manual de hist const arg harvey ricardo

7/29/2019 Manual de Hist Const Arg Harvey Ricardo

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Dr. Ricardo J. G. Harvey

MANUAL

deHISTORIACONSTITUCIONALARGENTINA


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ISDN N" 987-98466-5-6Queda licclio el depsito que previene la Ley 11.723Prohibida su reproduccin(.'onltol fie edicin:Arturo Zam ndio

''dilado por MOGLIA ED ICION ES - Impreso en MOGLEA S.R.L.i a Rio ja 755 - 3400 Corrientes, [email protected] de 2005
mailto:[email protected]:[email protected]


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Para mis queridos nietos,

Mara Denise,Ricardo Eduardo,

Mara Cecilia,Mara Emilia,

.Jos Adolfo,Brbara,

Edwin Guillermo,Mara Elvira, ' Mara Elis* '

Benjamn Juan Alberto

hermosas reclidades de hoymaravillosa esperan. :a del maana.


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PROLOGO

Este MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCONAL ARGENTINA ha sido elaborado siguiendo en formatotal la metodologa impuesta en el Programa de Estudiosaprobado por la Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional del Nordeste que ha sido adoptado, sin mayoresmodificaciones, por la Facultad de Ciencias Sociales de laUniversidad de la Cuenca del Plata.

Me propuse satisfacer un permanente redamo denuestros alumnos que aspiran a contar con un texto quegue su aprendizaje y que, en lneas generales, se ajuste alas exigencias requeridas por nuestras Casas de Altos

Estudios.Me apresuro a advertir que, como l o seala s i i Ulu-

lo, no se trata sino de un Manual que aspira a facilitar elestudio de nuestros educandos recin iniciadas en las au-las de la Facultad de Derecho que no han logrado desa-rrollar an la tcnica de un estudio de mayor profundi-dad, consultando la numerosa bibliografa genera! y espe-

cial que le sugiere el programa oficial.Si bien estas pginas pueden orientarlos en el cono-

cimiento de la materia, no sern ellas suficientes para unestudio profundo de un tema tan atrapante como lo es >.!de nuestra Historia Constitucional, y la consulta de lastratadistas sugeridos, ser el medio adecuado para cum-

plir cabalmente con aqul fin.He tratado de volcar en este Manual la experiencia

de ms de 40 aos de ctedra, adquirida como profesoradjunto del amigo Dr. Carlos Mara Vargas Gmez, y msadelante ya como titular de la materia


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He recorrido durante mi carrera docente gran partede la nutrida bibliografa sugerida, tanto aquella de viejadata como la recientemente publicada, realizando el fi

chaje y guas que me permitieron el desarrollo de las cla-ses; esa informacin me ha servido para ordenar las p-ginas que siguen de tal manera que el alumno tenga unmedio rpido de ir tomando conocimiento de los temasque debern desarrollarse en los cursos regulares y en laoportunidad de rendir los exmenes pertinentes.

Confio en que esta obra ser de utilidad para nues-

tros alumnos, especialmente aqullos que residiendo en elinterior de las provincias de nuestra regin tienen mayordificultad para obtener material de estudio que los resi-dentes en nuestra ciudad. El recuerdo de mis propias difi-cultades para lograr el material bibliogrfico necesariocuando deba concurrir a rendir exmenes libres en laquerida Facultad de Derecho de la Universidad Nacionaldel Litoral en Santa Fe, me inspiran en esta etapa de mi

vida a dejar este trabajo que espero logre cumplir el ob-jetivo propuesto: facilitar el estudio de nuestros educan-dos universitarios.

Corrientes, Febrero de 2001.


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MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. Ricardo J . G. H an ey

PROLOGO A LA SEGUN DA EDICION

Las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales y Polticasde la Universidad Nacional del Nordeste y la de Abogaca de la

Universidad de la Cuenca del Plata, ambas con asiento en laciudad de Corrientes, han hecho reformas para ajustar sus pro-gramas de estudio a las exigencias de los nuevos tiempos.

La asignatura "Historia Constitucional Argentina" ha sidouna de las que ha experimentado algunos cambios especial-mente referidos a las enmiendas constitucionales producidas enel siglo XX, a la inclusin de los partidos polticos nacionales

como tema de estudio, y a una mejor estructuracin de los ante-riores contenidos del programa.Mantengo en esta segunda edicin el propsito inicial que

me propuse, esto es facilitar el estudio de los educandos univer-sitarios que recin se inician en la carrera de Abogaca, me-diante un Manual gil y ordenado segn las exigencias del pro-grama.

Reitero lo que tambin manifestara en el sentido de que pa-ra un estudio ms profundo ser necesario recurrir a otrasfuentes, para lo cual he ampliado considerablemente la biblio-grafa adecuada de carcter general y especial, que los alumnos

pueden consultar.A un ao y medio de la Primera Edicin que tuvo favorable

acogida en el estudiantado pongo a consideracin de los mis-

mos esta nueva edicin que espero sea una valiosa herramientapara la mejor y ms rpida comprensin de los temas exigidosen los respectivos programas.


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MANUAL DE HISTORIA CONSTTTt,'C1 ON.VL ARGENTINA Dr. Ricardo J. C. lU rrcr

No puedo ms que agradecer la muy valiosa y eficientepredisposicin de Xfoglia Ediciones para la elaboracin de esta

segunda edicin, empresa que se destaca en nuestra regin porsu permanente apoyo a la difusin de autores locales, entre loscuales estn, naturalmente, los estudiosos del Derecho.

Corrientes, Julio de 2002.


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MANUAL DE HISTORIA CON STITUCIONAL ARGENTINA Dr. A 'oW. ,J. G. lU rrrr

CAPITULO 1

1. Introduccin. Abordaje de la Historia,

La palabra "Historia significa, etimolgicamente, la informacin obtenida mediante bsqueda. Bsqueda de los hechos ocurridos.

Si se entiende por hecho lo que sucede, es decir algo dinmico, historia tiene un significado de descripcin de los diversos estadios porlos que ha pasado una realidad determinada hasta llegar a su situacin

presente. En este sentido, la realidad cuya, din mic a es ms in teresantepara el hombre es su pro pia realidad como ser humano, la cual s lo seda como tal en un contexto social. Por ello, la historia ha venido a significar casi exclusivamente la narracin y exposicin de los hechos

pasados" de la humanidad (H istoria Universal) , de un determinado

jrjpo social ( por ejemplo la Historia de Roma), o de un determinado.ispelo de la actividad del hombre (por ejemplo Historia del Derecho).

lil contenido de esta asignatura, segn lo desarrolla el Programavigente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional delNordeste y en la Universidad de la Cuenca del Plata, compre nde elestudio de los antecedentes constitucionales y polticos que sirvieronde base a nuestra Organizacin Nacional plasmada en la Carta Fun

damental de 1853 y las reformas que posteriormente le fueron introducidas, especialmente la de 1860 que posibilit la unin definitiva dela Repblica Argentina.

La denom inacin de H istoria Cons tituciona l" resulta insufi-. I

cente en relacin al contenido de dicho programa de estudios, ya queeste se refiere a objetos ms amplios. Pareciera querer referirse a un

ana determinado que seria la historia de la Constitucin de nuestropjis. o si se lo pre fiere , como la gnesis his t rica de la ley fundamenta!, cuando hoy, con el avance de la ciencia poltica, se iia ampliadoconsiderablemente el terreno de su contenido.


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MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. Ocnrdo J . C. lunrcy

Se trata de una historia constitucional y poltica" , lo cual nosobliga a prescindir de la narrativa de hechos que no tienen una directarelacin con los aspectos mencionados, los que -por otra parte- seconsideran adecuadamente estudiados en el nivel secundario. Se haestudiado la gnesis y evolucin de nuestras instituciones polticas y,por ello, en m uchos ca sos, el programa no sigue el mtodo cronol gi

co, que es dejado de lado, por ejemplo, en el tratamiento de las algunas Bolillas referidas al Federalismo Argentino y a la Generacin del

37, respectivamente.El estudio de la Historia Constitucional estar directamente inte-

rrelacionado con el Derecho Constitucional, al que necesariamentehabr que referirse en el desarrollo de este curso, de la misma maneraque en muchos casos habr que hacerlo con el Derecho Poltico y conel D erecho Pb lico Provincial y Municipal.

Al final del estudio de cada una de las Bolillas que componen elPrograma de Estudio, sealamos las fuentes bibliogrficas consultadasy utilizadas que han servido de gua para la confeccin de este Manual, procurando en todos los casos recomendar al alumno textos cuya

obtencin sea accesible, a los que deber recurrir en todos los casospara obtener una ms amplia y profunda inform acin.

D igam os, para term inar esta introduccin, que el historiado r debemanejarse con la mayor objetividad posible, lo cual no le quita en manera alguna su posicin filosfica en la valoracin de los hechos yfuentes que maneje, pero sin que por ello caiga en la posicin negativade las pa sione s que ensalzan a unos para denigrar a otros. La adopcinde una determinada posicin por parte del autor no significa dejar de

lado la posibilidad de otros enfoques, y el alumno tiene la ms amplialibertad para emplear los mtodos, fuentes y bibliografa que considere ms adecuados a su personal punto de vista, que permanentementetratamos de incentivar en la Ctedra.

En tal sentido resulta oportuno recordar las palabras de S.S. elpapa Paulo VI hablando sobre la Dignidad de la H is to ria, sealandocomo cualidad fundamental para el historiador el espritu critico, quele permite discernir, apreciar, comparar, dar su justo valor a cada do

cumento, utilizar sin forzar sus lmites el argumento del silencio, imponi ndose una lealtad in telectual absolu ta para el logro de la verdadhistrica. Y recordaba acertadamente que la verdad histrica no esla verdad matemtica de las ciencias exactas, porque ella no reposa en


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m a n u a l d e h i s t o r ia c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t in a a , w j . a U rrrr

la demostracin sino en el testimonio y en la interpretacin de ese tes

timonio. Y precisamente la bsqueda de esa verdad es el nobilsimo

elemento de la dignidad de la Historia.

2. Historia en general.

La primera aproximacin al tema de la Historia, en su ms am

plio sentido, es el de llamar as a la narracin de los hechos humanos.Como se advierte, tres son los contenidos: 1) la narracin elaboracla_n-base a distintos elementos que luego estudiaremos como fuentes ; 2 )esta narracin jfi-tgfiere a h echos o ac ontec imientos ya j 3cmriiQ_y.

finalmente, 3) que estos hechos han sdS'prodcidos por el hombre.A lo anterior debemos agregar que la Historia o narracin de los

hechos humanos del pasado, est realizada por hombres, quienes investigan y exponen los acontecimientos que han ocurrido a travs deltiempo, que han tenido alguna importancia o repercusin colectiva para que la Humanidad, as, considere necesario recordarlos.

Como los hechos motivo de la Historia son acontecimientos delpasado, qu no pueden volver a repetirse fsicamente , al historiador le

corresponde indagar cmo han ocurrido, quines han sido sus actores,.|u causas los han determinado, que trascendencia han tenido en lamarcha de la humanidad, y para realizar esa tarea tendr que valersede un mtodo que le permita, con relativa certeza, recrear intelec-;ualmente ese pasado. Esa es en definitiva la labor de la Historia: recreacin intelectual del pasado humano trascendente.

Se ha sealado que la primera forma de la Historia ha sido la narracin, y de all el nombre con que se caracteriza ese periodo, o sea elde "historia narrativa. Se trata por lo general de una mera narracin

de los hechos ocurridos, y an de ancdotas, a los que muchas vecesse adornaba con aspectos poticos, picos, para ensalzar un.determinado hroe o conjunto de hroes, la tradicin de un pueblo, etc., y en

los que parecen tomar intervencin junto a los hechos puramente humanos el accionar de dioses y semidioses, a los que el historiador lesatribuye una divina voluntad capaz de torcer la marcha de tales acon

tecimientos. Pueden citarse como ejemplos La lliada o La Odisea.Por eso tambin esta etapa es llamada p o tica .

En un primer momento de la historia narrativa o potica, por logeneral se refieren leyendas, se formulan cronologas, listas de gobernantes y la narracin de los principales acontecimientos referidos a sus

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vidas, pero esto se hace sin una valoracin especfica de los hechos,sin resaltar unos hechos sobre los otros; es historia original de escritores que, por sobre todo, han venido observando acciones y situacionesque pasan bajo sus propios ojos.

Pero en el avance de esta etapa, como dice Galletti, va apareciendo un carcter nuevo dentro de la narrativa, que es el nexo de causalidad. Se comienza a analizar los hechos y a estudiar la influenciaque ellos tienen sobre otros acontecimientos contemporneos o poste

riores. Asi, se sealan las obras de Julio Csar Las Guerras de lasGalias y "La Guerra Civil en las que el historiador, adems de rela

tar las acciones blicas, formula comentarios o anotaciones que vanms all de la mera narrativa. De la misma manera, se menciona aautores como Tucidides y Cornelio Tcito, que adems de sus valiosasdescripciones formulan valoraciones de los hechos narrados.

Hasta el Siglo XIV perduraba la nocin del tiempo propia de laEdad Media en !a que los historiadores se limitaban a hacer cronologa, sumando hechos cada ao, sin darles otra significacin. Con elRenacimiento, comienza a darse un quiebre a esta concepcin y los

pensadores hum anis ta s re tomaron el pasado griego y re flex ionaronsobre el destino humano. Vino despus la filosofa de la Ilustracin enel Siglo XVIII, que entroniz a la razn como instancia definitoria de

la naturaleza humana. Y, el romanticismo, de fines del siglo XVIII y,-comienzos del XIX, abrazando la dea de la razn la instal en la historia.

Una segunda etapa, podramos decir, referida a la concepcin dela Historia, ya no se limita a una mera relacin de hechos humanos;ahora se busca obtener del conocimiento del pasado humano una ex

periencia ale ccio nadora para mejor orienta r el accio nar d los hombresen el presente y con proyeccin hacia el futuro. A esta etapa de laHistoria se la conoce como f'Pragmtica o "Didctica.

Partiendo del falso supuesto de que los hechos humanos se repiten, los acontecimientos del pasado serviran deleccin para evitar incurrir en los mismos errores y, as se ha dicho que la Historia eramaestra de la vida. Se afirmaba tambin que los buenos ejemplos dela antigedad y, especialmente de sus arquetipos, sus hroes, sus

grandes hombres, eran la mejor referencia para el buen gobierno ymanejo de los pueblos. Hasta hoy se sigue discutiendo si la Historia,como tal, debe ensear por la va de la exaltacin del espritu cvico, la;


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glorificacin de las virtudes y el destaque de os hechos ms signifi

cativos y heroicos. Las historias de uso escolar de cada nacin, tienden a orientarse por lo general en ese sentido. Los nuevos pases quebuscan afirm ar el sentimiento de nacionalidad recurren a es te expediente de exaltacin patritica, especialmente cuando describen vida yobra de sus padres fundadores.

El Dr. Ricardo Levene ha dicho a su respecto que esta historia nodebe ocultar el conocimiento de las fuertes pasiones humanas que hansacudido an a los hroes -pero pasiones al servicio de ideales- evo

cando la emocin del pasado con elevacin y serenidad, sirviendocomo substancia para la cultura de un pueblo.El profesor Sigfrido Radaelli nos dice que la Historia sirve a los

hombres para dos cosas: para entretenerlos o para que hagan poltica.En el primer caso, la historia es un espectculo sumamente interesante, apreciando objetos y sucesos ocurridos hace muchos o muchsimosartos, ver como obraban las sociedades antiguas, algo as como internamos en la visin de un lbum de viejas fotografas. En el segundo

aspecto, el espectador no mira ni piensa simplemente en las reliquias^ue se le exhiben, sino que se entrega a desentraar todos los signosJel pasado que se refieren a la comunidad de que forma parte. Comienza a advertir que ese conocimiento de la historia le permite explicarse mejor la vida de hoy y entender si ese pueblo cumple o no sudestino. Explicamos este vivir nuestro de hoy y quiz algo del que nossocar vivir maana. En este sentido, afirma que la obra histrica hace

poltica, en el mejor de los sentidos del trm ino. Dice este au tor que

esta seria una variante de la historia 'magistra vitae (maestra de lavida). Termina aseverando que la poltica utiliza de la historia aqullos elementos que le sirven. Tpico ejemplo de la Historia PragmticaDidctica, es decir la bsqueda del conocim iento del pasado, humanoy la mcmoracin de los hechos brillantes o heroicos ocurridos, paraexhibirlos como fuente de lecciones morales, polticas o estticas.

Una tercera etapa es aquella que considera a la Historia como'evolutiva' o gentica, situacin que conduce a tratar el carctercientfico de la misma. Sobre este aspecto muchas han sido las discusiones entre quienes le atribuan el carcter de ciencia y quienes se lonegaban. La controversia tuvo su origen en la circunstancia de que seconsideraba ciencia a aqullos conocimientos susceptibles de ser empricamente comprobables y por m edio de los cuales podan fo rmular


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se leyes, que invariablemente deban cumplirse. Estas son las as llamadas ciencias de la naturaleza, cuyas leyes absolutas, han comenzadoa ponerse en duda en muchos casos, con los adelantos de este siglo.

Esa discusin acerca del carcter cientfico de la Historia ya notiene razn de ser, pues -como lo expresa Galletti- esta es una cienciaperte necie nte al secto r de las cultura les o del espritu, to talm ente alejadas tanto en sus finalidades como en sus mtodos de las cie ncias f-sico-naturales. Explica este autor que les ciencias pueden distinguirseunas de otras, no slo por los objetos de que tratan, sino tambin porlos mtodos que aplican. Puede, entonces, sealarse un mtodo naturalista y un mtodo histrico. Marca la diferencia entre la naturaleza yla cultura, significando que lo primero es aquello que ha nacido por s,oriundo de s y entregado a su propio crecimiento y lo cultural es lopro ducid o directa m ente por el hombre actuando segn fines por lvalorado s. Hay p or lo tanto objetos naturales y objetos culturales, cadauno de los cuales es materia de ciencias diferenciadas. El ejemplo deuna piedra encontrada en el camino, que no es ms que un objeto de lanaturaleza; pero si a esa piedra el hombre le ha dado una transforma

cin, la ha labrado imponindole algn sentido, la ha convenido en suelemento de defensa o agresin, le ha incorporado a ella un valor.Deja de ser as un objeto puramente natural para convertirse en objeto

cultural".La Historia entonces se encontrara dentro de las ciencias del es

pr itu, y se ra necesario determ in ar si como tal, ciencia , busca la objetividad y la verdad con referencia a losobjetos de que ella trata, paralo cual el primer planteo ser determinar cuales son los objetos de que

se ocupa la Historia. Necesario es recalcar que la Historia se manejacon conceptos ideogrficos, y no con leyes invariables como las ciencias naturales, an cuando algunas corrientes histricas han queridoencontrar ciertas analogas con estas ltimas. Sin embargo, la Historiacomo ciencia cultural no puede formular leyes a la manera deJasxien-

cias naturales.^Dentro de lo que llamamos historia evolutiva o gentica debemos

considerar el origen o gnesis y la evolucin de los hechos del hom

bre , considerados dentro del mbito social y geogrfico en que elmismo se ha desenvuelto a travs del tiempo, y esa consideracin deber hacerse con sentido dinmico, a travs de los sucesivos cambios.No estticam ente, com o dice Galletti, como si se trata ra de una lnea

MANUAL DE HISTORIA C ON STITUaO NA L ARGENTINA Dr. Ricardo J . G. Ummrr

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horizontal, sin quiebras, que se limitara a catalogarlos y colocarlos,como si se tratara de un fichero mental, dentro de un orden cronolgi

co. .....................

3. Objeto de la Historia.

De lo que se viene expresando podemos desprender que el objetode la historia es el saber qu hicieron o qu pensaron antes otros hom

bres que ac tuaban , igual que nosotros, in tegrando una organizac insocial, dice Zonraquin Bec. para agregar seguidamente que la historiano se limita slo a conocer el pasado sino que. adems, necesita cono

cer os hechos, explicarlos, investigar sus motivaciones y sus finalidades/)' sobre todo, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un proceso o una poca, para ju zgar tales acontecim ientos y

su tiempo, con arreglo a ciertos ideales superiores.El objeto, entonces, es el pasado humano en general que ha teni

do trascendencia social o repercusin colectiva. La Historia se ocupade objetos reales, que han ocurrido en el tiempo y en el espacio, peroque hoy no existen. Son hechos pasados e irreversibles, trascendentes,que han gravitado hacia el futuro. Y sern tanto ms importantescuanto mayores hayan sido sus consecuencias.

Es necesario remarcar aqu que el objeto de la Historia no se limita a un simple relato o al comentario de documentos u otras fuentes,sino que forma parte del objeto la determinacin de los motivos que

produjeron tales sucesos y cuales fueron losjpropsitos que sus autorestuvieron al realizarlos, para entenderlos cabalmente.

De esta manera la historia se transforma en una obra del intelecto, pues el historiador debe tratar de pensar e interpretar como pensa

ron los hombres del pasado.

4. Concepto moderno.

No ex iste una nica definicin para conceptu alizar a la histo riadesde el punto de vista actual. Muchas son las escuelas que se disputan la apreciacin acerca de lo que debe considerarse Historia, desde

el punto de vista cientfico.Para Berheim, la historia es la ciencia que investiga y expone los

fechos del pasado humano, en el espacio y en el tiempo, en sus acciones como seres sociales, y de la relacin psico-fisica de causalidad queentre ellos existe. Tal conceptualizacin no difiere demasiado de lo

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que hemos venido exponiendo anteriormente, salvo en lo relativo -a la

relacin o nexos causales, que entre los hechos humanos existen.

Bauer, otro estudioso de la Historia, dice a su vez que es la cien-ein que trata de describir, explicar y comprender los fenmenos de lavida de los pueblos, en cuanto a los cambios que lleva consigo en lasdistintas sociedades y analizando aqullos fenmenos desde el punto

de vista de sus efectos sobre las pocas sucesivas o la consideracinde sus propiedades tpicas, pero dirigiendo su atencin especialmentesobre los cambios que no se producen.

V*Para Ricardo Zorraquin Bec es el conocimiento del pasado hu

mano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir lasrazones de sus cambios y juzgarlos con arreglo a ideales superiores y,en lo posible, permanentes. Como se advierte hay gran similitud conlos anteriores, aunque aqu se incorpora el concepto de estructura',que es una forma de encarar el estudio de la Historia, analizando el

conjunto de hechos vinculados entre s, cuyas ntimas relaciones forman un proceso orgnico.

Cassani y Prez Amuchstegui, la definen como la re-creacin

intelectual del pasado humano mediante la bsqueda de los hechos,realizada sobre la base de testimonios .y la exposicin congruente desus resultados.

El Dr. Levene seala que la historia integral analiza la sociedaden todos sus aspectos, desde lo econmico y jurdico hasta sus ms

J^rillantes expresiones culturales y cientficas, pero no es la suma o la.?-yuxtaposicin, sino la sntesis de las descripciones laterales. Y el crite

rio de la historia gentica reclama la organizacin de las series histri

cas. vinculando las de un pas con las series universales y desterrandode la interpretacin toda especie de historia microscpica y catastrfica.

Finalmente, sealemos que Carlos Marx con su visin materialista de la Historia, interpreta los hechos del pasado humano como laadaptacin de sus actores al mundo y a la sociedad. Dice que staavanza mediante una serie de luchas de clases, que se originan en lasdesigualdades econmicas fundamentales. As la marcha de la civili

zacin tiene por bases fundamentales a los procesos y cambios econmicos, siendo efectos secundarios de ese proceso el arte, las letras,la filosofa, 1a religin y las instituciones jurdicas y polticas. Apoyndose en el concepto de ley natural, Marx ha establecido una con


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cepcin cientfica de !a Historia, segn la cual las relaciones socialesresultan de las relaciones econmicas. La actividad material humana

revela las leyes.de la Historia (M aterialism o Histrico).

5. Mtodo.

Toda ciencia dispone de un mtodo que le permite arribar correctamente al conocimiento del objeto de que se trata. Las cienciasnaturales cuentan con mtodos que le permiten la comprobacin de lacerteza de sus afirmaciones, que son consagradas como leyes inmutables. en los que dado un hecho antecedente deba necesaria e inevita

blemente producirse un re su ltado consecuente .La Historia como ciencia del espritu o cultural tiene tambin su

propio mtodo, que le es indispensable para confirmar la veracidad desus afirmaciones. Afirma Zorraquin Bec que la metodologa histricaque predominaba hasta hace poco tiempo se refera a las causas de los

acontecimientos, creyendo que en todo hecho era posible descubriruna causa determinante.

Para llegar al conocimiento histrico es necesario contar con un

mtodo que nos permita su comprobacin mediante los instrumentosJe investigacin adecuados y de principios que guen la seleccin de!material. El mtodo histrico, segn cita Galletti, no es otra cosa quelos medios de que se vale el historiador para transformar el fro y mudo testimonio en fuente de informacin y posibilitarla transformacindel hecho pasado en actualidad presente.

| La primera parte del proceso metodolgico es la heurstica , quenos da las normas para el adecuado tratamiento de las fuentes histricas. La palabra heurstica viene del griego y significa hallar, y enconsecuencia la primera tarea del mtodo consiste en el hallazgo delos testimonios que van a servir de fuentes, tarea en la que cienciasauxiliares como la museologa, la archivstica o la bibliotecologa, nosbrindarn una ayuda inapreciable . Obviamente , lo primero es dete rm inar la temtica y el alcance que se aspira a dar a la tarea de investigacin. y lo segundo verificar la bibliografa existente sobre el tema, para evitar realizar una tarea que ha sido hecha antes por otros historiadores.

En esta primera parte se trabajar con medios cientficos haciendo uso de ciencias como la paleografa, diplomtica, epigrafa, etc., yla investigacin se realiza a travs del mtodo inductivo a la manera


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de las ciencias naturales, partiendo de lo particular para llegar a lo general.

Sintetizando , la heu rstica tiende a la bsqueda y hallazgo de testimonios que pueden convertirse en fuentes del conocimiento, a la reunin de antecedentes, eleccin del tema, etc., seleccionando ese material y realizando la diagnosis y el fichado correspondiente.

| | El segund o paso es el de la crtica, Esta crtica se realiza de dosmaneras, esto es, desde el punto de vista externo e interno. La primeracom proba cin que el historiador debe realizar es la verificacin acercade la autenticidad del testimonio del que pretende valerse. Es decir,realizar por los medios cientficos a su alcance, si el testimonio co-

. rresp on de al tiempo en que se pretende o riginado, para no correr elriesgo de trabajar con un material falsificado, para lo cual la qumica,ia fsica y otras ciencias resultan de un valor inestimable. Se lograr atravs de este procedimiento la determinacin de los caracteres exter

nos de los antecedentes hallados y reunidos como propios de la pocade origen, del autor, del lugar, etc. en suma, la autenticidad del testi

monio.Verificada la autenticidad del testimonio, corresponde realizar

b' una tarea mucho ms difcil que es la de la critica interna, para determinar en forma fehaciente que el hecho histrico contenido en el testimonio refleja la verdad histrica. Cuntas veces una carta, un diario,un documento, que son autnticos de su poca, sin embargo, no refle

jan la re alidad de los acontecim iento s ocurr idos, que son dis to rs io nados por mltiples razones! Es muy fcil que las circunstancias hicierantorcer la voluntad de decir la verdad. Entonces la tarea ms ardua delhistoriador es la de desentraar la veracidad del contenido de un tes

timonio, y nos encontraremos aqu con el problema fundamental de lacrtica histrica, que es el de la objetividad.III Un a vez cu m plid a esta etapa , viene la tarea de la ordenacin delos hechos. Una vez elegido el o los temas que le interesan, agrupa losdatos que le parecen ms caractersticos para ordenarlos, darles unaestructura y construir con ellos el proceso que es su propsito descri

bir. U na de las fo rm as de esta ord enaci n era el de construir seriescronolgicas, mostrando de esta manera, cmo unos hechos eran consecuencia de otros anteriores; hoy prefiere hablarse de estructuras oconjuntos de hechos vinculados entre s, cuyas ntimas relaciones forman un proceso orgnico.


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La ms importante funcin del historiador consiste en presentaros resultados de su investigacin y sus reflexiones sobre el tema estu

iado, como tambin el juicio que surja de ese conjunto de hechos. Nona mera relacin o comentario de los documentos, sino la investigain de los motivos que produjeron tales sucesos, para lograr expliarlos cabalmente. Y en esa tarea deber el historiador tratar de pensaromo pensaron los hombres del tiempo o la poca motivo de su estuio. y no tratar de explicar el pasado con ideas actuales, como si losombres de entonces hubieran podido pensar de la misma manera queos de ahora. Pretender que los acontecimientos pretritos se ajusten aos criterios contemporneos resultara anacrnico e injusto.

Zorraquin Bec, a quien seguimos, dice que el juicio histricoene siempre una gran importancia, ya que al valorar una situacineterminada deber analizarse si se ha producido o no un perfeccioamiento de los hombres y de los pueblos, es decir los objetivos supeores que toda sociedad debe proponerse, tales como el asegurar a toos sus libertades y sus derechos naturales para que puedan realizarus ties lcitos, el perfeccionamiento moral, el adelanto de la cultura.e la tcnica y de la ciencia, el aumento de los niveles de vida, el proreso material y el establecimiento de un orden social justo que conribuya a la obtencin de todos esos fines. El juicio histrico, por loanto, debe analizar la realizacin de esos valores universales y conveientes. y no fundarse slo en ideologas transitorias o parciales.

. Divisin. -v

Seguimos en este punto los lineamientos expuestos por Carlosnchez Viamonte referidos a las Edades Histricas. A la clsica diviin de Prehistoria e Historia, y a esta ltima dividida en Edad Anti

ua. Edad Media. Edad Moderna y Edad Contempornea, teniendo enuenta la contemplacin de la Historia Universal desde el punto deista de las Instituciones Polticas se inclina a replantear el proble

ma de las Edades y su clasificacin, pues el aspecto institucional de laida humana es el nico que puede suministrar jalones ciertos para la

ronologa de la sociedad.En principio no encuentra ninguna dificultad para aceptar elombre de Edad Antigua, aplicado a los pueblos de Oriente y tambinGrecia y Roma, porque esa etapa abarca todo un ciclo que se cierra

on la cada del mundo romano por efecto de las invasiones de los

JIANUAL DE H1ST0 RIA CONSTITUCIONAL ARGENTITiV Dr. U J . O. H *m r,


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MA-NUAI. DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. RJc*rdo J. G. tlir rry

brbaros. Grecia y Roma perte necen al Mundo Antiguo y aun cuandoactan en el escenario geogrfico de Europa, constituyen el corona

miento de un proceso histrico de origen oriental, y nunca dejaron detener sus ojos puestos en aqul Oriente, que constitua todo el pasadopara la civ il izaci n y la cultura .

El fin del Mundo Antiguo es el comienzo de una nueva edad. EnHistoria nada termina sin el hecho o los hechos nuevos por los cuales

adquirimos la conviccin de que algo empieza y de que ese algo esdistinto de lo anterior. As el mundo europeo, con el que se inicia la

JEdad Media, adquiere una personalidad propia como consecuencia dedos hechos capitales que sealan el fin de la edad anterior, el triunfo

del Cristianismo y las migraciones o invasiones de los brbaros.No obstante su origen orienta l, el Cristianismo va a consti tu ir el

rasgo primordial de una nueva cultura que comienza su ciclo cuandose inicia la decadencia de la cultura romana, construyendo un sistemapoHtico, religioso y socia l, con una moral propia , que va a dar su fisonom a y carcter a todo O ccidente.

Esta revolucin profunda que signific el Cristianismo se vercomplementada con las invasiones de los brbaros, que traen consigo

el problema de un a soc iedad primitiva,tprgamzada-tedava_enjilaQLy_tribus, y dominan y ocupan las regiones que los ro m anos haban poblado y org anizado. Estos brbaros se incorp oran a la cultura ante-rior de os pueb los invadidos, como ha ocurr do liTempre en las invasiones. Una vez completada la irrupcin buscan en la cultura romanalos frutos de una experiencia humana que era ineludible aprovechar-?-

La calificacin de Edad Media para esta etapa, que es la pocainicial de la vida europea propiamente dicha, responde a un criteriosimplista que consiste en contemplar la Historia como una pura cro

nologa. Ei nombre de Edad Media indica un momento histrico que,dentro de una evolucin apreciable en conjunto, sirve de pasaje o detrnsito de un estado anterior a otro ulterior. En realidad, a la EdadMedia se a puede considerar como el momento inicial del ciclo euro

peo propiam ente dicho, no slo por su alcance geogrfico, sin o porsus caractersticas propias, que le dan homogeneidad al conjunto yconservan sus rasgos esenciales hasta nuestros das.

El nuevo ciclo de cultura que los europeos comenzaron a crear

tem a sus fuentes en el Cristianismo y en el De recho Rom ano,, que se


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conjugaron para servir de fundamento y punto de partida a un nuevoespritu, con el cauce comn y materno de la lengua latina.

La llamada Edad Moderna ha merecido ese calificativo para caracterizar una etapa que se supona comenzada en la Edad Antigua yque, pasando por la Edad Media, clausuraba un gran proceso evolutivo, en el cual era conveniente hacer aquella separacin. La Edad Moderna fue moderna para los hombres que vivieron en ella y tambin

para los que luego en traron en una nueva poca a la que se vieron enla necesidad de llamar Edad Contempornea, y la que hoy comienza3 llamarse Edad Atmica.

Durante la llamada ;Edad Moderna subsisten, en trance de des

composicin, las formas feudales de organizacin social, pero los esfuerzos realizados para lograr el cambio se vern cristalizados con elconstitucionalismo, la Declaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano y la forma de gobierno republicano-democrtica. Son sus

caractersticas, adems de la descomposicin poltica del feudalismocon la afirmacin y acentuacin centralista de la monarqua, y el pre

dominio de la vida urbana sobre la rural o campesina, el podero creciente de la burguesa, el desarrollo del comercio interurbano e internacional y las industrias, las ciencias y las artes, los inventos, los descubrimientos y el influjo cada vez mayor de ia cultura en todas susformas.

Se sale de la Edad Moderna para entrar en la Contempornea conla Revolucin Francesa, cuyo punto de partida, para nuestro Continente, puede sealarse en la Independencia de los Estados Unidos de

Norteam rica. La marcha de la historia, que se acelera progresivamente, ha sido dividida en periodos o edades que se acortan en elempo a medida que aumenta la densidad de su contenido.

El autor seala el error de perspectiva en que se incurri cuandose hizo esa clasificacin en Edades, como si los historiadores que laefectuaron hubieran partido del supuesto de que la Historia terminabacon ellos. Primero fueron tres Edades para los hombres que inventarona clasificacin; pero todava quedaba un nuevo tiempo, que fue trans

curriendo con caracteres propios y distintos de los anteriores. Ante lanecesidad de clasificarlo y denominarlo lo llamaron Edad Contemponea. sin advertir que toda edad es contempornea para quien perte

nece a ella, y que tal cualidad contingente y transitiva es susceptible


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de ser invocada para cada poca, con igual derecho por cada generacin.

7.Fuentes.El conocimiento de los hechos histricos se adquiere mediante la

investigacin de las fuentes que reflejan lo que se hizo en el pasado,sean stos vestigios, documentos, escritos de toda ndole, monumen

tos, utensilios, armas, etc. Seala Galletti que se han establecido diferentes divisiones de las fuentes historiogrficas, siendo una de las msconocidas la que distingu e en tre restos y tradiciones.

Los restos pueden ser los de las obras producidas por el hom

bre , los modos de vid a de las com unid ades, los ord enam iento s ju rd icos, las obras literarias o filosficas y los documentos en general: y lastradiciones, que pueden clasificarse en orales y escritas, por lascuales se transmite la memoria de los hechos pasados.

Bauer hace un cuadro ms importante de las fuentes histricas,sealando entre otras a las etnolgicas (antigedades, monedas, sellos); las transmitidas oralmente (que pueden ser atribuidas a personalidades); las que no tienen origen personal ( informes orales, mitos y

leyendas, rumores, ancdotas, proverbios, canciones populares, etc.).Hay otras fuentes basadas en la tradicin oral ( testigos presencialesde los hechos); y otras, de importancia mucho ms considerable,transmitidas por escrito.

En este ltimo caso, los documentos ocupan el primer lugar,tambin los escritos jurdicos, la convencin, la costumbre, la ley, como fundamentos del derecho; ias actas o generalidades, los informesdiplomticos, las actas de la administracin, las militares y las derivadas de la vida parlamentaria o social.

Tambin merecen especial referencia los registros y libros oficiales, las exposiciones histricas, las fuentes autobiogrficas, los diarios, memorias, cartas, publicaciones a travs de los distintos mediosde expresin, los libelos, peridicos, y, finalmente, la opinin pblicacomo fuente historiogrfica.

Las fuentes se han enriquecido con la incorporacin de nuevosmedios tcnicos de expresin o difusin, como las reproducciones fotogrficas, cartogrficas, fonogrficas, etc. (microfilmes, facsmiles,

alamb res, cintas mag nticas, discos, C.D., Internet, etc.

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Frente a ias fuentes, el investigador tendr que determinar su feha originaria, sus caracteres externos, lugar de origen, determinacin

el autor y Verificar su autenticidad, y cumplida esta tarea, comprobarveracidad de su contenido. Estos pasos, como ya dijimos, corres

onden a la tarea heurstica y crtica.

Las Ciencias Auxiliares de la Historia.

La ciencia de la Historia o la tcnica de la investigacin histrica

ecesitan del apoyo de las disciplinas o ciencias auxiliares, en su priera fase de investigacin, la que tiene cierta similitud con la investi

acin cientfica ya que el investigador deber trabajar con mediosrovenientes de esas discip linas a las que se denomina, por ello, comoauxiliares. En esta fase de la investigacin se trabaja con el mtodoductivo a la manera de las ciencias naturales, partiendo de lo parti

ular para llegar a lo general, aunque buscando conexiones causales y

o leyes generales.En sentido estricto se incluyen como ciencias auxiliares, entre

ras, a la Diplomtica (Ciencia que estudia los diplomas u otros do

umentos oficiales); la Biografa (Historia de la vida de una persona); Genealoga (Ciencia que estudia los ascendientes de cada individuode una familia); la Numismtica (Ciencia que se dedica al estudio deonedas y medallas antiguas); la Iconografa (Ciencia de las imge

es y pinturas); Paleografa (Ciencia o arte de descifrar las escriturasntiguas) y la Cronologa ( o Cienc ia de las fechas histricas).

En un sentido ms general, se ubica a la Arqueologa (Cienciaue estudia los monumentos y cosas de la antigedad); la EtnologaCiencia que estudia la formacin y los caracteres fsicos de las razasumanas); la Antropologa (Ciencia que estudia al hombre y su evolun como ser fsico), el Folklore (Ciencia de las tradiciones y cos'-

umbres de un pas); la Paleontologa (Ciencia que estudia los fsilesnimales y vegetales); la Filosofa (Ciencia general de los seres, de losrincip ios y de las causas); Arte (A plicacin del entendim iento a laealizacin de una concepcin.); la Religin (Estudio de los cultos con

ue se tributa a la Divinidad); la Geografa (Ciencia que estudia la tiea desde el punto de vista del suelo, el clima, las producciones deluelo, de las razas, las lenguas, los lmites de los pueblos, la forma dellobo y su posicin en el sistema solar, etc.), el Derecho (Conjunto deeyes y disposiciones que determinan las relaciones sociales, desde el


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punto de vista de la s personas y de la sociedad); la Estadstica (C ie ncia que tiene por objeto agrupar metdicamente todos los hechos que

se prestan a una valuacin numrica, ya sea poblacin, riqueza, impuesto s, cosechas, etc .); la Econom a (C iencia que trata de 1a p roduccin, la reparticin y el consum o de la riqueza), etc.

Guillermo Bauer ha distinguido las ciencias de las cuales la Historia toma conocimientos auxiliares de carcter general y las cienciasy conocimientos relacionados ms ntimamente con ella. Tambin seha hecho una distincin entre las ciencias que auxilian a la Historia ylas que estn a su servicio, sealndose como ejemplos a la geografa

en el primer caso, y a la cronologa y paleografa en el segundo. La tarea fundamental de estas.ciencias ser el estudio de los testimonios yfuentes que sirven de base a la Historia.

9. Historia del Derecho.La Historia del D erecho com prende el estudio de los sistemas ju

rdicos del pasado y su posterior evolucin, abarcando a la vez al derecho pblico y ai privado, pero formando parte de la Historia de la

Civilizacin, no se circunscribe a la dogmtica jurdica, sino que abarca el horizonte de 1o econmico y espiritual conexo, com o lo afirma elDr. Ricardo Levene.

Es ia disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos delDerecho, que es ei origen y proceso formativo del fenmeno y de lasinstituciones jurdicas, de la misma manera que la Ciencia, la Filosofay la Sociologa del Derecho, se ocupan de otras manifestaciones delmismo fenmeno.

Sigue diciendo que la Historia del Derecho, como ciencia del espritu, m daga las fuentes del Derecho y todo lo concerniente al desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas, formando parteintegrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campoms circunscripto de la Historia de la Civilizacin y la Cultura. Es elestudio de la convivencia organizada, las normas ticas, religiosas,etc.

Dice este autor que en las entraas del fenmeno jurdico se des

cubre la psicologa de un pueblo, las ideas y sentimientos dominantes,sus arraigados intereses, los residuos tradicionales del pasado, la lenta

penetracin del porvenir ; en suma, la continuidad de la Historia.

MANUAL D E HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTELA Dr. Ricardo J. G. ffu rrer


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A travs de la vida del derecho, y su interpretacin por la Historia y la Sociologa, se pulsa el ritmo regular y se ausculta el proceso

de formacin gradual de la coexistencia organizada, conforme a los fines de justic ia y bienestar colectivos, sin cesar renovados.

Lo permanente y orgnico constituye su contenido, que se estructura y sedimenta en el derecho consuetudinario, en ia jurisprudencia de los Tribunales, en la Ley y en la doctrina cientfica. La vida delDerecho resulta dinmica y funcional, Cuando un derecho nuevo esreconocido o uno revolucionario es impuesto avasalladoramente por lalucha, es porque anteriormente la revolucin se ha impuesto en los es

pritus.Podemos sintetizar el concepto diciendo que es el estudio de la

convivencia organizada, las normas ticas, religiosas, morales y jurdicas que han existido y rigieron la conducta humana. No puede realizarse ningn estudio sobre la actividad del hombre, especialmente ensu vida de relacin, sin conocer primero cules son o han sido lasnormas ticas reguladoras de esa actividad.

Las normas religiosas y morales permanecen generalmente in

mutables, aunque tengan una vitalidad cambiante segn las pocas,mientras que el derecho est en constante evolucin, sobre todo en losaspectos que no derivan de la ley natural, es decir, del contenido ticoque gu a y orienta a las instituciones.

As, la Historia del Derecho es una disciplina que investiga lossistemas jurdicos del pasado y su evolucin respectiva, proponindose conocer las estructuras polticas, sociales y econmicas que cadacomunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Este es

tudio requiere, para ser completo, ana lizar las razones de sus cam bios,la aparicin de nuevas normas e instituciones, el contenido jurdico deestas ltimas, su vigencia y las consecuencias de su aplicacin.

No hay dudas de que el conocim iento de los sistemas ju rd icosantiguos es indispensable para comprender las formas de vida y lasinstituciones que han regulado la existencia de una sociedad en el pasado. Pero si el anlisis del derecho que ha regido en el pasado es indispensable para comprender la evolucin social y la cultura de unpueblo, estas circunstancias no deben hacer perder de vista el objetivofundamental de la Historia del Derecho, que es eminentemente jurdico. Por ello, conviene acentuar el enfoque jurdico. La circunstanciade que integre los planes de nuestra Facultad de Derecho muestra cla

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ramente que est destinado a com pletar la formacin de los abogados,ju eces y juri sta s, aum enta ndo y pro fundizando la cultura jurd ica, en

cuanto permite superar la mera contemplacin esttica de las normasvigentes para ofrecer un panorama completo de las doctrinas y de lasrealidades que han contribuido a su elaboracin y a sus transformaciones.

Hay una estrecha relacin entre la Historia y el Derecho, pueseste ltimo se modifica y evoluciona a travs del tiempo y es, generalmente. consecuencia de los cambios que ocurren en una sociedad.La religin, la moral, los problemas econmicos y las condiciones polticas influyen y determinan esos cambios. De tal manera un sistema

jurdico no puede nunca ser bien comprendido sino en funcin de losantecedentes histricos que nos explican las razones de su evolucin y

e! sentido de sus normas.

10. Sujeto y Objeto de la Historia del Derecho.El objeto de la Historia del Derecho, ya se ha dicho, es el estudio

de los sistemas jurdicos del pasado y su evolucin. El derecho haexistido y existe en todas las sociedades, porque toda comunidad hu

mana necesita un sistema de normas que regule la actividad de susmiembros e imponga sanciones a los transgresores, corrigiendo as lasdebilidades de la naturaleza del hombre en su vida de relacin.

En doctrina se habla de un derecho inmutable, conocido como elDerecho Natural, pues se ajusta a la naturaleza fsica y espiritual delhombre, a sus instintos y apetencias como ser biolgico y como enteracional. La otra pane del derecho suele reformarse para que respondaa las necesidades, tendencias o ideales que predominan, y se lo llamaDerecho Positivo.

Ese estudio de la evolucin jurdica de una comunidad, no debelimitarse a las leyes sancionadas o a las doctrinas expuestas, pues eseestudio sistemtico nos dara una visin incompleta del panorama jurdico. Debe analizarse, especialmente, la entidad productora del derecho que es la comunidad que se da tales normas, estudiar las razonesde 'os cambios, buscando los motivos que los determinaron y los finesque se propusieron sus autores, que en definitiva son los sujetos de laHistoria del Derecho, a fin de lograr una explicacin cabal del proceso

histrico. Bien entendido que el derecho no siempre es la expresin deuna sola voluntad, llmese Rey, Presidente, Congreso o Parlamento,

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sino que en la mayor parte de los casos responde a verdaderas necesidades de la comunidad, verdadero sujeto de esta disciplina.

11. Importancia de la Historia del Derecho como disciplina social,filosfica, cultural y jurdica.

La Historia del Derecho, como ciencia, ilustra sobre los principios que presiden el desenvolv im iento genera l del derecho y el propiode cada pueblo o Nacin, ofreciendo enseanzas provechosas para lareforma y mejoras progresivas de las instituciones jurdicas. Desde elpunto de vista cientfico la His to ria del Derecho de cada pueblo repre

senta un valor notable como contribucin a la evolucin integral delDerecho y como conocimiento bsico en la evolucin nacional de cada pas.

La Historia de! Derecho constituye una ciencia sociai con plenavigencia, ya que estudia la realidad plena del derecho a travs de laevolucin en el tiempo y en el espacio, adems de analizar la entidadcreadora, que es el pueblo, colectividad o Nacin, que resulta el sujetoactivo y propulsor de esa evolucin, es decir lo que llamamos dere

cho en accin".Como disciplina filosfica presupone el conocimiento puro de lanaturaleza y finalidad del Derecho, como tambin de la trabazn delos hechos sociales que le dan nacimiento y sustento. La Historia delDerecho nos permite comprender la nocin de las causas objetivas ysubjetivas que dieron nacimiento y le dan fundamento a las instituciones jurdicas. Finalmente, esta disciplina nos permite apreciar la unidad de los valores superiores del espritu de la Historia.

Tal como se ha venido expresando la Historia en general y laHistoria del Derecho en particular, es una disciplina cultural vigente,una ciencia del espritu, por contraposicin a las ciencias que se ocupan de los fenmenos fsico-natu ra les. Estas ltim as se explican porlas leyes generales de la causacin exterior al hombre. La Historia delDerecho, al evocar los cuadros encendidos de la vida humana, nosmuestra al hombre y a la sociedad o comunidad en la que actu a travs de los tiempos, sealndonos el grado de avance o retroceso, decivilizacin o barbarie en que se desenvolva, segn los sistemas jurdicos que regulaban su vida.

Tambin hemos sealado que la Historia del Derecho estudia laconvivencia organizada, las normas ticas, religiosas y jurdicas que

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han existido, el derecho consuetudinario, los fallos de los tribunales y

la opinin de los tratadistas. Es e l conocimiento del origen y evolucinde las instituciones jurdicas. Desde este punto de vista cientfico, laHistoria del Derecho de cada pueblo representa un valor notable comocontribucin a la evolucin integral del Derecho y como conocimiento

bsico en la evolucin nacio nal de cada pas, abarcando la crnicamuerta y la historia viva del pasado jurdico que sobrevive en laConstitucin, las leyes, el pensamiento y la creencia del pueblo. El derecho contemporneo es original, como lo es el que corresponde a cada poca nueva, pero no se lo comprende sin la indagacin de la Historia y la comparacin de sus instituciones pretritas, como lo afirmael m aestro Dr. Levene. ^

12. Divisin de la Historia del Derecho.Godofredo Leibniz, filsofo alemn, dividi a la historia del de

recho en externa e interna. La historia extema deba abarcar todo lo

que no fuera estrictamente jurdico, es decir era materia de su estudiolas fuentes materiales que preceden y provocan las transformacionesdel derecho, o sea los motivos que han promovido su creacin, talescomo los cambios ideolgicos, polticos, sociales o econmicos.

La historia interna comprenda el proceso subsiguiente, es decirla aparicin de las.nuevas normas a travs de las fuentes formales,como las leyes, costumbres, jurisprudencia, etc. y el contenido institu

cional de las mismas.El Dr. Ricardo Levene, por su parte, ha hecho tambin una divisin de la Historia del Derecho en extema e interna, comprendiendoen la primera a las fuentes y en la segunda el estudio de las instituciones jurdicas, siguiendo en esto la nueva orientacin dada por los seguidores de Leibniz y los expositores de la Escuela Histrica. El Dr.Levene sostiene que no es posible establecer una diferencia cientficaentre ambos aspectos de la Historia del Derecho, aunque considera

que la distincin tiene importancia didctica, porque impulsa las investigaciones histricas en forma metdica, comenzando por las

fuentes del derecho y los sucesos polticos y sociales, para conocer enseguida las instituciones jurdicas.


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cer como se han ido creando las normas, las causas de sus transformaciones y los modos de su elaboracin.

j^La historia interna, por su par te, penetra en el anlisis del contenido de aquellas fuentes, para^desentraar de ellas el origen y evolucin de las instituciones jurdicas^ Busca sealar la evolucin de lossistemas jurdicos para explicar el derecho actual como un resultado

de ese proceso. Este aspecto de la Historia del Derecho tiene un senti

do predominantemente jurdico, interesa sobre todo al estudioso delderecho y debe ser tratado con el mtodo que utilizan los juristas ensus estud ios doctrinarios.

Por ello se ha dicho que para la tarea de recopilacin de las

' g en te s formales se requiere fundam entalmente de los conocimientospro pios del historiador, pero para desentraar de tales fuentes el ori

gen y evolucin de las instituciones jurdicas, hace falta un conocimiento profundo del derecho.

13. Historia del Derecho Argentino.

Contrariamente a lo que alguna vez sostuvo Alberdi y algunosotros publicistas, para estudiar la Historia del Derecho Argentino, de

be partirse del estudio de los sistem as ju rdic os que precedieron a

nuestra Nacin como Estado independiente. En tal sentido se sealaque debe considerarse formando parte de la historia de tal derecho alDerecho Castellano, al derecho de los aborgenes americanos, al Derecho Indiano y, finalmente, al Derecho Argentino propiamente dicho.

No existe una divisin tajante en tre los derechos mencionados,en orden a las etapas de la evolucin histrica, ya que las normas delderecho castellano tuvieron vigencia en los territorios americanos, pero debieron necesariamente acomodarse a las nuevas circunstancias

que enfrentaban los conquistadores y colonizadores, dando lugar a un

derecho propio al que llamamos Indiano; recordando por otra parteque muchas instituciones que los naturales de estas tierras observaban,terminaron siendo aceptadas por la legislacin. Digamos tambin, queya constituido el gobierno patrio y posteriormente declarada la inde

pendencia, las disposiciones que mayores modificac iones su frieronfueron las del derecho pblico lo que resultaba lgico pues se tratabade una nueva Nacin Soberana, pero en cambio las disposiciones delderecho privado, continuaron vigentes en gran medida hasta la sancin


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de los Cdigos Nacionales, y an a travs de ellos se conservan muchsimas disposiciones provenientes del viejo derecho espaol.

14. Divisin.Por razones metodolgicas se divide el estudio de la Historia del

Derecho Argentino en la siguiente forma: a) Derecho Castellano; b)Derecho Indiano; c) Derecho Indgena y d) Derecho Argentino pro

piam ente dicho.El Derecho Castellano era el que regia en gran parte de Espaa, a

la fecha del descubrimiento. Era el derecho propio de los conquistado

res y con l iban a tratar de manejarse en el gobierno y en las relaciones con ios habitantes del Nuevo Mundo. Espaa haba iniciado con laEdad Moderna un nuevo periodo, caracterizado por la poltica unifica-dora de los Reyes Catlicos y con ella la formacin de un derecho nacional como resultado de la expansin del derecho castellano en la pennsula y su posterior expansin a las Indias.

La penetracin jurdica castellana se prolong durante centuriashasta dictarse los Cdigos Nacionales en la segunda mitad del SigloXIX. Como las Indias, o Amrica como se dio en llamar despus, fue

ron incorporadas en 1519 a a Corona de Castilla y Len como verdaderos reinos y no como factoras o colonias, se mand aplicar en ellaslas Leyes de Castilla, segn un orden de prelacin que comprendadesde las ms modernas recopilaciones de leyes castellanas hasta losfueros, como el Fuero Juzgo del Siglo VII y el Fuero Real del SigloXIII, e inclusive las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que lleg a tener mayor vigencia en Amrica que en Espaa, adems de dictarsenormas propias para ser aplicadas exclusivamente en el Nuevo Mun

do, a las que clasificamos como Derecho Indiano.Cabe sealar aqu que las instituciones del Derecho Castellano

provienen en muchos casos de otros sis temas que suce sivamente lo influenciaron, como los derechos romano, germnico, musulmn y cannico, producto de la evolucin general del derecho en la Europa occidental.

Pero iniciada la conquista y colonizacin, se puso de manifiestoque en mltiples aspectos la legislacin Castellana era inaplicable o noresponda cabalmente a las exigencias jurdicas y polticas de la nuevasociedad en formacin. En su reemplazo una nueva legislacin especialmente dictada para Indias se fue enriqueciendo sin cesar, modifi

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cando en forma lenta pero inexorable el derecho pblico y privadocastellano.

Para ello hay que tener presente el inmenso escenario hispanoamericano y las profundas diferencias que separaban las culturas de suspueblos, para in terpretar el significativo hecho de la Legislacin Indiana" desde el punto de vista de su cambiante movilidad por unapane y su orientacin social por la otra. El Derecho Indiano fue formado y acumulado durante la pacificacin y poblacin del NuevoMundo.

La Legislacin Indiana, que no debe confundirse con el DerechoIndgena, pretenda continuar en Amrica el espritu y tendencia delDerecho Castellano, porque -como afirmaba el jurista Juan de Ovan-do- siendo de una corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y maneras de gobierno de los unos y los otros debe ser lo ms semejante y conforme que se pueda". Pero, la diversa realidad de los hechos en su natural desenvolvimiento, determinaba la elaboracin de underecho nuevo, con caracteres propios.

En principio y siempre hubo un trasvasamiento hacia las Indiasde las instituciones castellanas, pero tambin emanaba vigorosa de losrganos locales con potestad legislativa. El Dr. Levene, a quien seguimos, seala que el Derecho Indiano se constituy sobre nuevas bases polticas, administrativas, jurdicas, econmicas y ticas, crendose en cada una de ellas instituciones propias. Fue armndose una compleja estructura poltica que hizo imposible el ejerc icio del gobiernoabsoluto. Ninguna autoridad detentaba todo el poder y ste se des

prenda de la fuente de la Monarqua, am plindose en una vasta organizacin.

El Dr. Jos Mara Ots, refirindose a los perodos histricos delDerecho Indiano, admite la existencia de una etapa insular caracterizada por las grandes experiencias iniciales, muchas veces de carctercontradictorio frente a una realidad social y geogrfica desconocida, yde una etapa continental en la que se perfilan los grandes descubrimientos y conquistas y la accin individual predomina todava sobre

a accin oficial del Estado, y un tercer perodo en el que van apareciendo las distintas instituciones jurdicas con la presencia enrgicadel Estado Espaol en esos territorios, por medio de una nutrida burocracia.


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A medida que se extenda la administracin, crendose instituciones desconocidas hasta entonces, las leyes y ordenamientos arrebatan a los V ir reyes im portante s facultades para dis tr ibuir las en lasentidades de nueva creacin. Las instituciones centrales o metropolitanas y las locales o indianas se desenvolvan en rbitas propias, en el

juego de las funcio nes respectivas.Puede afirmarse que todo el Derecho Indiano es esencialmente

de naturaleza social, abarcando no slo la vasta esfera de los derechosPenal, Poltico, Internacional, Eclesistico, sino tambin al propio de

recho privado, que modific en muchos aspectos al derecho castellano. Se pueden sealar en tal sentido las disposiciones referidas a la

composicin de la familia, al matrimonio del espaol con indias y laformacin de una nueva raza, disposiciones referidas a la capacidad

ju rd ica de indios, negros y mestizos; disposiciones re fe ridas al derecho sucesorio, disposiciones testamentarias, un rgimen distinto delderecho de propiedad, en un continente casi desierto, que se caracteriza por el principio de la regala. Las tierras, las minas, las aguas, etc.

perteneca n al M onarca y era ste quien daba las concesio nes de lapropie dad y era l quien im pona la obligacin del trabajo y las m lt iples restr iccio nes al dom in io , tanto en la manera de cult iv ar las tierrasy laborar las minas, beneficiar estancias de ganados, y la inversin delas rentas; pero ninguna de sus ramas tiene un carcter tan entraa-

sr'blemente social, como la regulacin del trabajo de los indios, contenido en el Libro VI de la Recopilacin de 1680, gloria ju rd ica de Espaa.

El "Derecho Indgena preexista al descubrimiento y conquistade Espaa. Cada una de las etnias que habitaban las Indias, tena supropia organiz aci n jurd ica de mayor o menor comple jidad, segn elgrado de evolucin cultural de cada una de ellas. Se conocen gradosde civilizacin destacables entre algunos pueblos americanos, comolos Mayas y los Aztecas, que tenan adelantados regmenes jurdicos,aunque debe recordarse que es la zona geogrfica que correspondehoy a nuestra Nacin, las tribus que la poblaban no eran de las ms

evolucionadas.El Derecho Indgena, o de los aborgenes, sobrevivi en muchos

aspectos a la colonizacin espaola e inspir la sancin de leyes quese integraron a la legislacin indiana. Se recomendaba a los gobernantes en Indias que no entraran de inmediato a mudar las costumbres


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y hacer nuevas leyes y ordenanzas hasta conocer suficientemente lascostumbres y condiciones de los naturales de la tierra y de los espa

oles que en ella se haban asentado. Cabe sealar, entre otras instituciones aborgenes subsistentes al Cacicazgo, el Ayll, la Mita, el Ya-naconazgo, etc., que estudiaremos en el captulo correspondiente.

15. El Derecho Patrio Argentino.

Finalmente, en esta clasificacin corresponde referimos al Derecho Patrio Argentino, que es un derecho nuevo, fonmativo de la nacionalidad, elaborado durante el proceso histrico que se cumpli en elVirreynato del Ro de la Plata y creado por la Revolucin de Mayoque tuvo como finalidad la Independencia y la Libertad.

Las revoluciones que en forma sincrnica se producen en todaAmrica hispana constituyen la ruptura con el pasado y la afirmacinde nuevos principios sociales del derecho en todas sus ramas.

El Derecho Patrio Argentino comprende dos etapas: Ia) La etapadel derecho pre-codificado desde 1810 hasta 1853 y los Cdigos Na

cionales. 2a) La etapa del derecho codificado, con los Cdigos Nacionales de Comercio en 1862, Civil en 1871, Penal en 1886 y de Mine

ra en 1887.Despus de la revolucin de 1810 las normas del derecho indiano

fueron perdiendo rpidamente vigencia, especialmente en las materiasde Derecho Pblico, mientras que en Derecho Privado subsistieron las

normas del Derecho Castellano hasta la sancin de los Cdigos. Elsistema jurdico argentino qued a elaborado cabalmente en la poca dela Organizacin Nacional, esto es, desde 1853 en adelante.

Dice el Dr. Levene que los diferentes antecedentes histricos de

nuestro ordenamiento jurdico son demostrativos de que nuestra Revolucin de 1810 no es un epifenmeno de otras revoluciones, sinoque se trata de un proceso elaborado durante la dominacin espaola,proceso de form acin de naciones indepen dientes y libres comn a toda Hispanoamrica, que encontr su oportunidad histrica -agregamos por nuestra parte- como consecuencia del proceso de descomposicin a que asisti la Madre Patria entre 1808 y 1814. Termina el autor citado expresando que la Constitucin y los Cdigos nacionales,sin desconocer las influencias exteriores universales, no son copia deCan as y legislaciones extranjeras.


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16. Historia Con stitucio nal Argentina. Objeto particular.

Aristbulo del Valle delimitaba la materia Historia Constitucio

nal como la gnesis del derecho constitucional positivo, esto es la suma de los antecedentes histricos necesarios para comprender nuestraCarta Magna. Las palabras Historia y Constitucional se aparecencomo formando una simbiosis. que dara por resultado un campo detrabajo y de estudio referidos slo a la historia de la Constitucin. Pero el trmino resultara restringido, desactualizado, frente a las nuevascorrientes e ideas en ios mbitos de la historia y del constitucionalismo.

De tal manera quedaban delimitados dos campos: uno que seocupaba del estudio de los antecedentes y de la gnesis de la Constitucin, que seria la "Historia Constitucional propiamente dicha, y elotro que se ocupaba del estudio de las normas constitucionales positivas vigentes en el Estado.

Linares Quintana anota sobre otros intentos de sistematizacin,pareciendo in clinarse por la anexin de la Historia Constitu cio nal alcampo del derecho constitucional, como gnesis de ste, estudio hist

rico de los precedentes constitucionales, organizacin constitucional atravs de la historia o, tambin, como historia de las instituciones polticas.

El Dr. Galletti apunta que a partir de 1930, el profesor EmilioRavignani intent dar un contenido efectivo a la materia, sistematizando con claridad los elementos informativos, afirmando que la Historia Constitucional no es pura y simplemente historia de las constituciones. Sostena que en muchas ocasiones las normas legislativas yproyecto s de constituciones sin sentido de la realidad a la que se pretenda aplicar, sin adecuarse a las circunstancias histricas, sociales opol ticas, resultaba un in strum ento meramente terico que era rechazado o bien mereca el desprecio de sus destinatarios. Para Ravignani,entonces, la Historia Constitucional es el estudio de un proceso quetiene por finalidad la organizacin poltica de la Repblica. Es decir,que deba estudiarse lo que denominaba la vida constitucional dei pas, cuya estructura interna consideraba an en formacin.

Entenda que se trataba de un proceso dinmico en el cual habaque tener presente la historia de las ideas polticas y los procesos decanalizacin de las mismas a travs de las facciones, grupos y partidos.


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El estudio de la Historia Constitucional no puede ni debe pres-cindir de la faz docum ental, pero al hacerlo deben tenerse presentes

dos vertientes: la de la historia y la de la constitucin, con los apones. nacionales y extranjeros consiguientes. Pero no debe, de ninguna ma-era, detenerse exclusivamente en lo documental y a l debe agregrsele un nuevo tipo de interpretacin, en el cual los hechos sociales,econmicos y polticos tienen preponderancia. La Historia y la Constitucin, ambas venientes de la Historia Constitucional, toman nuevos

aspectos formando pane de una esfera cada vez ms amplia y la in-vlw vestigacin tiende a una mejor comprensin de los procesos, la inser

cin de los hechos dentro de ellos y su consiguiente valoracin. Quedaclaro, dice el autor, que el documento tendr primaca en la valoracin. pero nuevas fuentes habrn de incorporarse y nuevas disciplinasofrecern sus apones.

Ms adelante seala que se podra afirmar que la Historia Constitucional posee un mbito o campo dentro del cual ejerce ciea autonoma, aunque se encuentran en ella zonas interdisciplinarias, por loque no pueden sealarse con toda nitidez sus lmites. En primer trmino, si bien en ella participa la Historia en forma activa como motoresencial, se trata primordialmente de una historia poltica, atinente alas instituciones, y como tal, se acenta su carc ter jurdico. Pero esahistoria jurdico poltica tiene proyecciones o est condicionada porhechos sociales y econmicos.

Los trminos historia y constitucin estn bastante delimita-. dos. La constitucin, tomada en sentido estricto, ser el resultado de

un proceso histrico. Y en este proceso se van dando los pasos para el

logro del Estado de Derecho a travs de la Constitucin. Consideradoasi. la Historia Constitucional podra asimilarse a la gnesis de laConstitucin. Pero an as, ella no es un todo, una solucin que resuelva ios problemas.

Pueden haberse elaborado a travs de la historia sus grandes temas: pero ser necesario estudiar, sin embargo, a lo largo de la Histo

ria. las diferentes manifestaciones de soberana. la formacin del Estado, los diferentes grupos y tendencias, los intereses econmicos en lucha, el grado de movilidad social que permita o no llevar adelante pla

nes de organizacin social y poltica, etc.Sintetizando el pensamiento del Maestro Ravignani, podemos

afirmar que la Historia Constitucional no es pura y simplemente la

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historia de las diversas constituciones que pudieron regir en el pas olas qu e no llegaron a ten er vige ncia, sino que ser necesario an alizar eldivorc io existente entre los textos e scritos y la realidad del pas, la ac cin de lo que se ha dado en llamar fuerzas colectivas" mediante cuyo crecimiento y transformaciones se llega a una norma jurdica, cmo se va formando una conciencia comn, como las masas populares

con sus caudillos van buscando, vagamente en sus comienzos, y enforma concreta despus, una lnea de definicin. Las tentativas constituyentes, textos escritos y no vividos, no pueden ocupar la mismaatencin que los cuerpos legales definitivamente impuestos a los pue

blos.Dice finalmente que nuestra Historia Constitucional es un proce

so que tiene como fin la organizacin poltica de la Repblica, perotermina reconociendo que el estudio de la vida constitucional de un

pas , cuya estructu ra in te rna sig ue en fo rm acin, por los constantescambios en la conformacin demogrfica y por el desarrollo econmico, impone el conocimiento de variantes de interpretacin de todo el

pro ceso.

El proceso histrico constitucional argentino no ha concluido, espor lo dems, dinmico y contina abierto.

17. Historia de las Instituciones.En el desarrollo de esta Bolilla hemos empleado muchas veces el

trmino Instituciones e Instituciones jurdicas y hemos insistidoen que para comprender y extraer de ls fuentes formales de nuestrainvestigacin la existencia de tales instituciones, su origen y evolu

cin, como as su transformacin o desaparicin, hacen falta no slolos conocimientos propios del historiador sino que a ellos debe agregarse el de los juristas.

Pero qu debe entenderse por Institucin?. Digamos que puedeser definida, de manera sinttica, como un |sistema de vigencias^ quetienen actualidad espacio temporal y ejercen de alguna manera influencia sobre la sociedad.

"Precisando un poco*ms, diramos que es una ordenacin parcialde la vida del hom bre en soc iedad , que ha llegadO cTurTcIesailos oTd o y autnomo a travs de la actividad desplegada y la renovada adhesin de muchas generaciones. Las instituciones forman una complejared que abarca los ms diversos aspectos de la vida del hombre, repre


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sentando cada una de ellas sendos ordenamientos parciales, ya que no

existe institucin que abarque la integridad del ser humano ni de la sociedad que l integ ra. ...................... ~Para m ejor com prender el alcance de lo que es una Institucin, es

necesario analizar los diversos elementos que la integran y caracterizan:

a) Vigencia, utilizacin y uso social, que constituyen el fundamentode la Institucin. En el uso social, la costumbre, moral y derechoson elementos ideales para descubrir el mecanismo de la Institu

cin y analizar su desarrollo.b) La Institucin tiene sentido de permanencia . El dinamismo vital

de las generaciones es el del cambio.c) La Institucin es creada, conservad a y transform ada por el hombre

y est exclusivamente a su servicio. Depende de la actividad humana y necesita de su adhesin.

d) Los individuos que integran una sociedad tienen relacin directacon las Instituciones y resultan agentes pasivos prestando su adhe

sin. y agentes activos actuando sobre su vigencia.e) La Institucin que no responde a necesidades cesa de ser til; entra en crisis y es adecuada, entonces, a las nuevas exigencias delmedio social.

0 La generacin es la que da fuerza existencial a las Instituciones,que son, en ltima instancia el producto resultante de la actividadgeneracional.

g) Existen instituciones en los diversos mbitos de la vida de rela

cin. El derecho es uno de los elementos o componentes de laInstituciones, que en tal caso son llamadas Instituciones Jurdicas.El derecho regla su existencia para responder a las necesidadessociales. Por ello no debe con fund irse norm ativa con Institucin.

El Dr. Carlos Snchez Viamonte refirindose al tema dice queuando las formas jurdicas llegan a convenirse en formas orgnicase llaman Instituciones, y a eso se llega nicamente cuando la forma

dquiere consistencia, rellenada por una conciencia viva y operanteque acta desde adentro hacia fuera.

Toda Institucin, inclusive las polticas, es la estabilizacin deformas jurdicas de convivencia. La con tinuidad no basta por si mismaara crear la Institucin. Slo se institucionaliza lo que adquiere vita-


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dad orgnica, lo que se incorpora a la sociedad con caracteres ana-

tomofisioigicos.

Se podra decir que el material plstico y cambiante de que estformado el derecho adapta sus formas a las exigencias de un constantefluir, caracterstico de la vida social a lo largo de la Historia. Cuandoeste material plstico fragua, es decir se solidifica o consolida, susformas adquieren firmeza definitiva o, por lo menos, durable. En esemomento se configura la Institucin, que es siempre una estructura. Sudurabilidad reposa sobre el acierto con que se plasma la substanciatica mediante la cual se expresa la voluntad humana de ser y de persistir.

De esa manera, lo institucional trasciende lo individual y lo efmero. y satisface cierta apetencia espiritual de la humanidad dirigida

hacia una finalidad que, por remota, se confunde con valores de imposible realizacin completa.

i Bibliografa consultada v utilizada.

! ACAD EMIA NA CION AL DE LA HISTORIA. "Historia de la Na-

| cin Argentina Tomo 1.| BAUER, Wilhem "Introduccin al Estudio de la Historia"| BIDART CAMPOS, Germn J. "Historia Poltica y Constitucional| Argentina Tomo 1. CARR, Edward H. Que es la Historia?I CR OCC E, Bcnedetto. "La Histor ia como hazaa de la Libertad"j GALLETTI, Alfredo. Historia Consti tucional Argentina Tomo Io.I KAHLER, Erich. "Historia Universal del Hombre" LEVENE, Ricardo. Manual de Historia del Derecho Argentino .

| LEVENE. Ricardo. Historia del Derecho Argentino . Tomo Io.| RAD AELLl, Sigfrido. El Hombre y la Historia. SANCHEZ VIA MON TE, Carlos. Las Instituciones Polticas en laj Historia Universa l .j SIERRA. Vicente D. Historia de la Argentina Tomo Io.| TOYNBEE. Amold J. "Estudio de la Historia" Tomo Io! ZOR RAQ UIN BECU, Ricardo. Historia del Derecho Argentino".| Tomo 1_____________________________________________________

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CAPITULO 2

. Espaa y los JustosTtuIos a la dominacin de Indias.Este es un tema cuyo estudio es esencial para determinar la signi

icacin y naturaleza de la conquista y colonizacin espaola en inias. Se trata de los tralos con los que Espaa pretenda justificar elom inio de aqullos territorios para incorporarlos a su patrimonio.

Antecedentes histricos: Para mejor comprender el tema es neesario remontamos a antecedentes no muy lejanos en el tiempo delescubrimiento de Amrica referidos a la disputa existente entre loseinos de Castilla por un lado y el de Portugal por el otro. Citamos

omo tal a la que se suscitara acerca del dominio de las Islas Canarias,eclamadas por ambas potencias, fundamentalmente por la proyeccinue de su dominio pudiera derivarse respecto al derecho sobre el teritorio africano, que haba sido reconocido especialmente por losortugueses. La cuestin tenia una im portancia econmica pues la

Guinea, ubicada en Africa, produca marfil, oro y esclavos. En el ao1454 (poco menos de medio siglo antes del descubrimiento de Amria) el Papa Nicols V mediante la Bula Romanus Pontifex da el

dominio del Africa a Portugal y en 1456, dos aos despus, el PapaCalixto III daba el patronato eclesistico del ocano a la portuguesaOrden de Cristo".

En 1465 comienzan las guerras civiles en Espaa referidas a la

ucesin de la corona, guerras en las que interviene el Rey de Portugal. triunfando finalmente Isabel de Castilla, esposa de Femando deAragn. El Papa Sixto IV dicta la Bula Aetemi Regis que bendice elTratado de Alcaipobas de 1479 y de Toledo de 1480, que haba puesto

in a la guerra, y que conceda a Portugal el mar desde las Islas Cananas "para abajo contra Guinea, pero nada se deca acerca del mar ocidental. Se ha considerado el Tratado de Alcafobas como un verdadeo reparto de espacios ocen icos entre castellanos y portugueses. .


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N ecesario es seala r aqu que el derecho pblico de la poca

asignaba al Sumo Pontfice, como rbitro y defensor del orden universal, la facu ltad de d ispon er de los territorios ocupad os.por infieles paraatribuirlos en plena soberana a algn prncipe cristiano. Este poderhaba sido ejercido en muchas oportunidades, sealndose comoejemplo la donacin del reino de Jerusaln a Carlomagno, la concesin de la isla de Irlanda al Rey de Inglaterra (1155), la Islas Canariasa un rey espaol (1344) y las costas de Guinea a los portugueses comoya hemos referido.

2. Teoras.El examen de los ttulos de los Reyes de Castilla y Len a la do

minacin de Indias es un tema de gran significacin jurdica. En supoca alent polmicas entre telogos y jurisconsultos, empeados enla bsqueda de razones para fundamentar la conquista. Estas teorasestarn referidas a cubrir dos aspectos fundamentales en orden al derecho de Castilla a posesionarse de las tierras descubiertas.

En primer lugar, Castilla deber asegurar su dominio sobre Indiascon relacin a los dems reinos cristianos de la poca y, especialmente, contra su rival en los mares, ei reino de Portugal. En segundo lugar,deber justificar su dominio respecto de los aborgenes y, muy especialmente, acerca de ios medios que legtimamente poda emplear para

* incorporar esas tierras a su Corona.En relacin al primer aspecto, Espaa invocar como titulo vli

do las Bulas que rpidamente obtendr del Papa Alejandro VI y que le

otorgaban el seoro sobre tales tierras, a las que agregar las similaresdisposiciones pontificias dadas con anterioridad y a la que ya nos hemos referido. A ellas le agregar otros 'justos y legtimos ttulos quefueron alegados por los juristas del reino.

En el segun do, se deprimi la categora del aborigen por considerarlo brbaro, pecador, infiel y vicioso, sealndose el deber de los indios de someterse pacficamente a los conquistadores. Una consecuencia de esta posicin era que, en caso de no hacerlo as, se deba o

no hacrseles la guerra para someterlos. Numerosos e intensos fueronlos debates que se suscitaron con tai motivo.

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3. La versin teolgica.

Ya hemos anticipado al hablar de los antecedentes histricos lapotestad del Sum o Pontfice para arbit ra r y defender el orden univer

sal. En opinin del Ostiense, Cardenal Arzobispo de Ostia, canonistadel Siglo XIII, los pueblos gentiles tuvieron jurisdiccin y derechosantes de la venida de Cristo al mundo, pero desde su venida todas laspotestades espirituales y temporales quedaro n vinculadas a su personay luego, por delegacin, en el Papado de suene que los infieles podanser privados de sus reinos y bienes por autoridad apostlica, la cual

estaban obligados a obedecer. A su vez, en la Suma Teolgica deSanto Toms de Aquino hay ideas muy claras sobre las relaciones delmundo cristiano con los gentiles, llegando a afirmar que cuando estosltimos posean injustamente, se les podan quitar las cosas, y de estemodo limitaban el derecho de los gentiles. Esta teora tomista era enseada en las Universidades y los telogos y juristas se inspiraban enel Anglico Doctor.

El principio general sealaba que Cristo, hijo de Dios y Dios Elmismo, eligi de entre sus Apstoles a San Pedro como Ministro oPastor, dndole el poder de que "lo que atares en la tierra, atado seren los cielos", poder que se extenda a sus sucesores, los romanos

pontfices, para el engrandecim iento y direcci n de su Iglesia Universal y, en virtud de ese mandato, podan repartir tierras en poder de losinfieles para la propagacin de la fe catlica, correspondiendo a los

principes descubrir lugares e- inform arse de sus gentes. De all que la

Iglesia ejerca aquella suprema jurisdiccin pudiendo los infieles serdespojados de sus tierras si no reconocan la fe catlica. Se apoyaba

esta teora en expresiones de N. Seor Jesucristo en el Nuevo Testamento, cuando deca a San Pedro apacienta mis ovejas, o bien que,al final de los tiempos, se har un slo rebao bajo un slo Pastor.

Por ello, cuando Coln present su proyecto de viaje hacia elOeste de la mar ocano a la Reina Isabel de Castilla, la Junta Real deSalamanca a la que fue derivado el estudio, tuvo opiniones encontradas, pero finalmente prevaleci el criterio jurdico considerando lcitala posibilidad de descubrir nuevas tierras al dirigirse en aquella direc

cin. Sealbase que en el Tratado de Toledo, reconocido por una3ula Papal, se haba convenido que Castilla renunciaba al Ocano"solamente para debajo de las Canarias contra Guinea, pero de nin

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guna manera quedaba obligada respecto del mar occidental de arribade las Canarias fuera de Guinea", o lo que es lo mismo, que los reyes

de Castilla eran seores de todo el ocano al norte y oeste de las IslasCanarias.

En el viaje de Coln se cuida muy bien de ultrapasar la zonaportuguesa al sur; no obstante ello, al regreso de su prim er via je , el reyde Portugal formula formal protesta invocando los ttulos emergentesde las Bulas Papales de 1454 a 1456, que le haban dado soberana sobre las costa s africanas al sur del Cabo Bojador y, accesoriamente , el

dominio del mar situado frente a esas costas y la soberana sobre lasislas Madeira, Azores y Cabo Verde. Este monarca entenda que Coln haba tocado tierra dentro de la linea de los dominio que el PapaCaiixto II le haba acordado por Bula de 1456.

Cuando los reyes de Castilla y Aragn, Isabel y Femando, tomanconocimiento de la protesta de su vecino, sin perder tiempo, buscanuna justificacin, un titulo legal que le d a Castilla el mar al Nortey Oeste de las Islas Canarias y aprovechando la circunstancia de que

ocupa el Papado un aragons con el nombre de Alejandro VI, reclaman de l su reconocimiento. Quieren poner al rey de Portugal ante elhecho consumado; mediante una nueva Bula que confirme los derechos espaoles y, al mismo tiempo, sirva para quitarle una eventualinterpretacin favorable a Portugal de las anteriores bulas dictadas porlos antecesores de la Silla Apostlica.

4. Las Bulas Papales de 1493. ,r

Ante el pedido de los monarcas espaoles, el Papa Alejandro VIexpidi el 3 de mayo de 1493 la primera bula Inter Caetera. conocida como de "donacin', en la cual teniendo en cuenta el propsito delos reyes espaoles de difundir el catolicismo en las tierras descubiertas, les otorgaba todas las islas

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