la renuncia previa a la exigencia de la

responsabilidad extracontractual.

La responsabilidad contractual que procede de dolo puede

exigirse en todas las obligaciones, sin que se reconozca la validez de la

previa renuncia. La procedente de negligencia resulta exigible también

en todas las obligaciones, pero se entrega al arbitrio judicial el regularla

según los casos.

De no existir expresa obligación, o de no determinarlo la

ley, no se responde del caso fortuito o de la fuerza mayor que impiden

el cumplimiento de una obligación.

La responsabilidad contractual comprende dos partes: la

reparación del daño y la indemnización de perjuicios; pero se valora de

distinta manera según la culpa del responsable. Cuando existe buena fe,

los daños y perjuicios se concretan a los previstos o a los previsibles al

tiempo de constituirse la obligación, y los que sean necesaria

consecuencia del incumplimiento. En cambio, el deudor doloso responde

cuantos daños y perjuicios se deriven de no haber cumplido la

obligación.

Por defecto de imputabilidad, aun habiendo contraído

válidamente una obligación contractual, no surge la responsabilidad del

incumplimiento posterior por sobrevenida incapacidad, y siempre que su

representante haya procedido con la diligencia adecuada para evitar, por

su parte, el daño o perjuicio de otro.

Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil

contractual ha de probar la existencia de la relación obligatoria y el


73


incumplimiento de lo debido, mientras al obligado corresponde alegar la

justa causa de liberación.

2.7.2.2. Definición de Responsabilidad Extracontractual:

La exigible por culpa de tercero, cuando medio dolo o

culpa, y aun por declaración legal sin acto ilícito ni negligencia del que

resulte así responsable. Desde el criterio de la relación de causalidad, la

responsabilidad extracontractual va evolucionando del criterio antiguo

subjetivo (de auténtica responsabilidad por culpa) al moderno sistema

objetivo, aun sin culpa, sin más que el hecho de ser autor del daño o

perjuicio.

Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual

surgen de los sujetos de esta responsabilidad: la víctima, el perjudicado

por el daño (o sus causahabientes); y el responsable, autor culpable o

doloso de los hechos. El elemento objetivo lo configura el daño, porque

el simple desagrado u otro elemento psicológico carece de relieve

económico jurídico, fundamento de esta responsabilidad. El elemento

subjetivo lo integra la culpa y la negligencia, el descuido, ignorancia o

imprudencia sin deseo de causar el perjuicio.

El caso fortuito impide el nacimiento de esta

responsabilidad extracontractual y también si el daño es consecuencia

de la naturaleza de la cosa. La acción para indemnizar daños y perjuicios

de esta índole requiere justificarlos debidamente como consecuencia

necesaria de la acción u omisión imputable a la persona natural o

jurídica demandada, por razón de su culpa o por negligencia.

No hay responsabilidad por los actos lícitos, originados en

mandato de la ley, o en situaciones excepcionales de excepción de

responsabilidad.

La responsabilidad por culpa puede serlo sin culpa del

responsable, a través de una declaración legal que atribuye las

consecuencias de actos ajenos a personas que deben cuidar de los

reales autores, o cuando los hechos se deban a animales o cosas.


74


2.7.2.3. Diferencia entre Responsabilidad Contractual y

Responsabilidad Extracontractual:

Usualmente se ha justificado la diversidad de tratamiento

sobre la base de la existencia de una distinta fuente de la obligación.

Mientras que en el caso del surgimiento de la llamada responsabilidad

Contractual nos encontramos ante una relación específica entre

acreedor y deudor, que impone a éste el deber de cumplir con la

prestación, cuyo incumplimiento causa daño al acreedor (en verdad a su

interés), en el caso de la responsabilidad aquiliana, el agente causante

del daño no está vinculado con la víctima. Su obligación nace a partir del

daño, no antes. En el incumplimiento contractual, es el propio contrato

el que influye en la extensión del deber de indemnizar al acreedor, aún

cuando se trate de una obligación diversa al deber de prestación (el

cumplimiento del deber de prestación da nacimiento a una nueva

obligación), pues inclusive en el acuerdo, como decía Giorgi, puede

encontrarse regulada la graduación de la culpa. Ello, en cambio, no

ocurre en la responsabilidad extracontractual, en la que no hay pacto

previo ni la culpa admite graduaciones, precisamente porque no existe

relación alguna entre la víctima y el dañador.

En respuesta a aquella confrontación se ha dicho que

tanto en el caso de la medicación de un contrato (incumplido) como en

el caso de la responsabilidad aquiliana, el deudor y el dañador tienen a

su cargo deberes. Si bien en el primero ese deber (de cumplir el

contrato) es concreto, en el caso del que causa un daño a otro, sin que

exista un acuerdo, de todos modos puede advertirse la existencia de un

deber previo, pues, como decía Carnelutty la Ley impone a todos ciertos

deberes, naeminen laedere, lo que, a la larga, disuelve las diferencias

entre ambos campos en un puro aspecto externo, pues en ambos casos

la culpa modifica el deber de conducta preexistente. También para

Planiol la falta (aquiliana) era el desconocimiento de una obligación

previa.

Tentando una original filosofía de la distinción entre

contrato y responsabilidad no contractual Weir ha dicho: “Le bien de

I’homme pour lequel le droit existe, dépend du maintien , nos avons la

responsabilité civile; pour assurer leur dévelopement, nous avons le

droit des contrats. Le contrat est créateur, l responsabilite est

protectrice. Typiquement la responsabilite délictuelle pese sur desgens

qui ont deterirore la situation, la responsabilite contractuelle, sour des


75


gens qui ne I’ont pas melliore... Les caractérstiiques d’une situation

contractuelle est qu’elle est creatrice, rémunérée et volantaire; ces

caractéristiques ne se retroubent normalement pas dance une situation

délictuelle típique, bien qu’on puisse parfois en relever certaines”.

Los Mazeaud y Tunc optan por una solución distinta, que

también apunta a eliminar las diferencias relativas al origen de cada una

de las responsabilidades. Según estos autores, la responsabilidad

contractual al igual que la delictual, tiene carácter creador. En efecto, si

bien el contrato crea una obligación, cumplir el contrato, ello no pone en

juego las normas de la responsabilidad contractual. Es, más bien,

cuando se produce el incumplimiento que el acreedor sufre un daño y

surge, entonces una obligación nueva, distinta a la preexistente: La

obligación de reparar el perjuicio. Ambas obligaciones, no obstante ser

sucesivas, son distintas, pese a que la segunda no pueda concebirse sin

la primera. No interesa de que la una surja de la voluntad y la otra

nazca al margen de ella. También la violación del deber genérico de no

dañar, genera una obligación, nueva. Por tanto para estos autores, tanto

la responsabilidad contractual como aquiliana tiene valor de fuentes de

obligaciones. La obligación que surge del incumplimiento del contrato es

distinta de la que surge de su concertación.

Ya sea que el incumplimiento contractual cree una nueva

obligación, o bien modifique la preexistente – la prestación – la

inejecución tiene unos efectos similares a los que se derivan del

desconocimiento de los deberes genéricos de convivencia: Impone el

deber de reparar el daño injustamente sufrido por otro, del mismo valor

que en las hipótesis en que se violente el non alterum laedere. La

diversidad de la fuente de la cual surge dicho deber de indemnizar no es

obstáculo para una posible aproximación de ambos regímenes.

De otro lado, nadie puede dudar de la enorme dificultad

que existe en las llamadas zonas grises , en las cuales es

extremadamente difícil establecer a que área de la responsabilidad

corresponde asignar determinados casos. Son conocidos los ejemplos a

los que se ha recurrido para demostrar lo absurdo de una radical

diferenciación. Recuérdese la polémica que ha existido en otros países

respecto del transporte gratuito. Por otro lado, ¿cómo encuadraríamos el

caso en el que una persona, encontrándose a punto de subir a un taxi,

sufra daños cuando el chofer, distraído, arranca el vehículo cuando el


76


pasajero apenas había abierto la puerta?, ¿ Qué tipo de responsabilidad

es aplicable al taxista que, tras dejar a su pasajero, retrocede y le causa

un daño?; ¿será contractual la responsabilidad de un establecimiento

abierto al público de un gran almacén si uno de sus compradores resbala

por encontrarse el piso resbaladizo y extracontractual en caso de que se

tratase de un potencial cliente que aún no había comprado nada?; ¿ Qué

normas aplicamos a quién indujo la celebración de un contrato nulo,

deliberadamente, teniendo en cuenta que no hay contrato y, por tanto,

no podrá existir incumplimiento contractual?.

Pasando a otro aspecto de no escasa importancia,

debemos anotar que nuestro Código no contiene ninguna norma que

regule la responsabilidad civil derivada de la ruptura injustificada de las

tratativas. Tan es así que, por la ausencia de disciplina, uno de los

escritores más autorizados le atribuye naturaleza contractual. Es más,

no existe norma que precise los conceptos indemnizables y los criterios

que deben seguirse, lo cual puede generar soluciones contrarias a los

intereses de la víctima en función de la opción que se elija.

Desafortunadamente, y pese a la gravitación que tiene al recoger el

principio de la buena fe, no basta la aplicación del artículo 1362.

No se debe plantear como tema cual debe ser la sede

normativa en la que se debe legislar en torno al abuso del derecho,

sobre todo cuando es considerado, por ejemplo, como Restrepo en

Colombia, fuente de responsabilidad civil. Existen varias razones. El

abuso se puede presentar dentro o fuera de una relación contractual.

Baste revisar la famosa obra de Josserand, De I’esprit des droit et de

leur relativité7, para comprobarlo. Así mismo, reducir la figura del abuso,

por efecto de su inclusión en el campo de la responsabilidad civil o de la

aquiliana – o bien en un intento de unificación – podría restarle el valor

de principio general del derecho que ha tenido desde que fue

incorporado en el Título Preliminar del Código Civil y en las

Constituciones de 1979 y 1993. Precisamente, esta ubicación normativa

hace trascender a la figura de los linderos del Derecho Civil. Finalmente,

como ha sido advertido en nuestro medio por Juan Espinoza, el abuso de

un derecho no siempre da lugar a responsabilidad, pues en algunos

casos se puede declarar la ineficacia resultante del ejercicio de un

derecho (por ser abusivo en su resultado) sin que ello ponga en acción

las normas concernientes a la responsabilidad civil.

7 Woolcott Oyague, Olenka; La Responsabilidad Civil de los Profesionales; Lima – Perú, ARA Editores, Primera Edición, Abril 2002, página 104.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

77


Desde el punto de vista formal es muy fácil efectuar la

distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, por que

la primera nace del incumplimiento de una obligación (artículo 1218 del

Código Civil), mientras que la segunda nace de la comisión de un acto

ilícito. La doctrina tradicional agota así la descripción de sus diferencias

fundamentales.

Más analíticamente y desde una perspectiva más compleja

y rica, dictada por una conciencia histórica, y con curiosidad

comparatística, la distinción ha dado la impresión de ser tan arbitraria

como inexacta. Arbitraria porque según recientes tesis es posible que

una responsabilidad de naturaleza contractual surja de relaciones

precontractuales; inexacta, porque la distinción ha devenido tenue, de

modo que incide más que todo, en la descripción de la acción.8

Se ha observado, en otras palabras, que hoy la obligación

contractual tiende a ser considerada como una estructura compleja, por

lo tanto ella comprende también deberes accesorios, al mismo tiempo,

la responsabilidad civil tiende a abarcar fenómenos contractuales,

inclusive, como en el caso de la responsabilidad civil por actividades

negociales (la doble venta inmobiliaria por ejemplo). La distinción

tradicional, entonces, debe volver a ser examinada.

La distinción entre responsabilidad contractual y

extracontractual ha sido siempre débil en el common low, donde jamás

ha tenido arraigo, por razones históricas, la distinción entre efectos del

tort y efectos del contract, y por lo tanto, entre daño contractual por

incumplimiento y daño aquiliano.

En Francia la distinción atraviesa una auténtica crisis, a tal

punto que en los manuales más acreditados se pone en guardia al

lector, para que éste no se ilusiones con una clasificación tan precisa

cuanto poco utilizable en la práctica. En realidad, hace más de un siglo

que la doctrina francesa discute sobre la dualidad o unidad de las

nociones de responsabilidad y muchos autores han tomado partido por

la tesis ecléctica, la cual expresaría el estado de derecho positivo.

No existiría pues una diferencia por naturaleza entre las

dos obligaciones, sino solamente una diferencia de régimen.

8 GUIDO ALPA; Op Cit; página 162.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

78


En la crítica actual a la distinción se sigue el método

comparativo entre los dos regímenes, y se trata de atenuar sus

diferencias. Estas diferencias no coinciden exactamente con las

descritas, por tradición, en el derecho italiano. Por lo tanto, ellas son de

extremo interés, porque permiten, no sólo apreciar con mayor precisión

los exactos confines de la responsabilidad civil en Italia, sino también

apreciar con una óptica distinta la misma problemática que hoy se agita

entre nosotros.

Las diferencias aludidas tienen que ver con los siguientes

puntos:

a) El hecho por el cual se debe responder: el comportamiento

del que no cumple o del autor del ilícito son distintos.

b) La irrelevancia del hecho de las cosas (de acuerdo con la

experiencia animística típica del Code Civile) en el sector de

la responsabilidad contractual, aun cuando recientemente

ha aparecido una innovadora posición de cariz opuesto,

para afirmar la responsabilidad del fabricante o del

vendedor de productos defectuosos.

c) El hecho de las personas por las cuales se responde: en el

sector contractual impera una interpretación extensiva

sobre este punto; en el campo extracontractual en cambio,

la interpretación es restrictiva.

d) En lo que atañe a los efectos en materia contractual se

responde solamente por el daño previsible (artículo 1150

del Code Civil).

e) Se considera válido el pacto de limitación o de exclusión de

la responsabilidad contractual; sería nulo, en cambio, un

pacto equivalente en materia de responsabilidad

extracontractual.

f) Los intereses moratorios tienen naturaleza legal en el

primer caso, en el segundo, se liquidan de manera

equitativa.

También son de tomar en cuenta, sin embargo aquellos

casos, en los cuales hay responsabilidad extracontractual por

acaecimientos que tienen origen en un contrato, como:


79


La inducción al incumplimiento.

La ruptura de los tratos previos a un contrato (tratativas).

La celebración de un contrato nulo.

La celebración de un contrato con daño para un tercero,

etcétera.

El debate realizado en todos estos años acerca de la

distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad

extracontractual, o bien entre daño contractual y daño extracontractual,

se escenifica igualmente en otros aspectos.

En Francia por ejemplo, no se admite la acumulación de

ambas responsabilidades. Las diferencias resultan más marcadas,

entonces, porque el damnificado debe realizar, desde el principio, una

elección. Al tratar de estas diferencias el tratadista André Tunc, parte de

las incertidumbres manifestadas en la doctrina inglesa y

estadounidense. El recuerda que ya a inicios del siglo XX, Marcel Planiol

había enunciado pioneramente lo absurdo y lo inútil de la distinción.

Luego documenta el tormentoso análisis de los autores franceses, que

dedican mucho espacio a este problema en sus manuales. Tunc se da

cuenta de que a menudo es difícil clasificar una fattispecie como

contractual o extracontractual. A la fecha, los ejemplos son numerosos:

Los errores de los médicos.

Los daños por productos defectuosos.

El daño padecido por parientes en caso de muerte del obligado a

pagar alimentos.

El daño sufrido por quien confía en una carta de patrocinio.

El producido por un gentlemen’s agrement.

El producido en una carta de intención.

Pero los casos dudosos, las zonas grises, no autorizan, por

sí solos, a tomar partido por la solución más drástica (y simple), es

decir, por la equiparación o, peor aun, por la identificación entre los dos

tipos de responsabilidad civil. En nuestro ordenamiento hay distinciones

que todavía se mantienen entre los dos sectores, sea por razones de

fondo, es decir, por los fines que ellos cumplen, sea por sus criterios

ordenantes respecto de la determinación de la imputabilidad del caso


80


fortuito, de las limitaciones y de la exoneración negocial de la

responsabilidad, etc.

Sin embargo, Tunc es de la idea9 que se pude arribar, si

bien con alguna reserva, a la ubicación de ambos regímenes.

Con todo no se puede ignorar que en algunos convenios

internacionales, probablemente por razones de simplificación conceptual

y práctica, la distinción ha sido suprimida.

El convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio de Bruselas

de 1961, sobre el transporte de pasajeros, unifican las acciones de

responsabilidad y la Directiva comunitaria en materia de productos

defectuosos hace prevalecer la tendencia favorable a la responsabilidad

extracontractual. En Francia, sin embargo se ha tratado de acercar los

dos sistemas; y hay una nutrida legislación de los Estados que formaron

parte de la Unión Soviética y ahora de los Estados Africanos, que se ha

mostrado propensa a la unificación.

La superación de la distinción debe considerar los puntos

que acabamos de destacar. No es posible asumir de modo acrítico la

orientación emergente en otras experiencias especialmente en el

common low inglés o estadounidense, sin antes reflexionar en torno a

los orígenes estructurales de los diversos ordenamientos. En el common

low es menos difícil superar los confines entre el contract law y tort, sea

porque la responsabilidad civil por incumplimiento nace, históricamente

de la configuración jurídica del tort, sea porque en ausencia de un dato

normativo textual de referencia la construcción jurisprudencial de figuras

anfíbolas (mediante la unión de los términos indicados), resulta más

fácil.

Sobre la situación italiana, se puede identificar algunos

problemas básicos.

Hay en principio, quien propone la superación de la

distinción partiendo de un concepto unitario de culpa contractual y de

culpa extracontractual. Para ello el punto de referencia textual se toma

del artículo 1176 del Código Civil, y se deja a un lado la historia de la

cultura italiana a fines del siglo XIX, época en que la distinción era clara.

Hoy las diferencias más relevantes, basadas en el texto

normativo, se refieren al régimen de la prueba y la noción de caso

9 Citado por GUIDO ALPA; op cit; página 163.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

81


fortuito, así como al régimen de la prescripción. Por otro lado, también

la cuatripartición de las fuentes de las obligaciones, ex artículo 1173 del

Código Civil (ley, contrato, otros actos o hechos), es un argumento a

favor de la distinción entre la responsabilidad que nace de la violación de

un deber contractual y la responsabilidad que nace de un acto ilícito. La

circunstancia de que en la práctica se presenten casos límite o

catalogables en una u otra área no impide seguir considerándolas

distintas. Estas hipótesis que serán tratadas más adelante, están

vinculadas con la responsabilidad por prospectos informativos

destinados a inversionistas, la responsabilidad del prestador de

servicios, de los bancos, etc., todas ellas están ubicadas en tierra de

nadie.

Si se parte, no ya de la dicotomía textual entre los

artículos 1218 y 2043 del Código Civil, sino de la concepción de la

injusticia del daño, con la cual supera la lesión de un derecho subjetivo

absoluto, para extenderla a la lesión de otros intereses que no tienen

dignidad de derechos subjetivos absolutos, la respuesta a la cuestión se

hace aún mas convincente porque aquellas fattispecie anfíbolas se

incluyen en el área de la responsabilidad extracontractual, tal cual

ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad derivada de la

circulación de la información inexacta.

La diatriba que ha surgido no es nueva porque un

problema análogo se presenta en la clasificación de la responsabilidad

precontractual. Al respecto los defensores de su naturaleza

extracontractual (que son los más y tienen en su favor una

jurisprudencia prácticamente unánime) debaten hasta hoy contra

aquellos que, bajo la influencia de la doctrina alemana, postulan su

naturaleza contractual.

Así como se ha señalado, no estamos ante una mera

alternativa. Hay que recordar que la responsabilidad extracontactual no

sólo reposa en la culpa, y que la responsabilidad contractual conoce

también casos de responsabilidad sin culpa. Tampoco se trata de una

identidad.

Sin perjuicio, por lo tanto, de los criterios distintivos,

carga de la prueba, constitución en mora, daño resarcible, prescripción

de la acción, imputabilidad del hecho dañoso, ley aplicable, solidaridad,

repartición de la jurisdicción, repartición de las competencias, se deberá


82


verificar que tipo de remedios son permitidos, y si tales remedios

pueden ser objeto de acumulación.

Cuando el deudor se obliga con el acreedor, este cifra sus

expectativa en el comportamiento del deudor para satisfacer un cierto

interés, económico o no. El fin que se persigue en ningún caso es

indiferente al acreedor; requiere de la conducta del deudor para

alcanzarlo (o intentar alcanzarlo); pero no siempre es posible que el

mismo pueda obtenerse por no depender del obligado o por no ser parte

de la estructura de la obligación .

Cuando la prestación consiste únicamente en la de un actuar

diligente, la obligación es considerada una de medios. No integra la

obligación. La actividad se presenta, en cualquier caso, como un

instrumento encaminado a tal fin aun que el resultado no sea exigible.

Empero, jamás se podría saber si el resultado era posible aunque no

exigible si el deudor no aporta la dosis de diligencia que se espera de él,

pero si el deudor ofrecía un resultado (una modificación física o jurídica

de la realidad existente), ese fin pasa a formar parte de la estructura de

la prestación. Lo mismo habría que decir de las obligaciones de

determinados contratos, independientemente de la promesa de deudor.

A favor de la distinción entre ambos tipos de prestaciones puede

alegarse el valor de la autonomía privada (las partes son las que

determinan el plan prestacional, de modo que nada impide que entre

los preceptos de conducta a los cuales se obliga el deudor se involucre el

resultado) o la naturaleza de la obligación.

No basta, para negar su valor, con señalar que la distinción depende

de la óptica con la que se mire, con el objeto de decir que todo resultado

exige diligencia y que ésta –si se observa- es el resultado del

comportamiento del deudor.

Se ha dicho, por algún autor, que en el caso de las obligaciones de

medíos de riesgo pesa sobre el acreedor, en tanto que en las

obligaciones de resultados el riesgo recae sobre el deudor.

La distinción presta suma utilidad especialmente en los casos en el

que el acreedor deposita su confianza en el conocimiento y en la

promesa de un resultado formulada por el prestador del servicio o bien

en el resultado que espera de un cierto deber de comportamiento.

De admitirse de una manera mucho más decidida esta distinción, no

basta el enunciado de la misma por parte del art. 1755, pues en materia

de responsabilidad contractual, la bisagra del sistema está dada por


83


consabido art. 1314 que exonera de toda responsabilidad al deudor en

caso pruebe su diligencia (ausencia de culpa), lo cual burla, de lege lata,

la asunción del resultado por parte del obligado. Corresponderá al Juez

de evitar que el deudor se escape de la obligación de reparar el daño,

dada la fuerza vinculante del contrato en cuanto es obligatorio todo

aquello que se haya expresado en él. De bastar la prueba de la

diligencia para la exoneración de la responsabilidad del autor de la

promesa, esta equivaldría a una burda mentira que terminaría siendo

protegida por el derecho.

Por lo demás, en no pocos casos el prestador sabe desde un

principio que el resultado prometido no podrá ser alcanzado por lo que

la única solución justa residiría en no admitir la liberación del deudor

sino por medio de una causa extraña y no solo a través de la prueba de

la diligencia. De no ser así las promesas dejarían de tener valor moral y

jurídico.

En cuanto a la prescripción, en sede de responsabilidad contractual

el plazo es de diez años, en cambio en caso de la aquiliana el plazo es

de dos años.

Más allá de que los plazos en el derecho son producto de una

decisión arbitraria en el legislador, lo cierto es que la diferencia entre

uno y otro resulta abiertamente desproporcionada, pero si se tiene en

cuanta que aún a diferencia de lo que ha ocurrido –si bien sin carácter

permanente- en la jurisprudencia de otros países (España por ejemplo),

a la víctima no se le permite optar por la aplicación de las normas de un

régimen u otro.

Otras semejazas o aspectos comunes de Responsabilidad Civil

Contractual como Extracontractual. Existen diferentes regulaciones para

ambas responsabilidades, pero no son totalmente distintas, ya que tiene

aspectos estructurales semejantes.

• Un aspecto fundamental en ambos casos es el daño (acto)

causado, si el daño causado no existe no hay responsabilidad

contractual ni extracontractual, el daño del factor común es el

que identifica las responsabilidades; en el campo

extracontractual el daño es a cualquier persona, mientras en el

contractual el daño es siempre al acreedor.

• La relación causal, si ésta no se presenta no existirá

responsabilidad ni del autor, ni del deudor; la diferencia consiste

en que para el extracontractual se ha optado por la causalidad


84


adecuada, mientras que en el contractual por la causalidad

inmediata o directa; por lo que, la relación causal es el factor

común a las responsabilidades.

• La conducta del sujeto de derecho, (genera responsabilidad

contractual o extracontractual) en el campo extracontractual

cualquier conducta puede originar responsabilidad, mientras que

en el campo contractual, esa conducta será siempre del deudor.

• Los factores de atribución en el campo extracontractual existen

los factores de atribución objetivos y subjetivos; mientras que

en el campo contractual, el factor de atribución siempre es

subjetivo consistente en la culpa del deudor.

• La antijuridicidad, existe una diferencia leve de matiz para estos

dos campos; no basta que se cause daño para ser responsable

civilmente, pues puede ser un daño autorizado o justificado,

para que el daño genere responsabilidad civil debe ser un daño

antijurídico o ilícito, para esto no es necesario que se encuentre

prohibido (tipificado) en un hecho normativo, si es un daño

autorizado por el sistema jurídico no origina responsabilidad civil

(coincidencia de la antijuricidad con el daño injustamente sufrido

(daño no permitido). En el caso de responsabilidad civil

contractual, la antijuricidad es siempre típica (el incumplimiento

total, parcial, defectuoso o tardío). La antijuricidad es la noción

común a ambas partes.

“Artículo 1971. Casos de inexistencia de responsabilidad: No hay

responsabilidad en los siguientes casos:

1.En el ejercicio regular de un derecho.

2.En legítima defensa de la propia persona o de otra o en

salvaguarda de un bien propio o ajeno.

3.En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la

remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad,

que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que

haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La

prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del

liberado del peligro”.

Otras diferencias entre la responsabilidad en el ámbito contractual y

extracontractual.


85


1. En la responsabilidad extracontractual se regula la doctrina

de la reparación integral del daño que existe (en este campo se

indemnizan todos los daños causados a la víctima; mientras que en el

ámbito contractual no se reparan todos los daños, solamente se reparan

aquellos que sean consecuencia directa del incumplimiento del deudor;

pero si este incumplimiento obedece a dolo se repararan los daños

directos previsibles o imprevisibles al momento de contraer la

obligación, en cambio, si el incumplimiento obedece a culpabilidad sólo

se repararan daños directos al momento de contraer la obligación; en

este campo no rige el principio de reparación integral, el monto de

indemnización será mayor si el incumplimiento es producto de dolo,

culpa grave; y será menor si el incumplimiento es consecuencia de culpa

leve del deudor.

2. El monto indemnizatorio en el campo extracontractual no

depende de la culpabilidad del autor del acto, mientras que en el campo

contractual el monto depende del daño y la culpabilidad del deudor, será

mayor si es producto de culpa grave o dolo, y será menor si es producto

de culpa leve.

3. El plazo perentorio de la acción de responsabilidad civil, de la

acción para demandar los daños y perjuicios, para responsabilidad civil

extracontractual será de dos años, mientras que para la responsabilidad

civil contractual, el plazo será de 10 años.

Requisitos de cada uno de los ámbitos de responsabilidad civil

contractual y extracontractual: La expresión responsabilidad civil

contractual en el Perú no tiene reconocimiento legal, sino que se

encuentra regulado como Inejecución de las Obligaciones, a partir de los

artículos 1314 hacia delante.

Mientras que la expresión de responsabilidad civil extracontractual si

está observada en el Código Civil.

Responsabilidad civil extracontractual. Requisitos Generales.

1. Debe existir o darse la conducta del sujeto sobre derecho, que

puede ser sobre persona natural o jurídica.

2. El concepto de la antijuridicidad, que para fines de estudio de la

doctrina moderan, es preferible cambiarlo por agentes del daño injusto

sometido sobre la víctima (no permitido por el sistema jurídico).

3. El daño causado.


86


4. La relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño

causado a la víctima.

5. La imputabilidad, la actitud del causante de actuar con

discernimiento.

6. Los actos de atribución (subjetivos u objetivos).

Responsabilidad civil contractual u obligacional. Requisitos

Generales.

1. Debe ser un contrato válidamente celebrado.

2. Debe ser eficaz (creado, modificado y regulado según

relaciones jurídicas).

3. Debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de las

obligaciones por parte del deudor.

4. Este incumplimiento (absoluto o relativo) debe ocasionar un

daño al acreedor.

5. Debe existir una relación de causalidad en el incumplimiento

al deudor que le haya ocasionado el acreedor.

6. Los factores de atribución (subjetivos y objetivos).


87



88


II UNIDAD

3. LOS NUEVOS DAÑOS JURÍDICAMENTE INDEMNIZABLES Y LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA

3.1. Los nuevos daños jurídicamente indemnizables

Sabido es que uno de los temas más apasionantes de la

responsabilidad civil lo constituye sin lugar a dudas en de los nuevos daños

jurídicamente indemnizables, tanto en el ámbito contractual como en el

extracontractual, pero fundamentalmente en el ámbito extracontractual,

teniendo en cuenta la gran cantidad de daño que nos causamos unos a otros

en nuestra vida diaria como consecuencia del desarrollo industrial y

fundamentalmente como consecuencia del avance científico y tecnológico.

Cada vez estamos todos expuestos a ser víctimas de daños y por ende de

daños indemnizables.

Los sistemas de responsabilidad civil se enfrentan hoy por hoy al gran

reto de prevenir y obtener la reparación de todos los daños que se nos causan

por vivir en una sociedad donde el desarrollo y avance científico y tecnológico

son la regla de cada día. Esto ha traído como consecuencia, como es

evidente, el que los jurista le dediquen cada vez mayor atención a los

sistemas de responsabilidad civil extracontractual, buscando afinar conceptos

y proponiendo normas jurídicas cuyo objetivo fundamental sea el que los

daños sean reparados o indemnizados.

Uno de dichos avances lo constituye, por ejemplo, sin lugar a dudas, el

establecimiento legal del sistema objetivo de responsabilidad civil

extracontractual fundamentado en la idea del riesgo, que se caracteriza por

ser total abstracción del factor subjetivo del causante del daño y centrar su

atención únicamente en los aspectos objetivos, el propio daño causado, y la

relación de causalidad, además, claro está, del factor de atribución que en

este caso específico es el que se trate de un bien o de una actividad riesgosa

o peligrosa mediante los cuales se hubiera causado el daño a la víctima. Bajo

este sistema, que se encuentra expresa y claramente consagrado en el

Código Civil peruano en su artículo 1970º basta con acreditar el daño

causado, la injusticia del mismo y la relación de causalidad, además del

respectivo factor de atribución, para que nazca la obligación legal de

indemnización a cargo del autor de la conducta, debido hacer el juzgador total

abstracción de cualquier examen de la intencionalidad del autor del daño


89


injusto; lo que no significa que ese aspecto o factor intencional no existe o no

se encuentre presente, sino que hacer respecto del mismo total abstracción,

por ser totalmente indiferente para la abstracción de la obligación legal de

indemnizar. De esta forma se favorece la situación de la víctima, por cuanto

en el respectivo procedimiento judicial deberá acreditar únicamente el daño,

su carácter injusto y fundamentalmente de la relación de causalidad,

correspondiéndole al demandado en todo caso intentar demostrar

judicialmente que el daño no fue consecuencia de su conducta, sino

consecuencia de una causa ajena, es decir, la presencia de una fractura

causal y, en todo caso de ser ello imposible, la existencia de una concausa

con el fin de aminorar la indemnización que le corresponderá pagar a la

víctima. Del mismo modo, respecto del sistema subjetivo basado en la noción

de culpa, además de los factores objetivos antes mencionados propios a todo

sistema de responsabilidad civil extracontractual, será necesario acreditar el

factor subjetivo referido a la culpabilidad del autor de la conducta que ha

originado el daño, ya que en este supuesto el factor de atribución es la culpa,

no siendo necesaria ninguna referencia al carácter riesgoso o peligroso del

bien o la conducta desarrollada por el autor del daño,

En tal sentido, el sistema objetivo representa sin duda alguna un gran

avance respecto del subjetivo, aún cuando es necesario destacar que el

sistema objetivo será necesario probar también el factor de atribución del

riesgo. No obstante lo cual, la moderna doctrina en materia de

responsabilidad civil extracontractual, en su afán de perfeccionar el sistema

subjetivo con la finalidad de brindar a las víctimas una protección más

adecuada, para los supuestos de daños causados sin bienes o actividades

riesgosas, ha aproximado el sistema subjetivo a través de la figura de la

inversión de la carga de la prueba, en cuyo caso se presumirá la culpa del

autor de la conducta que ha causado el daño, correspondiendo probar en todo

caso al causante del daño su ausencia de culpa. Inversión de la carga de la

prueba que ha sido también reconocida en el nuevo Código Civil peruano en

su artículo 1969º.

De esta manera se observa con claridad como el sistema de

responsabilidad civil extracontractual, que constituye uno de los aspectos del

sistema unificado de la responsabilidad civil, se viene constituyendo con miras

a obtener satisfactoriamente por parte de las víctimas la representación de

los daños sufridos por las mismas.


90


Adicionalmente, y con independencia a los nuevos conceptos y

estructura de sistemas en materia de responsabilidad civil extracontractual, lo

que seguro ha revolucionado y sigue revolucionando, constituyendo el gran

cambio en materia de responsabilidad civil contractual y por ende la gran

novedad de dicho aspecto de la responsabilidad civil en la actualidad, es la

existencia, configuración y categorización de nuevos daños indemnizables,

pues cada vez la doctrina y la jurisprudencia y también la legislación

comparada se vienen ocupando y brindando cabida a nuevos tipos de daños

que deben ser jurídicamente indemnizados. En tal sentido se examina en la

actualidad independientemente las figuras de daños por accidente de tránsito,

producto elaborado o productos defectuosos, datos informáticos, daños

ecológicos y por contaminación, daños por residuos peligrosos, daño a la

salud o la seguridad del consumidor, daños a los intereses económicos del

consumidor, daños por responsabilidad profesional, por la responsabilidad

profesional de la construcción, responsabilidad por transmisión de

enfermedades, por violación de secretos, daños por difusión de noticias falsas

o inexactas, responsabilidad civil derivada de juegos mecánicos,

responsabilidad civil por participación en el mercado, por difusión de

constancias judiciales, responsabilidad civil por violación de la privacidad, por

violación del derecho a la identidad, daños a la imagen personal,

responsabilidad civil de las empresas periódicas, responsabilidad civil de los

establecimientos de enseñanza, daños causados por el trabajo, etc.

3. 2. La responsabilidad civil por daño genético en la trasmisión natural

de la vida

Estos nuevos tipos o categorías de daños indemnizables son

consecuencia del desarrollo de la doctrina de la responsabilidad civil, en

función a los cambios de la sociedad moderna, no sólo en el campo científico

y tecnológico, sino también en los nuevos intereses de los individuos

considerados en la actualidad merecedores de la tutela del ordenamiento

jurídico debido a las actividades profesionales, industriales y empresariales.

Pero adicionalmente a estos nuevos tipos de daños, en la actualidad han

surgido una nueva clase o modalidad de los mismos, referidos todos ellos a la

enorme y decisiva influencia de la genética en el mundo moderno. No son

ajenos al jurista de la actualidad los términos de genética, biotecnología,

ingeniería genética, biología molecular, bioética, proyecto genoma humano,

clonación, manipulación genética, técnicas de producción humana asistida,


91


etc. Por ello, además de los nuevos tipos de daños antes mencionados

producto del incremento y de nuevas actividades profesionales, empresariales

y de producción, no es extraño al jurista del día de hoy los daños referidos a

la responsabilidad civil por daño genético.

Insistimos, todo esto es, consecuencia del avance ilimitado de la

genética y las ciencias vinculadas a la misma en la actualidad, fenómeno

frente al cual los jurista no pueden permanecer en silencio. Uno de los nuevos

daños que nos han llamado profundamente la atención en nuestro recorrido

de siempre por el ámbito de la responsabilidad civil es aquel referido al daño

genético, y es esta misma categoría de nuevo daño indemnizables la que será

objeto de nuestro análisis a partir de este momento.

Un aspecto que debemos destacar como premisa fundamental de

nuestro estudio es que todos los nuevos tipos de daños indemnizados que se

vienen presentando en la doctrina, siendo alguno de ellos objeto de

regulación específica en la legislación comparada, no requieren ser regulados

expresa y específicamente en legislación especial alguna para que deban ser

jurídicamente indemnizados. Ello es consecuencia de que la responsabilidad

civil, a diferencia de la responsabilidad penal, no se sustenta en el principio

de legalidad o de la tipicidad legal, sino en el principio del daño antijurídico

que hemos explicado anteriormente. Por ello se entiende que el daño

antijurídico, puede ser típico o atípico. Más aún pensamos que la mayor parte

de daños antijurídicamente indemnizables son atípicos, pues no se encuentra

específicamente previsto en supuesto de hecho jurídico. En tal sentido el

artículo 1969º del Código Civil peruano con una fórmula amplia y genérica

señala que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a

indemnizarlo y, por su parte, el artículo 1970º establece que aquel que

mediante un bien riesgoso o peligroso, o por ejercicio de una actividad

riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. Esta

premisa conceptual es fundamental en nuestro estudio justamente por

tratarse el daño genético de un daño injusto atípico, que no requiere para ser

relevante e indemnizable jurídicamente el que se encuentra previsto

específicamente en un supuesto de hecho jurídico, subsumiéndose

perfectamente en alguna de las dos normas genéricas antes mencionadas.

Pues bien, como es lógico, para poder entender el concepto de

responsabilidad civil por daño genético es necesario examinar como segundo

paso cuándo estamos en presencia de un daño genético. El daño genético de

acuerdo a la doctrina puede ser de dos clases: o es transmitido o causados


92


por los padres; o es causado por los responsables de la aplicación de las

técnicas de reproducción humana asistida, es decir, puede ser responsabilidad

civil por la transmisión natural de la vida y responsabilidad civil por la

transmisión de la vida humana mediante el empleo de técnicas de fertilización

asistida.

¿Pero qué es el daño genético? ¿En qué consiste? ¿Cuándo podemos

hablar de daño genético? Como lo señala LIDIA NOEMÍ MAKIANICH DE

BASSET se considerará daño genético, a los efectos de este estudio, a

aquellas taras producidas por la mutación de novo de un gen o cromosoma,

desvinculada de todo factor hereditario (daño genético no hereditario), así

como aquellas otras, provenientes del patrimonio genético de los

progenitores, vehiculizadas a través de la trasmisión de la herencia (daños

genéticos hereditarios). A la primera especie se pueden añadir, aunque no

sean genéticos, los daños congénitos o prenatales, que son los que se

producen entre la fecundación y el alumbramiento y que desde este particular

punto de vista, se comportan como género dentro del cual aquellos son las

especie. Queda claro, en consecuencia, que el daño genético puede ser

hereditario como no hereditario.

Siendo esto así, corresponde ahora examinar la posibilidad de una

responsabilidad civil por daño genético, consecuencia de la transmisión

natural de vida. Nos enfrentamos a uno de los problemas más de serios y

controvertidos de la responsabilidad civil por daño genético, existiendo

diferentes opiniones sobre el particular. Una primera que podríamos

denominar “tesis positiva” que entiende que esta responsabilidad civil es

posible, dentro de ciertas limitaciones, y una segunda que denominaremos

“tesis negativas” que consiste que es absurdo e imposible condenar a los

padres a una responsabilidad civil por daño genético consecuencia de la

procreación natural.

El antecedente más famoso en materia de daño genético consecuencia

de la procreación natural lo constituye una célebre sentencia del Tribunal de

Piacenza de 1950 que reconoció al hijo, afectado de sífilis hereditaria, el

derecho a un especial resarcimiento en contra de sus padres, reputados

civilmente responsables por haberlo engendrado a pasar de conocer a dañosa

trasmisión que sobrevendría. Como ya se ha mencionado anteriormente, esta

célebre sentencia de 1950 dio lugar a una gran controversia y a la elaboración

de las dos teorías antes mencionadas.


93


Los argumentos de la tesis negativas son los siguientes:

a) La infelicidad de las diferencias heredadas quedaría compensada

con el bien de la vida recibida.

b) Se discute la posibilidad de encontrar la antijuricidad en el acto

procreador de los padres.

c) El estado no puede intervenir en la vida privada de las personas,

prohibiendo relaciones sexuales entre quienes sufren

enfermedades infecciosas o hereditarias.

d) La procreación como evento singular no se encuentra

expresamente considerada por la Ley, pues se entiende que la

misma viene a constituir el resultado de una actividad totalmente

libre.

Por el contrario, los argumentos de la tesis positiva, que admite la

posibilidad de un daño indemnizable en el caso de procreación natural, son

los siguientes:

a) No se trata de establecer si el daño es antijurídico o no, pues no se

puede sostener la idea que la actividad de mantener relaciones

sexuales entre los padres sea ilícita, pero no existe duda alguna

que, a pesar de ello, se trata de un daño injusto que el concebido

no ha tenido por qué sufrir. Para este argumento específico el

concepto del daño injusto permite argumentar la posibilidad de una

responsabilidad civil extracontractual respecto a los padres, a

pesar de existir de por medio una actividad lícita. Por ello se

argumenta diciendo que la teoría de responder no es en realidad la

teoría del acto ilícito, sino la del acto dañoso.

b) La responsabilidad civil de los padres por daño genético sería viable

si los padres hubieran procreado el hijo conociendo la sustancial

gravedad de la trasmisión de afecciones hereditarias o infecciosas

que sobrevendría. Es decir, debe permitirse que un daño sufrido

por la culpa o el dolo de los padres sea considerado como un daño

ejercido en el ejercicio regular del derecho. El factor atributivo de

la culpa es esencial en esta especial responsabilidad de los padres.

Dicho en otros términos la responsabilidad civil de los padres por

daños genéticos y sus hijos se fundamentaría en el sistema

subjetivo de responsabilidad civil extracontractual, en cuyo caso

sería necesaria la presencia del dolo o la culpa de los padres. Por el


94


contrario, si los padres no conocían la posibilidad del daño

genético, no habría responsabilidad de ninguna clase.

c) Como tercer y último argumento, se dice que la responsabilidad

civil por daño genético consecuencia de la procreación natural es

socialmente adecuada a los fines de una procreación humana

concreta dentro de un comportamiento responsable, brindando la

necesaria protección jurídica a la persona que nace.

d) Desde nuestro punto de vista la responsabilidad civil de los padres

por daño genético consecuencia de la trasmisión natural es

totalmente legítima, pues no nos parecen convincentes en absoluto

los argumentos de la tesis negativa. El plantear una

responsabilidad civil contra los padres por daño genético no

significa en modo alguno intervenir o ingresar peligrosamente en la

privacidad de los padres. Lo que se trata es únicamente de velar

por el bienestar de los hijos. La protección debe ser producto de un

comportamiento responsable. Si por la misma se causa un daño,

no encontramos ningún obstáculo de orden doctrinario legal para

impedir una pretensión de responsabilidad civil extracontractual,

pues se presentan todos los supuestos de la misma: Nadie puede

decir que mantener relaciones sexuales es una actividad

totalmente lícita, pero no se puede admitir que como fruto de la

misma puedan procrearse irresponsablemente seres humanos con

taras. No se puede negar que en dichos casos exista un daño, que

la víctima ha tenido que soportar o sufrir.

En tal sentido no existe duda alguna, desde nuestro punto de vista,

que cuando los padres han transmitido una enfermedad hereditaria o

infecciosa a sus hijos por trasmisión natural de la vida, nos encontramos

obviamente frente a un supuesto de daño jurídicamente indemnizable. No

cabe tampoco discusión respecto de la comprobación del mismo daño menos

aún sobre la relación de causalidad adecuada. Es decir, se presentan todos los

supuestos de la responsabilidad civil extracontractual.

Obviamente, la misma deberá entenderse bajo el sistema subjetivo de

responsabilidad civil, para lo cual deberá acreditarse la culpa o el dolo de los

padres, los mismos que serán responsables en medida que hubieran conocido

o hubiera podido conocer el daño genético que se podría causar. En caso que

los padres no hubieran tenido ninguna posibilidad de conocer la trasmisión del

daño genético, resulta evidente que no se podrá platear la posibilidad de una


95


pretensión indemnizatoria. Sería también absurdo encuadrar esta

responsabilidad dentro del sistema objetivo del riesgo. En nuestro concepto

esta responsabilidad tiene que fundamentarse necesariamente en la noción de

culpa, pues de lo contrario se llegaría a resultados totalmente absurdos,

inconvenientes y sumamente peligrosos. No existe ninguna posibilidad de los

padres dentro de un sistema objetivo.

De otro lado, nos parece inmoral, por decir lo menos, el argumento

que utiliza la tesis negativa en el sentido que la infelicidad de las deficiencias

heredadas quedaría compensada con el bien de la vida recibida. Se trata de

un argumento que no tiene ningún valor ético ni jurídico, desde nuestro punto

de vista. Habría que preguntarle en todo caso a las personas nacidas con

taras o enfermedades transmitidas por herencia si es justo o injusto que sus

padres, sabiendo de la posibilidad de transmisión, los hubiera procreado.

3.3. El daño genético como consecuencia de la aplicación de las técnicas

de fecundación humana asistida

¿Qué sucede en el caso de daño genético consecuencia de la aplicación

de las técnicas de fecundación asistida? En estos supuestos el problema es

totalmente diferente al de la responsabilidad por daño genético por trasmisión

natural de la vida, pues se trata de la trasmisión de la vida humana mediante

del empleo de técnicas de fecundación asistida. Para examinar este aspecto

de la responsabilidad civil es necesario examinar muy brevemente las

técnicas de fecundación humana asistida y sus implicancias de orden legal.

Como es debido, y existe unanimidad de la doctrina, las técnicas de

producción humana asistida, simplemente denominadas teras, son los

métodos técnicos que permiten suplir la infertilidad en las personas. Sabido

es también que existen dos clases de teras: la inseminación in vitro son

mecanismos científicos elaborados con el fin de procrear seres humanos sin

necesidad de acto copulatorio y en principio con el fin de suplir o remediar los

casos de infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener hijos.

Como resulta evidente, la inseminación artificial tiene objetivo

fundamental la procreación, ya que el semen inocula directamente, pero de

manera asistida obviamente, en la vagina de la mujer, sin dar la posibilidad

de realizar experimentos o manipulación genética alguna, salvo en lo relativo

o la selección de gametos masculinos. Por el contrario, la fecundación in vitro,

tiene como objetivo la unión del óvulo y del espermatozoide, esto es, la


96


fecundación en una probeta, pero además permite la investigación científica.

No obstante lo cual, en ambos casos el fin especial de los dos métodos

técnicos es la reproducción humana asistida, con independencia de que

ambos permitan en mayor o menor medida estudios de experimentación o

investigación humano científica y también en algunos casos la manipulación

genética.

Se acepta en la doctrina que existen dos tipos de inseminación

artificial: la homóloga cuando el semen proviene del esposo o del conviviente

y la heteróloga cuando el semen procede de un donante distinto del marido y

por lo general anónimo. En doctrina se habla también de inseminación

artificial confusa, mixta o combinada en la que se utiliza una mezcla

espermas de dos o mas personas, por los general del marido de la mujer que

va ser inseminada y de uno o varios donantes. A favor de inseminación

combinada se sostiene que se cubren más adecuadamente los aspectos

legales de la cuestión, pues podría sostenerse que quizás el esposo de la

mujer es el padre de la criatura nacida y desde el punto de vista sociológico

porque ayuda a consolidar la personalidad del esposo, al permitirle suponer

que tal vez él sea el padre del hijo de su mujer. La doctrina es únicamente en

que esta inseminación artificial combinada en un caso más de la inseminación

heteróloga.

Obsérvese, y esto es muy importante, que en todos los casos de

inseminación artificial, para hacer la distinción entre la inseminación

homóloga y la heteróloga, se parte siempre de la premisa que en la primera

del semen es del marido o del conviviente y que en el segundo caso, es decir,

en la heteróloga el semen es de un tercero distinto del marido. Esto significa

en consecuencia que la doctrina en su mayor parte acepta y da por su puesto

que la inseminación artificial heteróloga es una técnica de reproducción

asistida la cual sólo podrían acudir las mujeres legalmente casadas que

tengan por ende un marido, dejando de lado la posibilidad que una mujer

soltera pudiera acudir, por ejemplo, a un banco de semen para ser

inseminada y por ser madre. Esta lógica de la doctrina estaría de acuerdo

también con el principio que las técnicas de reproducción asistida tendrían

como fin el resolver problemas de infertilidad de las personas que vivan en

parejas legalmente aceptadas, bien se trate de matrimonio o del concubinato.

Siendo esto así, las mujeres solteras no podrían hacer uso de la inseminación

artificial heteróloga, únicamente la casadas. Evidentemente, las mujeres

solteras, pero en estado de concubinato sí podría hacer uso de la

inseminación artificial homóloga, con semen del conviviente, mas no de la


97


heteróloga. Por ello, SOTO LAMADRID, no dice: ”Sin embargo, la terminología

que se ha impuesto en la doctrina latinoamericana, tomando como punto de

referencia el matrimonio o concubinato, no la especie, es precisamente la de

inseminación homóloga o heteróloga, según el caso, por lo que usaremos

estos conceptos, al igual que los primeros, tomando nota de la crítica y,

también, que esta última clasificación no contempla el caso de la mujer

soltera, viuda o divorciada, que quiera recurrir a estas técnicas, por lo que

entonces hablaremos de inseminación artificial con donantes”. Sin embargo,

esta posición de la doctrina sudamericana no es compartida por todos, pues

también existen muchos autores, sobre todo españoles, que plantean que la

inseminación artificial heteróloga también puede ser utilizada para las

mujeres solteras, viudas o divorciadas, sin pareja estable.

Por ello, BOSSERT nos dice: “ Al legislar sobre inseminación con

semen de dador, deberá resolver sobre el estado civil que debe ostentar la

receptora. En este sentido, puede delinearse tres soluciones: puede exigirse

que se trate mujer casada, tal como sucede en el proyecto elaborado por la

Sociedad Americana de Fertilidad y en el proyecto francés de 1984. Puede

admitirse que se trate de mujer que vive en pareja estable, tal como sucede

en la ley sueca de 1984 y en las recomendaciones del Consejo de Europa y la

Comisión Warnock. Finalmente, pueden también admitirse respecto de la

mujer sola, es decir, soltera, viuda o divorciada, como surge de la ley

española”. Pues también, este problema lo examinaremos a profundidad

cuando demos nuestra opinión sobre la inseminación artificial heteróloga. Por

ahora baste señalar con señalar que la posición de la doctrina sudamericana

es casi unánime en que la inseminación heteróloga sólo se debe presentar

respecto de la mujer casada. Por ello, el mismo BOSSERT nos dice en otro

momento de su pensamiento: “Ante esto, parece determinarse recordar que

la situación óptima a la que puede acceder la criatura, es el lugar que existen

padre y madre, y no sólo una mujer. Despojados totalmente de perjuicios,

sólo por esta perspectiva del interés de la criatura, es que nos parece que el

texto legal debería excluir la posibilidad de inseminación en una mujer sola”.

Del mismo modo, en lo que se refiere a la fecundación extracorpórea

se presenta también los dos mismos tipos: la fecundación in vitro homóloga

y la heteróloga, respecto de la cuales se presentan los mismos argumentos y

críticas formuladas contra los dos mismos tipos de inseminación artificial.

No existe cuestión más relevante para los individuos de una

determinada sociedad que el legítimo deseo de aspirar a tener hijos de su


98


propio material genético. La aspiración a hijos propios nos parece que es una

necesidad considerada socialmente relevante y como tal nos parece que los

actos o comportamientos dirigidos al logro o satisfacción de esta necesidad

social, cumplen una función social relevante y trascendente, mereciendo por

lo tanto ser considerados actos totalmente legítimos, que deben merecer el

reconocimiento jurídico y una regulación legal expresa. Las teras homólogas

deben merecer en nuestro concepto el rango de negocios jurídicos.

Nos parece inapropiado decir que las teras homólogas deben ser

prohibidas por ser consideradas inmorales. La cuestión del jurista y del

análisis jurídico no debe basarse únicamente en cuestiones morales y

religiosas, sino fundamentalmente en necesidades sociales. Se legisla por

necesidades sociales dignas de ser satisfechas, no se legisla en base a

prejuicios o dogmas de orden moral o religioso. Por otro lado tampoco debe

olvidarse que el tema de la moral es una cuestión bastante personal y muy

relativo.

No se trata de darle a la voluntad individual la libertad de convertir en

jurídico lo que más le agrade o convenga, la legitimidad y la trascendencia

jurídica de una conducta no se establece en base al deseo o propósito del

sujeto, sino en base a la necesidad social que dicha conducta tiende a

satisfacer. Cuando una conducta está dirigida al logro de una necesidad

social, la misma se convierte en un comportamiento que cumple una función

social. La función socialmente trascendente, en base a las últimas

concepciones sobre los actos y negocios jurídicos, es lo que le otorga a una

determinada conducta el carácter de comportamiento que debe merecer la

protección jurídica y por ende el reconocimiento del mismo como un acto

regulado por el ordenamiento jurídico.

Dicho de otro modo, el carácter socialmente importante de las

necesidades sociales que satisfacen las técnicas de reproducción asistidas

homólogas, justifican en nuestro concepto la legitimidad de las mismas como

actos regulados por el derecho que merecen tutela legal. Nos parece que

tanto el caso del matrimonio como en el caso del concubinato es

perfectamente legítimo acudir a dichas técnicas con el fin de tener hijos de

material genético propio.

A diferencia de las teras homólogas, y particularmente de la

inseminación artificial homóloga, la inseminación heteróloga ha estado sujeta

siempre a innumerables críticas. Como resulta evidente, si respecto de la

inseminación artificial.


99


3.4. La Responsabilidad Civil de los Profesionales

3.4.1. Profesiones Liberales:

Se califica así al común de las profesiones que para su ejercicio

requieren de un título universitario o su equivalente. El adjetivo liberal,

evidencia que la voluntad del profesional es autónoma ya que se

gobierna a sí misma, no heterónoma, o sea, regida desde afuera10.

Esta concepción evoluciona desde la época del Derecho Romano, el

cual se caracterizó por la clara distinción entre el trabajo manual del

intelectual, pues en aquella época se consideraba que las labores

manuales eran propias solamente de esclavos o siervos, en cambio las

tareas de orden intelectual eran consideradas más estimadas por ser

las propias de los hombres libres, sólo el despreciable trabajo manual

era por ello objeto de comercio y susceptible de ser estimado y

pagado.

Los romanos vieron en las ocupaciones de orden elevado la de los

médicos, abogados, gramáticos, etc; no era considerado el

arrendamiento sino el mandato, el que era esencialmente gratuito,

dado pues el carácter inestimable de dichas tareas, lo que las

convertía en minus, presentes o regalos que imponían no mas que un

deber de reconocimiento, y si alguna vez eran retribuidos, no era

precisamente con un salario, sino con un regalo honorífico, honorario,

sea éste en dinero u otro presente, el honor o la popularidad, etc.

En el siglo XIX se mantiene este criterio, pero ya no basado en

prejuicios sociales, sino en razonamientos jurídicos; así el profesional

liberal que ejercía un mandato actuaba autónomamente, sin otra

dirección que su criterio y responsabilidad, siguiendo a la

jurisprudencia francesa que estableció que las profesiones liberales no

podían ser objeto de arrendamiento sino sólo de mandatos, criterio

que cambió cuando fue regulado el Código Civil francés e impuso el

criterio que ya no había mandato sin representación y que la gratuidad

ya no era necesariamente mandato, estableciéndose el criterio que las

profesiones liberales eran objeto de contrato de empresa o locación de

obra, siendo que la locatio conductio operis romana, utilizada

10 WOLCOTT OYAGUE, Olenka; Curso de Responsabilidad Civil, Idemnsa, Lima – Perú; 2002, página 47


100


solamente para trabajos manuales, era perfectamente aplicable a los

trabajos incluso intelectuales.

Finalmente debemos anotar que los abogados, médicos, ingenieros y

demás profesiones liberales experimentan una evolución en la

modalidad de su trabajo, pudiendo prestar servicios en relación de

subordinación, persistiendo su autonomía y libertad respecto a las

decisiones técnicas que haya que adoptar en el desenvolvimiento de la

actividad profesional propiamente dicha.

3.4.2. Inexistencia de una específica responsabilidad profesional:

Se argumenta por un lado la consideración de una culpa profesional

con elementos de juicios propios que la distinguen del carácter general

exigidos por el Código Civil, y por otro, la necesidad de conformar

tribunales profesionales que se aboquen al conocimiento de casos en

los que miembros de la profesión hayan incurrido en imprudencia o

negligencia al actuar.

De acuerdo con dicho planteamiento, la responsabilidad profesional

respondería a reglas particulares donde sólo la culpa lata

comprendería la responsabilidad profesional; sin embargo, esta

afirmación no puede ser aceptada desde ningún punto de vista, incluso

los hermanos Mazeud aseguran que la culpa profesional se aprecia

como cualquier otra, es decir, en abstracto, de acuerdo como actuaría

un tipo normal de profesional que será un médico cuidadoso, un

notario cuidadoso, un abogado cuidadoso, etc.

Los tribunales profesionales constituirían la consecuencia de una

especialidad de responsabilidad civil profesional, no obstante que, aún

sin admitirse esta responsabilidad, estos tribunales puedan

considerarse necesarios para quienes piensan que sólo un profesional

está capacitado para juzgar la concurrencia o no de culpa en

determinado acto profesional o si se incurrió en error técnico tal vez,

para lo cual no estaba capacitado un Juez ordinario. Frente a este

argumento se ha contestado que si bien un Juez es profano en

determinada ciencia, el profesional si no es abogado o notario, claro

está, lo será en derecho. Sin embargo, el Juez puede valerse de la

pericia para conocer los hechos y finalmente podría pensarse que el

Juez podría entorpecer el avance de la ciencia al sancionar o proscribir


101


cierta teoría en un momento determinado, pero la historia ha

demostrado que los Tribunales Profesionales tienden más a crear una

ciencia oficial, en tanto que el Juez ordinario le son indiferentes las

cuestiones científicas.

3.4.3. UN FALLO EMITIDO POR LA CORTE SUPREMA:

El proceso judicial materia del presente comentario tiene como fondo

la problemática relativa a la responsabilidad de una persona (individual

o colectiva) por los daños que ocasionen aquellos sujetos que están

bajo sus órdenes (en el sentido más alto que pueda tener esta

expresión) cumpliendo actividades propias de un encargo o un servicio

en particular11.

En el proceso en cuestión, y al amparo del artículo 1981 del Código

Civil, se determina la responsabilidad solidaria de una clínica, la

persona jurídica que, para el cumplimiento de sus fines, se valía de los

profesionales en medicina. Interesa sobremanera la reflexión que

subyace, no existiendo necesariamente una relación de subordinación,

un vínculo laboral, el principal respondería solidariamente con el

dependiente.

Llleva a la reflexión la aplicación del propio artículo 1981, más allá del

caso concreto, porque tenemos una dualidad de los regímenes de

responsabilidad civil que trasciende más allá de toda propuesta de

unificación no tangibilizada aún (dualidad que, a priori, no tendría que

ser considerada mala, más aún si el régimen no cumpliese su objetivo,

aunque parece ser que este último es precisamente el problema, por lo

que tendría que analizarse si la mentada unificación, constituye una

verdadera solución al mismo. Sería conveniente preguntarse si nos

encontramos en la esfera contractual o extracontractual y si las reglas,

por ejemplo, de la responsabilidad extracontractual (incluido el artículo

1981), podrán aplicarse a supuestos que se cimentan en una relación

contractual, o es que sólo es una cuestión de conveniencia que tiene

su base en la protección a la víctima.

Al respecto es conveniente precisar tres cosas: Primero a que se está

abordando el tema con relación de los servicios profesionales en

general (haciendo referencia a los médicos en casos particulares);

Segundo, por simplificación y dado que es nuestra intención

11 Pazos Hayashida, Javier; Diálogo con la Jurisprudencia: Octubre 2006; Lima – Perú, Gaceta Jurídica, Primera Edición – Octubre 2006; página107.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

102


concentrarnos en la adscripción de la responsabilidad del profesional a

un régimen, dependiendo del caso contractual o extracontractual, más

allá de la responsabilidad vicaria; y Tercero, dado que buscamos

evaluar la aplicación de las reglas generales de un régimen concreto,

se efectúa el análisis sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 1762

del Código Civil que, aun planteado como un régimen especial para los

profesionales, no deja de someterse a las reglas generales de la

responsabilidad contractual en cuanto no sean contradictorias con ese

artículo.

3.4.4. EL CONTEXTO Y EL PROBLEMA:

Entre las mayores discusiones que se han planteado sobre la

responsabilidad civil del profesional, se encuentra aquella que tiene su

origen en la dicotomía responsabilidad civil contractual –

responsabilidad civil extracontractual. Así es de larga data la discusión

sobre la naturaleza de la responsabilidad del profesional, al ámbito que

abarcan los elementos que la configuran (sobretodo lo que se refiere al

factor atributivo de la responsabilidad aplicable), etc; y la discusión

resulta importante dado que, dependiendo del marco en el que nos

encontremos, todo lo anterior será considerado bajo parámetros que,

según el sistema jurídico (y ocurre en la mayoría), pueden ser muy

distintos.

La opción legislativa que lleva a la división de los regímenes de

responsabilidad trae consigo diferencias importantes entre uno y otro

régimen manifestadas en la determinación de los factores de

atribución de responsabilidad, la forma en que se puede graduar la

culpa, el estudio del nexo causal, la carga de la prueba, los plazos

prescriptorios e, incluso, la determinación de los daños resarcibles. Es

bueno, sin embargo, precisar que no son dos responsabilidades, sino

dos regímenes que se aplican en circunstancias distintas.

En más de una oportunidad se ha observado la división anterior,

argumentando que no existen diferencias de principios entre uno y

otro régimen de responsabilidad. Se entiende que, en ambos casos,

nos encontramos ante daños que se interesa resarcir. En esta medida,

se ha considerado que no importa tanto el origen del daño sino las

medidas a tomar respecto a su existencia, como puede ser la

posibilidad de su indemnización. No es precisamente que importe mas

el dañado que el causante del daño, sino que ante el mismo fenómeno


103


se deba efectuar un análisis que determinen las medidas adecuadas

que permitan reducir el costo social del daño y desincentivar su

generación.

La observación anterior resulta más bien una crítica antes que el

reflejo que la mayoría de sistemas jurídicos en los que, siguiendo la

tradición, se escinde la responsabilidad civil en dos regímenes,

estableciéndose consecuencias distintas en cada caso.

Es el estado de división de la responsabilidad civil que importa ubicar

la responsabilidad profesional a fin de determinar sus características y

real alcance.

Así si se sigue el criterio de la dualidad de los regímenes de la

responsabilidad tendríamos que concluir, lo que en la actualidad

parece obvio: que la responsabilidad del profesional que incumple

obligaciones preexistentes sería de naturaleza contractual, pero esto

no siempre ha aparentado tanta claridad.

3.4.5. PLANTEAMIENTOS SOBRE LA ADSCRIPCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL A UN RÉGIMEN CONCRETO:

La tradición francesa entendía que la responsabilidad civil de los

profesionales liberales tenía una naturaleza extracontractual. En este

sentido, los hermanos Mazeud mencionan que ante la situación de

incumplimiento del contrato habría de por medio varios escenarios, por

cuanto la obligación a cargo del deudor podría ser establecida por

mandato de la ley con carácter general (aplicable a toda persona) o

podía tener el carácter de accesoria. Conforme a esto, se entendía que

en caso que el daño resultase del incumplimiento de una obligación

principal del contrato, la responsabilidad que se generaba era

contractual. Sin embargo, cuando se incumplía una obligación que la

ley imponía con carácter general a toda persona, como era el caso de

la prudencia y diligencia debida por los profesionales médicos, se

entendía que eran aplicables los artículos 1382 y 1383 del Código

napoleónico relativos a la responsabilidad extracontractual que surgiría

a partir del incumplimiento del deber de diligencia.

El planteamiento anterior partía de considerar que la obligación de

resarcimiento por parte del profesional no era creada por el contrato

sino que surgía por mandato de la ley. Ciertamente, no se desconocía

la existencia de un contrato, lo que ocurría es que se entendía que la


104


responsabilidad del profesional era ajena a él dado que se consideraba

que surgía de deberes que eran ajenos y que, más bien, tenían sus

raíces en aspectos morales de la profesión y el conjunto de normas

que regulaban el ejercicio de éstas.

De mucha mayor actualidad es la posición de Borda que, aunque tiene

consideraciones similares a aquéllas que fundamentan la postura

anterior, entiende que otorgar a la responsabilidad del profesional en

un caso el carácter contractual y en otro el extracontractual no sería

sino regular bajo normas distintas una sola responsabilidad. El

indicado autor considera que la responsabilidad del médico que atiende

a un paciente con el que tiene un acuerdo previo no difería en el caso

que dicho acuerdo no exista, como en el caso en que medie una

emergencia. En este sentido se estaría ante la misma responsabilidad

dado que esta, en cualquiera de los dos supuestos, surgiría no de la

celebración del contrato, sino de las obligaciones que impone el

ejercicio de la profesión. Por esto, la responsabilidad generada será de

naturaleza extracontractual por regla general. La excepción a esta

regla se encuentra en aquellos casos en que el compromiso asumido

no tenga que ver directamente con su profesión.

3.4.6. PAUTAS PARA LA SOLUCIÓN:

Estudiando las causas por las que se prefiere adscribir la

responsabilidad de los profesionales al régimen extracontractual. Trigo

Represas, entiende que en dicho criterio influyó el hecho de no

imponer a los profesionales obligaciones mayores que aquellas

derivadas de la prudencia y diligencia, lo que se justifica en la especial

condición del profesional. Asimismo considera que también influyó el

desconocimiento de la distinción entre obligaciones de medios y de

resultados.

Apreciemos los argumentos:

Contrariamente a lo que se ha indicado, no podemos considerar que

sean iguales aquellos casos, como el del médico antes referido, en que

haya un acuerdo previo entre las partes involucradas y cuando éste no

exista. Los hechos son distintos y partiendo de la división de

regímenes de responsabilidad civil (independientemente que estemos

de acuerdo con ella o no), no podemos negar que los daños y

perjuicios en la esfera del potencial beneficiario del servicio se pueden


105


generar cuando hay un contrato de por medio o no y, en cada caso,

dado el particular contexto, las reglas a aplicarse serán diferentes.

Por su parte Woolcott considera que actualmente la dificultad en la

determinación de obligaciones de medios y resultados está superada,

considerándose que tanto en el ámbito contractual y extracontractual

hay obligaciones de uno u otro tipo. La autora es conciente, sin

embargo, de que tradicionalmente se ha pretendido asumir que en el

caso de la responsabilidad profesional se da el predominio de las

obligaciones de medios, aduciendo que el especialista sólo se

compromete a utilizar los medios razonables que le permitan llegar a

un resultado independiente de que éste se concrete o no. Así, el

profesional quedaría liberado de responsabilidad si actuó

diligentemente en procura de esos medios. Se indica que dicha

posición estaría generando situaciones injustas para la víctima, el

beneficiario de los servicios profesionales, dado que, en la práctica,

acreditando la efectiva prestación de sus servicios, el especialista

quedaría liberado, salvo que la otra parte pruebe su actuación

negligente o con intención de perjudicarla. Se entiende que no nos

encontramos ante una mera situación de probanza, sino ante un

estudio de la prestación debida y las implicancias del actuar

profesional.

El argumento de la adscripción de la responsabilidad profesional al

sistema de responsabilidad extracontractual se puede apreciar como

una ventaja para el profesional, dado el supuesto rol privilegiado que

tiene y que determinaría reglas especiales para evaluar su

responsabilidad civil. Se puede considerar que se han generado reglas

y utilizado argumentos tuitivos de sus intereses. Esto se ha plasmado

en la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual a

supuestos que, en estricto, no correspondían a dicho régimen o, lo que

es lo mismo, aplicar casi a conveniencia, las reglas de un régimen u

otro. Todo lo anterior ha devenido en regímenes, estudios y

conclusiones confusos, y enormemente arbitrarios, en los que no sólo

no se protege adecuadamente a quien se pretende amparar (el

profesional), sino que se deja de lado totalmente a la otra parte.

Como se ha podido apreciar, la pregunta de la discusión lleva implícita,

y que es parte del razonamiento de la postura que opta por adscribir la

responsabilidad profesional al régimen de la responsabilidad


106


extracontractual, es aquella relativa a cuales son los deberes

generados a partir de la celebración de un contrato, cuyo

incumplimiento puede generar un daño en la esfera jurídica de la

contraparte del profesional. Porque el argumento es que al existir

deberes que no son propios de la relación contractual, sino que tienen

una naturaleza más general (dado que se entiende que son

consustanciales en la interrelación humana), no deberían ser regulados

por la normativa correspondiente al régimen de responsabilidad

contractual.

Concordamos con Woolcott en que el problema en cuestión parece ser

el resultado de una concepción muy limitada del contrato, que

consideraría que éste sólo obliga a las partes, estricta y

exclusivamente, a aquellos contemplados expresamente en él. Esta

visión minimalista dejaría de lado todas las consecuencias que, por

mandato de las misma ley, se consideran propias del régimen

contractual así como a la costumbre y, más importante, dejaría de

lado el principio general de buena fe y a todas las consecuencias

jurídicas que se derivan de él y que se manifiestan también al interior

de las relaciones contractuales. Con esto, se le estaría otorgando a la

relación profesional – destinatario de sus servicios una naturaleza

jurídica que no le corresponde.

Tener en consideración el contenido integral de la relación jurídica

generada a partir de la generación de un contrato profesional

acarrearía lo siguiente: que podemos hablar de un incumplimiento

contractual aún cuando el deber violado no esté expresamente

previsto en el contrato. Nótese que al entender esto nos llevaría a

desvirtuar la postura que defiende la naturaleza extracontractual de la

responsabilidad del profesional que, ciertamente deja de lado el hecho,

de que el origen de la relación jurídica que vincula al profesional con el

destinatario de sus servicios se encuentra, precisamente, en un

contrato. Así es importante determinar si el profesional, como

cualquier otro deudor, se encuentra obligado no sólo a la mera

prestación debida sino a todo un conjunto de deberes conexos

indispensables para lograr la satisfacción del deber del acreedor.


107


3.4.7. EL PAPEL DE LA BUENA FE EN EL ESCLARECIMIENTO DEL

PROBLEMA:

Para la determinación de la responsabilidad civil del profesional es

necesario considerar al contrato en su integridad. De este modo,

debemos referirnos no sólo a la obligación principal, y reducir el

problema de la responsabilidad civil contractual al mero fenómeno del

incumplimiento de la prestación (visión manifiestamente limitada),

sino que es preciso tener en cuenta el conjunto de deberes que

integran o pueden integrar la relación contractual en virtud de un

mandato legal y, sobretodo, en virtud del principio general de buena

fe.

La buena fe, como indica Jordano, hace que la relación obligatoria

cuente con un carácter complejo, en contraposición a las limitaciones

que traería el considerarla simplemente como relación fundamental,

limitada al deber y al derecho a la prestación. Es importante la

referencia que hace el mencionado autor a los deberes de protección,

poniendo en evidencia que, junto con el interés fundamental del

acreedor en el cumplimiento de la prestación, existe otro interés de las

partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las actividades

conexas, no derive en perjuicio para ninguna de ellas.

Los denominados deberes de protección, que derivan de la buena fe,

están orientados a proteger a las partes de cualquier daño que pueda

ser generado por el cumplimiento de la obligación, o en aras de dicho

cumplimiento. Resulta importante considerar, que estos deberes, como

menciona Woolcott, tienen un contenido autónomo respecto al deber

principal de prestación. Por esto el deudor podría exigirlos

independientemente de la prestación principal, incluso cuando esta

última se hubiese cumplido. Nos encontraríamos así ante la posibilidad

de ejecutar, o incumplir, prestaciones no previstas al momento de

celebrarse el contrato, pero que son parte de él.

Lógicamente, si nos encontramos ante un daño que afecta un interés

distinto del correspondiente de la prestación principal, operará la

responsabilidad de la otra parte por violación de estos deberes, esto

aun cuando se haya aparentemente cumplido con la prestación

principal.


108


3.4.8. CONCLUSIONES:

Hemos podido apreciar en líneas generales que la relación jurídica, y

en este ámbito podemos incluir a la relación entre el profesional y el

destinatario de sus servicios, pueda estar conformado por una

multiplicidad de deberes con contenido autónomo con relación a la

prestación principal, pero con un carácter primordialmente integrador.

La relación contractual entre el profesional y su contraparte, por tanto,

no sólo queda determinada por la mera prestación de sus servicios

profesionales.

En este panorama, no podemos considerar que la responsabilidad

contractual sólo esté limitada a la hipótesis de incumplimiento de la

prestación principal. El incumplimiento de los deberes conexos, que

integran la relación jurídica, en virtud del principio general de la buena

fe, también debe entenderse como un incumplimiento contractual.

Esto se entiende dado el estrecho vínculo entre dichos deberes y el

deber principal, esto es, el cumplimiento de la prestación.

De todo lo anterior podemos inferir que, cuando se incumpla la

prestación a la que se encuentra obligada el profesional, o se incumpla

alguno de los deberes conexos al cumplimiento de la misma y que

surgen para integrar e contenido contractual sobre la base del

principio general de la buena fe, el régimen de la responsabilidad

aplicable será el contractual.

4. OTROS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO

COMPARADO

En el derecho argentino tenemos que los elementos de la responsabilidad se

estructuran en los siguientes:

1. Relación de dependencia.

2. Ejercicio de la función.

3. Acto ilícito del subordinado.


109


4.1. RELACIÓN DE DEPENDENCIA.

Para que surja esta responsabilidad debe existir un vínculo de

dependencia o subordinación entre el principal y el autor del acto ilícito. Los

términos de la Ley no admiten dudas sobre la existencia de este requisito y, por

lo demás el fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de

justificación si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño

que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquella.

El problema reside en la determinación del carácter de independiente o

subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en

la culpa del principal, sea en la elección o bien, en la vigilancia del subordinado,

debe tenerse por cierto que solamente en la medida en que aquél pudo ejercer

control o vigilancia en los actos de este, es posible incurrir en alguna culpa.

De allí que con un concepto restringido se entendió en un principio por los

autores y la jurisprudencia francesa, que no respondía sino de los daños

causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados, hallándose

vinculados al comitente por un contrato de comisión de servicios.

Sin embargo este concepto ha sido notablemente ampliado, tanto en la

doctrina y jurisprudencia extranjera como en la nacional estableciéndose así

que el concepto de dependencia no supone necesariamente un vínculo

contractual, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un

contrato y se origine en cambio, en una relación circunstancial y gratuita.

Lo importante es entonces que el actor del daño haya dependido para

obrar de una autorización del principal, es decir que la subordinación resultará

aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar y un virtual poder de

control sobre el hecho del otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o

remunerada. En tal virtud y si bien el empresario o contratista de una obra

actúa con independencia de locatario, puede sin embargo, revestir la calidad de

dependiente si el dueño se reserva algún contralor en la ejecución de la obra.

4.2. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN.

Desde luego que el principal no responderá de cualquier daño que cause su

subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función

encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños

que pudieran ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad

en el interés del principal.


110


Sin embargo de lo expuesto, no es fácil determinar cuáles son los

límites de la función encomendada por el principal o sea hasta donde llega el

razonable interés de este de modo de atribuirle responsabilidad por los actos

que ejecuta el dependiente.

A cerca de esta cuestión existen dos posiciones doctrinarias. La

una restrictiva, sólo admite la responsabilidad del principal cuando los hechos

ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función encomendada,

aún cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente. La otra doctrina, se

aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado y propicia esta

responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha sido causado con

motivo o en ocasión de la función.

Se han criticado estas dos posiciones, considerándolas de

formulación estricta y externa, y por lo tanto insatisfactorias. Dice Borda que,

“limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio

de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en que la

responsabilidad del principal parece imponerse. Tal como por ejemplo, el

supuesto del guarda del ómnibus que a raíz de un incidente circunstancial con

un pasajero, lo lesiona”. En este ejemplo, se advierte que el guarda no actúa

en el ejercicio de sus acciones, pero sí la violencia se ha originado en una

discusión sobre cuestiones del transporte, es razonable que el principal

responda.

Dice el mismo autor que también resultaría inadecuado el

concepto demasiado amplio y vago del daño realizado con ocasión del trabajo.

Así por ejemplo, si el guarda del ómnibus que ha jurado matar a su enemigo, lo

encuentra en el vehículo y cumple su amenaza, parece justo eximir de

responsabilidad al principal, no obstante que el daño ocurrió con ocasión del

trabajo. En conclusión considera Borda que la responsabilidad del principal debe

admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño.

Consideramos que es fundamental que el hecho se haya

ejecutado en el ejercicio de la función encomendada, no bastando que ella haya

sido mera ocasión para cometer el daño. Si esta responsabilidad se funda en un

deber de garantía, el principal debe asumir el daño ocasionado por su

dependiente, actuando en vista del fin fijado por aquél o utilizando los medios

puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del

principal o con abuso de las funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin

embargo cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que el

dependiente actuaba en nombre propio y no en el ejercicio de sus funciones.


111


4.3. ACTO ILICITO DEL SUBORDINADO.

Es necesario que el subordinado sea el mismo responsable, es

decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe

por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este

último, la base de la acción de indemnización desaparece ello, sin perjuicio de

la indemnización de equidad que pueda ser impuesta al autor de acto

involuntario, conforme con el art. 907 (agregado de la Ley N°. 17711), pero

que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.

Una posición aislada en la doctrina es adoptada por Borda, quién

considera que no es un requisito sine qua non de la responsabilidad el cuasi

delito. Sin dar fundamento alguno afirma que si el dueño de un automóvil lo

presta a un demente y éste en un verdadero acto de locura, enviste o mata a

uno o varios transeúntes, es indudable que responde el principal a pesar de que

no puede imputarse dolo o culpa al responsable que carece de razonamiento.

Esta pretendida ampliación de la responsabilidad indirecta puede

exponerse de lege ferenda, pero de lege lata es inaceptable.

Primero, por que el sistema general de responsabilidad civil de

nuestro Código se funda en la culpa, en la responsabilidad indirecta no hay sino

un traslado o reflejo de aquella. Para admitir aquella solución sería necesario

que existiere una excepción expresamente consagrada en la Ley atribuyendo al

principal el acto involuntario del subordinado. Otra cosa es que el principal sea

inimputable: en este caso funciona la responsabilidad refleja por el acto culposo

o doloso del subordinado, teniendo en cuenta que se trata de una

responsabilidad de garantía.

Segundo, por que la garantía se da por los actos ilícitos. O sea

inimputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del

subordinado: pone en juego el patrimonio del principal como garantía frente a

la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante del daño (art.

1123 C.C.). La víctima tiene así dos responsables. El dependiente por su propio

hecho y el principal por el hecho de su dependiente.

Después de la reforma de la Ley 17711, en lo relativo al daño

causado por el vicio o riesgo de la cosa, podrá responsabilizarse al dueño o

guardián del automóvil aunque fuera conducido por un demente, pero el daño

ya no será la consecuencia del hecho del conductor por lo que resulta

indiferente su falta de discernimiento.


112


El damnificado consecuencia del acto ilícito del dependiente

puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del daño (art. 1109) y

contra el principal indistintamente, o, solamente contra éste (art. 1113).

Aunque ambos son responsables por el total del daño causado, esta

responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasionó el daño es

el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas; la del dependiente:

en el hecho propio; la del principal: en el deber de garantía (legitimación

pasiva).

El principal responde solamente frente a la víctima por el deber

legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra

el dependiente autor del acto ilícito y responsable en última instancia del

perjuicio que con su acto ocasionó (art. 1123).

5. EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN GENERAL:

5.1. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA PENAL:

La responsabilidad civil, es aquella compuesta por el conjunto de la

responsabilidad contractual y extracontractual, devenidas de culpa o de la

inejecución de obligaciones. Mientras que la Responsabilidad Criminal o Penal:

es aquella anexa a un acto u omisión penado por la ley y realizado por

persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria. Se traduce en la

aplicación de una pena, sea privativa de libertad, o restrictiva de derechos.

La responsabilidad penal, entendida como la culpabilidad por el hecho

antijurídico realizado, y –según WELZEL– esta basada en la libertad del

hombre, es decir, su libre albedrío; expresado como la facultad de tomar

decisiones responsables, o sea, decisiones conforme al sentido del deber;

consistiendo la culpabilidad justamente en la contravención al deber exigible,

o si se prefiere, en la posibilidad despreciada de motivarse conforme o acorde

a la norma.

La diferencia primaria, es el origen, en el caso de la responsabilidad

civil, esta se origina en el incumplimiento de una estipulación normativa o

contractual, mientras que la responsabilidad penal, se origina en la

adecuación de una conducta a un determinado presupuesto hipotético (tipo);

el cual, es la concordancia entre la representación mental del agente y la

realidad.


113


Actúa como juicio de reproche punitivo, en el caso de la

responsabilidad penal, pero en el supuesto de la responsabilidad civil, actúa

como elemento para resarcir la causacion de un daño.

Otra distinción, se halla referida a las causas que en uno y en otro

caso, eximen de la responsabilidad, o califican su inexistencia:

Artículo 1971 del Código Civil.- Casos de inexistencia de

responsabilidad: No hay responsabilidad en los siguientes casos: En el

ejercicio regular de un derecho. En legítima defensa de la propia persona o de

otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno; y 3) En la pérdida,

destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro

inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo

indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia

entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida,

destrucción o deterioro del bien es de cargo deliberado del peligro. Artículo 14

del Código Penal: Error de tipo y error de prohibición: El error sobre un

elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si

es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la

infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en

la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la

infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se

atenuará la pena. Artículo 15 del Código Penal: Error de comprensión

culturalmente condicionado: El que por su cultura o costumbres comete un

hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o

determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de

responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuída,

se atenuará la pena. Artículo 20 del Código Penal: Inimputabilidad: Está

exento de responsabilidad penal:

1. El que por anomalía síquica, grave alteración de la conciencia o por

sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de

la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su

acto o para determinarse según esta comprensión;

2. El menor de 18 años. Numeral vigente conforme a la sustitución

establecida por el Artículo 3 de la Ley Nº 26447, publicado el 21-04-95.

Inicialmente este numeral había sido modificado por el Artículo Primero del

Decreto Ley 25564, publicado el 20.06.92.

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros,

siempre que concurran las circunstancias siguientes:


114


a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla; y,

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que

amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza

un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que

concurran los siguientes requisitos:

a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados

y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta

predominante sobre el interés dañado; y

b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro. El que,

ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una

amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho

antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien

tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo

exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las

circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por

una particular relación jurídica. El que obra por una fuerza física irresistible

proveniente de un tercero o de la naturaleza. El que obra compelido por

miedo insuperable de un mal igual o mayor. El que obra por disposición de la

ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

oficio o cargo. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente,

expedida en ejercicio de sus funciones; y El que actúa con el consentimiento

válido del titular de un bien jurídico de libre disposición.

5.2. INCIDENCIA DE LA DISTINCIÓN EN EL SISTEMA ADOPTADO POR

EL CÓDIGO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de

una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a

repararlo.

Un principio distinto. Si el art. 1969 establecía el principio general de

responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el art. 1970 establece un

segundo gran principio de responsabilidad, que coloca paralelo al primero; los


115


daños producidos mediante actividades o bienes riesgosos o peligrosos, se

indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva.

El legislador subjetivista de la última redacción de la sección, reconoce

que cuando menos la obligación de indemnizar ciertos tipos de daños debe

ser eximido del requisito de la culpa. Aquí ya no se trata de una inversión de

la carga de la prueba de la culpa, sino directamente de la incorporación en el

Nuevo Código de la teoría de riesgo con su connotación objetivista.

Observaremos que esta actitud objetivista aparece en varios artículos de

la sección del Código sobre la responsabilidad extracontractual, así, la

responsabilidad contractual, la responsabilidad del empleador y del incapaz en

ciertas condiciones, etc. Son responsabilidades objetivas, pero el legislador no

ha querido limitarse a casos específicos, sino que incluso ha incorporado un

principio básico de responsabilidad objetiva (art. 1970) que, por su ubicación

y generalidad tiene casi la misma jerarquía que la responsabilidad por culpa.

En consecuencia, destacarse como mérito importante de dicho legislador, su

actitud intelectualmente abierta, pues si bien ha adherido –y

entusiastamente- al credo subjetivista, no se cierra rígidamente en sus

convicciones sino que incorpora un principio diferente cuando le parece que

existen argumentos sólidos en la posición contraria. Evidentemente, esta

apertura puede tener un precio: la posibilidad de incurrir en contradicciones.

Pero el legislador con una honestidad intelectual que lo honra, ha preferido el

riesgo de la contradicción a la seguridad ciega del dogmatismo.

Más allá de la simple inversión de la carga de la prueba. Es interesante

resaltar que otras legislaciones subjetivistas no han admitido la objetividad ni

siquiera para los daños producidos por actividades peligrosas. Este es el caso

del Código Civil Italiano que en su art. 2050 se limita a invertir la carga de la

prueba en los casos de actividades peligrosas; sin perjuicio de que la

jurisprudencia italiana se haya orientado en muchos casos al objetivismo por

la vía de interpretar el principio de culpa como portador de responsabilidad

aun en el caso de culpae levissimae.

El legislador peruano que ha invertido la carga de la prueba como regla

general requería de una medida más enérgica respecto de los daños por

cosas o actividades peligrosas, la responsabilidad objetiva. Por eso en el art.

1970, no menciona el dolo ni la culpa como en el caso del art. 1969 sino que

se limita a señalar la relación causal si se produce un daño por estas causas

exista o no dolo, exista o no culpa, el causante responde.


116


Independencia de la culpa. Mal podría decirse que el principio del art.

1969 es de carácter general y que aplica a todos los casos de responsabilidad

extracontractual, incluyendo a los comprendidos en el art. 1970: a lo que los

daños resultantes de actividades riesgosas o del uso de quienes peligrosos

estarían también sujetos al principio de la culpa. Si fuera así, no hubiera sido

necesario el art. 1970. si aquel que causó un daño al realizar una actividad

peligrosa, sólo está obligado a indemnizarlo si medio dolo o culpa, dentro de

los alcances del art. 1969.

En el artículo 1970 el legislador quiso decir algo más o menos distinto,

que no estaba en el art. 1969; y lo hace eliminando las palabras dolo y culpa.

Así, los casos de daños comprendidos en el art. 1970 diferencia de los

comprendidos en el art. 1969 en el hecho de que para obligar a indemnizar a

aquellos no se exige dolo ni culpa. Por eso también que el art. 1970 ya no se

refiere a la inversión de la carga de la prueba de la culpa; ya no hay culpa

que probar.

La presunción inimpugnable de culpa. Hay quienes han pretendido que

la responsabilidad por riesgo no es realmente un caso de responsabilidad

objetiva, sino que se trata más bien de una presunción de culpa juris et de

jure.

Esta tesis es insostenible pues una presunción que no puede ser

enervada es una realidad para el derecho. ¿Cómo puede hablarse todavía de

culpa si aunque puedo demostrar que no tuve culpa en la comisión del daño,

no se me deja probarlo?. La inversión de la carga de la prueba que hemos

encontrado en el art. 1969 juega el papel de una presunción juris tantum:

Siempre queda la posibilidad de probar que no se tenía culpa. Pero cuando

esa posibilidad ha sido suprimida, hablar de culpa es incurrir en una piadosa

ficción: se responde por que se es causante; y la referencia a la culpa –vía la

presunción- no es sino un homenaje al difunto. En realidad la presunción juris

et de jure de culpa no es sino una forma de plantear –ilícitamente- la

responsabilidad objetiva con el lenguaje de la culpa; para no reconocer que

estamos ante la responsabilidad objetiva se recurre todavía a la terminología

subjetiva: en otras palabras se viste a la responsabilidad objetiva con sedas

subjetivistas, pero en el fondo para cualquier espíritu naif (lo que puede ser

intelectualmente muy útil en numerosas ocasiones), estamos simplemente

ante la responsabilidad objetiva.


117


5.3. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. FUNDAMENTO Y

ELEMENTOS:

La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que

persigue ante todo reparar económicamente un daño. En otras palabras

cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el Derecho quiere

que los aspectos materiales de un daño le sean aliviados mediante el traslado

de su carga económica a otro u otros individuos. El Derecho Civil, se ocupa

fundamentalmente de reparar a la víctima, persigue el resarcimiento

económico de quien sufrió el daño, independientemente de que el causante

merezca un castigo o no. Obligar a una persona a cubrir los daños de un

accidente equivale a convertirlo en víctima.

La culpa: La responsabilidad por culpa o responsabilidad subjetiva,

establece que el peso económico del daño debe trasladarse al causante si

éste ha obrado dolosamente con imprudencia o descuido. De acuerdo a este

principio, cuando miramos en derredor desde la perspectiva de la víctima que

busca satisfacción, al primero que encontramos es al causante del daño: y

éste si no obro con la diligencia adecuada, el perjuicio económico debe

trasladarse porque el daño no se hubiera producido sino hubiese sido por su

intervención imprudente o negligente. Si por el contrario, el daño se produjo

debido a circunstancias fortuitas que escapan al control de la voluntad del

causante, no existe justificación para hacerlo responsable y no habiendo

ninguna otra persona en quien hacer recaer dicha carga económica ésta tiene

que ser soportada exclusivamente por la víctima.

La culpa objetiva: Aun cuando una parte de la doctrina alemana todavía

acoge la idea de la apreciación de la culpa in concreto, la doctrina francesa y

la anglosajona se inclinan por la apreciación de una culpa in abstracto, es

decir, sin referencia al sujeto específico concreto, sino a una noción abstracta

de hombre tipo, a la que los franceses –siguiendo la tradición romanista–

llaman “el buen padre de familia” y los anglosajones llaman “el hombre

razonable”. Es así como ante un accidente, no se trata de preguntarse si esa

persona en particular que es el causante tenía –el mismo– la posibilidad de

evitar el daño, sino que simplemente comparamos su conducta con la que

habría tenido en esas circunstancias un hombre razonable, un buen padre de

familia. Si hay discrepancias entre la conducta real y la conducta “modelo”

ese causante es culpable, luego responsable; por no haber actuado de

acuerdo al standard


118


Hacía una objetivización de la responsabilidad: El primer camino

pretendió mantener la fidelidad al principio de la culpa. Ya hemos visto como

este principio habría sufrido una primera objetivación, casi de inmediato al

establecer el patrón objetivo del hombre razonable; podíamos hablar así de

una culpa objetiva. Ante las nuevas dificultades se da un paso mas allá y se

establece que la carga de la prueba, corresponde a quien pretende liberarse

de la responsabilidad; a partir de esta inversión de la carga de la prueba, la

víctima se limita a probar el daño y el hecho que determinada persona fue

causante del mismo; y es el causante quien debe probar la ausencia de culpa

de su parte si quiere evitar el pago de una indemnización.

El segundo camino adoptó una decisión parecido, pero intentó formularla

con un nuevo principio de responsabilidad. Esta nueva formulación del

principio de responsabilidad fue denominada “responsabilidad objetiva”

porque sólo atiende a los hechos del caso (al nexo causal) sin que sea

necesario preguntarse por la paternidad moral –la culpa– del daño. La

discusión sobre la culpa no requiere ser planteada por el demandante (como

en la formulación clásica del principio subjetivista) ni tampoco puede ser

alegada por el demandado para liberarse de responsabilidad (como sucedía

en la inversión de la carga de la prueba) demostrado el daño, el causante

queda obligado a repararlo.

Sin embargo, la responsabilidad objetiva no resolvió de manera

adecuada el problema moral y filosófico de explicar la razón o justificación por

la que el causante tenía que convertirse en una segunda víctima (de carácter

económico) del accidente aun en los casos en que éste pueda probar que no

tuvo culpa alguna. La responsabilidad objetiva impone una culpa irrefutable

sobre todo causante, lo que parece contradictorio y hasta inmoral. En vista de

ello algunos juristas pretendieron fundarla moralmente en el riesgo creado

por el causante: el que realiza una actividad para beneficio propio (en sentido

lato y no comercial), está creando un riesgo y debe responder por ello.

Como consecuencia de las consideraciones expuestas se tomó más

acentuadamente conciencia de que la responsabilidad extracontractual no

tiene por objeto sancionar, sino reparar. Por tanto, el centro de preocupación

está en la víctima y no en el causante.

La responsabilidad de la sociedad: Es la sociedad toda la que quiere

aprovechar ciertas ventajas tecnológicas generadoras de riesgos.

Consecuentemente, si la sociedad acepta el riesgo a cambio de los beneficios


119


debe compartir también parte de la responsabilidad derivada de los

accidentes rutinarios (no producidos por dolo ni por culpa inexcusable).

5.4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: OBLIGACIÓN DE

SEGURIDAD:

A veces constituye una obligación determinada o de resultado, en tal caso el

deudor se compromete a que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse

sino probando la causa ajena. Sin embargo no puede ir más allá de garantizar

al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo

o por las cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El

daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás

asistentes, cuando éste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador,

configura un caso de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tal

como sucede muchas veces en los partidos de fútbol en que las avalanchas de

público originan un fenómeno colectivo, incontrolado y de inesperado origen.

El principio general de responsabilidad por el hecho ajeno, determina que en

ciertos supuestos, el deudor y, en su caso el acreedor responden también en

igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus

representantes y auxiliares.

Principio objetivo de responsabilidad. Presencia de la responsabilidad

objetiva: Artículo 1970 del Código Civil, sí el artículo 1969 establecía el

principio general de responsabilidad fundado en el dolo o la culpa, el artículo

1970 establece un segundo gran principio de responsabilidad, que coloca

paralelo al primero; los daños producidos mediante actividades o bienes

riesgosos o peligrosos, se indemnizan sobre la base del principio de la

responsabilidad objetiva. El artículo 1970 no menciona el dolo ni la culpa sino

que se limita a señalar la relación causal si se produce un daño por estas

causas, exista o no exista dolo, exista o no exista culpa, el causante

responde. Incorpora el principio del riesgo creado.

Riesgo es la contingencia o proximidad de un daño.

Peligroso es lo que tiene riesgo o puede ocasionar daño. Todo aquello

que genere la proximidad a un daño está sujeto a la responsabilidad objetiva.

Para estos efectos debe entenderse como riesgo aquella circunstancia que

coloca un peligro adicional al simple riesgo de vivir en común. Es a los jueces -----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

120


a quienes corresponde determinar en cada caso si se trata de una actividad

riesgosa o no. Están sujetas al principio de la responsabilidad objetiva por

jurisprudencia, el transporte moderno, navegación, tranvía, ferrocarril,

automotores. En cuanto al riesgo de la empresa dos características hacen

riesgosa su actividad, una el hecho de reunir una cantidad de gente a la que

es imposible controlar en todo momento de sus actos y de otro lado la

utilización de máquinas y técnicas de producción que suponen riesgos.

5.5. ENFOQUE DEL DAÑO

Vincula la noción de menoscabo, lesión o agravio al concepto de

patrimonio. Éste como universalidad constituida por el conjunto de bienes a

una persona viene a erigirse en uno de los clásicos atributos de la

personalidad, como tal intangible.

5.5.1. Daño Emergente:

Aquellos perjuicios que se traducen en un empobrecimiento del contenido

económico actual del sujeto y que pueden generarse tanto por la destrucción,

deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio

al momento del evento dañoso, como por los gastos que en razón de ese

evento, la víctima ha debido realizar.

5.5.2. Lucro Cesante:

La privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima: el

perjuicio, aunque por hipótesis pudiese incluso no haber provocado un daño

en los bienes que pertenecen a la víctima, puede impedir que ella obtenga

ciertos lucros o ganancias que se traducirían en un enriquecimiento

económico. Ello con relación al sujeto.

5.5.3. La determinación del interés patrimonial y su relación en la

medida del daño:

ASSCARELLI señala que una cosa es la estimación de la medida. –aestimatio–

y otra, la liquidación –taxatio– de los perjuicios. Todo bien es

económicamente estimable desde dos perspectivas o puntos de vista: uno -----------------------------------------------------------------------------------------------------Universidad Los Ángeles de Chimbote/ SEA - ULADECH

121


que es ha de llamar punto de vista objetivo, el valor que ese bien tiene para

todos, y otro muy distinto seria el punto de vista subjetivo. El valor que ese

bien tiene para el damnificado en particular. La estimación del daño, de su

medida (o de la medida del valor del daño), debe tomarse en cuenta el

interés que el bien dañado o destruido satisfacía en la esfera patrimonial del

damnificado, que puede o no coincidir con el valor objetivo del bien mismo.

El daño actual y daño futuro: Todo daño es, cronológicamente, posterior al

hecho dañoso o eventus damni.

Daño actual: Es el daño, menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en

el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia.

Daño futuro: Es aquel que todavía no ha existido pero que ciertamente

existirá luego de la sentencia. El daño futuro es un daño jurídicamente

relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede

ratificarse el daño presente en tanto pueda parecer como un daño cierto, ya

que la simple posibilidad por eventualidad, no basta a la hora de exigir la

responsabilidad.

La Indemnización por la pérdida o frustración de chances. Debe indemnizarse

el perjuicio que se proyecta en el futuro o que necesariamente se producirá,

pero en el daño meramente posible. La chance, es la posibilidad de un

beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en

cuyo favor la esperanza existe. Si bien la pérdida de posibilidades,

constitutiva de chances, se indemniza en razón de las mayores o menores

posibilidades frustradas que tenía el damnificado de obtener una ganancia o

evitar una pérdida debe exigirse que la víctima se encuentre en situación

fáctica o jurídica idónea, para aspirar a la obtención de esas ventajas, al

momento del evento dañoso.

5.5.4. Teorías de la relación de Causalidad.

a) De la equivalencia de las condiciones:

Condicio sine qua non, o de la condición simple. Es la consideración objetiva

de los hechos donde surgen todas las condiciones como equivalentes y


122


necesarias para el resultado. Si mentalmente se elimina una condición se

rompe todo el proceso causal.

b) De la causa próxima:

Toma como causa la condición cronológicamente más próxima al resultado.

c) De la condición preponderante:

La causa sería la condición última, que dentro de las equivalencias positivas o

negativas tenga una mayor posibilidad de arribar al resultado. Solamente

sería causa la que modifica el equilibrio entre las condiciones influyendo en el

resultado.

d) De la acción humana:

Consiste en inquirir cuando deberá considerarse un sujeto autor de un

determinado resultado; distinguiendo, así la causa de la autoría. El juez debe

resolver no sólo la pura relación hipotética, sino el total contenido de la

acción, lo efectivamente calculado por el sujeto como fuerza productora

supercausal, tomando en consideración lo calculable, lo posible, lo probable,

resumiendo en una causalidad intelectualizada.

e) De la causa eficiente:

Teoría de la condición más eficaz o más efectiva, por la que tiene mayor

fuerza productiva. La causa eficiente es la condición más eficaz y más activa

para la producción del hecho.

f) De la causa adecuada.

Condición adecuada, el fenómeno causal conforme lo expone la teoría de la

causa adecuada, debe ser analizada de acuerdo con las reglas de

comportamiento regular y normal. Es causa del hecho que surge como acto

de acuerdo con el sujeto desinteresado como podría serlo a la luz de un

comportamiento corriente o generalizador. La tesis de Rumelin, ultraobjetiva

juzga necesario tomar en consideración todas las circunstancias existentes,

aun las anteriores que hubieren podido o no ser conocidas por el agente. Por

lo cual, se trata de realizar un pronóstico retrospectivo objetivo, analizando

todas las condiciones conocidas o que pudieran ser conocidas; o bien, que

existieran aun cuando no fueran conocidas por el agente. La teoría de la

causa adecuada es la que más afecta a nuestro sistema.

g) La distribución social del daño:


123


Se logra este propósito, a través de dos poderosos medios de difusión de los

costos económicos que ofrece la moderna sociedad de mercado: El sistema de

precios y la contratación de seguros.

- Difusión del riesgo a través del sistema de precios. Esta teoría atribuye

también responsabilidad irrefutable al fabricante, dado que éste es la parte

que está en mejores condiciones de diluir ese costo en el todo social a través

de un incremento de los precios.

- Difusión del riesgo a través del seguro. La difusión de la carga económica

del daño se realiza a través de un seguro obligatorio para aquellos riesgos de

carácter rutinario, fácilmente identificable y categorizables, tales como los

accidentes de automóviles.

- Difusión del riesgo y prevención del daño. El énfasis no está colocado en la

creación física del riesgo sino en la posibilidad económica de poder evitarlo. El

principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del

accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio

que pudiera ser ofrecido con menos riesgos. El productor se está beneficiando

por el hecho de crear un riesgo y de no cargar los costos, sino simplemente

de abandonarlos a los usuarios. Por otro lado podría argumentarse que la

ausencia de un mercado perfecto hace aun más eficaz la solución a través del

seguro porque logra establecer una proporcionalidad entre dos propósitos

sociales que podrían presentarse como contrapuestos, de un lado, la

disolución o difusión del daño, debido a que se tiene conciencia de su carácter

social, de otro lado la erradicación de las fuentes de daños, debido de que

también se tiene conciencia de que aun cuando el riesgo ha sido creado

socialmente, hay contribución de algunos individuos que pudiendo adoptar

algunas precauciones no lo hacen. Finalmente insistimos en que la finalidad

de la responsabilidad extracontractual es eminentemente reparativa.

Sistema y estadística. Utilizando las categorías de STEINER podríamos decir

que la percepción clásica de la responsabilidad es diádica, entendida ésta

como dos unidades individuales, mientras que la percepción actual es

sistémica y estadística, es decir coloca los diferentes participantes (causante,

víctima, seguro, etc.) como partes interrelacionadas de un esquema más

amplio y social; son elementos de un contexto de relaciones entretejidas. Así

como es medible estadísticamente.

5.5.4. La noción de Culpa. HENRY y LEÓN MAZEAUD:

a) La culpa intencional:


124


Se llama delictual cuando la responsabilidad no es contractual; se llama

dolosa cuando es contractual la responsabilidad.

La culpa intencional: Definición, apreciación in concreto.- Existe culpa

intencional (delito, dolo) cuando el autor del daño ha obrado con la intención

de causar ese daño. La culpa grave es una culpa ni intencional, pero

particularmente grosera. Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha

comportado como si lo hubiera querido. Es examinar el estado espiritual del

agente, averiguar si su conciencia reprocha algo.

b) La culpa no intencional:

Se llama cuasidelictual en caso de responsabilidad extracontractual; y no

dolosa, en caso de responsabilidad contractual. Se denomina también culpa

por imprudencia o por negligencia.

La culpa no intencional: Definición, apreciación in abstracto.- El autor del

daño no ha obrado para causar ese daño; pero si se hubiera conducido

prudente y diligentemente, el daño no se habría realizado. Es proceder por

comparación con la conducta de un tipo abstracto.

La culpa civil no intencional debe apreciarse in abstracto. En la tesis de la

responsabilidad objetiva, todo autor de un daño es responsable; en la tesis de

culpa llamada objetiva, el autor de un daño es responsable más que si se

conduce sin la prudencia de que da pruebas un individuo advertido; en la

tesis de la culpa llamada subjetiva, el juez no puede exigir la responsabilidad

civil del autor del daño más que si estima culpable a éste último; es decir, si

estima que la conciencia de esa persona le reprocha alguna cosa.

c) La carga de la prueba de la culpa:

La víctima del daño tiene siempre la carga de la prueba de la culpa. Esa culpa

consiste en el incumplimiento de una obligación (legal o contractual). Cuando

la obligación es de prudencia o de diligencia, para demostrar el

incumplimiento hace falta que la víctima establezca una imprudencia o

negligencia. Cuando la obligación es determinada, es suficiente con que la

víctima establezca que no se ha logrado el resultado que debía alcanzarse.

d) Ausencia de culpa y fuerza mayor:

Para saber si existe ausencia de culpa, hay que preguntarse si una persona

cuidadosa se habría comportado como el demandado. Para saber si existe


125


fuerza mayor, hay que preguntarse si una persona cuidadosa se habría

encontrado en la imposibilidad de obrar de manera distinta que el

demandado. Así en el estado de necesidad y la legítima defensa, cabe

contentarse con la ausencia de culpa.

La culpa es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una

persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias “externas” que el

demandado.

e) Responsabilidad extracontractual. Hecho de los dependientes:

Sobre la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal, se

han expuesto tres teorías:

- Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida

exclusivamente a la carga de la prueba. De allí que al establecer una

presunción de culpa in eligendo e in vigilando del principal, éste puede

excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. No hay

responsabilidad sin culpa probada.

- La teoría contraria ha adoptado el sistema de la inexcusabilidad, creando

una presunción absoluta que no admite prueba en contrario, es decir, erige

en la norma una presunción juris et de jure.

- Una tercera teoría también contraria a la excusabilidad de la responsabilidad

del principal, sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal

por los hechos ilícitos de sus dependientes.

- Factor de responsabilidad. Deber de Garantía. La ley por razones prácticas y

de justicia constituye el principal en garante ante la víctima de la culpa de sus

subordinados en el ejercicio de sus funciones.

- Condiciones para el funcionamiento de ese factor. Relación de dependencia.

Ejercicio de la función y acto ilícito del subordinado.

Legitimación pasiva: El damnificado a consecuencia del acto ilícito del

dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del daño y

contra el principal indistintamente o solamente contra éste, esa

responsabilidad no es solidaria.

5.6. FORMAS Y CONDICIONES DE LA REPARACIÓN.


126


5.6.1. Indemnización in natura o in pecunia numerata.

La indemnización en especie es la más exacta cuando se trata del daño a una

cosa, ya que cumple a cabalidad el principio de la restitutionis in integrum.

Algunos Códigos han invertido el orden de importancia y disponen que los

daños se reparan fundamentalmente en dinero y sólo si es posible en especie.

La doctrina y la jurisprudencia se inclinan por la preferencia de la reparación

específica o restitutionis in natura, sobre la indemnización pecuniaria.

5.6.2. La forma de la Indemnización en el Código Civil peruano.

La versión definitiva, (al contrario de lo que ocurrió con el Proyecto) del

Código suprimió la referencia a la indemnización en especie por las razones

que desconocemos, sin embargo, el Derecho de la víctima de exigir una

indemnización en especie es posible y evidente.

5.6.3. Derecho y obligación de la reparación en especie.

La reparación in natura es un derecho y no una obligación de la víctima. La

víctima puede escoger el tipo de reparación que más convenga; sin embargo,

si el responsable ofrece reparar en especie la víctima no puede negarse a

aceptar. Si el demandante en cambio, solicita una reparación en dinero el

Juez puede otorgarle una indemnización en especie. El Juez goza de un poder

de discreción muy amplio en materia de responsabilidad civil (contractual y

extracontractual), para establecer la modalidad de la reparación, puede

también ordenar la reparación in natura aunque se hubiera pedido en dinero.

No está resolviendo en este caso, ni ultra ni extra petitio.

5.6.4. Reparación y Restitución.

Además de la restitución se puede fijar una reparación. Pero ésta no

constituye el valor del objeto, sino la estimación del daño que ha podido

causar su dueño, el hecho de que no lo haya tenido en su poder durante este

tiempo o de los menoscabos y deterioros que pudiera haber sufrido en manos

del ladrón.

5.6.5. La indemnización como renta. Esta solución no es imposible en el

Perú, los jueces tienen un camino abierto para adoptarla, tanto el


127


establecimiento de un capital como la fijación de una renta son formas válidas

de indemnización.

5.6.6. El momento de la evaluación de los daños.

a) El primer caso.

Alteración del daño por razones intrínsecas. Parece más fácil de resolver. El

principio general de la indemnización es la restitutio in integrum; por lo que sí

posteriormente a la fecha de comisión de un daño, pero antes de la sentencia

aparecieran nuevos efectos dañinos, éstos deben ser incluidos en la

apreciación del Juez, al momento de sentenciar. Un elemento estructural

dentro de la arquitectura de la responsabilidad extracontractual es el principio

de que la víctima tiene la obligación de minimizar el daño en lo que esté a su

alcance, si no lo hace así, habría una cierta contribución de la víctima al

resultado final del daño, que no puede ser indemnizada por el causante del

daño original.

b) Modificación extrínseca.

La mayor parte de los autores por razones de equidad, atendiendo a que el

resarcimiento debe ser integral, consideran que la fecha en que debe

apreciarse la equivalencia pecuniaria del daño es la de la resolución judicial

que deja ejecutoriada la sentencia o la de la sentencia misma, si ésta no ha

sido apelada. Cuando debe restituirse el valor de una prestación, aquél se

calcula al que tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto

en contrario (art. 1236 del Código Civil)

“Artículo 1236.- Cálculo del valor del pago: Cuando deba restituirse el

valor de una prestación, aquel se calcula al que tenga al día del pago, salvo

disposición legal diferente o pacto en contrario. (*)Artículo sustituido por el

artículo 1º de la Ley 26598, publicada el 24-04-96. Inicialmente este artículo

fue modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal

Civil (D. Leg. 768) y recogido por el TUO del Código Procesal Civil del 22-04-

93, aprobado por R.M. 010-93-JUS de 08-01-93)”

c) Casos especiales:


128


• Fallecimiento de la víctima. La fecha para determinar la

indemnización es la de la muerte. Sin embargo, para los

causahabientes que adquieren un derecho sobre la indemnización su

equivalencia económica no queda libre de sufrir alteraciones por la

inflación, independientemente de haya muerto o no la víctima.

• Daño a mercaderías. La indemnización no debe ser calculada según

el valor del bien a la fecha de pago, sino a la fecha en que la

cotización del bien estuvo más alta.

• Daño regido por una moneda extranjera. La ejecutoria peruana

establece que la indemnización debe ser actualizada teniendo en

cuenta el tipo de cambio de una moneda estable.

• Los intereses. La teoría de los intereses se devengan desde la

comisión del daño. La tasa de interés incluye, a veces, tanto una

compensación por la inflación como una compensación por el

retardo.

Actualización del valor de las obligaciones dinerarias en un caso de

indemnización. Las relaciones de contenido económico deben apreciarse

teniendo en cuenta la depreciación monetaria cuando las circunstancias así lo

exigen, por lo que el quantum necesariamente debe representar lo que de

valor patrimonial se estimó en el momento de la interposición de la demanda

y el monto definitivo que se ordene pagar debe de adecuarse al poder

adquisitivo que la moneda tiene al momento de la extinción de la obligación,

debiendo tenerse como referencia el tipo de cambio existente entre la

moneda nacional y una moneda estable al interponerse la demanda. La

actualización del valor es independiente del pago de intereses. La tasa de

interés tiene entre sus componentes un elemento indexatorio. Lo correcto en

la aplicación de cualquier mecanismo de indexación una vez que la tasa de

interés es libre, es la aplicación de las tasas de interés correspondientes a

montos sujetos a mecanismos de actualización.

d) La prueba del daño:


129


La medida del daño no debe ser resultado de la valoración arbitraria del

juzgador sino la consecuencia de un análisis cuidadoso. Para los supuestos de

responsabilidad derivada de inejecución de obligaciones, el resarcimiento

comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante y el daño moral.

Asimismo, para responsabilidad extracontractual, la indemnización debe

comprender a todas las consecuencias derivadas de la acción y omisión

generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño en la persona y el

daño moral.

En la inejecución de obligaciones, el que afirma un daño, debe probarlo. Lo

que no puede ocurrir es que el Juez fije una indemnización que carezca de

base técnica. En la esfera del daño moral, el juzgado debe hacer un esfuerzo

especial para fijar el monto acudiendo a la ayuda especializada que le permita

acercarse lo más posible a la esfera interna de la víctima, donde se configura

la lesión que se busca reparar.

El artículo 1332 del Código Civil se refiere al supuesto en el cual el daño no

pudiera ser probado en su monto preciso, en cuyo caso, el Juez debe fijarlo

con valoración equitativa. De modo alguno constituye esta norma una

liberación de la carga de la prueba sobre el daño. Esta situación también se

genera en el lucro cesante.

ANEXOS 01:


130


Proyecto de Ley la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

FUNDAMENTACIÓN:

Que, el artículo 2º, numeral 22º de la Constitución Política del Perú, señala que toda

persona tiene derecho a “la paz, la tranquilidad, al disfrute del tiempo del tiempo

libre y el descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de su vida”.

Que, el artículo I del Título Preliminar de Decreto Legislativo Nº613 del Código del

Medio Ambiente y los Recursos Naturales señala que “Toda persona tiene el derecho

irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y

adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la

naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente”.

Que, el artículo III del Título Preliminar del Decreto Legislativo 613 - Código del

Medio Ambiente y los Recursos Naturales señala que “Toda persona tiene derecho a

exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y

de los recursos naturales y culturales. Se puede interponer acciones, aún en los

casos en que no se afecte el interés económico del demandante o denunciante. El

interés moral autoriza la acción aún cuando no se refiera directamente al agente o a

su familia”.

Que, el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que, “El

proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad

para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el Procurador Oficioso ni

quien defiende intereses difusos”.

Que, el artículo 1º, literal 5º del Decreto Legislativo Nº 613 – Código del Medio

Ambiente y los Recursos Naturales señala que el diseño, formulación y aplicación de

la política ambiental está sujeta “Observar fundamentalmente el principio de la

prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la restauración

de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación

de posibles daños ambientales”.

Que, el artículo 1º, numeral 6º del Decreto Legislativo Nº 613 – Código del Medio

Ambiente y los Recursos Naturales señala que “Los costos de la prevención,


131


vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del

causante del perjuicio”.

Que, mediante Ley Nº 26793 se creó el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), con

el objeto de financiar planes, programas, proyectos y actividades orientadas a la

protección del ambiente, el fortalecimiento de la gestión ambiental, el uso sostenible

de los recursos naturales y el patrimonio ambiental mediante mecanismos

institucionales financieros.

Que, el artículo 8º, inciso f) del artículo 8º del Decreto Supremo Nº 048-97-PCM -

Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional del Ambiente –

CONAM, señala que dentro de los lineamientos de la política ambiental se encuentra

“La aplicación del principio de precaución, de modo que cuando haya el peligro de

daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como

razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación

del ambiente”.

La humanidad viene tomando conciencia del peligroso futuro que puede ocasionar el

daño ambiental, y esto debido a que recién puede evidenciar algunas de sus

manifestaciones más peligrosas, como son la polución, la contaminación de las

aguas, el hueco de la capa de ozono, o el llamado efecto invernadero, por nombrar

las más conocidas.

La necesidad de protección del medio ambiente, se produce a causa de la enorme

preocupación suscitada por los daños mencionados en el párrafo anterior, entre

otros, y su interés político se manifiesta en nuestro país por primera vez con la

dación de la Constitución Política de 1979, que reconoció el derecho de habitar en un

ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la

vida, norma que también fue recogida por la actual Constitución Política de 1993, en

su artículo 2º, numeral 22º.

Al haber alcanzado el medio ambiente la calidad de bien jurídico y por lo tanto

susceptible de ser tutelado, el Derecho debe garantizar la protección del mismo, y

ante una eventual vulneración, crear los mecanismos necesarios para su pronta y

eficaz restauración, así como el pago de una justa indemnización.

Ante este panorama el Instituto de la Responsabilidad Civil se presenta como una

herramienta jurídica y económica eficaz para asignar la responsabilidad por los


132


gastos necesarios en la restauración del medio ambiente, así como el pago de una

indemnización por los daños ocasionados y dar cumplimiento de esta manera al

principio de “quien contamina paga”. Es una herramienta que obliga al causante del

daño a pagar una justa indemnización, lo que trae como lógica consecuencia una

segunda función que es la de prevenir daños ambientales futuros, segunda función

que dependerá de las ejemplares sanciones que deberán imponer nuestros jueces,

para lo cual deben existir normas claras y eficientes.

Pero si bien la Responsabilidad Civil asegura (una vez producido el daño) una justa

indemnización, surgen las siguientes interrogantes: ¿Cuál es el sistema de

responsabilidad que debe regir en materia ambiental: la subjetiva, la de riesgo o la

objetiva?; ¿Se resuelve el problema de la individualización del agente responsable

con las actuales normas?; ¿Se toma en cuenta los daños de incidencia colectiva?;

¿Quién tiene legitimidad para iniciar esta acción?; ¿Quién tiene derecho a cobrar la

indemnización?; ¿Cómo garantizar el pago de la misma?; ¿Existe algún organismo

que ostente la calidad de representante del medio ambiente?; ¿Es necesario

tenerlo?; ¿Cuáles son las reglas que rigen el supuesto del nexo causal?, etc.

Lamentablemente, la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental no ha sido

explícitamente legislada en el ordenamiento jurídico del Perú. Lo que existe son

normas legales aisladas, referidas a la responsabilidad civil de corte ambiental

derivada de alguna actividad muy específica, como es la minería. Por lo tanto, no

contamos con un marco que integre en forma sistemática y ordenada los principios

que informan a este tipo específico de responsabilidad civil, ni los mecanismos y

sistemas para afrontarla.

La Responsabilidad Civil por Daño Ambiental es en esencia una Responsabilidad Civil

Extracontractual, la misma que sí se encuentra regulada por nuestro Código Civil,

pero ello no significa que contamos con el mecanismo adecuado para hacer frente a

la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, ya que en la mayoría de los casos es

muy difícil o casi imposible de aplicarla a los casos concretos, por carecer - como lo

señaláramos anteriormente - de los principios, supuestos y mecanismos que inspiran

el daño ambiental. Por estas consideraciones sería un error circunscribir

exclusivamente el análisis de la Responsabilidad Civil Ambiental a las disposiciones

legales sobre Responsabilidad Civil Extracontractual. La dación del Código del Medio

Ambiente y los Recursos Naturales, ha permitido –de alguna manera- establecer de

manera general y sectorial ciertos principios y normas que adecuándolas a los


133


principios que a nivel de la legislación comparada y la doctrina surgen sobre la

Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, resultarían suficientes para poder elaborar

una norma específica de la materia.

La gran función de la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, es constituir una

herramienta eficaz en la asignación real de los costos, así como ser una herramienta

de prevención de futuros o posibles daños ambientales.

En nuestra legislación, no contamos con una norma que defina expresamente lo que

debemos entender por medio ambiente, concepto nuclear sobre el cual gira el

estudio del daño ambiental. Según lo señalado por la doctrina y la legislación

comparada se aboga por un concepto amplio, llegándose a señalar que el medio

ambiente debe ser entendido como el conjunto de elementos naturales, sociales y

culturales existentes en un lugar y tiempo determinado. En él se encuentran todos

los factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos.

Tiene relación directa con la calidad de vida no sólo de las actuales sino de las

futuras generaciones.

Por otro lado, tampoco contamos en nuestro ordenamiento jurídico con una norma

que defina al daño ambiental, pese a que el Decreto Legislativo Nº 613 “Código del

Medio Ambiente y los Recursos Naturales” hace referencia al mismo en numerosas

ocasiones. El concepto de daño ambiental, es importante ya que va a regir el proceso

de determinación del tipo y campo de aplicación de las correspondientes medidas de

reparación y, consiguientemente los costos que puedan llegar a recuperarse por vía

de la Responsabilidad Civil.

La legislación comparada (República Dominicana, Cuba, Argentina, etc.) y la doctrina

señalan que el daño ambiental es todo menoscabo material que sufre el ambiente

y/o sus procesos naturales, que puede ser causado contraviniendo o no una

disposición jurídica y que genera efectos negativos actuales o potenciales. Es decir,

existe daño ambiental cuando se afecta al ambiente en sí mismo

(independientemente de las repercusiones dañosas que se generen en las personas o

en sus bienes). Éste es el aspecto más importante que hay que tener muy en claro.

Cierto sector de la doctrina sostiene que sólo se podrá hablar de daño ambiental

cuando se produzca una afectación en la persona y/o en su patrimonio. Lo cual es


134


errado. Al haber el medio ambiente alcanzado la calidad de bien jurídico

independiente (al haberse reconocido como derecho fundamental) éste resulta ser el

objeto de la lesión, y no la persona ni su patrimonio. Lo que sucede es que toda

afectación al medio ambiente, en algún momento afectará irremediablemente a la

persona.

Por otro lado, dentro de los presupuestos que deben regir la Responsabilidad Civil

por Daño Ambiental se encuentra el factor objetivo de atribución, pues el deber de

solidaridad social requiere la abstención de todo hecho que pudiera comprometer la

salud o la vida de las personas, valores comprometidos en toda degradación del

entorno. Es decir, producido o evidenciado el daño ambiental sólo se tiene que

demostrar que dicho daño es producto de una actividad o inactividad, o lo que en la

doctrina se conoce como el principio “quien contamina paga”.

Otro de los presupuestos en que debe fundarse la Responsabilidad Civil por la

ocasión del daño ambiental colectivo es que la legitimidad para iniciar dicha acción

debe tenerla toda persona natural o jurídica, tal como lo señala el artículo III del

Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, así como

por el artículo IV del Código Procesal Civil”.

Por otro lado, esta acción debe buscar en primer orden la restauración “in natura”,

es decir, el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo, antes que la

indemnización; la indemnización debe ser destinada al pago de los perjuicios que se

hubiere causado a agentes particulares, de poder determinarse, caso contrario

deberán ser administrados por una institución altamente técnica en materia

ambiental que debiera ser el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM) el mismo que

destinará el dinero, al cuidado, mejoramiento y recomposición del ambiente dañado.

Es por éstas y otras razones que nuestro país debe contar con una norma que regule

la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, más aún si tenemos en cuenta que

somos una región rica en recursos naturales que vienen siendo vulnerados sin lograr

su restauración o composición, dejando a la víctima asumir el costo de dichos daños,

y liberando al agente contaminante de su responsabilidad.

El efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, no

es otro que el de establecer un marco jurídico claro y específico en el que debe

regirse la Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, así como propiciará:


135


- Una real asignación de los costos por daños ambientales

- La prevención de la comisión de daños ambientales

- Mejorará la calidad de vida de las personas

- El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales

PROYECTO DE LEY QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO

AMBIENTAL

Los Congresistas de la República que suscriben, miembros del Grupo Parlamentario

“UNIDAD NACIONAL” ejerciendo el derecho de iniciativa en la formación de leyes que

les confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Perú, así como el artículo

75º del TUO del Reglamento del Congreso de la República, presentan el siguiente

Proyecto de Ley.

Por tanto:

El Congresista de la República que suscribe, ejerciendo el derecho de iniciativa

consagrado en el artículo 75° del Texto Único Ordenado del Reglamento del

Congreso, propone el siguiente Proyecto de Ley.

FÓRMULA LEGAL

Texto del Proyecto

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA HA DADO LA LEY SIGUIENTE:

“LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL”

Artículo 1º.- Objeto de la ley

La presente ley tiene por objeto, fijar las normas que sobre Responsabilidad Civil

deben ser aplicables a las personas naturales y jurídicas, involucradas en la

producción de daños ambientales.

Artículo 2º.- Concepto de Daño Ambiental

Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o


136


alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición

jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

Artículo 3º.- Legitimidad para Obrar

Cualquier persona natural o jurídica está legitimada para ejercer la acción a que se

refiere la presente ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño

ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal

Civil.

Si en la comisión del daño ambiental hubieran participado dos o más personas, o no

fuere posible la determinación precisa de la participación de cada agente, todos

serán responsables solidariamente de la reparación, sin perjuicio, del derecho de

repetición, a que hubiere lugar.

En el caso de que el daño ambiental sea producido por personas jurídicas, la

responsabilidad se hará extensiva a sus representantes, en la medida de su

participación.

Artículo 4º.- Responsabilidad Objetiva

Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que cause daño al ambiente,

o que su actividad u obra impliquen riesgo de daño ambiental, será objetivamente

responsable de su causa.

El juez podrá asumir la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen

infracciones a las normas ambientales administrativas.

El juez antes de expedir sentencia deberá solicitar a la Contraloría General de la

República, al CONAM y a alguna ONG especializada en auditoría ambiental, un

informe respecto del daño ambiental ocasionado.

Artículo 5º.- Reparación del Daño

La reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación

anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnización

económica del mismo. De no ser técnica ni materialmente posible el

restablecimiento, el juez deberá prever la realización de otras tareas de

recomposición o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La

indemnización tendrá por destino la realización de acciones que compensen los


137


intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales

respecto del ambiente y los recursos naturales.

Artículo 6º.- Acción de Cese

Las personas que ejerzan la acción a que se refiere la presente ley, tienen derecho a

solicitar, de la autoridad judicial, el cese temporal de toda actividad que, sin llegar a

producir daño al ambiente, o a sus elementos, fuera idónea para facilitar el mismo, o

tenga efectos nocivos para el ambiente.

Artículo 7º.- De la Indemnización

El juez debe determinar el fin específico al que será afectada la indemnización,

teniendo en cuenta que en todos los casos ésta, tendrá por objeto el cuidado,

mejoramiento y recomposición del ambiente y no el patrimonio de ningún sujeto

público o privado, salvo que estos hubieran sido afectados.

Cuando la acción sea por daño ambiental de incidencia colectiva, y no sea posible

identificar a los perjudicados, la indemnización será destinada al Fondo Nacional del

Ambiente (FONAM), organismo que deberá ser notificado para que se apersone al

proceso, bajo responsabilidad del juez, y deberá destinar la misma a lo establecido

en el artículo 5º de la presente Ley.

Artículo 8º.- Del Seguro

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas

o peligrosas para el ambiente o alguno de sus componentes, deberá contratar un

seguro de cobertura suficiente, para garantizar el financiamiento de la recomposición

del daño que produjese. Quedan facultadas, según el caso y las posibilidades, a crear

e integrar un fondo de compensación que posibilite la instrumentación de acciones

de reparación.

Disposiciones Complementarias y Finales

Primera.- Agréguese un párrafo al artículo II del Decreto Legislativo Nº 613, el

mismo que quedará redactado con el siguiente texto:

“Artículo II.-


138


El medio ambiente y los recursos naturales constituyen patrimonio común de la

Nación. Su protección y conservación son de interés social y pueden ser invocados

como causa de necesidad y utilidad públicas.

Entiéndase por medio ambiente al conjunto de elementos naturales, sociales,

culturales y estéticos existentes en un lugar y tiempo determinados, que actúan

entre sí, con los individuos y con la comunidad en que viven, y que determinan su

relación y sobre vivencia”.

Segunda.- Adécuense las normas de la Ley Nº 26793 a lo dispuesto en el artículo 7º

de la presente ley.

Tercera.- El Poder Ejecutivo dentro de un plazo no mayor de 90 días, aprobará

mediante Decreto Supremo, las normas reglamentarias necesarias para dar

cumplimiento al artículo 8º de la presente ley.

Cuarta.- Autorízase a la Contraloría General de la República, a establecer Oficinas

Especializadas en Auditoría Ambiental en cada región del país, para efectos de lo

señalado en el artículo 4º de la presente Ley.

Quinta.- Deróganse las disposiciones legales que se opongan a la presente ley

Sexta.- La presente ley rige a partir del día siguiente de su publicación.


139


ANEXOS 02:

REGULACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

TÍTULO IX

Inejecución de obligaciones

CAPÍTULO PRIMERO

Disposiciones generales

Artículo 1314.- Inimputabilidad por diligencia ordinaria

Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la

inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o

defectuoso.

Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un

evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la

obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Artículo 1316.- Extinción de la obligación por causas no imputables al deudor

La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no

imputable al deudor.

Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo

mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que

determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de

la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar

obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés

en su cumplimiento o ya no le sea útil.

También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse

parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese

justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda

obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere.


140


Artículo 1317.- Daños y perjuicios por inejecución no imputable

El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución

de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas

no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o

por el título de la obligación.

Artículo 1318.- Dolo

Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.

Artículo 1319.- Culpa inexcusable

Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la

obligación.

Artículo 1320.- Culpa leve

Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la

naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar.

Artículo 1321.- Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable

Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus

obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento

parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el

lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal

inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la

obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que

podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

Artículo 1322.- Indemnización por daño moral

El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de

resarcimiento.

Artículo 1323.- Incumplimiento de pago de cuota

Cuando el pago deba efectuarse en cuotas periódicas, el incumplimiento de

tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al

deudor el inmediato pago del saldo, dándose por vencidas las cuotas que

estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario.


141


Artículo 1324.- Inejecución de obligaciones dinerarias

Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el

Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en

mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si

antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán

devengándose después del día de la mora, con la calidad de intereses

moratorios.

Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al

acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.

Artículo 1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero

El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los

hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario.

Artículo 1326.- Reducción del resarcimiento por actos del acreedor

Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el

daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las

consecuencias que de él deriven.

Artículo 1327.- Liberación del resarcimiento

El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido

evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.

Artículo 1328.- Nulidad de pacto de exoneración y limitación de

responsabilidad


142


Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o

culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de

responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen

obligaciones derivadas de normas de orden público.

Artículo 1329.- Presunción de culpa leve

Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial,

tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.

Artículo 1330.- Prueba de dolo y culpa inexcusable

La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la

inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o

defectuoso.

Artículo 1331.- Prueba de daños y perjuicios

La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al

perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,

tardío o defectuoso.

Artículo 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento

Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso,

deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.

EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

SECCIÓN SEXTA

Responsabilidad extracontractual

Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo

Aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a

indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Artículo 1970.- Responsabilidad por riesgo

Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una

actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a

repararlo.


143


Artículo 1971.- Inexistencia de responsabilidad

No hay responsabilidad en los siguientes casos:

1.- En el ejercicio regular de un derecho.

2.- En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un

bien propio o ajeno.

3.- En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción

de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda

lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria

diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida,

destrucción o deterioro del bien es de cargo deliberado del peligro.

Artículo 1972.- Irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor

En los casos del artículo 1970, el autor no está obligado a la reparación

cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho

determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

Artículo 1973.- Reducción judicial de la indemnización

Si la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la

indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias.

Artículo 1974.- Irresponsabilidad por estado de inconciencia

Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es

responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra de

otra persona, ésta última es responsable por el daño que cause aquélla.

Artículo 1975.- Responsabilidad de incapaces con discernimiento

La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda obligada por el daño que

ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El representante

legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable.

Artículo 1976.- Responsabilidad de representantes de incapaces sin

discernimiento

No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya

actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal.


144


Artículo 1977.- Indemnización equitativa

Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede

el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una

indemnización equitativa a cargo del autor directo.

Artículo 1978.- Responsabilidad por incitación y/o coautoría

También es responsable del daño aquél que incita o ayuda a causarlo. El

grado de responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las

circunstancias.

Artículo 1979.- Responsabilidad por daño causado por animal

El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe reparar el daño

que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe

que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.

Artículo 1980.- Responsabilidad por caida de edificio

El dueño de un edificio es responsable del daño que origine su caída, si ésta

ha provenido por falta de conservación o de construcción.

Artículo 1981.- Responsabilidad por daño del subordinado

Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por

éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento

del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a

responsabilidad solidaria.

Artículo 1982.- Responsabilidad por denuncia calumniosa

Corresponde exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a

sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo

razonable, denuncia ante autoridad competente a alguna persona,

atribuyéndole la comisión de un hecho punible.

Artículo 1983.- Responsabilidad solidaria

Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero,

aquél que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los

otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta

de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado

de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales.


145


Artículo 1984.- Daño moral

El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo

producido a la víctima o a su familia.

Artículo 1985.- Contenido de la indemnización

La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u

omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la

persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad

adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización

devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

Artículo 1986.- Nulidad de límites de la responsabilidad

Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la

responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.

Artículo 1987.- Responsabilidad del asegurador

La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño,

quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste.

Artículo 1988.- Determinación legal del daño sujeto a seguro

La ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las

personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y demás

características de tal seguro.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

(Publicada: 04-01-2006)

CAS. Nº 15-2004 CAJAMARCA.

Lima, veinte de abril del dos mil cinco.-


146


La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República;

vista la causa en la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo

a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el

presente caso del recurso de casación interpuesto por empresa demandada

Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada, contra la resolución

de vista de fojas ciento cuarentiuno, su fecha veinticuatro de setiembre del

dos mil tres, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada

de fojas noventiséis, emitida en la Audiencia de Saneamiento Procesal y

Conciliación del diez de abril del dos mil tres, declara fundada la excepción de

prescripción extintiva de la acción deducida por la co-demandada, Ransa

Comercial Sociedad Anónima; nulo todo lo actuado y por concluido el

proceso; en los seguidos por doña Elvia Marleni Sangay Sangay con Minera

Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y Ransa Comercial Sociedad

Anónima, sobre indemnización por daños y perjuicios. 2. FUNDAMENTOS POR

LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala

mediante sendas resoluciones ambas de fecha quince de julio del dos mil

cuatro, ha estimado procedente el recurso por la causal de contravención de

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, conforme a los

agravios que se detallan a continuación: a) acusa que el Colegiado Superior

ha contravenido el artículo 450 del Código Procesal Civil pues no se han

resuelto las excepciones propuestas por la recurrente y Ransa en un solo

auto, las que por el contrario fueron tramitadas y resueltas separadamente en

flagrante contravención de la norma acotada quebrando la unidad del proceso

al incurrirse en serias contradicciones; y b) que se vulneraron los artículos

139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, 122 inciso 3 y 50 inciso 6

del Código Procesa Civil, toda vez que en autos se ha producido una fractura

lógica entre lo decidido respecto de las excepciones de falta de legitimidad

para obrar pasiva y de prescripción extintiva deducidas por Minera Yanacocha

Sociedad de Responsabilidad Limitada, circunstancia que evidentemente es

contradictoria, incurriendo en el vicio procesal de la motivación aparente,

pues en ambas se estableció que Minera Yanacocha y Ransa tienen

legitimidad para obrar pasiva, la primera por ser propietaria del mercurio

derramado y la segunda como transportista de dicho elemento el día que

ocurrieron los hechos dañosos, razón por la cual no puede afirmarse que la

prescripción ha operado respecto a una de ellas y no de la otra tanto más si la

Sala de mérito ha establecido la responsabilidad solidaria de los demandados.


147


3. CONSIDERANDOS: Primero: A través de la presente demanda de

indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, se

pretende que Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada, pague

la suma de ciento ochenta mil dólares americanos por los daños y perjuicios

irrogados a su persona como consecuencia del derrame de aproximadamente

ciento cincuentiún kilogramos de mercurio de una botella de propiedad de la

referida empresa, producido el dos de junio del dos mil, en circunstancias en

que era transportada por un camión de la compañía Ransa Comercial

Sociedad Anónima, cerca del Centro Poblado Chotén, ubicado entre los

kilómetros ciento cincuenticinco y ciento veinte de la carretera que sale de

Cajamarca a la costa. Segundo: La empresa Minera Yanacocha Sociedad de

Responsabilidad Limitada, dedujo las excepciones de Prescripción Extintiva de

la Acción y Falta de Legitimidad para obrar pasiva de la misma empresa; la

empresa Ransa Comercial Sociedad Anónima, incorporada al proceso en

virtud a la denuncia civil presentada por la mencionada empresa minera,

dedujo también las excepciones de Falta de legitimidad para Obrar activa, la

pasiva de la misma excepcionante y también la de Prescripción Extintiva de la

Acción, fundamentando esta última excepción que según la demanda los

hechos ocurrieron el dos de junio del dos mil, y el emplazamiento de la

demanda a la demandada fue con fecha veintiséis de agosto del dos mil dos,

cuando de acuerdo al artículo 2001 inciso 4 del Código Civil la acción

indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años,

en consecuencia el plazo para interponer cualquier acción venció el tres de

junio del dos mil dos. Tercero: En la Audiencia de Saneamiento Procesal y

Conciliación de fecha diez de abril del dos mil tres, mediante resolución

número tres, se desestimaron todas las excepciones propuestas por ambas

empresas, que se habían tramitado en cuadernos separados, habiéndose

sustentado para desestimar la excepción de Prescripción Extintiva de la

Acción deducida por Minería Yanacocha en lo dispuesto por los artículos 1996

inciso 2 y 1333 del Código Civil referidos a la interrupción de la prescripción y

la constitución en mora, pues en el presente caso se ha intimado en mora a

MineraYanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada mediante la carta

notarial de fojas ocho. En cuanto a la excepción de prescripción extintiva

formulada por la denunciada civilmente el juzgado la rechazó bajo la

consideración de que la suspensión de la prescripción también opera en

relación a esta parte por mandato establecido en el artículo 1996 del Código

Civil por tratarse de responsables solidarios. Contra dicha resolución en la

misma audiencia las codemandadas interponen apelación que se concede sin


148


efecto suspensivo y sin calidad diferida, disponiéndose la elevación de los

cuadernos incidentales correspondientes. Cuarto: El Colegiado revisor al

absolver el grado con respecto a Minera Yanacocha confirmó la mencionada

resolución de primera instancia en todos sus extremos, es decir,

desestimando todas las excepciones propuestas por esta parte; no obstante

lo cual, al resolver el cuaderno de apelación de Ransa Comercial Sociedad

Anónima expide la resolución de vista - contra la que se recurre en casación -

que revoca la resolución que declara improcedente la excepción de

prescripción extintiva de la acción y reformándola la declara fundada, en

consecuencia anula todo lo actuado y da por concluido el proceso

sustentándose en lo dispuesto por los artículos 2001 inciso 4 y 1993 del

Código Civil, pues el evento dañoso del que se deriva la presente acción

sucedió el dos de junio del dos mil, vale decir, y considera que desde esa

fecha empieza a computarse el decurso prescriptorio y que la notificación con

la demanda a la empresa emplazada se produjo con fecha veintiséis de

agosto del dos mil dos, conforme a la cédula de notificaciones de fojas

sesentidós, y que por tanto, se ha producido la prescripción extintiva, no

habiéndose suspendido ni interrumpido por el hecho que se haya iniciado un

juicio penal, pues la víctima pudo optar por reclamar alternativamente, tanto

en la vía penal como parte civil, cuanto en la vía civil la indemnización

correspondiente. Quinto: La motivación escrita de las resoluciones judiciales

constituyen un principio y un derecho de la función jurisdiccional, y debe ser

resultado del razonamiento jurídico que efectúa el Juzgador sobre la base de

los hechos acreditados en el proceso (los que forman convicción sobre la

verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Empero, cuando dicho

razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en su estructura se incurre

en lo que se denomina como “error in cogitando” o de incoherencia, supuesto

acreditado en el presente caso en tanto que el mismo Colegiado ha resuelto

de maneras distintas y en un mismo expediente las excepciones de

prescripción extintiva de la acción deducida por ambas empresas

demandadas. Sexto: Por las razones anotadas y estando al precedente

establecido en la casación número tres mil ciento veintisiete - dos mil de tres

de diciembre del dos mil cuatro, el recurso propuesto debe ser amparado. 4.-

DECISIÓN: Por tales consideraciones y estando a la facultad conferida por

numeral 2.1 del inciso 29 del artículo 396 del Código Procesal Civil:

declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Minera

Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NULA la

resolución de vista de fojas ciento veintiséis, su fecha veinticuatro de


149


setiembre del dos mil tres expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Cajamarca; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Civil de

la Corte Superior de Justicia de Cajamarca a fin de que expida nueva

resolución con arreglo a ley; en los segnidos por doña Elvia Marleni Sangay

Sangay con Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y Ransa

Comercial Sociedad Anónima; sobre indemnización por daños y perjuicios;

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El

Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. ALFARO ÁLVAREZ,

SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS ÁVALOS, EGÚSQUIZA ROCA, ESCARZA

ESCARZA


(Publicada: 04-01-2006)

CAS. Nº 249-2005 PIURA.

Lima, catorce de junio del dos mil cinco.


150


VISTOS; y ATENDIENDO: Primero: El recurso de casación interpuesto

cumple con las exigencias de forma establecidas para su admisibilidad;

asimismo cumple con el requisito fondo previsto en el inciso 1 del artículo 388

del Código Procesal Civil. Segundo: El recurrente invoca las causales

contenidas en el inciso 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, esto es

inaplicación de una norma de derecho material y contravención de las normas

que garantizan el derecho al debido proceso. Tercero: Que, como

fundamentos de su recurso, refiere que la sentencia de vista ha inaplicado los

artículos 238.3 y 238.4 de la Ley 27444 (Ley de Procedimientos

Administrativos), asimismo no ha aplicado el artículo 1321 segundo párrafo

del Código Civil; refiere que la debida aplicación, debe ser en el sentido de

que el monto de la indemnización establecida en la apelada y la impugnada,

se debió incluir la totalidad del daño ocasionado o perjuicio producido por

cuanto el recurrente no tenía el deber jurídico de soportarlo, en vista de que

dicho daño se ha debido por culpa de la demandada; respecto al citado

artículo 1321 segundo párrafo del Código Civil, debe haber sido en el sentido

de que el resarcimiento o indemnización debe haber incluido el daño

emergente como el lucro cesante; por lo que no se ha tomado en cuenta el

daño moral. Analizando dicha causal, se tiene que respecto a la inaplicación

de los artículos 238.3 y 238.4 de la Ley 27444, la misma deviene en

improcedente, toda vez que las normas que denuncia no son de naturaleza de

material genérica, sino de naturaleza procedimental Ley de Procedimientos

Administrativos; asimismo en cuanto al artículo 1321 del Código Civil, dicho

dispositivo legal si ha sido aplicado por el Aquo, siendo que la Sala Superior

ha recogido los fundamentos de la sentencia de primera instancia, por lo que

mal podría, denunciarse su inaplicación. Cuarto.- Que, como fundamentos de

la segunda causal, refiere que se ha vulnerado el artículo I del Título

Preliminar del Código Procesal Civil, al no haberse amparado la totalidad de la

pretensión de su demanda. Respecto a esta causal, debe desestimarse,

puesto que no ha cumplido con indicar en que habría consistido la

transgresión al debido proceso. Por las razones expuestas y haciendo uso de

la facultad prevista en el artículo 392 del Código adjetivo: declararon

IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto don Gamaniel Chiroque

Ramirez en los seguidos por la Municipalidad Provincial de Piura, sobre

indemnización por daños y perjuicios; CONDENARON al recurrente al pago de

la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y

costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación

de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;


151


y los devolvieron.- SS. SÁNCHEZ - PALACIOS PAIVA, PACHAS ÁVALOS,

EGÚSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACÓN, MANSILLA NOVELLA

INDEMINIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

(Publicada: 04-01-2006)

CAS. Nº 27-2004 CAJAMARCA.

Lima, veintidós de abril del dos mil cinco.-


152


La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República; vista la causa en la fecha y producida la votación correspondiente

de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se

trata en el presente caso del recurso de casación interpuesto por empresa

demandada Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada, contra

la resolución de vista de fojas ciento dieciséis, su fecha dos de octubre del

dos mil tres, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada

de fojas ochentisiete, emitida en la Audiencia de Saneamiento Procesal y

Conciliación del once de abril del dos mil tres, declara fundada la excepción de

prescripción extintiva de la acción deducida por la co-demandada, Ransa

Comercial Sociedad Anónima; nulo todo lo actuado y por concluido el

proceso; en los seguidos por doña Aurora Saucedo Bardales con Minera

Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y Ransa Comercial Sociedad

Anónima, sobre indemnización por daños y perjuicios. 2. FUNDAMENTOS POR

LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala

mediante sendas resoluciones ambas de fecha diecinueve de julio del dos mil

cuatro, ha estimado procedente el recurso por la causal de contravención de

las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, conforme a los

agravios que se detallan a continuación: a) acusa que el Colegiado Superior

ha contravenido el artículo 450 del Código Procesal Civil pues no se han

resuelto las excepciones propuestas por la recurrente y Ransa en un solo

auto, las que por el contrario fueron tramitadas y resueltas separadamente en

flagrante contravención de la norma acotada quebrando la unidad del proceso

al incurrirse en serias contradicciones; y b) que se vulneraron los artículos

139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, 122 inciso 3 y 50 inciso 6

del Código Procesa Civil, toda vez que en autos se ha producido una fractura

lógica entre lo decidido respecto de las excepciones propuestas por Ransa y lo

decidido en la resolución del veinticuatro de setiembre del dos mil tres,

circunstancia que evidentemente es contradictoria, incurriendo en el vicio

procesal de la motivación aparente, pues en ambas se estableció que Minera

Yanacocha y Ransa tienen legitimidad para obrar pasiva, la primera por ser

propietaria del mercurio derramado y la segunda como transportista de dicho

elemento el día que ocurrieron los hechos dañosos, razón por la cual no

puede afirmarse que la prescripción ha operado respecto a una de ellas y no

de la otra tanto más si la Sala de mérito ha establecido la responsabilidad

solidaria de los demandados. 3. CONSIDERANDOS: Primero: A través de la

presente demanda de indemnización por daños y perjuicios por

responsabilidad extracontractual, se pretende que Minera Yanacocha Sociedad


153


de Responsabilidad Limitada, pague la suma de ciento ochenta mil dólares

americanos por los daños y perjuicios irrogados a su persona como

consecuencia del derrame de aproximadamente ciento cincuentiún kilogramos

de mercurio de una botella de propiedad de la referida empresa, producido el

dos de junio del dos mil, en circunstancias en que era transportada por un

camión de la compañía Ransa Comercial Sociedad Anónima, cerca del Centro

Poblado Chotén, ubicado entre los kilómetros ciento cincuenticinco y ciento

veinte de la carretera que sale de Cajamarca a la costa. Segundo: La

empresa Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada, dedujo las

excepciones de Prescripción Extintiva de la Acción y alta de Legitimidad para

obrar pasiva de la misma empresa; la empresa Ransa Comercial Sociedad

Anónima, incorporada al proceso en virtud a la denuncia civil presentada por

la mencionada empresa minera, dedujo también las excepciones de Falta de

Legitimidad para Obrar activa, la pasiva de la misma excepcionante y también

la de Prescripción Extintiva de la Acción, fundamentando esta última

excepción que según la demanda los hechos ocurrieron el dos de junio del dos

mil, y el emplazamiento de la demanda a la demandada fue con fecha

veintiséis de agosto del dos mil dos, cuando de acuerdo al artículo 2001 inciso

4 del Código Civil la acción indemnizatoria por responsabilidad

extracontractual prescribe a los dos años, en consecuencia el plazo para

interponer cualquier acción venció el tres de junio del dos mil dos. Tercero:

En la Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliación de fecha once de abril

del dos mil tres, mediante resolución número tres, se desestimaron todas las

excepciones propuestas por ambas empresas, que se habían tramitado en

cuadernos separados, habiéndose sustentado para desestimar la excepción de

Prescripción Extintiva de la Acción deducida por Minería Yanacocha en lo

dispuesto por los artículos 1996 inciso 2 y 1333 del Código Civil referidos a la

interrupción de la prescripción y la constitución en mora, pues en el presente

caso se ha intimado en mora a Minera Yanacocha Sociedad de

Responsabilidad Limitada mediante la carta notarial de fojas ocho. En cuanto

a la excepción de prescripción extintiva formulada por la denunciada

civilmente el juzgado la rechazó bajo la consideración de que la suspensión de

la prescripción también opera en relación a esta parte por mandato

establecido en el artículo 1996 del Código Civil por tratarse de responsables

solidarios. Contra dicha resolución en la misma audiencia las codemandadas

interponen apelación que se concede sin efecto suspensivo y sin calidad

diferida, disponiéndose la elevación de los cuadernos incidentales

correspondientes. Cuarto: El Colegiado revisor al absolver el grado con


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respecto a Minera Yanacocha confirmó la mencionada resolución de primera

instancia en todos sus extremos, es decir, desestimando todas las

excepciones propuestas por esta parte; no obstante lo cual, al resolver el

cuaderno de apelación de Ransa Comercial Sociedad Anónima expide la

resolución de vista - contra la que se recurre en casación - que revoca la

resolución que declara improcedente la excepción de prescripción extintiva de

la acción y reformándola la declara fundada, en consecuencia anula todo lo

actuado y da por concluido el proceso sustentándose en lo dispuesto por los

artículos 2001 inciso 4 y 1993 del Código Civil, pues el evento dañoso del que

se deriva la presente acción sucedió el dos de junio del dos mil, vale decir, y

considera que desde esa fecha empieza a computarse el decurso prescriptorio

y que la notificación con la demanda a la empresa emplazada se produjo con

fecha veintiséis de agosto del dos mil dos, conforme a la cédula de

notificaciones de fojas sesentidós, y que por tanto, se ha producido la

prescripción extintiva, no habiéndose suspendido ni interrumpido por el hecho

que se haya iniciado un juicio penal, pues la víctima pudo optar por reclamar

alternativamente, tanto en la vía penal como parte civil, cuanto en la vía civil

la indemnización correspondiente. Quinto: La motivación escrita de las

resoluciones judiciales constituyen un principio y un derecho de la función

jurisdiccional, y debe ser resultado del razonamiento jurídico que efectúa el

Juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que

forman convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho

objetivo. Empero, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la

lógica en su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in

cogitando” o de incoherencia, supuesto acreditado en el presente caso en

tanto que el mismo Colegiado ha resuelto de maneras distintas y en un

mismo expediente las excepciones de prescripción extintiva de la acción

deducida por ambas empresas demandadas. Sexto: Por las razones anotadas

y estando al precedente establecido en la casación número tres mil ciento

veintisiete - dos mil de tres de diciembre del dos mil cuatro, el recurso

propuesto debe ser amparado. 4.- DECISIÓN: Por tales consideraciones y

estando a la facultad conferida por numeral 2.1 del inciso 2 del artículo 396

del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación

interpuesto por Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada; en

consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento dieciséis, su fecha

dos de octubre del dos mil tres expedida por la Sala Civil de la Corte Superior

de Justicia de Cajamarca; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Civil

de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca a fin de que expida nueva


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resolución con arreglo a ley; en los seguidos por doña Aurora Saucedo-

Bardales con Minera Yanacocha Sociedad de Responsabilidad Limitada y

Ransa Comercial Sociedad Anónima; sobre indemnización por daños y

perjuicios; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario

oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. ALFARO

ÁLVAREZ, SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS ÁVALOS, EGÚSQUIZA ROCA,

ESCARZA ESCARZA


(Publicada: 04-01-2006)

CAS. Nº 275-2005 LORETO.

Lima, quince de junio del dos mil cinco.-


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VISTOS; con los acompañados y ATENDIENDO: Primero: El recurso de

casación interpuesto cumple con las exigencias de forma establecidas para su

admisibilidad; asimismo cumple con el requisito fondo previsto en el inciso 1

del artículo 388 del Código Procesal Civil. Segundo: La recurrente invoca la

causal contenida en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, esto

es contravención de la normas que garantizan el derecho al debido proceso.

Tercero.- Que, como fundamentos de su recurso, refiere que la Sala Superior

no ha valorado los alcances procesales de la resolución número quince, lo que

conlleva a que emita un considerando absolutamente erróneo y que desvirtúa

de manera radical la motivación de los fundamentos de la impugnada que de

manera clara y objetiva dispone se declare nulo todo lo actuado hasta la

resolución número dos disponiendo así mismo se notifique la demanda y

recaudos al Procurador Público Regional; siendo que la parte demandada no

cumplió con absolver la demanda dentro del plazo de Ley, motivo por el cual

el Aquo lo declara rebelde, mediante resolución número diecisiete; dicho acto

fue omitido por las instancias de mérito; empero el Juez de la causa da por

contestada la demanda, dando valor probatorio a una supuesta contestación

que en su momento fue declarada nula por resolución número quince; no

habiendo tomado en cuenta el artículo 461 del Código Procesal Civil;

transgrediéndose con ello el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución del

Estado, artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Cuarto: Que,

analizando esta causa, se tiene que la misma deviene en improcedente, toda

vez que de sus argumentos, se advierte que la recurrente no señala de

manera clara en que habría consistido la transgresión al debido proceso; por

lo que no cumple con los requisitos que exige, el acápite 2.3 del numeral 2

del artículo 388 del Código Procesal Civil. Por las razones expuestas y

haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 392 del Código adjetivo:

declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación, interpuesto por doña Enith

Arevalo Torres en los seguidos por el Gobierno Regional de Loreto sobre

indemnización por daños y perjuicios; CONDENARON a la recurrente al pago

de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, así como de las costas y

costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación

de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad,

y los devolvieron.- SS. SÁNCHEZ - PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS,

EGÚSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACÓN, MANSILLA NOVELLA


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BIBLIOGRAFÍA

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manual de responsabilidad civil uladech

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