manual de derecho procesal civil nicaraguense - tomo ii - william ernesto torrez peralta

MANUAL DE DERECHO PROCESAL

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL NICARAGÜENSE II

William Ernesto Tórrez Peralta Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto

Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Centroamericana

Manuales Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad Centroamericana

2009

7.05 693

Torrez Peralta, WiI!iam Ernesto Manual de derecho procesal civil

Nicaragüense / Wil!iam Ernesto Torrez Peralta. -- la ed. -- Managua: Facultad de Ciencias Jurídicas. Uca, 2009

416 p.

ISBN: 978-99924-0-872-8

l . PROCEDIMIENTO CIVIL 2. LEYES· NICARAGUA

COLECCIÓN A CARGO DE

Dr. Manuel Aráuz Ulloa Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas

DlU. M a. Asuncion Moreno Castillo Coordinadora de Postgrados y Fonnación C ontinua

Dr. Jairo José Guzmán Ga~ia Responsable de la promoción de investigación docente

ISBN: 978-99924-0-872-8

<O Tórrez Peralta , William Ernesto <O Para la presente edición, Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad

Centroamericana, 2009 .

Edición a cargo: Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Centroamericana

Díagramación: Leonel Delgadillo M endoza

Impreso por Impres iones Helios. S.A Managua, Nicaragua, septiembre 2009.

D erechos Reservados Todos los derechos reservados de conformidad con la legislación nacional e internacional de la materia . Se prohíbe la reproducción total o parcial de la presente obra .

INDICE

ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS

XXll. TEORÍA GENERAL DE LOS RECURSOS

l . Concepto de recursos

2. Fundamento de los recursos

3. Características de los recursos

4. Clases de recursos

4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios

4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos

5. Efectos de los recursos

XXIII. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

l . Concepto de la reposición

2. Características de la reposición

3. Clases de reposición

4. Procedimiento

XXIV. EL RECURSO DE SÚPLICA

l. Concepto de la súplica

2. Procedimiento

XXV. EL RECURSO DE APELACIÓN

l. Apuntes históricos de la apelación

2. Concepto de la apelación

3. Características de la apelación

23

30

32

34

4. Efectos del recurso de apelación

5. Resoluciones apelables

6. El recurso de apelación como segunda instancia

6 .1. El fundamemo de la doble instancia

6 .2. La segunda instancia como garantía procesal

7. El objeto del recurso de apelación

7.1 . La determinación del contenido objetivo del recurso de

apelación

7.2. El material instructorio : Limites del ius lIovorum

7.3. Alcance objetivo de la sentencia de apelación :

La prohibición de fa refonnatio in peius

8. Procedimiento del recurso de apelación

8 .1 . Partes legitimadas para recurrir

8 .2. Interposición del recurso

8 .3. Admisión del recurso

8.4 . Emplazamiento del recurso

8.5. Desistimiento del recurso

9. Sustanciación y decisión del recurso de apelación

9 .1 . Personación en la apelación

9 .2. Instrucción del recurso

9.3. Vistas de alegaciones

9.4 . Escritos de alegaciones

9.5. Sentencia

9 .6. Costas

XXVI. EL RECURSO DE APELACIÓN DE HECHO

l. Concepto de la apelación de hecho

54

2. Características de la apelación de hecho

3. Tramitación del recurso de apelación de hecho

XXVII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL JUICIO 59

VERBAL

l . Generalidades de la apelación en el juicio verbal

2. Tramitación de la apelación en el juicio verbal

xxvrn. EL RECURSO DE CASACIÓN

1. Origen y evolución del recurso de casación

2. Concepto de recurso de casación

3. Características del recurso de casación

4. Finalidades del recurso de casación

5. Tipos de recursos de casación

5.1 . Casación por errores in iudicando o de fondo

5.2. Casación por errores in procedendo o de forma

5.3. Casación en interés de la ley

6. Resoluciones susceptibles de recurso de casación

7. Motivos de recurso de casación

8. Procedimiento del recurso de casación

8 .1. Órgano jurisdiccional competeme

8 .2 . Legitimación para recurrir

8 .3. Preparación y emplazamiento del recurso

8.4 . Desistimiento del recurso

8 .5. Interposición del recurso

8.6. Fase de admisión del recurso

8.7. Fase de vista del recurso

61

8.8. Fase de decisión del recurso

XXIX. EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS DE 89

LA LEY

l . Concepto de recurso de casación por imerés de la ley

2. Tramitación del recurso de casación por interés de la ley

XXX. EL RECURSO DE REVISIÓN

l . Concepto de recurso de revisión

2. Características del recurso de revisión

3. Procedimiento del recurso de revisión

XXXI. LOS INCIDENTES

1. Concepto de incidentes

2. Clases de incidentes

2.1. Por su tramitación previa o simultánea

2.2. Por conexos o inconexos

2.3. Por ordinarios y especiales

2.4 . Por el momento procesal en que surgen

3. Procedimiento de los incidentes

3.1. Proposición de la cuestión incidental

3.2. Contestación a la cuestión incidental

3.3. Pruebas

3.4. Conclusiones

3.5. Recursos

4. Incidentes promovidos en juicios verbales

91

93

XXXII. LAS MEDIDAS CAUTELARES

l. Concepto de medidas cautelares

2. Características de las medidas cautelares

3. Presupuestos de las medidas cautelares

3.1 . Fumus honi iuris

3.2. Pericufum in moro

3.3. Fianza

3.4. Pendencia simultánea o posterior del proceso principal

4. Medidas cautelares concretas en el sistema positivo

nicaragüense

4 .1. El embargo preventivo

4 .1.1. Concepto de embargo prevemivo

4 .1.2 . Presupuestos del embargo preventivo

4 .1.3. Procedimiento del embargo preventivo

4.2. La anotación preventiva de demanda

4 .2.1. Concepto de anotación preventiva de demanda

4.2.2 . Características de la anotación preventiva de demanda

4 .2.3. Presupuestos de la anotación preventiva de demanda

4.2.4 . Procedimiento de la anotación preventiva de demanda

4 .3. La intervención judicial de bienes litigiosos

4 .3.1. Concepro de intervención judicial de bienes litigiosos

4 .3.2 . Presupuestos de la intervención judicial de bienes

litigiosos

4 .3.3 . Procedimiento de la intervención judicial de bienes

litigiosos

4.3.4. Desarrollo de la intervención judicial de bienes litigiosos

101

4.4 . Otras medidas cautelares

4.4 .1. El depósito

4 .4 .1.1. Presupuestos del depósito

4.4.1.2. Procedimiento del depósito

4.4 .2 . El secuestro

4 .4.2 .1. Presupuestos del secuestro

4 .4.2 .2. Procedimiento del secuestro

XXXIII. TEORÍA GENERAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA 120

l. Concepto de ejecución forzosa .

2. Clases de ejecución forzosa

2 .1. La ejecución singular

2 .2 . La ejecución general a universal

3. Presupuestos de la ejecución forzosa

3.1. La acción ejecutiva

3.2. El título ejecutivo

XXXIV. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 127

l. Generalidades

2. El exequatur

3. Naturaleza jurídica del exequatur

4 . Criterios para la concesión del exequatur

4 .1. Criterio convencion al

4 .2. Criterio de reciprocidad

4 .3. Criterio de condiciones o suplerorio

5. Procedimiento de concesión del exequatur

XXXV. LA EJECUCIÓN DE CONDENAS PECUNIARIAS 134

l. Concepto de condenas pecuniarias

2. El embargo de bienes

2 .1 . Bienes y derechos susceptibles de embargo

2 .2 . Búsqueda y selección de los bienes embargables

2 .3. El orden de los embargos

2.4 . La traba o afección de los bienes

2 .5. La garantía de la traba

2.5.1. La orden de retención

2.5.2 . El depósito judicial

2.5.3. La administración judicial en el embargo de frutos

y rentas

2.5.4 . La anotación preventiva del embargo

2 .6 . Las incidencias del embargo

2.6.1 . La mejora o ampliación del embargo

2.6.2. La reducción del embargo

2.6.3. La sustitución del embargo

2.6 .4 . El alzamiemo del embargo

3. La realización forzosa o procedimiemo de apremio

3.1 . Las distintas formas de realización forzosa

3.1. t. El pago y/o entrega directa al ejecutante

3.1.2 . La enajenación a través de mercado bursátil

3.1.3. La venta en pública subasta

3.1.3.1 . El avalúo de los bienes

3.1.3.2 . Las bases del remate

3.1.3.3. El anuncio de la subasta

3.1.3.4 . Desarrollo y participación en la subasta

3.1.3.5. La nulidad del remate

3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate

3.1.4. La adjudicación en pago

3.1 .5 . La prenda pretoria o administración forzosa

3.1.6. El arrendamiento

XXXVI.LAEJECUCIÓNDECONDENASNOPECUNIARIAS 176

l. Concepto de condenas no pecuniarias

2. Ejecución por obligaciones de hacer

2.1. Ejecución por obligaciones de hacer fungible o no

personalísimo

2.2. Ejecución por obligaciones de hacer infungible o

personalísimo

3. Ejecución por obligaciones de no hacer.

4 . Ejecución por obligaciones de dar

4.1. Ejecución por obligaciones de entregar la posesión de un

inmueble

4.2. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles

determinadas

4.3. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles

genéricas o indererminadas

s. Liquidación de sentencias ilíquidas

S. l. La cuantificación de daños y/o perjuicios

5.2. Procedimiento general para la cuantificación

5.3. Procedimiento de condena al pago de una cantidad

determinada de frutos en especie

5.4. Régimen de recursos

XXXVII. LA EJECUCIÓN DE TÍTULOS EXTRAJUDICIALES 196

l . Generalidades

2. El juicio ejecutivo

2 .1. Concepto de juicio ejecutivo

2 .2 . Características del ju icio ejecutivo

2 .3. Requisitos del juicio ejecutivo

2.3.1. Obligación líquida o liquidable

2.3.2 . Obligación exigible

2.3.3. Títulos ejecutivos extrajudiciales

2.4 . Tramitación del juicio ejecutivo

2.4 .1. Tramitación del cuaderno ejecutivo

2 .4 .1.1. La demanda ejecutiva

2.4 .1.2. E l mandamiemo de ejecución

2.4 .1.3. El requerimiento de pago

2.4 .1.4. Las excepciones

2.4 .1.5. Las pruebas

2.4 .1.6. La sentencia ejecutiva

2.4 .1.6 .1. La reserva de acciones y excepciones

2.4 .2 . Tramitación del cuaderno de apremio

XXXVTU. LAS TERCERlAS l . Concepto de tercerías

2. Clases de tercerías

2 .1. Tercería de dominio

2 .2 . Tercería de prelación o mejor derecho

2 .3. Tercería de pago

2.4 . Otros derechos que puede hacer valer un tercero

230

XXXIX. EL CONCURSO DE ACREEDORES

l. Concepto de concurso de acreedores

2. Presupuestos del concurso de acreedores

2 .1. Presupuesto subjetivo

2 .2 . Presupuesto objetivo

3. Los órganos del concurso

3.1. El órgano jurisdiccional

3.2 . El depositario

3.3. Lajunta de acreedores

3.4 . Los procuradores del concurso

3.5. El Ministerio Público

4. Clasificación del concurso

4.1. Concurso voluntario

4 .2 . Concurso necesario

5. Tramitación del concurso

5.1 . Cuaderno general

5.1.1. Auto de declaración del concurso

5.1.2. Impugnación del auto de declaración del concurso

5.1.3. Los efectos de la declaración del concurso

5.1.3.1. Efectos sobre el deudor

5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores

5.1.3.3. E fectos sobre los créditos

5.2 . Cuaderno de legalización de los créditos

5.2.1. Reconocimiento de los créditos

5.2.2. Graduación de los crédiws

5.3. Cuaderno de administración

5.3.1. Enajenación de los bienes del concurso

240

5.3.1.1. Formas de llevar a cabo la liquidación

5.3.1.2. Rendición de cuentas

5.4. Cuaderno de calificación de insolvencia

5.4 .1. Clases de insolvencias

5.4. 1.1. Insolvencia fortuita

5.4.1.2. Insolvencia culpable

5.4. 1.3. Insolvencia fraudulenta

5.4 .1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta

5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal

5.4 .2 . Tramitación de la insolvencia

6. La terminación del concurso

6.1. Terminación normal del concurso

6 .2 . Terminación anormal del concurso

6.2.1. El convenio

6.2.2. La revocación del auto de declaración del concurso

6.2.3. La suspensión o sobreseimiento temporal del

procedimiento concursal

6.2.4. La caducidad de la instancia

6.2.5. La falta de activo realizable

6.2.6. La inexistencia de pluralidad de acreedores

6.2.7. El desistimiento del instante

6.2.8. La transacción

7. La rehabilitación del concursado

8. La reapertura del concurso

XL. LA QUIEBRA

l. Concepto de quiebra

2. Presupuestos del juicio de quiebra

2 .1 . La cualidad de comerciante

2 .2 . El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones

2 .3. La concurrencia de acreedores

3. La solicitud de la quiebra

3.1. Quiebra voluntaria

3.2 . Quiebra necesaria

3.3. Actuaciones de oficio

4. La oposición al auto de declaración de la quiebra

5. Operaciones sobre la masa activa

5.1 . Reducción de la masa activa

5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables

5.1.2 . La separatio ex iure dominii

5.1.2.1. La acción reivindicatoria ordinaria

5.1.2.2. Las acciones reinvidicatorias especiales

5.1.3. La separatio ex iure crediti

5.2. Reintegración de la masa activa

6. Operaciones sobre la masa pasiva

6 .1. Graduación de los créditos

6.1.1. Créditos de la primera sección

6.1.2. Créditos de la segu nda sección

7. La quiebra de las sociedades

7.1 . La quiebra de las sociedades mercantiles

7.1.1 . Los efectos que produce la declaración de quiebra

sobre las sociedades

281

7.1.2. Los efectos que produce la declaración de quiebra

sobre los socios

7.1.2 .1. Supuestos del socio colectivo declarado en

quiebra por actividades comerciales propias

7.1.3. Los efectos que produce la declaración de quiebra

sobre los acreedores de los socios colectivos

8. La calificación de la quiebra

8 .1. Quiebra fortuita

8 .2. Quiebra culpable

8 .3. Quiebra fraudulenta

8.3.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario

8.3.1.1. Quiebra fraudulema sin prueba en contrario del

comerciante

8.3.1.2. Quiebra fra udulenta sin prueba en contrario de

los agentes de comercio

8.3.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario

8.3.2.1. Quiebra fra udulenta salvo prueba en contrario

de los comerciames

8.3.2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de

los agentes de comercio

8.4 . La complicidad de la quiebra

9. La rehabilitación de la quiebra

10. La conclusión de la quiebra

XLI. LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

1. Concepto de suspensión de pagos

2. Procedimiento de la suspensión de pagos

324

XLII. LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y

VERBALES.

l . Los procesos sumarios

1 .1 . Concepto de procesos sumarios

1.2. Características de los procesos sumarios

1.3. Clases de procesos sumarios

1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios

1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios

1.3.1 .2 . Caractéristicas de los juicios posesorios

1.3.1 .3. Clases de juicios posesorios

1.3.1.3.1. La querella de amparo

1.3.1.3.2. La querella de restitución

1.3.1.3.3. La querella de restablecimiento

1.3.1.3.4. La denuncia de obra nueva

1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa

1.3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento

1.3. I .3.7. Los interdictos especiales

1.3.2. La acción de desposeimiento contra terceros

poseedores del in mueble hipotecado

1.3.2 .1. Concepto de la acción de desposeimiento

1.3.2.2 . P rocedimiento

1.3.3. El juicio de desah ucio

1.3.3.1. Concepto de desahucio

1.3.3 .2 . Procedimiento

1.3.4 . El juicio en materia de alimentos

1.3.4.1. Concepto del juicio de alimentos

1.3.4.2. Característica del juicio de alimentos

327

1.3.4.3. Procedimiemo

2. Los procesos especiales

2 .1 . Concepto de procesos especiales

2 .2 . Características de los procesos especiales

2 .3. Clases de procesos especiales.

2.3.1. El juicio de derecho legal de retención

2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retención

2.3.1.2. Requisitos del derecho legal de retención


2.3.2. El juicio sobre cuentas

2.3.2. 1. Concepto del juicio sobre cuentas


3. El juicio verbal

3.1. Concepto de juicio verbal

3.2. Características del juicio verbal

3.3. Procedimiento

XLill. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

l. Generalidades

2. Concepto de jurisdicción voluntaria

3. Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria

4. Elementos comunes de la jurisdicción voluntaria

4.1. Órganos jurisdiccionales

4.2. Interesados

5. La actividad procesal en la jurisdicción voluntaria

5.1. Sistema de audiencias

5.2. Pruebas

370

5.3. Acumulación

5.4 . Tiempo

S.S. Oposición

5.6 . Impugnaciones

5.7. Cosa juzgada formal

6. Clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria

6 .1. Criterio general de clasificación

6 .2. Criterio adoptado

7. Actos de jurisdicción voluntaria en función de otras

instituciones procesales

7.1 . Informaciones para perpetua memoria

7.2 . Habilitaciones para comparecer en juicio

8. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho

de personas

8.1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente

8 .2 . Nombramiento de guardador definitivo del ausente por

presunción de muerte

9. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de cosas

9 .1 . Título supletorio

9 .2 . Deslinde y amojonamiento

10. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de

obligaciones.

10.1. Enajenación o gravamen de bienes de menores

e incapacitados sometidos a patria potestad

10.2 . Transacción sobre bienes de menores o incapacitados

sometidos a patria potestad

10.3. Las subastas voluntarias judiciales

10.4. La consignación judicial

11. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de

familia

II .1 . Celebración de matrimonio civil

II .2 . La guarda

12. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho

de sucesiones

12.1 . Elevación a escritura pública de testamento hecho de

palabras

12.2. Apertura de testamento cerrado

12.3. Protocolización de memorias testamentarias

REFERENCIA BillUOGRÁFICA 408

art./arts:

e, ec Cn:

ep,

eSJ

Ed ,

ed:

etc :

me:

LA:

LGBW

LR

LPC

LPAL

LOPJ,

N°:

ob. cit :

pág/págs:

RLOPJ

RRP,

Pr:

ABREVIATURA Y SIGLAS UTILIZADAS

Articulo/ Artículos

Código Civil

Código de Comercio

Constitución Política de la República

Código Penal

Corte Suprema de Justicia

Editorial

Edición

Etcétera

Inciso

Ley de Alimentos

Ley General de Bancos y Otras Instituciones

Financieras

Ley de Notariado

Ley de Prenda Comercial

Ley de Prenda Agraria e Industrial

Ley Orgánica del Poder Judicial

Número

Obra citada

Página /páginas

Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Reglamento del Registro Público

Código de Procedimiento Civil

Slgs:

SCSI

SSCI

" Tít. Prel. C:

vol:

Siguientes

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia

Sentencias de la Corte Suprema Justicia

Tomo

Título Preliminar del Código Civil

Volumen

xxn -TEORíA GENERAL DE LOS RECURSOS

1. Concepto de recursos

Los recursos son los medios de impugnación de las resoluciones jud ¡ciales quetiendenalarevocación(modificación,reformaoanulación)deaquéllas para corregir los errores judiciales o irregularidades en que hayan incurrido y obtener una nueva resolución conforme a la ley! . Son procedimientos establecidos dentro del proceso, con el fin de que un órganojurisdiccional examine la resolución impugnada , a petición de parte agraviada, y dicte una nueva resolución que confirme, revoque o anule la anterior.

2. Fundamento de los recursos

Nacen los recursos como medio de limitar, dentro de lo posible, los errores judiciales y, originalmente, su implantación surge con una finalidad de control del poder de los Jueces, recordándoles, a partir de su condición funcionarial ---como delegados del Emperador- las normas (emanadas de la voluntad soberana) que aplican , haciendo pateme su sujeción la eliminación de arbitrariedades y

a las mismas, mediante . .

graves eqUivocacIOnes.

Los recursos tienden a residenciarse, por regla general, en órganos jurisdiccionales escasos, en comparación con aquellos de los que proceden las resoluciones recurribles, demro de una organización piramidal y jerárquica de la Administración de Justicia que, de algún modo, intenta hacer posible para los ciudadanos el principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Al momento preciso de una evolución histórica que trata de coordinar la independencia jud ¡cial y al mismo tiempo, la sumisióndel Juez al imperio de la Ley, responde el artículo 20 párrafo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : «Todas las sentencias de primer grado, dictadas por los Jueces, podrán ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, sin perjuicio de los demás recursos establecidos por la ley:».

' CORTÉS DOMIGUEZ, V:G IM ENO SENDRA, V: MORENOC.>\T ENA. yALMAGRO NOSETE, J., Derecho Procesal ... op. cit .. 5' ed .. 1990, pág. 420.

Derecho Procesal Civil I 23

3. Caracteristicas de los recursos

1) Los recursos manifiestan , de conformidad con las leyes, el alcance del derecho de impugnación de las resoluciones judiciales que se integran en el amplio contenido del derecho a la jurisdicción que reconoce el artículo 34 de la Constitución Política de la República. Las expectativas para su ejercicio comienzan una vez que se ejercita el derecho a la jurisdicción (acción) en relación con las concretas resoluciones que agravien o perjudiquen al actuante y concluyen con la obtención de una sentencia firme.

2) Condición indispensable, a efectos de la interposición del recurso, es la existencia de un gravamen, agravio o perjuicio, elemento objetivo que legítima a la parte para recurrir, con independencia de que se consiga o no finalmente hacerse dar la razón . Tal agravio, que representa el interés jurídico del recurso, se infiere de la diferencia entre lo pedido y lo decidido judicialmente y, también , de lo otorgado a la contraparte en perjuicio de las expectativas o de los derechos que el recurrente considera que tiene en concordancia con su pretensión. Por tanto, la resolución favorable en su totalidad a la parte, priva a ésta de legitimación para recurrir.

3) Los motivos de la impugnación que, en determinados tipos de recursos (por ejemplo, casación) deben formularse separadamente y adaptarse al cumplimiento de algunas formalidades en cuanto a su plameamiento, se basan en la denuncia de los vicios jurídicos en que haya incurrido, a juicio de la parte agraviada, la resolución recurrida , sea por errores in procedendo, esto es, por infracción o vulneración de las normas procesales que debían haberse observado, sea por errores in iudicando o violación de normas que afectan al fondo del asunto, mal aplicadas o inaplicadas. Esta distinción puede tener gran importancia según las modalidades y tipos de recurso.

4) Los órganos jurisdiccionales que conocen de los recursos, adquieren competencia derivada de las reglas de competencia objetiva y territorial determinantes de la atribución del asunto, en primera instancia, al conocimiento de un órgano jurisdiccional concreto.

24 I Derecho Procesal Civil

A este tipo de competencia se denomina competencia funcional. En los recursos no devolutivos (como más adelante se explicará) que algunos autores no consideran recursos en sentido propio el órgano jurisdiccional que sustancia y decide el recurso es el mismo que dicta la resolución recurrida. En los recursos propios siempre deciden órganos jurisdiccionales de superior jerarquía. Se dice que el órgano que dicta la resolución recurrida es el iudex a qua y aquel al que le corresponde decidir el recurso el iudex ad quem o

5) En general , impera el principio de limitación de los recursos en función de la naturaleza y clase de las resoluciones recurribles, pues no todas las resoluciones judiciales son impugnables, ni todas tienen acceso continuado a los mismos recursos.

6) El procedimiento del recurso comprende generalmente la interposición o acto de la parte que introduce el recurso (en algunos casos precedida de la preparación del recurso) seguida de las secuencias en que consiste la tramitación, refundidas o separadas, según la jerarquía del recurso : las relativas a la admisibilidad, que se refiere a la concurrencia de los requisitos procesales (ventilada generalmeme con carácter previo ante el órgano a quo, sin perjuicio de su nuevo examen por el órgano ad quem) y las relativas a la «fundabilidad», que suponen el examen de los fundamentos jurídicos del recurso y la decisión del ((fondo» .

7) Por último, debe señalarse que la imerposición útil del recurso exige que se plantee dentro del breve plazo que la Ley en cada caso otorgue (tres y cinco días) . Los plazos son de caducidad, y en consecuencia , la presentación extemporánea del recurso equivale a su no interposición y produce la firmeza de la resolución recurrida .

4. Clases de recursos

Los medios de impugnación en sentido estricto ofrecen múltiples clasificaciones, según los criterios que se adopten para efectuarlas. Las principales son: a) Devolutivos y no devolutivos; y b) Ordinarios y extraordinarios.


4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios

La clasificación se basa en los presupuestos de admisibilidad del recurso y el alcance o amplitud de la impugnaclOn. Son recursos ordinarios aquellos que por su frecuencia son más comunes y exigen menos formalidades en su formulación, de modo que su admisión resulta más sencilla y confieren al órgano judicial mayores poderes y amplitud de conocimientos sobre el asumo sometido a su decisión . Se encuentran entre éstos los recursos de reposición y la apelación en sus diversas manifestaciones.

En cambio, son recursos extraordinarios aquellos que tienen un carácter relativamente excepcional y limitado, y exigen mayores formalidades en su planteamiento y sustanciación y sólo confieren poderes reducidos al órgano que debe resolverlo. Así ocurre con el recurso de casación, que sólo se admite por motivos tasados y tiene una función eminentemente nomoftláctica .

Pese a manifestar la clasificación, una distinción entre los recursos, muy difundida en la doctrina, la linea de separación entre recursos ordinarios y recursos extraordinarios dista mucho de ser pacífica . Subyacen bajo la aparente sencillez de las diferencias, problemas relativos a la naturaleza de los medios impugnativos o recursos (llamados por unos, med ios de gravamen) frente a las «acciones de impugnación» que reciben , según otros, el nombre impropio de recursos y que constituyen para algunos, acciones y procesos autónomos e independientes; también la influencia de la interposición del recurso en la formación de la cosa juzgada y la ejecución consiguiente de la sentencia recurrida, se utilizan como criterios distintos. Pero una vez más ha de decírse que es dentro de cada sistema en concreto donde cabe establecer la clasificación sin apriorismos conceptuales que muchas veces tratan de forzar la realidad de cada ordenamiento juridico. Al estudiar cada recurso se indica su carácter de ordinario y extraordinario.

4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos

Se atiende en este caso a la producción del efecto devolutivo en el recurso. Doctrinalmente, aquellos en que no se produce dicho efecto,


se acostumbra denominar remedios l . Son recursos devolutivos el de apelación y casación. Son no devolutivos los de reposición y súplica . Los recursos en cuanto transfieren la competencia para conocer a un órgano jerárquicamente superior del que emitió la resolución recurrida, se dice que producen, «efectos devolutivos» .

La denominación tiene explicación, atendiendo el origen histórico de los recursos, en épocas en que la jurisdicción se ejercía por delegación de la autoridad superior que, en definitiva, recuperaba por devolución del inferior sus poderes genuinos. Tan natural eseste efecto de los recursos que elevan la decisión a otro órgano que cuando se habla de recurso admitido «a un solo efecto» se quiere decir, precisamente, que se admite con efecto devolutivo (son recursos devolutivos los recursos de apelación, casación y queja; el llamado recurso de revisión será objeto de consideración especial) . Otros recursos, sin embargo, no producen este efecto, porque se entablan y deciden ante y por el mismo órgano que dictó la resolución recurrida . Son los llamados recursos no devolutivos (recurso de reposición, súplica y aclaración). Un importante sector doctrinal niega a estas impugnacioneselcarácterderecursosyprefieredenominarlos«remedios».

No existen a mi juicio, ventajas en la adopción de esta opinión , teniendo presente no sólo la terminología y su tratamiento legal, sino también la naturaleza de la función que cumplen de nuevo examen de la cuestión (reexamen en este caso), con posibilidades de modificación de la resolución recurrida, típica de los recursos.

Los recursos devolutivos, en general - aparte, las apelaciones admitidas a un solo efecto- producen la suspensión de la ejecución del acto recurrido. Se habla así del «efecto suspensivo>. del recurso, que, no obstante, no impide en los casos autorizados por la ley, la ejecución provisional. La suspensión se limita en principio al acto impugnado por lo que el órgano jurisdiccional puede conocer de otras cuestiones en tanto no sean incompatibles con la finalidad de la suspensión impuesta por imperativo legal. No producen efecto suspensivo los recursos no devolutivos.

RAMOS MÉNDEZ. F.. DClT!dw Proce.<a/... op. cir.. t. 11. 1990. pág. 7fJ9.

De recho Procesal Civil I 27

5. Efectos de los recursos

La mera interposición del recurso interrumpe la producción de la cosa juzgada formal (art. 439 Pr). La resolución no deviene fi rme. Se prorrogan por lo tanto los efectos de la litispendencia durante toda la tramitación del recurso y hasta su decisión.

En algunos recursos, es llamado a conocer de los mismos un Tribunal distinto y superior del que dictó la resolución. La interposición del recurso determina la competencia funcional de otro Tribunal, al cual le viene encomendada la resolución de aquél. Se habla en este caso de efecto «devolutivo», por considerarse que el Tribunal superior recupera la jurisdicción que le devuelve el Tribunal inferior. Mientras se tramita y decide el recurso, el Tribunal a quo queda privado de su jurisdicción respecto de la cuestión sometida a impugnación. Este efecto es el típico por antonomasia del recurso de apelación y a él alude el Código de Procedimiento Civil , cuando habla de admitir el recurso de apelación en un solo efecto (art. 463 Pr). Caracteriza asimismo al resto de los recursos que se denominan devolutivos: Casación.

A veces, acompaña a la interposición de un recurso un efecto eventual que se denomina «suspensivo», con el que se alude a que queda suspendida la ejecución de la resolución recurrida hasta la decisión del recurso. A este efecto manifiesta el Código de Procedimiento Civil cuando habla de admitir el recurso de apelación en ambos efectos (devolutivo y suspensivo) (art. 461 Pr). Sin embargo, aun en estos casos, es posible la ejecución inmediata de la resolución como ocurre en los supuestos de los artículos 1749 y 2065 del Pro También presenta sus límites el efecto suspensivo en cuanto a medidas cautelares e incidentales que se tramiten en pieza separada (art. 462 Pr).

Los efectos de la decisión del recurso varían según la suerte del recurso:

1) Si el recurso no prospera, la nueva resolución confirmará la recurrida, que devendrá firme y ejecutable.

2) Si el recurso tiene éxito, el Tribunal dictará una nueva resolución que sustanciará total o parcialmente a la recurrida, en


el sentido en que prospere el recurso. Esta segunda resolución es la que habrá de ser objeto de cumplimiento y ejecución en su caso.

3) Existiendoen el proceso varios litisconsortes, la actividad procesal deuno es indispensable de la de los demás. Sin embargo, en materia de recursos, si el objeto de la impugnación es común a varios litisconsortes, aunque sólo recurra uno de ellos, el éxito del recurso alcanza también a los otros litisconsortes. Se habla en es te caso de u n efecto «extensivQ» de la resolución del recurso, por verse sobre puntos comunes al interés de las partes3

.

J En principio, como ya se ha explicado al estudiar los limites de la cosa juzgada, los terceros no resultan vinculados por el fallo de una resolución judicial firme. Sin ~mbargo, no cabe duda de que en ocasiones de alguna manera les puede alcanz:lr la eficacia de la cosa juzgada. Ello legitima a l tercero para intero'enir en el proceso correspondiente a través de d iver.;os cauce~. Puede suceder que en una sentencia dictada entre dos partes se haya obtenido en peljuicio de un lercero, sobre todo mediant e dolo o alguna maq uinación fraudulenta. En estos casos, algunos m'denami,'n tos juridicos extranjeros ofrecen al tercero la posibilidad de oponerse a la cosa juz

g"da en defensa de sus derechos. Tal institución es desconocida por nuestro Código de Procedimien to Civil. Sin embargo, soy del criterio que se permita trasplantar al campo procesa l la acción pauliana o revocatoria del artículo 1870 del Código Civil. A traves del ejercicio de esta acción es posible obtener la revocación de una sentencia finne dictada en fraude de terceros.


xm - EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1. Concepto de la reposición

El recurso de reposición , es un recurso ordinario, no devolucivo, contra las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional. Mediante este remedio se persigue la revocación de la resolución recurrida y su sustitución por otra , sin limitaciones en cuanto a los motivos de impugnación .

2. Caracteristicas de la reposición

1) El recurso de reposición es una impugnación en sentido estricto. El Código de Procedimiento Civil exige que al interponerse el recurso se cite la disposición (arts. 448 y 449) que haya sido infringida por el auto o la sentencia .

2) El recurso se admite, cuando se haya cometido por el órgano jurisdiccional una violación de una concreta norma de procedimiento (o constitucional) .

3) Es una impugnación ordinaria en cuanto los motivos de nulidad , aún cuando referidos sólo y exclusivamente a cuestiones procedimentales (o constitucionales), no están tasados por la ley, tal como ocurre, en el recurso de casación .

4) Es un recurso no devolutivo en cuanto que el órgano que conoce y decide es el mismo que dictó la resolución impugnada .

3. Clases de reposición

En el Código de Procedimiento Civil se distinguen dos tipos de recursos de reposición:

l a. Contra autos o sentencias simplemente interlocutorias (art. 448 Pr); y se caracteriza por las siguientes circunstancias: el plazo de interposición es de cuarenta y ocho horas y no produce efecto suspensivo.


2° . Contra las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva (art. 449). Este tipo de recurso tiene las mismas características que el anterior.

4 . Procedimiento

Ambos tipos de recursos de reposición se interponen ante el mismo órgano jurisdiccional que ha dictado la resolución y este mismo es e! encargado de admitir el recurso y sustanciarlo.

Para que sea admisible el recurso de reposlC1on deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas, si es auto o sentencia simplemente interlocutoria; y si es de sentencia interlocutoria con fuerza definitiva , será dentro de tercero día (arts. 448 y 449 Pr). Debe citarse la disposición de la ley procesal que haya sido infringida . Si no se llenaren estos requisitos, e! Juez declarará de plano no haber lugar a la reposición (art. 448 Pr).

Presentado en tiempo y forma el recurso de reposición, se entregará la copia de! escrito a la parte o partes contrarias, las cuales, dentro de los tres días siguientes, podrán impugnar e! recurso si lo estiman conveniente (art. 449 párrafo primero).

Cuando sean varias las partes litigantes, dicho término será común a todas ellas.

Transcurrido e! término antes dicho, háyanse presentado o no escrito de impugnación, sin más trámite, el Juez resolverá dentro de cuarenta y ocho horas (art. 449 Pr).

Decide el recurso de reposición el propio órgano jurisdiccional ante el cual se ha interpuesto, confirmado o revocado la resolución recurrida .

Carrera los autos resolutorios de los recursos de reposición de los autos o sentencias simplemente interlocutorias, no hay recurso, salvo e! de responsabilidad (art. 448 parte infine Pr).

Contra las sentencias interlocurorias con fuerza definitiva, sólo se dará e! recurso de apelación (art. 449 párrafo 30 Pr).


XXIV - EL RECURSO D E SÚPLICA

1. Concepto de la súplica

Este recurso es el equivalente al de reposición en el ámbito de un órgano jurisdiccional de segunda instancia o colegiado. Es por lo tanto, un recurso ordinario, no devolutivo, que procede contra determinadas resoluciones de los Jueces de Distrito de lo Civil , Tribunales de Apelaciones y de la Corte Suprema de Justicia .

Sin embargo, su ámbito de aplicación es más limitado que el del recurso de reposición : Contra los autos o providencias que dicten los Jueces y Tribunales en segunda instancia, no se dará recurso alguno, salvo el de responsabilidad (art. 503 Pr). De las sentencias interlocutorias sobre incidentes que se promuevan durante la segunda instancia podrá pedirse reposición en el siguiente día hábil , y con lo que diga la parte contraria dentro de veinticuatro horas, se resolverá lo que sea de justicia , sin ulterior recurso (art. 504 P r) . Es decir, tan sólo quedan excluidas las sentencias definitivas y los autos que pongan término al juicio, según las siguientes precisiones:

1) Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan término al juicio dictas en segunda instancia , no se dará otro recurso que el de casación, cuando proceda de conformidad con la ley. De las demás resoluciones que se dicten en apelación no se dará recurso alguno, salvo el de responsabilidad4 (art. SOS Pr) .

4EI Tribunal Supremo nicaragüense h3 dicho que «ellbmado Recurso de R~sponsabilidad m~ncion3do en el articulo 505 del Código de Procedimiento Civil, no es un r~"Curso autónomo tramitable ante la Corte Suprema de Justicia, sino que se trata del Derecho de las partes de reclamar por cualquier daño causado por los Ju~"Ces funcionarios en el ejercicio de sus funciones, los cuales pueden provenir de una acción dolOS.l o de negligencia en sus actuaciones, en este caso de aplicación de la ley según lo afinnado por los demandantes, por lo que la materia de 111 presente demanda es la responsabilidad civil regulada por nuestro Código Civil, lo cual de confomlidad con los arts. 5 y 6 Pr., debe tramit3rse en juicio ordinario por no estar sometida a un procedimiento especial; y en consecuencia, no le corresponde conocer a este Supremo Tribunal conocer en primera instancia» (SCSJ de 13 de junio de 1986). Reiterada también por scntencia de 07 de febrero de 2000. Comparto la tesis sustentada por la Suprema, ya que el recurso de responsabilidad es una garantia suficiente para que los Tribunales superior~s no procedan con negligencia ni con arbitrarie

dad, pues si faltaren" la Ley tendrian qu~ indemni7..1r los perjuicios ocasionados a los litig""tes. Por lo tanto. la resolución es finne y ha de llevarse a efeClo desde luego; pero si por ignorancia o n~gligencia inexcusable, o con malicia, sc hubiere dictado con infr,leción manifiesta a la Ley, queda a salvo a la parte perjudicada el recurso de responsabilidad civil o p~nal en su caso contra la Sala sentenciadora para que indemnice los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado.


2) Contra las resoluciones de las Salas de Apelaciones en asuntos de jurisdicción voluntaria , habrá recurso de casación, en los mismos casos que 10 haya en la jurisdicción contenciosa. en cuanto fueren aplicables a la voluntaria. dada su naturaleza (art. 506 Pr).

3) Contra las sentenc ias en que se declare haber lugar o no lugar al recu rso de casación, o en la admisión del mi smo, no habrá más recurso que el de responsabilidad (art . 508 Pr).

4) «Contra las sentencias definiIivas dictadas por la Corte Suprema de Justicia no habrá recurso alguno. Contra las interl ocutorias que ésta dicte solo se permitirá el de reposición. del que deberá hacerse uso dentro de tercero día de la respectiva notificación» (art. 2077 Pr).

2. Procedimiento

El recurso de suplica se interpone ante el propio órgano jurisdiccional que dictó la resolución en e l plazo de veinticuatro horas.

Se sustancia en la mi sma forma que e l de reposición, dictándose la resolución que sea de justicia (art. 504 Pr).

Lo resuelve el mismo órgano jurisdiccional ante quien se interpuso. Contra su resolución no cabe ulterior recurso, salvo que sea auto que ponga término al juicio (art . 504 Pr).

haya sido obtenida con pruebas falsas (supuesro actual de nuestro recurso de revisión).

2. Concepto de la apelación

El recurso de apelación es un recurso ordinario, devolutivo, contra sentencias o resoluciones equiparadas, en cuyo caso tiene, generalmente, carácter suspensivo, y arras resoluciones, generalmente, no tiene carácter suspensivo, gravosas para las partes que lo utilizan , que se plantean ante el mismo órgano jurisdiccional que las dictó (órgano a quo) para ante el órgano judicial superior inmediato (órgano ad quem) que resuelve, una vez recibidas las actuaciones o testimonios suficientes, previo los trámites legales, mediante nueva sentencia que revoca o confirma, total o parcialmente, o anula la anterior.

3. Características de la apelación

1) El recurso de apelación es un medio de impugnación, es decir, un instrumento para combatir resoluciones judiciales. En este orden puede concebirse como conjunto de actuaciones que conducen ha dicho fin , o como derecho de impugnación, que no es más que una manifestación concreta del derecho de accionar o derecho a la jurisdicción, atribuidos a los ciudadanos, aunque condicionado a su reconocimiemo por las leyes procesales y al cumplimiento para su ejercicio de requisitos razonables que procedan .

2) Es un recurso ordinario, lo que significa, freme al concepto de recurso extraordinario, que no necesita, para promoverse, fundarse en causas legalmente determinadas, según acontece con otros recursos, como el de casación .

3) Es un recurso devolutivo y suspensivo que señalan los denominados efectos del recurso, que se analizarán más detenidamente en otro momento . El efecto devolutivo da razón a la caracteristica de la apelación, consiste en la transferencia (junto con el envío de las actuaciones) al órgano jurisdiccional superior, del poder de decisión del asunto . El efecto suspensivo designa la suspensión de la ejecución de la resolución judicial recurrida.


4) Procede el recurso de apelación contra sentencias o resoluciones equiparadas y otras resoluciones.

5) La resolución objeto del recurso, tiene que ser gravosa . Esto es, como se sabe, un requisito general a roda tipo de recursos. El gravamen o perjuicio se objetiviza en función de la diferencia que resulta desfavorable a la parte entre lo que haya pedido y lo que se le haya reconocido en la sentencia .

6) Característica esencial del recurso de apelación es la resolución del mismo por un órgano jurisdiccional, distinto y superior en grado al que dictó la primera sentencia o acto judicial recurrido. Presu¡xme, por tanto, una organización jerarquizada de la justicia, que prevea, a l menos un doble grado de jurisdicción (art. 20 infine LOPJ).

7) La nueva sentencia que sustituye a la amerior puede tener un contenido diverso, según estudiaremos en otro apartado.

4. Efectos del recurso de apelación

El Código de Procedimiento Civil establece los efectos del recurso de apelación según los siguientes criterios :

1° . Si la apelación comprende los efectos suspensivos y devolutivos, se suspenderá la jurisdicción del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y de los incidentes o incidencias a que pueda dar lugar (art. 461 Pr).

2°. No se suspenderá la ejecución de la sentencia o del auto, cuando haya sido admitida la apelación en un «solo efecto» (art. 463 párrafo 10 Pr).

3° . En los recursos de apelación, sino se expresa lo contrario, se entienden admitidos en «ambos efectos» (art. 465 Pr) .

4° . La apelación interpuesta en asuntos de jurisdicción voluntaria, se admite siempre en «ambos efectos», si la interpusiere el promotor


del expedieme. Las interpuestas por todo aquel haya venido en el expediente, serán admisibles en un «solo efecto», según lo dispuesto en la jurisdicción voluntaria (art. 467 Pr).

5°. Cuando haya sido admitida en un «sólo efecto» la apelación, podrá el apelame solicitar del Tribunal superior que la declare admisible en ambos efectos (art. 473 párrafo l° Pr).

5. Resoluciones apelables

El recurso de apelación en el ordenamiento procesal civil nicaragüense cabe frente a:

1) Las sentencias definitivas de todo asunto son las que motivaron inicialmente el recurso de apelación y el recurso contra estos actos judiciales constituye, sin duda por su importancia, siempre, en cualqu ier caso, cualitativamente, el núcleo más trascendeme de la apelación, denominada por ello «apelación principah), hasta el punto de que se suspende, en la legislación actual , la resolución de otras apelaciones comra resoluciones resolutorias (<<autos resolutorios de los recursos de reposiciófi))), que deben esperar a ser resueltos conjuntamente con aquélla o provocan, con su sola posibilidad, durante la sustanciación de los juicios de menor cuantía que la interposición de estos recursos contra las dichas resoluciones interlocutorias sirva, meramente, como anuncio, no interruptivo del curso deljuicio, pues hay que reproducirlo al apelar de la sentencia definitiva , y con éste será admitido en ambos efectos (art. 458 Pr).

2) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios (art. 466 inc. l° Pr).

3) Por extensión y equiparamiento a las sentencias, concede el Código de Procedimiento Civil el recurso de apelación contra aquellas resoluciones motivadas que, aunque sin llamarse sentencias, tienen en la práctica su eficacia porque, en general, son autos que ponen término al juicio, haciendo imposible su continuación (art. 466 inc. 2° Pr).


4) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocuwrias (art. 466 inc. 3° Pr).

6. El recurso de apelación como segunda instancia

El Código de Procedimiento Civil, tras considerar cuestiones generales de los recursos de apelación, preferentemente, ante sententiam en el Título XVII ((De la Apelación» (arts . 458 a 502); después Título XXVII "De la Apelación. Disposiciones Generales» (arts. 2002 a 2016); Titulo XXVIII ¡¡Del Modo de Proceder en Segunda Instancia en Causas Civiles») (arts. 2017 a 2034); lo que no evita que, una serie de preceptos dispersos, contenga las disposiciones especificas sobre el recurso de apelación, como las referentes a los juicios verbales (arts. 1988 a 1995); y Titulo XXIX ((De las Apelaciones de Providencias y de Sentencias Dictadas en los Incidentes» (arts. 2035 a 2045) .

En la intención del legislador de 1906, la «segun da instancia» está compuesta por el conjunto de actuaciones que van desde la personación en fonna ante el Tribunal superior dentro del plazo del emplazamiento (u na vez realizado el mismo tras la interposición del recurso de apelación con una sentencia definitiva) hasta la nueva sentencia de apelación .

Este conjunto de actuaciones (materializado externamente en una serie de escritos), constituyen una fase eventual del proceso, que se explica en razón de la existencia de un doble grado de órganos jurisdiccionales cada uno de los cuales tienen unas atribuciones determinadas que, en relación con las fases posibles y el estado de cada proceso en concreto, se traducen en la competencia funcional conforme a los cometidos y poderes propios de cada clase de órganos de su posiciónjerárquicamente relativa .

Los órganos jurisdiccionales que comparten funciones como órganos de apelación en materia civil son los Juzgados de Distrito respecto a las resoluciones dictadas por los Juzgados Locales (art. 47 inc. 30 LOPJ), y los Tribunales de Apelaciones respecto a las dictadas por los Juzgados de Distrito de la circunscripción correspondiente (art. 41 inc. 10 y 2° LOPJ) .


6.1. El fundamento de la doble instancia

Consiste la doble instancia en el examen de un mismo asunto por dos grados jurisdiccionales distintos. El conocimiento del segundo grado se atribuye por lo general al órgano jurisdiccional jerárquicameme superior. Se habla, pues, de primera instancia y segunda instancia .

La propia existencia de la doble instancia es un tema cuestionado polémicamemedesde la antigüedad . Si como fundamento de la misma se aducen motivos psicológicos, como el riesgo o error o la falibilidad de las resoluciones judiciales, no por multiplicar las instancias se desvanecen en absoluto dichos motivos: también son susceptibles de error las sentencias de segunda instancia . Si se acude a criterios de complejidad jurídica o de experiencia del personal jurisdiccional, como mayor garantía de una resolución, ¿por qué no encomendarla desde el principio al órgano de la apelación? En todo caso, puede que la doble instancia sea tan sólo un criterio politico o de oportunidad revisable. Sin embargo, no obstame, la facilidad con que pueden desbaratarse los argumentos dogmáticos que se esgrimen en su apoyo, es lo cierto que existe un cierto convencimiento íntimo en cuanto a la validez fundamen tal de los mismos.

Sean cuales sean los argumentos de que quiera echarse mano, lo cierto es que nuestro proceso civil está hondamente acuñado al principio de la doble instancia . Desde este punto de vista, la segunda instancia, no es más que un ulterior desarrollo de la acción y de la jurisdicción a través de las expectativas reguladas para esta fase del proceso . El proceso, en su fase de segunda instancia, no puede conceptuarse como un nuevo proceso, autónomo y desvinculado de la sentencia recurrida, que pennite en el marco de un mismo objeto, nuevas alegaciones y nuevas pruebas. Como veremos al tratar del objeto de la apelación y del ius novorum o derecho de innovar en la segunda instancia, el sistema procesal nicaragüense se muestra, en este punto más restrictivo que otros, en confrontación incluso con las primitivas fuentes históricas que determinan el alcance de la apelación, pues pronto, la evolución del Derecho nicaragüense siguiendo al Derecho español se inclinó, con características propias, hacia un recurso de apelación constreñido a la revisión y contra de la sentencia o resolución recurrida y, por tanto, del juicio formulado por el órgano inferior, tanto respecto del juicio de hecho


como de derecho, con algunas excepciones a favor de nuevas alegaciones y pruebas en determinadas circunstancias. De aquí que se diga, con toda razón, que el contenido de la segunda instancia nicaragilense no es una apelación plena, sino una apelación limitada que, desde luego, merece llamarse recurso de alzada, en atención a las fuentes históricas que lo configuraron .

6.2 . La segunda instancia como garantía procesal

N o cabe duda que en el Derecho histórico, el grado de apelación (causa también de numerosos abusos dilatorios y de complejidad, al multiplicarse los posibles grados y clases de apelaciones), representó, en líneas generales, una garantía procesal de Derecho común, beneficiosa para los justificables, pues, permitía extraer el proceso de ambientes enrarecidos por las presiones localistas, al tiempo que pacificar los ammos.

Su valoración, enlos tiempos actuales, depende de muchas circunstancias, pero, en general, cabe afirmar que, en principio, el sistema del control en doble grado (sin entrar ahora en el contenido de este segundo grado) sigue resultando beneficioso para impedir un excesivo voluntarismo judicial, como consecuencia de la ausencia de controles, con los peligros de degeneración en arbitrismo e irresponsabilidad .

7. El objeto del recurso de apelación

7. 1. La determinación del contenido objetivo del recurso de apelación

Asi como la pretensión del actor determina, inicialmente, el objeto de la primera instancia del proceso, no obstante, los complementos que puede introducir el demandado y la fijación judicial definitiva del mismo, así también la pretensión del apelante al impugnar la sentencia (o resolución) en todo o en parte, relativa a extremos o ((particulares» determinados (apelación total o parcial), establece la cuestión sobre la que debe versar el recurso.

El objeto del proceso sigue siendo uno y mismo, en la primera y en la segunda instancia recurrida, pero el grado de aceptación o de impugnación


de la sentencia recurrida indica la contenciosidad que subsiste y delimita los poderes del órgano ad quem para resolver congruentemente con lo solicitado en el recurso. Esta acotación objetiva no es más que una manifestación del principio dispositivo, expresada en lo que concierne al recurso de apelación por la regla tantum appeflatum quantum devofuntum, o lo que es igual, que el efecto devolutivo y, por tanto, delimitador de los poderes jurisdiccionales del órgano ad quem, viene dado por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de la apelación.

Dentro del contenido señalado, los poderes del órgano judicial superior se extienden al revisar la resolución recurrida, no sólo a enjuiciar el Derecho aplicado por el órgano inferior, conforme al principio iura novit curia sino, también, a valorar y apreciar de nuevo las pruebas practicadas en relación con los hechos aducidos, siempre con respeto a las pretensiones de las partes. De aquí que, a veces, se diga que los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia son órganos de «jurisdicción plena» frente al órgano de casación, que tiene (<jurisdicción limitada» porque, en principio, revisa el Derecho aplicado al caso concreto.

Esos poderes del órgano ad quem comprenden , por tanto, la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano de primera instancia; la de considerar probados o no probados hechos que se estimaron no probados o probados por el inferior; y la de resolver confumando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido o recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentos diferentes, lo que planteará, en algunos casos, situaciones de indefensión para quien no pudo recurrir por no haber experimentado perjuicio en la parte dispositiva . De todos modos, el principio de congruencia y los límites dentro de lo que se plantea el recurso, actúan como ámbito que confina estos poderes.

7.2. El material instructorio: Límites del tUS novorum

La apelación no abre un nuevo proceso. A diferencia de la amplitud con que fue concebida en sus orígenes romanos, que consentia nueva alegaciones y nuevas pruebas; y de las permisiones que admitió el


Derecho intermedio, no sólo en cuanto a la proposición y práctica de otras pruebas, sino también, en cuanto a la posibilidad de aducir hechos no alegados durante la primera instancia (con limitaciones y matices variados, según los casos y fuentes), con tal que se respetara la identidad del proceso principal. El Derecho procesal nicaragüense siguiendo al español mantuvo un carácter restrictivo sobre la virtualidad de estas posibilidades, saliendo al paso, inclusive de tendencias contrarias de los juristas de la época. Así , pues, el derecho de innovar los materiales instructorios de hechos nuevos o de nuevas pruebas (ius lIovorum), fue siempre limitado, lo que constituye un rasgo propio de la apelación española y por consiguiente la nicaragüense.

La alegación de nuevos hechos se condiciona en el Código de Procedimiento Civil, bien a que sea un hecho sobrevenido con posterioridad al plazo concedido para proponer la prueba, en primera instancia, siempre que se considere de influencia en la decisión del asunto; bien a que sea un hecho anterior pero ignorado por la parte, antes de dicho plazo, de influencia notoria en el pleito (la parte que lo alegue debe jurar que no tuvo antes conocimiento de tal hecho; arto 2024 inc. 3° y 4° Pr).

La realización de nuevas pruebas está en función de las posibles alegaciones indicadas anteriormente y de criterios supletorios de deficiencias o imposibilidades, habidas en la primera instancia, para practicarlas.

La finalidad y naturaleza del recurso de apelación son, como dice la doctrina científica, simplemente revisoras y no renovadoras, por lo que la prueba en segunda instancia está condicionada, salvo en el caso de rebeldía, a la necesaria alegación de hechos nuevos o de nuevo conocimiento si son fundamento de la pretensión inicial, y, por tanto, el momento de la alegación de estos hechos no puede ser otro que el destinado a la petición adicional de recibimiento a prueba.

No es lícito eludir la responsabilidad que por negligencia incumbe a la parte interesada, hoy recurrente, en el cumplimiento de un exhorto con las facultades plenas al portador para su diligenciamiento, y que, tras las


dos citaciones del testigo frustradas , no instó la recurrente lo conducente a la declaración del mismo con los medios a su alcance, cuyos resortes procesales se explican en el articulo 1327 del Código de Procedimiento Civil, con lo que queda patente es que la denegación de la prueba por el Tribunal de Apelaciones esta conforme a Derecho, cumpliendo el dispositivo contenido en el artículo 2024 inc. 10 y 20 Pro

En efecto, la introducción de nuevos hechos sobrevenidos o de conocimiento ignorado, justifica el recibimiento a prueba en la segunda instancia y, en consecuencia, la proposición y práctica de pruebas limitadas a los hechos que se refiera.

La falta de práctica de pruebas propuestas durante la primera instancia (se entiende que declaradas admisibles y pertinentes) , siempre que sea debida a cualquier causa no impugnable al solicitante, y la inadecuación de pruebas acordada por el órgano de primera instancia y recurrida oportunamente en reposición, son también, de recibimiento a prueba (art. 2024 inc. 10 y 20 Pr).

Fuera del régimen riguroso del recibimiento a prueba pueden las partes «sin necesidad de recibir el pleito a prueba» desde que se le entreguen los amos para introducción, hasta la citación para sentencia , pedir ('que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigames; exigir ca nfesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados; que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho; traer a la vista cualquier auto que tengan relación con el pleito; la inspección personal del objeto de la cuestión; el informe de peritos; y la comparecencia de testigos que hubieren declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios» expresado en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil (art. 2025 Pr).

Tiene, también, el órgano de apelación facultades para acordar, si lo estima necesario, algunas de las diligencias probatorias para mejor proveer, permitidas a los órganos judiciales de primera instancia (art. 2032 Pr).


7.3 . Alcance objetivo de la sentencia de apelación: La prohibición de la reformatio in peius

Por principio, la sentencia de segunda instancia no puede agravar la condena en perjuicio del apelante, que es lo que significa la prohibición del refonnatio ill peius o regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación como impedimento para agravar o hacer más gravosa la condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia, en perjuicio del apelante. Aunque el órgano judicial considere que la condena hubiera debido ser mayor o la sentencia, en general, menos favorable o desfavorable totalmente para el apelante, no puede, según sus poderes, dictar la sentencia que habria dictado si hubiera actuado como órgano jurisdiccional de primera instancia, sino la que debe dictar dentro de los límites perjudiciales a juicio del apelante, que han sido sometidos a su consideración por el mismo . Lo más que puede hacer es dictar sentencia desestimatoria de las peticiones del recurrente. El apelado tampoco puede solicitar otra cosa que el mantenimiento de la resolución apelada .

La prohibición de la refom/atio inpeius es una consecuencia del principio tantUtl appelfatum quantum devolutum y, propiamente, una aplicación al recurso de apelación del principio de congruencia, como manifestación específica del más general principio dispositivo y se halla amparada en la prohibición de indefensión .

Sin embargo, las consecuencias negativas de la prohibición de reformar en perjuicio del apelante, la resolución apelada, pueden evitarse por medio de la «adhesión a la apelación de la parte apelada», que puede una vez interpuesta la apelación, formular, en el momento procesal oportuno, la adhesión al recurso, con lo cual abre al examen del Tribunal superior los extremos en otro caso consentidos, y permite al mismo dictar una resolución conforme con las pretensiones del apelado - apelante adherido- aunque sea más perjudicial para el inicial apelante. Por supuesto que cada una de las partes puede apelar con independencia la resolución si ambos la consideran perjudicial y, en este caso, ambas apelaciones independientes se tramitan unidas con desaparición , también, de la limitación de la reformatio ill peiu~.

, La doctrina distingue entre refonllGtio il! peili.' Y la incongruencia eXtra p<!tita. Ha de hacerse constar. en principio, que una cosa es la rrformatio in pei"",, que s~ produce cuando la parte apelante obtiene


8. Procedimiento del recurso de apelación

8.1. Partes legitimadas para recurrir

l ° . Están legitimadas para apelar (<las partes en el proceso perjudicadas por la resolución o sentencia objeto del recurso». El que actúa como recurrente se denomina apelante y la otra parte asume la función de parte recurrida o apelada . El apelado puede personarse en el recurso para mantener o defender la resolución apelada y puede también constituirse, en su momento, en apelante adhesivo.

2° . ((Pueden también apelar de las sentencias todas aquellas personas que tengan interés actual por el daño o provecho que les viniese en el ju.icio . . . » (art. 492 Pr) . ((Esas terceras personas, usarán del derecho que se les confiere por el artículo anterior, dentro del plazo señalado a los que figuren directamente en el juicio» (art . 493 Pr)6.

Al respecto, consideramos necesario distinguir los terceros condenados en la sentencia de aquellos otros que sin ser parte ni haberse dictado sentencia en su contra tienen un interés en apelar:

a) En cuanto al primero de ellos, evidentemente puede afirmarse su legitimación para recurrir en apelación . Pensemos en el supuesto en que iniciado el proceso entre dos personas, recae sentencia por la que se condena a un tercero. Este último no ha sido parte en la litis, pero le afecta de forma inmediata la resolución causándole un perjuicio directo, por lo que la denegación de la posibilidad de apelar conllevaría una vulneración al principio de contradicción, en virtud del cual ,<nadie puede ser condenado sin ser oído». En este sentido resulta manifiestamente injusto y contrario a la propia tu[ela judicial efectiva que proclama la Constitución Política que el tercero, extraño

una resolucion de segundo grado mas gravosa que la de primer grado que él habia impugnado. situacion procesal no atendible cuando la contraparte también ha apelado o se ha adherido DI recurso de apelacion. que es lo que aqui acaece y otro fenomeno distinto ~s la incongruencia por ex/ro pe/ita, cuyas coordenadas se inscriben forzosamente en la obligada adecuacion entre bs pretensiones de las pllrtes y los pronunciamientos de 111 resol ucion judicial recurrida .

• Esto es con el fin de evitar situaciones injustas y. en algunos casos, en aplicacion del principio de que «nadie puc-de ser condenado sin ser oidO». no cabe sino reconocer, en ocasiones, el derecho a r~"Currir a quien o quienes no fueron parte en 111 instancia.


al proceso, no sólo pueda resultar condenado en la sentencia, sino que además se le prohíba recurrir contra la sentencia que le condena, aunque sólo sea para poner de relieve la infracción del principio de que <madie puede ser condenado sin ser oído». Y que en realidad dicho tercero aunque no haya sido parte en el proceso es parte respecto de la sentencia y lo será en un eventual proceso de ejecución.

b) El segundo problema se plantea con relación a si quien no ha sido parte en la primera instancia ni condenado en la sentencia dictada en la misma puede intervenir por primera vez en la apelación. El artículo 110 del Pr. , es un resorte que permite tamo la intervención inicial en la primera fase del proceso como posteriormente al interponerse la alzada: "Todas las providencias, autos y sentencias se notificarán ( ... ) a todos los que sean parte en el juicio. También se notificará, cuando así se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan parar perjuicio». Se ha de entender que la finalidad legislativa de la notificación no puede quedar agotada con la simple comunicación del perjuicio, ya que sería inútil dada la normatividad de la cosa juzgada del articulo 2361 del Código Civil sino cabe pensar en la última finalidad de ofrecer a estos presuntos perjudicados una oportunidad de intervenir en el proceso voluntariamente y, en su caso, oponerse al fallo de primera instancia mediante el recurso de apelación. Para lo cual bastaría con solicitar al Juez, previa alegación de un interés jurídico, notificación de sentencia al amparo del mencionado precepto, a fin de que ésta les legitimara para la impugnación.

8.2. Interposición del recurso

La interposición es el acto procesal del apelante, expresivo en términos genéricos del perjuicio experimentado por la sentencia o resolución y de la voluntad de recurrir ante el órgano superior, ante el que se pide ser «emplazado» a efectos de «personarse» a sostener el recurso. El plazo es de tres días, salvo que otra cosa disponga la ley (art. 469 Pr). La imerposición se realiza ante el órgano a quo y produce el efecto de impedir la firmeza de la resolución o, en otras palabras, la producción de la cosa juzgada formal.


8.3 . Adoúsión del recurso

La admisión del recurso de apelación es el acto judicial que declara si procede la adecuación del recurso. Según dispone el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil: «Interpuesta en tiempo y forma la apelación, la admitirá el Juez sin tramitación alguna en el efecto que procedID).

La inadmisión del recurso puede ser objeto de impugnación por medio del recurso de queja llamado ,<apelación de hecho/).

Admitida la apelación en ambos efectos, el Juez remitirá los autos originales al Tnbunal superior (ad quem) dentro de veinticuatro horas, a costa del apelante, citando y emplazando previamente a las partes para que comparezcan ante dicho Tribunal en el plazo de tercero día (arts. 469 Pr).

Si la apelación fuese admitida en un efecto hay que distinguir dos supuestos:

1° . Que la apelación fuese de sentencia definitiva; en este caso, quedará en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla yse remitirán los autos originales al Tribunal superior en la forma y en los términos prevenidos en el artículo 463 párrafo 2° del Pro

2° . Que, la apelación fuese de ((autos»; en este caso se facilitará al apelante a su costa, testimonio lo que señalare de los autos con las adiciones que hagan las otras partes litigantes y que el Juez estime necesarias para que pueda recurrir ante el órgano superior; el apelante deberá solicitar tres días, expresando los particulares que deba contener; transcurrido este plazo sin haberlo solicitado, se le negará el testimonio y se tendrá por firme la resolución apelada (art. 463 párrafos 2° y 3° Pr).

8.4. Emplazaoúento del recurso

La admisión del recurso determina la ((citación y emplazamiento» de las partes para que comparezcan ante el Tribunal superior en el plazo de tres días (art. 469 Pr) .


Las formalidades y plazos hasta el momento del emplazamiento varían en función de la admisión, en uno o dos efectos, del recurso (art. 474 párrafo 20 Pr) . Conviene señalar al respecto que la falta de citación provoca indefensión , siendo procedente la declaración de nulidad de las actuaciones, aun después que la sentencia sea firme .


El artículo 2011 del Código de Procedimiento Civil establece que: "En cualquier estado del juicio en la segunda instancia podrá desistir de la apelación el que haya interpuesto, y el Juez o Tribunal sin más trámite, sin ulterior recurso y dentro del tercero día, lo declarará así, condenando en las costas al apelante y teniendo por firme la resolución apelada, devolviendo los autos al Juez -Aquo».

9. Sustanciación y decisió n del recurso de apelació n

9 .1 . Personación en la apelación

La (' personación» es el acto procesal del apelante, mediante el que se constituye en parte personada ante el Tribunal superior u órgano ad quem , dentro del plazo del emplazamiento, a efectos de sostener el recurso. La falta de personación del apelante, dentro del plazo concedido en el emplazamiemo, acarrea que se declare "desierto» el recurso. Automáticamente, queda firme la sentencia o auto apelado (art. 2005 Pr). La deserción del recurso equivale a un abandono de la segunda instancia que lleva a la extinción de la misma . La declaración de "desierto» lleva consigo la condena en costas al apelante (art. 2008 Pr) .

A diferencia de la personación del apelante, la personación del apelado fuera del plazo del emplazamiento, no produce otro efecto que la de notificarse por cédula en la tabla de aviso las providencias que se dictaren (art. 2009 Pr). Si compareciere después, se le tendrá por parte y se entenderán con él las diligencias sucesivas, sin retroceder en el procedimiento.

9.2. Instrucción del recurso

La instrucción es una fase del procedimiento del recurso de apelación


cuya función es la ilustración y estudio del asunto, tanto, por los Abogados de las partes, como por el Juez ad quemo Pero, además cumple otras funciones procesales dictadas en los juicios ordinarios, como en otras apelaciones.

También es éste momento procesal en el que el apelado deberá adherirse a la apelación, sobre los puntos en que crea quees perjudicial la sentencia o resolución y el de solicitar, si procede, el recibimiento a prueba . Además, este escrito sirve en las apelaciones contra sentencias dictadas en juicios de mayor cuantía para formular la denuncia a que se refiere el artículo 2022 del Código de Procedimiento Civil : «Cuando en la primera instancia se hubiere quebrantado alguna de las formas esenciales del juicio de las que dan lugar al recurso de casación y reclamada en ella no hubiere sido estimada, la parte a quien interese podrá reproducir su pretensión, para que se subsane la falta. Esta reclamación se sustanciará y decidirá previamente en los trámites establecidos para los incidentes. La pretensión no puede reproducirse cuando ya hubiere sido desestimada por otro fallo firme del Tribunal en virtud de una apelación anterior» .

En las apelaciones del Título XXIX (arts. 2035 a 2045 Pr), también el escrito de instrucción cumple las finalidades indicadas.

Recibidos los autos en el Tribunal , y personado el apelante dentro del plazo del emplazamiento, podrá el apelado, en los tres días siguientes adherirse a la apelación sobre los pumas en que crea perjudicial la sentencia, sin razonar esta pretensión y acompañando copia del escrico para entregarla al apelante (art. 2037 Pr).

Dentro del plazo correspondiente, podrá pedir cualquiera de las partes, que se reciban los autos a prueba, si concurriese alguno de los casos en los que permite el artículo 2024 proponiendo, en el mismo escrito, la que haya de practicarse (art. 2030 Pr).

Devueltos los traslados se dictará providencia mandando a traer los autos a la vista con la citación de las partes para sentencia (art. 2031 Pr).


La solicicud de recibimiento a prueba, motiva, cuando lo pida el apelante, que se dé traslado de esa pretensión al apelado para contestar en el propio escrito de instrucción . Si lo pidiere el apelado podrá el apelante impugnarlo dentro de los tres días siguientes al que se le otorgue la copia del escrito de aquél (art. 2026 Pr) .

El Tribunal otorgará el recibimiento a prueba, sin más trámite, siempre que las partes estén conforme a su necesidad y procedencia . No mediando dicha conformidad el Tribunal resolverá lo que estime jusw (arl. 2027 Pr).

Contra el auto que se otorgue el recibimiento a prueba, no se dará recurso alguno. Contra el que se deniegue dicho trámite o cualquiera otra diligencia de prueba, se dará el recurso de reposición y en su caso el de casación (art. 2028 Pr) .

En cuanto a los modos y medios de prueba y forma de practicarla , se observará lo establecido para la primera instancia en losjuicios de mayor cuantía . El término de prueba será de diez dias (art . 2029 Pr).

Transcurrido el término de prueba o luego que se hayan practicado toda la propuesta y admitida, ordenará el Tribunal , sin necesidad de que lo pidan las partes, que se unan las pruebas a los autos (arts. 2027 y 2030 Pr).

D ebe tenerse en cuenta que, sin necesidad de recibir el pleito a prueba , pueden pedir los litigantes desde que se le emreguen los autos para instrucción hasta la citación para sentencia, la confesión judicial de la parte contraria o la aportación de cualquier otro documento que se crean conveniente; cualquier reconocimiemo o avalúo que se repute necesario, etc . (arts. 2025 y 213 Pr).

En las apelaciones contra providencias y sentencias dictadas en los incidentes (Título XXIX , arts. 2035 a 2045 Pr), han de tomarse en consideración las disposiciones de los artículos 2040 y 2041 del Código de Procedimiemo Civil y las remisiones que a los artículos anteriormente comentados o expuestos, establece el art. 2042 de la misma ley procesal.


9.3 . Vistas de alegaciones

Concluida la instrucción, procede el señalamiento del día para la celebración de la «vista». Las vistas se celebran según las reglas establecidas en los artículos 200 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que determinan el orden de los señalamientos, horas de celebración y posible continuación, causas de suspensión, modo de constitución del órgano jurisdiccional colegiado y otras disposiciones. También se refieren a las vistas los articulas 101 Y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Constituido el Tribunal en audiencia pública, y presente, al menos, el apelante, asistido por su Abogado, a la hora señalada debe comenzar el acto de la vista, que se inicia con una relación sucinta hecha por el Secretario de los antecedentes que den a conocer la cuestión a enJUICIar.

A continuación informan, oralmente, primero el Abogado del apelante y luego el Abogado del apelado, para razonar y justificar los motivos del recurso y defender la resolución recurrida respectivameme. El apelante debe, en este acto, concretar definitivamente su posición , incluso, si procede, renunciar de manera clara y precisa a algún extremo del recurso, pues, siendo el acto de la vista la única oportunidad que tiene para explicar los razonamiemos de su disconformidad con la sentencia apelada, la falta de concreción permite al Tribunal conocer y resolver sobre todas las cuestiones plantadas en el pleito (art. 498 P r) .

Los Abogados de las partes podrán hablar, por segunda vez, con la orden del Presidente, para ratificar hechos y conceptos (art. 204 Pr).

No obstante, también las personas que sean parte en el pleito podrán con la orden del Presidente, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista , antes de d arse por terminada , o cuando se dé cuenta d e cualquier solicitud que le concierna. El Presidente les concederá la palabra en tanto que la usen contrayéndose a los hechos y guardando el decoro debido (arts. 206 y 207 Pr).

El acto de la vista se documenta por el Secretario, que deberá acreditarla por medio de diligencia, expresando los nombres de los Magistrados


que componen la Sala, de los Abogados que hayan informado, de los Procuradores que hubiesen asistido, y el tiempo que hubiere durado el acto. Si alguno de los defensores de las partes hubiese deducido en la vista alguna pretensión incidemal que exija resolución, se consignará también en dicha diligencia, la cual será leída, en este caso, a los defensores, terminada la vista , para que manifiesten su conformidad y la firmen (art. 104 párrafo 30 LOPJ).

La Ley Orgánica del Poder Judicial ha señalado que las vistas deben señalarse para celebrarse en un plazo de quince días, el que será prorrogable por un plazo no mayor de ocho días. En su caso, ese mismo plazo deberán fallar los Jueces después de realizada la vista (art. 107 LOPJ) . Estos plazos se han establecido como garantía para evitar las dilaciones perjudiciales que se producen por acumulación de asuntos pendientes en los Tribunales.

9.4. Escritos de alegaciones

El artículo 2034 del Código de Procedimiento Civil establece que «cuando las partes lo pidieren, o cuando a instancia de alguna de ellas lo ordenare la Corte, se podrá en lugar de oral , escribir o imprimir una alegación en derecho».

Permite que la vista y el informe oral puedan sustituirse por escrito de alegaciones cuando alguna de las partes personadas lo pidan y la Sala del Tribunal lo estime indispensable para la recta Administración de Justicia .

9.5. Sentencia

Previamente a dictarse sentencia el Tribunal puede acordar la práctica de diligencias para mejor proveer, alguna de las diligencias que permite el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Quedando por tanto, en suspenso el término para dictar sentencia, el que volverá a correr, luego que se unan a los autos las diligencias practicadas (art. 2032 Pr).

En otro caso, el Tribunal dictará sentencia dentro de quince días, contados desde que las partes hayan evacuado sus traslados de conclusión o buena


prueba (juicio ordinario); en los juicios sumarios, dentro de tercero día de concluidas las diligencias, prorrogables hasta och o, si el asunto fuese complicado (art. 416 Pr).

El Tribunal siempre que dicte su resolución devolverá los autos al inferior, y además mandará a librar la ejecutoria de ley (art. 2016 Pr). El contenido de la sentencia puede ser revocatorio de la resolución apelada o confirmatoria de la misma.

9.6. Costas

La sentencia confirmatoria o la que agrave la apelada impondrá las costas al apelante, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento (art. 2109 Pr).

Criterio válido también en las apelaciones contra sentencias dictadas en los juicios de menor cuantía y para las apelaciones del Titulo XXIX del Código de Procedimiento Civil.


XXVI - EL RECURSO DE APELACIÓN DE HECHO

1. Concepto de la apelación de hecho

Es un recurso procesal que tiene por objew obtener del Tribunal superior que enmiende los agravios causados por el Tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación1. Es un medio de impugnación ordinario y devolutivo, dependience de un recurso de apelación que no haya sido admitido o no se tenga por preparado.

El órgano judicial de primera instancia puede inferir agravios a las partes al pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación, en los casos siguientes :

10. Denegando un recurso de apelación que debió conceder.

2°. Concediendo una apelación que debió denegar.

3°. Concediendo apelación en ambos efectos, en circunstancias que debió concederla sólo en el devolutivo.

4°. Concediendo apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo concederla en ambos.

2. Caracteristicas de la apelación de hecho

l °. Para algunos autores el recurso de hecho es extraordinario, ya que sólo procede por las cuatro causales que venimos de indicar'l. A mi entender es ordinario y devolutivo, dependiente de un recurso de apelación o de un recurso de casación que no haya sido admitido, cuyo fin es conseguir que el órgano jurisdiccional superior declare sustitutiva mente la admisión del recurso de apelación , o estime en su

, En oIras legislaciones se le d C"flomino (<recur.;:o de queja». cuyo fin es conseguir del órgano jurisdiccional superior declare sustitutivamCflte la ad misión delrccurso de ¡¡pclación. La Corte Suprem.:l ha dicho que "el recurso d e hecho constituye WI.1 quoja conlr:l b. dCfleg.:¡ción de un recurso proccdCflte» (SCSJ de 12 de noviembre de 1959).

, La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reiter:xlo que «el recurso de hecho, es un rucurso eXlT:lOrdinJI"Ío ... » (SSCSJ de 01 d e fem ,ro de 2005~ de .30 1 de enero de 2006~ de 10 de marzo de 2(06).


caso, preparada la casación, ordenando al órgano a quo lo procedente para la prosecución de la tramitación del recurso principal. Es por lo tanto, un recurso instrumental que persigue la admisión o preparación de otro recurso.

2°. Se interpone directamente por la parte agraviada ante el Tribunal superior de aquel que ha concedido o denegado la apelación .

3°. Interpone el recurso de hecho la parte agraviada, que podrá ser el apelante o el apelado. Así , por ejemplo, cuando se deniega el recurso o se concede sólo en el efecto devolutivo habiendo debido concederse en ambos, el agraviado será el apelante. En cambio, cuando la apelación se concede en ambos efectos, en circunstancias que sólo debió conced erse en el devolutivo, el apelado recibiera el agravio del Tribunal de primera instancia .

4°. Las fuentes legales del recurso de apelación de hecho son los artículos 477 a 487 del Código de Procedimiento Civil.

3. Tramitación del recurso de apelación de hecho

Dentro del plazo del emplazamiento el interesado deberá comparecer por escrito ante el Juez o Tribunal ad quem interponiendo su recurso de hecho, el que irá acompañado del testimonio que para tal efecto le fue liberado por el inferior o Juez a quo. El término de tres días para recurrir comienza a correr desde la fecha de la razón de entrega del testimonio, puesta en el mismo por el Juez o Secretario cuando se trate de órganos colegiados. De tal manera que debe tenerse sumo cuidado de que la constancia sea firmada por el Juez de primera instancia y no por el Secretario porque el recurso será declarado improcedente, lo mismo sucederá si en segunda instancia firmara el testimonio el Presidente del Tribunal y no el Secretario , ya que correría igual suerte.

En el escrito de interposición del recurso debe identificarse plenamente la resolución recurrida, quees la misma contra la que se interpone la apelación de derecho, pues su omisión es motivo suficiente para declarar la improcedencia. También debe identificarse el auto denegatorio de la apelación ordinaria por ser el que da fundamento al interesado para recurrir de hecho.


Con el testimonio liberado por el Juez que negó la apelación y demro del plazo del emplazamiento, el apelante se presentará ante el Tribunal superior interponiendo el recurso de hecho.

El artículo 477 del Código de Procedimiento Civil establece que «denegada la apelación por el Juez, debiendo haberse concedido, le pedirá el apelante testimonio a su costa de los escritos de demanda y contestación, de la sentencia, del escrito de apelación y auto de su negativa y de las demás partes que creyere necesarias. El Juez no podrá denegarlo bajo pretexto alguno, siempre que el interesado le entregue el papel sellado correspondiente».

Con el testimonio de que habla el artículo anterior, se presentará el apelante al Tribunal superior, el que hallando fundado el recurso, mandará dentro de tercero día de la presentación del testimonio, librar provisión para que el Juez inferior remita los aU[Qs.

Si el Tribunal juzgare que con los datos del testimonio presentado basta para resolver la improcedencia del recurso denegado, podrá dictar su resolución sin necesidad de pedir los autos (art. 478 Pr).

Si la negativa de la apelación hubiese sido cierta, el Juez de Distrito remitirá la causa dentro de tercero día, con una relación suscinta del proceso (art. 479 Pr).

El término para remitirel proceso al Tribunal superior a costa del apelante, es el de un día por cada treinta kilómetros de distancia, contados desde la entrega del proceso a la persona que debe conducirlo; pero si el Juez inferior residiere en el mismo lugar que el Tribunal superior, la remisión se hará en el día (art. 480 Pr).

El testimonio se solicitará por escrito al Juez de la causa dentro del tercero día de denegada la apelación (art. 481 Pr). Aunque el artículo 477 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez no podrá negarse a librar el testimonio solicitado bajo pretexto alguno, siempre y cuando se le entregue el papel y los gastos del mismo; puede presentarse el caso que el Juez con razón o sin ella , se niegue a librar dicho


testimonio y el interesado se verá precisado hacer uso del artículo 484 del Pr. , presentando dos escritos de igual tenor que pondrá en manos de un Alcalde o de un Registrador o Nmario para que éste presente el uno al expresado al Juez y ponga a continuación del otro, razón de haberlo entregado en su propia mano a la autoridad especificando el día y la hora de su entrega y esta diligencia se conocerá como la etapa de preparación del recurso de hecho en la apelación.

En el caso especial el articulo 484 del Código de Procedimiento Civil, establece el plazo para interponer el recurso, que se contará desde la fecha en que aparezca en ]a razón del Nmario o funcionario actuante haya puesto en el escrito que debe darle a la parte, de haber entregado en manos del Juez que negó la apelación, el otro tanto de igual tenor que exige dicha norma y será el mismo que se concede a la parte en los casos ordinarios del recurso de derecho.

Una vez presentado el escrito del recurso de hecho ante el Tribunal correspondiente junto con el testimonio, la Sala examinará los autos para constatar si se han cumplido las siguientes formalidades:

l ° . Si el auto o resolución recurrida es apelable.

2° . Que el recurrente sea parte en el juicio.

3° . Si la resolución recurrida admite el recurso de casación, cuando la negativa se produce en un Tribunal de segunda instancia.

4°. Si el recurso fue introducido en tiempo legal.

5°. Si el recurso fue introducido ante el órgano correspondieme, es decir, ante el Tribunal ad quel1l y no ante el Juez o Tribunal a quo.

6° . Si se identificó la sentencia recurrida y el auto en que se deniega el recurso.

7°. Si el testimonio acompañado por el recurrente contiene todas las piezas indispensables que señala el artículo 477 Pro


80. Si en el caso de que haya interpuesto el recurso en nombre de otro, se acompañó por el interesado el respectivo poder con que legitima su personería.

90. Si en el caso que el Juez aquohaya negado el testimonio, el recurrente acompaño ante el Tribunal uno de los escritos a que se refiere el artículo 484 Pr. , con la correspondiente razón puesta por el Alcalde, Registrador o Notario.

1 QO. Si en el escrito de interposición del Recurso establece de manera clara y precisa que se recurre de hecho.

De no concurrir alguno de los requisitos indicados anteriormente, la Sala declarará improcedente el recurso, de conformidad con el artículo 478 in fine «si el Tribunal juzgaré que con los da[Qs del testimonio presentado basta para resolver la improcedencia del recurso denegado, podrá dictar su resolución sin necesidad de pedir autos».

Si del estudio de los autos originales el Tribunal considera haber sido denegado indebidamente el recurso de apelación, así lo declarará y lo admitirá en el efecto en que proceda, ordenando que el proceso pase a la oficina, que el apelante exprese agravios dentro del plazo legal y que se libre despacho de emplazamiento al apelado para que en el plazo de ley comparezca a estar a derecho (arts. 483 y 486 Pr).

Es de hacer notar que cuando la apelación se admite en ambos efectos, el Tribunal a quo queda sin jurisdicción y sin ningún valor las gestiones y actuaciones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia directa inmediata del fallo apelado (art. 487 Pr). Después de la admisión del recurso de hecho, los trámites subsiguientes son iguales a los del recurso de derecho.

El artículo 482 del Código de Procedimiento Civil establece que: ,dntroducido el proceso en el Tribunal, éste lo tomará en consideración dentro del término de seis días siendo ilegal la alzada, resolverá en el acto que los autos se devuelvan al Juez para que se lleve adelante sus providencias».


XXVII - EL RECURSO DE APELACiÓN EN EL JUICIO VERBAL

1. Generalidades de la apelación en el juicio verbal

El régimen del recurso de apelación en los juicios verbales se establece en los articulos 1988 a 1995 del Código de Procedimiento Civil.

2. Tramitación de la apelación en el juicio verbal

En primer lugar, no todas las sentencias son recurribles en apelación. La ley procesal ha limitado la posibilidad del acceso al recurso a gran parte de las reclamaciones que mediante este proceso pueden sustanciarse. En este sentido, no serán susceptibles de recurso cuando entre las partes hubo pacto de no apelar; cuando la sentencia se pronuncio en virtud de confesión real o fieta; y, cuando la cantidad sobre la que versa el asunto no exceda de treinta córdobas (art. 1988 Pr). En los demás casos, podrá interponerse recurso de apelación dentro del plazo de veinticuatro horas al del día siguiente de la notificación, a partir del cual se hallarán las actuaciones en la Secretaría del Juzgado a disposición de las partes (art. 1989 Pr).

La competencia para conocer de los recursos de apelación es el Juez de Distrito de lo Civil correspondiente (arts. 47 inc. 20 LOPJ y 1989 injine Pr).

El recurso se interpondrá por escrito ante el órgano que hubiese dictado la resolución. En el se expondrán las alegaciones en las que se basa la impugnación9.

En el escrito de formalización podrán pedir las partes que se abra la causa a prueba por tres días (art. 1994 párrafo 20 Pr).

Admitida la apelación, el Juez dará traslado a las demás partes por un plazo común de veinticua tro horas, más un día más por cada treinta kilómetros de distancia, cuando el Juez a quo se encontrare en distinta población del Juez ad quem (art. 1991 Pr). ' La Corte Suprem~ ha dic ho qu~ en «los juicios verrnles los agmvios del" ,,, de exprcs~= en el mismo escrito de I"'l"<OfI.lmiento» (SCSJ d~ 13 de junio de 2(03).

De recho Proces~l Civil I 59

Recibidos los autos por el órgano competente para decidir el recurso, si no se hubiese propuesto prueba , dictará sentencia en el plazo de cinco días, confumando o revocando la apelada con imposición de costas al apelante, y se devolverán los autos al Juez Local de lo Civil para la ejecución de la sentencia (art. 1993 Pr) .

60 I Derecho Procesa l Civil

XXVIII - EL RECURSO DE CASACIÓN

1. Origen y evolución del.recurso de casación

El verbo «casar» con su significado de «anular» pertenece al acervo clásico de la lengua castellana y, por ello, la palabra «casación», es netamente hispana, pero el origen histórico del recurso, es innegablemente francés y se sitúa en el nacimiento convulso de la contemporaneidad que se alumbra entre el fin del antiguo régimen (al/cien regime) y el prolongado acontecimiento de la Revolución francesa, si bien la recepción de la institución se produce tras un lapso suficiente, enfriados los fervores in iciales y dentro ya de un marco más judicialita que político.

El «Tribunal de Cassatioll» , al principio órgano político para la defensa de la Ley, inspirado en el COlIse/l des parties (1790) , surge con funciones exclusivas de anulación de las sentencias que violen aquéllas de un modo expreso, como medio de subordinación de los Jueces a la omnipotencia de la Ley. No interesa la justicia del caso concreto, ni por ello, la prueba sobre los hechos, sino que se impida la vulneraci6n de la Ley. En su evolución el Tribunal tiende a jurisdiccionalizarse, y ampliados los casos de recurso a la interpretación, las decisiones se transforman en resoluciones motivadas que procuran la unificación de la interpretación judicial en beneficio del principio de igualdad de los ciudadanos ante la aplicación de la Ley, ya que obligan al Tribunal inferior a dictar nueva decisión que acoja la doctrina establecida por la sentencia anulatoria . Finalmente, se atribuyó a la Courde Cassation , la vigilancia de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad.

2. Concepto de recurso de casación

El recurso de casación es un recurso extraordinario (devolutivo y suspensivo) que cabe contra sentencias y autos determinados dictados en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones y procede, con respecto a los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de la sana critica, por motivos tasados de inobservancia grave de las formas legales del proceso o de infracción de ley o jurisprudencia para que se resuelva mediante sentencia que en su caso, anule la resolución recurrida


y mande reponer las actuaciones al momento en que se vulneraron aquellas formas, con prosecución de las mismas o reemplace la anulada por otra más ajustada a Derecho.

En definitiva, es un recurso extraordinario que la ley morga a las partes para obtener la invalidación de una sentencia cuando ésta ha sido dictada por un procedimiento vicioso o cuando el Tribunal ha infringido la ley decisoria del conflicto al resolverlo .

3. Caracteristkas del recurso de casación

1) El recurso de casación es, un recurso extraordinario como se desprende de las limitaciones establecidas en cuanto a las resoluciones recurribles, sentido tasado de los motivos de casación, poderes reducidos del Tribunal en orden a la resolución y carácter formal que subsiste en cuanto a que el derecho al recurso es de configuración legal.

2) El recurso de casación tiene un ámbito limitado en relación con la extensión del conocimiento del Tribunal , que ha de respetar las declaraciones de hechos probados de la sentencia recurrida .

3) El recurso de casación es devolutivo que se prepara ante el órgano a quo con funciones preliminares de admisión, aunque controlado por el recurso de casación de hecho.

4) Las resoluciones recurribles que serán objeto de examen especial provienen generalmente de los Tribunales de Apelaciones, pero, pueden recurrirse directamente las sentencias de primera instancia que tendrían acceso, en su momento a la casación, si las partes coinciden en que la cuestión a resolver es estrictamente jurídica (art. 2055 P,) .

5) Los motivos o causales responden a conceptos concretos y delimitados. El agravio ha de tener, por tamo, encaje legal en alguno de los establecidos.

6) El recurso de casación no es una nueva instancia del proceso, lo que quiere decir que no es posible en este momemo introducir nuevos


hechos en e! debate, ni discutir los problemas fácticos de la instancia por vía de este recurso, salvo contadas excepciones. La casación no es una alzada, ni siquiera una apelación . La Corte Suprema de Justicia se limita, según los casos, a conocer de la regularidad de la aplicación de! derecho o de determinados principios básicos del proceso por los Tribunales de instancia .

4. Finalidades del recurso de casación

Analicemos que la casación responde a los principios de legalidad , seguridad jurídica e igualdad (art. 160 y 27 Cn) . La necesidad de cumplir con e! ejercicio de estos tres principios constitucionales se canaliza a través de la uniformidad de la jurisprudencia. En caso contrario, plantearía importantes divergencias interpretativas que darían lugar a profundas desigualdades sociales afirmándose, incluso, que es un instrumento valiosísimo para la tutela y e! amparo de los derechos humanos, de la dignidad y la libertad humana.

Su función primordial es garantizar la uniformidad de la jurisprudencia a través de una adecuada interpretación del ordenamiemo jurídico, corrigiendo el juicio erróneo en e! caso concreto . La uniformidad supone una constante en e! significado propio de toda norma respecto a todos los casos en que va a ser aplicada según los principios de seguridad jurídica e igualdad . No obstante, bajo la idea de que la casación da respuesta a la uniformidad de jurisprudencia , la doctrina parte de que ésta será necesaria para los elementos de derecho y no para los fácticos. Así, por ejemplo, GUZMÁN FLUJA, sostiene que en casación ((sólo es defendible, de acuerdo con la fina lidad esencial que le hemos atribuido, el examen de derecho del pleito que se recurre y, correlativamente, nunca sería posible entrar en e! control fáctico» con lo cual, reduce su control a la exclusiva línea uniforme de aplicación e imerpretación de las normas jurídicas quedando vedada toda posibilidad de control fáctico que se refiera a la apreciación y constatación de los hechos que pondría en peligro la finalidad uniformadora.

Precisamente, la casación debe asegurar la función nomoftláctica con una interpretación uniforme de las normas jurídicas. La finalidad de la


casación es, a través de la tutela del derecho en el caso concreto, extraer una interpretación uniforme de la norma juridica con valor general garantizando la eficacia de la uniformidad de la jurisprudencia en el ordenamiento juridico. Esta función es realizable sólo a partir de la función nomofiláctica.

Esta uniformidad, sin embargo, es la mejor garantía para los ciudadanos de que la aplicación de las normas a los hechos del caso concreto será resuelco de igual manera que otros y de determinada manera. Así, la corrección de la sen(encia errónea para hacer la justicia en el caso concreto es una finalidad derivada de su condición de medio de impugnación.

En definitiva, la finalidad básica del recurso de casaClOn civil, en un Estado de Derecho, consiste en fijar y unificar la interpretación jurisprudencial de las leyes, y a la par asegurar el sometimiento del Juez a la Ley como garantía de su independencia.

5. Tipos de recursos de casación

Atendiendo a los motivos en que pueda fundarse el recurso de casación y las resoluciones impugnables, pueden distinguirse los siguientes tipos de recursos: a) Casación de fondo; b) Casación de forma; y c) Casación en interés de la ley.

5.1. Casación por errores iudicando o de fondo

El recurso de casación en el fondo es un recurso de carácter extraordinario, que tiene por objeto invalidar determinadas sentencias cuando se han pronunciado con error de derecho, influyendo dicha infracción sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Es un recurso que el legislador concede a la parte agraviada, en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sido dictadas con infracción de la ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo disposicivo de ella.


Este concepto fluye de los artículos 2055 y 2057 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con dichos preceptos, la casación se concede para invalidar una sentencia, en los casos expresamente señalados por la ley.

Técnicamente, mediame este tipo de recurso se combaten los errores del juicio. Los motivos del recurso están recogidos en el artículo 2057 del Pro En caso de prosperar la alegación del motivo, la función del Tribunal no es meramente negativa, es decir, no se limita a casar la sentencia . Antes bien, sin reenvío al Tribunal de instancia, dicta la sentencia que proceda en cuanto al fondo (art . 2069 Pr).

5.2. Casación por errores in procedendo o de forma

La casación en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede a las partes para obtener la invalidación de una sentencia que ha sido dictada con infracción a los requisitos legales, o en un proceso que no se ha ajustado a las formas esenciales del procedimiento. Los motivos aparecen recogidos en el artículo 2058 del Código de Procedimiento Civil.

El recurso de casaClOn en la forma tiene por finalidad proteger el cumplimiento de las leyes del procedimiento, tanto en lo que dicen en relación con la tramitación como a lo que se refieren al pronunciamiento del fallo. Esta protección implica, en consecuencia, una indiscutible garantía de seguridad para las partes licigantes e incluso para la sociedad misma, dando eficacia a la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva (art . 34 Cn) .

El recurso de casación en la forma , tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos expresameme señalados por la ley.

El legislador se ha preocupado de señalar la manera como los litigantes deben recurrir a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos y, al mismo tiempo, la forma como éstos deben tramitar y resolver los asuntos judiciales sometidos a su decisión, para evitar así el caos dentro de la Administración de Justicia (art. 2067 Pr).


Pero nada habria sacado el legislador con establecer esas normas si no hubiera creado también un régimen especial de sanciones para el caso de infracción o violación de ellas, las cuales, en síntesis, se traducen en la nulidad o invalidación del acto realizado en tan anormales condiciones.

El recurso de casación en la forma, pues, es uno de los aspectos de esta sanción, llamada nulidad procesal, e integra , naturalmente, la teoria general de la misma, persiguiendo una doble finalidad:

l °. Vela porque los juicios se tramiten previa observancia de todos los trámites o diligencias prescritos como esenciales por la ley, en atención a que en ellos va envuelta la igualdad de que sean legalmente declarados o reconocidos.

2°. Vela porque los Jueces, en la dictación de las sentencias, observen las leyes que regulan su forma, único camino o fórmula de darles a las partes litigantes garantías de acierto y de justicia en dichos fallos.

El recurso de casación en la forma sirve para verificar el control del cumplimiento de las normas procesales por el órgano jurisdiccional inferior, a fin de corregir los errores in procedendo que pudieran haberse cometido en la tramitación del proceso.

En definitiva, el éxito del recurso determina la casación de la sentencia por el Tribunal competente, pero en este caso su función es meramente negativa: la resolución se limita a mandar a reponerlos autos al momento en que se cometió la falta y a partir de ahí se sustancia de nuevo el proceso por el órgano judicial de instancia, o se deja a salvo el derecho de las partes para ejercitar las pretensiones ante quien corresponda (art. 2070 Pe).

5.3. Casación en interés de la ley

Se trata de un recurso estrictamente nomofiláctico, a los únicos efectos de formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el pleito, pero sin que pueda por ellas alterarse la ejecucoria o resultar afectado el derecho de las partes (art. 2 1 DO Pr) .


Las normas del ordenamiento juridico cuya infracción puede denunciarse en este motivo son, los preceptos constitucionales, que han merecido especial tratamiento en la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 4 y 5 LOPJ). No presenta especiales particularidades este motivo, más que el intento de unificar la interpretación y aplicació n de las leyes por los Tribunales ordinarios, de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales. En este caso la Sala de lo Civil de la Suprema al resolver el recurso habrá de actuar del mismo modo que pudieron y debieron hacerlo los Tribunales de instancia: si es posible la acomodación de la norma ordinaria al ordenamiento constitucional por vía interpretativa habrá de utilizarse ésta: si no puede lograrse de esta manera el ajuste de la Constitución, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema l2 deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ) IJ .

2° . Cuando en ella se viole la ley, o ésta se aplique indebidamente al asunto que es objeto del juicio.

Se entiende que hay violación formal de la ley cuando, dada una situación de hecho el Juez al aplicar el Derecho ha contradicho su texto, su espíritu o sus motivos. En este caso, se produce una situación en que el Juez entra a legislar para el caso controvertido ante él. Debe decirse que de este modo de comisión es, primero, dificil de detectar, pues si bien puede aparecer en forma ((burdo», generalmente surge tras un ropaje de legalidad ; y segundo, dificil de distinguir, por la variedad de formas que puede adquirir, y además porque puede confundirse con la falsa aplicación de la ley.

Se infringe también la ley cuando el Tribunal de instancia le da en su sentencia un sentido o alcance distinto del verdadero, esto es, el

" Recuerdese q"" el articulo 164 de la Conslil..::ión Polilica de la Rc"':'blica est:Iblece que son anibuciooes de la Corte Suprema de Juslicia en Pleno: ,,4. Conocer y resolver los ",cursos de irlCOrutilucio""lid:>d de 1.1 ley». Lo que es reilerado por los :u1iCIJlos 8 de la Ley de Amparo y 27 ine. 10 de la Ley Orgánica del

Poder J ooici~J.

"El articulo 20 de b Ley de Amparo esl.1blece qu~ ,da !'lrte recum"flle de un Recurro de C:lS.1eión o de AfTlIam podrá alegar L1 Inconstinx:ionalid:>d de la ley, decreto ley, decreto o "'glamemo que se le haya aplicado. Si rcsulcre st.T e iert:J. la inconslilucion.alidad alegada.. L1 Corte Suprc"ll1.l de htslieiJ.. además de c=r la sentenci~ o de ampar:>r al recurrenle, decbr:lI:i la inconslil..::ior1.1lidad de la ley. decrelo ley, decn,w ° reglamenlo aplicado.. de eonfonnidad con el W"lÍculo 18 de la presenle k-y». Y el ¡¡rticulo 21 p;i:r.tfu 2° de 1.1 mism;¡ Ley señala qu~ (<si la Cone SUprem:1 de Justici~ ralitiea la inconstitucionalidad de la ley, decrelo

ley. decrelo o reglamcmo.. procederá a declar:l/" su ill.1plicabilidad de ac""rdo con )¡¡ pres<:nle Iey».


previsto por el legislador. El concepto más adecuado para es[e modo de comisión, si se considera que en Nicaragua interpretar la leyes fijar su sentido y alcance, de acuerdo a lo establecido en los artículos XV a XVII del Titulo Preliminar del Código Civil. La infracción de ley se entiende cometida cuando el Juez de instancia se desentiende de esas normas o no sigue el orden de prelación que el Código le señala .

Es claro que la expresión «Le)') empleada por el artículo 2057 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil , comprende en su desarrollo positivo una serie de especificaciones, de modo que la casación tendrá lugar tanto cuando el Juez de instancia transgreda una ley propiamente tal (art. 1 Tít. Prel. C), como cuando viole una norma equivalente. Entonces la transgresión de ley comprende las violaciones de las siguientes normas:

a) La Constitución Política de la República , ya que es la norma suprema del ordenamiento jurídico; por otra parte, debe recordarse que el resguardo de la Constitución fue el motivo primero para el instituto de la casación.

b) Las leyes formales, entendiendo por tales aquellas en cuya iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación se ha dado cumplimiento a todas las normas establecidas por el ordenamiento jurídico vigente. Aquí se sitúan , entre otras, las Leyes Constitucionales, las Leyes Orgánicas, los Códigos, las Leyes en sentido estricto, Decretos y Reglamentos, y los Tratados Internacionales.

Sobre estos últimos, se ha debatido su asimilación a la ley nacional y su invocación en materia de casación. Hoy en día la cuestión ha quedado zanj ada , en tanto la Constitución Política de la República los tiene por leyes una vez aprobados y cumplidos los demás trámites de vigencia . Conviene agregarqueenlosúltimostiernpospuedeapreciarseunatendenciacreciente a las convenciones multinacionales, de las que no está ajeno nuestro país, lo que permite avizorar interesantes perspectivas para la casación .

Así, pues, la casación en el fondo y el error de derecho que la motiva se restringen a la ley, quedando fuera otras fuentes del Derecho, como la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.


Cabe decir que el error de casación es un error de derecho no de hecho. El error de hecho se produce cuando el Juez de instancia aprecia indebidamente los hechos; la sentencia que recoge esta apreciación equivoca de la realidad se denomina «mal fallo». Como los Jueces son soberanos en la apreciación de los hechos y por otra parte e! Tribunal de Casación sólo esta facultado para determinar si se ha aplicado o interpretado correctamente e! derecho, e! error de hecho no constituye infracción de ley, y por ende, no puede motivar casación. De este modo, los errores de hecho quedan fuera de casación , a menos, claro está, que su comisión importe un atentado a la ley.

En mi modesta opinión, la no revisión de los hechos del pleito resulta fundamental para que el recurso de casación no sea una tercera instanciaI4

.

30. Cuando la sentencia no comprenda los pumas que han sido objeto del litigio.

A través de esta causal pueden denunciarse los defectos o vicios de la sentencia, y su estimación exige que la Corte de Casación decida la cuestión litigiosa, resolviendo lo que corresponda.

Para que pueda apreciarse e! recurso basado en este inciso del artículo 2057 Pr. , se exige la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar, que haya habido quebrantamiento de las formas esenciales de! juicio, lo que e! imina de la casación los defectos de la sentencia por vulnerar formas accesorias; en segundo término, que se haya producido precisamente una

"La propia Con~ Suprema de Justicia parece opinar en este s...,tido. al gener.rr la siguiente doctrina: " La rl.lturalez.:¡ atribuida al rc-rurro de casación ticTle su lógica explicación en que en n""slro medio, como algunos otros varios, se ha estimado que, en lo genernl para UJI.1 entendida y correcl.1 :>dministración de justicia. únicamente son suficientes dos instancias. por lo que la demanda. de cas:l.ción sólo debe ""r consider.K!a como un recurro d~ tipo extraordinario, qu~ como tal ti ene por único fin, corregir las

violaciones I1lramenle de derecho o errores de hecho evidcTltisimos en que pueden incurrir los T rihunales de instancia en las d ecisiones que :>doplCTI con carác\c.,. de definitivas; y que la di a coste recurso la calidad

de extraordinario o de exc"1"'ión.. que constituye en esencia y explica sati sfactol"Í:unente el por qué de las fOrm:l. lidades de que se le ha rodeado por expres:l. voluntad del legislador:: cuyas fonnalidades deben ""r rigurosamente obser.·:>d:tS so pen~ de ser deseSlim:xlo el recurso en caso contrario: y que mediante su establecimiento en los códigos de procedim i...,to se ha querido evitar los recursos impcTt inentes

enc:uni n:>dos a causar dcrnor::! en la Ir:Imitación y fallo de 1:tS contiendas judiciales» (SCSJ de 07 de J.gOSlode 1961).


infracción de las nonnas reguladoras de la sentencia , dentro de los cuales deben incluirse no sólo las contenidas en e! Código de Procedimiento Civil (arts. 413 a 457 Pr) , sino antes las que el texto constitucional (art. 34 Cn) y la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen (arts. 13, 14 Y 18 LOPJ). Si bien resulta dificil precisar con rigor qué formas deben considerarse esenciales y cuáles accidentales, cuestión que deberá irse perfilando caso a caso, parece claro que, al menos han de entenderse comprendidas en este inciso de! motivo casacional los supuestos de falta de claridad y precisión en la sentencia (art. 424 Pr); además, los casos de incongruencia (art. 424 Pr) en sus distintas formas, que normalmente genera indefensión (art. 34.8 Cn)1 5; asimismo la omisión de pronunciamiento (arts. 425 y 426 Pr); por último, debe considerarse incluida como defecto denunciable la ausencia d e motivación o su insuficiencia manifiesta (arts. 436 Pr; 34.8 Cn; 13 y 18 LOPJ).

40. Cuando e! fallo comprenda más de lo pedido por las partes, o no

contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en e! pleito.

Este cuarto motivo del artículo 2057 Pr., puede descomponerse en dos submotivos:

a) El fallo que concede más de lo pedido infringe también e! principio de congruencia de! artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, pero de manera cualificada , es decir, resulta incongruente por ir más allá de lo que las partes han pedido, incurriendo en el vicio que expresa la segunda regla de la congruencia ne eat iudex ultra petita partium . Pero también hay que incluir aquí e! supuesto fallo que otorga algo no pedido, pues igualmente vulnera aquella regla en cuanto va extra petita. Tal ocurre, por ejemplo, si Juan pide al Tribunal que se condene a Pedro a restituirle $ 10,000 y éste ordena la devolución con e! 12 % de interés .

b) La segunda parte de! número 4° del citado artículo presenta e! caso de incongruencia por defecto. Incurre en esta falta el fallo que deja sin

""Este motivo es el llamado de ilKOngruencia propiam...,te dicho. que consiste en que b sentencia no coincide o concuerdo con las pretensiones adu cidas por las panes oportunamente en el juicio» (SCSJ de 22 de febrero de 1966).


pronunciamiento alguna petición de las partes (no la demanda en su totalidad , que haria incurrir al Juez en la responsabilidad aludida en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil) .

También en estos casos se debe alegar con el recurso el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma de la congruencia infringida.

5° . Cuando el fallo contenga decisiones contradictorias.

Nos encontramos aquí con un defecto interno de la sentencia que afecta a su parte dispositiva, no a la discrepancia que pueda existir entre la motivación y el fa110]6. Este defecto se presenta bajo muy diversas formas, pero en el fondo de todas ellas ha de existir, para que se dé el motivo, una duda racional acerca de cuál sea el pronunciamiento, entre los varios que se hayan incluidos en el fallo , que constituya el verdadero mandato al que afecte la cosa juzgada y debe ser objeto de ejecución . 6° . Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada si ésta es alegada en

tiempo oportuno.

Este motivo intenta corregir la contradicción en que se coloca una sentencia posterior con otra anteriormente dictada, ya firme, sobre idéntico objeto, por las mismas causas y entre las mismas personas (que actúen con igual calidad o legitimación), es decir, cuando entre ambas existe las identidades necesarias que exige el artículo 2361 del Código Civil para que la cosa juzgada surta efecto en el otro proceso.

Requisitos esenciales es que en éste, y en el momento oportuno por vía de excepción , se haya denunciado la existencia de cosa juzgada, pues ésta no es tenida en cuenta de oficio por el Juez o Tribunal (art. 2361

el·

7° . Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho, o error de hecho, si este último resulta coadyuvado de documentos

"Así, lo ha reiterado la Corte Suprem a cuando dice q u ~ "la contradicción que es motivo de cas:l.ción d ebe estar en la parte resolutiva de la scntencia y no en la considemtivD, sa lvo que sea ésta un antecedente necesario de aquélla» ( SCSJ de 31 d~ agosto de 19(5). "Cuando el fallo con tenga d ecisiones contradicto rias en su parte resolutivo es que procede la cas ación de la sC'mencia, pero no cuando exista contradicción en los m7.on:tmientos de sus considcrindos» (SCSJ de 08 de mayo d e 19(8).


o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del Juzgado o Tribunal.

Esta causal encierra dos submotivos de casación completamente diferentes:

a) Sanciona en la primera parte el error de derecho cometido en la apreciación de las pruebas. Más este enunciado del Código es insuficiente para comprender el alcance que se debe dar al motivo. En materia de valoración de las pruebas, es sabido que para algunas consagra la ley libertad absoluta de apreciación; pero con respecto a otras, en cambio, limita las facultades del Juez , estableciendo reglas obligatorias (normas de prueba legal) para dicha apreciación, como sucede con la confesión judicial y con los documentos públicos y los privados reconocidos, o normas de valoración, lo cual sucede en la prueba testifical. Es en la aplicación de estos preceptos donde el Juez puede cometer el error denunciable al amparo de la primera parte del número 70 del articulo 2057, y que consistirá en dar a estas pruebas valor distinto del apreciado por la ley. Tratándose, por tanto, de una infracción o violación de normas sobre los medios de prueba .

Para que la Corte Suprema pueda materialmente vigilar esta falta, se requiere que el Tribunal de instancia haya consignado, con mayor o menor precisión, el valor que haya dado a la prueba sobre la que se discuce, de manera que la labor del Tribunal Supremo se verá dificultada cuando las conclusiones probatorias hayan sido establecidas por el Tribunal inferior mediante una crítica y valoración generala conjunta de todas, uso admitido por la jurisprudencia de la CSJI7.

b) A continuación , el número 7° del articulo 2057 otorga a la Corte Suprema la facultad de vigilar el error cometido en la deducción probatoria , por haberse negado lo que el documento afirma, o afirmado lo contrario de lo que el documento o acto autentico expresa .

Entre los errores lógicos que puede el Juez o Tribunal cometer en la motivación de la semencia , sólo aquellos en que incurra valorando las


pruebas, y de éstos únicamente los que puedan ser demostrados con evidencia por la confrontación con un aC[Q o documento auténtico, han alcanzado hasta ahora, como antes se dijo, importancia legal suficiente para ser elevados a la categoría de mmivos de casación .

La equivocación o error en la apreciación de las pruebas se tiene que demostrar con documentos o actos auténticos, o lo que es lo mismo: se parte una preferencia probatoria de los dichos documentos.

Presentándose el problema de la determinación conceptual de «acto o documento autenticQ» su solución queda encomendada a la doctrina y a la jurisprudencia. La primera no ha obtenido todavía conclusiones definitivas y la segunda ha efectuado una delimitación casuística por vía de exclusión.

(~cto auténticQ» es una expresión gálica sin valor jurídico en nuestro Derecho, o todo lo más, equivalente a ,documento auténtico» , único concepto cuyo estudio tiene sentido en este lugar. La misma jurisprudencia de la Corte Suprema habla muchas veces únicamente de documentos auténticos.

Documentos auténticos son aquellos que por sí mismos hacen prueba de su contenido . Ahora bien, sólo pueden hacer prueba de su contenido por sí mismos los documentos en cuanto registran un hecho real o sucedido, que en las escrituras notariales es, según el artículo 2374 del Código Civil, "el que motiva su otorgamiento», el de «la fecha de éste» y entre las partes y sus causahabientes, las declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el documemo público o en el privado (art. 2437 C); o en cuanto que son transcripciones de una realidad .

De aquí la dificultad de encontrar esta prueba confrontativa del error probatorio. 80

. Cuando la contravención consiste en admitir en la sentencia una prueba que la ley rechaza o en rechazar una prueba que la ley admite.

Esta causal se refiere al rechazo o admisión por parte de la Sala de lo Civil a quo de un específico medio de prueba contemplado por la legislación procesa1 civil vigente.


9°. Cuando por razón de la materia haya habido abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, conociendo en asunto que no sea de su competencia judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber de hacerlo.

Esta causal se puede subdividir en dos submotivos:

a) La primera parte sanciona un exceso positivo de podero una desviación de poder. Constituye la trasgresión de la facultad decisoria que tiene los Juez y Tribunales, conferida por la ley (especialmente arts. 251 y 303 Pr. , y art. 10 LOPJ). Pero también comprende este motivo la transgresión de las normas sobre competencia, excepto la territorial , en cuanto delimitan el ámbito de las facultades de cada órgano.

b) La segunda parte del motivo recoge el defecto en el ejercicio de la jurisdicción, que es el vicio contrario al de la primera parte, aunque en el fondo es también un exceso de poder, debido a la creencia de no ser el problema que se debata en la instancia propia de la jurisdicción. Mediando dolo, se trataría de incumplimiento puro y simple del deber de juzgar - 110m fiquet o denegación de la justicia- , que recae sobre los Jueces y Magistrados como un deber de cargo (art. III del Título Preliminar del C y 464 CP) .

10°. Cuando el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales, del contrato o testamento aplicables al caso del pleito.

a) El concepto de «violación» es equívoco, ya que en puridad de principios también la ~~interpretación errónea» de las leyes y su «aplicación indebida» constituyen una violación de ella , en sentido (<lato». Se trata , pues, de una imperfección legal que ha sido puesta de relieve en algunos casos por la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema .

Existe violación (por tanto en sentido dato») cuando a un supuesto de hecho claro no se le aplica la norma o doctrina legal que debería serie aplicada . Por ello se habla de violación en su sentido más grave o


negativo como sinónimo de no aplicación de la norma; pues, en efecto, equivalente a desconocer la existencia de ella o de la doctrina legal. Por ejemplo, admitir como tutor a un quebrado no rehabilitado.

b) (<!merpretación errónea». Existe interpretación errónea en todos los casos en que no obstante, haberse aplicado la norma adecuada , no se le da su verdadero contenido y sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su texto, rectamente comprendido. Se interpreta mal la norma sí, por ejemplo, son consideradas como tesoro monedas de circulación corriente encontradas en una libreria que usaba el causante (art. 619 párrafo 2" C).

c) ((Aplicación indebida». Si los dos conceptos anteriores se refieren a la premisa mayor del silogismo de la sentencia , es decir, al manejo de las normas jurídicas, éste toma en consideración la premisa menor, o sea , parte de los hechos. Efectivamente, para determinar la existencia de la violación por aplicación indebida de ley o doctrina legal hay que partir del hecho, pues este error reconoce como causa la defectuosa calificación de los hechos, a los que viene entonces a aplicarse una norma que no corresponde a su verdadera esencia , o se prescinde de aplicar la que conviene al contenido de los mismos. Pero el error que así se comete es jurídico, pues si el Juez considera determinado supuesto (por ejemplo, cambio de cosa por dinero) como el previsto por la ley que ha aplicado (la reguladora del arrendamiento), siendo así que tal hecho corresponde al supuesto legal de compraventa, o si no estima como juego prohibido el consistente en un apartado donde no interviene la destreza ni la inteligencia, sino únicamente determinadas fuerzas de la fisica (arts. 3610 y 3611 C) o califica como compraventa a la promesa de venta, el resultado de estas apllcaciones indebidas viene a ser la violación de la norma que indebidamente se ha dejado de aplicar. Para que este submotivo de recurso pueda tener realidad práctica hay que admitir forzosamente la facultad del Tribunal de casación de examinar los hechos en su esencia (no en su existencia , porque la fijación de ésta es privativa del Tribunal de instancia).

Corresponde al Tribunal de Casación, por tamo, investigarla calificación jurídica de los hechos efectuada por el órgano jurisdiccional de


instancia, para determinar si se les ha aplicado la norma adecuada y, en consecuencia, si de ellos deben resultar los efectos jurídicos determinados en el fallo que se impugna u otros diferentes; e igualmente entra en las facultades del Tribunal de Casación el análisis de la interpretación de los negocios jurídicos (contratos, testamentos) realizada por los Tribunales de instancia , porque de ella puede resultar atribuido a determinado hecho una esencia (contenido) que no tiene y, en consecuencia, aplicársele una norma que no corresponde.

Lo expuesto confirma que es cierto que en realidad el único motivo de casación por error in iudicando en sentido estricto o error de juicio (lógicojuridico) es el número IDo del artículo 2057 Pr. , que ha de ser concebido en el sentido de que recoge tres violaciones o infracciones. De aquí que tenga una natural visattractiva, de manera que cuando el caso no se halle recogido expresamente en cualquiera de los otros motivos, que afectan a vicios de actividad, debe ser traído a la apertura de casación que nos ocupa (por ejemplo, las infracciones en materia de carga de la prueba, interpretación de negociosjuridicos, nexo de causalidad en la causación de daños, enlace preciso y directo en las presunciones) . Los motivos de casación en la forma son los siguientes supuestos (art. 2058 Pr) :

1°. Cuando la sentencia incompetente cuya debidamente.

es pronunciada jurisdicción no

por un haya

Juez o Tribunal sido prorrogada

La incompetencia a que se refiere esta causal, puede ser tanto absoluta como relativa, dado que el Código de Procedimiento Civil no distingue, y, además, porque si bien la competencia relativa puede prorrogarse, la oposición del demandado mantiene la incompetencia del Tribunal , dejando en consecuencia , subsistente la causal de casación que estudiamos.

2° . Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Juez o con la concurrencia de algún Juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o hubiere sido declarada legal por Tribunal competente.


La causal segunda del artículo 2058 del Código de Procedimiento Civil contempla tres situaciones:

a) Haber sido dictada la sentencia por un Juez legalmente implicado. La implicancia es un hecho que inhabilita a los Jueces, y a los demás funcionarios del orden judicial, para intervenir en un asunto dado, por presumir la ley que carece de la debida imparcialidad para actuar en él. La implicancia debe de declararse de oficio, sin que sea lícita su renuncia por constituir una norma de orden público.

b) Haberse dictado la sentencia por un Juez, o con la concurrencia de un Juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente. La presencia de una de las causas de implicancia hace sospechoso de imparcialidad al Juez , por ello la ley, en presencia de cualquiera de los motivos, impone el deber de abstenerse, sin esperar que lo recusen . En defecto de la abstención de oficio, la imparcialidad del órgano judicial puede ser controlada a instancia de parte mediante el mecanismo de la recusación . Se trata de un expediente para denunciar la concurrencia de una causa legítima que afecta a la imparcialidad del Juez o Magistrado y conseguir el apartamiento del conocimiento del asunto. En ese momento entra a actuar el subrogante del recusado, quien no puede dictar sentencia mientras no se resuelva el artículo de recusación . Si dicta el fallo antes de que se resuelva la recusación, la sentencia será nula y suscepcible de casarse en la forma .

c) Recusación declarada por Tribunal competente. Tratándose de la recusación, según hemos visto, es preciso que ella esté pendiente o haya sido acogida por Tribunal competente.

3° . Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Tribunal integrado en contravención con la ley.

Esta causal sólo puede operar en los órganos jurisdiccionales colegiados y se producirá cuando:

a) No se llama a los integrantes en el orden que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código de Procedimiento Civips.

"Ver ~niculos 110 LOPJ y 221 Y siguiemes Pro


b) El relator no pone en conocimiento de las partes, o de sus Abogados, el nombre de los integrantes, a fin de que aquéllos puedan ejercitar el derecho de recusar que la ley les traspasa o franquea.

4°. Cuando la sentencia se ha pronunciada en los Tribunales colegiados por menor número de votos o menor número de Jueces, que el requerido por la ley, o con la concurrencia de Jueces que no asistieron a la vista de la causa o viceversa.

En síntesis, esta causal contempla cuatro situaciones:

a) Acordarse la semencia por número menor de votos que los exigidos por la ley. Por regla general, en los Tribunales colegiados las sentencias deben acordarse por mayoría de votos (art. 429 párrafo 2° Pr).

b) Acordarse la sentencia por un número menor de Jueces que los exigidos por la Ley (are 40 LOPJ).

c) Acordarse la sentencia con la concurrencia de Jueces que no asistieron a la vista (art. 101 párrafo 2° LOPJ).

d) Acordarse la sentencia sin la concurrencia de los Magistrados que estuvieron presente en la vista.

5°. Por no estar debidamente autorizado el fallo.

En esta causal se prevé que si la resolución judicial recurrida, no esta firmada por el Juez o los Magistrados y el Secretario, el fallo no esta autorizado (arts. 178 párrafo final, 184, 18S y 444 Pr).

6° . Por haber sido dictado el fallo por fuerza mayor o cohecho.

Si se dictase una sentencia bajo violencia, intimidación y cohecho, se están violentando los artículos 32 del Código de Procedimiento Civil y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

7°. Por haberse dictado con omisión o infracción de algún trámite o diligencia declarados sustanciales por la ley.

Examinemos cuáles son los trámites declarados sus[anciales en los juicios civiles:


a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

b) El llamado a las partes a mediación, en los casos en que corresponda conforme a la ley (art. 94 LOPJ).

c) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley. Según sabemos, procede la recepción de la causa a prueba cuando, a juicio del Tribunal , hay en el pleito hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.

d) La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión. Tal sucedería, por ejemplo, si el Tribunal se niega a practicar una inspección ocular o a recibir una prueba de testigos, dando margen con su actitud a la indefensión.

e) La agregación de los documentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

8° . Por haberse pronunciado con falta absoluta de emplazamiento para la demanda y por esto el demandado ha quedado sin defensa.

Es contrario al principio de audiencia bilateral de las partes (<la falta absoluta de emplazamiento» , en la primera o segunda instancia, de las personas que hubieran debido ser citadas para el proceso. El principio de audiencia es consustancial al proceso y debe informar las normas procesales, para que pueda hablarse de un proceso en sentido jurídicofilosófico del término. Este principio tiene un carácter técnico y de este modo se manifiesta en la regulación de las normas procesales. También tiene un fundamento filosófico , ya que los principios procesales de audiencia e igualdad se asocian a la evolución de la ciencia, la filosofía y el constitucionalismo que dio lugar al Estado de DerechoI 9. Este principio al ser tenido en cuenta por el legislador, debe ser observado sin excepción por los Tribunales de Justicia. La infracción de dicho principio conlleva a la nulidad de pleno derecho de los actos procesales efectuados, siempre que se haya producido efectiva indefensión conforme el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

" RIF Á SOLER. J.M; RICHt\RD GONzA LEZ, M. y RIAI'IO BRUN, l ., Derecho Prrx-e.,,,I .... op. cit .. vol. L 2006, p5g. 42.


90. Por haberse dado con negativa de prueba siempre que sea necesaria ésta .

Igual carácter que la falta de emplazamiento tiene la (negativa de prueba» en alguna de las instancias, cuando proceda con arreglo a derecho. La prueba constituye un elemento esencial del principio de tutela judicial efectiva, que comprende el derecho de alegar y de probar para la defensa de las respectivas pretensiones de las partes en el proceso. Los órganos jurisdiccionales deben adoptar un criterio amplio para permitir la práctica de la prueba propuesta por las partes sin que pueda supeditarse su admisión y práctica a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento juridico, son de rango inferior al derecho de prueba, tales como el principio de economía procesal, el de celeridad o el de eficacia de la Administración de Justicia . Ahora bien, este derecho no tiene carácter absoluto o incondicionado, ya que la prueba debe solicitarse en tiempo y forma . Además, debe ser pertinente y necesaria o útil con relación a los hechos que se pretenden acreditar.

lO° . Por haberse dictado con falta de personalidad legítima de los litigantes o de quien los haya representado.

Este motivo de casación de que tratamos es la ( falta de personalidad» en alguna de las partes o de quien los haya representado. Quiere con esto el Código de Procedimiento Civil referirse a la falta de capacidad para ser parte, de capacidad procesal, de legitimación (en los casos que sea posible), de representación en supuestos de incapacidades, de poder de gestión en las personas jurídicas, de representación procesal del abogado, y de capacidad de postulación.

11 o. Por haberse dado sin la citación debida para alguna diligencia de prueba que haya producido indefensión .

El Código de Procedimiento Civil, considera un prmclplo digno de denuncia de casación los que se refieren a la audiencia de ambas partes ya la publicidad del recibimiento a prueba . Para no afectar el principio de publicidad del artículo 192 del Pr. , restringida a las partes, y también al de bilateralidad y contradicción, la falta de citación para alguna


diligencia de prueba o para sentencia en cualquiera de las instancias, cuando esta sea exigida por la ley, el citado Código prevé esta causal de casación en la forma.

12°. Por haberse dictado sin la citación requerida por la ley, cuando esto cause perjuicio al litigante.

Para que la omisión de un acto de comunicaclOn produzca una vulneración sancionable del derecho de defensa la doctrina, exige que deban concurrir las siguientes circunstancias :

a) Que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte.

b)Que ocurra por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al recurreme.

c) Que la audiencia de posibilidad de defensa le deparó un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos.

d) Dado que la indefensión alegada nace de una defectuosa notificación, que el recurrente no tuviera conocimiento por otros medios del recurso contra él planteado, bien entendida que no le es exigible que pruebe dicha ignorancia, dada la imposibilidad de probar un hecho negativo.

13°. Por falta de recibimiento a prueba siempre que por esto se ha producido indefensión.

Como todo quebrantamiemo de las formas esenciales del juicio, el que ahora examinamos tiene su fundamento en la indefensión que se causa a la parte que lo sufre, razón de ser que, a su vez, va a determinar la procedencia o no del motivo, en cuanto, aunque sea innegable la existencia de una íntima correlación emre denegación indebida de pruebas e indefensión , ambos términos son equiparables, ya que para que ello ocurra es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiese practicado.

En este sentido, aunque la jurisprudencia constitucional tiene constantemente declarado que la constitucionalización, por virtud del


artículo 34 de la Constitución Política, del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la defensa . También hay que reconocer que aquel derecho no configura un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar la pertinencia para la solución del asunto, de las pruebas que se solicitan y a ordenar la forma en que deben ser practicadas.

En definitiva, los Tribunales deben evitar, por un lado, cualquier indefensión, y, por otro, que las partes entorpezcan y demoren el proceso, denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean impertinentes, de modo que, incluso refiriéndose a hechos relacionados con el objeto del proceso y, por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

14°. Por haberse dictado sin mostrar a las partes algunos documentos o piezas de los autos de manera que no hayan podido alegar sobre ellos.

Dice ESCOBAR FORNOS10 que esta causal es una aplicación específica de la 11 0 por lo cual puede suprimirse. Estoy totalmente de acuerdo con la postura del citado autor, ya que lo que realizó el legislador procesal , fue repetir lo que señalado en la causal 11 0

.

15°. Por haberse dictado sobre una apelación declarada desierta .

La deserción en la apelación es una manera de poner término al recurso y, en consecuencia , si el Tribunal, a pesar de ello, dicta sentencia, lo hace con manifiesta incompetencia2l .

16° En haberse supuesto en la sentencia diligencia o trámites falsificando documentos o cometido cualquier otra clase de falsedad que hubiese influido en la resolución del juicío.

«La falsificación puede ser fuera de juicio (documentos) o dentro de él (requerimiento, emplazamiemo, etc.))22 .

'" ESCOBAR FORNOS. l.. Introducción .... op cil .. ¡ 998, pig. J 74. "Ver ~nicu¡o 2008 del Código de Procedi mi~nto Civil. " ESCOBAR FORNOS. l. , Introducci';n ... , op. cil., ¡ 998, pig. J74.


8. Procedimiento del recurso de casación

8.1 . Órgano jurisdiccional competente

El conocimiento del recurso de casación en materia civil corresponde a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia (arts. 32 inc. 10 LOPJ y 2083 Pr). 8.2 . Legitimación para recurrir

El recurso de casación pod rá entablarse por quienes hayan sido actores o hayan figurado como demandados en el juicio de que traiga causa y puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida, (arts . 492 y 2063 Pr) .

8.3. Preparación y emplazamiento del recurso

La parte recurrente debe «preparan), esto es, anunciar la interposición del recurso, en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la resolución recurrida, mediante escrito presentado ante el órgano a quo o Tribunal de Apelaciones (arts. 2064 y 2066 Pr).

En el escrito se manifestará la intención de interponer el recurso, con la exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos, solicitando que se tenga por preparado en tiempo y forma y que se remitan a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos originales y, en su caso, el expediente de apelación y que se emplace a las partes (art . 2067 Pr).

Si el escrito cumple los requisitos legales y se contrae a una resolución susceptible de recurso, la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones lo tendrá por preparado y, dentro del plazo de cinco días, remitirá a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos originales del expediente de la apelación .

Dentro del plazo arrogado para mejorar el recurso, se presentarán las partes ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia; en caso de no hacerlo se observará lo dispuesto en este Código sobre apleaciones (art. 2080 Pr)



En cualquier estado del juicio puede separarse de él la parte que lo haya interpuesto, continuándose la tramitación únicamente si hay otras partes recurrentes, y se resolverá así sin necesidad de aceptación de la otra parte, condenándole en las costas. «La resolución que admite el desistimiento se comunicará en su caso al Juez o Tribunal de donde proceda el Juicio, notificándose a las partes que se hubieren presentado ante la Corte» (art. 2068 Pr).

8.5. Interposición del recurso

La parte que hubiese preparado el recurso presentará por escrito separado ante la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones el escrito de interposición, dentro de los cinco días siguientes a la fecha del emplazamiento. Transcurrido dicho plazo sin presentar el escrico de interposición del recurso, quedará firme la sentencia o resolución recurrida (arts. 2066 y 2098 Pr) .

En el escrito de interposición del recurso de casaClOn se expresarán el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con los motivos que la ley permite (art. 2078 inc. 3 Pr).

Presentado el escrico por el recurreme de casación, la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones examinará si concurren las circunstancias siguientes (art. 2078 Pr) :

1 ° Si la sentencia sobre la cual se interpone el recurso es definitiva o interlocutoria que tenga el carácter de fuerza deflOitiva .

2° Si se ha interpuesto en tiempo.

3° Si se hace mención expresa o determinada de la causa en que se funde e indicando la ley o disposición infringida .

4° Si la causa es de las expresadas por la ley.


5° Si se ha hecho debidameme la reclamación de la nulidad .

Concurridas todas estas circunstancias se concederá el recurso en ambos efectos o solo en el devolutivo según queda explicado, dentro de cinco días; y en el mismo auca de admisión se señalará a las partes para mejorarlo, en el plazo de cinco días si la sentencia fuese dictada por el Tribunal de Apelaciones, y de tres más el término de la distancia , si fuese dictada por los Jueces de Distrito.

Por falta de cualquiera de las circunstancias enumeradas anteriormente se denegará el recurso de casación . Estas son las únicas atribuciones que el Código de Procedimiento Civil le confiere al Juez o Tribunal a qua (art. 2078 infine Pr).

En caso que se deniegue el recurso de casaClOn por el Tribunal de Apelaciones, se puede recurrir de hecho ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia a quien corresponde conocer de dicho recurso (art. 2079 Pr) muy similar al recurso de hecho que vimos en la apelación .

8.6. Fase de admisión del recurso

Por medio del trámite de admisión se vigila, en general, el cumplimiento de los requisitos procesales que facilitan el conocimiento sobre el fondo del recurso. El artículo 2081 del Código de P rocedimiento Civil , establece que ((introducido el recurso, la Corte Suprema examinará si está bien admitido y estimándolo procedente, mandará pasar los autos a la oficina para que las partes hagan uso de sus derechos».

8.7. Fase de vista del recurso

Transcurrido el plazo correspondiente hayándose o no presentado los escritos de impugnación, la Sala señalará dentro de los tres días siguientes, día y hora para la celebración de vista o en su caso, para la votación y el fallo. Habrá lugar a la celebración a la vista cuando lo pidan todas las partes en sus escritos de impugnación o la Sala lo estime necesario. Para la celebración de vista se citará a las partes con tres días


al menos de antelación , durante los cuales podrán tomar instrucción complementaria de las actuaciones en la Secretaría (art. 103 LOPJ). En el acto de la vista se informará en primer lugar el Abogado defensor de la parte recurrente y después el Abogado defensor de la parte recurrida (a". 104 LOPJ).

Si fueren varias las partes recurrentes, se estará al orden de interposición de los recursos y siendo varias las partes recurridas, al orden de las comparecencias, teniendo en cuenca la prioridad en el tiempo o en la derivada de cómo figuren unidos los escritos en el expediente de la Corte Suprema de Justicia.

Si un mismo recurrente impugna en la forma yen el fond0 23, se acumulan los recursos, para ser tramitados en una sola pieza y decididos en una sola actuación. Naturalmente se tramite primero el recurso por errores in procedendo o de forma, y sólo en caso de rechazo, se da trámite al recurso en el fondo. En caso contrario, no podría la Corte Suprema de Justicia conocer del fondo al quebrantar el fallo en la forma (arts. 2096 y 2074 Pr).

Asimismo, si las dos partes recurren, se acumulan los recursos. Si uno es en la forma y otro en el fondo , siempre se tramita y resuelve fundado en errores in procedendo. Sólo que no prospere el recurso en la forma, se pasa a tramitar y resolver el que se funda en las casuales de fondo (art. 2097 Pe).

De conformidad con el artículo 2082 del Código de Procedimiento Civil, en la casación en el fondo no podrán admitirse ni decretarse pruebas, nj de oficio para mejor proveer. En las otras variantes si los motivos in procedendo o de forma invocados ameritan justificación, concediendo la Sala de lo Civil de la Suprema un plazo de ocho días comunes y con todo y cargo.

" La Cort~ Suprema ha dicho que «en la casación en el fondo y la form~ basta con citar las c¡¡usales en que se funda el recUl">O para s~bcr si es d~ forma o de fondo» (SCSJ de 25 de septiembre de 1959).


8.8. Fase de decisión del recurso

La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia dictará sentencia dentro de los quince días siguientes al de terminación de la vista o, de no celebrarse ésta, al d e la celebración de la votación, el que será prorrogable por un plazo no mayor de ocho días. En su caso, en ese mismo plazo deberán falla r los Jueces después de realizada la vista (art. 107 párrafo 20 LOPJ).

Si se estimase el recurso por todos o algunos de los motivos, la Sala de lo Civil de la CSJ dictará en una sola sentencia , casando la resolución recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente:

l ° . En la sentencia que declara haber lugar al recurso la Sala resolverá en cuanto a las costas de las instancias, conforme a las reglas generales yen cuanto a las del recurso que cada parte satisfaga las suyas.

2° . Si no se estimase precedente ningún motivo, la sentencia declarará no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente, es decir, al que lo promovió y con testimonio de lo resuelto por el máximo Tribunal de Justicia (art. 2087 párrafo 40 Pr) .

Una vez notificada la sentencia de la Sala de lo Civil de la CSJ, dentro del plazo de cinco días, contados desde el siguiente al de la notificación, se remitirán las actuaciones al Tribunal de Apelaciones o al Juzgado de Distrito de donde procedan para que dispongan el curso legal.

Las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia al conocer de los recursos de casación , deberán ser publicadas en el Diario Oficiala en el periódico judicial , es decir, se insertarán en la colección de Boletines Judiciales que lleva anual el máximo Tribunal de Justicia (art. 2084 Pr).


XXIX - EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS DE LA LEY

1. Concepto de recurso de casación por interés de la ley

Es este recurso, sin duda, un apéndice característico del instituto de la casación más pura, que recuerda su carácter público y la necesidad primordial de promover la formación de la jurisprudencia en todos los casos en que haya cuestiones que convenga sean resueltas en el futuro conforme a criterios hermenéuticos avalados por interpretación de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia .

Se trata de un recurso estrictamente nomofilácrico, reservado en exclusiva al Ministerio Público, al objeto de velar exclusivamente por la pureza de la aplicación de la Ley y formar jurisprudencia.

En definitiva, el recurso de casación por interés de la ley, es un recurso de naturaleza pública, que no está a disposición de las partes, por cuanto únicameme está legitimado para recurrir el Ministerio Público.

Esperemos que en una futura reforma procesal civil, estén también legitimadas: la P rocuraduría General de la República, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos o personas juridicas de Derecho público que por las actividades que desarrollan y las funciones que tengan atribuidas, en relación con las cuestiones procesales sobre las que verse el recurso, acrediten intereses legítimo en la unidad jurisprudencial sobre esas cuestiones.

2. Tramitación del recurso de casación por interés de la ley

El Código de Procedimiento Civil se muestra parco sobre su regulación y al efecro señala «podrá hacer uso de este derecho el Representante del Ministerio Público en cualquier tiempo en que tuviere conocimiento de la sentencia, cuya invalidación pretendiere, arreglándose, en cuanto a la forma de interponerlo, a lo dispuesto en la presente ley» (art. 2100 párrafo 20 Pr). En este caso las partes que hubieren figurado en el juicio no tendrán ninguna intervención en este recurso (art. 2102 injine Pr).


Sin más trámite la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia llamará autos y dictará la sentencia que corresponde dentro del plazo de veinte dias (art. 2101 Pr).

Las sentencias que se dictenen eS[Qs recursos tendrán eficacia únicamente para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en el juicio (art. 2102 párrafo 10 Pr).


xxx - EL RECURSO DE REVISIÓN

1. Concepto de recurso de revisión

Con el nombre de «recurso de revisión» regula el Código de Procedimiento Civil , un medio extraordinario de impugnación , que constituye un aC(Q de fiscalización de las actuaciones del órgano jurisdiccional de primer grado, a cargo del Tribunal de segundo grado, en procesos que estén en juego valores que correspondan al orden público.

2. Caracteristicas del recurso de revisión

1) Es un recurso extraordinario, cuyos motivos son tasados y de imerpretación estricta .

2) Tiene aplicación en los procesos de disolución de matrimonio (divorcio), en los procesos de nulidad de matrimonio, en los de declaración de mayoría de edad , y en los casos particulares que regulen leyes especiales (art . 2046 Pr).

3) El órgano ad quem es el Tribunal de Apelaciones.

3. Procedimiento del recurso de revisión

El recurso de revisión se interpondrá ante la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones competente.

Las partes del proceso pueden personarse ante el órgano de Consulta o Revisión (Tribunal de Apelaciones). Si lo hacen , se les confiere traslado por su orden, por tres días a cada uno, a fin de que aleguen lo que estimen pertinente.

Si las partes usan el traslado y no lo devuelven, el Tribunal ad quem de oficio debe ordenar la devolución (arts. 2048 y 2049 P r).

Cuando las partes se personen ante el Tribunal Superior, deben cumplir con la carga del papel de ley; si no lo hacen el órgano actúa en papel común (art. 2051 Pr) .


Evacuados los [raslados, sin más trámite adicional el Tribunal ad quem debe resolver el recurso.

La sentencia como en todo caso de actuación de recursos, aunque aquí no hay impugnación , puede ser idéntica en los sentidos de : a) Confirmar; b) Reformar; c) Revocar; y d) Anular.

Cuando el Tribunal de Apelaciones confirma que no hay recurso, se limita a sancionar la actividad del órgano inferior que había sido consentida por las partes y quedando firme por prec1usión de las impugnaciones. Si revoca , anula o reforma , las partes personadas ante el Tribunal , lesionadas por ese fallo , pueden interponer, en su caso recurso de casación24.

""La jurisprudencia de esta Corte Suprema an terior al año 1954 m,mtmia la tesis de que era improcl:d~ntc ~I m;urso d~ ca¡;al:Íón COnLllI la¡; ~nten~i a¡; di~!adas ~n ~onsuh¡¡ en los juidos de d ivorcio. cualquiera que sea su resolucion; sin embargo, a partir del año citado se ha establecido lajurisprudencia de que el articulo 18 1 C se refier<o a la sent encia dictada en revision qu~ declara disuelto el vinculo matrimonial. y la cual no admite u lterior recurso, por r:l7.on de que la sentencia de primera instancia llega en consu lta cuando las dos partes se han conform:wo con la que también decretó la disolución del vinculo; y que no ocurre lo mismo cuando la Sala revoca ID sentencia del Juzgado y declara sin lugar d d ivorcio. pues en esto caso no tiene cabida la citada disposicion legal que se refiere sOlo a las sen tencias confinnalorias de disolución del mat rimonio, a las cuales se aplica la parte final que ordena la inscripción. anot ación y publicación de dichas sentencias. En el caso de aUlOS. como ya se dijo. la sentencia de primera instancia decreto la disol ución del vinculo matrimonia l y las partes se confornJamn con ella, por lo cual fue enviadll en consulta y la Sala la r~voco; en consecuencia, aplicando la doctri na ciuda. es procedente el recurso de casación interpuesto por ,,1 aClom (SCSJ de 26 de enero de 1966).


XXXI - LOS INCIDENTES

1. Concepto de incidentes

El incidente hace referencia a un determinado tipo de juicio regulado por un procedimiento especial. Se trata de un objeto conexo con la cuestión principal del pleito, para que pueda ser clasificado como incidente deberá tener relación inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito que se promueva25 .

Incidente es toda cuestión «accesoria» del juicio y que requiere un pronunciamiento especial del Juez o Tribunal. Es una cuestión accesoria , que supone la existencia de una principal , que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones accesorias, que son los incidemes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este último. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias, en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes26

.

Estas cuestiones accesorias, llamadas incidentes, pueden suscitarse en cualquier clase de juicio, sea ordinario, ejecutivo, especial, excepto en los verbales.

El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil dispone que : <1Toda cuestión accesoria de un juicio, con exclusión de los verbales, que requiriera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de éste titulo, SI no estuviere señalado por la ley una tramitación especial».

Esto ha hecho pensar a algunos que todo incidente, para serlo, requiere de 11audiencia previa de las partes» . No es exacto. La audiencia previa de

"RAMOS MEND EZ, F., Dcn:cI/O Procesal ... , op. cit., t. 11. 1990, pig. 800. En el mismo sentido, RI FÁ SOLER. J~ RICHARD GONZÁLEZ. M . y RIA JilO BRUN. L. Dcnxho Proce..al .... op. cil .. lo 11. 2006. pig. 359.

16 l..:J. Corte Suprema ha manifestado que (da condición .,¡/le qua 11011 parn que puc-da promoverse un incidente de cualquier naturaleza, tanto en primera instancia como segunda instancia . y aun en casación. es la existencia de un juicio principal dentro del cual rc"<:aiga ... » (SCSJ de 20 de OClubre de 2Cl(4).


las partes en un incidente, es un requisito formal, más no de fondo. Puede existir o no, y, sin embargo, estarse en presencia de un incidente. En realidad el articulo 82 Pr. , sólo ha querido significar que esas cuestiones accesorias, que requieren pronunciamiento especial y audiencia de las partes, deben tramitarse como incidentes. Habrá, pues, incidentes que son tales sin necesidad de audiencia previa de las partes.

2. Clases de incidentes

Los incidentes admiten diversas clasificaciones, encre las que podemos señalar: a) Por su tramitación previa o simultánea; b) Por conexos o inconexos; c) Por ordinarios y especiales; y d) Por el momento procesal en que surgen .

2.1. Por su tramitación previa o simultánea

Atendiendo a este criterio se distingue entre incidentes de previo pronunciamiento e incidentes de simultáneo pronunciamiento. A estos últimos alude la Ley procesal civil con la enumeración de incidentes de especial pronunciamiento, pero esta carac[eristica es común a todo tipo de incidentes. Esta clasificación emana de lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil.

Los incidentes de previo pronunciamiento suspenden el curso de los autos y se tramitan dentro de la pieza principal de los mismos : Los incidentes que por exigir un pronunciamiento previo sirvan de obstáculo a la continuación del juicio, se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando mientras tanto en suspenso el curso de la demanda principal (art. 242 Pr). Ejemplo típico de los incidentes de previo y especial pronunciamiento son las excepciones dilatorias (art. 827 Pr).

Por está razón su admisibilidad está restringida por el Código de Procedimiento Civil.

Los incidentes que no opongan obstáculos al seguimiento de la demanda principal se sustanciaran en piezas separadas, sin suspender el curso de aquéllas (art . 242 Pr).


La pieza separada se formará a costa de la parte que haya promovido el incidente.

2.2. Por conexos o inconexos

Los incidentes conexos son aquellos que tienen relación directa con el asunto que es materia del juicio.

Los incidentes inconexos, son aquellos que no tienen relación alguna con el asunto que es materia del juicio. Esta clasificación se desprende del artículo 239 del Código de Procedimiento Civil; y su importancia radica en la distinta actitud que debe asumir el Tribunal frente a ellos. Los incidentes conexos deben ser admitidos a tramitación; los inconexos ser rechazados de plano.

2.3. Por ordinarios y especiales

Los incidentes ordinarios son aquellos que en su tramitación se ajustan a las reglas contenidas en el Titulo IX del Libro 1 del Código de Procedimiento Civil .

Los incidentes especiales son aquellos que, en su tramitación, están sometidos a reglas especiales diversas. La mayoría de los incidentes son ordinarios, porque no tienen una tramitación especial diversa . Los especiales se ajustan en su tramitación , en primer lugar, a estas reglas especiales diversas; yen su silencio, se recurre a las reglas de tramitación de los ordinarios. Ejemplos de incidentes especiales : acumulación de autos, cuestiones de competencia, implicancia y recusación, etc. La importancia de esta clasificación radica, pues, esencialmente, en la diferente tramitación de unos y otros.

2.4. Por el momento procesal en que surgen

En función de este criterio, se habla de incidentes producidos en la primera instancia , en la segunda instancia, en la ejecución, en el recurso de casación, etc. , según el período procesal en que ocurran .


3. Procedimiento de los incidentes

3.1 . Proposición de la cuestión incidental

Las cuestiones incidentales se proponen generalmente por escrito, salvo en los juicios verbales. En dicho escrito es preciso exponer en qué consiste la cuestión que se suscita y cuál es su fundamento legal. Sin embargo, el extremo más importante a justificar es el de la conexión con el objeto principal del pleito, que en definitiva determinará la admisión del incidente a trámite. Sobre este punto, el Código de Procedimiento Civil fija un estándar general, que tan sólo puede valorar el Juez por caso: tener relación inmediata . Interpretando este criterio puede señalarse que, como mínimo, debe existir un principio de conexión; en segundo lugar, la cuestión incidental ha de estar encaminada a facilitar el desarrollo de la cuestión principal o a complementar alguno de sus aspectos.

La amplia discrecionalidad judicial en este aspecto se traduce en que los Jueces repelerán de oficio los incidentes que no se hallen en ninguno de los casos que la ley señala , sin perjuicio del derecho de las partes que los hayan promovido para deducir la misma pretensión en la forma correspondiente (art. 238 P r) .

Un extremo sumamente importante en la práctica que afecta a la proposición del incidente es la solicitud del recibimiento a prueba (art. 245 Pr) .

En cuanto a la oportunidad para formular incidentes, existe una regla general sobre el particular que dice que todo incidente debe formularse tan pronto llegue a conocimiento de la parte que lo promueve el hecho que le sirve de fundamento.

Esta regla general se desprende de las siguientes disposiciones : ((Si el incidente naciere de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como el defecto legal en el modo de proponer la demanda , deberá promoverlo la parte ames de cualquier gestión principal del pleito» (art. 239 párrafo 10 P r) .


«Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva» (art. 240 párrafo 1 ° Pr).

'1Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a la vez» (art. 241 Pr).

La infracción de esta regla general, es decir, la promoción de un incidente fuera de la oportunidad legal antes indicado, tiene su correspondiente «sanción/), señalada en el mismo Código de Procedimiento Civil.

Si el incideme formulado extemporáneamente es de aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexiste con su principio, será rechazado de oficio por el Tribunal (art. 239 párrafo 2° Pr); si es de aquellos originados de un hecho que acontezca durante el juicio, y consta en el proceso este conocimiento y la parte ha practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, será rechazado de plano (art. 240 párrafo 2° Pr); y si es de aquellos que han debido promoverse simultáneamente, también serán rechazados de plano (art. 241 Pr).

Si embargo, la regla general antes indicada tiene una importante «excepciófl) , si el incidente tiende a corregir un vicio que anula el proceso o se funda en la omisión de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, podrá oponerse en cualquier momento (arts . 239 párrafo 2° y 240 párrafo 2° Pr). Por ejemplo, la incompetencia absoluta, la falta de emplazamiento al demandado, etc. Aún más, en estos casos el órgano jurisdiccional ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (art. 239 párrafo in fine Pr).

Los incidentes por su naturaleza perturban la marcha regular del juicio, y es por eso que el legislador señaló expresamente la oportunidad en que ellos deben ser promovidos y la sanción de los incidentes extemporáneos .

En efecto, la parte que haya promovido y perdido [res o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente


deposite en las arcas fiscales la cantidad que el Tribunal fije, la que fluctuará desde diez hasta cien córdobas, la cual se aplicará a beneficio de la Municipalidad de la cabecera del Juzgado por vía de multa si pierde también el nuevo incidente (art . 243 párrafo 10 P r) .

Estos nuevos incidentes se tramitarán siempre en pieza separada , cualquiera que sea su naturaleza, salvo que el contendor acepte la suspensión de la acción principal (art . 243 párrafo 20 Pr) .

3.2. Contestación a la cuestión incidental

Promovido el incidente, y formada en su caso la pieza separada, se dará traslado a la parte contraria por el plazo de ocho días, para que conteste sobre la cuestión incidental (art. 245 Pr) .

3.3. Pruebas

Una vez que la parte contraria ha respondido en el incidente o nada ha dicho en el plazo legal d e tres días (art. 244 Pr) , dos actitudes puede adoptar el órgano jurisdiccional:

1 0 . Resolver la cuestión, si . a su juicio, no hay necesidad de prueba .

2°. Recibir el incideme a prueba , procediendo de acuerdo con lo establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil .

¿Cuándo el Tribunal debe o no recibir el incidente a prueba? Nada nos dice la Ley sobre el particular en este Título IX del Libro 1, habrá entonces que recurrir a la regla del juicio ordinario, en atención a lo que prescribe el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no tuvieren una regla especial diversa, y en el juicio ordinario vamos a encontrar que el Juez debe recibir la causa a prueba cuando existan hechos sustanciales y pertinemes controver tidos. Diremos, en consecuencia, que el Juez recibirá a prueba el incidente, en caso que se hayan controvertido en él hechos sustanciales y pertinentes.


La resolución que reciba a prueba el incidente determinará los puntos sobre los que debe recaer; y su recepción se hará de conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082 Pr) .

La resolución que recibe a prueba el incidente no es apelable, porque lo dispone expresamente el párrafo final del articulo 246 del Código de Procedimiento Civil. Pero contra esas resoluciones podrá usarse el recurso de reposición .

Notificada la resolución que recibe el incidente a prueba, se «abrirá» un plazo probatorio de ocho días para que dentro de él se rinda . Demro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina (art. 245 P r) .

En todo caso, ya lo hemos dicho anteriormente, ,<la prueba se rinde» de conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082 Pr).

Ese plazo probatorio de ocho días es el ordinario en el incidente. Pero también hay «plazo probatorio extraordinario», es decir, para rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio. Está contemplado en el artículo 246 párrafo 1° del Código de Procedimiento Civil :

"Cuando haya de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá el Tribunal o Juez por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesario, no extendiendo en ningún caso el plazo total de treinta días contados desde que se recibió el incidente a prueba».

Las resoluciones que concede plazo extraordinario de prueba en el incidente son inapelables; pero contra ellas podrá usarse el recurso de reposición (art. 246 párrafo 2° Pr).

3.4. Conclusiones

Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el Tribunal o Juez inmediatameme o,


a más tardar, dentro de ter cero día, cuestión que haya dado origen al incidente (art. 247 Pr).

En consecuencia, después del vencimiento del termino probatorio, no hay ningún otro trámite que observar; y el Juez o Tribunal , por propia iniciativa , inmediatamente, o a más tardar dentro de tercero día, debe fallar el incidente pendiente.

3.5. Recursos

La sentencia que pone fin al incidente es apelable en ambos efectos (art. 247 in jine Pr).

«Contra las sentencias que se dicten en segunda instancia , sólo se dará el recurso de casación en su caso. De las que se dicten en casación no habrá recurso alguno» (art. 249 Pr)) .

4. Incidentes promovidos enjuicias verbales

Los incidentes promovidos enjuicio verbal quedan excluidos del régimen general establecido por el procedimiento tipo, tal como preceptúa el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

Ello se debe al principio de concentración que rige en este tipo dejuicios. Por lo tanto, cualquier cuestión incidental que se suscite en este juicio ha de ser resulta en el acto por el Juez o conjuntamente con la sentencia .


XXXII - LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Concepto de medidas cautelares

La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del proceso, en orden a su eficacia . Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo : El proceso eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las partes. No se limita a la mera declaración del d erecho, sino que se prolonga incluso en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia ha sido cumplida por completo, alcanza su plena eficacia el proceso, la solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna manera27

.

La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecuclOn o asegura su éxito, desde el propio momento inicial del proceso. De aquí su trascendencia para conseguir el objetivo de eficacia del proceso. Este mecanismo de las medidas cautelares queda suficientemente explicado si nos decenemos en el examen de sus notas carateristicas.

2. Características de las medidas cautelares

Las medidas cautelares, responden a las siguientes características generales:

1) Instrumentalidad.

La medida cautelar aparece sIempre configurada en función de un proceso pendiente, al cual se subordina instrumentalmente. Más aún , su verdadera razón de ser no descansa en la pendencia del proceso, sino en su dependencia del objeto litigioso que en él se ventila . La medida cautelar se instrumental iza en función de la pretensión hecha valer, asegurando su ejecución en el caso de éxito de la demanda .

" RIFÁ SOLER. J. M: RI CHAD GO NZALÉZ. M. y RI Alilo BRUN, l., DelY!c11O Pro<:esal .... op. cit .. vol. 11 , 2006, poi!!" 371 ·J72. En el mismo sentido, GUTIÉRR E.Z BARREN ENGOA, A. y LA RENA BELDA RRA IN, J., El Proceso Cidl. Rcmr.<o.,. Ejecuciimy Procesos E,pedales. 2" ed., E.d. Dykinson. Madrid. 2006. pág. 235.


2) Temporalidad .

La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada . La institución está pensada para cubrir el lapso de tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin . La medida no dura más de lo que dura el proceso principal. Está característica permite asimismo la modificación de la medida a lo largo del proceso por variación de su presupuesto.

3) Anticipación de la ejecución.

Está esla nota que defineespecificamente a las medidas cautelares en sentido estricto. La medida cautelar opera anticipando en alguna medida los efectos de lo que será la futura ejecución de la sentencia. Traslada al momento inicial del proceso, con finalidad asegurativa los actos de ejecución propios de esta etapa del proceso. Sin embargo, la medida cautelar no se confunde con la ejecutiva: Ambas responden a presupuestos y finalidades distintas, bien diferenciados. La medida ejecutiva se basa en un título ejecutivo; la medida cautelar, tan sólo en el fomus boni iuns. La medida ejecutiva se adopta como acto típico de desarrollo de la ejecución; la medida cautelar se adopta en base a la consideración del pericu/um in momo La medida ejecutiva no exige contracautela alguna; la concesión de la medida cautelar va ligada, en cambio, de ordinario, a la prestación de una fianza .

Esta distinción conceptual de medidas cautelares y medidas ejecutivas no impide a veces un tratamiento procesal similar en aspectos concretos. Por ejemplo, la concesión de las medidas inaudita parte, la limitación de los recursos, etc., son aspectos comunes a ambas.

También , desde otro punto de vista, esta nota permite rechazar el carácter cautelar de aquellas actuaciones que no presenten una homogeneidad con las medidas ejecutivas.

3. Presupuestos de las medidas cautelares

En general , las medidas cautelares responden a los siguientes presupuestos específicos : 1) Fumus boni iuris; 2) Pencu/um in mora;


3) Fianza; y 4) Pendencia simultánea o posterior del proceso principal.

3.1. Fomus boni iuris

Esta expresión clásica equivale a apariencia de derecho. Este concepto instrumental aparece como sumamente útil en la dinámica de las medidas cautelares. La medida se concede no porque el solicitante ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente porque prima focie su petición aparece como tutelable con la medida cautelar. No existe ningún criterio general respecto de la definición del fomus hani iuris. Normalmente éste debe resultar acreditado por un principio de prueba de carácter documental . Aunque la simple alegación del solicitante pudiera en principio ser suficiente para dejar entrever la apariencia de derecho, siempre que se exigiera fianza , lo cierto es que por regla general cada medida cautelar en concreto exige la aportación de un principio de prueba documental por escrito, suficiente, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo. Es decir, debe referirse a los sujetos activos y pasivos implicados en la concesión de la medida y tener relación con el objeto de la misma y el del proceso principal. Estefomus boni iuris diferencia la medida cautelar de la ejecutiva . Esta última se concede siempre en base a un titulo ejecutivo, que ofrece algo más que una mera apariencia de derecho.

3.2. Peneu/um hl mora

Este presupuesto hace referencia al fundamento de la medida cautelar. La medida trata de paliar los riesgos de la duración temporal del proceso. En la medida en que existan o se dejen entrever dichos riesgos cabe su otorgamiento. El pronunciamiento definitivo no ha de ser ilusorio y, por ello, si existen indicios que puedan hacer peligrar su eficacia , debe concederse la medida cautelar.

3.3. Fianza

La concesión de la medida cautelar supone desde luego una gran ventaja inicial para el favorecido por la medida. Nada menos que obtiene al


inicio del proceso un adelanto de la ejecución . Como contrapanida , la persona gravada por la medida debe obtener así mismo una garantía que la ponga a salvo de posibles abusos y que le asegure a su vez la indemnización de daños y perjuicios en caso de concesión injustificada de la medida . Por ello, el otorgamiemo de una medida cautelar va subordinado en la mayor parte de los casos a la prestación de una fianza por parte del solicitante de la misma .

3.4. Pendencia simultanea o posterior del proceso principal

Ya hemos dicho que la medida cautelar no tiene una autonomía propia, sino que aparece subordinada instrumemalmente a un proceso. Por ello, toda verdadera medida cautelar está concebida en función de un proceso pendiente. En ocasiones, puede incluso solicitarse la cautela anticipadamente, pero siempre ha de seguir el proceso en un corto plazo de tiempo. Esta instrumentalización de la medida la distingue de otras medidas autónomas y también de actuaciones procesales con finalidad más o menos semejante.

4. Medidas cautelares concretas en el sistema positivo nicaragüense

Una sistematización general de las medidas cautelares en el Derecho positivo nicaragüense son las siguientes : 1) El embargo preventivo; 2) La anotación preventiva de demanda; 3) La intervención judicial de bienes litigiosos; 4) Otras medidas camelares : a) El depósito; y b) El secuestro.

4.1. El embargo preventivo

4.1.1. Concepto de embargo preventivo

El embargo preventivo es una medida cautelar que garantiza la ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando éste persigue el pago de una camidad de dinero. En estos casos, la ejecución de la sentencia se realizará seleccionando bienes del deudor y afectándolos a la ejecución para transformarlos posteriormente en dinero mediante el procedimiemo de apremio. Con el embargo preventivo esta afección se realiza en el


momento inicial del proceso, incluso con carácter previo, quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su día se dicte.

El embargo preventivo, regulado en los artículos 886 a 90S del Código de Procedimiento Civil, se diferencia de su homónimo el embargo ejecutivo en los siguientes extremos:

1° . El embargo preventivo se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, por lo general, mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecución. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia de simplefomus boni iuri, mientras que el segundo se apoya en la existencia de un título ejecutivo, jurisdiccional o extrajurisdiccional.

2°. El embargo preventivo tiene un carácter instrumental y fungible, subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discutida, mientras que el embargo ejecutivo es un acto autónomo del proceso de ejecución e infungible en el caso de ejecución genérica.

3°. La concesión del embargo preventivo se funda en la apreciación del penculum in mora y es facultativa para el Juez, según las circunstancias del caso. El embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un titulo ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución.

4. 1.2. Presupuestos del embargo preventívo

El embargo preventivo requiere de los siguientes presupuestos:

1° . Elfomus honi iuris y su constancia documental.

El embargo preventivo requiere para su concesión la existencia de una deuda . Ahora bien, puede tratarse tanto de deuda en metálico como en especie. En este segundo caso fijará el actor, bajo su responsabilidad , la cantidad en metálico que reclame, calculándola por el precio medio que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de acreditar después este extremo en el juicio correspondiente (arts. 887 y 890 Pr) .


Para justificar el fomus honi iuris y decretar por lo tanto el embargo preventivo es necesario que con la solicitud se presente un documento del que resulte la existencia de la deuda (art. 886 Pr).

2° . Elpen"culum in moro .

Esta circunstancia viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que pueden hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte (art. 889 Pr).

El artículo 888 del Código de Procedimiento Civil señala que el Juez procederá al embargo sin más trámite que el pedimento de la parte interesada , previa fianza apud acta de persona abonada y de arraigo, a juicio del Juez, para responder por la cosa que se trata de embargar y los daños y perjuicios que ocasionare el embargo.

4°. Pendencia simultánea o posterior de un proceso.

Como toda medida cautelar el embargo preventivo se subordina a la pendencia de un proceso. Puesto que su solicitud puede efectuarse tanto con anterioridad a la incoación del proceso, como simultáneameme o con posterioridad, lo único que es imprescindible es la existencia de este proceso principal (art. 894 Pr). Por ello, solicitado el embargo preventivo con anterioridad al proceso, debe pedirse su ratificación en el juicio que proceda, en el plazo de quince días (art. 893 Pr).

4.1.3. Procedimiento del embargo preventivo

Corresponde a los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil decretar los embargos preventivos (art. 899 Pr) . Serán competentes de modo exclusivo, para practicar embargos preventivos los Jueces de Distrito y Locales de lo Civil y lo Penal; los Jueces del Trabajo y los Jueces Suplentes (art. 901 párrafo 10 Pr).

La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en que estuvieren los bienes que se hubieren de embargar (arts. 266 inc. 12 y 901 ¡nfine Pr).


El embargo preventivo puede solicitarse con anterioridad a la presentación de la demanda. En este caso, el que haya solicitado y obtenido el embargo preventivo deberá pedir su ratificación en el juicio oportuno, entablando la correspondiente demanda, dentro de los quince dias de haberse verificado (art. 893 Pr) .

Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la ratificación del embargo, quedará éste nulo de pleno derecho y se dejará sin efecto a instancia del demandado (art. 893 Pr).

El embargo preventivo se llevará a efecto sin admitirle al deudor en el acto recurso alguno y sin notificarle la providencia respectiva (art. 900 Pr). El mismo auto en que se acuerde el embargo servirá de mandamiento para la autoridad encargada de practicarlo (art. 901 párrafo 2° P r).

Cuando se deje sin efecto el embargo preventivo por haber quedado nulo de derecho, por no haber pedido su ratificación temporáneamente en juicio, en el mismo auto se mandará a cancelar la fianza, o lo que proceda para el alzamiento del embargo y cancelación en su caso de la anotación preventiva, y se condenará al actor en todas las costas y a la indemnización de daños y perjuicios (art. 893 Pr). No se llevará a efecto el embargo si, en el acto de hacerlo, la persona contra quien se haya decretado pagaré, consignaré o diere fianza a responder de las sumas que se le reclamen (art. 902 párrafo l° Pr).

En este caso, los ejecucores del embargo suspenderán toda diligencia hasta que el Juez que lo decreto, con conocimiento de la seguridad ofrecida, determine lo conveniente, si bien adoptará entre tanto, bajo su responsabilidad, las medidas oportunas para evitar la ocultación de bienes y cualquier otro abuso que pudiere cometerse (art. 902 párrafo 20 Pr).

H echo el embargo preventivo, podrán presentarse tercerías de dominio sobre los bienes embargados, se observará lo siguiente:

La tercería deberá interponerse ante el Juzgado que conoce del asunto principal quien la tramitará de manera prescrita para la secuela de las tercerías enjuicio ejecutivo.


Si la tercería se promueve sin que todavía se haya entablado la demanda principal, no se esperará para darle curso a que ésta se entable.

En el caso del artículo 893 , la resolución que se dicte concluirá también con la tercería, pudiendo así mismo el tercer opositor provocar dicha resolución .

En este último caso, las cosas quedarán en el estado en que estaban antes del embargo (art. 897 Pr).

4.2. La anotación preventiva de demanda

4.2.1. Concepto de anotación preventiva de demanda

El punto de partida que justifica la existencia de la anotación preventiva de demanda es la necesaria coordinación entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de 1 a seguridad del derecho. Cuando una situación registrada queda afectada por la litigiosidad, la única forma de conjurar los peligros que derivan de la protección jurídica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar al Registro la pendencia del proceso.

La anotación preventiva de demanda es un asiento registral de vigencia limitada temporalmente que publica la pendencia de un proceso sobre una situación jurídica registrada o registrable.

4.2.2 . Características de la anotación preventiva de demanda

1) Es un asiento registra!.

Esto significa que es uno de los asientos que pueden practicarse en los libros de Registro, al lado de otros, como pueden ser las inscripciones o las notas marginales. Tal asiemo puede acceder a cualquiera de los Registro Públicos existentes.

2) Vigencia limitada temporalmente.

Las anotaciones preventivas no son asientos duraderos sino transitorios, en el puro ámbito del Derecho registra!. Pero también el proceso que


publican es transitorio y por lo tanto la medida se adapta en su duración a la de éste.

3) Publica la pendencia de un proceso.

La anotación es el anuncio del litigio, la publicación de la litispendencia en el Registro. Esta publicidad es, en primer lugar, informativa, a nivel de mera noticia : el Registro proclama el dato de la existencia del proceso. Normalmente, dicha publicidad es protectora además, a nivel de fe pública registral: la anotación enerva la eficacia de la fe pública registral de una manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor. Pero en muchos casos, además la publicidad de la anotación preventiva de demanda, despliega un carácter cautelar: determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser devueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial.

4) Recae sobre una situación jurídica registrada o registrable.

Tan sólo es posible acudir a la anotación preventiva de demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un Registro Público, esto es, cuando una situaciónjurídica afectada por un proceso tenga trascendencia registra!.

4.2.3. Presupuestos de la anotación preventiva de demanda

1) Interposición de una demanda .

Este presupuesto justifica la propia existencia de la anotación preventiva, ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento.

2) Que la demanda afecte a situaciones registradas o registrables.

Esto exige en prímer lugar, que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que esté incorporado a uno de los Registros Públicos, para que sea posible practicar el asiento de anotación. Aun así , existe la posibilidad de que anoten preventivamente demandas sobre bienes susceptibles de inscripción en un Registro, pero no inscritos. En segundo


lugar, el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia registral, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el Registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad.

3) Periculum in mora .

En este caso, el periculum in mora propio de las medidas cautelares resulta de una situación meramente objetiva: la existencia de un proceso judicial con alcance registra!. El peligro deriva de la operatividad de los principios de legitimación registral y buena fe respecto a terceros adquirentes a título oneroso que inscriban su derecho, creándose una situación jurídica irreversible en perjuicio del demandante.

4) Principio de prueba . Aunque el principio de prueba no viene exigido en las anotaciones preventivas de mera publicidad, sí se exige en las anotaciones cautelares. El principio de prueba tiene como objeto el acreditar prima Jade elfumus boni iuris. El contenido del principio de prueba debe estar en relación con la acción ejercitada en la demanda (suficiencia objetiva) y con las personas implicadas en la anotación preventiva (suficiencia subjetiva) .

5) Fianza.

Por regla general , en las anotaciones preventivas de carácter cautelar es exigible la presentación de una fianza para la concesión de la medida . La fianza puede prestarse en cualquiera de las formas admitidas en derecho y su cuantía se regula según el prudente arbitrio del Juez .

4.2.4. Procedimiento de la notación preventiva de demanda

La solicitud exige instancia de parte legítima (arts. 29 y 30 RRP), salvo en los casos de anotaciones de demanda de incapacidad, quiebra o concurso de acreedores (art. 1880 Pr).

La solicitud puede hacerse a partir del momento de presentación de la demanda, mientras esté pendiente el proceso .


La anotación se solicita por escrito . En la solicitud se debe justificar concurrenCla de los presupuestos que justifican la concesión de la medida.

El Juzgado competente para la adopción de la medida es el mismo ante el que se interponga el pleito principal.

Por regla general, la concesión de la medida cautelar de anotación preventiva debe concederse sin audiencia del demandado. Esta última encuentra su vía adecuada mediante el recurso contra la resolución que acuerda la medida .

Una vez examinados por el Juez los presupuestos de la anotación preventiva de demanda, éste dictará resolución por la que se acordará o denegará la medida (art. 32 RRP).

Si se acuerda la medida, se ordenará asimismo librar el correspondiente mandamiento judicial al Registro para su práctica (art. 56 RRP).

La anotación preventiva de demanda, una vez practicada, dura mientras por alguna causa no se modifique o se extinga . En consecuencia ha de subsistir el asiento en el Registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo . Ahora bien , las anotaciones preventivas, dado su carácter de asientos provisionales en libros del Registro, tienen un plazo de vigencia limitado.

La anotación preventiva de demanda se extingue exclusivamente por cancelación (arts. 59 a 65 RRP). La cancelación puede obedecer a las siguientes causas :

l ° . Alzamiento de la anotación preventiva de demanda .

2° . Nulidad de la anotación preventiva de demanda .

3° . Caducidad de la anotación preventiva de la demanda .

4° . Mutuo acuerdo de los interesados.


5°. Tenninación del proceso principal tanto por semencia, como por renuncia, [ransacción, desistimiento o caducidad de la instancia .

4.3. La intervención judicial de bienes litigiosos

4.3.1. Concepto de intervención judicial de bienes litigiosos

Bajo la denominación (<del aseguramiento de los bienes litigiosos», en los artículos 906 a 920 del Código de Procedimiemo Civil se regula una fonna de intervención judicial de bienes litigiosos de naturaleza y con finalidad cautelar. En este sentido, la intervención judicial es una medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se tramita un juicio que les afecta directameme.

La medida opera restringiendo las facultades del intervenido ysometiendo a comrol y fiscalización los actos que afectan al patrimonio litigioso, pero sólo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposición y administración . Únicamente debe poner en conocimiemo del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso y, en caso de oposición del interventor, debe solicitar licencia judicial para realizar el acto.

La intervención se limita a prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, desmereciéndola en tal grado que la ejecución de la semencia resultaría ilusoria o pírrica .

En todo caso, lo que podría ser una medida genérica para cualquier tipo de procesos, resulta harto recortada en su configuración positiva, por la serie de presupuesto que se exigen para su adopción .

4.3.2 . Presupuesto de la intervención judicial de bienes litigiosos

l°. Que se fonnule o haya formulado una demanda, aunque la intervención tan bien puede ser solicitada durante el proceso.

2° . Que la acción ejercitada sea reivindicatoria , pues de lo contrario carecería de utilidad la intervención , al estar ya en poder del solicitante la cosa litigiosa.


3°. Que se pretenda la reivindicación de minas, montes cuya principal riqueza sea el arbolado, la de plantaciones o establecimientos industriales o fabriles y fincas rusticas, agrícolas o destinadas a la industria pecuaria .

4° . Que se presenten los documentos justificativos del derecho deducido en la demanda , esto es, se exige un principio de prueba por escrito para acreditar elfumus boni iuris (art. 906 Pr).

4.3.3. Procedimiento de la intervención judicial de bienes litigiosos

La intervención judicial se puede solicitar por med io de {(otrosÍ» en el escrito de demanda o bien con posterioridad en el curso de! proceso mediante un escrito independiente. El artículo 917 de! Código de Procedimiento Civil señala que : {(El aseguramiento de bienes litigiosos procede en cualquier estado del juicio aun antes de contestarse la demanda)) .

Formulada la solicitud de intervención , e! Juez, mandando a formar piezas separadas, citará desde luego a las partes para que comparezcan ante él en e! plazo de cinco días.

Las que concurran, absteniéndose de alegar a cerca de los derechos que puedan asistirles en e! pleito, se pondrán de acuerdo sobre la persona a quien deba nombrarse interventor; si no lo lograren, el actor designará cuatro, de los cuales será elegida la que prefiera e! demandado. Si éste no ejercita su derecho inmediatameme, la designará e! Juez dentro de los cuatro propuestos (art. 907 Pr) .

En las veinticuatro horas siguientes a la comparecencia, el Juez dictará auto declarando haber o no lugar a la intervención, y haciendo en su caso el nombramiento del interventor (art. 908 párrafo 10 Pr) .

A pesar del silencio del Código, hay que entender que contra la resolución judicial caben los recursos ordinarios, pero no el de casación .

Acordada la intervención, se dará inmediatamente posesión al elegido para desempeñarla, requiriendo al demandado para que se abstenga de


ejecutar acto alguno de explotación de la finca sin previo conocimiento del interventor (art. 908 párrafo 20 Pr).

4.3.4. Desarrollo de la intervención judicial de bienes litigiosos

l° . Facultades del interventor y del intervenido.

La medida no supone expropiación alguna de las facultades dispositivas y administrativas del intervenido. Únicamente debe someterse a la fiscalización previa por parte del interventor. La actividad de éste es meramente negativa: basta que tenga conocimiento de las actividades del intervenido, pero sin necesidad de conocimiento expreso . En todo caso, siempre le cabe oponerse a la realización de un acto concreto, en cuya hipótesis nos hallamos en el supuesto que se prevé a continuación .

2° . Desacuerdo entre interventor e intervenido.

Este incidente está previsto en el Código: Siempre que hubiere desacuerdo entre el interventor y el demandado, sobre cualquier acto administrativo que éste intente, el Juez convocara a las partes a una comparecencia , y resolverá, después de oírlas, lo que estime procedente (art. 909 Pr).

3° . Incidentes no previstos en el Código.

La regulación legal está huérfana de provisiones para hipótesis como las siguientes :

a) La realización por el demandado de un acto de explotación Sin

ponerlo previamente en conocimiento del interventor.

Está infracción puede llegar incluso a ser sancionada por la vía del delito de desobediencia a la autoridad judicial. Pero el problema estriba en la posibilidad de mantenimiento o anulación del acto de explotación, sobre todo si afecta a terceros de buena fe.

b) Aunque el Código silencie el supuesto, hay que admitir como posible la remoción del interventor, por no desempeñar bien y fielmente su cargo.


c) También hay que pronunciarse en general por la retribución del interventor en su cometido.

4° . Sustitución de la intervención por prestación de fianza .

El demandado, en cualquier estado del juicio podrá prestar fianza para que se alce la intervención. Hecha la oportuna petición, el Juez mandará practicar un reconocimiento pericial de la finca, a fm de que los peritos fijen el valor actual de la misma, y los deterioros que pueda producir su mala explotación.

Para practicar este reconocimiento cada parte elegirá libremente un perito; si hubiere discordia y ninguno de los interesados solicitare la elección de perito tercero, el Juez, teniendo en cuenta el dictamen que hubiere atribuido mayor valor a la fmca , fijará , en término de tercero día , la fianza que deberá prestar el demandado para responder, en su caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigiosa durante el pleito.

Si se pidiere el nombramiento de perito tercero, se h ará conforme a las regalas generales y su dictamen servirá de base al Juez para fijar la fianza de que habla el inciso anter ior (art. 910 Pr).

La fianza podrá ser de cualquiera de las clases que el Derecho reconoce; pero sobre la personal y la hipotecaria que se ofreciere, deberá necesariamente oírse al actor y admitirle sumariamente la justificación que presente respecto a la insolvencia del fiador, o sobre el valor deficiente de la hipoteca, cuya justificación podrá contradecir el demandado por medio de las pruebas que fueren pertinentes (art. 911 Pr).

El Juez dictará sentencia en este incidente, que no debe interrumpir la secuela del juicio principal , dentro de tercero día , la cual será apelable en ambos efectos (art. 912 Pr).

La fianza en metálico o en valores se constituirá, depositando en el establecimiento o persona que el juez designe, la cantidad efectiva que este hubiere señalado (art. 913 Pr).


Presentada la fianza , se dejará sin efecw el nombramiento de interventor, a quien se requiera inmediatamente para que cese en el desempeño de sus funciones (art . 914 Pr) .

Siendo la imervención una medida cautelar, su duración está supeditada a la vigencia del proceso principal . La terminación de éste por cualquier causa, implica el alzamiento de la medida .

4.4. Otras medidas cautelares

4.4. 1. El depósito

El depósito está aludido en el articulo 923 párrafo 20 del Código de Procedimiento Civil, entre las diligencias previas al juicio, como una actividad subsiguiente a la exhibición de cosa mueble. Sin embargo, su naturaleza excede de una diligencia preliminar al juicio, correspondiéndole adecuadamente el carácter de medida cautelar.

El depósito es una medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa mueble, que es objeto del proceso, extrayéndola de la posesión del demandado y poniéndola en poder de una tercera persona, denominada depositario.

Como medida cautelar, el depósito se preordena a la entrega de una cosa mueble específicamente. En este sentido, anticipa la ejecución y garantiza ésta , haciendo posible en su día el cumplimiemo específico de la sentencia. Si tan sólo hubiera de optarse por un cumplimiento genérico de la sentencia (indemnización por daños y perjuicios), la medida adecuada sena el embargo preventivo y no el depósito.

4.4. 1.1. Presupuestos del depósito

En función de su configura ción positiva pueden señalarse los siguientes presupuestos del depósito como medida cautelar:

l C . El depósito exige la pendencia simultánea o posterior de un proceso principal que afecte a una cosa mueble. Más aún, el objeto de dicho


proceso debe ser una acción real o mixta sobre bienes muebles (art. 921 inc. 5° Pr). Las acciones personales con la misma finalidad son tutela bies a traves de la figura del secuestro.

2°. Debe acreditarse documemalmente el fomus boni iuris, exactamente igual que en el caso del embargo preventivo, cuyo presupuesto le son aplicables (art. 923 párrafo 2° P r).

3°. El periculum in mora viene asimismo definido por los indicios de malbarata miento de la cosa litigiosa , que toma en cuenta el artículo 886 del Código de Procedimiento Civil para la concesión del embargo preventivo .

4°. Tambien es exigible fianza, si el que solicitare el depósito no tuviere responsabilidad conocida . Hay que notar que la medida se concede de cuenta y riesgo del que la pidiere y genera obligación de indemnizar daños y perjuicios.

4.4.1.2. Procedimiento del depósito

Se aplican por analogía los principios que rigen la concesión de medidas cautelares. Las principales especialidades son las siguientes :

1) El depósito se puede solicitar con anterioridad a la presentación de la demanda, por medio de «otrosí» en la demanda o con posterioridad a esta . Si se solicita anticipadamente, es preciso entablar la demanda dentro del termino correspondiente, ya que en caso contrario queda sin efecto (art. 923 párrafo 2° Pr).

2) La concesión del depósito lleva consigo la designación de depositario, a quien se atribuye la custodia del bien mueble objeto del proceso.

3) La oposición a la medida cautelar hay que efectuarla por la vía de los recursos ordinarios contra la resolución que acuerda la medida .

4) La utilización indebida de la medida genera obligación de indemnizar los perjuicios que se siguieran .


4.4.2. El secuestro

El secuestro no es más que el depósico judicial al que alude el artículo 3514 del Código Civil y que, si hubiéramos de creer en la literalidad de dicha norma, consistiría en el embargo o aseguramiento de bienes litigiosos. Sin embargo, como anteriormente se expuso, tanto el embargo preventivo como el aseguramiento de bienes litigiosos (intervención judicial) son otras medidas específicas con contenido propio y, por supuesto, distintas del secuestro. En sentido estricco, el secuestro es una medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa específica , mueble o inmueble, que es el objeto de un proceso mediante la desapoderación del poseedor y su constitución en depósito.

Como puede observarse, el concepto de la medida es sensiblemente coincidente con la del depósito, ya que las diferencias que median entre ambas derivan de sus presupuestos. Sin embargo, hay que hacer notar aquí varias novedades que amplían el concepco de secuestro en relación con el de depósito :

l ° . El secuestro es una medida de conservación de una cosa específica . Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la sentencia . El bien objeto de secuestro puede ser mueble o inmueble (arts. 3519 y 3520 C), extremo en que la media resulta notablemente más amplia que el depósito. Así resulta aplicable el secuestro a todo tipo de bienes, incluidos, por ejemplo, títulos valores o una empresa2S

.

2° . El bien mueble o inmueble objeto de secuestro debe constituir asimismo el objeto del proceso, ya que en otro caso la medida procedente sería, por ejemplo, el embargo preventivo.

3° . La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero, que se convierte en depositario (art. 3517 C) .

4.4.2.1. Presupuestos del secuestro

Según el artículo 3534 del Código Civil, en lo previsco en el mismo cuerpo de leyes, el secuestro judicial se regirá por las disposiciones del "Ver ~rtkulo 3526 del Código Civil.


Código de Procedimiento Civil. Lo curioso del caso es que el Pr. , no contiene ninguna disposición específica sobre el secuestro. Por lo tanto, al secuestro en sentido estricto hay que aplicarle no las disposiciones del embargo preventivo o de la intervención judicial de los bienes litigiosos, sino las de la única norma que permite la adopción de cualquier otra medida cautelar: el artículo 916 del Código de Procedimiento Civil . Por las razones indicadas, los presupuestos del secuestro son, con carácter general, los previstos en el artículo 916 Pr., y, a fin de evitar reiteraciones superfluas, hay que remitirse al apartado siguieme, en el cual se realizará el análisis del precepto indicado. No obstante, conviene hacer aquí algunas puntualizaciones:

1) El objeto del proceso principal ha de ser una cosa específica . El secuestro no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la semencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, mencionadas también en el artículo 916 del Código de Procedimiento Civil.

2) A diferencia del depósito, el secuestro cabe tanto respecto de acciones reales y mixtas como con relación a acciones personales. En este aspecto, el dato decisivo es que la acción que se ejercite en el proceso principal esté dirigida a obtener la entrega de una cosa específica o determinada .

4.4.2.2. Procedimiento del secuestro

El procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 916 del Código de Procedimiento Civil. Únicamente hay que señalar que el otorgamiento de la medida lleva consigo la designación de un depositario. Este está obligado a cumplir respecto de los bienes secuestrados todas las obligaciones de un buen padre de familia (art. 346 1 inc. 10 C) por imperativo del artículo 3534 párrafo 10 del Código Civil.

El depositario de los bienes u objeto secuestrado no puede quedar libre de su encargo hasta que termine la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez le ordenaré por consentir en ello todos los interesados o por cualquier otra causa legítima (art. 3516 C).


XXXIll - TEORíA GENERAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA

1. Concepto de ejecución forzosa

El artículo 159 párrafo 2° de la Constitución , al hablar del ejercicio de la potestad jurisdiccional, establece como contenido de esa potestad el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En acatamiento al mandato constitucional el artículo 3 párrafo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reitera que «la función jurisdiccional es única y se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta ley. Exclusivamente corresponde al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado ... ».

Vemos, pues, cómo tanto la Constitución nicaragüense como la Ley Orgánica del Poder Judicial al hablar de la funciónjurisdiccional , aluden tanto a la función de juzgar como a la función de ejecutar lo juzgado. Pues bien, mientras que la función dejuzgar hace referencia directamente al proceso de cognición o de declaración, la función de hacer ejecutar lo juzgado se refiere directamente al proceso de ejecución .

Ambos procesos constituyen dos partes esenciales del proceso civil (y de cualquier otro tipo de proceso) que van encaminados a la tutela judicial efectiva que hoy ha de considerarse como fin esencial y constitucional de la institución procesal .

El proceso de ejecución aparece, pues, como aquella paree del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el órgano judicial.

2. Clases de ejecución forzosa

La actividad ejecutiva se divide, en su conjumo, en los dos grandes tipos siguientes : la ejecución sin gular y la ejecución concursal o universaF9. Esta clasificación ha sido de gran importancia tanto en la doctrina como en las legislaciones. Unas y otras son actividades de ejecución forzosa ,

"" CORDÓN MORENO. F .• El Proce.<O de Ejecucióll, Ed. Amn7..1di, P~mpl ona. 2002. pig. 31; La RCA GA RC1A, J., Derecho PrOí:eso/ CIl"!"/. POrle E.'pecia/. t. 11 , Ed. Grificas Cifras. Madrid, 1973. pig. 299; FERNÁNDEZ·BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Leccio/les .. .. op. cil., vol. lit. 1985, pág. 34; ESCOBAR FO RN OS. I../mroducció" .. .. op. cil., 1999, pág. 404.


La ejecución universal se diferencia de la singular por las siguientes notas:

1°. Los procesos universales pueden comenzar a instancia del propio deudor (art. 1844 Pr).

2° . Los procesos concursales están regidos por el principio de comunidad de pérdidas - par condicio creditorum - 13, que viene a significar la igualdad de todos los créditos en orden a la participación en la suma que se obtenga con la venta de los bienes del deudor y con independencia de la fecha en que fueron contraídos.

3° . De una u otra forma, se parte siempre de la base de que el patrimonio del deudor puede ser insuficiente para atender al pago de todas sus obligaciones34

.

En el Derecho positivo nicaragüense existen dos tipos de procesos universales: 1) El concurso de acreedores, para los casos en que el deudor común no es comerciante; y 2) La quiebra, reservada a los deudores comerciantes. Estas figuras se encuentran reguladas en casi todas las legislaciones de Iberoamérica35 .

" ' Ó' FERNANDEZ-BALLESTEROS L PEZ. M.A., Lecl·lOlm •.... op. dr .• vol. JlI , 1985. P~8 . 36: COUTURE, l .E., Fundamento.. del Derecho ... , op. dt. , 3" OO., 1993, pig. 447. En el mismo s"mido, CARBALLO PlJilEIRO. L.. EjccucióII de Condenas de Dar (frotamien/o Proce.wl Adaptado a lo "'ucm Ley de EnjuiciamielllO Ci,-iI). Ed. José M~ria Bosch, Barcelona. 2001 . pá8. 72; PRIETOCASTRO Y FERRÁNDIZ, L.. De,u/IO CO/,cur.wl. Proc:edimientru Sucesoria •. Jurisdicción Volunruria.l' Medidos Cawc/al"t'S, Ed. TocHos. Madrid, 1978. p:íg. 21.

"'"'CO RDÓN MORENO. F., ImroduccióII al Dcrrxha P/"(x:esol, Pamplona. Ed. PubliCllciones Ediciones Uni versidad de Nav:uTa. 1994. pig. 176: MARTORELL EDUARDO. E.. Tratado de COIICU";OS y Quiehras. Imroduldón a la Temática Gellerol del Conear.m y la Quiehro, l. 1, Ed. Depalma. Buenos Aires, 1998, p~gs. 16 y sigs: ESCOBAR FORNOS. l., ln/rod"cl·ióII ... , op. dt., 1998. pág. 404: PRIETO-C.>\STRO y FERRÁNDIZ, L.. op. cil .. 1978, pigs. 21-22: MIGUEL Y ROMERO, M. Y DE MIGUEL Y ALONSO, c.. DerechoProce.wl .... ap. cit., t. 1l, 11 ' 00.,1967, pág. 83.

" DE MIGUEL Y ALONSO, c., " Problemática de la Ejecución For.rosa Civih, . en Rel"Ísto de Ocrel'ho Proce .• al, núm. 4, Madrid, 1965, pig. JJ: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A .. El Pro<:e.<O de EjecudóII, Barcelona, Ed. Romargraf, 1982, pág. 36: PÉREZ GORDO, A., Lo Su.'pensió" del Juicio Ejc,""lil"O, Ed. Hisp:mo-Europca. Ihrcelon~, 1971. pig. 219: GUASP, J., Derecho P'rx:esol .... op. cil .. 1956. pig. 841 .


3. Presupuestos de la ejecución forzosa

Como la ejecución forzosa tiene por finalidad satisfacer los derechos subjetivos e intereses jurídicos de los particulares, está sometida a la concurrencia de los presupuestos, tanto procesales como materiales:lll, de los que depende el derecho de ejecución . Estos son la acción ejecutiva y el título ejecutivo, que se inscriben en el marco de la Teoría General de la Ejecución ForzosaJ7 estando ambas instituciones íntimamente relacionadas. En ausencia de alguno o de los dos presupuestos, el Juez tiene la obligación de abstenerse de realizar cualquier acto de ejecución . D ada la importancia que tienen estos requisiros en los ordenamientos jurídicos, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es conveniente conceptuar, de forma esquemática, ambos presupuestos.

3.1. La acción ejecutiva

Al igual que en el proceso de declaración, en la ejecución existe una acción que es ejercitada y encausada por unos sujetos a través del procedimiento38, y que está dirigida a obtener la tutela jurisdiccional concreta .

Para PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZJ9, la acción ejecutiva es la primitiva acción que vuelve a la vida para provocar la iniciación de una segunda etapa de la activid ad jurisdiccional.

DE LA OLIVA SANTOS manifiesta que la aCClOn ejecutiva está relacionada con la posible existencia de un derecho a la tutela jurisdiccional ejecutiva . Para este tratadista, la acción ejecutiva es un {,verdadero derecho subjetivo público a la tutela jurisdiccional,

JO FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓ PEZ, M.A.~ RIF A SOLER. l .M. Y VA LLS GOMBÁU, l .F .• El J uicio EjC('ulim, Ed. La Ley Actu~ l id~d . M:ld rid, 1997, pág. 17~ FERN ÁNDEZ-BAll ESTEROS LÓPEZ. M.A .• Lea:iol/es .... op. cil .• vol. 111. 1985. pág. 43.

J1 S ENÉS MOTILlA, c., Oispo.,iciolle.' Gel/erolc .•... . op. cil., 2000, pág. 27. JIIGÓM EZ DE lIA~O GONZÁLEZ. F.. El Proceso .... op. cil .. 3' OO., 1996, p:ig. 274. En este s",,¡ido.

ROJAS l Ó PEZ, A .• "Criterios y Fonnas de Nuestros Procesos Civiles de Ejecuciom,. en Re,'íslO

de Gel/cia.' Jurídicas. núm. 11, San José, 1968. pig. 2&0; VIlALTA N ICUESA. A.E. y MÉNDEZ TOMAs, R.M., Lo Accioli l:.jeculi,·Q, Comclllario .•. Legislaciol/. Fomllllario., y Juri .• prudcI/cia. 2' ed .. Ed. Bosch. B~rcelon~. 2001 . pig. 7.

" PRIETO-CASTRO Y FERR ÁNDlZ, L. , MOlluol de Derecho ... , op. cit. , t. 11 , 1961. pig. 238: IDEM. Dcredw PfYx:esol .... op. cil .• 5' OO., 1989. pig. 446.

Derecho Proce:s ~1 Civil I 123

consistente en aquellos actos tendentes a lograr un resultado perfecta o imperfectamente equivalente al que se obtendría, si el ejecutado -responsable- obrara voluntariamente en cumplimiento del imperativo a él dirigido, o para restablecer el equilibrio patrimonial alterado»40.

La actividad ejecutiva civil, al igual que los procesos cognitivos, se inicia a instancia de parte, pero con la diferencia de que en la ejecutiva es necesario un título. Es distinta del derecho subjetivo privado que el acreedor ejecutante pudiera tener contra el deudor ejecutado; pero frente a aquélla , la acción ejecutiva se presenta dotada de una autonomía funcional , por cuanto un proceso de ejecución no siempre va precedido de un proceso de conocimiemo. Tal es el caso de los títulos extrajudiciales, donde la acción ejecutiva es un derecho de contenido concreto dirigida a la realización de actos concretos de sanciones determinadas.

La acción ejecutiva son todos aquellos derechos que el Estado concede a los particulares en orden a la ejecución forzosa41 . El ejecutante los posee para obtener del Juez el despacho a la ejecución y la realización directa e inmediata de los actos hasta la completa satisfacción de su crédito. Es decir, que no es preciso más que solicitar la intervención del Estado para que, por medio de sus órganos jurisdiccionales, se ejecute una sentencia o un título extrajudicial.

3.2. El título ejecutivo

El título ejecutivo, por su parte, es un presupuesto esencial , la piedra angular para que el acreedor justifique y susteme su pretensión y pueda obtener a su favor la ejecución42 que se presume y que le lleva a su inmediata satisfacción material. Es el documento en el que consta una determinada obligación o un deber cuyo cumplimiento puede exigirse a la parte obligada contra quien se dirige la ejecución , atribuyéndosele

""' DE LA OLIVA SANTOS. A., «Conceptos Fundamen tales de In Ejecucion Forzosa Civih" en Rc,úra Juridh'a la Ley. numo 4, Madrid, 198 1, p:i.g. 934.

<L FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M .A.~ RlrÁ SOLER, J.M. Y VA LLS GOMBÁU, J.F., El Jaido .... op. dI .. 1997, p:i.g. 19~ FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Le,done ..... op. dI., vol. IU , 1985. pág. 47; IDE/lI. El Proce.<o .... op. cit., 1982, pig. 47; DE LA PLAZA, M., Deret'ho Proce.<al .... op. dI .. vol. ll, 3' oo., 1955, p:i.gs. 537-538.

""'TORlBIOS FUENTES. F. Y VELLOSO MATA. J.M .. Mm/ual Prócrico del Nucl'O Proceso Ci,·iI. Ed. Lex Nova, Valladolid , 2000, p:i.i!. JJ O.


al ticular del derecho, indicado en el propio título, la legitimación para pedir la ejecución forzosa43 .

El título ejecutivo es, pues, la manifestación de voluntad que autoriza y posibilita la ejecución procesal. Este título por lo general es la resolución judicial (auto o sentencia) donde se contiene esa manifestación de voluntad , esa declaración del órgano judicial que concede a una persona algo y obliga a otra a cumplirlo. Pero decimos, por lo general, ya que frente a los títulos de ejecución jurisdiccional (llamados por algún sector doctrinal títulos propios) existen títulos extrajudiciales que también posibilitan la ejecución procesal forzosa y que por ello reciben el nombre de títulos impropios (escrituras públicas, hipotecas, etc.).

En conclusión, el título ejecutivo es un acto jurídico que resulta de la voluntad expresa de la ley que crea el título sobre la base de un documento que puede desempeñar diversas funciones:

Son títulos judiciales de ejecución forzosa en el Derecho nicaragüense:

1° . La semencia condenatoria firme dictada por los Tribunales que constituyen el supuesto normal de título de ejecución. A ellas se refiere el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil cuando prescribe que (<luego que sea firme una sentencia definitiva se procederá a su ejecución, siempre a instancia de parte, y por el Juez o Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia o por otro de igual jurisdicción y que sea competente». El mismo Código llama ejecutoria al documento público solemne que se consigne en una sentencia firme, que se encabezarán en nombre de la República (art. 44 1 Pr).

2° . Las sentencias firmes dictadas porórganos jurisdiccionales extranjeros siempre que la Corte Suprema de Justicia conceda el correspondiente

"CO RTÉS DOMiNGUEZ, v.; GIM ENO SENDRA, v.; MORENO CATENA, V. y ALMAGRO NOSETE J .. Derecho Procesal, Proceso eh·U. t. L 6' ed .. Ed. Tirant lo Bbnch, Valencia, 1992. pág. 4 13; PRI ETO-CASTRO y FER RÁ NDIZ, L., DerecllO Procesal .... op. di., 5' ed .. 1989, pig. 446; IDEM. Tratado de Derecho .. ., op. dI., t. ll , 1982, pigs. 657 y sigs.; FENEC H NAVA RRO, M., Def'Ccho Procesal .... op. dI., 1980, pig. J08; GERUN EC HEVERRiA, R .. Apu/Ue., So¡',., el Jui{"Ío Ejeculim, Ed. Minerva, Bogota, 1963, pig. 40.


exequatur, es decir, autorice su ejecución en Nicaragua en la forma y por el procedimiento establecido en los articulas 542 a 552 del Código de Procedimiento Civil (art. 1689 inc. 50 Pr).

3° . El auto aprobatorio o ratificador de la tasación de costas (art. 380 Pr).

4° . Lo convenido en acto de mediación que se lleva a efecto de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5° . La [ransacciónjudicial (arts. 2193 C y 1689 ine . 1° Pr).

6° . Los laudos arbitrales (art. 1689 inc. 1° Pr).


Así, lo comprendieron los legisladores del Código de Procedimiento Civil de 1906, quienes concibieron un sistema generoso y progresista de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en Nicaragua (arts. 542 a 552 Pr). Son por tanto, razones de utilidad, economía procesal y seguridad jurídica, las que llevan a los Estados a conceder eficacia a las resoluciones judiciales extranjeras. Y es así como una sentencia extranjera constituye el acto adoptado por una autoridad jurisdiccional de otro Estado en el ejercicio de un poder vinculado con la soberanía estatal, el de juzgar y ejecutar lo juzgad04li .

2. El exequafuT

El exequatuT «es un mecanismo que convierte la decisión extranjera en título ejecutivo»47. De tal modo, es posible ejecutar en Nicaragua el contenido o fallo de la decisión extranjera .

El exequatur es, pues, un acto de soberanía estatal en cuya virtud se concede a una resolución judicial extranjera el efecto ejecutivo.

3. Naturaleza jurídica del exequatuT

El procedimiento de exequatuT, se caracteriza porsu naturaleza meramente homologadora de los efectos propios de la decisión extranjera4S

,

singularmente los procesales ---cosa juzgada, ejecutivos, prec1usivos- , y se encamina a lograr una resolución que, sin examinar el fondo del asunto más allá de lo que obligue el control de la competencia legislativa cuando fuese procedente, y del orden público del foro --entendido en sentido internacional- permita la eficacia de la resolución, que desde

""'GONZÁLEZ CAMPOS, J. Y RECONDO PORRÚA. R .• Lecciolle.' de Derecho Cil"il /¡¡¡ernocio/lal. 2' ed .. Ed. Publicaciones Universidad de Dcusto, Bilbao, 1981, p:ig. ]47: WEINBERG DE ROCA, I.M .. Compe/ellcia ¡¡¡¡emacio/lal" Ejecuciim de Setilellcia.< ExI1"t111jera.." Ed. Astrea. Buenos Aires, 1994. pág. 55.

"CALVO CARAVACA. A.L. y CA RRASCOSA GONZÁLEZ, J .• Deredw IlIIemacioMal Pn'mdo, vol. l. 5' ed .. Ed. Com.:Hes, Granada, 2004. p~g . J25 .

... REMIRO BROTONS. A., Ejecuciim de SC/l/('Ilcia., EXlranjera., en EspD/ia. la JurÍ<p1udcllcia del Trih"'iDl Supremo. Ed. Tecnos. Madrid. 1974, pig. 277: GONZÁLEZ CAMPOS, J . Y RECONDO PORRÚA. R., op. cil., 2" ed .. ]98 1. pág. 148: DE ANGULO RODRtGUEZ, M., LecciO/le.s de Deret'ho Proce.sallmemacioMal. Ed. Gráficas del Sur, Granada, ]974, p:ig . 81: RAMOS MÉNDEZ, F .. Elljuidamiemo ... . op. cil .. I. 11 , 1997, pig. 644: íDEM DereeliO Pro<"f'sal .... op. di .. 19&0. p:i g. 1002: CORDÓN MORENO, F .. El Proce.<o .... op. cil .. 2002, pág. 75.


entonces desplegará sus efectos en Nicaragua con alcance y extensión que poseen en origen, sin otros correctivos que los derivados de su desconocimiemo en el foro o del obligado respecto al orden público.

La resolución decisoria del exequatur presenta , por tamo, un carácter constitutivo-procesal, por cuanto su objeto es la homologación de los efectos procesales de la sentencia extranjera; y el procedimiento en el que recae es distinto del seguido en origen (en el que se dictó la sentencia cuyo reconocimiento se pretende) y del que pueda seguirse en Nicaragua después de haber sido reconocida y declarada ejecutoria la decisión foránea para lograr la ejecución de los pronunciamientos de condena .

El objeto específico de este procedimiento es el examen de la concurrencia de los presupuestos a los que aquél se supedita legalmente, sin que pueda entrar el Tribunal nicaraguense en la revisión de la cuestión de fondo planteada y resuelta en el proceso en que se dictó la sentencia de cuya homologación se trata.

4. Criterios para la concesión del exequatur

En el Derecho nicaragüense se concede o se deniega la homologación de una sentencia extranjera en dependencia , en buena medida de lo siguiente:

1°. Qué tipo de resolución se quiere homologar.

2°. Cuáles fueron los puntos de conexión que fundaron la jurisdicción del Tribunal del país de origen .

3°. De cuál sea el país del que la sentencia procede. Atendiendo a esté último dato, los requisitos que determinan la concesión del exequaturse agrupan conforme a tres criterios: 1) Lo que determinen los Tratados internacionales (criterio convencional); 2) Lo que resulte de la reciprocidad con el país de origen (criterio de reciprocidad); y 3) Lo que establece el Código de Procedimiento Civil (criterio de condiciones o supletorio) .


Estos criterios deben aplicarse con preferencia y en el orden establecido, lo que significa que la existencia de un tratado - bilateral o multilateralexcluye la reciprocidad , y la existencia de ésta hace inaplicable el criterio de condiciones o supletorio.

4.1. Criterio convencional

Es el primero de los criterios conforme a los que se otorga el reconocimiento u homologación a la resolución judicial. Se deduce de lo dispuesto en los tratados internaciones ratificados por Nicaragua . {{Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en Nicaragua la fuerza que establezcan los tratados respectivos» (art. 542 Pr).

Nicaragua no tiene suscrito n ingún Tratado bilateral sobre reconocimiento y ejecución de sentencia , sólo tiene tratados de carácter multilateral, por ejemplo, el Convenio de La Habana de 13 de febrero de 1928, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil49 y conocido también como Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamanteso.

4.2. Criterio de reciprocidad

En defecto de tratados internacionales, la sentencia puede ser homologada en Nicaragua si en el Estado de origen se concede exequatur a las sentencias nicaragüenses. Por tanto, estamos en presencia del criterio de reciprocidad que es rigurosamente subsidiario del convencional y debe de aplicarse con preferencia del criterio establecido en los artículos 544 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. ((Si no hubiere tratados especiales con la nación en que se haya pronunciado, tendrán las misma fuerza gue en ella se diere a las ejecutorias dictadas en Nicaragua» (art. .., Firmado y ratificado por Perú, Uruguay, P3nami, Ecuador. México, El Sah·ador, Guatemab.

N icaragua. Bolivia, Venezueb, Colombia. Honduras, Costa RiC.], Chile. Brasil. Argentina, Paraguay, Haití. República Dominicana. Estados Unidos y Cuba. Estableciendo que toda sentencia civil dictada en uno de 1.,. Estados contratantes, tendrá fuerza y podr';' ejecutarse en 1.,. demás si se reúnen las siguientes condiciones: 1) Que tenga competencia, para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas de dicho Código. el Juez o Tribunal que la haya dictado: 2) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por medio de su representante legal. para el juicio: 3) Que el rallo no contravenga el orden público o el Derecho publico del pais en quiere ejecutarse: 4) Que sea ejecutoría en el Estado en que se dicte: 5) Que se traduzca autorizadamente por un funcionarío o interprete oficial del Estado en q ue ha de ejecutarse, si allí fuere d istimo el idioma empleado: y 6) Que el documento en que consta reúna los r"<! uisit.,. nc"Cesaríos para ser considerado como autentico en e l Estado de que proceda. y 1.,. que requiera para que haga fe la legislación dd Estado en que se aspira cumplir la sentencia (an. 423 Código de Derecho Internacional Privado).

so En honor al reconocido jurista cubano SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE y SIRVÉN, A.


542 infine Pr). El artículo 543 Pr. , afirma que ((si la ejecutoria procediere de una nación que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales nicaragüenses, no tendrá fuerza en Nicaragua)) .

La doctrina habla de una reciprocidad positiva (se reconoce en Nicaragua la sentencia extranjera porque en el país de origen se homologa , legal o jurisprudencialmente, a la nicaragüense), y de una reciprocidad negativa (se deniega el reconocimiento de sentencia extranjera, aunque concurran los presupuestos legales de los artículos 544 y sigs. Pr. , porque en el país de origen se excluye, por ley o jurisprudencia, el reconocimiento de la sentencia nicaragüense).

4.3. Criterio de condiciones o supletorio

De no existir Tratado internacional ni reciprocidad , la ley establece un sistema supletorio para obtener el reconocimiento de sentencias extranj eras. Estas tendrán fuerza en Nicaragua si reúnen las circunstancias siguientes (art. 544 Pr):

10. Que la sentencia extranjera no se haya dictado en materias que no son competencia exclusiva de los Tribunales nicaragüenses.

El artículo 544 ¡nc. 10 Pr. , afirma que para proceder al reconocimiento de la sentencia ejecutoria, ésta debe haber sido dictada «a consecuencia del ejercicio de una acción personah)51 . "CALVO CA R."'VACA y CARRAS COSA GONZÁ LEZ. con refere ncia en el articulo 954. 1°

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , de texto análogo con el articulo 544 inc. l' del Código de Proced imiento Civil nicaragüense, subrayan que «a) El precepto significa que no se re"Conocerá

en España l~ sentencia ex tranjera di ctada sobre materias que son objeto de competencia jud icial internacionnlnclusim de nuestros tri bunales. Permitirlo seria fomentar el fraude a las normas españolas que reservan el conocimiento exclusivo de c iertas materias en favorde nuestros tribu nales. b) La dicción anticuada del ano 954 . l' LEC/ 188 1 no debe lbmar a eng:tiio. En un principio, dio

significa que no se deberinn reconoc~ sent ~n cias ext ranjeras dictadas a conse<:uencias de neciO/les realc .• ----acciones relativas a los bienes-o Pero ello exclui ria de reconocimien to y exequ<uur a toda sentencia extranjera dictada a consecuencia de una acción no personal. Dicha consecuencia es, sin duda. excesiva e inj ustificada y. probablemente, no coincide con la int"nción del legislador. Ya los prime1"os comentaristas dd precepto señalaron que la condición fúada en el ar!. 954. 1" LEC/ 188 1 debia quedar circunscrita a estc' los litigios relati vos a accione" reale" .<obre ¡'",,,,ebles . que emn, en esa f .. "Cha. los litigios objeto de competencia exclusiva de nuestros tribun ales. De este modo, queda expedita la via para reconocer sente."cias ex tranjeras consecuencia de acciones reales sobre bi~n es muebles, ya que con ello. el órgano jurisdiccional del Estado de origen no infringe ninguna competencia judicial internacional exclusim de MIle.,tros tribu/la/c."" CALVO CARAVACA, A. L. y CA RRASCOSA GONZÁLEZ. J .. DClT!c/w /mcmaciO/Ia/ .... op. cit., vol. l. 5' ed .. 2004, p~g. 388. Comparto la posición de los au tores españoles, y opino que podrán ejercita"., las acciones reales sobre bienes muebles e in muebles en el Derec ho nicaragüense.


20. Que el reconocimiento de la sentencia no suponga una infracción del orden público internacional nicaragüense.

Dice el artículo 544 inc. 20 Pr., que para que pueda proceder al reconocimiento del exequatur de la sentencia extranjera en Nicaragua se exige que «la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en Nicaragua». Ello significa que no se reconocerá la sentencia extranjera si su cumplimiento en Nicaragua supone una infracción del orden público internacional nicaragüense. En consecuencia, se rechaza el reconocimiento de la sentencia extranjera si ello comporta la vulneración de principios fundamentales , básicos e irrenunciables del Derecho nicaragüense.

30. Que la sentencia sea autémica.

El artículo 544 inc. 30 del Código de Procedimiento Civil exige que «la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes nicaragüenses requieren para que haga fe en Nicaragua». El reconocimiento y exequaturde una sentencia extranjera exigen una actitud cautelosa y formalista del Juez del Estado requerido. Debe acreditar que lo presentado para su reconocimiento y exequatur es, verdaderamente, una auténtica sentencia extranjera, evitando falsificaciones y fraudes.

40. Que la sentencia extranjera no sea el resultado de un proceso en el que se han infringido los derechos de defensa del demandado.

El arto 544 inc. 40 del Código de Procedimiento Civil afirma que la sentencia extranjera sólo se reconocerá en Nicaragua cuando «el litigio se haya seguido con intervención del reo, salvo que constare haber sido declarado rebelde por no haber comparecido después de haber sido citado»52.

5. Procedimiento de concesión del exequotuT

La tramitación que debe seguirse para obtener el exequatur es breve y "Soy del criterio que el articulo 544 ine. 4' Pr., impide el reconocimiento del excqu{J/ur en Nicaragua

de sentencias extranjeras q u ~ se d ictan en un proceso desarroll ado en el extranjero en el que se hun in fringido los den,ehos de def~ n s:t del demandado. s ituindolo "" posición de indefensión por vulnerar el derecho a la tu telajud ieial efectiva.


sustancialmente idéntica en todos los casos, sin que importe que el reconocimiento de la sentencia se apoye en un Tratado, en la reciprocidad o en el régimen general de la ley procesal.

Conforme al régimen general del Código de Procedimiento Civil, el reconocimiento de sentencias extranjeras se pedirá ante la Sala de lo Civil del máximo Tribunal de Justicia (art. 545 Pr), porque él es el órgano que tiene atribuida la competencia con carácter general.

El procedimiento se inicia con una demanda escrita solicitando el reconocimiento, acompañada fundamentalmente del título que se pretende ejecutar, con los requisitos legales exigidos y las copias prevenidas. Si el documento se encuentra redactado en idioma distinto del castellano debe traducirse oficialmente (art. 546 Pr).

Si reúne estos requisitos la solicitud es admitida, procediéndose a dar audiencia al Ministerio Público y a la parte contraria (arts. 547 y 548 Pr).

Sin actividad probatoria alguna, la Sala de lo Civil de la Suprema examina la concurrencia de los requisitos exigidos y, por medio de auto, declara o no el reconocimiento, sin que contra esta resolución quepa recurso alguno (art. 546 infine Pr). Si denegara el cumplimiento de la ejecutoria, se devolverá ésta al que la haya presentado (art. 552 Pr), en cuyo caso vendrá obligado a iniciar el proceso en Nicaragua.

Si se otorga el reconocimiento, se comunicará el auto por certificación al Juez de primera instancia del territorio en donde esté domiciliado el condenado en la sentencia . Si el deudor no tiene domicilio en la República, será competente el Juez que elija el acreedor(art. 552 infine Pr).


xxxv -LA EJECUCIÓN DE CONDENAS PECUNIARIAS

1. Concepto de condenas pecuniarias

La ejecución pecuniaria es la actividad jurisdiccional de la ejecuclOn forzosa que tiene como fmalidad obtener del patrimonio del deudor una determinada cantidad de dinero para entregarla al acreedor53

. La ejecución pecuniaria es la más frecuente en la práctica nicaragüense.

La ejecución de condenas pecuniarias no sólo es el supuesto más frecuente en la práctica, también el más complejo y al que el Código de Procedimiento Civil dedica mayor número de preceptos. Por una u otra causa es necesario acudir a ésta forma de ejecución:

1) Cuando del título ejecutivo judicial resulta, directamente, la condena a entregar una cantidad de dinero, porque el actor así lo solicito en la demanda y porque a ello condena directamente el título ejecutivo (art. 425 Pr).

2) Cuando resulten de imposible cumplimiento las prestaciones in natura, en el caso de títulos que contengan una condena no pecuniariaS4 (de hacer, no hacer y dar alguna cosa) y es necesario, porque otro remedio no queda, resarcir al ejecutante de los daños y perjuicios causados en su patrimonio (art. 520 P r) .

3) Cuando la ejecución se funda en títulos ejecutivos extrajudiciales que dan origen al juicio ejecutivo (art. 1694 Pr) .

En nuestro ordenamientoj u ridico la ejecución por condenas pecuniarias

" ESCOBAR FORNOS.I .• //Uroducdóll ... . op. dt .• 1998. pig. 404;ALMAG RO NOSETE, J.y TOMÉ PA ULE, J .. {¡t.llilltct"O/te.I .... op. dI .. 2' OO., 199·'1. pág. 887; RA MOS MÉN DEl, F .. F.trjuidumicttlo .... op. di .• t. ll . 1997. pág. 597; MIGUEL Y ROMERO. M. Y DE MIGUEL Y ALON SO. c.. Derecho Procesall'ractíco. 10" ed .• Ed. Grificas Andrés Martin, Valladolid, 1%1. pig. 31; GÓMEZ SANCHEZ. J., La Ejccudón ... , op. dt .. 2002. pig. 79; FERNANDEZ·BALLESTEROS LÓ PEZ. M.A., LecríO/le .•... , op. dt., vol. lll. 1985, pág. 14 1; CORDÓN MO RENO. F .• El pl"(x:e.\O ... , op.

dt .• 2002. pig. 191; GÓMEZ DE LlAl'lO GONzALEZ. F .• El Proce .. o .... op. cit., 3' OO., 1996. pig. 361; MONTERO AROCA. J.; GÓM EZ COLO MER, J.L.; MONTÓN REDÓNDO.A. Y BARONA VI LAR, S .• Derecho .... op. di., t.1l . 9" "-d .• 2000, pág. 575; Rlos SAL MERÓN, B. Y SEMPERE N AVARRO. A.V. (eoords.). Indde lldas de la Ley de Enjuiciamiento Ci,.i/ CIl el Procedimíento Laboral. Ed. Aranzadi. Pamplona. 200 1. pig. 533.

"CO RTÉS DOMINGUEZ, V. y MORENO CATENA. V. (coords.). La Nueva Lel, .... op. di., 1. IV, 2000. pág. 151; CORDÓN MO RENO, F.; A RMENTA DEU. T.; MUERZA ESPARZA. J.J . Y TAPIA FERNANDEZ.1. (c""ros.), Comemario.' a la Ley .... op. ót .. vol. 11. 2001, pig. 232.


o dinerarias puede dividirse en dos grandes fases muy complejas que, simplificando, denominamos :

l° . El embargo de bienes55; con todas las actuaciones que le son previas,

más aquéllas que forman su complemento natural (especialmente las medidas que le sirven de garantía) .

2° . La realización forzosa; que el Código de Procedimiento Civil llama «procedimiento de apremio», e incluye todas las actuaciones cuya finalidad es obtener dinero de los bienes embargados.

Estas dos fases son rigurosamente complementarias. El embargo prepara y hace posible la realización; y, a la vez , es presupuesto fáctico y jurídico para que las actuaciones de la fase de realización sean jurídicamente eficaces56

.

2. El embargo de bienes

El embargo de bienes es una actividad compleja de naturaleza estrictamente jurisdiccional y ejecutiva llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella , con el fin de realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a cabo el pago inmediato al acreedor7.

" En b fase de emb~rgo consiste en traer y afectar ~ los bienes sufici~ntes del demandado, un a vez realizado el previo requerimic"flto de pogo, excepto cuando estemos fr C"flle ~ títulos judiciales que no es nc"<:esario practicarlo (art. 510 Pr).

,. FERN ÁNDEZ-BALLESTEROS LÓ PEZ. M.A., Lo Ejccución Forzom .... op. di., 200 1. pág. 264; IDHI. El Proceso .... op. di., 1982. pig. 144.

" RAMOS M ÉNDEZ. F., Enjuidamiemo .... op. cil., t. ll, 1997, pigs. 651 -652; DE LA ROCHA G ARCIA. E .. Embargos y Tercenas en 1m Procedimielllos Ci,·ile.l. Penales, Laboro/c.I. ProcedimielllOJ de Apremio por Débilo., a la Hacienda Pública y P1\Jcedimielllo de Aplrmio por DébilD.f a la Segun"dad .<odal, 2' ed .. Ed. Comares. Granada, 1996. pig. 5; MÉNDEZ LÓ PEZ. l. , El Embargo l' .,u Práclica, Ed. Forum. Oviedo. 1994. pig. 57: LO RCA NAVA RR ETE, A. M.; Á LVAREZ SACRISTÁN. 1. Y S ILGUERO ESTAG NAN. J., El Proceso Ci"il Espmiol. &l. Oykinson, Madrid . 1995, pig. J12; LO RCA GA RCIA. J., DelY!cho .... op. di., t. 11. 1973. pág. 324; FEN ECH NAVARRO. M .• «Los procesos ... », op. di., 1962, pig. 5lJ; PErl" A BERN ALDO DE QUIRÓS. C.M .. 1.0 Ejecución Forzo_.a en la Nue,'o Ley de ElljuiciamienlO Ch'U. el Emba'No. Vío de Apremio. l:.jecu<'ió" de Hipoleca y Premia. Texto., Lega/e.,. Comelllar;o." y Formu/an"ru, Ed. Corna,es. Granada, 2001, pig. 115; FERN ÁNDEZ-B ALLESTEROS LÓPEZ. M.A.; RIFÁ SO LER,J.M. y VA LLS GOM BÁU. J.F .. EUuicio .... op. di .. 1997. pág. 4 16; CORDÓN MO RENO. F. , El Proceso .... op. dI .. 2002, pág. 211: GÓMEZ DE U Arl" O GONZÁ LEZ, F., El Proce.<O . .. op. di .. J ' ed., 1996, pig. J 61.


El embargo de bienes es un presupuesto esencial para la validez de los posteriores actos ejecutivos y debe hacerse mediante resolución motivada . En el proceso ordinario de ejecución, la práctica del embargo se realiza con la mayor rapidez posible, «sin necesidad de previa notificación personal al condenado» (art. 510 Pr).

2.1. Bienes y derechos susceptibles de embargo

La regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamen(e aquellos que una ley expresa declara inembargable (art. 2335 C).

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el artículo 2084 del Código Civil :

1 0 . Las dos terceras partes del salario de los empleados en el servicio público.

2° . El lecho del deudor, el de su mujer, el de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de estas personas.

3° . Los libros relativos a la profesión del deudor.

4° . Las máquinas e instrumentos de que sirven al deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte.

5° . Los uniformes y equipos de los militares.

6° . Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo necesarios para su trabajo individual.

7° . Los artículos de alimemos y combustibles que existan en poder del deudor para el consumo necesario de la familia durante un mes.

8° . Los derechos de uso y habitación .

9° . Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables.


10°. La subvenciones acordadas a favor de los establecimientos de ensei'lanza, de beneficencia y otros semejantes.

De acuerdo con el artículo 1703 del Código de Procedimiento Civil no se pueden embargar los siguientes bienes :

1° . Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.

2° . Las pensiones alimenticias forzosas.

3° . Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero.

4° . Las sumas que se depositen en las cajas de ahorro u otras equivalentes y sus intereses hasta la cantidad de quinientos pesos.

5° . Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas pague el asegurador.

6° . Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos.

T. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de artistas, artesanos y obreros de fábricas.

8° . Los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al labrador o trabajador del campo para la explotación agrícola .

~ . Los mensilios caseros y de cocina .

10°. La servidumbre, a no ser que se embargue el fundo en que están constituidas.

11 0 . Los demás bienes que las leyes especiales prohíban embargar.

Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del


embargo, en forma incidental . Así lo dispone el artículo 1798 párrafo 20 del Código de Procedimiento Civil «se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 1703».

2.2 . Búsqueda y selección de los bienes embargables

El Código de Procedimiento Civil no contempla ningún precepto orientado, directa o indirectamente, a facilitar el conocimiento de la extensión de bienes del deudor. Ni exige ni prevé la colaboración del ejecutado ni indica al Juez qué debe hacer para llegar a alcanzar ese conocimient058.

Desde luego, el Pr., parece partir de la base de que la búsqueda de los bienes que integran el patrimonio del deudor debe hacerla el Juez (de un lado, porque en vano se intentará buscar en la ley procesal un precepto que obligue al ejecutado a facilitar información sobre el alcance de su patrimonio; de otro, porque si bien se permite al acreedor concurrir a las diligencias de embargo y designar los bienes que deben ser embargados - arto 1706- , la ley no lo obliga a ello). Pero el Código de Procedimiento Civil no actúa en consecuencia , es decir, no señala al judicial cómo debe proceder a la búsqueda de los bienes. De aquí que, paradójicamente, y a pesar de que toda la ejecución, por ser sustitutiva, debe ser reglada , el Juez debe intentar la localización de los bienes del deudor del modo que a su entender resulte más eficaz; naturalmente porque el Pr., no contiene un solo precepto que diga como debe hacerlo.

En la práctica, ante el peso del principio de justicia rogada y la ausencia de preceptos legales expresos, el Juez ejecutor suele limitarse a personarse en el domicilio del deudor y embargar los bienes muebles 51< Aunque lo Ley Orgánica del Poder Judicial, establece q u ~ en el curso del proceso y en la ejecución

de lo resuelto, todas las personas y entidades ptiblicas y privadas, están obligadas a prestar, en la forma que la ley establezca, la colaboración efc"e\iva que le sea requerida por los Jueces y Tribunales (art . 12 párrafo 2" LOPJ). En la prictica dicho precepto no es aplicado y las partes no hacen uso de él para solicitar la co laboración referida . La legi slación procesal civil nicaragüense no ha recogido aqui el criterio que im plica imponer al deudor una auténtica obligación a este respecto -por ejemplo, exigiéndole la prestación de un juramento, por el que declare qué bienes efectiv¡¡mente le pertenecen-o En definitiva, el sistema imperante es demasiado dulce y com pasivo con los deudores, y ni antes de la ejecución que se teme será infructuosa n i despues de haberse comprobado su in fructuosidad suministra med ios eficaces alllcreedor.


que allí encuentre. En caso de que estos bienes sean insuficientes y si el deudor no es el propietario de esa vivienda que ocupa, suele darse por practicada la diligencia sin resultado. En la mayoría de los casos, el Juez ejecutor, ni investiga la exigencia de cuentas bancarias, ni de los créditos a favor del ejecutado, ni si es titular de bienes inmuebles. Y la verdad es que tampoco le resultaría fácil aunque pusiera en ello todo su empeño: sólo el ejecutado sabe exactamente cuál es la extensión de su patrimonio y sólo la amenaza de sanciones penales (desobediencia) puede tener eficacia sobre su voluntad rebelde.

Esta serie de circunstancias produce como resultado que en la práctica la búsqueda de bienes se realice de modo extraprocesal59

.

2.3. El orden de los embargos

Una vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, el Juez debe de seleccionar los bienes concretos que deben ser embargados. La selección de los bienes es una actividad eminentemente intelectual , exige la previa realización de calificaciones jurídicas y esta regulada en el Código de Procedimiento Civil: «Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento lo hiciere, los bienes del deudor, que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda [ ... ]» (art. 1706 Pr).

El artículo 1708 Pr. , tiene dos partes diferenciadas. De un lado, ordena al órgano judicial que proceda primero frente a los bienes que hayan sido dados en prenda o hipoteca, si existieran.

Este precepto es de ius cogens no puede ser derogado ni siquiera por acuerdo expreso de ejecutante y ejecutad060

. La dicción del precepto es tajante: «No habiéndolos y no designado bienes el acreedor, el ejecutor guardará el embargo en el orden siguiente [ ... ]» (art. 1708 Pr). La razón de esta norma es comprensible: los bienes dados en hipoteca han sido 50 Es muy comun que el acreedor debe preocuparse por sus propios med ios y sin que la ley le ayude

en lo mis minimo de encon trar bienes del deudor y desi gnarlos para que se embarguen~ y no porque tenga la voluntad de hacerlo, sino porque, si él no lo hace, nadie lo hará en su lugar. aunque el resultado práctico sea la ineficiencia del proceso de ejecución .

.. En la pdctica suelen embargarse los bienes que primero se encuentran, y sólo si el deudor reclama y designa otros bienes suyos incluidos en grupos anteriores, se procede a la rectificación.


ya afectados convencionalmente por las partes y no precisan de un acro formal de embargo; la afectaciónjudicial de estos bienes - y, en especial , la garantía de la traba- sería una inútil duplicación.

Sólo si no hubiese bienes dados en hipoteca, o si , h abiéndolos, fueran notoriamente insuficientes, el Juez debe proceder al embargo de los bienes del deudor conforme al orden establecido en los diez apartados del art. 1708 Pro En principio, el Juez no debe embargar bienes incluidos en un apartado concreto sin haber agotado antes todas las posibilidades que ofrecen los grupos anteriores - benejicium ordinis y benejiciulll excusionis -.

Los diez aparatados del articulo 1708 requieren alguna explicación, aunque sólo sea porque incluyen cierta ambigüedad. Dice el Código de Procedimiento Civil que se embargará lo siguiente :

JO . Dinero metálico, si se encontrare.

El propio Pr. , es consiente de que es muy poco probable que se encuemre dinero líquido en el patrimonio del deudor frente a la que ha sido necesario despachar ejecución .

2°. Efectos públicos.

El Código es absolutamente insuficieme en éste punto. Desde luego deben de incluirse en este apartado todos aquellos efectos que representen un crédito frente al Estado, emitidos en circunstancias normales o excepcionales y con independencia de que estén o no vencidos.

3°. Alhajas de oro, plata o pedrería .

Sería tan dificil como inútil intentar determinar qué bienes integran este grupo. No se entiende muy bien por qué el legislador prefiere que se embarguen estos bienes con anterioridad a los crédiros realizables en el acto que, si son realmente taIes, pueden satisfacer de un modo rápido y eficaz al ejecutante.

4° . Créditos realizables en el acto.

Sólo pueden incluirse dentro de este grupo los créditos de inmediata


exigibilidad que el ejecutado tenga frente a instituciones de indiscutible solvencia (cuentas bancarias, imposiciones a plazo vencido, etc.) .

5° . Frutos y rentas de toda especie.

Para determinar lo que debe entenderse por frutos habrá de estar a lo previsto en el Código Civil (arts. 622 , 623 Y 626 C) incluyendo los frutos naturales, industriales y civiles.

6° . Bienes semovientes.

A los efectos de la ejecución, los bienes semovientes pueden ser embargados de modo separado cuando no estén unidos a un inmueble formando parte de él de modo permanente. Si están permanentemente unidos al inmueble, parece más congruente con la finalidad de la ejecución embargar los bienes semovientes conjuntamente con el inmueble porque éste alcanzará mayor valor en la realización.

7° . Bienes muebles.

Como pertenecientes a este grupo deben embargarse : a) Todos los bienes susceptibles de apropiación que puedan trasladarse de un lado a otro sin menoscabo a la cosa inmueble a la que estuvieren unidos (arts. 596 y 597 C); y b) Todos los bienes que no sean inmuebles y que no estén incluidos en cualquierotro apartadodel artículo 1 708 del Código de Procedimiento Civil . 8° . Bienes inmuebles.

Debe entenderse, aquí, en sentido estricto. Principalmente, los enumerados en los arts. 599, 600 , 601 y 602 del Código Civil excepto aquellos que puedan incluirse dentro de otro de los grupos enumerados en el articulo 1708 Pro

9° . Sueldos o pensiones.

Son sueldos los haberes de los funcionarios públicos y, en general, la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de servicios laborales por cuenta ajena .


10°. Créditos y derechos no realizables en el acto .

Entre otros, son créditos no realizables en el acto : a) Los créditos no dinerarios, es decir, aquellos que tengan como objeto una prestación de dar cosa cierta infungible, un hacer o un no hacer; b) Los créditos a plazo o sometidos a condición y todos aquellos que, por razones jurídicas, no pueden ser adjudicados al ejecutado por su importe; y c) Todos los derechos que no sean propiedad o reales sobre bienes materiales y que no sean derechos de crédito en sentido estricto.

2.4. La traba o afección de los bienes

La traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntad del Juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes determinados de entre los que forman el patrimonio del deudor, con la finalidad de proyectar sobre ellos los aC(Qs ejecucivos posterioresó 1.

Esta declaración de voluntad en la mayoría de las ocasiones constará sólo de la diligencia del embargo documentada por el Juez ejecutor, que la realiza por encargo del Juez de la ejecución, y cuyos efectos se producen exclusivameme dentro del proceso. En estos casos la manifestación de voluntad se encontrará implícitamente formulada y confundida con otras etapas o fases del embargo. Así, por ejemplo, en el embargo de bienes muebles que efectúa el Juez en el domicilio del deudor cuando éste no paga, la búsqueda , afección y garantía que es el depósito, se realizan en un mismo acto; las fases de selección y afección estarán implícitas al documentarse en la diligencia del embargo la manifestación de voluntad que consiste en aprehender los bienes y entregarlos al depositario, que puede ser el mismo ejecutado li2 .

Otras veces, la manifestac ión de voluntad se hallará contenida en una resolución judicial expresa del Juez, como en el embargo de bienes incorporales (derechos) , cuya aprehensión material es imposible, como también su entrega a un depositario en medida de garamía de la traba.

OL FERNÁNDEZ-SALLESTEROS LÓ PEZ, M.A., El Proce .. o ...• op. di., 1982. pig. 159. "CARRERAS LLANSANA, J" El Embargo .... op. di., 1957, pig. 272.


2.5 . La garantía de la traba

La última fase de la actividad compleja que supone el embargo está formada por las medidas de garantía de la afección , cuyo objeto es asegurar, por un lado, que los bienes trabados permanecerán en el patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de la realización forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya fisicamente el bien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se pretende evitar su pérdida jurídica o bien su pérdida material.

Normalmente las medidas de garantías son las actuaciones más tangibles de la ejecución, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo. La afección es el núcleo fundamental del embargo, y si ésta se realizó de modo válido, el bien queda correctamente embargado, aunque no se adopte ninguna medida de garantía63 .

Para que el embargo se entienda existente y válido basta con que el Juez haya hecho la declaración de voluntad afectado un bien determinado del deudor a la ejecución , pues sin que el embargo se haya practicado no se puede proceder legítimamente a la realización forzosa de los bienes del deudor.

El embargo existe por la sola declaración de voluntad (afección) del Juez, sin que sea necesaria la medida de garantía pertinente, pues si el ejecutado no sustraefisica ni jurídicamente a la ejecución el bien trabado, el Juez puede llevar adelante la realización forzosa sin que la ausencia de la garantia afecte la existencia o validez del embargo practicado.

Por elementales razonables de coherencia , cabría esperar que el ordenamiento previera las oportunas medidas de garantia para asegurar que ninguno de los bienes cuya traba es posible (es decir, los enumerados en los 10 apartados del art. 1708 Pr) pueda hurtarse a la ejecución . Sin embargo, tampoco el Código de Procedimiento Civil es, aquí , sistemático. Desde luego, prevé de modo específico una serie de medios de garantía en función del bien que ha sido embargado, pero estos medios so n insuficientes y los preceptos que los regulan se encuentran dispersos en la propia ley procesal e, incluso, de otros cuerpos legales (e, LPAl, etc .).

'" FERNÁNDEZ-SALLESTEROS LÓ PEZ, M.A., La Ejc(·Ii,·;ó" .... op. cit .. 1982, pág. 165.


El Derecho nicaragüense prevé cuatro grandes sistemas para garantizar la afección de cualquiera de los bienes descriros en el art. 1708 Pr: 1) La orden de retención, si lo embargado son créditos realizables en el acto, créditos o derechos no realizables en el acto, dinero y efectos públicos; 2) El depósito judicial , si se embargan bienes muebles o semovientes, alhajas de oro, plata o pedreria; 3) La administración judicial , si se embargan frutos y rentas; y 4) La anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad , si lo embargado son inmuebles.

2 .5. 1. La orden de retención

El Código de Procedimiento Civil prevé esta medida para garantizar el embargo trabado sobre créditos a favor del ejecutado fato sensu: créditos, sueldos, pensiones o dividendos (art. 1721). El Pr. , se limita a permitir la adopción de esta medida de garantia de la traba en unos supuestos muy concretos y parece impedir tácitamente que se acuerde en otros muchos casos en los que hubiera resultado bien útil (en general , siempre que lo embargado sea un crédito).

Supone la orden de retención un mandato, dirigido por el Juez ejecutor al deudor del ejecutado, ordenándole que no pague al ejecutado la suma de dinero en la fecha de su vencimiento sino que la retenga a disposición del Juzgado, para cuando proceda hacer entrega de ella al ejecutante.

Con esta sencilla medida se asegura que esas cantidades estarán efectivamente a disposición del Juez, pues si las recibiera el ejecutado (que es a quien efectivamente se deben) se correría el riesgo de que éste las hiciera desaparecer.

La base y, a la vez, la eficacia de este tipo de órdenes se encuentra en el artículo 2016 del Código Civil , que priva los efectos libratorios al pago realizado contraviniendo la orden judicial de retenerlo : el tercero, ha de saber que, aunque pague, la deuda no se habrá extinguido y que podrá serle reclamada para satisfacer el interés del ejecutante.

2 .5.2. E l depósito judicial

El depósito judicial o secuestro, es la tenencia de bienes muebles afectados en una ejecución por persona distinta del acreedor, para conservarlos y


retenerlos a disposición del órgano judicial hasta que éste ordene su entrega a otra persona (arts. 3449, 3480, 3481, 3514 Y 3527 C)M.

El depósito judicial no es una medida de garantía del embargo de bienes inmuebles, pese a lo que pudiera encenderse si se interpretan literalmente los artículos 1697 del Código de Procedimienco Civil y 3515 del Código Civil. Fundamentalmente porque la finalidad propia del depósito (evitar que los bienes sean destruidos u ocultados) no puede cumplirse con los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida . Pero, además, porque, aun cuando el inmueble se depositara , no se impediria con ello su sustracción Gurídica): bastaría con que el ejecutado lo vendiera a un tercero en escritura pública y éste lo inscribiera en el Registro para que el bien quedara sustraído a la ejecución. Esto no quiere decir que los bienes inmuebles no puedan ser secuestrados, pueden serlo porque así lo dispone el artículo 3519 del Código Civil, pero esta medida que admite dicho Código no es posible adoptarla normalmente cuando el embargo se lleva a cabo en un proceso de ejecución, pues la propia norma material dispone que el secuestro judicial se regirá por el Código de Procedimiento Civil, y este sólo contempla el secuestro en hipótesis especiales y no como norma general .

Normalmente, el depósito se constituye mediante una manifestación de voluntad del Juez ejecutor: éste extrae los bienes en poder de quien se encuentren y los entrega a quien ha sido nombrado depositario . En algunas ocasiones, esta traslación de la posesión puede ser innecesaria , bien porque los bienes se encuentran ya en poder del depositario (arts . 3480 y 3481 C) o porque el Juez crea conveniente que los bienes queden en la posesión del ejecutado. En esto casos, el depósito judicial se constiruye mediante una declaración de voluntad del Juez y la correspondiente notificación al depositario.

Puede ser depositario judicial cualquier persona que tenga capacidad de obligarse. En principio, las personas jurídicas no pueden ser depositarias ya que, por su propia estructura, no pueden ser cumplidas las obligaciones que la ley impone al depositario. Con todo, esto es

""'CARR ERAS LL ANSANA, J .• El Embargo ... , op. d I .• 1957. pág. 4J I; N AVARRETE VILLEGAS, L.G ., Embargo y Rea/ización de Bienes , Ed. Juridica de Chile, San!iag<>, 1995, pág . 35; ESCOBA R FORNOS,l../lJIroducciól1 ... , op. cil., 1998, pág. 409.


posible que en circunstancias especiales, el Juez nombre depositario a una persona física vinculada con la persona jurídica; pero quien asume las obligaciones de depositario es la persona fisica6s

•

La designación del depositario la realiza el Juez ejecutor en la persona que designe el ejecutante, pero el depósito sólo queda constituido cuando se hace entrega al depositario de los bienes embargados. Esta designación puede hacerla en dos oportunidades: a) En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en su demanda (art. 1701 Pr); y b) Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda , tiene la facultad de hacerlo en el momento del embargo (art. 1706 Pr).

En cuanto a las exigencias legales del depositario, éste tiene las obligaciones esenciales de guardar y conservar la cosa a disposición del Juez (arts. 3449 y 3461 C).

En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia . En consecuencia , no habrá objeto ilícito en la enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos propios del embargo.

Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario eXlg¡ra la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los siguientes:

1". Cuando el embargo «recayere sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos». En este caso, el depósito debe hacerse en una institución bancaria , a la orden del Juez de la causa , agregándose a los autos el certificado del depósito (art. 17 16 infine Pr).

2". Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casahabitación del deudor. En este caso el embargo se entenderá hecho, permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previo inventario en que se expresen en

" FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓ PEZ, M.A .. El Proce .. o .... op. di. , 1982. pago 168.


forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el Juez ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ejecutor que la practique, por el acreedor si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustracción , incurrirá en la sanción prevista en el artículo 233 del Código Penal vigente (art. 1713 in fine Pr). Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes al delito de estelionato (arts. 233 CP).

3°. Cuando la <¡ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial , o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el Juez , atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma o en las utilidades que ésta produjere, o en parte de cualquiera de ellas» (art. 1702 Pr).

En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de un interventor judicial. Es decir, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al Juez de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes. Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente a su cargo, deberá obtener especial autorización del Juez de la causa.

4°. Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega, alegando el derecho a gozarla a otro título que el dueño. En este caso, el artículo 1719 Pr. , afirma que «no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación , ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor».

La situación anterior se refiere tanto a bienes ra ices como a bienes muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa


embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor; y así , por ejemplo, si la cosa embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas.

Si el derecho que e! artículo 1719 del Código de Procedimiento Civil confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro de! juicio y sin necesidad de deducir tercería .

Por último, en caso de que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe de estimarse, ya que si e! deudor no puede ser privado de! menaje de su casa-habitación6é

, menos podría verse privado de su casa misma . Tampoco es aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento por e! goce de un bien raíz que es de su propiedad .

2.5.3. La administración judicial en el embargo de frutos y rentas

Cuando e! bien embargado son frutos y rentas (art. 1708 núm. 50 Pr), la ley prevé como medida de garanúa la constitución de una administraciónjudicial que se encomendará a la persona que e! acreedor designe (art. 1714 Pr). El ordenamiento nicaragüense contiene muy pocos preceptos sobre e! régimen jurídico de la administración judicial. El Código de Procedimiento Civil se ocupa del modo en que e! administrador debe rendir cuentas de su administración (remitiéndose a las normas de la administración de los guardadores) , pero en vano se buscarán en ella preceptos que determinen cómo debe constituirse y, sobre todo, cuales son los poderes del administrador judicial.

El objeto de la administración judicial no lo constituyen los frutos y rentas embargados, sino los bienes o elementos patrimoniales que han de producirlos. La misión de! administrador no es sólo preservar estos bienes en e! estado en que los encuentra, sino hacerlos producir.

El administrador judicial es nombrado por e! Juez, quien le pondrá en posesión de su cargo y le dará a conocer a las personas que e! acreedor .. La vivienda familiar o personal.


designe. El administrador está obligado, bajo su responsabilidad, a conservar sin menoscabo los bienes dados en administración, a procurar que produzcan sus rentas, y a cumplir, respecto de ellos, las obligaciones de un buen padre de familia (art. 3461 C).

La administración cesa por resolución judicial, bien porque se ha agotado su función o porque sea exonerado de ella a petición de parte, a petición propia o de oficio por el Juez .

En cualquiera de estos casos deberá rendir cuentas conforme a lo previsto en los articulas 807 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

2.5 .4. La anotación preventiva del embargo

La anotación preventiva del embargo presupone una declaración de voluntad del Juez ejecutor que traba los bienes; y se realiza por medio de mandamiento judicial expedido a solicitud del ejecutante y dirigido al Registrador de la Propiedad para que practique la correspondiente anotación sobre los bienes trabados. El artículo 1718 del Código de Procedimiento Civil afirma que «no producirá el embargo efecto legal alguno respecto de tercero, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo Registro de la Propiedad del Departamento de donde estuvieren situados los bienes secuestrados. El ejecutor que practicare el embargo, a solicitud verbal del acreedor, requerirá la inscripción por sí o por medio de un recomendado, sin necesidad éste de poder [ ... ]» .

Con tal medida se pretende impedir que el ejecutado transmita a un tercero un bien de su patrimonio haciéndole irreivindicable pese a que se encuentra sujeto a ejecución o haga disminuir su valor de realización gravándolo con cargas de carácter real.

La anotación preventiva advierte a los terceros la existencia de la traba y destruye la presunción de buena fe establecida en la Ley de Prenda Agraria e Industrial. Con una doble consecuencia : 1) Impide que el bien trabado pueda ser enajenado libre de cargas; y 2) Hace jugar a favor del ejecutante el principio de la prioridad también a efectos registrales.


Ni el embargo, ni la anmaClon preventiva de embargo otorgan al ejecutante ningún derecho real sobre los bienes trabados, pero la anotación en el Registro produce unos efectos similares a los típicos de un derecho real : a) El ejecutante adquiere erga omnes; y b) Adquiere, además, una prioridad registral que le permite resarcirse con preferencia a los demás acreedores del mismo rango que inscriban sus derechos con posterioridad (art. 1718 Pr) .

2.6. Las incidencias del embargo

A lo largo de la ejecución forzosa pueden producirse alteraciones de diversa índole en el embargo, entre las que destacan: 1) La mejora o ampliación del embargo; 2) La reducción del embargo; 3) La sustitución del embargo; y 4) El alzamiento del embargo.

2.6.1. La mejora o ampliación del embargo

La mejora del embargo tiene lugar cuando el bien o los bienes se revelan insuficientesparasatisfacerlasumadedineroporlaquesedespachóejecución. La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno de los bienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir con la subasta. Esta disminución del valor puede ser material o jurídica. Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes dificiles de realizar, o cuando alguno de los bienes embargados se pierde materialmente.

La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero alegando la propiedad o posesión de un bien embargado (tercería de dominio). En este caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales el tercero deduce su acción continúan embargados, se origina la duda respecto a que si los bienes sobre que versa la alegación del tercero podrán o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad selectiva para mejorar el embargo.

Afinna el artículo 1729 del Código de Procedimiento Civil que ((puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. El haber recaído el embargo


sobre bienes dificiles de realizar sera siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre los bienes embargados. Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva , no será necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo» .

Como puede observarse, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia definitiva . La solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental , es decir, se confiere traslado por cuatro días al deudor, se abrirá un plazo probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el Juez resolverá sobre ella . Podrá apelarse, y la apelación se concederá en el efecto devolutivo ya sea interpuesta por el ejecutante (art. 466 inc. 10 Pr), o por el ejecutado (art . 466 inc. 10 Pr).

2.6.2. La reducción del embargo

La reducción del embargo sucede cuando el importe del objeto del embargo excede con respecto a las necesidades del proceso de ejecución . Según las circunstancias del caso y con audiencia del ejecutante, puede reducirse el embargo a la cantidad suficiente.

El artículo 1706 del Código de Procedimiento Civil expresa que ((puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hiciere, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda , haciéndose esta apreciación por el ejecutor encargado de la diligencia , sin perjuicio de lo que resuelva el Juez a solicitud de parte interesada».

De esta disposición legal se desprende que si el Juez ejecutor hace una apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar al órgano judicial que se reduzca el embargo. Tal petición del ejecutado se tramitará incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embarg067

.

" A lgunos autores sostienen q ue b reduccion del embargo sobre un bien. por haberse acogido una limit:J.cion en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargad os. no destruye el embargo que existía, s ino qu e lo I~vanta sin retrotr:ler a b situacion an terIor y sin deshacer los efectos que ya habia producido dic ho embargo. En consecu,,"cia. d alz.:¡mientodel embargo por la razon indicada, no altera b sÍluacion de los frulos producidos por la cosa ~mbargada . y d estinados al pago de lo que se cobra en la ejecucion.


2.6.3. La sustitución del embargo

«La sustitución del objeto del embargo supone la afección de un elemento patrimonial distinto del embargado y el alzamiento de la traba respecto de éste»68 .

Normalmente, la converslOn del embargo, la solicitan ejecutante y ejecutado puestos de acuerdo, aunque también puede ser exigida por el ejecutado e, incluso, ordenada de oficio por el órgano judicial (por ejemplo, porque en la traba se ha infringldo el beneficium ordinis del artículo 1708 del Código de Procedimiemo Civil y es preciso desafectar el bien trabado y sustituirlo por otro) .

Afirma el artículo 1730 del Pr. , que «puede el deudor en cualquier estado del juicio hacer cesar el embargo, consignado una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas» .

H acemos presente que la sustitución del embargo sólo es admisible cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea dinero.

2.6.4. El alzamiento del embargo

«El alzamiento del embargo supone la desafectación de un bien, o de todos los bienes embargados, de la ejecución forzosa a la que se encuentran sujetos, dejándolos libres»o ~ .

El deudor puede en cualquier momemo antes de que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas. En este caso el procedimiento ejecutivo termina, ya que su finalidad ha sido obtenida . Tal se desprende del artículo 1768 Pr., que dice : «Antes de verificarse el remate puede el deudor libertar sus bienes, pagando la deuda y las costas».

"CORTÉS DOMINGUEZ. V. y MORENO CATENA. V. (c""nls.), La NIlc.l'tl Ley ... , op. cit., l. IV, 2000. pág. 197.

" /DEM. op . d I .• t. IV, 2000, p.igs. 197-198.


De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1768 del Código de Procedimiento Civil el deudor debe consignar el valor de la deuda , intereses y costas y por lo tanto, no cabe aplicar esta disposición legal, «en el caso de que el ejecutado sólo deposite antes del remate el capital , pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que pueda libertar sus bienes» .

3. La realización forzosa o procedimiento de apremio

El procedimiento de apremio está caracterizado como el núcleo esencial del proceso de ejecución, en cuanto que es un instrumento de ejercicio de la potestad jurisdiccional ejecutiva .

Por su gran importancia teórica y práctica, es considerada como aquel conjunto de normas que regulan la actividad procesal ejecutiva , que dentro de la ejecución forzosa , se encaminan tras el despacho de la ej ecución y el embargo, al pago del ejecutante y el de las costas causadas70

.

Por otra parte, el procedimiento de apremio es la for ma general de las ejecuciones procesales singulares, subsidiarias y complementarias de las demás modalidades de la actividad ejecutiva .

En la ejecución pecuniaria una vez realizadas las formalidades del embargo y háyanse o no adoptado medidas de garantías, el órgano judicial está en condición previa solicitud de parte, de pasar a la segunda y última fase que es la de apremio o realización forzosa.

Esta fase es considerada como la más importante y delicada de la actividad ejecutiva , que el Código de Procedimiento Civil llama «procedimiento de apremio». Está regulada en los artículos 1757 a 1796, a propósito del

lOFENECH NAVA RRO, E., DeITcllO Proo'.¡a{ ... , op. dI., 1980, pág. 50: GOMEZ DE LlAfl" O GONZÁ LEZ, F. , E/ Proceso .... O{) . dI .. 3' ed .• 1996. pág. 365: A LMAGRO NOSET E. J. y TOMÉ PAULE, 1 , /n<lilucioIJe.< .... op. cil., 2" ed .. 1994. págs. 892·893: RA MOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento .... op. dl .. 1. 1J. 1997. pig. 691: FERNANDEZ·IlALLEST EROS LÓPEZ. M.A.: RIFA SOLER, I .M. Y VA LLS GOMBAU, J. F., Dercdw ... . op. cil., vol. lll , 1998, pig. 3&4: IDEM. Juido ... , op. cit. , 1997, pig. 808: GÓMEZ SANCHEZ, J .• La Eje{·udim ... . op. dI. , 2002, pig. 107: A RM ENTA DEU, T .• l.ea'iolle., de De/Y'c¡,o .... op. cil .. 2002, pág. 465 : CORT ÉS OOMINGU EZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), op. d1 .. t. 1V. 2000, pig. 207: COROON MORENO, F .. E/ Proa.m ... . op. cil .. 2002. pág. 307: FERNANDEZ·BA LLESTEROS LÓ PEZ, M.A .. /.a Eje{'ucio" For:osa .... op. dI .. 2001, págs. 361 y sigs.: IDE/lI. El Proa.m .... op. cil., 1982. págs. 185 y sigs.: PÉREZ ORTEGA, R .. Mamw/ .... op. dI., 1995, pigs. 169 y sigs. ; MONTERO A ROCA, J.: GÓMEZ COLOMER, J.L. ; MONTÓN REOONOO, A. y BARONA V 1LAR, S., DeredlO ... . op. cil .• t. 11. 9' OO., 2000, pig. 615.


juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son emeramente aplicables a la ejecución de sentencias, por disponerlo el artículo 511 del mismo cuerpo de leyes.

3.1. Las distintas formas de realización forzosa

El legislador nicaragüense expresamente consagró en el artículo 1746 del Código de Procedimiento Civil que terminado e! acto ejecutivo del embargo y no habiendo deducido excepciones e! ejecutado, debe pasarse a la realización forzosa de los bienes embargados. Del mismo modo, el artículo 1759 de! mencionado Código ordena que una vez firme la sentencia de remate, se proceda a la vema de los bienes embargados.

Estos artículos merecen algunas precisiones. En primer lugar, hay que señalar que la realización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo término, que la realización no siempre consiste en la enajenación forzosa o venta como la concibe el Derecho nicaragüense.

La realización de los bienes no siempre es necesaria y así lo demuestra el artículo 1790 Pr. , «se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado», y el artículo 1791 del mismo cuerpo de leyes afirma «si el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al ejecutante». Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la realización forzosa de los bienes embargados.

En segundo término, decíamos que la realización forzosa no siempre se resuelve en la enajenación o venta forzosa , que es lo más frecuente, ya que en ocasiones, el bien embargado no puede juridicamente ser enajenado, y en otras, la enajenación o venta se ha hecho dificil. En estos supuestos, la ley acude a la adjudicación , al ejecutante del bien embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se cobre de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo.

En consecuencia, y de acuerdo a lo expuesto, podemos afirmar en primer lugar, que la realización equivale a la venta de ciertos bienes para obtener una camidad de dinero. Pero para el proceso de ejecución,


debe entenderse en sentido más amplio, de modo que incluya la venta o enajenación forzosa , o la entrega de unos bienes al a creedor para que se pague con los productos sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio del ejecutado, al arriendo de los bienes embargados, ya aquella en que el resarcimiento consiste en la adjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes embargados.

El Código de Procedimiento Civil prevé las formas de realización distinta de los bienes embargados : 1) El pago y/o entrega directa al ejecutante; 2) La enajenación a través de mercado bursátil; 3) La venta en pública subasta; 4) La adjudicación a favor del ejecutante; 5) La prenda pretoria o administración forzosa; y 6) El arrendamiento de ciertos bienes.

En conclusión, la etapa de apremio satisface el derecho del acreedor que puede ser de formas variadas dependiendo de la naturaleza de los bienes embargados, pues cabe desde la simple entrega de la cantidad de dinero cuando éste sea el bien embargado, hasta convertir otros bienes del ejecutado, ya sean muebles o inmuebles, en dinero para hacer pago correspondiente al ejecutante.

3.1.1. El pago y/ o entrega directa al ejecutante

Cuando se embargan bienes cuyo valor nominal coincida con el valor de mercado, el Juez se los entregará directamente al ejecutante, naturalmente hasta la cantidad por la que se haya despachado ejecución . En estos casos se encuentran:

1) En primer término, el dinero efectivo (art. 1708 núm. la Pr. , que es el primero en orden de embargo de los bienes del deudor); en este caso se procede inmediatamente al pago de la cantidad por la que se despachó la ejecución , de las costas que se hubieren causado, previa tasación, y de los intereses, a cuyo fin se procederá de inmediato a liquidarlos. El artículo 1789 infinedel Código de P rocedimiento Civil afirma que ((si lo embargado fuere dinero se adjudicará al acreedor omitiéndose la subasta» . Esta norma excluye la necesidad de ulteriores actividades de realización, al haberse obtenido directamente el dinero con el embargo, la ejecución ha logrado su obj etivo, ((se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado» (art . 1790 Pr). El Juez ((ordenará su entrega al ejecutante» (art. 1791 Pr).


2) En segundo lugar, si lo embargado son sueldos o pensiones (o percepciones periódicas de toda especie), el Código de Procedimiento Civil dice que con ella se "haga pago al acreedof» . Pero este ('pago directo», resulta imposible. Desde luego, es necesario que el Juez , además del correspondiente mandamiento de retención a la oficina pagadora , expida otro mandamiento para , que deducidas las cantidades embargables de sueldo, se pongan a disposición del acreedor. Pero además, si se tiene en cuenta lo ordenado en los articulas 1703 Pr y 2084 del Código Civil sobre inembargabilidad relativa , lo normal es que el sueldo del ejecutado sea insuficiente para satisfacer, de una vez, al acreedor ejecutante. Este deberá esperar a recibir las prestaciones periódicas que resulten embargables durante un cierto tiempo hasta que su crédito quede satisfecho .

3) En tercer lugar, también deben adjudicarse directamente los créditos realizables en el acto. Ya se ha visto antes la dificultad de calificar un crédito realizable en el acto. Salvo casos especiales, los únicos créditos verdaderamente realizables en el acto son aquellos que el ejecutado tiene frente a entidades muy solventes y de inmediata liquidez .

3.1.2. La enajenación a traves de mercado bursatil

Cuando se trata de efectos públicos la realización se efectúa con la intervención de un agente de Bolsa o un corredor de comercio. El artículo 1762 del Código de Procedimiento Civil afir ma que "los efectos de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, por un corredor o comerciante nombrado por el Juez».

Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia (art. 1759 Pr) . El corredor consignará también el precio de la venta a la orden del Juzgado.

El articulo l del Reglamento General sobre Bolsas de Valores dispone que "el presente reglamento tiene por finalidad normar la intermediación de todos los valores transferibles que se realizarían a través de las Bolsas de Valores, Puestos de Bolsas y Agentes de Bolsas. Dichos valores transferibles lo constituyen todos aquellos que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de propiedad o de participación en el capital de


las personas jurídicas, públicas o privadas, tales como acciones, bonos, derechos de suscripción preferentes, opciones sobre acciones, valores de corto plazo, planes de ahorro, cuotas de fondos mutuos, cuotas de fondos de inversión y otras transacciones de valores que tengan origen en ofertas financieras a través de la intermediación de una Bolsa de Valores ... ,)71.

Resulta lógico que cuando los bienes embargados tienen un mercado propio preferente reglamentado, el legislador aproveché éstos mecanismos para convertir los bienes en dinero. El sistema de venta por agente de Bolsa es mucho más realista que el previsto para la enajenación de bienes muebles y permite una venta rápida sin disminución del valor del bien y, por tanto, en provecho del ejecutante y ejecutado.

El contenido del artículo 1762 Pr. , debe ser interpretado de modo muy amplio, de suene que deben realizarse a través del mercado bursátil todos aquellos bienes que se encuentren en el patrimonio del ejecutado y sean susceptibles de contratación en Bolsa .

3.1.3. La venta en pública subasta

La realización de los bienes en pública subasta es el sistema más generalizado en la práctica nicaragüense. Al modo en que debe realizarse la venta en pública subasta dedica el Código de Procedimiento Civil la mayor parte de los preceptos del procedimiento de apremio (arts. 1760 a 1776 Pr). Pero el Pr. , no distingue con nitidez el procedimiento para la subasta de bienes muebles de la subasta de bienes inmuebles a pesar de que esta última es notablemente más compleja por la propia naturaleza de los bienes raíces.

3.1.3.1. El avalúo de los bienes

El avalúo es la determinación por medio de peritos del valor de mercado del bien o bienes que van a venderse. Constituye el valor de salida o de referencia de la subasta.

1L Pub licado en la Gac~!a N°. 122 de 22 de junio de 1993 (Decreto N°. ]]·93).


El artículo 1763 del Código Procedimiento Civil afirma que «los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate o ante el Juez dentro de cuya jurisdicción estuvieren situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados».

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos, sólo una vez aprobada la tasación, se señalará fecha para la subasta, siempre que esté notificada la sentencia de remate (arts. 1759 y 1766 Pr) .

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces; pero además existen también algunos bienes muebles que necesitan ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse al martillo (créditos personales) .

Afirma el artículo 1764 del Código de Procedimiento Civil que «la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el art o 1268 haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia, sin necesidad de nueva notificación».

El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo de forma legal. El perito practicará la tasación y la presentará al Juez, el cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Éstas tendrán el término de tres días para impugnarla (art. 1764 párrafo 20 Pr).

Sí la tasación no es impugnada por los interesados, el órgano judicial a solicitud de parte, la tendrá por aprobada . Si las partes impugnan la tasación, el Juez dará traslado de la impugnación de cada parte (art. 1764 injine Pr).

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el Juez resolverá sobre las impugnaciones, «sea aprobando la tasación, sea mandando a que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el Juez por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables . Si


el Juez manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre los que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada , sin aceptarse nuevos reclamos» (art. 1765 Pr) .

3.1.3.2. Las bases del remate

U na vez practicada la tasación de los bienes, corresponde fijar las bases o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se refieren principalmente a la forma en que se pagará el precio de la subasta , al mínimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate. Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto, o con relación cabida; a la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado; a la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan; y en general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor realización de la subasta .

Las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del remate: fijar la forma de pago del precio; el mínimo de las posturas; las cauciones que deben rendir los interesados; etc., en la forma que estimen más conveniente. Para tal efecto, es posible que las partes presenten de común acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.

Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artículo 1769 del Código de P rocedimiento Civil para la fijación de las bases del remate, consiste en que el ejecutante proponga las condiciones de la subasta mediante la presentación de un escrito, el que debe tener por acompañado al proceso una citación de la parte contraria .

La única limitación que tiene el ejecutante para formular su proposición respecto de esas condiciones, consiste en que el precio de los bienes que se rematen, deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden , o que el Juez , por motivos fundados, acuerden resolver otra cosa .

El ejecutado dentro del plazo de citación puede oponerse a las condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposición debe ser resuelta de plano por el órgano judicial, considerando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación .


Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que e! Juez sea quién deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son las siguientes:

1°. El Juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro modo (art. 1769 Pr).

2°. No podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos tercios de la tasación del bien embargado. Sólo el acuerdo expreso entre las partes podría fijar un mínimo inferior (art. 1771 Pr).

3°. La caución que deberá rendir cada postor para responder que llevará a efecto la compra de! bien rematado, será equivalente al diez por ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por el Juez , sin ulterior recurso, y ~(subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compra y venta, o se deposite a la orden del Juez el precio o parte de él que deba pagarse de contado» (art. 1772 Pr).

En lo demás, el Juez fijará las bases para el remate «consultando la mayor facilidad y e! mejor resultado en la enajenación» (art. 1769 Pr).

La resolución que fija las bases para el remate, podrá ser apelada por las partes, y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero, ella no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución; solo procederia este ultimo recurso si se apoyase en alguna de los causales que indica el ar t. 2058 Pro

3.1.3.3. El anuncio de la subasta

Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el remate y citados los acreedores hipotecarios, e! Juez señalará, a petición de parte, día y hora para la subasta (art. 1766 Pr).

El remate deberá realizarse precisamente en e! día y hora señalados. Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha señalada por e! órgano judicial , podrá pedirse la nulidad del remate.


Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediame la publicación de avisos. Al respecto dispone el artículo 1767 del Código de Procedimiento Civil que el remate, con señalamiento del día y la hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a lo menos por tres veces, en uno o más periódicos en que tenga asiemo el Juez .

Si los bienes están en otro departamento, el remate se anunciará también en ella, por el mismo tiempo, más el de la distancia y en la misma forma.

Los avisos serán redactados por el Secretario, y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Se pedirá entonces al Juez, que ordene efectuar dicha publicación , señalando el período en que ésta deba hacerse. Para dejar constancia de que se han hecho las publ icaciones de avisos, es conveniente solicitar que el Secretario del Juzgado certifique este hecho en el expediente. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse el remate. Y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta . Pero, con el fin de evitar d ificultades y tener una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar la certificación de este hecho. Además, en la oficina del Juez , se fijarán carteles durante cuatro días, si los bienes embargados fuesen muebles y durame ocho, si éstos fueren raíces (art. 1767 Pr).

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del remate, nulidad, que, como veremos más adelante, es de orden procesal y debe declararse dentro del mismo juicio ejecutivo.

3.1.3.4. Desarrollo y participación en la subasta

El día y hora indicados se realizará el remate ante el Juez de la causa y el Secretario . Primeramente, los imeresados en hacer posturas deberán rendir la caución que exige el artículo 1772 del Código de Procedimiento Civil, la cual será calificada por el Juez . Este artículo dice : «Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente,


calificada por el Juez, sin ulterior recurso, para responder que se llevara a efecro la compra de los bienes rematados . La caución será equivalente al diez por ciento de la valorización de dichos bienes, y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compra y venta, o se deposite a la orden del Juez el precio o parte de él que deba pagarse de contado. El ejecutante podrá tomar parte en la subasta y mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de la caución o depósito del que se habla en la fracción anterior hasta donde alcance su crédito, sino en lo que falte cubrir el valor de su postura efectiva».

La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del Juez , equivalente al diez por ciento del mínimo señalado para la subasta .

El Juez calificará la caución, aceptándola o denegándola, y la resolución que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso alguno. Calificada la caución, comienza el remate.

Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa , que crea entre comprador y vendedor, derechos y obligaciones regidos por el Código Civil. En esta compraventa forzada 72 es el Juez quien actúa como representante legal del vendedor (art. 1774 Pr).

En el remate, como hemos visto anteriormente, no se admitirán posturas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa (art. 1771 Pr).

El ejecutante puede concurrir al remate y hacer postura para adjudicarse el bien , ya que la ley no se 10 impide. En cambio, el ejecutado no podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe seguir el camino que le indica el artículo 1768 del Código de Procedimiento Civil: pagar la deuda y las costas.

En el caso de que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes, no está obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una

" L~ doctrin~, ha reconocido al remOlle efcctu:Kio en el juicio ejecutivo su carácter de contrato de compraventa.


compensacIOn entre la obligación de pagar ese precio y el crédito del ejecutante, de modo que este último sólo deberá consignar la diferencia que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que, además del ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga preferencia para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene ninguna p referencia respecto de los demás acreedores que existan, el precio de la subasta deberá ser consignado, a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que señala la ley.

Al respecto, algunos autores son del cri(erio que el acreedor hipotecario que concurre a la subasta y remata la propiedad h ipotecada , no está obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado, ya que en su calidad está facultado para solucionar la obligación mediante la compensación , o imputando su valor al pago de una parte de su crédito, siendo éste, por tanto, el procedimiento aurorizado por la ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razón, si su crédito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede causar perjuicio a los demás acreedores, dado que el precio de la venta , según las bases del remate, estaba destinado al pago de su acreencia y si , además, garantiza el pago de los créditos de primera clase.

Verificado el remate y adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta en un Registro especial. Sin perjuicio de ello, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (art. 1776 Pr). Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del subastador, que como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del Juez, el precio o parte de él que deba pagarse de contado (art. 1772 párrafo 10 Pr)7J .

"Se trata de nonnas procesales de carácter ~bsol uto o de Derecho cog~nle. y no de una no rm.:l p rocesal de Derecho positivo. «Nonnas de Derecho absoluto o cog~nle (i1L' cogcIIs) son aquellas d e necesaria apli cación en sus propios ténninos en cuanto se dé el supuesto de hecho que prevén. Se denominan nonnas de Derecho d ispositivo, en cambio, las que, estableciendo c ienos efectos o una determinada ordenación de las cosas y de las conduc tas para unos precisos su puestos de hecho, subordi nan la efectividad de dicha ordenación o la producción de ~quellos efectos a la ausencia d e una voluntad dist int a de las partes, de suerte que los efectos o la ordenación puc-den ser, no los previstos en las norm.u, sino o tros queridos por las partes» . DE LA OLI VA SANTOS, A. Y FERN ÁND EZ·BALL ESTEROS LÓ PEZ, M.A., DercdlO .... ap. d i .. vol. l. 4' 00 .. 1995, pigs. 277-278. De Derecho cogenle o absoluto es, porejcmplo, el emplaz:tmi~nto de las part~s, como lo s~ñ ala el articulo 2078 del Código de Proce di miento Civil. o la nomla dcl art o 161 ine. 2' del mismo cuerpo


Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inc. 20

del artículo 2534 del Código Civil es menester para su perfeccionamiento que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el Registro de remates del Secretario que interviene en la subasta y será firmada por el Juez, el rematante y el secretario (párrafo 20 art. 1773 Pr). Esta acta valdrá como escritura pública para los efectos del artículo 2534 C, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (art. 1773 Pr). Es decir, el remate o venta forzada, queda perfecto una vez otorgada el acta , pero es necesario otorgar también la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos de la inscripción el Registro de la Propiedad inmueble no admitirá sino esa escritura definitiva (art . 1775 Pr).

El artículo 1774 del Código de Procedimiento Civil afirma que ((en el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas» . Se ha suscitado la duda de si el subastador puede después de extendida el acta , indicar la persona para quien adquiere. Se ha estimado que puede hacerlo, ya que el art. 1774 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta , sino que solamente establece una facultad para hacerlo en esa oportunidad. Las reglas generales del Derecho civil relativas a la

d e leyes. Son. por el contrario, de Derecho dispositivo o normas dispositivas pr,"",eptos como el ,ut. 1094 del Pro Quizi dos precisiones sean de interés p~r~ comprender perfectamente el c.:lráctcr

abso lu to o dispositivo de las no rm.as procesales. En prime r lugar. ha de entenderse que no son normas de Derecho di sposi tivo aq uellos que no s iempre se aplican, mi~ ntras q ue serian de Derec ho cogente o absol uto las que se aplican siem pre que un proceso se des" rrolla. La aplicacion de las normas, sean d e una clase u otra. depe nd en de que se aprecie existente el su puesto d e hecho, en el qu e cOn fre CU l"TIda está comprendid a, por in trínseca estructura de la norma, la voluntild positiva

d el sujeto juridico destinatario o de otro sujeto juridico. Así, las no rmas que conceden derechos o facultades procesales, o que pres uponen tal concesión, pued en no aplica",e y no por eso se debe n considerar de D~recho dispositivo. En segund o término. conviene ad vertir que el concepto de norma d e D.".ecl!o dispositivo en e l ámbito procesal esti influido por lo muy limit.1da funciono en tal ám bito, de la autonomia de la vol untad . D~ suerte que no puooen ddin i",e como normas

p rocesales de Derecho dispositivo las creada. por los propios sujetos juridicos en virtud de su voluntad apoyad a en un precepto en blünco que reconozca o conceda üquclla autonomía. Ni las partes pueden crear proceso o actos procesales no previsto por la nonna jurídica relotiva a algún aspecto del proceso. La autonomía de lo vol untad no va nunca mis alli de la sustilucion de una ordenacion por otra (de ac uerdo, esta última, con aquella volun tad). Y esa sustitu cion viene previst~ en no"""" especificas. DE LA O LJ VA SA NTOS. A. Y FERN ÁND EZ -BALL EST EROS LÓ PEZ, M .A., op. cil. , vol. L 4' ed .. 1995, ptig. 278 .


representación, nos indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de expresarlo así en una oportunidad determinada, nos lleva a conclusión idén tica .

El remate o venta forzada sólo queda perfecto cuando se extiende y suscribe el acta respectiva . En consecuencia, mientras no se haya suscrito e! acta de remate, e! subastador puede desistrrse o retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto e! remate. Si el subastador se retracta en las condiciones indicadas, la única sanción que se le puede aplicársele es la pérdida de su caución o garantía , la cual tenía por objeto precisamente, responder que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.

Después de suscrita e! acta de remate, e! subastador tiene las obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de consignar e! precio de! remate en la oportunidad fijada en las bases. Si e! subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, e! remate por disposición de! artículo 1772 del Código de Procedimiento Civil queda sin efecto, haciéndose efectiva la caución .

En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva, se presenta e! problema de si podría obligársele a suscribir esa escritura, o si , por e! contrario, debe estimarse que e! remate quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución .

De los términos literales del artículo 1772 de! Código de Procedimiento Civil parece deducirse que el remate queda sin efecto definitivamente, que no podrá obligarse al subastador a suscribir la escritura pública de compraventa , y que sólo procedería hacer efectiva la caución .

Pero existen también buenas razones para pensar que e! subastador podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva . En primer lugar, e! artículo 1773 Pr. , afirma que «e! acta de remate valdrá como escritura pública, para e! efecto de estimar perfeccionada la compraventa». En segundo término, el artículo 1772 de! mismo cuerpo de leyes, dispone que «e! remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución», no hace sino establecer un derecho para e! ejecutante y una sanción para e! subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden


privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura de compraventa, serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de remate, ya que el propio Código de P rocedimiento Civil le da el valor de escritura pública (art . 1773 Pr). Además, el espíritu del legislador, fue el de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura definitiva .

De acuerdo con el artículo 1773 del Código de Procedimiento Civil, la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día una vez suscrita el acta de remate. La expresión «dentro de tercero día) ha hecho pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese plazo no podría otorgarse después, ya que se trataría de un término irrevocable. Pero no es esa la correcta interpretación; el legislador nicaragüense solamente quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se negase a ello, una vez extendida dicha escriturai4 .

Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester que el Juez así lo decrete, a petición de parte. Ord inariamente será el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la orden del Juez el precio de la subasta que debe pagarse de contado (art. 1788 Pr). El subastador pedirá también que se ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien . El Juez accederá a la petición de que se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados. La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena extenderse.

La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el Juez, como representante legal del vendedor, y «se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Registro Público de la Propiedad, aun sin mención expresa de esa facultad) (art. 1775 Pr).

"Soy del criterio que el plazo de tres d ias d"mm del cual debe reducirse" escritura pública el act" de remate. no consti tuye Ull requisito que la ley exija para la val idez del contrato, sillo Ull plazo q ue no es fatal . por lo que puede otorga"", la escritW":! fuera de él y q ue, ell consecuencia. elltecho de que la escritura se otorgue fuera de ese pbzo, no hace nulo el rema te.


En la práctica, se ha presentado el problema de que una vez suscrita por el Juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado.

Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador deberia demandaren otro juicio al deudor, para obligarlo a cumplir su obligación de entrega material de la cosa rematada, con las consiguientes dilaciones y gastos que sin duda provocaría al deudor en esa nueva demanda.

No es esa la buena doctrina, ya que el Juez en su calidad de representante legal del demandad075 tiene el deber de cumplir íntegramente la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, es decir, debe proceder a la entrega jurídica del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad , y debe también proceder a la entrega material de ese bien, sin lo cual, la sentencia no estaría cumplida íntegramente. Al respecto, el artículo 1775 del Código de Procedimiento Civil confiere al Juez la representación legal del deudor y puede por lo tanto, efectuar la tradición o entrega juridica del bien subastado y también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo del lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.

El párrafo 20 del artículo 1773 del Pr. , indica que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios. El Código no dice cuáles son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer, que el remate ha sido válidamente realizado. Estos antecedentes son los siguientes:

1° . El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse en la escritura , ya que él contiene el contrato de compraventa.

2° . El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió al verdadero dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en la forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del verdadero propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución.

"V~nde<.lor.


3°. El certificado de que la sentencia de remate se encuencra debidamente notificada.

4° . El certificado que acredite haberse hecho la publicación de avisos. Este antecedente no es estrictamence necesario, ya que, como veremos más adelante, la omisión de este requisito sólo produce una nulidad de carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimienm que debieron alegarse dentro del juicio ejecutivo mismo .

5°. La resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate y certificado de que ella está ejecutoriada.

6° . Constancia de que se pagó de contado todo o parte el precio del remate.

7°. Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso. Con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.

3.1.3.5. La nulidad del remate

El remate que se realiza en el proceso ejecutivo, reviste un doble carácter: por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye una actuación o trámite del juicio ejecutivo; por otra, considerado en su aspecto material, es un concrato, una compraventa forzada, que crea obligaciones entre el vendedor y el comprador, independiente de la ej ecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenca el doble aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate debe tener su origen en dos clases de vic ios:

1) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una


fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o si se realizó sin señalamiento previo de fecha.

2) El remate puede ser nulo por vicios de carácter material, es decir, por omisión de alguno de los requisitos que el Código Civil señala para la validez de los contratos, pues como hemos dicho, el remate en el Derecho nicaragüense es un contrato de compraventa . Por ejemplo, serán vicios de carácter material la fuerza, el objeto ilícito, etc .

Ahora bien, la manera de reclamar la nulidad del remate, vana fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno material:

1) La nulidad del remate, fundada en un vicio de procedimiento, debe de reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe de ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal, el respectivo incideme de nulidad . El subastador debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula . No podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron haber reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia ejecución, cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe hacerse el reclamo; hasta qué momento puede solicitarse la declaración de esa nulidad. Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser solicitada hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda ya atacársele mediante ningún recurso.

2) La nulidad del remate fundada en vicios de carácter material, propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo a las normas del Derecho civil, es decir, entablando la acción ordinaria de nulidad. Esta acción podrá entablarse con la entera independencia de la ejecución en que se realizó el remate, y aun después de hallarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura definitiva .


3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate

Estas diligencias están dirigidas a la culminación de la ejecución . Son las siguientes:

1 0 . La consignación de fondos . De acuerdo con el ar ticulo 1788 párrafo 1° del Código de Procedimiento Civil, los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados, se consignarán directamente por los rematantes a la orden del Juez que conozca de la ejecución .

2° . Liquidación del crédito. Esta gestión significa determinar cuánto es el crédito en capital , más los intereses correspondientes (arr. 1789 párrafo 1° Pr).

3° . La rasación de costas. H echa la liquidación del crédico, corresponde determinar las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas dentro del procedimiento de apremio (art. 1789 párrafo 10 Pr).

4° . Cuenta y remuneración del depositario. En esta diligencia, cabe destacar que para su pago, goza de la misma preferencia que las costas, esto es, que deben ser pagadas con antelación al crédito mismo (arts. 1793, 1795 Y 1796 Pr).

3.1.4. La adjudicación en pago

La adjudicación en pago es una facultad que el Código de Procedimiento Civil ofrece al acreedor ejecutante en distintos momentos del proceso de ejecución . Es una forma subsidiaria de realización que consiste en la entrega directa - yen pago, no para pagode los bienes embargados al acreedor ejecutante. La adjudicación en pago, no debe de confundirse con la adjudicación del remate a favor del acreedor, cuando éste concurra a la subasta como un postor más.

La adjudicación en pago, acompañada de la correspondiente tradición, tiene efecto traslativo del dominio. Tratándose de inmuebles, la adjudicación hecha al ejecutante no puede reputarse perfecta , en tanto no se haya otorgado la escritura pública requerida para este efecco por


el artículo 2540 del Código Civil. Respecto al régimen de cargas, no hay mayor diferencia con el señalado para la venta en pública subasta .

El acreedor ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes en pago en los siguientes casos (arts. 1777 y 1778 Pr):

1) Si la primera subasta queda desierta y el acreedor ejecutante desecha la alternativa de pedir que se saquen a segunda subasta y con reducción del avalúo. La adjudicación en pago se le hará por los dos tercios de los bienes embargados (art. 1777 Pr).

2) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los bienes se saquen a una tercera subasta por el precio que el Juez designe, o que se le entregue en prenda pretoria . El precio por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión es los dos tercios del nuevo avalúo (art . 1778 Pr).

3.1.5. La prenda pretoria o administración forzosa

La prenda pretoria no está definida en el Código de P rocedimiento Civil, pero el Código Civil en el artículo 3934 habla de la anticresis judicial o prenda pretoria .

El artículo 3899 C define a la anticresis diciendo : «La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos». De esta definición y de lo dispuesto en los artículos 1780 a 1786 Pr. , se puede decir que es la entrega que se hace al acreedor ejecutante en virtud de una resolución judicial de uno o más bienes embargados, para que los administre y se pagu e con las utilidades líquidas que de ellos obtenga .

El Código de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con carácter general como alternativa a la adjudicación en pago, ante el fracaso de la segunda subasta de los bienes raíces o de los demás bienes (art. 1778 Pr); y como alternativa al arriendo, en el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o de percibir sus frutos .

Pero resulta un medio idóneo de realización también en otras circunstancias:


1) Cuando no es posible proceder inmediatamente a la venta de los bienes porque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de disponer.

2) Pero también en todos aquellos casos en los que las leyes especiales prevén la administración forzosa como medio especifico de realización (LGBIF) . El Pr. , prevé la prenda pretoria o administración forzosa sólo respecto de los bienes inmuebles (sean rústicos o urbanos), pero la realidad económica ha desplazado el peso patrimonial de los valores inmuebles a la empresa mercantil e industrial, obliga a extender el ámbito de aplicación de la administración forzosa o prenda pretoria y convertirla en un medio ordinario de realización .

La prenda pretoria o administración forzosa comienza con la entrega de los bienes al acreedor ejecutante, emrega que ((se hará bajo inventario solemne» (art. 1782 Pr) , y durará todo el tiempo que sea necesario para que el acreedor ejecutante se haga pago, con el producto de los bienes, de las cantidades que se le adeuden como principal, intereses y costas. Con todo, es posible que la prenda preroria se interrumpa antes si suceden algunas de estas dos cosas :

1) El ejecutado paga íntegramente lo que debe, salvo que se haya estipulado lo contrario por las partes (art. 1784 párrafo 10 P r) .

2) El ejecutante decide poner fin a la prenda pretoria o administración forzosa y recurrir a otra forma de realización (arts. 1784 párrafo 20

Pr y 3922 C).

El Código de Procedimiento Civil no dice nada acerca de la forma en que deben ser administrados los bienes, y sólo le impone al ejecutante la obligación de llevar cuenta exacta y documentada de los productos de los bienes, que deberá rendir cada año si son inmuebles, y cada seis meses si se trata de muebles (arts. 1783 y 1785 Pr).

En el Pr. , no existen reglas relativas a la actuación del administrador y a la extensión de la administración, por lo que se recurre a las normas del Código Civil, de acuerdo a lo que ordena el artículo 1786 del Código de Procedimiento Civil. La disposición más importame de la norma material es la del artículo 3909 C que señala que el acreedor amicrético «está igualmente obligado a hacer los gasros necesarios para la


conservación de la cosa; pero siempre debe pedir para ello autorización del Juez , oyendo al deudor si estuviese en el lugar». Por consiguiente, el acreedor anticrético es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos (art . 2860 inc. 30 C).

En consecuencia , en primer término, habrá de estarse a lo pactado por las partes JÓ en lo referente a la actuación del acreedor anticrético y a los limites de su administración (art . 1784 Pr) . En ausencia de esta convención, la administración será realizada de acuerdo al destino natural de la cosa (art . 2860 C).

Este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa , es insuficiente para determinar los límites y alcances de la función del administrador, pues el Código Civil entrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones del arrendatario, de los bienes raíces urbanos y de inmuebles rústicos; estas son limitadas, ya que, por una parte se circunscribe al arriendo, lo que hace muy dificil su aplicación a la prenda pretoria porque se trata de instituciones bien diferentes; y de otra , son incompletas, porque no se incluye los bienes muebles, empresas mercantiles, etc. Por eso, cobra importancia la determinación de la naturaleza jurídica del administrador forzoso, así como la administración misma, con el objeto de enmarcar la actuación del administrador y precisar los límites de la administración . En principio, este acreedor anticrético se presenta como un sujeto encargado de percibir los frutos que producen los bienes del ejecutado, que le han sido entregados en prenda pretoria . Como es lógico, deberá procurar que dichos frutos se produzcan ciertamente, y es importante por una parte, que de las sumas que reciba en el desempeño de su cargo debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertida en los bienes para continuar la producción de frutos; y por otra, la realización de actos, no ya sobre frutos, sino sobre los bienes que los producen, esto es, sobre elementos patrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si el acreedor anticrético actúa válidamente sobre los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria , es porque tiene un poder que le ha sido otorgado por el Juez de la ejecución mediante resolución judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar que debe obedecer al Juez . En virtud del poder otorgado por el órgano " Ejecutante y ejecutado.


judicial , el administrador anticrético actúa en nombre propio, no como representante del ejecutado, sino que como un sustituto de éste, lo que permite actuar en vez del deudor, no sólo en el campo negocial, sino también en el procesal, pudiendo deducir acciones en conera de terceros que corresponden al ejecutado77 .

Conocido el origen del poder del acreedor anticrético y que le permite ejecutar sobre los bienes del deudor que le han sido entregados en prenda pretoria, los actos de disposición materiales y procesales que sean necesarios para conservar los bienes y para que los Fruros se produzcan normalmente, es procedente determinar los limites y alcances de las funciones propias de este administrador. Para esto, y debido a la imposibilidad de entregar una fórmula general por la infinidad de hipótesis y situaciones que en la realidad pueden darse, creemos necesario que en cada caso hay que atender la naturaleza de la cosa , a su destino, a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia como lo señala el artículo 3909 en relación con el arto 1845, ambos del Código Civil.

De lo expuesto, se puede concluir válidamente que el Derecho nicaragüense, señala en términos generales que el acreedor aneicrético está obligado a conservar s in menoscabo los bienes objeto de la prenda pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos) que les corresponda, a administrar con el cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, a cumplir, en definitiva , todas las obligaciones de un buen padre de familia , respecto a los bienes entregados en anticresis judicial.

Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas por el legislador, parece suficiente para resolver las situaciones que puedan plantearse. La ley sin embargo, casi siempre preocupada de la propiedad territorial , urbana o rústica, se olvida de que la empresa mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raíz. Si las normas que destina a la administración de bienes inmuebles son insuficientes, mayor dificultad existe para determinar las funciones del administrador cuando

" El acr~edor anticr;;¡ico puc-de intervenir en defensa de los bienes embargados en prenda pretoria; exigir judicialmente el pago de rentas. etc.


el objeco de la administración dependa de la naturaleza de una empresa . Pensamos que mediante la analogía, en general, se podrán resolver los problemas que puedan plantearse en tomo a su administración . Con todo, creernos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores en relación con los actos de disposición de los administradores respecto de los bienes objeto de la prenda pretoria, y en relación con los actos que pueden realizar respecto de terceros.

3.1.6. El arrendamiento

El arrendamiento es la última forma de realización que contempla el Código de Procedimiento Civil. Se regula en el artículo 1787 del referido cuerpo de leyes, en forma limitada y como alternativa a la prenda pretoria, cuando los bienes embargados consisten en el derecho de gozar de una cosa (usufructo), o percibir sus frutos. La opción corresponde al acreedor ejecutante.

De acuerdo a lo señalado por el párrafo 20 del artículo 1787 del Código de Procedimiento Civil, las condiciones del arrendamiento serán las que fije el Juez con audiencia verbal de las partes, rigiendo en forma supletoria las normas que se contemplan en el resto de la legislación para el arriendo. El arrendatario será el que haga la mejor oferta en el remate público, se llevará a cabo con aviso de veinte días de antelación, en la forma y en los lugares expresados en el artículo 1767 Pro El precio del arriendo se consignará a la orden del órgano judicial que conozca de la ejecución. Este ordenará hacer pago al acreedor una vez practicada la liquidación del crédito (arts. 1788, 1789 y 1790 Pr).


XXXVI - LA EJECUCIÓN DE CONDENAS NO PECUNIARIAS

1. Concepto de condenas no pecuniarias

«Son no pecuniarias aquellas en que, de modo principal , se exige del ejecutado la realización de "algo" ---cualquier cosa- que no sea la entrega de una cantidad de dinero (líquida o ilíquida, pero fácilmente cuantificable))ls .

La ejecución no pecuniaria contiene varias modalidades ejecutivas con individualidad propia, y que la doctrina ha procurado reflejar de una u otra forma. En símesis, se distinguen ejecución de hacer, ejecución de no hacer y ejecución de dar cosa distinta de dinero (que conformarían conjuntamente la ejecución no pecuniaria), de la ejecución de condenas pecuniarias. Uno de los puntos de divergencia entre ejecución pecuniaria y no pecuniaria se halla en que, en las condenas de hacer, no hacer y dar alguna cosa , sólo se contienen en títulos ejecutivos jurisdiccionales, ya que los títulos extrajudiciales sólo son aptos para contener condenas pecumanas.

La parca regulación legal de la ejecución de condenas no pecuniarias del Código de Procedimiento Civil deriva de la imposibilidad de prever y sujetar a reglas predeterminadas la complejidad que cada una de ellas puede presentar. Por ello, es preciso, en primer lugar, dar a la regulación una interpretación y aplicación coherente con la Constitución Política de la República; y, segundo lugar, postular que se complete la formación con medios ejecutivos, generales y atípicos, que permitan alcanzar una ejecución eficaz . Dentro de los límites legales, es posible que el órgano judicial adopte los medios más convenientes a la ejecución en marcha, pero no se puede considerar que el sistema de tutela está completo, por cuanto, en ciertas situaciones en que la ejecución depende en gran medida de la voluntad del ejecutado, es incapaz de ofrecer al ejecutante una tutela in natura .

El artículo 512 párrafo 10 del Código de Procedimiento Civil establece que «si la sentencia contuviere condena de hacer o de no hacer, o entregar alguna cosa o cantidad ilíqu ida procederá a darle cumplimiento necesario al efecto y que se expresan en los artículos que siguen». El problema es que los «artículos que siguen», no contienen los instrumentos adecuados " FERNANDEZ·BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejccud¡m For;:osa .... op. dt., 2001 . pago 411.


para la ejecución in natura de dicha condenas. Por eso, en la práctica, la ej ecución no pecuniaria resulta frustrada con gran frecuencia , al optar el deudor ejecutado por el resarcimiento del equivalente económico.

El legislador de 1906, consciente de la inevitabilidad de esta realidad práctica, se preocupó de adoptar medidas para asegurar el cumplimiemo de este equivalente económico y, a tal fin , dispuso en el artículo 512 párrafo 20 del Código de Procedimiento Civil que «en roda caso, si no puede tener inmediaro cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la causa que la impida, podrá decretarse el embargo de bienes a instancia del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar lo principal y las costas de la ejecución».

Este sistema sin duda, es insatisfacrorio y no cubre las distintas modalidades que puede revestir la ejecución de una sentencia, puesro que ésta es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación 7~ . No obstante, si bien es cierto que no supone una vulneración ni quebranto alguno del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva , sí representa el reconocimiento evidente, por parte del sistema judicial , de un cierto fracaso , pues sus propios medios, con toda la coerción que es capaz de ejecutar el Estado a través de los Juzgados y Tribunales, no consigue proporcionar, a quien tiene derecho, aquello que le corresponde.

2. Ejecución por obligaciones de hacer

Las obligaciones de hacer, son aquellas cuya prestación consiste en la realización de una actividad difereme de la entrega de una cosa80 . Por lo tanto, no se trata pues de dar un bien mueble o de género, sino de un hacer del deudor atendiendo a la confección de una obra material o intelectual, como por ejemplo, pintar un cuadro, construir una casa,

'"'E l Código de Procedimiento Civil es muy claro. en su articulo 512 al establecer que cuando se trate d e las condenas de hacer, no hacer y de ülgunas cosas de dar especi ficas, pueden transfomla=. en ellrimile de ejecución de sentencias. en prestaciones de cantidad pecuniaria. por el riesgo gen ..... l d e insolvencia del deudor, que frustra cualquier ejecución. Es decir, lo que se pretende con esto no es asegurarse lo princip:11 de la ejecución, sino la hi potética condena pecunia ria de C.:lrácler subsidiario. que el Código mismo au toriza a imponer cuando no sea posible ejecut ar la condena que contiene ellilulo ejecut ivo.

"'PA LLA RES. E., Dicciol1ari() de ()e,rech() Proce.m l. 18" ed .. Ed. Porrúa, Mexico. 1978. pig. 585; B EJA RANO SÁNCHEZ, M., Obligaciolles Ci,·i/es. S' ed., Ed. Oxford University Press, México. 2000, pigs. 268 y sigs.; RAMOS M ÉNDEZ. r., ElljuicialJl iemo ... . op. di. , l. 11, 1997, p:ig. 61 4.

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suscribir un contrato, etc. Constituye, una obligación representativa de una actividad que debe ejecutar el deudor! .

Dentro de las obligaciones de hacer distinguimos, aquellas que tienen carácter infungible o personalísimo de las que carecen de esta nota .

El análisis de la fungibilidad es imprescindible puesto que el Código de Procedimiento Civil lo ha utilizado como criterio para distinguir dos tipos de ejecuciones; en primer lugar, la que corresponderá a las obligaciones de hacer que consideramos fungibles y, en segundo término, la que corresponderá a las obligaciones de hacer calificadas como infungibles.

En términos generales, la fungibilidad determina que la conducta puede ser realizada por un tercero, quedando igualmente satisfecho el acreedor ejecutante (realización por subrogación), puesto que va a percibir la misma prestación que le era debida, sólo que de manos de una persona diferente al obligado, por ejemplo, si un arquitecto está obligado a hacer un edificio de diez pisos, de los cuales apenas construyó ocho, no lo puede compeler para que le ejecute, pero el acreedor pedirá que se le amorice para hacerlo por medio de otro, es decir, respecto de la parte pendiente. Aquí , la ley, acude a medios de sustitución o subrogación ejecutiva . En cambio, si la prestación calificada de infungible, y los apremios fracasan , el demandame no tendrá más recurso que conformarse con recibir una cantidad de dinero en coacepto del equivalente pecuniario.

El Código de Procedimiento Civil no utiliza los términos fungibilidad e infungibilidad , sino que hablan de obligaciones personalísimas y no personalísimas. De todas formas, la obligación fungible es la no personalísima y la infungible es la personalísima.

2.1 . Ejecución por obligaciones de hacer fungible o no personalísimo

El Código de Procedimiento Civil dedica un único articulo (art. 513) a la regulación por obligaciones de hacer, tanto personalísimo como no personalísimo (no haciendo referencia ea ningún momento a cómo debe ejecutarse las condenas a la emisión de una declaración de voluntad).

" No se tr:lta de transferencia de dominio o de ot ros derechos reales . como en las obligaciones de dar.


Pero es que, además, este único precepto no puede ser calificado de suficiente; todo lo contrario, está lleno de lagunas que generan un gran esfuerzo interpretativo. En este sentido, por ejemplo, el artículo 513 Pr. , establece que si el condenado hacer algo que no lo realiza en el plazo, se hará a su costa . Sin embargo, no determina quién debe elegir y contratar al tercero, tampoco quién debe pagarle.

En la ejecución de sentencias que condenan a un hacer fungible o no personalísimo, se regula, por un lado, según lo dispuesto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil; y, por otro, conforme los artículos 1849 y 2019 del Código Civil.

El artículo 513 Pr., afirma que «si el condenado a hacer una cosa no cumpliere con lo que se ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su costa» .

Por su parte el artículo 1849 del Código Civil , en términos similares, establece que «si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará a ejecutar a su costa . Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación . Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho»s2.

Por último, según el artículo 2019 C «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igualo mayor valor que la debida . Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho contra la voluntad del acreedof» . Esta es toda la regulación con la que cuenta el sistema nicaragüense para ejecutar este tipo de condenas.

2.2. Ejecución por obligaciones de hacer infungible o personalísimo

Integran este supuesto las sentencias que condenan a un hacer infungible o personalísimo, que, por la naturaleza de la prestación, sólo puede ser realizado por el condenad08] . Es decir, no podrá ser sustituido un hecho,

" Este a rticulo ni siquiera disti ngue si d hacer es fungible o infungible. En tendemos que se refiere a. las condenas de un hacer fungible porque si el nacer fuera infungible. an te el incumplimiento por part •• del deudor, seria imposib le que otra p=na «hiciera". ya que la fungibilidad en esencia supone la imposibilidad de realización por persona distinta al deudor.

" CORDÓN MORENO. F., El Prrx:e.so... op. di., 2002, pág. 434; ESCOBAR FORNOS, l. , Introduce;ó" .... op. dI .. 1998. pág. 408.


por otro contra la voluntad del ejecutante, ocurriendo que la obligación se nova, en otra de indemnizar daños y perjuicios.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 5 13 para el supuesto de hacer personalísimo, que «si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su costa; y si por ser personalisimo el hecho, no pudiere verificarse en esta forma, se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios». Como vemos, el precepto, en ningún momento hace referencia a la posibilidad de utilizar medios de coerción sobre la voluntad del deudor.

Por su parte el artículo 2013 del Código Civil determina que ((en las obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la obligación». Tampoco establece o permite expresamente la utilización de medios coercitivos sobre la voluntad del deudor.

Por último, el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil limita los medios posibles a utilizar para ejecutar una condena de dar (cosa distinta a dinero o cantidad ilíquida) , hacer o no hacer alguna cosa, a los ((medios necesarios al efecto, y que se expresan en los artículos que siguen». Los artículos siguientes, entre ellos el S 13 en lo relativo a las obligaciones de hacer personalísimo, no arbitran instrumentos para obligar al deudor al cumplimiento.

En consecuencia, ¿cabe de estos preceptos deducir que no son posibles los medios de coerción sobre la persona del deudor? Pensamos que no. Aunque la solución no es la misma que respecto de las obligaciones de hacer fungible , el razonamiento si es el mismo . Dos son los fundamentos (uno constitucional y otro legal) que nos empujan hacia una repuesta afirmativa :

1°. El fundamento constitucional.

El artículo 167 de la Constitución Política afirma que «los fallos y resoluciones de los tribunales y jueces son de ineludible cumplimiento


para las aucoridades del Estado, las organizaciones y las personas naturales y jurídicas afectadas)). Este precepto determina la obligación de cumplir las resoluciones judiciales por parte del deudor y abre las puertas para que se puedan aplicar medidas no establecidas en el Código de Procedimiento Civil y más concretamente el delito de desobediencia a la autoridad . Y la importancia de la Constitución nos la recuerda el articulo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «La Constitución Política es la norma suprema de ordenamiento jurídico, y vincula a quienes administran justicia, los que deben interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos y d emás disposiciones legales u otras fuentes del derecho según los preceptos y principios constitucionales)) .

2°. El fundamento legal.

El articulo 12 LOPJ determina que das autoridades judiciales pueden requerir el auxilio de la fuerza pública en el curso del proceso y para el cumplimiento de sus sentencias o resoluciones, el que debe ser concedido de inmediato [ ... ]».

En definitiva, la limitación que el articulo 5 12 del Código de Procedimiento Civil establece respecto de los medios a utilizar, ha sido derogada . En consecuencia, no sólo pueden utilizarse los establecidos en los artículos 513 Pr. , y siguientes (es decir, ninguno) , sino que se puede recurrir a otros mecanismos previscos en el resto del ordenamiento jurídico.

3. Ejecución por obligaciones de no hacer

Las obligaciones de no hacer son aquellas en las cuales una determinada persona debe observar un comportamiento negativo, una omisión84 , es decir, se ordena al deudor el deber de no realizar algo que de lo contrario podría libremente hacer.

El objeto de las obligaciones de no hacer, es una conducta negativa que puede tener una doble modalidad : 1) Puede consistir en la abstención

" DiEZ-PICt\ZO. L.. FUI/damemos del Derecho ... . op. di .. vol. 11. 4' ed .• 1993. pág. 248. En el mismo sentido. BEJARANO SÁNCHEZ, M., Ohligaciolle .•... . op. cil. , 5' "-d., 2000, pág . 270: RA MOS MÉNDEZ, f ., Derec/io Proce,'al .... op. di .. 1980. págs. 988-989: ALMAGRO NOSETE, 1. y TOMÉ PAULE. J., f¡ 'slitudol/e .•... . op. di., 2' ed .. 1994, pág. 875; GUT IÉRR EZ-ALVIZ y CONRADI , f .. «Eje<:ución Forzos:a .. . », op. di .. núm. 4. 1974. pág. 857.

De recho Procesal Civil I ISI

del deudor de realizar un acto (in nonfaciendo); y 2) Puede suponer una obligación de tolerar la realización de conductas por parte del acreedor, a la que se podría oponer el deudor, de no existir la obligación (in pariendo) .

No toda la doctrina se muestra conforme con esta discinción. DÍEZPICAZa destaca que «cuando uno se obliga a unpati, esto es, a tolerar un acto de otro, en sustancia queda obligado a la misma actividad omisiva o de abstención que en la pura obligación de 1/on focer. La obligación consiste en omitir todo acto que perjudique el desenvolvimiento de la actividad del citular del d erecho»85. Para VATTIER FUENZALIDA «la distinción debe ser mantenida puesto que este deber de omisión es común a toda clase de obligaciones, y no es propio ni exclusivo de las de no hacer, aparte de que, además de la tipicidad legal, las prestaciones negativas in non fociendo e in patiendo presentan una tipicidad social bien definida»86.

Esta distinción resulta trascendente desde el punto de vista material, dado que el interés que puede ofrecer desde una visión procesal es mínimo. Por ello, siguiendo la unanimidad de la doctrina procesal, el procedimiento de ejecución de este tipo de condenas ha de ser considerado único y específico, y dentro del mismo, han de entenderse recogidas todas las diferencias de la obligación87.

Las obligaciones contenidas en las condenas de no hacer son de carácter infungible o personalisimo, porque la falta de realización de lo prohibido sólo puede ser cumplida por la persona que deviene obligada . Es decir, nadie, en ningún caso, puede sustituir al condenado en la ejecución de la condena, puesto que contiene una obligación absolutamente inherente a su persona, claramente personalísima, y ningún sujeto podrá abstenerse en lugar del condenado, dado que el no hacer realizado por un [ercero resultará intranscendente para la satisfacción de la pretensión reconocida. Este argumento se haya al tenor del artículo 515 del Código

" DiEZ-PIcAz a . L., op. cil., vol. 11.4' 00.,1993, pig. 250. "VATTI ER FUENZALlDA, c., Sobre la ESlnl{'lUra de la., Obligadolles, Ed. Publicaciones

Universidad de Palma de Mallorca, Mallorca, 1980, pig. 85. " PARDO IR ANZO, V .. Ejecución de Sc/UCI/cia.' .... op. dI .. 2001, pig. 3 24~ TAPI A FERN ÁNDEZ, l.,

La., COI/deI/a.' .... op. dI., 1984, págs . 1 4 1-1 42~ ESCOBAR FO RN OS, L, Derecho de Obligadolle.< , 2" ed .. Ed. Hispamer, 2000, pigs. 200 y sigs.


de Procedimiento Civil que excluye el cumplimiento de la condena a no hacer por un tercero al establecer simplemente la indemnización de daños y perjuicios8S

.

La ejecución de sentencias que condenan a un no hacer está regulado en dos articulas, contenidos cada uno de ellos en un texto legal diferente : uno en el Código de Procedimiento Civil (art . 515) y el otro en el Código Civil (art. 1858).

El artículo 515 Pr., afirma que «si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia , se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios, los que se indemnizarán al que hubiere obtenido la ejecutoria en la forma expresada en el artículo 513». Este precepto es todavía más insuficiente, ya que ni siquiera prevé que el Juez requiera al ejecutado para que se abstenga de realizar la conducta que tiene el deber de omitir. Es decir, el articulo 515 Pr. , no establece una solución adecuada , sino que se limita a establecer la indemnización de daños y perjuicios, y esta deficiente regulación, es en parte solventada por el art. 1858 C, que determina «lo dispuesto en el párrafo segundo del articulo 1849, se observará también cuando la obligación consiste en un no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido». Este precepto sitúa las obligaciones de no hacer a lo establecido a las obligaciones de hacer no personalisimos. En este caso, no se tiene en cuenta lo perjudicial que es trasladar una disposición normativa razonada esencialmente para las obligaciones positivas. El procedimiento para ejecutar este tipo de condenas u obligaciones es idéntico al de las condenas de hacer de carácter personalísimo.

Por otro lado, se ha entendido que esta regulación , que no posibilita el empleo de medios coercitivos que presionen la voluntad del deudor en dirección al cumplimiento, está directamente inspirada en la regla nemo praecise ad factum cogi potes!.

" D istingue BO RR É den tro de la infungibilidad de las obligacion~""S de no nacer. aquellas por contenido una mera abstención y que no dan lugar a una obra cap:J.Z de ser destruid a (por ejemplo. el actor que violando el pacto de exclusiva con U" empresario tealraL recita en OIro tealro). de aquellas olras en ¡as que si se prod uce una obra capaz de ser d~""Struida. Dice que en las primeras ex iste un a '(l/a/ura/e impo.,.,ibilita>J que se traduce en que nadie puede dejar de nace..,. por el deudor. En las segundas,

ta mpoco nadie puede dejar de hacer por el deudor pero si «/ ' alli"ita del di.'lntggere lípicamente realizable a filen o di ler.e per.mnae». BORR É. G., L' F..,eluz ione Forza/a Degli Obbligili Di Fa", e Di N()1Jfare. Ed. Jenvone. Ni poles, 1966. pigs. 131 y si¡¡s.


4. Ejecución por obligaciones de dar

La ejecución de condenas de dar, persigue una dación de cosa diferente al dinero, especialmente una cosa específica, que directamente reclama el titular de la prestación89

. Esta modalidad ejecutiva, tiene por objew poner en posesión del ejecutante el resultado de aquella resolución judicial que determina de forma irrevocable la existencia de un deber de dar cosa específica o genérica por parte del ejecutado, para cuya realización coactiva se establece una determinada actividad ejecutiva .

El Código de Procedimiento Civil distingue entre la ejecución de entrega de bienes inmuebles, la entrega de cosas muebles determinadas y la de las cosas muebles genéricas o indeterminadas. Estas diversas clasificaciones de las cosas (muebles/inmuebles; genéricas/específicas) determinan alguna especialidad dentro de esta modalidad ejecutiva, pero generalmente todas se agrupan bajo un mismo tratamiento jurídico.

4 . 1. Ejecución por obligaciones de entregar la posesión de un inmueble

La diligencia de poner cosas inmuebles en posesión del ejecutante, requiere conocer su situación fisica y jurídica; esw es, los límites de la finca y las condiciones fisicas en qué deba entregarse, asi como las posibles relaciones jurídicas que se hallen constituidas sobre la misma. Ello permite proceder al desalojo de los ocupantes y muebles ajenos, a la notificación de la identidad del nuevo poseedor a terceros interesados y a la actualización del Registro.

El Código de Procedimiento Civil establece, que cuando la sentencia condene a entregar una cosa inmueble, el Juez procederá a solicitud del ejecutante a ponerlo en posesión inmediatameme, realizando todo lo que fuere necesario (art. 520 Pr) .

Pero el Código omite señalar, cómo debe procederse a la entrega de la posesión . En Nicaragua, generalmente en todos los casos, el inmueble se halla habitado por el ejecutado o terceras personas, lo que complica más la ejecución del bien.

" GUASP, J., Derecho Proa.wl .... op. di. , 1956, pago 869.


Si es e! ejecutado quien ocupa e! inmueble, e! ejecutante puede exigir que se proceda al lanzamiento de la persona que habita dicho bien, ya que, aunque sólo se regula expresamente entre las disposiciones re!acivas al desahucio, esta medida no puede ser exclusiva de aquel juicio. El artículo 1435 Pr., establece que «si ratificado el desahucio, llegaré el día señalado para la rescitución sin que e! arrendatario haya desalojado la finca arrendada , éste será lanzado de ella a su costa, previa providencia del Juez , quien podrá valerse de la fuerza pública para su ejecución».

Esta analogía ha sido criticada por algunos autores que consideran más apropiado aplicar e! articulo 1834 del Código de Procedimiento Civil que señala: «Siempre que alguno reclame la posesión que se le debe por virtud de instrumento que traiga aparejada ejecución , se requerirá al poseedor de la cosa para que la entregue dentro de tercero día. Si no lo verificare, a instancia del actor, se decretará la inmisión en la posesión, y dentro de tercero día se dará efectivamente por el Juez o la cometerá éste por mandamiento ejecutivo a algún funcionario o vecino; y dada la posesión, se librará al posesionado certificación de las diligencias para guarda de sus derechos». Este último precepto sin embargo, no lo consideramos viable porque nos remite al juicio ejecutivo de inmisión en la posesión, retrazando y haciendo más costosa la entrega del bien al ejecutante, e incurriendo las partes en gastos económicos. Estimamos más propicio, la norma que regula la ejecución de las sentencias que se dicta en el juicio de desahucio, ya que es una medida ejecutiva y perfectamente aplicable en los casos de entrega forzosa de! bien inmueble.

Si el inmueble está ocupado por una tercera persona, la sentencia no es ejecutable, pero es importante poner en conocimiento de terceros las diligencias que establecen la nueva situación jurídica creada por la sentencia. Con esta comunicación, el ejecutante hace valer su posición jurídica que le faculta intervenir en la relación anteriormente establecida entre el ejecutado y un tercero, como podria ser e! arrendatario, el comodatario, e! usufructuario o el titular de un derecho de uso o habitación , el subarriendo, etc.

La puesta en posesión puede requerir la entrega de cierta documentación, y e! cumplimiento de trámites que completan la puesta en posesión del


inmueble, como el otorgamiento de escritura pública de compraventa y las oportunas inscripciones en los Registros Públicos correspondientes, a fin de dar publicidad a la ejecutoria frente a terceros, y, al tiempo, cancelar todas las inscripciones que se hallen vigentes y contradigan lo declarado por la sentencia .

En definitiva, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil , sólo dice que se procederá a ponerlo en posesión, pero no señala de qué forma, por lo que ante la ausencia de regulación , tenemos que recurrir, por la interpretación analógica que se ha hecho con los preceptos que determina la ejecución de las sentencias dictas en el juicio de desahucio. Es evidente la deficiente regulación y falta de sistematización de la legislación procesal nicaragüense, que en esta materia tiene un grave retraso.

4.2. Ejecución porobligaciones de entregaroosas muebles determinadas

Cuando en virtud de sentencia, deba entregarse al que ganó el juicio, alguna cosa mueble cierta y determinada (una obra de arte, un documento, etc.), se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma . Pero dicha posesión, como actividad ejecutiva, puede verse imposibilitada por la insuperable realidad de la existencia del bien, al tiempo en que se postula la entrega , por haber desaparecido durante el transcurso del proceso. En este caso corresponde la indemnización por daños y perjuicios, pues la obligación principal se nova (art. 520 Pr). Este procedimiento es aplicable también, a todos los casos en que la sentencia condene a la entrega de una cantidad de cosas fungibles, excepto cuando se trate de una cantidad de frutos en especie, de conformidad con el artículo 537 Pr., que decermina un procedimiento específico.

Si la cosa se encuentra en poder del ejecucado, deberá entregarla con todos sus accesorios, lo que no lo exime de pagar, siempre las costas de la ejecución; y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar (art. 1848 C) .

Si la cosa mueble que debe ser entregada, se encuentra en posesión de un tercero, el problema es más complejo, ya que en principio, la ejecución no


puede dirigirse frente a sujetos que no figuran pasivamente legitimados en el título ejecutivo. Pero, el Derecho tampoco puede permitir que se burle la ejecución por el sencillo expediente de transmitir a un tercero la cosa en litigio. Debido a esto, el título ejecutivo obtenido frente al ejecutado, es válido frente al tercero (art. 2361 C).

Para la ejecución de la condena a emregar una determinada cosa mueble no rigen los preceptos relativos a inembargabilidad de algunos bienes. En principio, porque el embargo no es necesario (si lo fuera - art 512 Prsignificaría que no se ha encontrado la cosa que debe ser entregada); sobre todo, porque o bien se trata de obtener la entrega de una cosa que ya pertenece al acreedor ejecutante o de hacer efectiva la obligación, que se asumió , de entregar una cosa que pertenece al acreedor ejecutante.

4.3 . Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles genéricas o indeterminadas

Cuando se trate de exigir el cumplimiento de obligaciones de entregar cosas genéricas o indeterminadas, aquellas que pueden ser adquiridas en los mercados o, dicho de otro modo, las que por su fungibilidad pueden ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, porque se fabrican en serie o se producen masivamente (un vehículo - aunque sea de una marca y modelo concreto- ) el régimen juridico que ha de seguirse es sustancialmente distinto al estudiado para las cosas determinadas'lO.

La ejecución de obligaciones de dar cosa genérica, presenta una mayor complejidad legal que la ejecución de dar cosas determinadas, a pesar de las evidentes similitudes entre ambas, y, paradójicamente, de la mayor facilidad de ejecución in natura que se deriva de la fungibilidad del objeto de esta modalidad de ejecución . Si embargo, un análisis detenido revela que las diferencias entre ambos tipos de ejecución se reducen a la posibilidad de optar que tiene el ejecutante entre la ejecución in natura y un equivalente pecuniario, siempre que la cosa sea genérica; y, en el caso

""CORTÉS OOMfNGUEZ. V. y MO RENO CAT ENA, V. (coord •. ). La Nuc.-a Ley .... op. cit .• t. IV, 2000, pig. U6: PÉREZ DEL BLANCO. G .. LlJ Ejecución No DiIJerar;lJ en la Nue.-a Ley de Enjuiciamiento C .... ¡¡ (Condena .• de" Hacer. No Hacer y Dar). &l. Pu blicaciones Universidad de León, León. 200 1, pág. 128: MONTERO AROCA. J.: GÓMEZ COLOMER. J.L. : MONTÓN REI)Ó NOO. A. y HA RONA VILAR, S., De"'cllO .... op. di. , 1. 11 , 13" ed .• 21)(». pág. 65J.


de que se opte por la ejecución in natum, a la necesaria especificación. Los artículos 520,537 Y 538 Pr. , ofrecen una interesante interpretación doctrinal y que se expone a continuación porque ofrecen la clave de la efectividad del derecho del ejecutante.

En particular, los articulas 537 y 538 del Código de Procedimiemo Civil establecen un procedimiento especial de ejecución para el caso de las sentencias que «condenare al pago de una cantidad determinada de frutos en especie, si el deudor no los entregase en el plazo que se le fij e, se reducirán a dinero y se procederá a hacer efectiva la suma que resulte [ ... ]». La doctrina comprende que los fruros en especie son bienes genéricos y, a través de este procedimiento, debe, siempre a solicitud del ejecutante, proceder a la ejecución de condenas de dar cosa genérica .

La virtualidad de este procedimiento es que ofrece un mecanismo sencillo al ejecutante que desea obtener con rapidez y efectividad , el cumplimiento de la condena a emregar una cosa genérica . Para ello, el legislador juega con la facilidad con que se puede encontrar el género en el mercado, estableciendo un medio sencillo y ágil para que el ejecutante obcenga los medios con que comprar las cosas genéricas. Por consiguiente, no cabe decir que con este procedimiento el legislador se olvida del cumplimiento en sus propios términos.

Es más, en atención a la amplitud con que ésta formulado el artículo 520 Pr. , cabe decir que queda en manos del ejecutame determinar los medios ejecutivos más idóneos para conseguir la ejecución de condena de dar cosa decerminada, entre los que se encuentra seguir el procedimiento regulado por los artículos 537 y 538 del Código de P rocedimiento Civil . Asi, cabe distinguir los siguientes supuestos:

1) Si la cosa genérica se halla en posesión del ejecutado, el ejecutante puede optar porque el Juez practique el requerimiento a que se refiere el artículo 537 Pr. , y si el ejecutado no cumple voluntariamente, solicitar la reducción a metálico o pedir que, directamente, incluso sin requerimiento, que se proceda al desplazamiento posesorio a través del artículo 520 Pro


El Juez deberá proceder a practicar todas las diligencias conducentes a fin de poner la cosa genérica en posesión del ejecutante (art. 520 Pr). La primera diligencia consistirá en la especificación de la cosa genérica que se halle en el patrimonio del ejecutado.

2) Si las cosas no se hallan en el patrimonio del ejecutado, pero existe en el mercado, el ejecutante ((podrá pedir que se cumpla a expensas del deudor» (art. 1847 C). La dicción de este precepto nos remota al ((hacer a costa del ejecutado», medida prevista expresamente en el artículo 513 Pr. , con lo que el artículo del Código Civil coloca la protección que cabe conceder al ejecutante en la esfera del hacer fungible. En realidad, aquí encuentra su eficacia el sencillo procedimiento del artículo 537 Pr., que facilita que el ejecutante adquiera la cosa a costa del ejecutado.

Ahora bien , puede suceder que exista escasez de ejemplares del género en el mercado, en ese caso, el ejecutante puede verse obligado a gastos que deben ser reembolsados por el valor de los daños y perjuicios que debe reintegrar el ejecutado que no ha cumplido. En este supuesto, el procedimiento del artículo 537 del Código de Procedimiento Civil es un instrumento útil para la determinación del valor de la prestación debida que, además, no precisa prueba ni admite discusión sobre la cuantía; sólo si se ha producido algún error material o de cálculo para su corrección . Luego, si el ejecutante exige daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de la ejecución (lo que incluye el daño emergente, el lucro cesante y, en su caso, el daño moral), éstos se determinan a través del incidente de los artículos 523 y sigs. Pr. , al que remite el arto 520 in fine del mismo cuerpo legal. Sj la prestación deviene imposible natural o jurídicamente, ya porque el género, compuesto por un número limitado de individuos, perece; ya porque legalmeme se le excluye del comercio; entonces, la ejecución se dirige a compensar al ejecutante con una indemnización pecuniaria. Habida cuenta que el género ha sido sustraído del mercado, el procedimiento de los arts. 537 y 538 Pr. , deviene inutilizable, y el adecuado es el señalado por el artículo 520 in fine Pro


5. Liquidación de sentencias iliquidas

Naturalmente cuando la sentencia condene al pago de cantidad de dinero (sea de forma principal o sustitutiva de otra prestación) y no la contenga liquida, es necesario ulteriormente precisar o liquidar la cantidad con carácter previo a realizar actividades que integran la ej ecución pecuniaria.

Para cuantificar en dinero el alcance de la responsabilidad del deudor, el Código de Procedimiento Civil establece tres procedimientos: 1) Para determinar la cuantía en los casos de condenas ilíquidas a indemnizar daños y perjuicios (arts. 523 a 526 Pr); 2) Para el procedimiento genérico que se utiliza en todos los demás casasen que la cuantificación es necesaria (arts . 53 1 a 534 Pr); y 3) Para el supuesto en que la sentencia condene al pago de una determinada cantidad de frutos en especie y el deudor no los emregue en el plazo que el órgano judicial le fije (arts . 537 y 538 Pr).

5.1. La cuantificación de daños y/o perjuicios

La necesidad de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor ejecutante obedece, fundamentalmente, a dos causas :

1) La sentencia condena directamente a la indemnización de daños y/o perJUIcIos.

En muchas ocasiones, elpetitum de la demanda consiste, perl"ectamente, en una indemnización de daños y perjuicios. Esta petición puede deducirse sola o acumulada (objetiva o eventualmente) a otra principal y suele tener como causa la llamada culpa extracontractual (art. 2509 C) . Aunque puede proceder, también , de los numerosos supuestos en los que el Derecho anuda al cumplimiento de indemnización de los perjuicios causados (arts. 1860, 1865, 1866, 1981 C) .

En cualquier caso, quien solicita los daños y perjuicios deberá probar cumplidamente en el proceso de declaración : a) La existencia real del hecho dañoso; b) Que efectivamente se ha producido un resultado patrimonial lesivo; y c) La relación de causalidad entre el hecho dañoso y los perjuicios causados.


Si en el proceso de declaración resultan probados estos tres hechos, la sentencia será condenatoria .

Ahora bien, el fallo o la parte dispositiva de la sentencia puede incluir comenidos muy diferentes en función de que el demandante haya podido probar, también , la cuantia de los daños y/o perjuicios. Si el actor, además de los hechos constitutivos del derecho a la indemnización , consigue probar el quantum a que ascienden, el Juez condenará, desde luego, al resarcimiento y fijará en la sentencia la cantidad líquida que el deudor debe pagar (art. 425 Pr). Es[e supuesto no presenta problema alguno, ya que la ejecución se realiza de acuerdo con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Pero puede suceder que:

a) El demandante no consiga precisar con exactitud la cuantía de daños, aunque sí de modo aproximado. Cuando así suceda, el Juez condenará al resarcimiento y «fijará su importe en cantidad líquida o se establecerá por lo menos la base con arreglo a la cual debe hacerse la liquidacióm) (art. 425 Pr).

b) Que le resulte imposible determinar su cuantía en el proceso de declaración ni siquiera de modo aproximado. En este caso, el propio artículo 425 injine Pr., establece: ((Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro, el Juez o Tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso» .

En los dos últimos supuestos, la cuantificación es igualmente necesaria , en caso contrario, la sentencia no podría ser ejecutada . Pero existe entre ellas una importante diferencia : en el primer caso, la liquidación se reduce a una serie de operaciones aritméticas, más o menos complicadas, que dejan un margen muy estrecho a la discrecionalidad; en el segundo, se separan drásticamente eljuicio sobre la existencia de los daños y el juicio sobre la cuantía del daño producido. La decisión sobre el alcance de la responsabilidad queda acep tada , por completo, al Juez de la ejecución.

La justificación de la condena con reserva cuando resulta imposible dictar una condena líquida es clara : el legislador se ve forzado a elegir


entre dictar sentencia sólo sobre lo que ha quedado probado del pleito, o no dictar sentencia alguna.

2) La determinación de los daños y perjuicios sufridos, es el único medio de resarcir al acreedor cuando resulta imposible la ejecución de lo ordenado en la sentencia .

Esto sucede: a) Si la sentencia condena a unhacer personalísimo y el ejecutado no lo realiza en el plazo que el Juez le otorgue (art. 5 13 Pr); b) Cuando el condenado a no hacer quebrante la sentencia (arr. 515 Pr); c) Cuando la sentencia condena a entregar la posesión de un inmueble y se hace imposible su cumplimiento (art. 520 párrafo 10 Pr); y d) Si la sentencia condena a entregar una cosa mueble y ésta no puede ser habida (art. 520 párrafo 20 Pr). N o se trata aquí de falta de liquidez del título ejecutivo, sino de afrontar un problema sobrevenido durante el desarrollo de la actividad ejecutiva .

El Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento que debe seguirse para la cuantificación de daños y perjuicios, y es el siguiente :

1°. El acreedor ejecutante presenta relación de los daños y/ o perjuicios sufridos y de su importe (art. 523 Pr). Esta relación debe presentarla con el mismo escrito en el que solicite despacho de la ejecución. Si en la sentencia se fijaron las bases para la liquidación , el acreedor debe ajustarse estrictamente a su contenido; si la condena es con reserva , en sentido estricto presentará la liquidación de acuerdo con lo que él entienda que ha sido el importe real de los perjuicios sufridos.

2°. De la relación de daños y/o perjuicios se da traslado al deudor ejecutado (art . 524 P r) . El deudor en el plazo de tres días puede optar una de estas tres posiciones :

a) Conformarse con el importe de la relación presentada por el ejecutante (art. 525 Pr) . En este caso el Juez se limitará a aprobarla y dictará auto despachando ejecución , que se hará efectiva por el procedimiento común para la ejecución de condenas pecuniarias (art . 510 Pr) .

b) No contestar. Si así sucede, y sin necesidad de que se acuse rebeldía , el legislador comprende que el deudor presta su conformidad a la


liquidación del ejecutame y se procede como en el caso anterior (art. 510 párrafo 20 Pr).

c) Impugnar la relación de daños o su importe. En este caso, se abre un incidente probatorio, que termina por auto del Juez de la ejecución fijando la cantidad líquida a pagar (arts. 513 a 534 Pr).

5.2 . Procedimiento general para la cuantificación

Es aplicable a la liquidación de sentencias que condenan al pago de una cantidad líquida procedente de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase (art. 527 Pr); y, también, la liquidación de las sentencias que condenan a rendir cuentas de una administración y entregar el saldo correspondiente (art. 536 Pr) . En realidad, sirve para cuantificar todas las condenas ilíquidas distintas de las de indemnizar daños y perjuicios, computar a metálico deudas en especie (art. 537 Pr) y liquidar intereses de acuerdo con lo establecido, en el artículo 510 párrafo 20

. El procedimiento es el siguiente :

1) El Juez requiere al deudor ejecutado para que presente la correspondiente liquidación dentro de un plazo determinado (art. 533 Pr) . El requerimiento del Juez se hará a instancia del ejecutante quien debe solicitarlo con el escrito en que pida el despacho de la ejecución . Sin petición del acreedor la ejecución no es posible (art. 509 Pr) . En caso de que el ejecutado no presente la liquidación, a instancia del ejecutante, el Juez le dará un nuevo plazo (arr. 528 Pr) .

2) Si el deudor presenta la liquidación en el plazo señalado (o en su prórroga), el Juez dará traslado al acreedor (art. 529 Pr) . Si el acreedor se conforma con la liquidación el Juez la aprobará (art. 530 Pr) y se procederá hacerla efectiva por el procedimiento común (art. 5 \O Pr) . El Código de Procedimiento Civil no prevé que el acreedor no conteste, esto supondría la paralización de la actividad ejecutiva . Si el acreedor no se conforma con la liquidación se abre un incidente probatorio (art . 531 Pr).

3) Si el deudor ejecutado no presenta la liquidación en los plazos señalados, la presentará el acreedor y el deudor habrá de estar y pasar por ella en todo lo que no pruebe que es inexacta (art. 527 Pr) .


4) Cuando no haya conformidad entre acreedor y deudor sobre las cantidades, quienquiera que haya presentado la liquidación , se abre un periodo probatorio (art. 531 Pr) . Pero sólo si lo solicita alguna de las partes y el Juez lo estima necesario. Si el Juez la deniega, quien se sienta perjudicado por la decisión puede recurrir, pero la apelación se sustanciará conjuntamente con el auto que fije la cantidad a pagar (art. 532 Pr).

5) Háyase o no recibido el incidente a prueba, el Juez fija , por auto, la cancidad líquida que debe ser pagada (art. 534 Pr).

5.3 . Procedimiento de condena al pago de una cantidad determinada de frutos en especie

En realidad, es éste un procedimiento de naturaleza distinta de los anteriores y más afín al que debe seguirse cuando la sentencia condena a la entrega de cosa mueble que no puede ser habida (art. 520 Pr) . La condena es a dar cosa cierta y líquida , (art. 1694 Pr); y es obligación del deudor entregarla en especie si existe en su poder (art . 2022 C) .

Si el ejecutado se niega, el acreedor puede solicitar del órgano judicial que le ponga en posesión d e las cosas objeto de la condena conforme al procedimiento del artículo 520 párrafo 2° del Código de Procedimiento Civil. Sostenerlo contrario equivale a convertirla con dena en alternativa, concediendo al ejecutado la facultad de elegir en sede de ejecución, lo que no parece admisible. Sólo de be recu rrirse al procedimiemo del artículo 537 Pr. , cuando las cosas que forman el contenido de la condena líquida no se encuentra en poder del deudor. La facilidad con que pueden encontrarse las especies, permiten computar la deuda directamente en dinero.

5.4. Régimen de recursos

No procede recurso alguno contra la providencia en la que el Juez fije la cantidad a pagar en los siguientes casos :

l °. Si el ejecutado se conforma con la relación (y el importe) de los daños y perjuicios presentada por el ejecutame (art. 534 Pr); siempre que la liquidación se adecué a las bases fijadas en la sentencia .


2° . Si el acreedor se conforma con la liquidación de frutos , rentas, utilidades, etc., presentada por el ejecutado (art. 530 Pr). Se incluye aquí el supuesto de rendición de cuentas de una administración (art. 535 Pr).

3° . Contra la resolución judicial que reduce a metálico una cantidad determinada de frutos en especie (art. 538 Pr) .

En los demás casos, es decir, cuando no ha habido acuerdo en(fe ejecutante y ejecutado, contra el auto del Juez que detennina la cantidad a pagar procede el recurso de apelación en un solo efecto (art. 540 Pr) ..

Frente a la resolución del Tribunal de Apelaciones que decide la segunda instancia no se dará recurso alguno. El artículo 503 del Código de Procedimiento Civil afirma: «Contra los autos o providencias que dicten los Jueces y Tribunales en segunda instancia , no se dará recurso alguno, salvo el de responsabilidad».

Al tenor literal de este precepto es demasiado tajante. Parla peculiaridad de la materia en que incide (la ejecución forzosa) . En principio, la regla general que determina la admisibilidad de un recurso de casación contra las resoluciones dictadas en segunda instancia durante la ejecución forzosa se encuentra en el párrafo l° del art. 2060 del Código de Procedimiento Civil : «No habrá lugar al recurso de casación contra las resoluciones que dicten las Cortes de Apelaciones, en los procedimientos para la ejecución de sentencias)} . Esta es, la regla general aplicable a toda actividad ejecutiva .

Pero resulta que, inmediacamente después de enunciar la regla general, el artículo 2060 Pr. , establece dos excepciones :

l °. «Que se resuelvan pumas sustanciales no controvertidos en el pleito» .

2°. Que «se provea en contradicción con lo ejecuwriado» , en cuyo caso sí cabe recurso de casación.


XXXVII - LA EJECUCIÓN DE TiTULOS EXTRAJUDICIALES

1. Generalidades

Demro de la actividad jurisdiccional ejecutiva, se distinguen los procesos ordinarios de ejecución y los procesos especiales de ejecución (ejecución de títulos extrajudiciales) .

El proceso ordinario de ejecuclOo, tiene siempre como base, una sentencia firme de condena, o alguno de los tirulos ejecutivos asimilados a ella, que ya hemos analizado con anterioridad .

Los procesos especiales de ejecución en cambio, están previstos para supuestos concretos, en función de la naturaleza del título ejecutivo que les sirve de base, y poseen una regulación casi idéntica al proceso ordinario de ejecución. En rodo caso, las normas y los principios del proceso ordinario, se aplican subsidiariamente a los procesos especiales cuando sus normas específicas no son suficientes.

En términos generales, el ordenamiento jurídico nicaragüense presenta numerosos juicios especiales de ejecución: el juicio ejecutivo ordinario, el juicio de desposeimiento, el juicio de inmisión en la posesión y las ejecuciones pignoraticias e hipotecarias. Todos tienen un [ratamiento procesal privilegiado, en atencióna la apariencia de certeza que contienen , que hacen innecesaria la declaración judicial previa, permitiendo acudir directamente a la ejecución .

2. El juicio ejecutivo

2.1. Concepto de juicio ejecutivo

De todo lo anterior, podemos decir que el juicio ejecutivo es un proceso especial, de carácter documental , sumario y de tramitación rápida , por el que se solicita al órgano jurisdiccional que se despache la ejecución contra bienes del deudor y se dicte sentencia de remate hasta el pago total de la deuda acreditada en un documento que, según el Código de Procedimiento Civil , lleva aparejada ejecución.


2.2 . Características del juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo en e! ordenamiento nicaragüense se caracteriza por lo siguiente:

1) Es un juicio sumario especial diverso de! ordinario o de los otros juicios especiales, que tiene una regulación propia en el Libro lIT, Título XXIV de! Código de Procedimiento Civil (arts. 1684 y sigs.) . Junto con estas disposic:iones, se aplicarán las con tenidas en e! Libro 1 del mismo Código, que son reglas comunes a todo procedimiento. En calidad de supletorias se aplicarán las de! procedimiento ordinario (art. 6 Pr).

2) Tiene por objeto perseguir e! cumplimiento de ciertas obligaciones de carácter indubitables, que han sido convenidas por las partes en forma fehaciente (por ejemplo, una escritura pública) .

3) En e! juicio ejecutivo se emplea la vía de apremio para obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientememe (art. 1757 Pr). Para conseguir este fi n , se autoriza el empleo de medios coactivos, como e! embargo y remate de bienes de! deudor.

4) Las pretensiones de! actor deben fundarse en un título de los que según la ley, lleven aparejada ejecución, es decir, de aquellos que presentan como indiscutible, el derecho que documentan . Dicho título debe ir unido a la demanda (arts. 1685 Pr y sigs.).

5) El órgano judicial debe de examinar, de oficio, la procedencia de la vía ejecutiva91 (art. 1698 Pr). Por consiguieme, no basta que e! demandante exija la apertura del juicio ejecutivo para que el Juez la disponga .

6) El Juez debe tener en cuenta, que la ejecución, se fundamenta en la prueba documental del crédito, aportando la misma a la demanda, y no en prueba que posteriormente se recoja en e! curso del proceso.

" L~ Corte Suprema de Justicia. ha reiterado b facultad de revisar los juicios ejecutivos, aún cuando nada se haya alegado por las partes, p" "" b acción ejecutiva no nace. ni toma fuerza por la in~~;stencia de alegaciones o e~cepciones (SCSJ de 10 de enero de 1975).


7) El demandado sólo puede oponer determinadas excepciones que la ley establece (art. 1737 Pr).

Para concluir, la finalidad del juicio ejecutivo, no consiste en lograr un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino obtener la satisfacción de un crédito que la ley presume existente, en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba . Por razones de política general y procesal - de base económica - , se tutela de manera especial, el crédito, o interés de preferencia . Y finalmente, tampoco puede fundarse agravio en las circunstancias, que por naturaleza sumaria del juicio ejecutivo, se restringen los medios de defensa, ya que ellos responden a la exigencia de celeridad procesal , propia de esa clase de demanda, sin perjuicio del ulterior juicio declarativo que le acuerdan a los ejecutados las leyes (arts. 1747 y sigs. Pr). Pero esto significa, sobre todo, que para que el privilegio exista , deben concurrir ciertos presupuestos, y sin los cuales, no es posible el despacho directo de la ejecución.

2.3. Requisitos del juicio ejecutivo

La facultad de acudir directamente a la ejecuclOn para el inmediaro cobro de ciertas deudas es un privilegio9l que la ley concede sólo a ciertos acreedores y, por eso, está sometida a la concurrencia de ciertos requisitos.

La legislación procesal nicaragüense establece que para eXigir el cumplimiento de una obl igación, se requiere la concurrencia de tres condiciones: 1) Que la obligación sea líquida o liquidable; 2) Que la obligación sea actualmente exigible; y 3) Que la obligación conste en un título ejecutivo (art. 1693 Pr).

2 .3. 1. Obligación líquida o liquidable

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación , es menester que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie, o su género y cantidad.

" S ignifica esto que tal privilegio se yuXI~pone a la ~cción ord inaria que corresponde a lodo acreedor, y que ésle puede oplar ~ntr~ exigir la responsabilidad deljuicio ejecutivo, o renuncia r a él. y exigirla por m.-d io de un j u ici o d e otra natura lez a (norm alm en te el d ce l:u1!t i vo ordinario q u ~ corresponda ala suma reclamada. que siempre est~ a su d isposición, aunque pueda utilizar, además olros cauces procesales).


Aplicando los principios contenidos en el artículo 1694 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligación es líquido en los siguientes casos :

1 0 . Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor.

2° . Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido que no existe en poder del deudor. En este caso será menester evaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el Juez .

3° . Cuando se trate de una suma determinada de dinero.

El propio artículo 1694 párrafo 2° Pr. , nos indica también que «se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que puede liquidarse mediame simples operaciones aritméticas con sólo datos que el mismo titulo ejecutivo suministre». Así, por ejemplo, una deuda de mil córdobas, más el interés del la por 100 anual durante dos años, es líquida, ya que una simple operación aritmética pueda damos su monto total .

Porsu parte, el artículo 1695 del Código de Procedimiento Civil se refiere al caso en que la obligación sea en parte líquida y en parte ilíquida . En esta situación, podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria . Este articulo concuerda con el precepto 2027 del Código Civil, que dice : «(Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el Juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada» .

2.3.2 . Obligación exigible

El Código de Procedimiento Civil considera necesario para iniCiar y realizar el juicio ejecutivo, que la deuda sea exigible. Esta cualidad resulta de la constatación objetiva de dos elementos :

l °. Que la obligación sea incondicional (o bien si tiene condiciones, que estas hayan sido cumplidas, o que su cumplimiento esté por cualquier motivo dispensado por el acreedor) .


2° . Que el plazo que aparezca otorgado al deudor para la ejecución de la prestación a que deviene obligado, se encuentre ya vencido. El artículo 1693 in filie Pr., dice literalmente que ((para que proceda la ejecución se requiere además que la obligación sea actualmente exigible».

Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, es decir, cu ando no está sujeta a condición , plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser ((actuah> , es decir, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. En el momento de solicitarse la ejecución , el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva . Si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad , le faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva, y sería procedente la excepción núm. 7 del artículo 1737 del Código de Procedimiento Civil.

2.3.3. Titulos ejecutivos extrajudiciales

Los títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial que establece el ordenamiento jurídico nicaragüense son los siguientes :

1) Las escrituras públicas originales de primera copia, otorgada según la ley (art. 1686 Pr).

2) Las copias de escritura públicas, sacadas con posterioridad del protocolo del Notario y que se hayan dado en virtud de mandamiento judicial y con citación de la parte a quien pueda perjudicar (arts. 2378 C, 1141 Pry40LN).

3) Los testimonios de las inscripciones hechas en el Registro de Hipotecas o en el de la Propiedad expedido previa citación contraria y decreto judicial (art. 1143 Pr).


4) Los instrumentos públicos emanados de paises extranjeros, cuando así se hubiere establecido por Tratados y estuvieren asiscidos de los requisitos que exige la Ley93 .

5) Las letras de cambio y libranzas, y vales o pagarés a la orden endosados conera el librador o endosanee, si fueren protestados en tiempo y forma , previo el reconocimiento del respectivo responsable ante el Juez competente o si se manda a tener por reconocido conforme la ley (art. 1688 núm. 2 Pr).

6) Las letras de cambio, libranzas y vales o pagarés a la orden endosados, conera el aceptante que no hubiere opuesto tacha de falsedad a su aceptación al tiempo del protesto por falta de pago, sin necesidad de previo reconocimiento (art. 1688 núm. 3 Pr).

7) Los cupones vencidos de obligaciones al portador, emitidos por compañías o empresas, y las obligaciones de las mismas clases también vencidas (art. 1688 núm. 4 Pr).

8) Los billetes al portador emitidos por los Bancos, siempre que confronten con los libros talonarios, a no ser que, se proteste en el acto de la confrontación, de la falsedad del billete por persona competente (art. 1688 núm. 5 Pr).

9) La certificación de la copia que habla el párrafo tercero del artículo 1034 P ro Hecha con las formalidades que en este artículo se indica; y los documentos registrados de que tratan los artículos 182 y 183 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad, sin necesidad de reconocimient094 (art. 1688 núm. 6 Pr).

" El nrticu lo 1129 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos otorgados en otr:lS naciones tendrán el mismo valor c"fljuicio que los autorizados en Nicaragua. si reúnen los r;:quisitos siguientes: 1) Que el asunto o materia del acto o contr:tto sea lícito o permitido por las leyes de N icaragua: 2) Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal pam obligarse con arreglo a las leyes de su pais: J) Que en el otorgamiento se hayan obsef\'ado las formas y solemni dades en el pais donde se nan veri ficado los documentos o contr:ttos: y 4) Que el documento sea corroborado con una certificación al pie, del Ministro diplom:itico o agente consular del Gobierno de N icarogll:l, o en su defecto del M inistro de negocios extranjeros del Gobierno de donde emanan dicnos documen tos, sobre la autenticidad de las firnlas del funcionario que la autoriza. La firnla de dichu c~rtificación, será autenticada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua.

"Es conocido que la ley ordena que en los J l1ZgadOS y Tribunales se lleve un libro debidamen te foliado, en el cual se copien los documentos que se presenten, por lo que la certificación de la copia equivale ¡¡ un instrume nto privado reconocido que presta mérito ej<:<:uti\'o.


10) También traerá aparejada ejecución cualquier otro título a la que la ley dé expresamente fuerza ejecutiva :

a) Los recibos expedidos con las firmas autógrafas de los tesoreros de las Alcaldías municipales (art. 42 1. Pr) .

b) La decisión de los peritos sobre las pérdidas procedentes de los incendios (art. 571 párrafo l° CC).

c) El reconocimiento de firmas de las pólizas de seguro de incendio, para exigir al asegurado el pago de la prima o primas vencidas (art. 563 párrafo 2° CC).

d) El cheque no cubierto o pagado por el librado (art. 688 párrafo l° Ce).

e) La aprobación de la mayoría de los asociados a la cuenta prestada por el naviero gestor (art. 761 párrafo 2° CC).

f) Las certificaciones que expida el Tribunal competente de las notas que existan en el libro que deban llevar los corredores (art. 58 párrafo 3° CC).

g) El contrato de prenda agraria e industrial, para exigir del deudor y endosame el pago del préstamo, intereses, comisiones, obligaciones, accesorias, costa para hacer efectiva su privilegio sobre la prenda y en su caso, sobre la suma del seguro (art. 1 Decreto 120173 de 12 abril 1973; arts. 54 55, 59 de Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros95 .

h) Los documentos del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social , para el cobro de aporte, contribuciones, crédito, multas, recargos, etc. (art. 119 de Ley Orgánica de la Seguridad Social).

2.4. Tramitación del juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo nicaragüense consta y se tramita separadamente en dos cuadernos o partes : el cuaderno principal o ejecutivo y el de apremio. " Ley N°. 561, ~prob~da el 27 de OCIubre de 2005, y public~d~ en la Gaceta N°. 232 de 30 de

noviembre de 2005.


El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la discusión de las partes. Contiene la demanda y el mandamiento de ejecución, las excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia definitiva .

En el cuaderno de apremIO se [ramita paralelamente al cuaderno principal, y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de bienes, la administración y el remate de los mismos. Este ramo se inicia con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se dicta sentencia en el cuaderno ejecu(ivo. Cuando es[O último sucede, se pone en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados.

Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha del otro (art . 1731 párrafo 30 Pr).

En el juicio ejecutivo puede existir también, un tercer cuaderno: el de tercería . En este juicio, los terceros, sólo pueden intervenir en los casos que taxativamente señala el artículo 1797 Pro Las tercerias no forman parte del juicio ejecutivo propiamente, sino que constituyen un procedimiento separado y especial.

2.4.1. Tramitación del cuaderno ejecutivo

2.4.1.1. La demanda ejecutiva

La demanda irá acompañada del título ejecutivo, y ella cumplirá con todos los requisitos generales que señala el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el arto 6 del mismo Código. En la parte petitoria se solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva , se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total de lo adeudado.

En la demanda podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales ha de [rabarse el embargo, ya que el artículo 1706 confiere esa facultad al


acreedor. Puede también el acreedor indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen (art. 1701 núm. 3 Pr).

Presentada la demanda, el Juez, antes de proveerla, examinará el título y verá si reúne los requisitos necesarios para que proceda la ejecución . Es decir, se observará si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y si la obligación está vencida. Si se reúnen estas condiciones, el Juez despachará el mandamiento de ejecución y embargo. En caso contrario, no dará lugar a la ejecución.

La resolución que despacha el mandamiento de ej ecución y embargo, o que deniega la ejecución, será dictada por el Juez, «sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al ju.icio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no entorpecerán de manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán serestimadas por el Juez como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción [ ... ]» (art. 1698 Pr) . La ley no permite al ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél , otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos: la oposición a la ejecución. Al respecto, la ju.risprudencia ha establecido la doctrina de que <mo es necesaria la citación o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que proceden al mandamiento de embargo» 96 .

H emos expresado, que en la parte petitoria de la demanda ejecutiva se solicitará se despache mandamiento de ejecución y embargo y en definitiva se acoja la demanda , ordenando se siga adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado .

Sin embargo es frecuente, en la práctica, que el ejecutante solicite en su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución . En tal acontecimiento, han sostenido algunos que el Juez no podría acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera, fallaría uftm p erita , pues lo único que se le pidió fue que despachara mandamiento de ejecución.

El anterior criterio no está ajustado a Derecho. En realidad como lo ha estimado la jurisprudencia, cuando el ejecutante solicita que se despache 06 SeSJ de 28 de septiembre de 1959.


mandamiento de embargo, está implícitamente ejercitando la aCClon ejecutiva , ya que e! embargo no es sino el medio de poner ejercicio dicha acción , la cual sólo termina con la realización de los bienes embargados y e! pago al acreedor. En consecuencia , no procede sostener, en e! caso que analizamos, que el fallo sea ultra petita por haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera solicitado expresamente en la demanda .

N o obstante, para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta el total pago de lo adeudado intereses y costas.

2.4.1.2. El mandamiento de ejecución

H emos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción ejecutiva , el Juez proveerá la demanda despachando e! mandamiemo de ejecución . El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en e! acto del requerimiento. El mandamiemo, como toda resolución judicial, debe ir fumado por el Juez y el Secretario.

El mandamiento de ejecución debe contener (art. 1701 Pr) :

1 0 . La orden de requerir de pago al deudor.

2°. La orden de embargar bienes de! deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.

3°. La de que se entreguen los bienes a un depositario que deberá ser persona de reconocida honradez y arraigo .

Además de los tres requisitos expresados, el mandamiento de ejecución puede contener, en ciertos casos, dos elementos más, que son:

¡ o. La designación de los bienes sobre lo que debe trabarse e! embargo, si e! acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución recayera sobre un cuerpo cierto.


2° . La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del Juez hubiere fundado temor de que el mandam:iento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición expresa al respecto (art . 1701 infine Pr).

La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable, tanto por el ejecutante como por el ejecutado.

Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, de conformidad con el articulo 1698 injine P r., que le confiere expresamente ese derecho.

2.4.1.3. El requerimiento de pago

El efecw directo del despacho de ejecución es el requerimiento de pago que hace el Juez ejecutor al deudor (art. 1697 Pr). De forma indirecta, el requerimiento de pago supone la manifestación especial que la ley otorga a los títulos ejecutivos. El requerimiento de pago, no es más que una actividad coactiva que el Estado asume para posibilitar el pago voluntario de una deuda contenida en el titul091 .

El requerimiento es la amonestación hecha a una de las partes para que cumpla con un mandato judicial (art. 109 Pr). Por tanto, equivale a la notificación de la demanda, y él debe hacerse en la forma señalada en el núm. l° del arto 170 1 del Código de Procedimiento Civil. El cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor ,(personalmente»; pero si no es habido, se procederá de conformidad con el artículo 120 Pr. , expresándose en la copia a que dicho articulo se refiere, a demás del mandamiento, la designación del día , hora ylugarque fije el Juez ejecutor para practicar el requerimiento. Las reglas rectoras de las notificaciones se aplican a los requerimientos con las modificaciones que subsiguen en el arto 127 Pro

"CORT ÉS DOMiNGUEZ. v.; GIMENO SENDRA, V. y MO RENO CATENA. V., Derecho Prcx:e.ml .... op. cil .• 3' OO., 2000. pág. 411; ALSINA, 11., Tralado Teórico Pniclico de De",cho Proc-c.ml eh'i/ y Comercial. Juidos E.'JX!dale .•. Procedimicll/o., all/e 1" Ju.uida de Paz. t. VII , 2' "d., Ed. Ediar, 1%5. Bu~nos Aires. pi g. 356; FERNANDEZ-BALLESTEROS LÓ PEZ. M.A.; RI FA SOLER. I .M. Y VA LLS GOMB ÁU. J .F., E/ Juicio .... op. cil .. 1997. pig. 375; FENECH NAVA RRO, M .. «Los Procesos ... », op. ell .. 1962. pág. 507; DE LA PLAZA, M .. Derccho Pro<:e .. al... . op. dI., "01.

11. 3 ed .. 1955. pág. 556; FERNÁNDEZ·BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución For.:o.m .... op. dI . . 2001. pág. 547; NAVA RRET E VILLEGAS. L.G .. Embargo .... op. cil .. 1995. pág. 25.


En primer lugar, el requerimiemo debe hacerse personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al demandado en el juicio. Ello, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión «personalmente» sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la primera del juicio, debe ser personal (arts. 127 y 128 Pr).

Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento personal de pago, es menester tener presente que el artículo 116 párrafo 1° Pr., afirma que "la notificación podrá hacerse en el oficio del secretario o en la casa que sirve de despacho al Juez o Tribunal, en la habitación del notificado, o en el lugar donde se encuentre o donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo [ ... ]».

En segundo término, se aprecia que, en caso de que el deudor no sea habido, se le requerirá de conformidad con el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil. Será necesario obtener un decreto del Juez que ordene la notificación en esa forma. El receptor al practicar la notificación, agregará a la cédula a que se refiere el art. 120 Pr., la designación del día, hora y lugar en que se hará el requerimiento; si el deudor no comparece a esta citación, practicará el requerimiento en rebeldía y procederá a trabar el embargo.

El requerimiento practicado en conformidad con el artículo 120 debe cumplir, lógicamente, con rodas las formalidades que establece dicho artículo. Es decir, se puede requerir por medio de cédula, cuando el deudor no se encuentre en su domicilio. La cédula se le entregará a la persona mayor de quince años que habite en la casa del demandado, al vecino mas cercano, o se pegará en la puerta, si no hubiere a quien entregársela o se negare a recibirla (art. 120 Pr). De no procederse en la forma indicada , el deudor no quedaria debidamente emplazado.

F inalmente, el Código de Procedimiento Civil señala una tercera forma de hacer el requerimiento: «Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada , o por haber mudado de habitación se ignorase su paradero, se consignará la diligencia, y el Juez mandará que se haga


la notificación por cédula que se fijará en la tabla de avisos del Juzgado o Tribunal e insertándola en algunos de los periódicos de la localidad, si los hubiere. También podrá acordar que se publique la cédula en el Diario Oficial» (art. 122 Pr).

En e! acto del requerimiento de pago, e! Juez ejecuror debe dar cumplimiento a la obligación que le impone e! artículo 1735 párrafo 20

Pr. , que señala «si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ejecutor hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia . La omisión de! ejecutor se le hará responsable de los perjuicios que pudieran resultar, pero no invalida e! requerimiento».

Si una vez requerido al deudor en cualquiera de las formas ameriormente expuestas, no pagare en el acto, e! Juez ejecutor procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y las costas (art. 1697 Pr) .

2.4.1.4. Las excepciones

H emos dicho que e! requerimiento de pago hecho al deudor equivale a la notificación a la demanda . En consecuencia, requerido e! deudor nace para éste e! derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda ejecutiva . Una vez opuestas las excepciones, queda trabada la litis y comienza la discusión del juicio ejecutivo.

La oposición en eljuicio ejecutivo es una demanda incidental declarativa de naturaleza sumaria, con limitación de medios de defensa de forma que sólo podrán utilizarse las excepciones que establece el artículo 1737 del Pr. , en la que el ejecutado es el actor y e! ejecutante e! demandado. Con la oposición e! deudor pretende lo mismo que cualquier oposición a una ejecución: evitar que ésta prosiga, o evitar que prosiga del modo y con el alcance que fue despachada .

Dado e! carácter sumario del juicio ejecutivo, e! plazo para oponer excepciones, es bastante menor que en el juicio declarativo ordinario. D icho plazo es además fatal. Por la misma razón anterior, el ejecutado


tiene restringida su libertad de defensa, sólo puede defenderse haciendo valer algunas excepciones que taxativamente enumera el artículo 1737 del Código de Procedimiento Civil. El término para deducir la oposición, comienza a correr desde el día del requerimiento de pago (art. 1735 Pr).

Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:

1°. El deudor es requerido en el lugar del asiento del Juez9S. En tal caso,

"tendrá el término de tres días para oponerse la ejecución» (art. 1732 Pr)99.

2°. El deudor es requerido dentro de! territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de! asiento del Juez. En este caso e! ejecutado tiene siete días para oponerse a la ejecución . Es decir, el término se amplia a cuatro días (art. 1732 in fine Pr).

3°. El deudor es requerido en e! territorio jurisdiccional de otro juzgado de la República. Esta situación está contemplada en el artículo 1733 del Código de Procedimiento Civil: "Si el requerimiento se hace en otro departamento de la República, la oposición podrá presentarse ante el Ejecutor designado para cumplir e! correspondiente mandamiento de ejecución, y los plazos para esta presentación serán los mismos que establece e! artículo anterior. El ejecutor se limitará a remitir la solicitud de oposición al Juez que conoce del asunto para que éste provea sobre ella lo que fuere de justicia. El demandado gozará, sin embargo, en este caso, para comparecer al juicio, de un plazo igual al que correspondería como aumento del emplazamiento en conformidad a las reglas respectivas}).

4°. El deudores requerido de pago fuera de! territorio de la República. El término para deducir oposición, será en este caso "el que corresponda

.. La expresión «lugar del asienlO del Juez» se refiere a la comuna en que funcio" a el Juzgado .

.. El plazo para oponer excepciones ---corn o indic.:! el citado art o 17J2 r .......... es de dias hábiles. por

lo que dicho plazo se entiende suspendido durante los dias domingos o feriados: lo cual guarda confonnidad con la regla general del art. 171 Pr, que establece que los términos de días que indica esle Código se emiend"n suspendidos durante los d ias f~riados.


según la regla general como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda» (art. 1734 Pr).

El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artículo 1736 afirma que (<los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales».

En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo todas sus defensas o excepciones. El plazo para deducir excepciones, no se interrumpe por la interposición de incidentes, ni apelaciones por parte del ejecutado; y que es un término individual, que se cuenta para cada demandado desde el día en que es requerido de pago (art. 1735 P, ).

El artículo 1739 párrafo 10 del Código de Procedimiento Civil afirma que «todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresando con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas». Del análisis de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece para formular las excepciones siguientes:

1°. El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito. No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque las presente den(fo del plazo legal.

2°. El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica, si se piensa que el escrito de excepción equivale a la contestación a la demanda y, en consecuencia , debe contener los requisitos que para dicha contestación exige el artículo 1021 Pro Este artículo, es aplicable al juicio ejecucivo, en virtud del arto 6 del mismo Código . y emre los requisitos de la contestación a la demanda, se encuentra el de exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en las que se apoyan las excepciones. Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el Juez no podría pronunciarse sobre ella y no la tomaria en cuenta al dictar la semencia .


3°. El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Parece que el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los medios de prueba de que se valdrá, por ejemplo: instrumentos, confesión, etc. No obsta me, considero que cumple con lo dispuesw en el artículo 1739 del Código de Procedimiento Civil el escrito de excepción en un juicio en que se dice que se usará de todos los medios probatorios que acuerda la ley, a excepción de la prueba de testigos. No es menester determinar uno a uno tales medios que el Código señala expresamente en su articulo 1117. Dicha interpretación se ajusta a la letra y espíritu del Código de Procedimiento que en sus disposiciones, salvo en casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos sacramentales, ya que los medios de prueba están claramente indicados en un proceso del mismo Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se hace de los medios probatorios.

La enumeración que de las excepciones que hace el artículo 1737 del Código de Procedimiento Civil es taxativa, aunque meramente genérica . El arto 1737 dice que da oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes [ ... ]». De lo que se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo, no son otras que las enumeradas taxativamente en ese artículo. Al respecto, se ha dicho que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las excepciones indicadas en el artículo 1737, y es nula la sentencia que acoge alguna excepción no autorizada por ese artículo.

Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el art. 1737 del Código de Procedimiento Civil, y ellas (<pueden referirse a roda la deuda o a una parte de ella solameme» (art . 1737 Pr).

En el juicio ejecutivo se admiten las excepciones siguientes (art. 1737 P, ),

l °. La incompetencia del Tribunal ante quien se hubiere presemado la demanda .


Esta excepción es la misma establecida en e! juicio ordinario. Para determinar si e! Tribunal es o no competente para conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la ley no distingue. Debemos relacionar esta excepción con e! párrafo 2° del art. 1739 Pr. , que dice : «No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado para preparar la acción ejecutiva>, . Es decir, en otras palabras, no importa prórroga tácita de jurisdicción, la comparencia del deudor a las diligencias preparatoria de la vía ejecutiva . Añade e! art. 1739 in fine que, (,deducida esta excepción, podrá el Juez pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva». Es está la única excepción que el Juez está facultado para fallar desde luego ; todas las demás deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva . La ley no señala e! modo de promover la excepción de incompetencia, por lo que, de acuerdo con el artículo 301 Pr. , que es norma común a todo procedimiento, ella podrá ( promoverse por declinatoria o inhibitoria .»

2°. La falta de capacidad del demandante o personeria o representante legal de! que comparezca en su nombre.

Es la excepción dilatoria que señala e! artículo 82 1 Pro Se refiere a la capacidad para comparecer en juicio y comprende dos situaciones: a) Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los incapaces deben actuar mediante sus representantes legales; y b) Falta de personería o representación legal del que comparece a nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecucante debe investir su representación legal o estar provisto de un mandado debidamente constituido.

3°. La litis-pendencia ante Tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen hubiere sido promovido por e! acreedor, sea por la vía de la demanda o reconvención.

Es la misma excepción dilatoria que conocemos en e! juicio ordinario, con una diferencia : el juicio que da origen a la excepción debe haber sido


promovido por e! acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención. Esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución: le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, ances de que este último entable la demanda ejecutiva.

4°. La ineptitud dellibe!o por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda. El libelo o demanda es inepto cuando le falta alguno de los requisitos que indica el articulo 1021 Pr. , que son: <<\ o El nombre del actor; 2° El del demandado; 30 La cosa , cantidad o hecho que se pide; 4° La causa o razón por qué se pide [ ... ]». El arto 1022 del mismo cuerpo normativo establece que «debe de designarse el juzgado ante el cual se pone la demanda [ ... ]». «La demanda debe ser escrita en pape! del valor correspondiente» (art. 1023 Pr). Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por escritos posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado. Esta excepción debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de poca importancia como el de haber omitido e! apellido materno del representante legal de la ejecutada.

5°. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir que «no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor>, (are 3696 C). «El fiador tiene derecho a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal , y no las que sean personales del deudor» (art. 3695 C). «La excusión no tiene lugar: 10 Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. 2° Cuando se haya obligado solidariamente o como deudor principal. 3° En caso de quiebra o concurso. 4° Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente en la República» (art. 3697 C). Por caducidad de la fianza debe encenderse la extinción de ella por algunos de los medios que señalan los artículos 3722 y siguientes del Código Civil. Las excepciones


consistentes en el beneficio de excusión y en la caducidad de la fianza, deberán estudiarse a la luz de las disposiciones del Código Civil.

6<> . La falsedad del título.

Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera en que el título se expresa (art. XV del Tít Prel C). En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido suplantación de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título. La doctrina ha establecido que sólo en esos dos casos cabe hablar de falsedad de título. Nada tiene que ver la falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida. La falsedad supone suplantación de persona o adulteración en el título; supone un hecho delictuoso. En tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez de dicho acto. El artículo 889 del Código Civil establece claramente entre la falsedad y la nulidad de un título al decir que ((se tiene por justo título, el que siendo traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia que le hace ineficaz por sí mismo la enajenación».

7<> . La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva .

Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el titulo no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la deuda no es liquida, o porque no es actualmente exigible. Esta excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. Estos precepws legales, como se comprenderá, son innumerables, dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda el juicio ejecutivo, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos presente dos circunstancias


generales. Primera : la excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta , o ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ejemplo, la insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una copia no autorizada de escritura pública , y sería relativa si el titulo es una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia . Segunda : los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva , y no con posterioridad. Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el titulo tenga fuerza ejecutiva: 1) Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no está perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda; 2) Si el titulo es una copia de escritura pública que no es primera, o segunda dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante; 3) Si el título es una sentencia obtenida en juicio contra el deudor directo, y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias de que el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio; 4) Si el título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado tardíamente; 5) Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha cumplido; 6) Si el título de la ejecución es un contrato bilateral y el ejecutante no ha cumplido por su parte las obligaciones que le impone el contrato; y 7) Si el deudor goza, como fallido fortuito , del beneficio de competencia.

8°. El exceso de avalúo.

Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor de cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante el avaluó de dicho objeto . Si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio. Como ya hemos estudiado anteriormente la gestión del avalúo, nos remitimos a lo allí expuesto. Sólo insistiremos aquí en que la presente excepción, como se desprende del núm. 8 del art o 1737 Pr. , únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado


como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (núms. 2° y 3° del arto 1694 Pr); y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por otra autoridad que no sea la judicial.

9°. El pago de la deuda .

El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe (art. 2006 C). Para estudiar la procedencia de esta excepción es menester atenerse a las reglas que sobre el pago da el Código Civil . A ellas nos remitimos.

10°. La remisión de la deuda.

La remisión o condonación de la deuda es también otro modo de extinguir las obligaciones cuyo requisitos y modalidades son propios del Derecho civil.

11 0 . La concesión de esperas o la prórroga del plazo.

Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no se produce su cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de «falta de oportunidad en la ejecución» (art. 1751 Pr).

12°. La novación.

La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en «la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, que por lo mismo queda extinguida» (art. 2095 C). Su estudio corresponde al Derecho civil.

13°. La compensación.

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera cuando dos o más personas son deudoras una de otra , y se extinguen ambas deudas hasta concurrencia de la del mismo valor (arts. 2139 y sigs. C).


14°. La nulidad de la obligación.

La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al Derecho civil. Respecto de esta obligación se puede decir que si el deudor alega la nulidad de la obligación por carecer de causa real y licita, deberá probar su excepción, pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por si sola la nulidad de la obligación.

15°. La pérdida de la cosa debida en conformidad a lo dispuesto al Código Civil.

Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce «cuando el cuerpo cierto que se debe perece o porque se destruye, o porque se deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe».

16". La transacción.

«Toda cuestión esté o no pendiente ante los tribunales puede terminarse por transacción» (art. 2176 C). Es una excepción perentoria cuyos requisitos deben estudiarse a la luz de las disposiciones del Código Civil.

17". La prescripción de la deuda o la extinción de la garantía hipotecaria conforme el art. 3873 Código Civil.

Este número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto de la prescripción de la deuda, debemos estar a lo que el Código Civil dispone sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos. En lo que se refiere a la extinción de la hipoteca nos remitimos al artículo 3873 del Código Civil.

18°. La cosa juzgada.

Es también una excepción de carácter perentorio. No corresponde hacer aquí el estudio particular de la cosa juzgada y de las resoluciones que se producen. Una vez presentado el escrito de excepciones, el Juez debe


proveerlo dando traslado de él al ejecutame. «Del escrito de oposición ---dispone el arto 1740 Pr- se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él si la pidiera para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno». Como puede verse, este plazo de cuatro días que la ley concede es fatal.

En el escrito de repuesta a las excepciones, e! ejecutante dará las razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga adelante.

H emos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, e! Juez estudiará e! expediente antes de dictar resolución . Este estudio se referirá a dos puntos principales:

1) Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas en el artículo 1737 Pr. , y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el Juez debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino únicameme que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de las contempladas en el arto 1737 de! Pr. , y que, en consecuencia, ellas deben ser tramitadas.

La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes. La providencia será : Declárense admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como hechos controvertidos los siguientes (art. 1740 párrafo 211 Pr).

Si siendo admisible las excepciones, e! Juez estima que no es necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva (art. 1740 párrafo 'Z' Pr). En este caso la resolución que declaré admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva, de modo que e! cuaderno ejecutivo constará de la demanda, e! mandamiemo de ejecución, e! requerimiento de pago, las excepciones y la sentencia definitiva .


2) Si las excepciones no son contempladas en el artículo 1737 Código de Procedimiento Civil , el Juez las declarará inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el órgano judicial debe dictar sentencia definitiva en el juicio (art. 1740 párrafo 20 Pr).

La resolución que declare inadmisible las excepciones será la propia sentencia definitiva .

2.4.1.5. Las pruebas

H emos visto que si el Juez declara admisibles las excepciones, debe recibir la causa a prueba , a menos que no se considere necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba, debe de notificarse por cédula (art. 118 Pr), y desde entonces comienza a correr el término probatorio.

El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor-ejecutante y hasta por otros diez días. «La prórroga deberá solicitarse ames de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste» (art. 1742 párrafo 20 Pr).

El demandado debe ofrecer la prueba de sus excepciones en el mismo acto de oponer éstas o por separado, con tal que lo haga dentro del término de que habla el artículo 1742 Pr. , y la misma debe rendirse dentro de los diez días hábiles inmediatos. El actor por su parte, no tiene que probar su legitimación para ejercitar la acción ejecutiva, puesto que ésta, resulta del título. Aún así , puede ofrecer su ( contraprueba», con el objeto de desvirtuar los hechos en el que el demandado funda sus excepciones. Dicha comraprueba debe ser puesta y evacuada dentro del término concedido al demandado.

Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir pruebas fuera del territorio jurisdiccional del Juez que conoce del juicio, o fuera de la República. El único aumento del probatorio que aquí existe, es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días.


Dispone el artículo 1743 Pr. , que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara expresamente, ya como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos especiales (art. 6 Pr). H ay que atenerse enconces a lo dispuesw en el juicio ordinario respecw del modo de producirse la prueba .

F inalmence, el artículo 1743 párrafo 20 del Código de Procedimiento Civil afirma que una vez ( vencido el término probatorio, quedarán los autos en la Secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia . Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera , y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo tramite, se llevarán los autos al Juez para dictar sentencia defin itiva»).

Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las partes, es análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola diferencia de que el plazo para formular estas observaciones es de seis días, en tanto en el juicio ordinario, es de diez .

2.4.1.6. La sentencia ejecutiva

La sentencia ejecutiva debe reunir todos los requisitos que señala el artículo 436 Pr. , ya que este artículo constituye norma común a todo procedimiento.

La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre toda y cada una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordemos que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del art o 1737, el Juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en particular. Si el Juez no obrara así, podría interponerse recurso de casación en la forma, por falta de decisión del asunto conU"Overtido (art. 2058 inc. 7 Pr).

La sentencia que se dicte en el juicio ejecutivo puede ser de dos clases: absolutoria o de condena .

Será sentencia absolutoria , cuando acoge alguna de las excepcIOnes, desecha la demanda y ordena alzar el embargo.


La semencia es de condena cuando desecha todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución, expresando la cantidad que debe ser pagada al acreedor.

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se desprende del artículo 1746 Pr., y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el

JUICIO .

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre dinero o sobre especie de cuerpo cierto debido. En este caso, no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia "' de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será necesano rematar previamente dichos bienes, para hacer pago al acreedor con el producto del remate.

Esta clasificación de las sentencias condenatorias, tiene gran importancia para determinar los efectos que producen el recurso de apelación y el cumplimiento del fallo que estudiaremos más adelante.

El articulo 1746 del Código de Procedimiento Civil dispone que «si el ejecutado no dedujere oposición legal , se pronunciará también, a petición de parte, sentencia de pago o de remate», y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el total cumplimiento de la obligación .

En este caso, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una semencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo


en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión.

«Si en la sentencia definitiva se mandare seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se absolviere al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admitieren sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del Ju ez hubiere motivo fundado» (art. 1745 Pr).

El sistema de recursos en el juicio ejecutivo nicaragüense está basado en los remedios en general , pero presenta particularidades propias que hacen al proceso. De acuerdo con las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos de reposición, de apelación y de casación . Nos referimos separadamente a cada uno de estos recursos :

1) El recurso de reposición.

El artículo 448 Pr. , establece que los autos o sentencias ((pueden ser repuestos o reformados por el Juez o Tribunal de oficio, o a solicitud de partes, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse dictado». Interpuesto el recurso en contra de la sentencia , el Juez fallará sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tamo suspenderá o no los trámites del juicio. Como se ve, los efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del Juez. ((De esta resolución no hay recurso, salvo el de responsabilidad» (art. 448 injine Pr).

2) El recurso de apelación .

La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.

El Tribunal de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia dentro del plazo legal.


El efecto que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo , dependerá de si el recurso es deducido por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, el recurso, de acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos (art. 465 Pr). El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el embargo no será alzado mientras la apelación esté pendiente.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remare :

a) Si la sentencia es de pago, rige la regla especial contenida en el arto 1749 del Código de Procedimiento Civil que dice : «Si se interpusiere apelación de la sentencia de pago no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia , pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo». En consecuencia, no puede hacerse pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante podrá obtener el cumplimiento del fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho.

b) Si la sentencia es de remate, la apelación que se interponga no suspende su ejecución . Se aplica aquí plenamente la regla general del artículo 466 Pr. , de acuerdo con la cual «se concederá apelación, sólo en el efecto devolutivo : 10 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios» . Confirma esta disposición el articulo 1759 del Código de Procedimiento Civil que dispone : ~~Firme la sentencia de remate se procederá a la venta de los bienes embargados de conformidad con lo preceptuado por el art. 1763 y siguientes» . En consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se notifica , sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada .

3) El recurso de casación .

El articulo 2065 del Código de Procedimiento Civil afirma que «el recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia excepto en


los casos siguientes: 10 Cuando se interpusiere por el demandado contra resoluciones dictadas en juicios ejecutivos [ ... ]». En este caso, ((si el victorioso solicitare la ejecución provisoria de la sentencia, se procederá del mismo modo que cuando la apelación se otorga en un efecto» (art. 2065 injine Pr).

2.4.1.6.1 La reserva de acciones y excepciones

De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el articulo 437 del Código de Procedimiento Civil , la sentencia definitiva o interlocutoria firme recaída en el juicio ejecucivo produce la acción y la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario.

El artículo 1752 párrafo 10 Pr. , confirma que (da sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado».

Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos siguientes:

1°. La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el artículo 1751 Pr: La acción ejecutiva rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo.

2°. La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario. Este principio tiene también una excepción, y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar tanto el ejecutante, como el ejecutado.

Expresábamos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la salvedad indicada en el artículo 1751 Pro Dispone este articulo : ((La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del Juez, incapacidad , ineptitud del libelo


o falta de oportunidad en la ejecución podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título». La razón que se ha tenido a la vista en estos casos, para que el ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva , se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución, en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria. Por lo tanto, es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la excepción dilatoria , el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las excepciones a que se refiere el artículo 1751 del Código de Procedimiento Civil son las de incompetencia del Tribunal , incapacidad, ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución .

La sentencia ejecutiva firme produce cosa juzgada con relación a un ju.icio ordinario, salvo el caso en que se hubiese concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones y excepciones reservadas para el ordinario.

La reserva de derechos, es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinada acciones o excepciones, las cuales, pueden discutirse nuevamente en un ju.icio ordinario.

La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante, como por el ejecutado. Por ello, haremos referencia a estas situaciones separadamente:

1°. La reserva solicitada por el ejecutante. Éste tiene dos oportunidades para solicitar la reserva de sus derechos:

a) El artículo 1741 del Código de Procedimiento Civil establece que «el ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso primero del artículo anterior, desistir de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismo puntos que han sido materia de aquélla» . Es decir, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho se encuentra en el escrito de respuesta a las excepciones, para


lo cual , deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el plazo preciso de cuatro días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.

Este desistimiento especial de la demanda que contempla el arto 1741 Pr., deberá entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante de desistir de su demanda en cualquier estado del juicio, de acuerdo con las reglas generales del desistimiento contenidas en los arts. 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil .

El desistimiento especial señalado en el articulo 1741 Pr. , tiene por objeto la reserva de derechos para el juicio ordinario, y el Juez deberá acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada . En cambio, el desistimiento general que contemplan los artículos 385 y siguientes del Código, será tramitado como un incidente, y será el Juez o Tribunal quien , en definitiva , acogerá o rechazará el desistimiento.

Los efectos del desistimiento especial están señalados en el párrafo 2° del artículo 1741 del Código d e Procedimiento Civil : «Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán IPSO FACTO sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hubieren causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario». Es claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario.

El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que el artículo 1741 no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitarse este derecho, siempre y cuando la acción ordinaria no haya prescrito.

b) El artículo 1752 del Código de P rocedimiento Civil señala la segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus derechos. Esta oportunidad es común al ejecutante y al ejecutado. A ella nos referiremos en la letra b) del número siguiente.

2°. La reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene también dos oportunidades para hacer valer su reserva de derechos:


a) El artículo 1747 Pr. , dispone : ((Si, deduciendo el ejecutado oposición legal , expusiere en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pidiere que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el Juez dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas».

Como se desprende del tenor literal del artículo ind icado, el ejecutado, para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.

El artículo 1747 del Código de Procedimiento Civil no exige que el ejecutado, al deducir oposición y solicitar reserva de su derecho, manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones. El ejecutado no tiene medios de justificar su oposición, ni intenta formalizar juicios al respecto, sino que, por el contrario, pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte, sin más trámite, sentencia de pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En consecuencia, para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el artículo 1747 Pr. , basta que el ejecurado anuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba.

Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el Juez debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella . No obstante, si, el Juez se pronunciará sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita.

Los efectos de la reserva, contemplados en el articulo 1747 del Código de Procedimiento Civil están constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer demanda ordinaria , ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; yel derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar.


El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva (art. 1748 Pr). Al efecto, dispone el art. 1748 Pr. , que si el ejecutado no entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso fado cancelada si se hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los términos, es fatal.

b) El artículo 1752 del Código de Procedimiento Civil señala otra oportunidad para solicitar la reserva de derechos, que, como ya sabemos, es común al ejecutante y al ejecutado. Dice el art. 1752 Pr: «La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, [anta respecto del ejecutante como del ejecutado. Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juic io ejecutivo, el actor o el reo pidieren que se les reserven para el ordinario sus acciones y excepciones, podrá el Juez declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución [ ... ]»100.

En definitiva, las reservas en la forma, procedimiemos y oportunidad expresada , deben ejercitarse en la primera o segunda instancia , ante el Juez que conoce del juicio y antes de dictar la sentencia.

' '''' Dc"lermina el artículo 1752 Pr .• que la resO"f"Va debe solicita"", antes de dictarse sentencia en el juicio ejc"<:Ulivo. P~m, ¿a qué semencia se ha referido ese artículo~ a la de primera o a la de segunda inst:J.ncia? ¿Será necesario que la reserva se solicite antes de dictarse sentencia de primera instancia, o seria tambien posible solicitarla en la segunda instancia? Sostienen algunos que la ley. al disponer que b reserva sell pc-dida ames d~ dictarse sentencia. no ha distinguido. y en consecuencia. la resO"f"Va puede pedirse antes de qu~ se d icte la sentencia de primera instancia o la de segunda instancia. Sin embargo. soy del criterio sustentar la tesis contraria: la reserva sólo puede solici tarse antes d~ dktars~ sentencia de prim= 11 imica inst:mcia, siendo ~x tempor5nea

la pooida ~n segunda instancia. Al respecto considero que la reserva de acciones o excepciones que dentm del juicio ejecuti,'o pueden las partes pedir para ejecutarl as despues en el ordinario. sólo es permitido decretarla cuando es solicitaó. según lo prescribe d articulo 1752 del Código de Procedimiento Civil. an tes de d ictarse sentencia"" la ejecucion: que esta sentencia no puede ser otra que la definitiva de prim~.,.a o "nic¡¡ instancia. según que contra ella procooa o no el recurso de apelacion. no solo porq ue tal es la significacion que ineqllivocamc"Tlte le da la Ley a esa expresion en varias otras de sus disposiciones. como por ejemplo. en los artículos 1742. 1745 y otms. "" los cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda instancia, sino también porque. si esa res~r.'a fuere lici to solicitarla ante el Tribunal de alzada. la resolucion que sobre ella se pmnunciara. aceptándola o denegándola, escaparia a b apelacion y se dictaria en única instancia por el Tribunal superior. fuera de los casos ~n que le es perm itido hacerlo sin previo pmnunciamiento del inferior.


2.4.2. Tramitación del cuaderno de apremio

El procedimiento del cuaderno ejecutivo termina con la sentencia definitiva , que da certeza de que el deudor debe ser compelido al cumplimiento de la obligación, y toma toda su amplitud el procedimiento de apremio, cuya primera actuación está constituida por el embargo de bienes del deudor.

La finalidad del procedimiento de apremio consiste en extraer una utilidad económica de las elementos patrimoniales embargados al ejecutado . En consecuencia, las vías de apremio están en función de lo que se haya embargado.

El procedimiento de apremio, también llamado «vía de apremio»IOl, es considerado como la segunda parte del juicio ejecutivo. Ha de emplearse en los casos en que haya necesidad de acudir a medios coactivos para hacer efectiva una cantidad líquida . Su primera actuación está constituida por el embargo de bienes del deudor, es decir, el remate al que nos hemos referido en la ejecución por condenas pecuniarias o dinerarias.

El Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento común para todos los supuestos en que se haya de proceder a la realización de los elementos patrimoniales embargados. Las normas establecidas en los artículos 1757 Pr. , y siguiemes, aunque insertos en el ámbito de la regulación del juicio ejecutivo, según el asimétrico criterio de la ley procesal civil , son aplicables tanto a la ejecución de títulosjurisdiccionales como extrajudiciales.

lO ' MANRESA y NAVARRO. J.M .• Comem ario a la Ley .... op. di., t. V. 4' ed., 1920. pág. 563; GOLZÁLVEZ ESCOBAR. F., «El Procedimiento d~ Apr~mio», en E.'lIldio. •. <ah1Y! DerECI", Prrx"C5al. vol. 11 , Capitulos 111, IV Y V, Ed. Publicaciones Santander Central Hispano, Madrid, 1996, pág. 1723; GÓMEZ ORBANEJA. E. Y HERCE QUEMt\DA. V .. Leccwne .•.... op. dI .• vol. 1, 1946. pág. 46&; RAMOS MÉNDEZ, F., E,ijuidamielllo .... ap. di., t. 11, 1997, pigs. 691·692.


XXXVIII - LAS TERCERiAS

1. Concepto de tercenas

En principio, el proceso de ejecuclOn sólo afecta al ejecutante y al ejecutado, pero pueden verse afectados bienes o derechos de terceros ajenos al juicio. En atención a esa eventualidad, el ordenamiento procesal nicaragilense establece sistemas para cuando un tercero, sin ser parte en la ejecución, es propietario de un bien que se embarga o cuando es titular de un crédim que tiene preferencia al del acreedor ejecutante. Esos mecanismos de protección de terceros son los que el Código de Procedimiento Civil denomina tercerías.

En términos generales, podemos decir que en eljuicio ejecutivo, tercería es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente, de modo que las reglas generales comenidas al respecto en el Libro 1 del Código de Procedimiento Civil han quedado modificadas. En términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería es un procedimiemo accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado h ace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

2. Clases de tercerías

El ordenamiento procesal civil nicaragüense, establece, que sólo es permisible la intervención de terceros en los casos que el Pr. , señala . Estos casos son los siguiemes: 1) Tercería de dominio; 2) Tercería de prelación o mejor derecho; 3) Tercería de pago; y 4) Otros derechos que pueden hacer valer en la forma establecida para las tercerías (arts. 1797 y 1799 Pr).


2. 1. Tercería de dominio

La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución interviene alegando dominio sobre los bienes embargados101 . ((Elpetitum típico de la tercería de dominio es, invariablemente, que el juez levante la traba sobre los bienes embargados)}103 .

El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona.

La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo. La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargados bienes; lo cual se desprende de la dicción literal del arto 1797 núm. 1 Pr., que habla de ((bienes embargados». Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto.

No establece el Código hasta qué momento puede entablarse la tercería de dominio, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados; es decir, hasta antes de que se haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública de remate, en su caso.

Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría mlC1ar un JUICIO

ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la ejecución .

,"' FERN ÁNDEZ·BALLESTEROS LÓ PEZ. M.A .. Lcen·o"e .•.... op. cil .• vol. 111 , 1985. págs. 300-301~ PRI ETO-CASTRO y FERRÁ NDIZ, L. , Tratado de Derecho .... op. cil., 1. 11 , 1982, pág. 722~ CAMY SÁNCHEZ-CAI'l ETE, B .• La .• Terr::eria e" el Ome" ¡" mobiliario. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1992, pig. 1 8 ~ PLANCHADELL GARGALLO. A., La Terreria de Dominio, Valencia. Ed. Ti ran! lo Blanch, 200 1, pág. 39 ~ RAMOS MÉNDEZ, F .. E"jllida"' ielilo .... op. cit., 1. 11. 1997, pág. 687~ MONTERO AROCA. J .. «Las Tercerías de Dominio y de Mejor Derecho en el Proceso de Ejecución Labora!>" e .. E ... 'ayos de Derecho P/"(x:csol, Ed. José Maria Bosch. Barcelona, 1996, págs.551 -551.

IOJ FERN ÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A .. El Proceso .... op. di .. 1982, pig. 288.


Los efectos de la interposición de tercería de dominio se producen con relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio. Nos referimos separadamente a cada uno de ellos:

1 0 . La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo (art. 1801 Pr). Es evidente, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo y no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le concierne que el pago no se haga con bienes de su dominio.

2°. La tercería de dominio, por regla general , no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la tercería se presente apoyada en un documento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva (art. 1802 párrafo 10 Pry 04 .

Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el documento público en que se funda la tercería ¿debe constituir un antecedente que importe una prueba del dominio del tercerista , o basta que dicho do cumento tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica indica que el documento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle mérito ejecutivo de suspender el procedimiento de apremio.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (art. 1802 Pr). De modo que el subastador no adquiere en el remare precisamente el dominio de la cosa embargada , sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al tercerista , si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida .

, .. L.:J Corte Suprema h~ m~nifest~do que <<l~ calidad dellercero en unjuicio debe fundamentarse en un docume mo público» (SCSJ de 17 de noviembre de 1977).


El artículo 1802 del Código de Procedimiento Civil dispone que las resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio se cumple al hallarse apelada .

No obstante, el ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio, o cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el artículo 1729 párrafo 20 Pr. , el cual expresa que la interposición de cualquier tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la ampliación del embargo.

Si , en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así lo dispone el art o 1805 Pr: «Si se hubieren embargado o se embargaren bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio».

La tercería de dominio se tramitará en cuaderno separado, considerándose como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y dúplica (art. 1800 Pr). La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el artículo 1021 Pr., exige para la demanda en el juicio ordinario (art. 1802 Pr).

2.2. Tercería de prelacíón o mejor derecho

La tercería de prelación o de mejor derecho es la oposición formulada por un tercero que adviene al proceso de ejecución, que, aduciendo la calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse con lo producido en la subasta, y pide que se le paguen preferentemente con el producto de la realización de los bienes embargados a instancia del ejecutante.


El fundamento de la tercería de prelación o de mejor derecho se halla en la existencia de una norma que otorga una preferencia al crédito del tercerista. En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia sobre el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los artículos 2335 y siguientes del Código Civil , relativos a las diversas clases, preferencias y privilegios de créditos. El estudio de estas causas corresponde al Derecho civil.

La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución y hasta el momento que se haga pago al ejecutante. Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría ningún pago en qué ser preferido.

Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los artículos 1801 y 1804 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de estos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse preferentemente.

Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero a la orden del Juez hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (art. 1804 Pr). Una vez firme la semencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia, es decir, si la semencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y, si la sentencia rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de sus créditos.

Pendieme la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el artículo 1804 Pr. , el apremio debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la «realización» de los bienes embargados. Deaceptarse 10 contrario, resultaría que la preferencia del tercerista , en caso de ser aceptada por la sentencia , quedaría burlada .


Para que en eljuicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación , es menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo. Este requisito se desprende del artículo 1806 del Código de Procedimiento Civil : «Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzaren a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista , ni se justificare derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hicieren valer».

La tercería de prelación se tramitará como juicio ordinario (art. 1800 Pr), es decir, se confiere traslado por seis días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, el Juez fallará la tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba . Si fuere necesaria la prueba, se abrirá un término de veinte días (art. 1090 Pr).

2.3. Tercería de pago

Tercería de pago es la intervención, en el proceso ejecutivo, de un tercero que pretende derechos para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor no confiere a aquél ninguna preferencia, ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes. D e modo que si ninguno d e los acreedores puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos acreedores.

Para que proceda la interposición de una terceria de pago se requiere la concurrencia de dos condiciones :

1 0 . Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por la vía ejecutiva . Este requisito se desprende del tenor literal del arto 1806 Pr. , que habla de ({créditos ejecutivos».

2°. Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se


desprende del arto 1797 inc. 30 Pro De acuerdo con las reglas generales de la prueba, sera el tercerista quien deberá probar que el deudor carece de otros bienes que los embargados.

La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados a la tercería de prelación; es decir, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este último cuaderno hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería .

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relacivas a los bienes embargados : puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el Juez , en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista imervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (art. 1808 Pr).

El Código de Procedimiento Civil señala dos procedi mientas al tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito :

1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente (art. 1800 Pr). El tercerista deberá acompañar su titulo ejecutivo. Una vez acogida la tercería , y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista , proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (art. 1806 Pr). Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago.

2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el Juez que sea competeme de conformidad a los principios generales . En este caso, el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al Juez que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutame (art . 1807 Pr). La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relacivas al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva . En este caso podrá actuar como coadyuvante el primer acreedor (art. 1808 P r).


2.4. Otros derechos que puede hacer valer un tercero

Además de las tres clases de tercería que hemos analizado, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al procedimiento establecido para las tercerias. Estos derechos están señalados en los artículos 1798 y 1799 del Código de Procedimiento Civil , y son los siguientes :

1) La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa embargada105

. Esta oposición se substanciará en la forma establecida para las tercerias de dominio.

En este caso, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería interpuesta , puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere el artículo 1803 Pr:

a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidación.

b) Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad . En este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si existiere algún motivo legal que la impida , o de si , de procederse a ella , hubiere de resultar grave perjuicio.

D e los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico será el primero : sacar a remate, sin previa liquidación, la cuota que en la comunidad corresponde al comunero deudor.

2) Finalmente, el artículo 1799 del Código de P rocedimiento Civil dispone, de un modo general , que «podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerias, los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta»). Para aclarar la regla expresada, el propio artículo 1799 nos da cuatro ejemplos :

,oo Es el caso en que el bi .. .., embargado no pertene<:e al de udor en domin io e~dusivo, sino que pertenece a otras personas con las cuales el deudor está en comunidad~ de modo que el deudor es dueilO solamente de una cuota del bien embargado. En la si tuación indicada, el embargo es perfe<:tamente válido respecto de la cuOIa del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los dem.'is comuneros, los cuales pueden in terponer tereerb de dominio a fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos le corr~sponde en el bien. Esta tereería se sujetará a las disposiciones que ya hemos est udiado, y para suspender el procedimiento de apremio dcbem fundarse en un instrumen to público otorgado con "nterioridad a la eje<:ución.


a) ((El del heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no hubiere aceptado» .

En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de esa persona . El acreedor, antes de iniciar la ejecución, deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia ; o bien pedirá se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia (art. 1243 C).

b) "El de aquel que, sucediendo por derechos de representación , ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de éste».

Es un caso análogo al anterior: el heredero no es el sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y no es responsable de las deudas de esa persona. Sabemos que el derecho de representación es un derecho propio del heredero, que éste puede ejercitar sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa . Expresamente lo dice el artículo 1006 del Código Civil : ((Se puede representar al ascendiente, cuya herencia se ha repudiado».

c) "El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios afectado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XXVIII, Libro II del Código Civil. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero».

De acuerdo con los articulas 1427 y siguientes del Código Civil los acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia de las deudas propias del heredero lOó .

l OO Estos acreedores heredi tarios o testamentarios que han obtenido la separaciim no tienen acción contra los bienes del heredero. sino despues de que se hayan agotado los bienes a que el beneficio de separación les dio un dere<:ho preferente, pero aun en este último caso pueden oponerse a esta acción los acrec-dores pe=nales del he redero, lmsta que se satisfaga en ellOtal de sus crédit o. Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, osin que estén satisf<,chos los créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores personales pueden pedir que se alce d icho embargo y su reclamación se tramitará en la forma

establecida para las tercerías .


d) «El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia , cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los arts. 1268, 1269 Y 1270 C».

Esta disposición se funda en e! beneficio de inventario, que consiste, precisamente, en no hacer al heredero responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor tocal de los bienes heredados. El heredero beneficiario cuyos bienes personales son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores (art. 1268 C); o en razón de estar gestionando su exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión; o bien , de estar ya consumidos los bienes hereditarios en e! pago de las deudas de la herencia (art. 1270 C). Su reclamación se tramitará en la forma establecida para las tercerias.

F inalmeme, e! artículo 1799 in fine de! Código de Procedimiento Civil afirma que «el ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello hubiere lugafl>. Es decir, que si es el ejecutado quien interpone la reclamación , podrá ventilarse su derecho conforme al procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda . Dicha excepción, si corresponde oponerla, no puede ser otra que la de! núm. 7 del artículo 1737 Pr: «La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho titulo tenga fuerza ej ecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado» .


XXXIX - EL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Concepto de concurso de acreedores

El concurso de acreedores es aquel proceso de ejecución general que tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor civil entre sus diversos acreedores107

. Es, pues, una institución que determina el haber activo-pasivo de un deudor no comerciante para satisfacer, en la medida de lo posible, los créditos pendiemes con arreglo a la prelación que corresponda .

2. Presupuestos del concurso de acreedores

En la ejecución universal cabe referirse a los aspectos subjetivos y objetivos del concurso.

2.1. Presupuesto subjetivo

En el Derecho concursal nicaragüense uno de los aspectos más criticados, ha sido la dualidad de procesos de ejecución universal establecidos en función del carácter civil o mercantil del sujeto pasivo. Para los comerciantes se debe seguir el procedimiento de quiebra. En cambio, para los no comerciantes, el concurso de acreedores. Nos encontramos ante dos declaraciones alternativas cuya concurrencia está supeditada a la condición mercantil .

D e este modo, el presupuesto subjetivo del proceso de ejecución universal varía según se trate de un deudor comerciante o civil.

U na ordenada consideración del tema nos exige estudiar separadamente una serie de supuestos especiales que determina el ordenamiemo nicaragüense:

10. El deudor no comerciante. En la ej ecución universal nicaragüense ha de so meterse a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil.

I07GUASP, J .• Derecho Proa.m/ .... op. cil., t. 11. 3' 00 .. 1%&. pág. 239 ; ESCOBAR FORNOS. l. , /litroducc;ó" .... op. ril., 199&,pág.4 1 J; CORDÓN MORENO. F . .1 litroducció" .... op. di., 1994.pág. 176.


20. El deudor comerciante individual .

Ha de cener la condición legal de comerciante (art. 6 CC) para proceder a la declaración de la quiebra .

30. El comerciante social.

Puede ser declarado en quiebra y no en concurso cuando es persona juridica organizada en forma de sociedad mercantil (art. 201 CC) . No pueden serlo, en cambio, las asociaciones, las fundaciones, ni las empresas públicas que no adopten forma de sociedad mercantil.

2.2 . Presupuesto objetivo

La insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaración concursal y, por ende, también del concurso de acreedores y de la quiebra . Aunque el ordenamiento nicaragüense se refiere en numerosas ocasiones a la insolvencia , no ofrece una definición general de este término . Aquí sostenemos que se encuentra en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. La insolvencia es la incapacidad del deudor para hacer frente a sus deudas (arts . 1062 y 1064 Ce).

3. Los órganos del concurso

Los órganos encargados del JUICIO de concurso son: 1) El órgano ju.risdiccional; 2) El depositario; 3) La junta general de acreedores; 4) Los procuradores del concurso; y 5) El Ministerio Público.

3.1. E1 órgano jurisdiccional

El Juez que declara el concurso es un verdadero órgano del juicio de concurso, ya que toma a su cargo el procedimiento, dicta en él las resoluciones que lo regulan y resuelve las controversias que se suscitan . Desde luego, al Juez le corresponde una función compleja, ya que, además de dirigir y presidir todas las operaciones o actuaciones en el juicio, se desenvuelve, unas veces, con funciones exclusivamente judiciales, y otras, con manifiesto matiz administrativo. Pero, en todas ellas, el Juez actúa siempre como un verdadero órgano del concurso, como el más importante, indudablemente, de tales órganos.


El artículo 300 del Código de Procedimiento Civil afirma que ((será Juez competente en materia de quiebra, cesiones de bienes, insolvencias, concursos de acreedores y convenios entre deudor y acreedores el del lugar en el que el fallido o deudor tuviere su domicilio» . El arto 266 núm. 8 del mismo cuerpo de leyes determina que ((en los concursos de acreedores y en las quiebras cuando fuere voluntaria la presemación del deudor en este estado, será Juez competente el del domicilio del mismo». Es decir, prevalece la competencia por razón del territorio que viene atribuida al Juez del domicilio de éste, para cuya fijación jugarán los criterios de los arts. 25 y 34 del Código Civil.

Cuando se trate de concursos o quiebras promovidas por los acreedores, la competencia del Juez viene determinada por razón del lugar en el que se esté conociendo de cualquier ejecución de bienes contra el deudor. No obstante, si concurriese esa circunstancia en varios juzgados de distimo fuero territorial , se articulan los dos criterios preferenciales siguientes: 1) El Juzgado que sea, a la vez, el del domicilio del deudor, siempre que éste, o la mayoría de los acreedores, así lo reclamasen; y 2) De no concurrir esas circunstancias, se estimará competente aquel que primero hubiese declarado el concurso o la quiebra (art. 266 núm. 9 Pr).

3.2. El depositario

El depositario es designado por el Juez en el auto de declaración del concurso para que se haga cargo de la administración del patrimonio del concursado hasta que se constituya el procurador del concurso (arts. 1874 y 1875 Pr). Es un cargo de confianza del Juez, por lo que para ser nombrado depositario se requiere ser «persona de notorio abono y buen crédito, sea acreedor o no>, (art. 1875 párrafo 20 Pr) .

3.3 . La junta de acreedores

La junta general de acreedores es un órgano deliberante que representa al exclusivo interés de los acreedores del concurso, y está integrada únicameme por éstos. Su celebración es acordada por el Juez , de oficio (art. 1892 Pr) o a instancia de los procuradores del concurso (art. 2295 C). Sus sesiones son presididas ordinariamente por el procurador (art.


1898 Pr), con la asistencia del Secretario judicial - para dar fe de quiénes han comparecido y de lo acordado-- y del propio concursado.

3.4. Los procuradores del concurso

El Código de Procedimiento Civil establece las dos clases de procuradores : el provisional y el definitivo. El primero lo nombrará el Juez en el mismo auto de declaración del concurso (art. 1864 Pr); y el segundo es nombrado por la junta de acreedores (art . 2274 C). Son obligaciones del procurador provisional (are. 2287 C) :

l °. Cuidar de que sin pérdida de tiempo se aseguren e inventarien los bienes del insolvente.

2°. Continuar los juicios pendientes que activa o pasivamente interesen al concurso y sostener los que contra él se entablen.

3°. Reclamar judicial y extrajudicialmente los créditos vencidos a favor del concursado y entregar lo cobrado.

4°. Verificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas por el insolvente, o formar dichas listas si éste no las hubiere presentado.

5°. Cuidar de que los bienes ocupados, inventariados, se conserven en buen estado, dando cuenta al Juez de aquellos que no puedan conservarse sin perjuicio del concurso, para que decrete su venta o dicte las providencias conducentes a evitar el perjuicio.

6°. Promover la primera junea de acreedores para el nombramiento del procurador y presentar a ella informe escrito de los actos de su administración , del estado de dependencia d el concurso y de la calificación que, a su juicio y por lo que hasta entonces aparezca, debe darse a la insolvencia .

El artículo 2290 del Código Civil establece que el procurador definitivo es independiente en sus funciones de administración, y únicamente necesita ser autorizado por la junta de acreedores :


¡ o. Para transigir o comprometerse en árbitro un negocio cuyo valor exceda de quinientos pesos.

2°. Para vender extrajudicialmente bienes inmuebles.

3° . Para reconocer la reivindicación de bienes que valgan mas de quinientos pesos.

4°. Para entablar juicios que tengan por objeco rescindir o anular algún acto o contrato del insolvente.

Tanto el procurado provisional como el definitivo deben (art. 2292 C) :

a) Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una por una las partidas de ingresos y egresos que tenga el concurso .

b) Presentar cada mes al juzgado un estado de los ingresos y egresos que haya habido, según las constancias del diario a que se refiere el inciso anterior.

c) Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso, conforme las fueren recibiendo, en el establecimiento u oficina señalados por la ley o por la junta de acreedores para los depósitos, consignándolas allí a la orden del Juez que conozca del concurso.

d) Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su administración.

El articulo 2275 del Código Civil afirma que «110 podrá ser nombrado procurador provisional , definitivo ni suplente, el que no sea abogado; pero en los lugares donde no los hubiere podrán ser nombrados los notarios, procuradores; y a falta de éstos los que fueren notoriamente instruidos en Derecho». No obstante, el Código Civil señala que no podrán ser procuradores : 1) El cónyuge, ascendiente, descendiente y los parientes del insolvente; 2) El que sea o haya sido, en los seis meses anteriores a la declaración del concurso, socio, procurador o dependience doméstico del insolvente; y 3) Los empleados públicos (arts. 2277 y 2303 C) .


3.5. El Ministerio Público

En el Derecho concursal , no procede en ningún caso la declaración del concurso de acreedores ni de quiebra, bien sea de oficio bien a instancia del Ministerio Público, tal y como se deriva de la regulación legal (arts. 1843 Pr y 1063 CC). En el proceso colectivo se establece que pueden solicitar e! concurso de acreedores el deudor o cualquiera de sus acreedores y, respecto a la quiebra, el mismo quebrado o su acreedor legítimo. Por tanto, el Derecho concursal nicaragüense ha estado presidido por el principio dispositivo, es decir, la tutela judicial está condicionada a la petición del interesado, sin que el Estado pueda interponerse a través del órgano judicial o de! Ministerio Público en la autonomía reconocida a los particulares sobre su esfera jurídica privada .

Sin embargo, la intervención del Ministerio Público está prevista , con mayor o menor amplitud , en los diversos procesos concursales existentes, aunque, con carácter general , se limita a los aspectos en que está implicado e! imeres público. En e! concurso de acreedores, el Ministerio Público imerviene en el cuarto cuaderno, de calificación de insolvencia. Por su parte, en e! proceso de quiebra, el Ministerio Público interviene en la pieza de calificación.

4 . Clasificación del concurso

La legislación procesal ha regulado dos tipos de concursos: 1) El voluntario (cesión de bienes); y 2) El necesario. El Código de Procedimiento Civil mantiene esta clasificación en su artículo 1843.

4.1. Concurso voluntario

Se habla de concurso voluntario cuando es e! propIO deudor no comerciante quien solicita directameme su declaración judicial.

El artículo 1844 del Código de Procedimiento Civil afirma que ((puede hacer cesión de bienes todo aquel deudor que no se encuentre en algunos de los casos en que conforme a este Título procede el concurso necesario».


La solicitud del deudor debe reunir unos requisitos formales, y así , el arto 1845 Pr. , exige:

l° . Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de los gravámenes a que estuvieren afectos.

2° . Una relación de los bienes que, en conformidad con la ley, se exceptúan de la cesión.

3° . Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos como demandante o demandado.

4° . Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y domicilios de los acreedores y de la naturaleza de los títulos en que consten .

5° . Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus negocios; debiendo en ella dar cuenta dela inversión del producto de las deudas contraídas y de los demás bienes recibidos en el último año.

Lógicamente, la solicitud d e concurso voluntario deberá fundamentarse en la concurrencia de los presupuestos subjetivos y obj etivos. La condición de no comerciante no basta que se alegue, sino que debe justificarse por cualquier medio que permita al órgano judicial verificarlo, pues de esto depende la adecuación del procedimiento, ya que de no advertirse tal condición debería acudir a la quiebra.

4.2. Concurso necesario

Se entiende portal aquel que es solicitado por cualquiera de los acreedores del deudor civil. La solicitud deberá ir acompañada de la justificación no sólo de los presupuestos subjetivos y objetivos del concurso, sino también de la legitimación activa del acreedor que insta el concurso. No obstante, dependiendo de la vía utilizada para acreditar la concurrencia del presupuesto objetivo, variarán los requisitos y la forma de pedirse.

En el plano subjetivo, basta que un acreedor solicite el concurso; no se exige, pues, que la solicitud provenga de la pluralidad de éstos.


El artículo 1843 in fine del Código de Procedimiento Civil afirma que es ((también necesario el concurso, cuando habiendo hecho el deudor cesión de bienes, se declara por sentencia ejecutoriada que los acreedores no están obligados a admitirla . En este caso deberá el Juez decretar de oficio el concurso necesario».

La declaración del concurso necesario sólo podrá decretarse a instancia de uno o más acreedores legítimos que acrediten los siguientes requisitos : 1) Que existen dos o más ejecuciones pendiemes contra un mismo deudor; y 2) Que no se han encontrado bienes libres de otra responsabilidad , para cubrir la cantidad que se reclame.

5. Tramitación del concurso

Tamo el concurso voluntario como el necesano tienen un mismo procedimiento. Se tramitan en cuatro legajos, cuadernos o ramos, y son los siguientes : 1) Cuaderno general; 2) Cuaderno de legalización del crédito; 3) Cuaderno de administración del concurso; y 4) Cuaderno de calificación de insolvencia .

5.1. Cuaderno general

La declaración de la insolvencia y la apertura del concurso, en su caso, abre el primer legajo. Se inicia con solicitud o escrito de demanda dirigido al Juez de distrito de lo civil, en la que se pide la declaración de insolvencia y apertura del concurso contra su deudor. El escrito en que se solicita la declaración de insolvencia debe ser hecho por un acreedor o por su apoderado debidamente acreditada su personalidad, escrito en el que debe justificar la existencia de dos o más reclamaciones contra el deudor, que se transforma, a partir de ese momento, en insolvente comun.

5.1.1. Auto de declaración del concurso

A partir de la solicitud del concurso resolverá el Juez por medio de auto motivado, en el que deberá justificar tanto la procedencia de la declaración del concurso, como la inadmisión de esta pretensión (arts. 1859, 1860 Y 415 Pr).


El auto de declaración de insolvencia se dicta sin citación ni audiencia del deudor (art. 1859 párrafo 10 Pr). Esta declaración inaudita altera pars no produce la indefensión del concursado, puesto que se le da la posibilidad de defender sus derechos dentro del procedimiento mismo.

Se procede a declarar el estado de concurso del deudor no comerciante, pues de ésta derivan todas las demás declaraciones.

Respecto de los efectos oobre la persona dd concursado, se acuerda su inhabilitación para la administración y dis¡xJsición de sus bienes (art. 2252 q.

En cuanto al patrimonio del concursado, se nombrará un procurador provisional, quien, formando parte de la comisión judicial, practicará la ocupación judicial de todas las pertenencias, bienes, libros y papeles del concursado (art. 1875 Pr); y se acuerda la retención de correspondencia (art. 1875 párrafo 4° Pr).

El artículo 1885 del Código de Procedimiento Civil establece que <dos juicios que al abrirse el concurso estuvieren siguiéndose contra el insolvente, se tramitarán con el procurador, en vez del deudor. Si el juicio estuviere radicado en el mismo lugar donde se declaró la insolvencia , la intervención del procurador será necesaria desde los tres días siguientes a la publicación de la declaratoria ... ».

El Juez , en el propio auto de declaración del concurso, acordará la publicación de la parte dispositiva del auto mediante edictos en el juzgado del domicilio del concursado (art. 1875 Pr). Con ello se facilita la acumulación al concurso de todas las ejecuciones pendientes contra el concursado. Esta acumulación opera como efecto ex lege, y se acuerda en el propio auto de declaración de concurso (art. 1886 Pr).

Además, los edictos se publicarán en la Gaceta Diario Oficial , cuando el Juez lo estime oportuno según las circunstancias del concurso. En la práctica se suele acordar también la publicación en un diario de circulación nacional, para contribuir a asegurar que los interesados conozcan la declaración del concurso.

La declaración del auto del concurso se podrá anotar en el Registro de la Propiedad en el que radiquen los bienes inmuebles del concursado


si los hubiere (art. 3952 C) . La anotación se practicará tan sólo sobre las fincas registrales que en ese momento aparezcan a nombre del concursado, pero no sobre aquellos que ya no lo están, aunque se hubieran enajenado en el periodo de retroacción . La anotación produce el efecto del cierre registral, impidiendo la inscripción de los actos de disposición realizados por el quebrado respecto de bjenes comprendidos en la masa del concurso .

5.1.2 . Impugnación del auto de declaración del concurso

El auto que deniega la declaración del estado de insolvencia y apertura del concurso es apelable en ambos efectos. El deudor podrá oponerse a la declaración de insolvencia pidiendo reposición dentro de los ocho días siguientes a la declaración del concurso. Éste se sustanciará en pieza separada por los trámites de los incidentes y se publicará de la misma manera que la resolución repuesta (art. 1861 Pr).

La impugnación de la declaración del concurso no suspende las medidas cautelares adoptadas sobre los bienes del insolvente (art. 1861 párrafo 3° Pr). Puesto que no se suspenderá la práctica de la ocupación judicial , el depositario asumirá la administración del patrimonio del concurso y el concursado continuará inhibido para la administración y disposición de sus bienes (art. 2252 C). Las únicas diligencias que se paralizan son los actos de ejecución propiamente dichos, de modo que no se convocará a junta de acreedores para el nombramiento del procurador del concurso hasta que no sea firme el auto, y con carácter general tampoco se autorizan realizaciones de bienes, salvo enajenaciones necesarias.

La reposición del auto de declaración de la insolvencia produce determinados efectos. El primero y fundamental no será otro que el cese o desaparición de aquellos que produjo la declaración del concurso, recuperando el deudor su plena capacidad jurídica y, con ella , la libre disposición y administración de sus bienes del concurso. El artículo 1861 párrafo 3° Pr. , reconoce al deudor que hubiere obtenido la revocación del auto del concurso la acción para reclamar del acreedor instante la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, si éste hubiere procedido con dolo o injusticia manifiesta. Esta acción deberá sustanciarse por el juicio declarativo que corresponda.


5.1.3. Los efectos de la declaración del concurso

El aU[Q que declara al deudor en estado de insolvencia lo inhabilita para administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente embargables de forma inmediata (art. 2252 C). El efecto fundamental sobre los bienes del concursado es la formación de la llamada masa activa del concurso, configurada por el conjunto de todos los bienes patrimoniales pertenecientes al concursado y que sean susceptibles de ejecución concursal a favo r de la masa de acreedores . Para ello, el auto de declaración del concurso acuerda que se proceda a la ocupación y depósito de los bienes del deudor, y se designan los órganos encargados de su gestión, administración y conservación (art. 1875 Pr).

5.1.3.1. Efectos sobre el deudor

La declaración del concurso en el ordenamiento nicaragüense comporta la inmediata inhabilitación del deudor para la administración de sus bienes (art. 2252 C). Este desapoderamiento puede ser concebido desde los dos puntos de vista siguientes: como una limitación real , o como una inhabilitación personal. La primera se basa en el principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio, sin que sea necesario declarar la incapacidad del concursado, ya que basta con negarle la facultad de disposición sobre los bienes. La segunda somete al concursado a una especie de capitis diminutio o reducción de su capacidad, con la obligación de declarar nulos todos sus actos de dominio y administración.

La literalidad del artículo 2252 párrafo 10 del Código Civil , que, entre los efectos de la declaración de la insolvencia , decreta la inhabilitación del concursado, ha sido percibido por la doctrina clásica más acorde con este punto de vista . Para esta doctrina, la propia ley parece que asocia esta inhabilitación a la interdicción y por tanto a la capacidad .

No obstante, el articulo 2252 párrafo 20 e establece que «la disposición anterior no comprende los bienes que el deudor puede adquirir, pendiente el concurso, por medio de su trabajo o industria , cuando los bienes embargados sean suficiemes para solventar sus deudas ni lo que le vengan en virtud de legado, herencia o donación que se le haga a condición que no pueda perseguírselos con sus acreedores».


El concurso no supone un cambio del estado civil , no ongma una verdadera incapacidad de la naturaleza de las restricciones generales - al menos parcialmente - de la capacidad de obrar. Se trata de una situación jurídica que viene justificada por la finalidad perseguida - proteger a los acreedores del concursado - y se caracteriza porque el concursado es despojado de la gestión y disposición de sus bienes, al encontrarse afecto a una liquidación en beneficio de los acreedores. Por tanto, no se trataría de una incapacidad, sino de una limitación objetiva en cuanto a los bienes comprendidos en el concurso, respecto a los cuales no puede realizar actos de dominio y administración con eficacia frente a los acreedores concursales.

Para lograr una ejecución ordenada del patrimonio del concursado, la declaración del concurso produce efectos no sólo en la persona del deudor, sino lógicameme también en su patrimonio . Para ello, el auto de declaración del concurso acuerda que se proceda a la ocupación y depósito de los bienes del deudor, y se designan los órganos encargados de su gestión y administración .

La ocupación judicial es consiguiente al desapoderamiento del concursado de sus bienes como efecto de la inhabilitación, entregándose la posesión de los bienes y derechos al depositario, quien asume a partir de ese momento la responsabilidad propia de un depositario judicial. Su naturaleza es eminentemente cautelar, cumpliendo no sólo la finalidad de preservar la integridad del patrimonio del insolvence, evitando posibles distracciones de bienes por parte del concursado o de un tercero, sino también la de asumir la administración mientras no se nombren los procuradores del concurso.

La ocupación debe alcanzar a todos los bienes y derechos del insolvente susceptibles de posesión, que formarán la masa del concurso. Alcanza pues no sólo a los bienes muebles e inmuebles, sino también a todos los derechos de contenido económico. Al depositario se le debe dar posesión de todos ellos, no sólo para evitar su distracción sino también su perjuicio derivado de una falta de administración . Esto tiene una especial relevancia en el caso de los derechos, sobre todo los de crédito, cuando deban ejercitarse dentro de los plazos perentorios.


El artículo 1875 del Código de Procedimiemo Civil dispone que «en el mismo auto de declaratoria se ordenará la ocupación judicial» con carácter general, sin distinguir entre el concurso voluntario y necesario. El deudor queda , por tanto, separado e inhibido de la facultad de administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, que han de ejercerla por medio de procurador nombrado a tal efecto (art. 2252 párrafo 1 ° C). Ahora bien, no quedan comprendidos ((los bienes que el deudor pueda adquirir, pendiente el concurso, por medio de su (rabajo o industria , cuando los bienes embargados sean suficientes para solventar sus deudas, ni los que devenguen en virtud de legado, herencia o donación que se le haga, a condición de que no pueda perseguírselos con sus acreedores» (art. 2252 párrafo 2° C).

El auto de declaración del concurso dispone la ocupación , por parte del procurador, de todas las pertenencias del insolvente y de los libros, papeles y documentos (art. 1875 párrafo l° Pr).

El depositario de los bienes ocupados es designado por el Juez en el auto de declaración del concurso, para que se haga cargo de la administración del patrimonio del concursado hasta que se nombren los procuradores del concurso. El depósito de los bienes se rige según la naturaleza de éstos, que ha de observarse de conformidad con el Código de Procedimiento Civil atendiendo a la siguiente clasificación:

1° . Pedrería y alhajas de oro y plata, el dinero constante y los valores comerciales equivalentes a dinero. El Juez ordenará su depósito inmediato en un establecimiento público de consignaciones, o en uno comercial de notoria reputación (art. 1878 párrafo 2° Pr) .

2°. Los bienes inmueblesse pondrán, bajo administración del depositario, a disposición del juzgado, tomándose anotación prevemiva de la ocupación judicial en los respectivos Registros de la Propiedad (art. 1877 P,).

3° . Los bienes muebles y los semovientes se entregarán al depositario para su custodia, a disposición del procurador. No obstante, a la terminación del depósito debe presentar una cuenta de su


administración, para que sea examinada por los acreedores (art. 1877 infine Pr).

4° . De los libros de cuentas y papeles se formará el oportuno inventario, con expresión del estado en que se encuemren, y se entregarán al procurador provisional para que adopte las medidas necesarias de seguridad , los conserve y emregue luego al procurador definitivo (arts. 1863 y 1878 Pr).

En el concurso de acreedores no basta la ocupación de los libros y papeles existentes en poder del deudor al ser declarado insolvente. Es preciso continuar ocupando cuantos papeles tengan relación con el concurso, para poder conocer lo más exactamente posible la verdadera situación del deudor. A este efecto, la ley recurre a la retención de la correspondencia, no sin marcar reglas que armonicen el interés colectivo de los acreedores con el derecho individual del con cursado a que se le respete todo aquello que sea extraño al concurso y se refiera a asumas privados y de su familia . Por ello, el arto 1875 párrafo 3° del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente :

1) Se oficiará al respectivo empleado del Correo, previniéndole que ponga a disposición del juzgado toda la correspondencia que se reciba a nombre del concursado.

2) En el día y hora que al efecto se señale, el deudor abrirá la correspondencia en presencia del Juez y Secretario. Si éste no compareciere o se hubiere ausentado sin dejar apoderado, el Juez abrirá ésta en presencia del Secretario, acreditándolo en autos.

3) Si , por el resultado de la correspondencia , fuese necesario adoptar alguna medida urgente para la seguridad de los bienes, la decretará el Juez poniéndolo en conocimiemo del concursado.

5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores

El concurso de acreedores, atendiendo al principio de universalidad que lo informa, se caracteriza por reunir, en un solo procedimiento,


a la totalidad de los acreedores de un mismo deudor, y por vincular la totalidad de los bienes y derechos de éste a la satisfacción, total o parcial, de los créditos. En la legislación nicaragüense la integración de los acreedores en los procedimientos concursales se logra , por un lado, mediante la prohibición del ejercicio de acciones individuales, o la suspensión de los procedimientos declarativos o de ejecuciones que pudiesen hallarse en curso; y, por otro lado, por la acumulación de los procesos de las ejecuciones pendientes.

Se establece que tienen acción para eXIgIr por las vías comunes separadamente del concurso quienes posean la siguiente condición (art. 2347q

1 0 . El acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada , conforme a la fecha de su respectiva inscripción .

2° . El acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en prenda .

3° . Los acreedores que, teniendo el derecho legal de retención, la hayan usado sobre el valor de la cosa o cosas retenidas.

4° . El arrendador de la finca rústica o urbana , por el monto de lo que, por causa del arriendo, se le adeude hasta la terminación de éste, sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario lo haya provisto.

5°. El fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al año procedente a la declaración de insolvencia, sobre el valor de las cosas sujetas a dichos impuestos.

5.1.3.3. Efectos sobre los créditos

Los créditos del concursado contra terceros no se alteran por la declaración del concurso, sino que se integran en la masa activa, se cobran según sean exigibles y no cambian la naturaleza de la prestación . Tampoco sufren alteración alguna las deudas de la masa, que quedan al margen del procedimiento concursa\.


N o obstante, los créditos que tengan los acreedores concursales contra el concursado sufren los efectos de la preliquidación. Tales efectos obedecen a motivos varios: la pérdida del beneficio del plazo que el concurso supone para el deudor, la aplicación del principio de la par condicio creditorum y la preparación de las operaciones sobre la masa pasiva .

La declaración del concurso implica que las obligaciones a plazo del concursado se tienen por vencidas en la fecha de dicha declaración (art. 2270 párrafo IQ C).

Desde la fecha de la declaración del concurso dejan de devengar imeres todas las deudas del concursado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía (art . 2269 C). Esta paralización del devengo de imereses deriva de que los créditos quedan inmovilizados en la masa pasiva desde el momento de la declaración del concurso.

Esta interrupción en el devengo de intereses opera en relación con la masa pasiva , lo que significa que ante el concursado sigue el devengo de intereses y los acreedores podrán reclamárselos si aquél llegare a mejor fortuna (art. 2322 C).

Por otra parte, la regla del cese en el devengo de intereses no alcanza ni a los codeudores del concursado (art. 1934 párrafo 2Q C) ni a los fiadores de éste (art. 3705 C). Por otro lado, dicha regla tampoco se aplica a aquellas obligaciones del concursado cuyo contenido principal es el pago de intereses, tal es el caso de la renta vitalicia que establece el art. 3625 del Código Civil.

Junto a ello, el artículo 2269 del Código Civil establece las dos excepciones siguientes a la regla de la interrupción en el devengo de intereses :

1° . Los créditos hipmecarios.

2° . Los créditos pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía.

DcrechQ Procesal Civil I 255

Estas excepciones sejustifican por razones de equidad . Estos acreedores cuentan ya con dichas garantías reales, que se constituyeron sobre bienes libres y en previsión de una futura insolvencia del deudor. Resulta justo que el devengo de tales intereses se mantenga cuando se produce el concurso del deudor, puesto que antes del riesgo de esta insolvencia se constituyó la garantía . Por la misma razón, este devengo alcanza hasta donde cubre la garantía, ya que ésta queda sustraída a la ejecución de la generalidad de los acreedores. Dichas excepciones no se apoyan , pues, en la posibilidad de ejecución separada que asiste al acreedor pignoraticio, al que tenga garantizado su crédito con prenda , o al hipotecario que haya iniciado la acción ejecutiva antes de la declaración del concurso.

En cuanto a la conversión automática de los créditos en dinerarios, no existe una expresa previsión normativa que así lo imponga . La propia naturaleza del procedimiento concursal exige que los créditos cuyo objeto consista en una prestación patrimonial no dineraria deban ser valorados pecuniariamente. Esta conversión automática de los créditos en dinero sirve para posibilitar la valoración igualitaria y proporcional de los créditos con independencia de su naturaleza, a fin de facilitar la participación de los acreedores en las juntas y determinar la concurrencia de los quórum y mayoría necesaria, así como para poder procurar el pago en dinero de los créditos, según se contempla en las prescripciones legales sobre el pago concursal (art. 2312 C).

Naturalmente, esta conversión dineraria se hará siempre que sea posible, es decir, siempre que la prestación pueda ser satisfecha con elementos patrimoniales del concursado. Así pues, quedan excluidas de esta conversión las obligaciones de hacer del deudor que tengan carácter personalísimo. Además, la regla de conversión monetaria implica que en el caso de las deudas dinerarias en moneda extrajera su cantidad se computará según el cambio oficial y, si se trata de moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se determinará aplicando el cambio que, según acredite el acreedor, el Juez considere adecuado.

5.2. C uaderno de legalizadón de los créditos

Este cuaderno se inicia a los quince días, a más tardar, después del auto de declaración de insolvencia . El Juez llamará , mediante dos


ediccos, a todos los que tengan algún crédito comra el deudor, para que comparezcan los acreedores. Esta petición puede ser a instancia de parte o de oficio, con el fin de que manifiesten sus créditos en el término que el órgano judicial establezca, para una junta general de acreedores en que aleguen sus preferencias o privilegios. El plazo para legalizar los créditos no será menor de quince días ni mayor de cuarema, a constar desde la primera publicación del edicto en que se haga el llamamiento en el periódico local o en el oficial. Este término varía en relación con los negocios y dependencia del concurso.

El Juez, en el auto donde cite por edicto a los acreedores, da nacimiemo al segundo cuaderno, que se forma sobre la base de los títulos presentados por la primera junta para su examen y calificación por los acreedores y el procurador definitivo y los demás juicios donde terminarán de reconocerse los créditos, la graduación, privilegios y preferencias que sean colocados. Aquí nos encontramos con dos etapas, a saber: 1) Reconocimiento de los créditos; y 2) Graduación de los créditos.

5.2. 1. Reconocimiento de los créditos

El reconocimiento de los créditos puede pasar, según los casos, por varias etapas, como son:

1) La constituida por los acreedores que de una manera provisional señalan los derechos de participar en las juntas de acreedores y fijan su calidad de derechos, pues ningún acreedor del insolvente puede cobrar fuera del concurso y por lo tanto todos son acreedores concursales.

2) La de aquellos acreedores que no hao obtenido el reconocimiento de su crédito e inician el ju icio por una demanda . El acreedor deberá presentar en su demanda los documemos que acrediten su calidad de tal , si es que existen, pero ésta podrá basarse en cualquier prueba no escrita. Si los documentos están en otros juzgados, debe señalarse esta circunstancia y pedir al Juez de la causa que solicite la remisión de éstos.

El acreedor debe hacer constar en su demanda la clase de acción que intenta, y su exigencia, indicando el lugar que cree debe dársele a su


crédito para la graduación y prelación . Los acreedores que no hubieren presentado en tiempo y forma su demanda de reconocimiento perderán su privilegio, quedando reducidos a la calidad de acreedores comunes, y cuando intentaren el reconocimiento, se tramitará en forma de incidente.

La oposición o contestación a la demanda se tramita con la intervención del procurador definitivo y de cualquier acreedor que llegue al juicio como coadyuvante (art. 1861 párrafo 20 Pr).

Todos los que pretendan comparecer como acreedores para rener derecho a la distribución de la masa están obligados a solicitar el reconocimiento de su crédito, y esto es en general para cualquier clase de acreedores que posean título ejecutivo contra el deudor, y para los acreedores con derecho litigioso. Por eso, los acreedores del concursado, cualquiera que sea el título, la vía y la forma en que hubieren procedido contra el deudor antes de la declaración de insolvencia y hayan intentado o no la reclamación , deberán solicitar el reconocimiento de su crédito, que se practicará de acuerdo con las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

La distribución discurre entre los ocho y los quince días contados desde la junta de examen y calificación del crédito. Siempre que haya fondos que cubran un dos por ciento de los créditos pendientes, se harán nuevas reparticiones (art. 2312 C) . Pasados estos ocho días, y siendo aprobada por la junta la cuenta distributiva de la existencia en metálico, los acreedores podrán ir siendo pagados.

Se trata de un proceso de reconocimiento inserto en e l sistema concursa!. El acreedor no puede exigir el importe de su crédito, sino que ha de reclamar frente a los demás acreedores el derecho de participar en el reparto del activo. El acreedor, para gozardel reparto, tiene que participar en el juicio del concurso; si no participa , no puede aspirar a nada , y los efectos de cualquier inventario le podrán ser adversos. En este cuaderno se insertan una pluralidad d e partes que intentan un conjunto de acciones en las que los acreedores piden el reconocimiento de sus créditos por un procedimiento de declaración . Hay aquí un reconocimiento económico provisional y es forzoso para toda clase de acreedores, ya que ningún acreedor puede cobrar fuera del concurso .


5.2.2. Graduación de los créditos

En las juntas de examen, reconocimiento y calificación de créditos, los acreedores determinan el grado que debe recibir cada crédito. El Juez que conoce el concurso dictará una sentencia que confirme el grado y prelación de cada uno.

Los créditos reconocidos se clasifican en grupos, en orden al pago concursal, pero también en orden al ejercicio de los derechos especificados en cada categoría. Constituye un verdadero laberinto en el que desembocan diferentes normativas sustantivas y procesales, de diferentes órdenes jurisdiccionales. Sobre todo a la hora de determinar la graduación, será necesario atender a cada caso para ver la prevalencia de unos créditos sobre otros, sobre la totalidad del patrimonio o sobre bienes concretos . No obstante, podemos establecer unas normas generales y los principios que rigen la graduación .

En principio, el concurso va encaminado a la ejecución de la masa activa para hacer pago de los crédi tos de los acreedores, conforme a la par condicio creditorum . El origen de éste se encuentra en el derecho de los acreedores a la igualdad de trato, por ser de la misma condición . No obstante, en la práctica, se observa que, ya desde muy antiguo, existen derogaciones a este privilegio, que a la vista de lo observado son excepcionales. Deben estar expresamente previstas en la ley, constituyendo un lIumerus clausus

y debiendo interpretarse de forma restrictiva. Estas derogaciones del principio general de igualdad de trato las denominamos privilegios y responden a una causa suficiente, fundada en la naturaleza del crédito. Los privilegios más importantes son los siguientes :

1° . Derecho de prelación . La ley establece distintos grados y, entre ellos, la prelación de los créditos pertenecientes a los primeros sobre los posteriores.

2° . Derecho de cobro preferente sobre un determinado bien . La afectación real de un determinado bien, mueble o inmueble, al pago de un crédito, confiere a éste el derecho a su favor de lo obtenido con el bien gravado, con preferencia sobre el resto de los créditos.


3°. Derecho de ejecución separada, que habilita para ejecutar al margen del concurso. En algunos casos, este derecho es absoluto, con independencia del momento en que se acuerde el concurso. Es el supuesto de los acreedores hipotecarios, pignoraticios (arts. 2297 C y 1903 Pr).

4° . Derecho de abstención, que legitima a quien se le reconoce y lo ejercita, para no verse afectado por el convenio que pudiera aprobarse en el concurso. Frecuentemente va unido al derecho de ejecución separada , pero no necesariamente.

5.3. Cuaderno de administración

Este ramo se inicia con el informe que hace el procurador definitivo de conformidad con el artículo 1883 del Código de Procedimiento Civil .

La administración, realización y distribución de los bienes le corresponde al procurador definitivo. Necesita autorización de la junta de acreedores para lo siguiente (arts. 2289 y 2290 C) :

1 0 . Transigir y comprometer en árbitros un negocio cuyo valor sea mayor de quinientos córdobas .

2°. Vender extrajudicialmente inmuebles.

3°. Reconocer la reivindicación del inmueble con valor superior a la cantidad expresada .

4°. Iniciar juicio cuyo objeto sea la anulación de los contratos del insolvente.

5.3.1. Enajenación de los bienes del concurso

El concurso de acreedores, siendo un proceso de ejecución, persigue la liquidación de los bienes del deudor común para satisfacer los créditos de los acreedores.

El procurador definitivo se hará cargo de esta venta de los bienes del concurso, aunque el depositario excepcionalmente haya podido realizar


ventas urgentes respecto d e los bienes sujetos que se deterioren (arts. 1874 y 1875 Pr).

Se exceptúan solamente los bienes siguientes: 1) Aquellos sobre los cuales se halla pendiente demanda de dominio promovida por un tercero, en cuyo caso se esperará a que recaiga sentencia firme; y 2) Los inmuebles que, por hallarse hipotecados especialmente, hayan sido embargados en ejecución no acumulada al concurso (art. 1903 Pr).

5.3.1.1. Forma de llevar a cabo la liquidación

El procurador definitivo, de acuerdo con las indicaciones de la junta de acreedores, venderá en pública subasta, en el día , hora y lugar acordados, los bienes que le parezcan convenientes. Ésta se llevará a efecto con las formalidades establecidas para la venta de cada clase de bienes en la vía de apremio del juicio ejecutivo (art. 1934 Pr).

En el concurso de acreedores existe una predeterminación absoluta y rígida acerca de cómo realizar la venta de bienes, sin que la voluntad de las partes implicadas pueda desempeñar papel alguno en estas operaciones. El Código par te de la venta de los bienes por separado, sin prever excepción alguna. Una rigidez totalmente dominante.

El procurador puede hacer ventas de bienes antes de que se deterioren (arts. 2290 inc. 2° y 3296 inc. 4° C). Éste promoverá tales ventas con carácter urgente, a la vista de la naturaleza de los bienes y efectos de la masa. La solicitud del procurador será presentada junto con el informe del depositario, acerca de la conveniencia de la venta y del modo en que debe ser realizada. El Juez autorizará la venta si advierte la concurrencia de la conveniencia alegada , fijando un precio mínimo que ha de obtenerse de la venta. Lo normal es que recabe una tasación pericial , y que autorice la venta por un precio superior al tasado. De esta forma, el procurador está legitimado para formalizar la venta , siempre y cuando el precio de compra supere el tasado.

La legislación nicaragüense prohíbe al procurador del concurso la compra de bienes enajenados en el mismo. Constituye una prohibición


legal, cuya infracción lleva aparejada una sanción especial. Si , faltando a esta prohibición, el procurador, directamente o a través de terceros, adquiriese estos bienes liquidados de la masa, éste deberá devolverlos al concurso, perdiendo además el precio que por ellos hubiere pagado o lo que reste por pagar, si es que no lo había desembolsado totalmeme.

Lo que se pretende es evitar, en interés del vendedor, las ventajas que una persona , por el conocimiento que pudiere tener sobre la materia, pueda obtener con este negocio jurídico, así como disipar, por razones de moralidad social, cualquier duda que pudiera generarse, por esta compraventa , sobre la honorabilidad de las persona s que intervienen o coadyuvan a la función pública .

Están legitimados para ejercitar esta acción el concursado y los acreedores, tramitándose en pieza separada, por el procedimiento de los incidentes.

5.3.1.2. Rendicíón de cuentas

El tercer cuaderno comprende también la cuenta de la administración del procurador provisional , la cual será a partir de los ocho días siguientes de que el procurador defini tivo tome posesión de su cargo . Estas cuentas tienen que ser detalladas en cuanto a sus emradas y salidas (arts. 2292 e y 1867 Pr).

Una vez concluidas las operaciones del concurso, liquidada la masa ac[iva y hecho el pago con ella a los acreedores, de acuerdo con las reglas legales, el procurador cesará en sus funciones, debiendo rendir cuentas finales de su administración (arts. 2328 e y 1942 Pr) .

Esta rendición englobará las anteriores, de modo que, partiendo del inventario inicial , dejará constancia de las variaciones sufridas como consecuencia de las operaciones sobre la masa activa y de la administración del concurso. Se adjudicará una relación detallada de los cobros y gastos realizados, así como sus conceptos; y se justificará , finalmente, el resultado del activo realizado y el pago que con él se ha hecho de los créditos, de acuerdo con la prelación aprobada .


Esta rendición comprenderá la presentación de un inventario actual de bienes, poniéndolo en relación con el que se inició la administración y las sucesivas modificaciones, así como una cuenta de explotación que refleje los ingresos y gastos y una breve memoria explicativa de lo que ha constituido la administración durante ese tiempo (art. 2292 inc. 40

C) . En ese momento, juma con la rendición de cuentas, el procurador puede presentar una propuesta de gastos e inversión, solicitando las autorizaciones necesarias.

De esta rendición de cuentas podrá darse traslado a los acreedores que lo solicitaren, pudiendo exponer lo que estimen más convenieme para los intereses de la masa, ya la vista del mismo, el Juez resolverá sobre su aprobación o las medidas que estime convenientes para la masa .

Para la aprobación de la rendición de cuentas deberán ser convocados a la junta todos los acreedores que conserven interés y voz, así como el propio concursado (art. 2329 C). La ley no prevé ninguna mayoria especifica para esta aprobación , por lo que entendemos que será la mayoría de los acreedores concurrentes los que representen los 3/5 del pasivo existente, una vez descontando el que ya hubiere sido satisfecho y, por lo tanto, no convocadoJ08

.

Aunque la junta apruebe las cuentas, el concursado o los acreedores podrán impugnarjudicialmeme este acuerdo (art. 1869 infine Pr), el cual se tramitará en un incidente por separado (art. 1869 párrafo 10 Pr). Junto a esta acción podrá ejercitarse también la de repetición, reclamando los daños y perjuicios causados a la masa por fraude, malversación o negligencia.

Transcurridos ocho días sin que nadie hubiere impugnado el acuerdo de la junta por el que se aprueban las cuentas, éste pasará a ser firme e irrevocable.

El procurador definitivo deberá presentar una cuenta en la que aparezca el monto líquido de las existencias disponibles (art. 1911 Pr) . A éste le corresponde la vigilancia de la administración del concurso, y tomará las

l "," ESCOBAR FORNOS, J •• /lllrod!icdim ... , op. cit .• 1998. pág. 420.


medidas necesarias tamo para la conservación de los bienes, derechos y acciones de la masa como para la liquidación en su caso. Asimismo, podrá vender bienes que sean susceptibles de corrupción o deterioro, previo penniso del Juez del concurso.

5.4. Cuaderno de calificación de insolvencia

Se iniciará el cuarto ramo con el testimonio !i[eral del decreto en el que el Juez haya ordenado su formación (art. 1850 Pr). Se abre por las siguientes causas :

1) En el concurso voluntario o cesión de bienes, cuando el acreedor o acreedores se oponen a ella porque el deudor no hizo una exposición pormenorizada de las causas que motivaron la falta de cumplimiento de sus obligaciones corriemes (arts. 1847 inc. 30 Pr y 2083 C).

2) Cuando, en el concurso necesario o forzoso, el procurador provisional o definitivo solicita que se abra el juicio de calificación de insolvencia (art . 1943 Pr).

3) Cuando el Juez , pronunciándose sobre la insolvencia, permite que se deduzca apelación sobre el fallo (art. 1849 inc 20 Pr).

La calificación de insolvencia constituye un incidente dentro del procedimiento que se abre para depurar la responsabilidad del deudor concursado y, si la insolvencia es fraudulenta , también lo es la de los terceros cómplices.

5.4. 1. Clases de insolvencias

El Código Civil separa la insolvencia fortuita de la culpable, y en esta última distingue la simplemente culpable y la fraudulenta. En efecto, el art o 2244 C enuncia tres clases de insolvencia : 1) Fortuita; 2) Culpable; y 3) Fraudulenta.

El Código establece las circunstancias que deben concurrir en cada hipótesis para reputar la insolvencia como fortuita, culpable


o fraudulenta. Se [rata de cuestiones de hecho que ha de apreciar el órgano judicial, en atención a la conducta de! concursado, al estado de su contabilidad, a las causas alegadas y a los méritos que resulten de las reclamaciones hechas durante e! procedimiento contra el concursado y su patrimonio.

5.4.1.1. Insolvencia fortuita

El articulo 2245 del Código Civil establece que son insolventes excusables, los que, «por infortunios causales e inevitables sufren disminución de su capital al punto de no poder satisfacer e! todo o parte de sus deudas».

Por exclusión, la insolvencia se califica como fortuita cuando no está acompañada de hechos que permiten reputarla como culpable o fraudulenta . En tal caso, no habiendo intención dolosa del concursado, ni habiendo realizado actos que e! Código reputa negligentes a estos efectos, e! concurso se presenta como un suceso desgraciado; aquélla sólo produce el infortunio .

5.4.1.2. Insolvencia culpable

Para calificar la insolvencia como culpable, se distingue entre ciertos supuestos que conllevan una presunción de culpa ¡uTis et de ¡ure (art. 2246 C), y determinadas hipótesis las que la presunción de culpa admite prueba en contrario (art. 2247 C). La distinción entre la insolvencia culpable y la fraudulenta radica en que en aquélla falta el ánimo de perjudicar a la masa de acreedores, característico de la insolvencia fraudulenta.

En determinadas circunstancias se presume la culpabilidad de la insolvencia , sin que sea admisible prueba en contra (art. 2246 C), por ejemplo, cuando e! concursado haya incurrido en gastos domésticos y personales excesivos y desproporcionados a su haber líquido, de acuerdo con su rango y familia. También cuando hubiere sufrido pérdidas inj ustificadas, por excesos en e! juego, o por apuestas u operaciones imprudentes. O si , durante los seis meses anteriores al concurso, hubiera vendido a pérdida efectos comprados al fiado aún no pagados. Asimismo, se presume la culpabilidad desde el último inventario cuando


el concursado hubiese incurrido en un endeudamiento excesivo, que se cifra en el doble del activo.

Por lo tanto, se deduce que para que la insolvencia sea calificada como culpable, es necesario que el deudor realice actos contrarios a las exigencias de una buena administración , los cuales han producido, facilitado o gravado el estado de sus bienes de tal manera que no puede llegar a solventar sus deudas (art. 2246 C).

En otros supuestos, la presunción de culpabilidad admite prueba en contrario. Esto ocurre cuando el concursado ha llevado su contabilidad sin los requisitos legales, o ha incurrido en falta que cause perjuicio a terceros. Igualmente sucede si ha incumplido el deber de manifestarse oportunamente en estado de insolvencia o durante el procedimiento, sin presentarse injustificadamente cuando lo exige la ley.

5.4.1.3. Insolvencia fraudulenta

Es fraudulenta la insolvencia cuando ha existido por parte del deudor intención de defraudar a la masa de acreedores. Ello se demuestra a través de determinados hechos que básicamente perjudican a la cuota de liquidación que pudiere corresponder a los acreedores. En esencia , se trata de hechos que tienden a la simulación de deudas o a la desaparición de elementos del activo.

Por su parte, el artículo 2247 del Código Civil establece los hechos que pueden dar lugar a la insolvencia fraudulenta , que son los siguientes :

1°. Los deudores que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes, ejecuten cualquier acto que mejore la condición de alguno o algunos de sus acreedores respecto de los demás que tengan al ejecutar el acto.

2°. Los que dolosamente procuren de algún modo, antes o después de hallarse legalmente en estado de insolvencia , defraudar los derechos de sus acreedores.

3°. Los que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las cantidades de dinero o bienes que hubieren dispuesto en los tres meses anteriores a la solicitud de la declaración de insolvencia .


4°. Los que tengan contra si algún crédito o créditos procedemes de haber aplicado y consumido para sus negocios propios, fondos, efectos o bienes de cualquier otra clase ajenos, encomendados en depósito, administración o comisión tenidos por otro título semejante.

5°. Los que tengan contra sí algún crédito o créditos procedentes de estafas u otro acto fraudulento.

6°. Los que otorguen contratossimuladosen perjuicio desusacreedores lO9.

5.4.1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta

A través del ramo o cuaderno de la calificación se pretende depurar la responsabilidad no sólo del deudor, sino también de los denominados por la ley «cómplices», a quienes -por su participación en la generación de la insolvencia o por su contribución a incrementar sus efectos perjudiciales para los acreedores- la ley impone una sanción civil específica.

El análisis de esta institución precisa de algunas puntualizaciones, sobre todo de la normativa penal :

1) Esta institución de la complicidad en el concurso tan sólo se admite en los casos de concurso fraudulento, cuya calificación es presupuesto para condenar a terceros como cómplices en el concurso .

2) El Código Penal establece que la calificación civil de la insolvencia constituye un presupuesto de procedibilidad penal. El artículo 260 del Código Penal nos remite con el artículo 2249 del Código Civil para tipificar la complicidad en la insolvencia fraudulenta, que da acción al acreedor o acreedores para acusarlo penalmente como deudor punible, con sólo la calificación del hecho como fraudulento por el Tribunal civil (art. 2250 C) .

3) Los cómplices de los concursos fraudulentos que sean condenados deberán reimegrar a la masa de los bienes o derechos sobre los que

109 Para los efeclos de esle hecho. se pr~sume simulada la venIa o hi poleca que verifique el deudor de plazo vencido. aunque no eslé requerido judicialmenle de pago. de lodo o en parle considerable a sus bienes raices o semovienles. si hubi."re qued:nlo ~n descubi.·rto pan> la complela salisfacción de su cr':-dilo. y no aparecier~ en efectivo, o en olras especies. d valor en que hubieren sido enajenados o gravados . La venIa en eslos casos se declara nula a solicilud del acre .. -dor. qui~n podrá perseguir los bienes. aunq ue se hallen en poder de tercero o más poseedores.


haya recaído su complic:idad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios, y perderán todo el derecho que tuvieren en la masa del concurso en que hubieran sido declarados cómplices (art. 2249 C).

5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal

Los supuestos de complicidad de la insolvencia se enumeran en el artículo 2248 del Código Civil. En atención al carácter sancionador de esta norma, deben interpretarse con carácter restrictivo (art. 38 Cn), sin que sea posible su aplicación analógica . Por este motivo deben entenderse como numerus cfausus:

1°. Los que habiéndose confabulado con el deudor para suponer créditos contra él o aumentar los que efectivameme tengan sobre sus bienes, sostengan tal suposición al legalizar el crédito.

2° . Los que, para anteponerse en la graduación en perjuicio de otros acreedores, y de acuerdo con el quebrado, alteren la naturaleza o fecha del crédito, aun cuando tal circunstancia se verifique antes de hacerse la declaración de insolvencia .

3° . Los que deliberadamente auxiliaren al deudor para ocultar o sustraer alguna parte de sus bienes o créditos.

4° . Los que, después de publicada la declaración de insolvencia, admiten endosos o cesiones de créditos que haga el insol vente o emreguen a éste las pertenencias que de él tengan, en vez de ponerlas a disposición del administrador legitimo de la masa .

5° . Los que negaren al legítimo administrador de la insolvencia los efectos pertenecientes al deudor que existieren en su poder.

6°. Los acreedores que hagan convenios privados con el insolvente y que redunden en perjuicio de los demás.

7° . Los dependientes, corredores o comisionistas que intervengan en las negociaciones que el insolvente declarado haga respecto de los bienes de la masa .


8° . Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el deudor, lo mismo que los notarios y testigos que, a sabiendas, lo autoricen .

9° . Los que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta cualquier acto que, conforme al Código Penal, los constituya cómplices del fraude.

5.4.2. Tramitación de la insolvencia

La calificación de la insol vencia se hace a instancia de parte, sin que pueda decretarse de oficio. El juicio de calificación de insolvencia se in icia dentro de los ocho días posteriores a la junta de calificación de créditos (arts . 1943 Pr y 2292 C), con audiencia del deudor en un juicio ordinario, y es promovido por el procurador definitivo, tomando también como base el informe del procurador provisional y el dado por él a la junta general de acreedores cuando se examinaron y legalizaron los créditos. Se investiga por medio de un juicio ordinario civil entre el procurador definitivo, el deudor y el Ministerio Público para ver si éste ha cometido fraude o no y así iniciar, si fuere el caso, el respectivo juicio penal.

El informe del procurador definitivo en el que se pronuncia sobre la calificación de la insolvencia, contendrá una exposición clara y verídica de ésta, sus características y la opinión al final del informe de la calificación según su conocimiento hasta el momento del juicio junto con los libros y documentos necesarios (art . 1944 Pr).

El informe del procurador definitivo se trasladará al Ministerio Público para que pueda instar la causa penal correspondiente, si advierte indicios de delito (art. 2250 C).

La pretensión formal de calificación enviará traslado al concursado en el plazo de seis días para que conteste lo que considere conveniente (art. 1945 Pr). Si éste no se opone, el órgano judicial llamará los autos a la vista y hará la calificación que estime conforme a derecho. En caso contrario, se abrirá el juicio a prueba . La resolución por la que califica la insolvencia reviste la forma de sentencia y será apelable en ambos efectos (art. 1945 ill jille Pr).


Si la sentencia estableciera que la insolvencia es culpable, se condenará al concursado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los acreedores independientemente de! concurso (art. 1946 párrafo l° Pr).

En caso de dictarse semencia fraudulenta , e! acreedor o acreedores tendrán derecho a entablar la acción penal que les concede e! artículo 2250 de! Código Civil , bastando acompañar una certificación en pape! común de la semencia civil en la que se califique de insolvencia fraudulenta (art. 1946 párrafo 2° Pr) .

Si e! deudor es declarado excusable en la insolvencia, no podrán perseguirse los bienes que nuevamente adquiera e! deudor, sino pasados cinco años contados desde la fecha de la declaración de la insolvencia .

En caso de ser culpable o fraudulenta , se sigue la regla general , ejecutando todos los bienes que adquiera e! deudor posteriormente al juicio, sin atenerse a ningún plazo, a excepción de lo necesario para su alimentación y la de su familia.

6. La terminación del concurso

Como medio de ejecución universal de los bienes del concursado, el concurso de acreedores persigue fundamentalmente la liquidación total de los bienes de éste, para, con su producto, satisfacer a los acreedores.

En e! ordenamiento nicaragüense no existe una regulación de manera sistemática , como es e! procedimiento de la terminación de! concurso. A pesar de esta falta de regulación, tanto el Código de Procedimiento Civil como el Código Civil, que aluden a algunos supuestos de la terminación del concurso.

6.1. Terminación normal del concurso

La terminación normal del concurso se da cuando el procedimiento que le sirve de desarrollo se ext ingue plenamente.

El pago concursal se verifica con el producto de la liquidación de la masa activa, una vez depurada, y hasta donde alcancen los fondos


disponibles . Como ya lo estudiamos en el cuaderno de administración , nos remetimos a ello.

6.2. Terminación anormal del concurso

El concurso finaliza anormalmente cuando el procedimiento que le sirve de sostén acaba o termina antes de que pueda o deba estimarse agotado, gracias a cercenarse el desenvolvimiento natural del proceso.

En la legislación nicaragüense se termina el concurso de forma anormal por lo siguiente : 1) Convenio; 2) Revocación del auto de declaración del concurso; 3) Suspensión o sobreseimiento temporal del procedimiento concursal; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable; 6) Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante; y 8) Transacción.

6.2.1. El convenio

El concurso de acreedores, en princIpIO, persigue la liquidación del patrimonio del deudor para, con su producto, proceder al pago de los créditos reconocidos y graduados. El convenio sirve, pues, para dar satisfacción a los acreedores, por un procedimiento diverso y alternativo a la solución de la liquidación judicial concursa!.

El convenio es un negocio jurídico celebrado entre el concursado y los acreedores, decidiendo éstos por la mayoría legalmente prevista, que tiene como contenido un sistema distinto de la liquidación concursal para la satisfacción de los créditos y que es sancionado por el Juez .

La tramitación del convenio en la legislación nicaragüense implica los siguientes pasos :

1) Iniciativa.

Ésta puede emanar del concursado o de cualquiera de los acreedores una vez terminado el reconocimiento de créditos y antes de la distribución fin a!. De esta forma, para lo que los acreedores interesados puedan


ofrecer, provee los gastos de una reunión de junta de examen del convenio y sus proposiciones (art. 1925 Pr) .

Sea de quien sea la iniciativa , la proposición se presentará al Juez, y en ella se contendrán todos los datos necesarios para fijar su alcance.

2) Debate.

Como ya se ha indicado, la naturaleza contractual del convenio implica que haya de adoptarse en junta de acreedores debidamente constituida y no fuera de ella , ni en reuniones privadas (art. 2317 C).

De lo anterior se deriva que todo pacto particular entre el concursado y los acreedores puede ser atacado de nulidad , ya que es indispensable que se efectúe en junta de acreedores. Por lo tanto, se puede sancionar al acreedor que pacte particularmente con el concursado con la pérdida de sus derechos de acreedor o acreedores en beneficio de la masa concursal y, por consiguiente, a favor de los demás acreedores (art. 2248 núm. 6 C). El concursado, por este solo hecho, será calificado de culpable si no mereciere ser considerado como insolvente fraudulento.

Presentada la proposición de convenio, el Juez citará a todos los acreedores que hubieren adquirido tal calidad en la junta de examen y calificación de créditos. La citación de convocatoria se publicará en dos edictos en los que se hará constar el objeto de la junta (art. 1925 párrafo 2° Pr). La presentación de una proposición de convenio que, según el Juez, reúna los requisitos necesarios para su admisibilidad, produce los dos efectos: a) La convocatoria de la junta de acreedores que el Juez debe presidir; y b) La suspensión de las operaciones de enajenación del activo que el Juez debe decretar (art. 2318 C).

La convocatoria debe hacerla el Juez , y contendrá el orden del dia, fecha , hora y lugar de la reunión. Puede darse el caso de que el convenio se proponga después de la junta de examen y calificación de créditos, cuya fecha ya está señalada . En ese caso se ordenará en el mismo auto la publicación de la citación, siempre en dos edictos. Reunida la junta para conocer del convenio, se les hará saber a todos los acreedores el


estado del concurso, de la administración, el resultado probable de su calificación y las posibilidades de su continuación (art. 1926 Pr).

Reunida la junta para conocer las proposiciones, sus circunstancias se discutirán de viva voz, decidiendo por votación la aprobación, no por votos de personas, sin o de capital. Es decir, se resolverá por una votación que comprenda las 2/3 partes de los acuerdos de acreedores cuyos créditos representen las 3/4 partes de las deudas del insolvente, o las 3/4 partes de los acreedores que representen créditos que sumen las 2/3 partes de los créditos (art. 2302 C). Esto es debido a la trascendencia que tiene el convenio, que da privilegio a los propietarios de los créditos más cuantiosos, que tienen mayor influencia en la decisión atendiendo al mayor interés que, se supone, tienen éstos en la aprobación o no del convenio. De hecho, ellos son los más perjudicados con un arreglo desfavorable.

El convenio aprobado por el concursado y los acreedores se ha de firmar en la misma junta en que se adopte, bajo pena de nulidad y responsabilidad del Secretario judicial . Asimismo, el hecho de haberse aprobado el convenio ha de notificarse a los acreedores.

Para que el acuerdo tenga total validez se necesitan ciertos requisitos, que son los siguientes : 1) Que las proposiciones del deudor hayan sido hechas y deliberadas en junta de acreedores legalmente convocada para este fin y no fuera de ella, en reuniones privadas; 2) Que expresamente consientan en el convenio el número de acreedores conforme con el arto 2302 C; 3) Que se acuerde iguales derechos a todos los acreedores del concurso a quienes comprende el convenio, salvo que los perjudicados consientan en lo contrario; y 4) Que sea aprobado el convenio por sentencia ejecutoria (art. 2318 C).

3) Impugnación.

La singular naturaleza del convenio concursal implica también un régimen especial para la impugnación de este negocio jurídico. Con ello, se revela igualmente, el propósito del legislador por facilitar la validez y eficacia del convenio alcanzado.


Están activamente legitimados para oponerse al convenio aprobado los acreedores con derecho a votar que desaprobaron el convenio o que no concurrieron, y los que tengan un crédito litigioso por no haberse tomado en consideración éste (arts. 2319 y 2320 C). La oposición al convenio es, pues, el medio con el que cuentan los acreedores mencionados. Si su impugnación no prosperase, también quedarán sometidos.

Para ello cuentan con un plazo procesal de quince días, contados a partir de la fecha en que, por el Diario Oficial , se haga saber a los interesados que están admitidos en la junta de acreedores (art. 2319 C).

El artículo 2319 del Código Civil establece las únicas causas que permiten oponerse al convenio: 1) Defectos de forma prescrita para la convocatoria de la junta; 2) Colusión entre el deudor y algún acreedor de los concurremes a la junta para estar a favor del convenio; y 3) Deficiencia en el número de acreedores necesarios para formar mayoría (arts. 1927 y 1928 Pr y 2319 C).

El procedimiento para la impugnación del convenio está contemplado en el artículo 1928 del Código de Procedimiento Civil , que prevé, al respecto, que la oposición que se hiciese se sustanciará con audiencia del concursado y el procurador del concurso por los trámites de los incidentes de acuerdo con el arto 1945 Pro

4) Aprobación judicial.

Como ha quedado dicho, la eficacia del convenio requiere su aprobación judicial, si no media oposición o si ésta es desestimada. El artículo 1927 del Código de Procedimiento Civil indica que el Juez procederá , Sin

más trámite, a dar sentencia de aprobación del convenio.

El órgano judicial , al aprobar el convenio y como medida tuitiva de los intereses de los acreedores, ha de examinar el cumplimiento de las formalidades prescritas legalmente. Preceptivamente, sólo se contemplan dos causas que imponen al Juez rechazar la aprobación del convenio, y que son: la contravención manifiesta de las formas de su adopción y que el insolvente no esté facultado para proponer el convenio.


Una vez que se dicte la resolución judicial aprobatoria del convenio, el procurador del concurso tomará las providencias necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al concursado por éste y satisfará las reclamaciones de los acreedores de la masa y reivindicantes o depositará lo que corresponda a éstos, si sus créditos no estuvieren aún reconocidos o comprobados . Verificadas estas diligencias, el concurso se dará por terminado, lo que se publicará de la misma manera que su declaración. El procurador procederá a hacer entrega al concursado de todos los bienes, efectos, libros y papeles y a rendirle cuentas a la administración, en los quince días siguientes (art. 1929 Pr).

El artículo 2321 del Código Civil afirma que, «aprobado el convenio por sentencia ejecutoriada, producirá los derechos y obligaciones de una transacción a favor y en comra de todos los acreedores del concurso, hayan o no legalizado sus créditos [ ... ]». El convenio obliga, pues, al concursado y a los acreedores concursales. Con respecto a estos últimos, el convenio se impone, por igual, no sólo a los concurrentes sino a los ausentes o ajenos al expediente concursal , porque, si así no fuese, resultaría ilusoria la paridad de trato de los acreedores.

La responsabilidad del concursado queda libre de toda interdicción que los efectos de la insolvencia habían causado y no renacerá aunque el fallido mejore en fortuna . Todo ello salvo que los acreedores se hubieren hecho reservas. El convenio libera a los codeudores solidarios y a los fiadores . Los acreedores que no hubieren participado en el acuerdo del convenio no quedan afectados de ninguna manera, su situación permanece tal como era antes de él y pueden demandar separadamente al insolvente, ya que tienen expeditas sus acciones contra el deudor. Lo que no podrán hacer es pedir mayores ventajas que las que podrían haber obtenido de haber participado en el convenio.

Si fuere aprobado el convenio, se procederá igualmente a su publicación pardos edictos en la Gaceta y, una vez pasados los quince días señalados para oponerse a éste, los interesados pedirán al Juez que proceda a dictar sentencia aprobando y dando por terminado el concurso.


El procurador definitivo del concurso tratará de que se cumplan todas las obligaciones contraídas por e! insolvente, tomando, para ello, las providencias que sean necesarias para asegurar su cumplimiento. Terminadas estas diligencias, se tendrá por concluido e! juicio concursal . Esta resolución se dará a conocer al público de la misma manera en que lo fue la declaración de insolvencia, esto es, por dos edicws, y se rehabilitará de la manera más completa al deudor, ya que la sentencia contendrá las premisas necesarias para anular los efectos de la insolvencia de éste.

Ahora bien, al haberse terminado el juicio por convenio entre deudor y acreedores, podrán los que representen la minoría y que acordaron la aprobación del convenio seguir con e! cuarto cuaderno, es decir, con la calificación de la insolvencia, ya que si ésta fuere declarada fraudulenta, el convenio se viene abajo . Podría parecer ilógico que un convenio aprobado ya sea declarado nulo posteriormeme, pero la justificación es que los acreedores no lo h ubiesen consentido de haberse conocido la conducta fraudulema del deudor (arts . 2326 y 2327 C).

Cualquier acreedor puede introducir demanda oponiéndose al convenio y pedir su anulación. Esta situación se dará a conocer de la misma manera en que lo fue la declaración de insolvencia, para que todo aquel que quiera presentarse coadyuvando en el juicio lo haga en tiempo. La facultad de pedir la rescisión de! convenio por su incumplimiento corresponde a cualquier acreedor, siempre que se trate de aquellos comprendidos en el convenio. La anulación se tramitará en juicio ordinario, y contra la semencia en la que se decida la anulación de! convenio se podrán usar todos los recursos ordinarios. Si e! recurso prospera, se invalidará cualquier beneficio a favor del deudor.

D e la misma manera , pueden hacer uso de ellos los acreedores de la mayoría que dieron su aprobación al convenio, si se descubriese e! fraude del que se valió e! deudor en esta oportunidad para haber obtenido la aprobación del convenio (art. 2326 C).

La conclusión del concurso por convenio repercute sobre el patrimonio y persona del concursado, ya que éste puede recobrar


las facultades de disposición y administración de sus bienes. Esto no ocurre siempre en un sentido ilimitado como antes del concurso, ya que en el convenio pueden haberse pactado condiciones restrictivas.

6.2 .2. La revocación del auto de declaración del concurso

El segundo modo de conclusión definitiva y anormal de terminación del concurso es, lógicamente, la revocación de la declaración de éste, pues la desestimación de su solicitud no puede considerarse como tal, ya que, en este supuesto, el concurso no existe por no haber sido declarado. Revocar el concurso es dejar sin efecto dicha declaración por no concurrir los presupuestos subjetivos y/u objetivos para su declaración.

El auto revocatorio de la declaración de! concurso produce, desde el momento en que se dicta, la inmediata cesación del procedimiento concursa!.

6.2 .3. La suspensión o sobreseimiento temporal del procedimiento concursal

Cuando a lo largo de la tramitación del concurso se probase que no hay bienes suficientes para realizar los pagos y que esta insuficiencia de bienes es tan absoluta que no cubre los gastos ocasionados por el concurso, tanto los procuradores como cualesquiera de los acreedores pueden solicitar un sobreseimiento temporal (art. 1858 Pr). Todo ello porque, de continuarse en este estado, se provocará una pérdida de tiempo y gastos innecesarios.

Lacaracteristicadeestaclasedeterminaciónde1concursoeslainsuficiencia de bienes para pagar los gastos de publicación y administración que ocasiona e! concurso. El sobreseimiemo temporal deja subsistente e! estado de concurso, pero faculta a los acreedores para que puedan perseguir, individualmente, los bienes concursados para el pago de sus créditos. La declaración del sobreseimiento temporal no obsta para que pueda deducirse acción criminal contra e! concursado (art. 1858 Pr).


6.2 .4. La caducidad de la instancia

La caducidad de la instancia supone la paralización de un juicio durante ocho meses, si el pleito se hallare en primera instancia , de seis meses, si estuviere en segunda instancia , y de cuatro meses, en caso de estar pendiente de casación (art. 397 Pr). Tiene su justificación en la seguridad jurídica, pues interesa que no se prolonguen indefinidamente los procedimientos por falta de impulso procesal .

6.2 .5. La falta de activo realizable

El concurso de acreedores como procedimiento de ejecución universal recae sobre todo el patrimonio del deudor concursado, y persigue el pago de los créditos de los acreedores con lo realizado en dicha ejecución. Para ello, la ley prevé , una vez practicada la ocupación de los bienes, la formación de la masa activa a través de las correspondientes operaciones de reintegro y reducción. Sólo con posterioridad a ellas, puede concretarse cuál es el patrimonio del concursado y los bienes que podrán ser realizados.

La ausencia de bienes o la insuficiencia de éstos para satisfacerlos gastos o deudas del concurso, excluirian cualquier ejecución y, con ello, el pago a los acreedores.

6.2 .6. La inexistencia de pluralidad de acreedores

El concurso de acreedores presupone la existencia de una pluralidad de acreedores frente a un deudor común que ha cesado en el pago de sus obligaciones. De otro modo, de existir un solo acreedor, procedería la ejecución forzosa singular, no siendo necesario ordenar la ejecución universal. No obstante, esto no justifica por sí que el órgano judicial pueda acordar el archivo del expediente en cualquier momento en que conoce de la falta de este presupuesto. En primer lugar, porque es dificil precisar con exactitud en qué momento puede conocerse que no existe más acreedor que el instante. En segundo término, porque la causa de que un procedimiento concursal tenga un único acreedor puede ser no sólo originaria sino también sobrevenida.


6.2 .7. El desistimiento del instante

El desistimiento es una manifestación de la facultad de disposición que, respecto del procedimiento civil ya iniciado, ciene su instante para pedir su terminación sin que por ello quede prejuzgado el asunto y, por lo tanto, sin renunciar al derecho en que funde su pretensión . Por ello, y con carácter general, puede afirmarse que el desistimiento cabe en la medida en que se admite el principio dispositivo, propio de lajurisdicción civil, que estudiamos en la primera parte de esta investigación , y tiene su fundamento en la disponibilidad de los derechos en que se fundamentan las pretensiones procesales .

En el procedimiento concursal concurren no sólo el interés particular de los acreedores sino también el público, representado por el tráfico jurídico. Este interés no es suficiente para justificar una declaración de oficio del concurso, siendo necesario que exista una solicitud de parte, ya sea del propio concursado o de los acreedores. Además, se entiende que no existe un deber general de presentarse en concurso, por lo que, tanto en el concurso necesario como en el voluntario, la solicitud constituye un acto de disposición de quien está legitimado en cada caso a instarla, pudiendo revocarlo solicitando el desistimiento antes de que el órgano judicial dicte el auto de concurso. A partir de entonces, los efectos del concurso, marcados por un doble interés privado y público, limitan la vigencia del principio dispositivo.

6.2 .8. La transacción

El artículo 2176 del Código Civil establece que «toda cuestión esté o no pendiente ante los tribunales, puede terminarse por transacción». La transacción es, en definitiva, un contrato o convenio que puede darse en cualquier estado del procedimiento. Las partes pueden dirigirse al Juez por escrito y éste, en consecuencia, dará por terminado el juicio (art. 2180 C). Por ello, es considerado como un modo anormal de terminación concursal .

7. La rehabilitación del concursado

Con la rehabilitación se busca el cese de las interdicciones que conlleva la declaración del concurso para el concursado, que queda inhibido para la administración y dominio de sus bienes (art. 2252 C).


La Ley supedita la rehabilitación del concursado a la concurrencia de los siguientes presupuestos:

l °. Que el concurso no haya sido calificado como fraudulento (art. 1946 párrafo 2° Pr) . La legislación procesal es bien estricta en la exigencia de este presupuesto legal, advirtiendo de que el acreedor o los acreedores tendrán derecho a entablar contra el concursado la acción penal que les concede el art o 2250 C.

2° . Que justifique el cumplimiento íntegro del convenio que hubiese hecho con sus acreedores. El Código Civil establece que, por el hecho de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume fraudulento y está sujeto a la acción criminal de los acreedores, sin perjuicio de trabarse, al mismo tiempo, la ejecución de sus bienes (art. 2324 párrafo 2° C).

8. La reapertura del concurso

El ordenamiento positivo nicaragüense no contempla expresamente la posibilidad de reapertura del concurso, ya que el arto 2324 del Código Civil se refiere a esta figura indirectamente. Es decir, contempla tímidamente la posibilidad de que se reabra el concurso en caso de incumplimiento del convenio del deudor.

La reapenura del concurso es una acción individual de denuncia pero con efectos colectivos, ya que, con la posibilidad de continuar el concurso, concurrirán antiguos y nuevos acreedores, formándose una nueva masa de éstos. En consecuencia, si la acción prospera, el convenio deja de producir efectos ante todos los acreedores vinculados por él (art. 2326 C).

Los acreedores afectados por el incumplimiento del convenio ingresarán ahora en la masa por la cuantía originaria de sus créditos. No obstante, deberán descontarse los importes que hubieran percibido mientras el convenio se haya cumplido y conservarán las eventuales garantías que éste les hubiere otorgado.


XL - LA QUIEBRA

1. Concepto de quiebra

La quiebra es, en el ordenamiento jurídico nicaragüense, una institución bifmoral , puesto que mira , por un lado, al llamado derecho material y, por otro, al derecho procesal.

D e acuerdo con el derecho material, la quiebra no es otra cosa que un acontecer económico - incumplimiento, insolvencia, concurrenciaque adquiere rango a partir de su reconocimiemo y proclamación por los Juzgados11 0

•

Para el derecho procesal, la quiebra es un proceso de ejecuclOn universal que, partiendo del hecho económico-juridico de la quiebra - incumplimiento, insolvencia , concurrencia- , liquida el patrimonio del deudor para aplicar su importe a la extinción del pasivo.

Los articulas 1064 y 1065 del Código de Comercio no definen el estado de quiebra como hecho económico-jurídico, sino que lo presuponen. Ello con excepción de que el párrafo 10 del artículo 1064 del CC expresamente se refiere al estado de insolvencia al hablarnos de que (<no resulten bienes libres bastantes para el pago» y el párrafo 20 del propio precepto lo supone al referirse al comerciante que ((ha sobreseído de manera general en el pago corriente de sus obligaciones» . Si se tiene en cuenta que el expositor del Código sitúa el sobreseimiento o cesación en los pagos en la insolvencia definitiva, comprendemos perfectamente lo dicho ll l .

En definitiva , en el ordenamiento jurídico nicaragüense, el hecho económico-jurídico de la quiebra precede al hecho jurídico-procesal de ésta y radica en la insolvencia definitiva del deudor.

"'GA RRIGUES. J., CUr.IO de DelT!clw Mercamil.!. Ir. S' ed .. Ed. Civilns. Madrid , 19SJ . pigs. 4 1 I Y sigs .

", Precisamen te por ello, «la dist inción entre quiebro de hecho y quiebra de de recho». La segunda «existe a panir del momento en que el Tribunal la ded¡¡ra». La primera. «en cambio, es el est¡¡do sustantivo de insolvencia», coincidente -y gCf1.".al mente :mlerior 11- la decbración judicial de

quiebra. VICENTE Y GELL A. A., Curso de DclT!cho .... op. di .. 3' ed .. 195 L págs. 335-336.


2. Presupuestos del juicio de quiebra

El ordenamiemo positivo nicaragüense fija los tres presupuestos siguientes del juicio de quiebra: 1) La cualidad de comerciante; 2) El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones; y 3) La concurrencia de acreedores.

2.1. La cualidad de comerciante

El comerciante es el sujeto pasivo del estado de quiebra. El no comerciante puede hallarse en estado de concurso, pero no en estado de quiebra. En consecuencia, es incuestionable no sólo lo regulado en el arto 6 del Código de Comercio al establecer que «Son comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente de alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales)), sino también lo prescrito en el artículo 1062 del mismo cuerpo de leyes: «Se halla en estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos [ ... ]),.

El concepto legal de comerciante, pues, se encuentra detenninado por lo siguiente:

la. Las personas individuales.

El articulo 7 del Código de Comercio dice que «cuando los hijos de familia y menores adquieran bienes por letras o artes liberales, trabajo o industria y se dediquen al comercio; quedarán obligados solamente hasta concurrencia de aquellos bienes; pero podrán enajenar o hipotecar sus bienes inmuebles para el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles sin las formalidades prescritas por el mismo Código; y comparecer en juicio por sí solos en todas las cuestiones relativas al comercio. El padre o tutor puede continuar el comercio por cuenta del heredero menor debiendo obtener autorización del Juez)). Como puede observarse, los menores son capaces en los bienes que adquieran ciertas condiciones.

Es necesario que el comerciame individual tenga la capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio. Sin embargo, la legislación nicaragüense no dice nada respecto a la habitualidad en el ejercicio del


comercio. Pero, indudablemente, hemos de suponer tal habitualidad en quien, de una manera constante, frecuente e intencionada, y con idea de lucro, se dedica a la práctica de comercio, que son todos aquellos a los que se refiere el artículo I Ce. Lo que no quiere decir, evidentemente, que la habitualidad se encuentre sólo en aquellas personas que hacen del ejercicio del comercio la única profesión, ni aun la principal de sus actividades.

En conclusión , la persona física, pues, sólo es comerciante a los efectos legales: a) Cuando tiene capacidad legal para ejercer el comercio; y b) Cuando se dedica de fonna habitual. Por lo que, sin capacidad legal , o sin ejercicio habitual, no puede decirse, en verdad y legalmente, que una persona física es comerciante, ni reputarse de tal a quien no reúna aquella doble circunstancia .

2°. Compañías mercantiles e industriales.

Por el solo hecho de constituirse con arreglo al Código de Comercio, el legislador les confiere la cualidad de comerciante, de conformidad con el articulo 118 del mismo cuerpo de leyes. Tales compañías, pues, una vez constituidas y por el solo hecho de su constitución con arreglo al Código de Comercio, tienen personalidad jurídica en todos sus actos y contratos (arts. 119 y sigs . CC).

Sin embargo, se requieren dos reqUisitos para que las compamas mercantiles tengan personalidad jurídica propia , a saber: a) Que se haga constar su constitución en escritura pública (art. 121 CC); yb) Que dicha escritura se inscriba en el Registro Mercantil (art. 13 CC) .

Finalmente, cabe decir que las compañías mercantiles e industriales se clasifican, ya por la forma o manera de constituirse, ya por la índole de sus operaciones o fin que persiguen.

Por la forma o manera de constituirse, las compañías pueden ser: 1) Sociedad colectiva , con responsabilidad solidaria e ilimitada para sus socios (arts. 133 y sigs. CC); 2) Sociedad comanditaria simple (arts. 192 a 200 CC); 3) Sociedad anónima (arts. 201 a 238 CC); y 4) Sociedad en comandita por acciones (arts. 287 a 299 CC) .


2.2 . El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones

De acuerdo con los artículos 1064 y 1065 del Código de Comercio, sólo puede ser declarado en quiebra el comerciante que se halle en alguno de los casos siguientes: 1) Que haya sobreseído, de una manera general , en el pago corriente de sus obligaciones (art. 1064 infine CC); 2) Que sea insolvente (art. 1064 inc. 10 CC); 3) Que, hallándose en el supuesto del artículo 1047 del Código de Comercio, no solicite en forma, y den(fO del plazo, el beneficio o estado intermedio de suspensión de pagos (art. 1064 itt.fine CC); y 4) Que se oculte o se fugue, dejando cerrados sus escritorios, almacenes o dependencias, sin persona que, en su representación, los dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC).

2.3. La concurrencia de acreedores

Un deudor, indudablemente, puede ser comerciante, tener un activo inferior a su pasivo - insolvencia- y dejar de pagar sus obligaciones vencidas - incumplimiento- sin que por ello quepa entablar un juicio de quiebra . No obstante, no es que el requisito de la concurrencia de acreedores pueda ser sustituido por el concurrente del crédito, lo que podría determinar la procedencia del juicio concursal aunque sólo hubiera un acreedor, sino que, de tan evidente, se da ya por supuesto l12

.

Esta suposición, de forma alguna, nos persuade y satisface, habida cuenta de que, de aplicarse el propio método a los demás factores inexcusables, bastaría decir que el juicio de quiebra comienza con la declaración de su existencia, sin puntualizar en qué consiste el estado de quiebra, para que no sepamos nada de los presupuestos imprescin dibles para el juicio de quiebra , ni siquiera para su declaración .

Dentro del ordenamiento jurídico nicaragüense, la concurrencia de acreedores es requisito sitle qua non del estado de quiebra, ya que, si bien cualquier deudor puede ser insolvente e incumplidor, no por el

'" El problelll.1 de la quiebra del comcrciant ~ que sólo tiene un acreedor ha venido siendo obj"lo de discusion . Comprendemos que. siendo inexcusable para la quiebra la concurrencia de acr~edorcs. sin que basle siquiera la concurrencia de crédilos. de haber un solo acreedor. aunque sea til ular de varios créditos. no procederá la dedaracion de quiebra. Téngase en cuenta que esUmos frente a un proceso de ejecución universaL que. por tanto, requiere, esenci"lmente, la concurrencia de acreedores. Por lo que. de hab .. .,. un solo acreedor, lo proc .. -dente será el proceso de ejc"<Oucion singular


hecho de que se den tales factores aquel deudor estará en quiebra. Todos los preceptos de la quiebra , en su doble aspecto de derecho material y procesal, contenidos ya en el Código de Comercio (arts. 1062 y sigs.), ya en el Código de Procedimiento Civil (arts. 1843 y sigs. por imperativo del art. 1956 del mismo cuerpo de leyes), recogen la figura de los acreedores como piezas primordiales del sistema.

3. La solicitud de la quiebra

Dado el principio dispositivo del ordenamiento jurídico civil , y teniendo en cuenta que la quiebra no es más que un proceso de ejecución universal - afección de todo el patrimonio de un deudor a la liberación de todo su pasivo - , de naturaleza predominantememe civil , se comprende que, al igual que los restantes procesos civiles, sólo puede iniciarse y perseguirse a petición de parte.

No obstante, teniendo en cuenta, asimismo, que la conducta del deudor así obligado a ir a la quiebra puede estar matizada por actos u omisiones que el interés publico aconseja sancionar, y aun castigar, se percibe también que, en ciertos casos excepcionales, pueda iniciarse de oficio, o sin impulso de parte.

Es de advertir, sin embargo, que el ordenamiento positivo nicaragüense, a difereocia de algunos otros, si bien pennite que se inicien ex ojJicio algunas medidas cautelares de la quiebra, ni llega a su declaración sin petición de parte, ni, lógicamente, prosigue su curso a falta de instigador. Por eso cabe decir que dentro del ordenamiemo juridico nicaragüense sólo existen dos clases de quiebra: 1) Voluntaria; y 2) Necesaria. Sin embargo, esto no impedirá que nos refiramos a las medidas precautorias o de aseguramiento que, en ciertos casos excepciooales, pueden ser adoptadas ex ojJicio por el órgano judicial.

3.1. La quiebra voluntaria

Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones (art. 1062 CC) . Se denomina quiebra


voluntaria al que está obligado a solicitar del Juzgado competente todo comerciante, bien sea persona natural o jurídical '3 .

ElquebradopresentaalJuzgadounasolicitudoexposiciónmanifestándose en quiebra. Con dicha solicitud acompañará , necesariamente: 1) El balance general de sus negocios; y 2) Una memoria o relación que exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra (art. 1067 CC).

En el balance general se incluirá una descripción valorada de todas las penenencias del quebrado, en bienes - muebles e inmuebles- , efectos y géneros de comercio, créditos y derechos de cualquier especie que sean. Y el detalle de todas sus deudas y obligaciones pendientes.

Tanto la solicitud o petición de quiebra , como el balance y la memoria antes dicha, irán firmados personalmente por el quebrado o por el apoderado especial de éste, en cuyo caso se acompañará copia fehaciente del poder.

Cuando la quiebra sea de una compañía en que haya socios colectivos, se expresará, en la solicitud , el nombre y domicilio de cada uno de ellos. En tal caso, además, la petición y documentos complementarios serán firmados por todos los socios que residan en el lugar al tiempo de interesarse hacer la declaración de la quiebra o , naturalmente, por apoderados especiales para ello, con aportación de copias fehacientes de los poderes.

Cumplidos los reqUisitos expuestos, el Juez tendrá por cumplido al deudor con la obligación que le impone el Código de Comercio y dictará auto declarándole en estado de quiebra voluntaria.

En caso de no cumplirse los requisitos citados, no se dará curso a la solicitud del deudor, ni aprovechará al mismo su presentación para que se le tenga por cumplido con el mandato impuesto en el ce y libre la sanción dispuesta en el articulo 1099 del mismo cuerpo de leyes.

' Ll MORENO MURC IANO. H .• Procedi",iemo de Quiebr05, Ed. José Maria Bosen. B=e!olla. 1999. p.ig. 103; CORDÓN MORENO, F., Su.'pe,«ióll de Pogos y Quiebro. l/II0 Vi..ió" j urisprudclldol. 1" ed .• r,.j. Aranzadi , Pamplona, 1997, pago 216.

286 I Derecno Procesal Civil

3.2. La quiebra necesaria

Se considera necesaria la quiebra que solicita o promueve ante el órgano judicial competente cualquier acreedor legítimo cuyo derecho proceda de operaciones mercantiles l!4 (art. 1063 núm. 1 CC) .

Para que sea necesaria se solicita en forma y se requiere (arts. 1064 y 1065 cq

1 0 . Que la solicitud se funde en un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio y que del embargo no resulten bienes libres suficientes para el pago.

2°. Justificación por parte del acreedor de sus títulos de crédito y acreditación de que el comerciante ha sobreseído, de una manera general , en el pago corriente de sus obligaciones .

3°. La fuga u ocultación del comerciante. Requiere, además, que no se encuentre ni se conozca persona alguna en calidad de apoderado, representante, pariente o familiar que, con suficientes facultades , pueda suplir al comerciante o en su caso al representante de la persona jurídica en el cumplimiento de sus obligaciones crediticias, no de otra índole.

3.3. Actuación de oficio

Como hemos reiterado anteriormente, el ordenamiento nicaragüense, construido sobre el principio dispositivo, no permite la declaración de la quiebra a instancia del Ministerio Público, ni, desde luego, faculta al órgano jurisdiccional para que la declare de oficio. Lo único que cabe en el ordenamiemo nicaragüense es que el Juez inicie de oficio no la quiebra , sino sólo las medidas cautelares o de aseguramiento consustanciales a la quiebra.

Así, el artículo 1066 del Código de Comercio indica que los Jueces procederán a declarar de oficio las medidas de aseguramiento en los dos casos siguientes: ". URJ A. R., Deredw /IIerramil, 28' ed .. revisada y puesta al dia. Ed. Marcia l Pons. Madrid. 2002.

p:ig. 1034: CORTÉS OOMíNGUEZ, V.: G1MENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V. , Proc"C..o., Civ;Jcs .... op. dI .. 19%. pág. 385 .


1) El de fuga notoria del comerciante o del legal o legales representantes de la empresa. Es decir, cuando nadie haya quedado al frente del comercio con las debidas facultades de representación. Dicho de otra forma, que la empresa haya quedado totalmente abandonada y, supuestamente, se desconozca el paradero del responsable o responsables de ésta.

El órgano judicial actuará de oficio cuando estime la notoriedad y publicidad de esta situación, bien por los medios de comunicación o por cualquier otro de suficiente garantía.

2) En el caso de noticia exacta de esa fuga u ocultación, el origen de esta noticia y su exactitud puede venir de distintas fuentes, como puede imaginarse, desde la observación personal hasta la denuncia de vecinos, autoridades o agentes de todo orden.

Uno de los diversos problemas que se plantean en eS(Q que se conoce como la quiebra de oficio es la resolución de la competencia territorial cuando la empresa tiene almacenes o dependencias en distintas poblaciones de jurisdicción diferente.

Si se averigua, bien por el examen de libros y documentos o por cualquier otro medio fidedigno, que, en efecto, el comerciante tiene: a) Escritorios propios del domicilio social en la localidad en que se ha practicado la ocupación y, por tanto, en la jurisdicción del Juez actuante, no existe problema alguno al respecto, y el órgano judicial debe seguir actuando; y b) En el caso de que se acredite que el local en que se ha llevado a cabo la ocupación no es más que un escritorio, almacén o dependencia accesoria, por radicar el domicilio comercial en otra localidad, si está dentro del ámbito del Juez a quo, deben continuarse los trámites iniciados. Pero si esa localidad correspondiese a otro partido fuera de su jurisdicción, lo correcto seria que se inhibiera del conocimiento de lo actuado y remitiera las diligencias al Juez competente, en aplicación del artículo 266 núm. 9 Pro

En el supuesto de que uno o más acreedores comparezcan instando formalmente la quiebra, habrán de atenerse a lo dispuesto en los arts. 1859 y sigs. Pr. , en relación con el art. 1062 Ce.


Para llevar a cabo las medidas que exija la conservaclOn de los establecimientos y bienes d el fugado, como previenen los articulas 1065 Y 1066 CC, es obligado que se designe a la persona que habrá de ejercer las funciones de depositario-administrador, en la misma forma y con los idénticos requisitos que se exigen en la declaración de quiebra voluntaria o necesana.

4. La oposición al auto de declaración de la quiebra

Tiene legitimación para oponerse a la quiebra voluntaria cualquier acreedor legítimo de conformidad con el artículo 1063 del Código de Comercio . Es decir, se halla legitimado para formular la oposición a la quiebra voluntaria todo aquel que tiene en ella interés legítimo, con una sola excepción : el quebrado. Esto es así no porque el quebrado no tenga interés legítimo en ella, sino porque, habiendo sido su postulante, es de severidad que le esté vedada la oposición . Lo contrario conduciría al contrasentido, efectivamente absurdo, de que el mismo sujeto que dio lugar a la quiebra con su petición, lograra atacarla , si a nadie le está permitido ir válidamente contra sus propios actos.

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil , la oposición a la quiebra voluntaria se sustanciará por los trámites establecidos para los incidentes, en pieza separada, sin que se suspenda el curso principal del juicio (arts. 237 y sigs. Pr)ll5.

En cuanto a la quiebra necesaria , el articulo 1861 párrafo 1 e del Código de Procedimiento Civil establece que «el demandado puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la reposición

" ' Adecuadamente conjugando t~l pre<:epto con aquellos otros espedficos del concurso o quiebra o r egubdores de los incidentes , p<>d emos establecer las siguie ntes reglas o indicaciones en orden al procedimiento a seguir o tramitacion ~ dar a dicha op"sicion: 1) Se trata de un incidente en el que el demandante es el oposi tO!". acreedor legítimo o tercero interesado en lo quiebrn. , y el demandado es el quebrn.do (an. 1&6 1 Pr): 2) Los restantes acreedores legitímos y terceros ínteresados en la quíebra pueden IIImar p:u1e en dícho íncidente, pero sólo a título de coadyuvante. sea del quebrado o del oposítor (art. 1861 pirraro 2' Pr): 3) La demanda íncídental ha de aj ustarse a lo díspuesto en el arto 6 Pr.: 4 ) La ínícíacíim del íncídente no paralíza la ejecucíón o cumpl imíento de las mc-didas subsiguíentes a la d c-<olaracíón de la quíebra. sobre la persona y bíerl es del quebrado (art. 1S61 p5rrafo 3" Pr): 5) Presentada la demanda íncídental. se unirá al cuad"mo o legajo primero de la quíebra y se rorm ará expedí ente separado sobre ella (:u1s. 242, 1861 Y 1948 Pr): y 6) l a sentencía que resuelva el íncídente de oposíc íón sed apelable en amoos ef<:<:tos ( art. 247 ¡II filie Pr).

De recho Procesal Cívíl I 289

dentro de los ocho días siguientes». Por ello, no cabe duda de que el quebrado goza de legitimación suficiente para oponerse a la quiebra cuando ésta no fue solicitada por él.

Por otra parte, previene el artículo 1847 núm. 3 del Código de Procedimiento Civil que «en la primera junta que conforme a lo dispuesto en el concurso necesario deben celebrar los acreedores para el examen de sus créditos pueden estos: 30 Oponerse a la cesión de bienes [ ... ]». Lo que equivale a asignar a todo acreedor legítimo del quebrado legitimación ad hoc para oponerse a la quiebra . Pero, evidentemente, dicha legitimación ha de ser negada al acreedor legitimo que solicitó y obtuvo la quiebra por la misma razón que le fue negada al quebrado, en el caso de la quiebra voluntaria, porque ello entrañaría la infracción del principio de que a nadie le es lícito ir válidamente contra sus propios actos.

Gozan, pues, de legitimación suficiente para oponerse a la quiebra necesaria todos los acreedores legítimos del quebrado, con una sola excepción: el que pidió y obtuvo la quiebralló

, procediéndose al levantamiento de ésta cuando fue decretada indebidamente, es decir, cuando no se dé alguno de los presupuestos indispensables para su declaración, que, según vimos anteriormente, son, en resumidas cuentas, los siguientes: 1) Un

,,, p~r:¡ SAITA. «Legitimado par~ proponer la oposición es cu~lquier i nteres~do. a cond ición de que no haya pedido la declar:¡ción de la quiebra. Y puesto que laoposición exc1uyecualquierotra forma de recurso. puede ser legitimado tamo el deudor y el acreedor. como c ualquier tercero. El interés está in re ipsa. cuando los ocupantes son el deudor o algunos de los acreedores que sostenga n que se debe hacer lugar a la ejecución singular d~ la quiebr:¡o Debe ser demostrado cuándo el oponeflle es un lercero~ y el interés tene.,. fundamento e<:onómico, como p. ej., si el tel"<'ero quisiera

evitar el ejercicio de las acciones de revocación respecto de él o su declaracion de quiebra al tenor del arto 147. o bien Un fundamento moral (heredero legitimo que quiere salvar la memoria d ,' su causante)>>. SATTA. S., Irt.,liwciolle" del Derecho .... op. di., 1951, pág. 80. NAVA RRINI. por su parte, dice: "Conlr:¡ la se nlenci~ dc"Claraloria de qu iebra, cuando no se haya obtenido a consecuenci~ de citación (porqu e en tal caso se aplicarian los procc-dimientos pertinentes), se admite oposición por parte de todo interesado (deudor, con tal que la sentencia no se haya dictado a su instancia, acreedores civiles o comerciales . herederos legitimos): oposicioo tramitada en juicio contradictorio. encaminada a demostrar la ausencia de los elem entos sust~nciales para la dc"Claración de la quiebra , elementos que el Tribun~1 estimará en relación con el esudo de hecho tal como se ofrezca en esle momentO),. NAVA RRINI. H .• La Quiebra, vol. C LX Vl.lradllcción de

HERN ÁNDEZ BORONOO, r., Ed. Reus. Madrid. 1943, págs. 65-66. BONELLl reconoce qlle pueden oponerne a la quiebra: el deudor, a menos que hubiese sido declarada a su inslallci~, y tooo terc~ro interesado. sin mis excepción que el que inste la quiebr:¡o BON ELU, G., Del Folfimiemo, Ed. sin, Milán, 1923. págs. 283 y sigs.


comerciante como sujeto pasivo del proceso; 2) Un acreedor legítimo, como sujeto activo y peticionario de la quiebra; y 3) Un estado de quiebra, como factor detenninante.

Si el deudor declarado en quiebra no es comerciante, no puede proseguir la quiebra por la sencilla razón de que fue mal decretada y, por consiguiente, ha de prosperar la oposición que se hiciera basada en tal supuesto. Esto tiene su fundamento en el artículo 1002 del Código de Comercio, que prescribe que «se halla en estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos [ ... ]». Por lo tanto, sólo los comerciantes tienen legitimación pasiva al efecto.

Ahora bien, si el acreedor solicitante de la quiebra no es acreedor legítimo, tampoco puede proseguir la quiebra por falta de legitimación activa del peticionario y, en tal supuesto, atendiendo la oposición formulada en su contra, ha de ser repuesto el auto que la decretó. La razón es muy clara, de conformidad con el arto 1064 CC que dice que «para la declaración de la quiebra a instancia de acreedor, será necesario que la solicitud se funde en un título [ ... ]». Quien no tiene documento acreditativo de su crédito no puede postular la quiebra. Quien tiene un titulo o documento de crédito no fehaciente o no acreditativo, nonnalmente, de su existencia tampoco puede interesarla.

F inalmeme, si no hay estado material de quiebra , no puede haber declaración formal de quiebra. Indudablemente, si llegó a haber declaración formal de quiebra, sin que ésta correspondiera a un estado objetivo de quiebra , bastará que el quebrado ---o cualquier acreedor legítimo o tercer interesado- se oponga y demuestre la inexistencia de aquel estado, para que el auto declaratorio se reponga .

Sólo hay estado de quiebra, objetivameme considerado, cuando el deudor carece de bienes suficientes con los que atender su pasivo, integrado por varios acreedores. Insuficiencia patrimonial que se ofrece, bien mediante la falta de bienes libres en el acto de un embargo en su contra (art . 1064 párrafo 1° CC) , bien mediante el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones (art . 1064 in fine CC), o mediante la fuga u ocultación del deudor, con cierre de sus escritorios, almacenes o dependencias, sin haber dejado persona que, en su representación, los dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC) .


En cuanto al plazo para interponer la oposición, el artículo 1861 párrafo 10 del Código de Procedimiento Civil establece que «el demandado puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la reposición dentro de los ocho días siguientes» . La cuestión consiste en determinar si el plazo de ocho días corre a partir de la publicación del edicto o de la notificación al quebrado del auto de quiebra , en el caso de que no sean simultáneas las fechas de una y otra actuación procesal.

5. Operaciones sobre la masa activa

Una vez dictado el auto de declaración de la quiebra , inmediatamente después el Juez nombrará al procurador provisional para que proceda a la ocupación de los bienes y papeles de la quiebra (arts. 1859 y 1864 Pr). Es decir, que el efecto inmediato que opera en la declaración de la quiebra es el patrimonio del quebrado, constituyéndose la masa activa que está afecta al pago de los acreedores . La masa de la quiebra se integrará por todos los bienes de contenido económico susceptibles de ejecución a favor de la masa de acreedores (arts. 1109 a 1111 CC).

La masa activa de hecho, que ha sido ocupada, debe ser delimitada a fin de obtener la masa activa de derecho . Para ello, de una parte, han de salir de la masa de hecho aquellos bienes que sean inembargables, o que no pertenezcan al quebrado que estén singularmente afectos al pago de determinados créditos (reducción de la masa) . De otra parte, deben reintegrarse a la masa los bienes que han salido irregularmente del patrimonio del deudor (reintegración de la masa) .

5.1. Reducción de la masa activa

Se comprende por reducción de la masa activa, el conjunto de operaciones dirigidas a excluir de la masa de hecho los bienes y derechos que no deben integrar la masa de derecho, por no ser susceptibles de ejecución, por no pertenecer al quebrado o porque, aun siendo del quebrado, no deben servir al pago de la generalidad de acreedores sino a la satisfacción de algunos créditos concretos.

Las operaciones de reducción se refieren a tres tipos de bienes y derechos. Ellos son los siguientes: 1) Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables; 2) La separatioexiuredominii; y 3) La separarioex iurecrediti.


5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables

Son bienes o derechos intransmisibles los de naturaleza rigurosamente personal, esto es, los derechos inherentes a la persona del quebrado sobre los cuales no cabe la ejecución forzosa (art. 1870 C) . Entre ellos se cuentan el derecho a revocar liberalidades, a renunciar a ellas, los derechos subjetivamente patrimoniales, como el uso, la habitación , los usufructos legales o el derecho de alimentos.

En cuanm a los bienes inembargables, son los que establecen los artículos 1703 Pr y 2084 C.

5.1.2 . La separaHo ex iure domi,lii

La separatio ex iure dominii deriva de que, entre los bienes ocupados al quebrado, existen algunos que pueden ser de dominio de terceros, por lo cual, naturalmeme, no pueden ser objeto de ejecución concursal y sus propietarios tienen derecho a retirarlos de aquella masa de hecho (arts. 1109a lIIOCC).

La separación de estos bienes que no pertenecen al quebrado, aunque han sido ocupados por la quiebra y están en la masa de hecho, no debiendo integrar la masa de derecho, se realiza a través del derecho de exclusión que le asiste al verdadero propietario. Se trata, pues, de bienes de dominio ajeno que han de ponerse a disposición de su legítimo dueño, siempre que éste los reclame para sí dirigiéndose contra la masa y oponiéndose a que tales bienes se incluyan en ella . Si este derecho se le reconoce en junta de acreedores o por sentencia firme, los bienes reclamados quedan excluidos de la masa. Para ello, el legítimo propietario de los bienes cuenta con un doble cauce procesal : 1) La acción reivindicatoria ordinaria; y 2) Las acciones reivindicatorias especiales de la quiebra.

5.1.2 . 1. La acción reivindicatoria ordinaria

El Código de Comercio establece el ejercicio de la acción reivindicatoria ordinaria en el procedimiento de quiebra (arts. 1109 CC y 615 injineC) . Con esta acción se persigue separar de la masa de la quiebra bienes que, estando en ella, no son propiedad del quebrado. Ello se logra mediante


la reipersecutoriedad inherente a todo derecho real. Se trata de bienes de domino ajeno que deben ponerse en poder de sus legítimos dueños, ya que no forman parte del patrimonio del quebrado y, por tanto, no pueden servir para satisfacer a sus acreedores. La especialidad del arto 1109 ce consiste en que admite esta posibilidad de separación no sólo cuando la propiedad de estas cosas ha sido reconocida a su dueño por sentencia firme, sino cuando se hace el reconocimiento de su derecho en junta de acreedores. El artículo 1109 ce añade que la masa retendrá los derechos que sobre tales bienes puedan corresponder al quebrado, siempre que aquélla cumpla las obligaciones ajenas a éstos.

Para perfeccionar la acción reivindicatoria ordinaria en el procedimiento de quiebra se exige la concurrencia de ciertos requisitos materiales y formales .

En el plano material, el artículo 1109 ce se refiere, en primertérmino, al derecho de propiedad del reclamante (<<bienes que existan en la masa de la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un título legal e irrevocable, se consideran de dominio ajeno»). En segundo lugar, a la posesión, por parte del quebrado, de la cosa reivindicativa (das mercadenas, efectos y cualquier otra especie de bienes que existan en la masa de la quiebra»). En último lugar, a la identidad entre el objeto que el propietario reclama y el existente en la masa .

En el plano formal, la detracción de estos bienes de dominio ajeno requiere que se reconozca, previamente, e! derecho de exclusión de quien reclama tales bienes. Este reconocimiento puede lograrse por la vía general de la sentencia firme, aplicándose en la interposición de la acción reivindicatoria las normas de la tercena de dominio. La especialidad de! ejercicio de esta acción reivindicatoria en la quiebra consiste en que este reconocimiento puede lograrse también por acuerdo de la junta de acreedores (arts. 1892 y 1893 Pr) . Si la junta de acreedores no reconoce e! derecho de exclusión, la reclamación se sustanciará por los trámites de los incidentes (art. 1861 Pr) .

5.l.2.2. Las acciones reivindicatorias especiales

El ordenamiento jurídico contiene una serie de supuestos en los que se simplifican algunos de los requisitos materiales de la acción


reivindicatoria común. En ellos se confiere a ciertas personas, y bajo determinados requisitos, el derecho de separar ciertas cosas o derechos de la quiebra o de retenerla . A tal efecto, el articulo 1110 del Código de Comercio enumera taxativamente determinados bienes o créditos de titularidad ajena que se pondrán a disposición de sus legítimos titulares, si media el previo reconocimiento de su derecho por junta de acreedores o en sentencia firme.

Los supuestos de reivindicación impropia son los siguientes :

1 <> . Los bienes reconocidos a la mujer del quebrado.

El artículo 1110 núm. I CC reconoce el derecho de separación de la mujer del quebrado sobre los bienes dótales y parafernales bajo ciertas exigencias de constancia registral (art. 13 CC) . Por ello, el cónyuge del quebrado es propietario de bienes incluidos en la masa de la quiebra y habrá que acudir al derecho de separación ordinario d el artículo 1109 CC, que se tendrá que combinar con el régimen general de responsabilidad del patrimonio ganancial del matrimonio y con el régimen de responsabilidad de los bienes del cónyuge no comerciantel '7 .

2<> . Los bienes que el quebrado tuviere en depósito, administración, arrendamiento o usufructo.

En tales casos, la reclamación no tiene por qué hacerse a título de dominio : no es necesario probar la propiedad de la cosa - ya que entonces podria el tercero ejercitar la acción reivindicatoria del arto 1109 CC- , sino que basta con demostrar la existencia del contrato (art. 1110 núm. 2 Ce) . Se trata de un derecho de separación reconocido al propietario sobre las cosas entregadas al quebrado en virtud de contrato que obligue a su restitución . Y, efectivamente, el Código de Comercio se refiere al depósito, la administración, el arrendamiento, el alquiler o el usufructo (art. 1110 núm. 2 CC) .

Se requiere, terminantemente, que tales bienes se h allen en poder del quebrado al producirse la quiebra . Si la cosa no se encuentra en posesión

11 1 &; evidente que en la quiebra del marido sólo deb~n figurar sus propios bienes y no los de la mujer.

los cuales en ningún caso r~sponden a las deudas de aquél.


del quebrado y no cabe reclamársela al poseedor actual, el propietario es acreedor ordinario y sólo tiene derecho a que se le reconozca su crédito por el valor de los bienes desaparecidos. Este crédito queda sujeto al procedimiento de quiebra, ya que los acreedores por este concepto no gozan de privilegio alguno. Ahora bien, si la pérdida de la posesión se produce después de la declaración de quiebra, el reclamante puede exigir a la masa que le restituya el valor íntegro de la cosa.

Consecuentemente, se exige también que la cosa sea inidentificable, por lo que este derecho de separación no cabe en el caso de depósito o arrendamiento irregular, habida cuenta de la fungibilidad del objero contractual. En tales supuestos, el depositante o el arrendador son meros acreedores ordinarios, sometidos al procedimiento de quiebra. El propietario no ejercita la reivindicatoria general, sino que hace valer el derecho de restitución.

3°. El derecho de separación a favor del comitente para solicitar tanto las cosas compradas o vendidas en poder del comisionista, o entregarlas a éste, como las letras de cambio o el dinero que tuviere en concepto de tal (art. 1110 núms. 3, 4, 5, y 6 CC) . Este derecho se articula en diferentes variantes, según la clase de comisión: de compra o de venta, de cobro, de pago, de tránsito, transporte o entrega .

El artículo 111 0 núms. 3 y 6 del Código de Comercio determinan los casos de comisión de compra o de venta. En tales supuestos, el art. 1110 núm. 3 CC reconoce al comitente el derecho de separar de la masa las mercaderías que estuvieren en poder del comisionista quebrado, en virtud de dicho contrato de comisión . Se exige, pues, para el ejercicio de tal derecho : a) La existencia de la mercancía en poder del comisionista quebrado; y b) La prueba del contrato de comisión.

Si se trata de una comisión de compra hecha en nombre del comitente, el precepto no contiene especialidad alguna , pues los efectos traslativos se producen directamente enU"e el tercer vendedor y el comitente (art. 409 CC) . Sin embargo, si el comisionista hizo la compra en nombre propio, éste posee la cosa en interés del comitente, por lo que él es el dueño de ella (a través del constituto possessorio se considera que el


comiteme adquiere directamente la propiedad de la cosa comprada por el comisionista).

En el caso de las mercaderías que el comisionista quebrado tuviese en su poder por comisión de venta, conviene distinguir en función de que se haya o no producido la perfección de la venta.

Si la venta aún no se ha perfeccionado con el tercero, es claro que el comiteme conserva el dominio de las mercaderías y el comisionista está obligado a mantenerlas suficientemente identificadas (art. 399 Ce).

N o obstante, si la venta ya se ha perfeccionado con el tercer comprador, éste tiene derecho a exigir la entrega de la cosa vendida, por lo que al comiteme sólo le corresponde el derecho de exclusión sobre el precio de las mercaderías vencidas, si este precio aún no ha sido satisfecho por el comprador al comisionista (art. 1110 núm. 6 CC) . El comisionista ha vendido por cuenta del comitente y es todavía acreedor del precio ante el comprador. En tal caso, el comitente puede separar este crédito de la masa . Aquí se sugiere la impropiedad de la reivindicación, pues se refiere a un crédito sobre una cantidad de dinero. Por eso se requiere que el comprador aún no haya pagado el prec:io al comisionista, puesto que si el pago ya se ha verificado, el importe del precio se habrá confundido con el patrimonio del comisionista quebrado, como ocurre cuando la partida está pasada en cuenta corriente entre el comitente y el comisionista, y, en tal caso, no cabe separación .

El derecho de separación del comitente también se reconoce cuando el pago se ha instrumentado mediante la entrega de títulos-valores, siempre que aquel derecho se ejercite antes de que éstos hayan sido realizados (art. 2024 C). En tal caso, como quiera que el comitente no aparecerá idemificado en estos títulos, habrá que acreditar que la causa de éstos es la venta de las mercancías entregadas en comisión (art. 1110 núm. 6 CC).

El Código de Comercio contempla el caso de la comisión de pago y reconoce el derecho de separación al comitente sobre las sumas remitidas fuera de cuenta corriente al comisionista quebrado y que estén en poder


de éste, para pagar a persona determinada en nombre y por cuenta del comitente o para satisfacer obligaciones que hubieran de cumplirse en el domicilio del quebrado (art. 1110 núm. S CC) . Se exige, pues, que el comisionista aún no haya dispuesto de estas sumas al tiempo de la quiebra. A pesar de su naturaleza fungible, tales cantidades se consideran de dominio del comitente, por el carácter con que fueron remitidas al comisionista. Esta regla excepcional disminuye cuando las sumas han sido remitidas y abandonadas en contrato de cuenta corriente. En tal caso, el comitente deberá insinuar su crédito en la masa pasiva .

El artículo 1110 núm. 3 del Código de Comercio también reconoce al comitente el derecho de separar de la masa las mercaderías que el comisionista quebrado tuviere en su poder por comisión de tránsito o entrega , esto es, con el encargo de remitirlas o entregarlas a un tercero. Estas mercaderías siguen siendo propiedad del comitente. El comisionista las posee sólo en cualidad de tal y ha de conservarlas de manera que sean fácilmente identificables (art. 399 CC) .

4°. El derecho de separación o de retención a favor del vendedor sobre las mercaderías vendidas al fiado y aún no pagadas por el quebrado, si es que la mercadería todavía no ha sido entregada materíalmente al quebrado, sino que éste sólo dispone de la carta de porte o conocimiento de embarque (art. 1110 núm. 7 CC) . Así pues, estos derechos del vendedor se articulan en función de la modalidad de pago del precio (al contado o al fiado). En ambos casos, tales derechos ceden ante la pretensión de los procuradores de retener o reclamar para la masa los géneros vendidos, pagando íntegramente su precio y, por tanto, perdiendo el beneficio del plazo que se hubiere hecho al fiado (art. 111 0 núm. 7 CC) .

En este caso de venta al fiado , y habida cuenta del vencimiento anticipado de las deudas pendientes d el quebrado (art. 1078 CC), el artículo 1110 núm. 7 del Código de Comercio distingue dos hipótesis, que tienen en común que el quebrado aún no posee materialmente las mercaderías compradas. Por lo tanto, quedan excluidas las ventas al fiado, hechas por el quebrado, con entrega material de las mercancías. En tales casos, el vendedor ya no es el propietario de las mercancías, y por los créditos


que tiene sobre el precio de ella queda sometido a las reglas de la quiebra como acreedor ordinario.

Por una parte, se reconoce al vendedor el derecho de retenclOn de las mercaderías vendidas al fiado mientras no hayan sido entregadas materialmente al comprador quebrado, en sus almacenes o en lugar convenido para legalizar la entrega.

Por otra parte, el vendedor tiene el derecho de retener las cosas vendidas también al fiado, a pesar de haberse remitido al comprador quebrado las cartas de porte o los conocimientos de embarque (después de cargadas las cosas, de orden y por cuema y riesgo del comprador), si los géneros se hallan en curso de transporte. Se trata de ventas de plaza a plaza, y este derecho de retención opera en la medida en que las mercaderías no hayan sido puestas a disposición del comprador, puesro que estos derechos se mantienen mientras dure el viaje. En tal caso, habiéndose remitido los conocimientos de embarque o las cartas de porte, se enervan los efectos traslativos de las mercancías que conlleva la entrega de tales documentos.

Este derecho, sin embargo, cede si , durante el viaje, las mercancías han sido vendidas a un tercero de buena fe. El vendedor, en su calidad de cargador, ya tiene derecho de disposición sobre las mercancías (art. 383 Ce), pero, con el derecho de retención que le atribuye el artículo 1110 núm. 7 del Código de Comercio, se ve descargado de las obligaciones de entregar la mercadería vendida.

En las dos hipótesis relativas a ventas al fiado, más que derecho de separación, se trata del derecho que tiene el vendedor a retener mercancías propias que aún no se han integrado en la masa de la quiebra. Indudablemente, se trata de cosas vendidas al comprador quebrado, pero la propiedad de ellas todavía no se ha transmitido a éste. Así pues, el vendedor no ejercita una acción reivindicatoria, sino que en estos casos se contempla una excepción que el vendedor puede esgrimir ante el procurador en el supuesto de que se le reclame la entrega de las cosas vendidas, sin pagarlas íntegramente.


5.1.3. La seporotio ex íure crediti

La separatio ex iure crediti se somete a la existencia de singulares bienes del quebrado que deben tener en cuenta , preferentemente y fuera de la quiebra, el pago de determinados créditos especialmente garantizados con ella. En estos casos, ciertos acreedores, a los cuales se reconoce ejecución separada, quedan excluidos dellitisconsorcio activo necesario. Tales acreedores pueden hacer efectivos sus créditos sobre bienes que pertenecen a la masa , pero que pueden ser separados de ella para satisfacer tales créditos.

H a de quedar claro, desde el principio, que no todo acreedor con garantía real o con derecho de retención goza del derecho de ejecución separada , sino que este crédito se atribuye sólo a algunos que tienen tales garantías l 18

.

Los créditos que gozan del derecho legal de retención son los siguientes :

1°. Los créditos garantizados con prenda constituida por escritura pública o póliza intervenida por corredor de comercio (arts. 1110 núm. 8 y 500 CC, 3774 C, y 7 LPC) . El Código de Comercio reconoce este derecho de ejecución separada y establece los trámites por los que se desarrolla . En principio, el acreedor pignoraticio tiene

J" Escribe SAITA qu~ ,da prohibición de las acciones individuales ejeculivas li~ne su limile nalural en la sujeción a los bienes que se quieren perseguir a la ejecución coleeliva: si eslos bi~nes eslán excluidos de b quiebra, la prohibición no liene razón de sen,. " Pero igualmenle injuslificada -sigue Ir;¡z.;¡ndo- puede pa¡"e¡;er esta prohibi~ión .uando, aun no habiendo sido excluidos los bienes de la quiebra, éslos preslen garanlía, no para lodos los acreedores, sino ""lamente par¡¡ algunos de ellos, en virtud de un vinculo que grave los bienes mismos, y alribuya a esos acr~edores un dereeho d~ prelación respecto de Olros . la quiebra, ~n efecto, tiende a repartir las pérdidas entre los acreedores en igual medida: los acrec-dores preferenciales só lo eventualmente participan en estas perdidas (en cuanto el bien gravado no sea suficiente para garantizar el crédito): y, por tanto. cabe pensar que puede "~r dejado a ellos el cuidado de realizar su garantía. El único inlerés d~ los acreedores quirografarios es que el excedC1lte eVC1llual no sea sustraído del concurso». «Esta posibilidad de acción ejecuti va independienl~ment~ es concedid¡¡ por la ley ""bmenle par¡¡ dC>J.erminadas categorias de acreedores preferenciales [ ... J Si se busca ¡" razón de esla diversidad de lralo, se la encuentra Jacilmente considerando que los acrec-dores sena Indos en la ley ""n los únicos que tienen derecho de retención y, sobre lodo, un derecho de venta". SAITA, S., I".,t;tudones del Derecho .... op. dt., 3' c-d., 1951, p:ígs . 200,20 l .


derecho a retener la cosa dada en prenda , mientras que su crédico es íntegramente pagado por la representación de la quiebra. A ésta, sin embargo, se le reconoce un derecho de rescate, y el acreedor pignoraticio puede real:izar la ejecución separada, vendiendo la cosa en bolsa de valores (si cotiza en ella) o, en otro caso, vendiéndola con intervención de corredor de comercio o, en su defecto, en remate judicial.

2°. Los créditos garantizados con hipoteca, debidamente constituida mediante escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente (arts. 2227 inc. 10 C, 3828 y 3931 C).

3° . Los créditos garantizados a favor de los Bancos. El artículo 78 LGBIF establece que las ejecuciones entabladas por los bancos no se acumulan al juicio general y que sólo se llevará a la masa del concurso el sobrante del valor de los inmuebles hipotecados, una vez cubierto el acreedor bancario de su capital, intereses, gastos y costas de ejecución .

4°. Los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria que hayan iniciado la ejecución antes de la declaración de la quiebra. En consecuencia, para el caso de los acreedores hipotecarios comunes, han de distinguirse las dos hipótesis siguientes :

a) Si la acción ejecutiva ha sido interpuesta ames del auto de declaración de la quiebra, la acción ejecutiva no se suspende, ni se acumula a la quiebra (art. 846 Pr) . En este caso, si el crédico no queda totalmente satisfecho con el producto de la venta del inmueble, el acreedor puede participar con el resto de la quiebra como acreedor escriturario, concurriendo con los demás en este grado, según la fecha de sus títulos (art. 1118 CC) .

b) Si la acción ejecutiva se interpone después de la declaración de la quiebra, sólo hay previsión legal del pago concursal (arts. 1114 núm. 1 y 1118 CC) . En efecto, si la acción se interpone después de la declaración de la qu iebra , el bien deberá ejecutarse dentro del procedimiento de quiebra y el acreedor hipotecario podrá ejercer en él su derecho de prelación .


5.2. Reintegración de la masa activa

Con el fin de asegurar la par condicio creditorum que debe regir esta ejecución universal y preservar la imegridad del patrimonio del quebrado, principal garamía de cobro de los acreedores, se ha articulado un sistema para reintegrar a la quiebra bienes o derechos indebidamente enajenados o gravados. La reintegración de la masa activa es el conjunto de todas aquellas operaciones que están encauzadas a traer a la masa de la quiebra bienes que salieron del patrimonio del deudor antes de la declaración formal de la quiebra .

6. Operaciones sobre la masa pasiva

Decíamos en el concurso de acreedores que la formación de la masa pasiva es un efecto automático de la declaración del concurso. Igual situación sucede en la quiebra . Sin embargo, tanto la integración de los acreedores concursales en la masa pasiva como el derecho a obtener satisfacción en el proced imiento de quiebra, se condicionan a que previameme se constate la existencia y legitimación de sus créditos. A ello se dirigen las operaciones de examen y reconocimiento de créditos. Se trata de operaciones que se desarrollan a partir de la presentación de los créditos a fin de seleccionar los que tienen derecho a concurrir al pago concursa!.

El examen y reconocimiento de créditos inscritos tiene por finalidad distinguir los créditos concursales legitimas de los que no lo son y que frecuentemente están revestidos de la apariencia de tales. Con ello se depura la masa pasiva y, además, se comprueba la pluralidad de acreedores y se constata el volumen y la composición del pasivo.

6. 1. Graduación de los créditos

La quiebra se basa en el principio de diquidación única»119, con atracción en ella de todos los acreedores del deudor común, incluso - en algunos casos- de los hipotecarios y pignoraticios y, desde luego, de los demás que, con arreglo a la ley, tienen algún privilegio120 . Sin embargo, no por

'" GARRIGUES. J .• Cur.w de Derecho .... op. cit .• t. 11. 8' oo .. 1983. pig. 492. lOO IDEM. op. cit., t. 11 . g' ed., 1983, pig. 492.


ello han de nivelarse todos los acreedores, prescindiendo de aquel diverso grado o categoría que la ley les tenga respectivamente estipulado. Claro está que, por fuerza del principio de la par condicio creditorum, también fundamental en la quiebra, podría sostenerse lo contrario, ya que, a primera vista al menos, los conceptos de ((grado» y ((categoría» parecen rechazar dicho principio de (<igualdad de condiciones» .

El Código de Comercio establece la graduación de los créditos en dos secciones, según vayan a ser pagados con el producto de los bienes muebles o con el de los bienes inmuebles (art. 1112 CC) .

Los artículos 1113 y 1114 del Código de Comercio no se refieren a los créditos de la masa porque son acreedores extraconcursales y deben ser satisfechos sin dilación por el procurador, todo de conformidad con el Código de Procedimiemo Civil. Sin embargo, si el pago se efectúa en el momemo de la liquidación concursal, se les satisfará con prioridad prededuciendo su importe del activo de la quiebra. No obstante, esta regla general cede cuando concurren con los créditos con derecho de cobro preferente sobre un determinado bien respecto de los obtenidos en la realización de estos bienes.

En estos supuestos, los créditos hipotecarios y pignoraticios, en cada caso, tendrán derecho a ser satisfechos con el producto del bien especialmente gravado con preferencia a cualquier otro crédito, ya sea concursal o de la masa .

6.1.1. Créditos de la primera sección

El artículo 1113 del Comercio contiene un orden de prelación de créditos respecto al cobro de lo obtenido con la realización de los bienes muebles del quebrado. Los acreedores singularmente privilegiados, por este orden, son los siguientes :

10. El fisco.

20. Los acreedores por gastos para la seguridad de los bienes, administración de la casa quebrada y demás diligencias judiciales y extrajudiciales.


3°. Los acreedores por gastos funerarios, si la declaración de la quiebra ha tenido lugar después del fallecimiento.

4° . Los acreedores por gastos funerarios del quebrado que ha muerto con posterioridad a la declaración de la quiebra .

5° . Los acreedores por los gastos de enfermedad que haya causado la muerte al deudor común, en caso de quiebra declarada después del fallecimiento.

6° . Los acreedores por trabajo personal, comprendiendo a los dependientes de comercio por los últimos seis meses ameriores a la quiebra.

7° . Los acreedores con arrendamiemos vencidos, con todo lo que existía en el fundo arrendado, incluso la cosecha del año, tratándose de herederos.

8° . Los acreedores alimenticios, es decir, los que hubiesen suministrado alimentos al quebrado o a su familia.

9° . Los acreedores privilegiados que tuvieren un derecho preferente en el Código de Comercio.

100. Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.

lID. Los acreedores por contratos comprendidos en el derecho civil, sea cual fuere el título o causa del crédito.

6.1.2. Créditos de la segunda sección

Estos créditos son aquellos llamados a cobrar con lo obtenido de la venta de los bienes inmuebles. El artículo 1114 del Código de Comercio atiende al supuesto de que, existiendo acreedores hipmecarios, no hubieran instado la ejecución de su hipoteca antes de la quiebra. En estos casos, el orden de la prelación será el siguiente:


la. Los acreedores con derecho real, en los términos y por el orden que establece el Derecho civil .

20. Los acreedores singularmeme privilegiados y demás enumerados en

el artículo anterior - arto 1113 CC- por el orden establecido en el mismo.

7. La quiebra de las sociedades

Junto a la normativa general de la insolvencia mercantil, existen unas disposiciones particulares para ciertas empresas o para situaciones especiales. En esta normativa se percibe la preferen cia por las vías de la reestructuración financiera , es decir, del saneamiento o del convenio frente a la solución liquidadora.

7.1. La quiebra de las sociedades mercantiles

El articulo 1062 del Código de Comercio advierte de que «se halla en estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos [ ... j». El art o 6 del mismo cuerpo de leyes regula que «son comerciantes los que se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas operaciones que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales». Es decir, sólo pueden ser declaradas en quiebra las sociedades que tengan la consideración de comerciantes, constituidas efectivamente según el Código de Comercio.

La quiebra de una sociedad colectiva comprende a todos los socios, y la de una comandita, a los comanditarios, añadiendo el texto legal «que tenga en ella responsabilidad solidaria}, (art. 1120 CC) . El artículo 137 párrafo la CC prescribe que los «socios colectivos indicados en la escritura social , son solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social» . El arto 137 párrafo 2° del Código de Comercio dice : «Pero pueden por pacto los socios limitar su responsabilidad, con tal que se agregue a la razón social la palabra : "limitada"". El problema se plantea respecto del segundo inciso del mencionado articulo, que puede, por pacto, limitar su responsabilidad si se agrega la palabra «limitada». Significará que la quiebra no puede


alcanzar a esos SOCIOS, de responsabilidad limitada. En las coleccivas en todo caso, y en las comanditarias respecto de los socios que cienen responsabilidad ilimitada, la quiebra de la sociedad se comunica a los socios, pero no a la inversa . No obstante, ese fuero de atracción que la quiebra social ejerce sobre los socios colectivos no supone confusión de las liquidaciones.

El artículo 11 22 del Código de Comercio dispone que ((si los SOCIOS

comanditarios o de compañías anónimas no hubieren entregado al ciempo de la declaración de la quiebra, el (Qtal de las cantidades que se obligaron a poner en la sociedad , el administrador o administradores de la quiebra tendrá derecho para reclamarles los dividendos pasivos que sean necesarios, dentro del limite de su respectiva responsabilidad» .

La quiebra de una compañía mercantil , al igual que la quiebra de un comerciante individual , puede ser voluntaria ' 21 y necesaria.

7.1.1. Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre las sociedades

El articulo 1071 del Código de Comercio expresa que ((desde el momemo que se pronuncia la declaración de la quiebra, el fallido queda de derecho separado de la administración de todos los bienes [ ... ]». El artículo 173 CC dice que "la sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil» . El arto 3285 del Código Civil prescribe que (da sociedad acaba : 10 Cuando ha concluido el tiempo por el cual fue contraída; 20 Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio que le sirve de objeto ; 30 Por muerte, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios; 40 Por renuncia de alguno de los socios, notificada a los demás y que no sea maliciosa ni extemporánea; 50 Por lO' Dos inconvenienles presem~ lo decbr;¡ción volunl~ri~ d~ quiebra. El primero consiste en

delerminar si la manifeslación en quiebra es nada mis un derecho, o "" lambién un deber. Y el segundo, en eslablecer. en lodo caso, a qu6 socios o miembros de la sociedad corresponde solicitar la decbración de quiebra en nombre de la misma. Por lo que se refiere al primero, nos alenemos a lo que expusimos en la quiebra vol untaria : "" un deber mis que un derecho. Un debe r, porque lo impone el propio Código de Comercio. Un der<.'<Oho. porque de lallo cal ifica im plic ilamenle el art o 1063 del mismo cuerpo de leyes . En cuanlo al segundo de la l"" problemas, no podemos sino reconoc .... , con la generalidad de la doclrina, que la facullad -y aun la obligación- de solicilar la quiebra de la compañia. en nombre de ésla , corresponde a los administradores. aunque, habiendo socios colectivos, lambién asi sl ira a los mismos aquella facullad.


la separación del socio administrador cuando éste haya sido nombrado en el contrato de sociedad».

Una vez declarada la quiebra de la compañía mercantil, entra en fase de liquidación, subsiguiente, en la normalidad de los casos, al acuerdo de disolución y, en este supuesto, anterior a él. Efectivamente, tratándose como se trata la quiebra de una liquidación forzosa, impuesta por el interés de la masa de acreedores y sin tener en absoluto en cuenta ni la voluntad ni el interés de la compañía ni de los socios, la liquidación de la sociedad en quiebra es una liquidación distinca de aquella a la que se refieren los arts. 174 y sigs. Ce.

7.1.2 . Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre los socios

El ordenamiento nicaragüense no dice nada, de una forma explícita, sobre cuál es la posición de los socios de una compañía mercantil declarada en estado de quiebra. El articulo 1123 del Código de Comercio dice que «los socios comanditarios, los de sociedades anónimas y los cuenta de participación, que a la vez sean acreedores de la quiebra, no figurarán en el pasivo de la misma más que por la diferencia que resulte a su favor, después de cubiertas las cantidades que estuvieren obligados a poner en concepto de tales socios». Esto es explicable perfectamente, porque si la sociedad se integra con los socios o con el capital que ellos aportan , es natural que este capital , al igual que el patrimonio del comerciante individual , quede afectado o vinculado, por fuerza del artículo 2335 C, al ((cumplimiento de las obligaciones» que la sociedad contraiga con los terceros, sin que puedan tener esté carácter quienes forman la sociedad como sactas.

Según lo previsto en el artículo 1123 del Código de Comercio queda sentado, a nuestro entender al menos, que, en cuamo tales, los socios o partícipes no son acreedores por su aportación . Ni siquiera por la quiebra quedan dispensados de abonar das cantidades que estuvieren obligados a poner en el concepto de tales socios» . Seria irracional obligar a los socios a hacer aportaciones con posterioridad a la declaración de la quiebra con el solo propósito de convertirlos en acreedores de la compañía .


En conclusión, los socios, en cuanto tales, no son nunca acreedores de la sociedad por las aportaciones que sistemáticamente hubiesen hecho o hiciesen a ésta, ni siqu iera en caso de quiebra. Lo cual no obsta, naturalmente, para que puedan serlo, como cualquier tercero o por cualquier negocio jurídico ajeno a la relación de socio, por ejemplo: un préstamo, una consignación , etc.

7.1.2.1. Supuesto del socio colectivo declarado en quiebra por actividades comerciales propias

De conformidad con el articulo 1121 del Código de Comercio, «la quiebra de uno o más socios no producirá por sí sola la de la sociedad» , aunque puede ocasionar su disolución y liquidación, con salida del socio quebrado y liquidación de su cuota social a favor de la masa .

La quiebra del socio por obligaciones personales y deudas comerciales ajenas a la sociedad no produce la quiebra de ésta ni la de los otros socios, porque la responsabilidad solidaria de los socios no se extiende a estas deudas particulares de un socio, por ser extrañas al ente colectivo.

Siguiendo el principio de unidad , que imposibilita que se tramiten dos o más quiebras contra la misma persona, no podrá declararse al socio nuevamente en quiebra, al tenor del artículo 1120 CC, de estar ya declarado personalmente como comerciante individuaP12 .

Por lo tanto, si la quiebra de la sociedad precedió a la del socio como comerciante individual, como sea que éste ya habría sido declarado en quiebra, al tenor del articulo 1120 del Código , no se hará nueva

'" VICENTE Y GE LL A, en refere ncia con el articulo 923 del Código de Comercio esparlOl, de texto similar con el articulo 1129 del Código de Comercio nicaragiiense, escribe que «puede ocurrir que alguno de los socios afectados por aq udla norma (se refiere al art o 923 del Código de Comercio de España], esle ya declarado en quiebra previamenle, como consecuencia de negocios que llevara por su cuenta, o por formar parte de olra sociedad, lambién en el mismo esudo. Téngase presente que si bien la quiebra de la sociedad produce la del socio. no asi lo contrario, ya que la quiebra de "sle sólo da lugar a la disoluci6n de la sociedad, que incluso C'Tl el eslado liquidalorío podría eventualmente venir a situación d" concurso. Si algim socio se hallara y" en estado de quiebra. estimamos que, por aplicación del principio de unidad, no cabría declararla de nue,·o . y lo único procedente sería que los acreedores de 1" compañia quebrada pudieran mmbien presentar sus crédi tos Cf1 la de aq uél que llegó con anterioridad al estado concurs:tb •. VICE NTE Y GE LLA, A., Curso de Dc"'cho . ... op. dI., 3' ed., 1951. págs. 407408.


declaración de tal figura , y la del socio se desarrollará en relación de la dependencia con la quiebra social.

En cambio, si la quiebra del socio como comerciante individual se hubiera declarado antes que la de la sociedad , el órgano jurisdiccional que hubiese declarado la primera declarará también la de la sociedad y la de los otros socios, no la de aquél , unificando así el procedimiento de ellas. Sin embargo, si dicho órgano judicial, competente para declarar la quiebra del socio como comerciante individual , no lo fuese igualmente para declarar la de la sociedad, se deberá anular la declaración primera para que el Juez a quien competa conocer de la qu iebra de la sociedad dicte la declaración de quiebra de ésta y sus socios.

7. 1.3. Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre los acreedores de los socios colectivos

El artículo 1124 del Código de Comercio dice que ((en las sociedades colectivas, los acreedores particulares de los socios cuyos créditos fueren anteriores a la constitución de la sociedad, concurrirán con los acreedores de ésta, colocándose en el lugar y grado que les corresponda, según la naturaleza de sus respectivos créditos conforme a 10 dispuesto en este Código. Los acreedores posteriores sólo tendrán derecho a cobrar sus créditos del remanente, si 10 hubiere, después de satisfechas las deudas sociales salvo siempre la preferencia otorgada por las leyes a los créditos privilegiados y a los hipotecarios».

En la quiebra de la sociedad colectiva o comanditaria y de sus socios colectivos, han de ser sus masas activas y pasivas y las liquidaciones de una y otra distintas y separadas.

Si la masa activa de la quiebra se integra al tenor del art. 2335 C, en relación con el artículo 1875 párrafo 10 Pr. , surge, evidentemente, la constitución de la masa activa de la sociedad y de sus socios colectivos: una y otra serán constituidas, respectivamente, con los bienes privativos de aquélla y de éstos. La masa activa de la quiebra de la sociedad , pues, será integrada con el entero patrimonio social. La masa activa de la quiebra de los socios se compondrá de sus respectivos patrimonios individuales, incluyendo los créditos que tuvieren contra la sociedad.


Si la masa pasiva de la quiebra se constituye con todos los acreedores del quebrado, sin exclusión alguna , surge asimismo incuestionable la constitución de las masas pasivas de las sociedades y de sus socios colectivos: una y otra quedarán formadas, respectivamente, por los acreedores de aquélla y de éstos. Tal regla general tiene, sin embargo, una excepción , en este caso a favor de los acreedores de la sociedad , los cuales pasan, además, a formar parte de la masa pasiva de los socios colectivos. La masa pasiva de la quiebra de la sociedad, pues, se constituye, exclusivamente, con acreedores sociales, salvo la excepción del articulo 1124 del Código de Comercio. La masa pasiva de la quiebra de los socios se forma: a) Con sus respectivos acreedores particulares; y b) Con los acreedores de la sociedad .

Las liquidaciones respectivas se conservarán siempre separadas, lo que se comprende perfectamente teniendo en cuenta que se trata de masas - activa y pasiva- separadas.

La regla de la liquidación separada, tiene las dos consecuencias siguientes :

1 c . Los acreedores sociales.

Sólo podrán proceder a la ejecución forzosa sobre bienes particulares de los socios colectivos, después de haber sido hecha la exclusión del haber social 12J

. Por tanto, antes de emrarse en la realización de los bienes particulares de los socios de responsabilidad ilimitada , habrán tenido que realizarse los bienes sociales y reclamarse los dividendos pasivos contra los socios de responsabilidad limitada.

20. Los acreedores paniculares de los socios.

Estos acreedores sólo cobran después de cubiertas las deudas sociales sobre el remanente, si lo hubiere, quedando a salvo siempre la preferencia de los créditos privilegiados o hipotecarios, con una sola excepción: la

lO] Consecuencia de esto es la necesidad d~ que los acreedores sociales se dirijan previamente contra

el patrimonio social autónomo (la función primordial de todo patrim onio es servir como objeto de responsabilidad). y que sólo en caso de insuficiencia de este patrimonio tengan los acreedores acceso al patrimonio de los socios.


de los acreedores del socio que lo sean desde antes de que la sociedad existiera t 24.

En el supuesto de doble quiebra---de la sociedad y de sus socios colectivos- , es distinta la posición de los acreedores de los socios, en relación con la sociedad, según sus créditos daten de fecha anterior o posterior a la constitución de la sociedad. En el primer supuesto, concurrirán en pie de igualdad con los acreedores sociales; en el segundo, quedan pospuestos o postergados a los acreedores de la compañía, salvo la preferencia o privilegios que, con arreglo a la ley, tuvieran sus respectivos créditos.

8. La calificación de la quiebra

Al igual que el concurso de acreedores, en el ordenamiento jurídico nicaragüense se distinguen tres clases de quiebra para los efectos legales : 1) Fortuita ; 2) Culpable; y 3) Fraudulenta (art. 1087 CC).

8. 1. Q uiebra fortuita

El artículo 1088 del Código de Comercio establece que «la quiebra es fortuita si no estuviere comprendida en ninguno de los casos previstos en los dos articulas siguientes». La quiebra fortuita , como su nombre indica , aparece íntimamente ligada con las figuras jurídicas del caso fortuito y la fuerza mayor. El Código Civil nicaragüense establece en su arto 1864 que, «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación , cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor [ . .. ]».

Por ello, cuando la insolvencia tiene por causas únicas hechos fortuitos o comprobados de fuerza mayor, la quiebra se considera no culpable o fortuita .

8.2. Q uiebra culpable

En la quiebra culpable, la ley distingue un solo supuesto, y es la quiebra culpable sin prueba en contrario, es decir, con presunción iuris et de iure.

''''En este supuesto, el acrec-dor (del socio) tiene que contentarse con embóll"gar las gan:mcias de su d eudor y, en caso de liq uidación, la parle que le corresponde en la división del haber social.


En el concurso de acreedores, en cambio, se establece la insolvencia culpable sin prueba en comrario, iuris el de iure, y la insolvencia culpable salvo prueba en contra, iuris tantum .

El artículo 1089 del Código de Comercio regula que la quiebra es culpable:

l ° . Si los gastos domésticos y personales del quebrado hubiesen sido excesivos en relación con su haber líquido, atendiendo a las circunstancias de su rango y al número de personas de su familia l25

.

2° . Si los gastos de su establecimiento o negocio han sido mucho mayores que los debidos, atendiendo a su capital , su movimiento y demás circunstancias análogas.

3° . Si el quebrado hubiese sufrido pérdidas, en cualquier clase de juego, que excedan de lo que por vía de recreo suele aventurar en estas clases un cuidadoso padre de familia .

4° . Si las pérdidas hubiesen sobrevenido a consecuencia de apuestas imprudentes y cuantiosas o de operaciones de bolsa sobre títulos, valores o mercaderías que tienen por objeto dilatar la quiebra 126 .

lO' Pu .. -de trat:lrse de gastos personales del quebrado y también de su familia, ya que a éstos hemos de

re ferir la expresión «domésticos» que utili7...1 ellegisbdor. '" El legislador recoge en este "part "do dos supuestos de pérdidas enteramente dist intas, por lo

siguien te: el primcro, en cierta forma ligado con el anterior, son las perdidas determinadas por «apuestas imprud entes y cu:tntios:J.s», y el segundo. ent emmen te ajeno a toda especie de juego. son aquellas determinadas por operaciones comerci¡¡les realizad¡¡s en bolsa sobre titulos, v¡¡lores o mercaderias tendentes a «dilatar la q uiebra». En lo que respecta , 1 primer supuesto. conviene aclarar

que nO basla que ~~ 1r;¡le de l\apue~l~ s;ol , ni siquiera qll~ ésl a~ sean l,imprudenl~M o IKuanliosasl!. por cuanto se requiere la concurrencia de los tres factores: «apuestas, imprudentes y cuantiosas)!.

ManifiesMmente, la concurrencia de los factores "imprud entes y cuantiosas,., tan relativos en c¡¡da caso, sera siempre de apreciación d iscre<:ional d el órgano jurisdiccional, atendiendo los elementos con que cuente. En cuanto al segundo supuesto, habremos de re<:ordnr el «período sospechoso» del

concurso y la quiebra, es decir, aq uel .. ." el que el deudor, abocado" la ruina, busca por cualq uier medio 11 su alcance, im prudente, la dilatación de su de<:laración en quiebra. Los medios más frecue ntemente utilizados son las com pms -al contado o a pbzo- para vender a menor precio, el libramiento de k'lras de favor o complacencia contm deudores inexistentes, para obtener el producto d e su descuen to o negociación, los préstamos usuarios, etc. La concurrencia de tales factores, o

cualesq uiera otros similares, que p rovocan, " la corta o " la larga, un mayor desequilibrio en la an gustiosa situación del deudor, si es que no la entera pérdida de su haber. det"'fTllinam la entrada en juego o función del supuesto conside rad o.


5°. Si el año precedente a la declaración de quiebra el quebrado hubiese comprado a plazo mercaderias para venderlas por menor precio que el corriente, contraído préstamos muy gravosos, puesto en circulación valores de crédito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse de fondos, todo con la imención de retardar su quiebra.

6° . Si en los seis meses precedentes a la declaración de quiebra hubiese vendido a pérdida, o por menos precio del corriente, efectos comprados al fiado que todavía estuviese debiendo.

7° . Si hubiese dado fianza o contraído por cuenta ajena obligaciones desproporcionadas con la situación de su fortuna, sin tomar valores equivalentes en garantía de responsabilidad.

8° . Si después de la suspensión de pago hubiese pagado a un acreedor de plazo cumplido, con perjuicio de los otros.

9° . Si no hubiese llevado los libros de contabilidad en la forma y con todos los requisitos esenciales que se prescriben en este Código, o si , aun llevándolos, con todas estas circunstancias hubiese incurrido en falta causando perjuicio a terceros.

lO° . Si no conservase las cartas que le hubieren dirigido con relación a sus negocios, siempre que hiciesen falta para algún punto relativo a las operaciones de la quiebra .

110. Si no hubiese hecho su manifestación de quiebra en el tiempo y forma prescritos por la ley.

120. Si dejase de presentarse personalmente en los casos en los que la ley impone esta obligación, no mediando legitimo impedimento.

130. Si constase que, en el período transcurrido desde el último inventario hasta la declaración de la quiebra, hubo tiempo en que el quebrado debía, por obligaciones directas, doble cantidad del haber líquido del que resultaba en el inventario.

Como podemos observar, no se precisa, pues, que la quiebra tenga por causa los mencionados supuestos; bastará que se dé o concurra cualquiera de éstos para que la quiebra se declare culpable. El legislador prescinde


de las causas para fijarse sólo en la concurrencia de determinados hechos. Si éstos se dan, la quiebra es culpable. Por eso, el legislador no permite al quebrado excusa o justificación alguna. Le permite, eso sí , que impugne la concurrencia de los hechos, pero no que los justifique. Es un caso, pues, de presunción iuris el de iure. Si el hecho se da, la quiebra es culpable, aunque el hecho no sea imputable al quebrado. De ahí que, aunque la quiebra tenga por fundamento la culpa, negligencia o imprudencia del deudor, el legislador, en los supuestos citados del arto 1089 CC, no permita que se ponga en duda su culpabilidad .

8.3. Quiebra fraudulenta

El Código de Comercio (raza una regla general , determinada por la sola concurrencia de ciertos factores, mencionada de un modo sui generis al referirse a la quiebra de los agentes de comercio . Dicha regla se concreta en la calificación de quiebra fraudulenta con presunción iuris el de iure, es decir, sin admitir excepción ni prueba en contrario. No obstante, a continuación, establece unas excepciones en las que la presunción de fraudulencia declina ante la prueba en contra . Por eso cabe hablar, frente a dichos casos excepcionales, de quiebra fraudulenta con presunción iuris tantum.

La Ley, por tanto, distingue, frente a la quiebra fraudulenta, dos grupos : 1) Quiebra fraudulenta con presunción iuris el de iure; y 2) Quiebra fraudulenta con presunción iuris tantum.

8.3.1. Quíebra fraudulenta sin prueba en contrario

El Código Comercio distingue, al referirse a este grupo de quiebras, entre los comerciantes propiamente dichos y los agentes de comercio. No obstante, establece para ambos la presunción de fraudulencia , sin admitirles excepción ni prueba alguna en contrario l21 • Bastará la concurrencia del supuesto de hecho que la ley establece para que la quiebra haya de reputarse fraudulenta .

Para calificar la quiebra es preciso conocer, como cuestión de hecho, si concurren las circunstancias de los artículos 1090 Y 1091 del Código de

"'Los ~niculos 1090 y 1091 del Código de Comercio se rcfieren a los comercian tes, y el articulo 1092 del mismo cucrpo leg¡¡l, a los agentes de comercio.


Comercio, en vista del resultado de las pruebas. Y que, lejos de contener el art. 1090 CC una presunción iure et de iure de fraudulencia, lo que ampara son normas de calificación de conducta y comportamiento, que, al concurrir, establecen ineludiblemente la calificación de la fraudulencia de la actuación del comerciante.

En definitiva, la fraudulencia en los supuestos del artículo 1090del Código de Comercio deriva de la concurrencia en el quebrado de cualquiera de tales supuestos de hecho. La apreciación de tal concurrencia es la exclusiva competencia del órgano judicial.

8.3. 1.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario del comerciante

El artículo 1090 del Código de Comercio establece que ((se reputará quiebra fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurra alguna de las circunstancias que a continuación enumera». Tales circunstancias son las siguientes:

1° . Alzarse con todo o parte de sus bienes .

2° . Incluir en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos a su giro o negociaciones, bienes, créditos, deudas, pérdidas o gastos supuestos.

3° . No haber llevado libros, o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportuno.

4° . Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los libros en perjuicio de tercero.

5° . No resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de su último inventario y del dinero, valores, muebles y efectos, de cualquier especie que sean , que constare o se justificare haber entrado posteriormente en poder del quebrado.

6° . Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, géneros u otra especie de bienes o derechos.


7° . Haber consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos o efectos ajenos que le estuvieren confiados en depósito, administración o comlslOn.

8° . Negociar sin autorización del propietario letras de cuenta ajena que obren en su poder, para su cobranza , remisión u otro uso distimo del de la negociación, si no hubiese hecho a aquél remesa de su producto.

9° . Si hallándose comisionado para la venta de algunos géneros o para negociar créditos o valores de comercio, h ubiere ocultado la operación al propietario por cualquier espacio de tiempo.

10°. Simular enajenaciones de cualquier clase que éstas fuesen.

11°. Otorgar, firmar, consentir o reconocer deudas supuestas, presumiéndose tales, salvo prueba en contrario, todas las que no tengan causa de deber o valor determinado.

12° . Comprar bienes inmuebles, efectos o créditos, poniéndose a nombre de tercera persona, en perjuicio de sus acreedores.

13°. Haber anticipado pagos en perjuicio de los acreedores.

14°. Negociar, después del último balance, letras de su propio giro a cargo de persona en cuyo poder no tuviere fondos ni créditos abiertos sobre ella, o autorización para hacerlo.

ISO . Si , hecha la declaración de quiebra, hubiere percibido y aplicado a usos personales dinero, efectos o créditos de la masa, o distraído de ésta alguna de sus pertenencias.

16°. Si, teniendo el fallido posibilidad de cubrir puntualmente las partidas de su pasivo, se presentase en quiebra con intención de negociar los créditos de su cargo, a fin de obtener alguna utilidad de su descuento.


1 r. Si después del último inventario y dos meses antes de la declaración de la quiebra, apareciere en el pasivo, con relación al activo, un exceso del veinticinco por ciento, sin haberse hecho la manifestación relativa al estado de quiebra.

18°. Si no hubiese hecho inventario en las épocas prevenidas en este Código, en las fijadas en los estatutos sociales o en los contratos que sobre el particular se estipularen .

19°. Si el fallido practicaracualquierotra operación que fraudulentamente disminuya su activo o aumente su pasivo.

20°. Si, conociendo la insu ficiencia de sus bienes, ejecutare cualquier acto que mejore la condición de alguno o algunos de sus acreedores, respecto de los demás que tenga al ejecutar el acto.

8.3 . 1.2. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario de los agentes de comercio

Prescribe el articulo 1092 párrafo l° del Código de Comercio que (<la quiebra de los agentes de comercio se reputará fraudulema cuando se justifique que hicieren por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operación de tráfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos» .

En orden a tal disposición, hay que tener en cuenta que el artículo 12 del Código de Comercio establece que «los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste derecho para demandar a su elección, la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos de probarse que ha procedido de mala fe».

El artículo 55 del Código de Comercio dice que «se prohíbe a los corredores : 1°. Comerciar por cuenta propia, por sí, o por interpósita persona; 2° . Constituirse en aseguradores de riesgos mercantiles; 3° . Negociar los valores o mercaderias por cuenta de individuos o sociedades que hayan suspendido sus pagos, o que hayan sido declarados en quiebra


o en concurso, o no haber obtenido rehabilitación; 4°. Adquirir para sí los efectos de cuya negociación estuvieren encargados, salvo el caso de que el corredor tenga que responder de faltas del comprador al vendedor; 5° . Desempeñar los cargos de cajero, tenedores de libros o dependientes de cualquier comerciante o establecimiento mercantil [ . .. ]» .

Precisamente por lo cual, y según el articulo 56 del Código de Comercio, «los corredores que no cumplieren con las obligaciones que les impone este Código o que ejecutaren alguno de los actos que les están prohibidos, podrán ser suspendidos o destituidos de oficio por la Corte Suprema de Justicia, previa información correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurran» .

Se trata, pues, de una quiebra fraudulenta inherente a la infracción de una prevención legal . El agente de comercio podrá ser declarado en quiebra por cualquier causa o motivo ajeno a haber comerciado por su cuenta . Bastará que en tal quiebra se acredite que el agente de comercio hizo por su cuenta , en nombre propio o ajeno, alguna operación de tráfico o de giro, sin determinación de tiempo alguno, puesto que la ley no establece plazo alguno de caducidad para que la quiebra se repute y declare como fraudulenta .

Finalmente, al agente de comercio no le cabe excepcionar otra cosa que la inexistencia de la operación de tráfico o giro que se le impute, pues, de haberla hecho, la quiebra será fraudulenta con presunción iuris el de iure.

8.3 .2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario

Al igual que la quiebra fraudulenta con presunción iuris el de iure, el ordenamiento nicaragüense diferencia, al tratar de la quiebra fraudulenta con presunción iuris tantulll , entre los comerciantes propiamente dichos y los agentes de comercio, aunque, evidentemente, a unos y otros permite la prueba en contrario de la presunta fraudulencia .

8.3 .2.1. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los comerciantes

El artículo 1091 del Código de Comercio establece que «la quiebra del comerciante cuya verdadera situación no puede deducirse de sus libros,


se presumirá fraudulenta , salvo prueba en comrario» . En efecto, de no darse frente al quebrado ninguno de los supuestos de hecho determinados en los arts. 1088 a 1090 ce, si bien la presunción legal en su contra es fraudulema , se le permite excepcionar y probar en contra dicha presunción. Desde luego, manifestada la falta de dolo, la presunción quedará destruida y la quiebra podrá ser declarada culpable o fortuita, según las circunstancias.

8.3 .2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los agentes de comercio

Los agentes de comercio pueden llegar a la quiebra por las mismas causas que cualquier comerciante, por lo que, al igual que respecto de éste, ha de admitirse la posibilidad de poder ser calificada su quiebra de fortuita, culpable o fraudulenta lZ8

.

El artículo 1092 párrafo l° del Código de Comercio prescribe que (<la quiebra de los agentes de comercio se reputará fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operación de tráfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos».

Se trata, pues, de una excepción a la presunción iuns et de iure establecida por el propio Código de Comercio (art. 1092 CC), que, evidentemente, habremos de entender aplicable a todos los supuestos de quiebra de los agentes de comercio en aqu el primer párrafo .

En conclusión, respecto a las tres clases de quiebra (fortuita, culpable, fraudulenta) , podemos decir lo siguiente:

l e. Contra la regla general de que la culpa , el fraude o el dolo no se presumen , ya que, como es sabido, lo que se presume siempre es la buena fe , la Ley establece, por lo que respecta a la quiebra, presunciones de culpa y fraude en relación con la conducta del

'" T~ I posibilidad. sin embargo. se h~lI~ profundamente limit.lda por las presunciones de fraudulenci~ est~bl ecid~s en el ~Micu lo 1092 del Código de Comercio. Pero conste que t31es presunciones no descaMan la posibilidad en contrario, de ser desviMuadas o destruidas.


quebrado, anterior o posterior a su declaración en estado de quiebra, y aun presunciones inquebrantables o iure el de iure, que están establecidas en los artículos 1088, 1090 Y 1092 párrafo 10 del Código de Comercio.

2° . La enumeración de los hechos calificadores de la quiebra, recogidos en los arts. 1088 a 1092 del Código de Comercio, tiene carácter limitativo y no ad exemplum, precisamente porque conducen a la aplicación de preceptos penales, siendo notorio que en la esfera penal no caben interpretaciones extensivas, ni analógicas.

3° . La calificación que corresponde a la quiebra , salvo en aquellos casos en que la ley permite la prueba de la inculpabilidad, es independiente de la culpabilidad que en circunstancias determinadas haya tenido el quebrado, que, sin embargo, podrá ser tenida en cuenta en la esfera penal.

4°. El Código de Comercio se limita a suministrar las normas para la calificación de la quiebra, pero no determina las penas o sanciones correspondiemes a la calificación que se haga. Éstas quedan recogidas, en su caso, en el Código Penal por el carácter delictivo que puede llegar a tener la quiebra fraudulenta y aun la culpable.

5°. La diferencia entre quiebra culpable y fraudulenta, en resumidas cuentas, radica en la intención del quebrado. Si éste tuvo animus nocendi (propósito de fraude, ya en beneficio propio, ya en beneficio injusto para determinados acreedores), la quiebra es fraudulenta . Cuando falta dicha intención, la quiebra es culpable.

8.4. La complicidad de la quiebra

Al margen del procedimiento penal, el Código de Comercio, al regular el juicio de quiebra, se refiere a una específica y, en cierto modo, distinta complicidad: la complicidad en la quiebra fraudulenta . Decimos de un cierto modo distinta complicidad porque, a la luz de lo establecido en los artículos 1088, 1093 y 1094 CC, la figura de la complicidad no tiene nada que ver o es por completo ajena a aquella a la que se refiere


el artículo 44 del Código Penal vigente, en relación con los delitos de insolvencia punible.

La desarmonía con el concepto penal de complicidad es evidente, ya que, a través de la reseña que de los cómplices se hace en el art. 1093 del Código de Comercio, se asigna tal condición a personas que, de conformidad con los artículos 41 , 42 Y 44 Código Penal, podrían tener la significación de autores o encubridores.

De una parte, pues, el quebrado, como autor de la quiebra fraudulenta y, de otra, los terceros que le ayuden o auxilien como cómplices de aquélla . Tal es la posición simplista del Ce.

El Código de Comercio en su artículo 1093 establece que son cómplices de la quiebra fraudulenta:

1°. Los que auxilien el alzamiento de bienes del quebrado.

2° . Los que, habiéndose confabulado con el quebrado para suponer créditos contra él o aumentar el valor de los que efectivamente tengan contra sus valores o bienes, sostengan esta disposición en el juicio de examen y calificación de los créditos o en cualquier junta de acreedores de la quiebra.

3°. Los que, para anteponerse en la graduación en perjuicio de otros acreedores y de acuerdo con el quebrado, alterasen la naturaleza o fecha del crédito, aun cuando esto se verifique antes de hacerse la declaración de la quiebra.

4°. Los que, deliberadamente y después de que el quebrado cese en sus pagos, le auxiliasen para ocultar o sustraer alguna parte de sus bienes o créditos.

5°. Los que, siendo tenedores de alguna pertenencia del quebrado al tiempo de hacerse notoria la declaración de la quiebra por el Juez o Tribunal que de ella conozca, la entregasen a aquél y no a los


administradores legítimos de la masa, a menos que, siendo de nación o departamentos diferentes de la del domicilio del quebrado, prueben que en el lugar de su residencia no tenía noticia de la quiebra .

6°. Los que negasen a los administradores de la quiebra los efectos que de la pertenencia del quebrado existieren en su poder.

7°. Los que, después de publicada la declaración de la quiebra, administraren endosos del quebrado.

8° . Los que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el deudor, lo mismo que los notarios y testigos que a sabiendas las autoricen .

9° . Los agentes mediadores que imervengan en operaciones de tráfico o giro que hiciere el comerciante declarado en quiebra.

Como podemos observar, la complicidad de la quiebra sólo se refiere al supuesto de quiebras fraudulentas, por lo que en las quiebras fortuitas y culpables no cabe hablar de cómplices, bajo la premisa del Código de Comercio .

La complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta se construye sobre los siguiemes puntales:

1) En el delito de quiebra sólo cabe un autor: el quebrado.

2) Todo el que auxilia al quebrado, sea cual fuere la trascendencia de la ayuda, es su cómplice.

3) No toda ayuda al quebrado determina , por sÍ, la complicidad mercantil.

4) Los casos enumerados en el artículo 1093 CC son taxativos, por lo que no puede hablarse de complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta cuando no se den los supuesros recogidos en dicho precepto.


5) La quiebra fraudulenta es una figura jurídico-penal autónoma , sancionada en el artículo 258 del Código Penal.

9. La rehabilitación de la quiebra

En lo que respecta a la rehabilitación del quebrado, es idéntico a lo estudiado en el concurso de acreedores. El artículo 1149 del Código de Comercio establece que «con la rehabilitación del quebrado cesarán todas las interdicciones legales que produce la declaración de la quiebra»). Es decir, el quebrado recupera la plenitud de su personalidad jurídica y, con ella, la de todos los derechos inherentes a la persona, volviendo a gozar de ellos como gozaba antes de la declaración legal de la quiebra.

El quebrado puede, por tanto, a partir del momento de la rehabilitación :

1° . Administrar y disponer libremente de los bienes.

2° . Ejercer el comercio con plena capacidad .

3° . Ingresar en cualquier colegio de agentes de comercio.

4° . Desempeñar el cargo de tutor.

5° . Realizar, con plena capacidad jurídica , todo cuamo le es posible realizar legalmente a quien se halla en la plenitud de sus derechos civiles y mercantiles.

10. La conclusión de la quiebra

En cuanto a la conclusión de la quiebra, al igual que el concurso de acreedores, puede terminarse de un modo normal o anormal. La forma normal de conclusión de la quiebra sería el pago. En cuanto a los modos anormales, tenemos los siguientes: 1) Convenio; 2) Revocación del auto de declaración de la quiebra; 3) Suspensión o sobreseimiento provisional de la quiebra; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable; 6) Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante; y 8) Transacción .


XLI - LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

1. Concepto de suspensión de pagos

La suspensión de pagos es un proceso de naturaleza ejecutiva concursal, abierto bajo ciertos presupuestos, a demás de un comerciante o de una Sociedad comercial insolvente, que tiene por objeto evitar la quiebra , mediante el pago - igual y garantizado-- a los acreedores que son parte en el proceso y a quienes éste les supone particulares ventajas129

.

La suspensión de pagos tiene vida en el Derecho cuando los acreedores, o pocos a visados del estado de insolvencia del deudor, o temerosos y poco audaces no han querido instar la quiebra necesaria. Es entonces el deudor que se encuentra en idéntico estado económico al de la quiebra, quien se adelanta solicitando la suspensión de pagos, acogiéndose a su beneficio e intentando, por esta vía procesal, solucionar sus problemas.

2. Procedimiento de la suspensión de pagos

La tramitación del juicio de suspensión de pagos, se inicia por el escrito que presenta el comerciante o entidad mercantil en el que pretende se le declare en estado suspensión de pago.

Conforme el artículo 1047 del Código de Comercio, puede el comerciante constituirse en estado de suspensión de pagos, si poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevé la imposibilidad de efectuarlo a la fecha de sus respectivos vencimientos, o si carece de recursos para satisfacerlas en su integridad . Puede también hacerlo, según el art. 1047 injinedel mismo cuerpo de leyes, si formula su petición presentándose en dicho estado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de una obligación que no se ha satisfecho. Este plazo legal es ineludible, pasadas estas cuarenta y ocho horas, sin haber hecho uso de la facultad concedida en el Código de Comercio, deberá presentarse al siguiente día en estado de quiebra ante el órgano ju.risdiccional competeme.

""CAND1 AN. A., ?roce.'so Di Concoromo PrtTcmi\"(), Padova, 19J7, pág. l3 Y si¡¡s.


A este escrito, de conformidad con el artículo 1048 del Código de Comercio deberá acompañar el solicitante los siguientes documentos:

1 0 . El balance detallado de su activo y pasivo con los comprobantes del caso y un inventario estimado de los bienes.

2°. La relación nominal y sin excepción alguna de todos sus acreedores, en la que habrá de consignarse sus domicilios, y la cuantía , procedencia, fecha de sus respectivos créditos y de sus vencimientos.

3°. La proposición de espera que se solicite de sus acreedores.

En el caso de que los dos tercios de los acreedores personales cuyos créditos que formen tres cuartas partes de la deuda del peticionario, o los tres cuartos de acreedores que representen los dos tercios de los crédiros se hayan opuesto a la espera solicitada, será de plano denegada por el Juez sin ulterior examen (art. 1050 CC) . Por tanto, será rechazada la espera y sobrevendrá la quiebra , pero siempre a instancia de los acreedores (art. 1064 párrafo 2° CC) .

Si la negativa a la concesión de espera no esta asistida del número legal de acreedores de conformidad con el artículo 1050 del Código de Comercio, el Juez puede concederla , aun, pero se requiere que se rinda prueba , no pudiendo exceder la concesión del término de un año (art. 1051 CC) . Para que las sociedades anónimas o en comandaditas por acciones puedan constituirse en estado de suspensión de pagos, será indispensable el acuerdo de los socios adoptado en la junta general, precisamente convocados al efecto de las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de alguna obligación no satisfecha .

Concedida la espera , el órgano jurisdiccional designará a uno o más acreedores en calidad de interventores en los procedimientos del deudor. Los acreedores así nombrados pueden en cualquier tiempo ser revocados y reemplazados, sin necesidad de expresión de causa (art. 1053 CC) .

Una vez publicado el nombre de los imervemores en los edictos, el deudor no podrá enajenar, gravar bienes muebles e inmuebles, recibir, pagar


cantidades, ni ejercer acto alguno de administración , sin la asistencia o autorización de los interventores (arts. 1054 y 1056 CC).

El efecto de la espera es suspender cualquier clase de ejecuciones y suspender la obligación de pagar las deudas puramente personales; el curso ordinario de las causas pendientes o que de nuevo iniciaren, sólo se suspende en cuanto a la ejecución (art. 1057 CC) .

La espera no tendrá efecto suspensivo en la ejecución que provenga de hipoteca, prenda, otros derechos reales; arrendamientos de terrenos o fincas, alimentos, salarios; créditos que provengan de suministros hechos al deudor para la subsistencia y la de su familia durante los seis meses anteriores a la concesión de la espera (art. 1058 CC) .

Es importante, mencionar que miemras dure el término de espera, los créditos que existan al tiempo de solicitarla y que no correspondan a las excepciones anteriormente mencionadas, se pagarán proporcionalmente a la cuota que represema cada acreedor (art. 1059 CC) .

El artículo 1061 del Código de Comercio establece que «Concedida la espera por convenio de acreedores, puede cualquiera de los que hubieren negado y se creyere perjudicado por ella, oponerse, presentando demanda por separado para que el deudor sea declarado en estado de quiebra ... ». Dice el mismo articulo del Código de Comercio que: «El ju.icio se tramitará en la forma prescrita por la ley de enjuiciamiento mercantil», pero esta no existe en nuestra legislación, por lo que debe seguirse el procedimiento civil.

La oposición debe estar fundada en la infracción de uno de los requisitos del arto 1048 CC o en la falsedad de las causas alegadas para la espera , pero no se admite que se apoye en otras causales. La oposición no suspenderá la espera, sino desde que recae sentencia ejecutoriada, que declare la ineficacia del convenio que otorga la espera .

Esta resolución es apelable en ambos efectos y no es susceptible de recurso de casación si declara nulo el convenio.


XLII LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y VERBALES

1. Los procesos sumarios

1.1 . Concepto de procesos sumarios

Los procesos sumarios, son aquellos procedimientos, cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada ':lO. Esta es, en definitiva , la nota esencial diferenciadora de los referidos procedimientos, frente a los demás ordinarios y especiales.

Dicha ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se produce como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídico, material, por lo que naturalmente los efectos de la cosa juzgada habrán de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciendo una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte de la relaciónjuridica material, que no ha sido objeto del proceso sumario y, con respecto a la cual , no obstante, haber recaído semencia firme en dicho procedimiento, puede plantearse el litigio a través del procedimiento declarativo correspondiente l3l

.

1.2. Caracteristicas de los procesos sumarios

a) Existe una limitación de medios de ataque y de defensa de las partes, así como la de determinados medios de prueba.

b) Restricción del conocimiento del Juez y sentencia sin autoridad de cosa juzgada material.

c) La brevedad no es nota caracteristica, SinO consecuencia de la sumariedad.

''''RAMOS MÉNDEZ. F .• Dered/O P,.m."l' .• al ... . op. cil .. 1. lJ , 1990, pig. 77J. ,,, Racionalmente el juicio posteriol no versara sobre el mismo obj~to que el juicio sumario. No

"xiste. por lo tanto. quebmntamiento de la doctrina de la cosa juzgada.


1.3. Clases de procesos sumarios

Atendiendo a los bienes litigiosos sobre los que recaen los procesos sumarios pueden clasificarse en los siguientes grupos :

1) Procesos sumarios para la protección de los derechos reales : los juicios posesorios o interdictos, la acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble hipotecado, y el juicio de desahucio.

2) Para la procección de los derechos personales: el juicio de alimentos.

1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios

1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios

Recordemos que la «poses:ión» es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él; y que el poseedor es reputado dueño mientras mra persona no justifica serlo (art. 1715 C) .

En consecuencia, si bien la posesión es un ((hechm), se derivan de ella importantes consecuencias jurídicas, como ser, la presunción del derecho de dominio antes señalada. De allí que el legislador haya amparado este hecho mediante acciones especiales, que reciben el nombre de acciones posesonas.

Sin embargo, las acciones p osesorias sólo tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales sobre esta misma clase de bienes (arts. 1796 y 1813 C).

y como en la vida jurídica la situación ordinaria o normal de las cosas se reputa verdadera, fácil es advertir entonces que el legislador se vio en la necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones posesorias.

Con todo, la prmección legal del poseedor fue aun más allá; pues las acciones posesorias, a su vez, se tramitan de conformidad a un procedimiento sumario denominado interdicto .


Llámense, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios aquellos procedimiemos contemplados en la legislación procesal y destinados hacer valer las acciones posesorias establecidas por la ley civil.

Desde un punto de vista general pueden considerarse como procesos posesorios aquellos procedimientos judiciales dirigidos a obtener del Juez una sentencia que otorgue, proteja o declare la posesión sobre un derecho determinado.

Lo mismo que hay procesos directamente encaminados a prmeger a la familia , a la propiedad intelectual, no hay inconveniente en admitir la posibilidad de que exista un proceso o un grupo de procesos directamente encaminados a la defensa de la posesión, situación jurídica que, en muchos casos puede estar necesitada de una protección especial.

Lo que ocurre es que la posesión puede protegerse judicialmente o bien por la vía ordinaria no sólo mediante la sentencia si no por la adopción de medidas cautelares que pueden resolver de manera rápida y provisional las situaciones de urgente y necesaria solución, si no por la vía especial , es decir, mediante la creación de procedimientos especiales, en que también de manera rápida y eficaz se proteja la situación posesoria aunque sea de manera provisional.

El legislador nicaragüense sigue ambos sistemas, ya que, sin perjuicio de mantener que la situación posesoria puede defenderse por la vía del juicio declarativo ordinario, el Código de Procedimiento Civil, dedica el Título XXIII de su Libro III a los ((interdictos), nombre que se le da a los procesos posesorios en nuestro Derecho.

1.3.1.2. Caracteristicas de los juicios posesorios

a) Sonjuicios posesorios sumarios, vale decir, breves y concentrados, porque su tramitación se reduce a la presentación de la querella, presentación de pruebas y al pronunciamiento de la sentencia.

b) Sonjuicios declarativos sumarios y de aplicación particular. Declarativos, porque la sentencia se limita a declarar derechos; sumarios, porque en su estructura difieren sensiblemente de los ordinarios; y de aplicación particular, porque su campo de actuación está restringido a los casos expresamente señalados en la ley.


c) Corresponde el conocimiento exclusivamente a la jurisdicción ordinaria (art. 1651 Pr).

d) La competencia territorial corresponde en los interdictos al Juez del lugar en que esté sita la cosa objeto de acción o deslinde (art. 266 inc. 14° Pr).

1.3.1.3. Clases de juicios posesorios

Según el artículo 1650 del Código de Procedimiento Civil, los interdictos sólo pueden intentarse:

1°. Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

2°. Para recuperar esta misma posesión.

3°. Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando d ichas posesiones o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatados.

4° . Para impedir una obra nueva.

5° . Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño .

6° . En los casos de variación o destrucción de mojones.

T. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Capitulo II, Título XXXIV, Libro 11 del Código Civil; y las de que tratan los artículos 1681 , 1683 Y 1684 del mismo cuerpo de leyes.

1.3.1.3. 1. La querella de amparo

a) Concepto .

La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 1650 inc. 10 Pr).


Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la poseslOn, indistintamente, de dos clases de cosas : de los bienes raíces, y de los derechos reales constituidos en ellos lJ2

.

b) Requisitos formales.

El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil; y b) Las circunstancias detalladas en el arcículo 1654 de ese mismo Código.

Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las sigu ientes:

1'". Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado (art. 1654 inc. 10 Pr).

2'". Que se ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstancialmente (art. 1654 inc. 20 Pr).

3'". Que si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especifique las medidas o garantías que solicita contra el perturbador (art. 1654 párrafo 20 Pr) .

c) Procedimiento.

El artículo 1655 del Código de Procedimiento Civil, señala que: Siempre que la posesión y perturbación fueren justificadas amparará el Juez en la posesión al perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar.

En caso de que la perturbación se hubiere ejecutado con violencia, el Juez, al ordenar el amparo, someterá al perturbador al procedimiento penal.

" ' Ver arts. 1732, 1733, 1736 Y 1806 del Código Civil.


Si dos o más pretenden poseer una misma cosa y solicitan amparo de posesión, se procederá conforme queda determinado en los artículos anteriores, y se declarará mejor poseedor al que pruebe posesión actual (art. 1656 Pr).

1.3.1.3.2. La querella de restítución

a) Concepto .

La querella de restitución es el interdicto o JU1C10 posesorio sumario que se intenta para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 1650 inc. 2° Pr).

Su objeto es también preciso y determinado; recuperar la poseslOn , indistintamente, de dos clases de cosas : de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos133

.


El que intente una querella de restitución debe expresar en la demanda un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 1021 del Código de P rocedimiento Civil; b) Las circunstancias enumeradas en el artículo 1657 del mismo cuerpo de leyes.

Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por aludidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes :

1'". Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida duran(e un año completo, del derecho en que pretende ser amparado (art. 1657 inc. l° Pr) .

2a. Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará con la posible claridad y especificación (art. 1657 inc. 2° Pr).

,,, El :trticulo 18 11 del Código Civil establece qu e la acción p¡¡ra la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador. por cualqu ier titulo. Pero no serin obligados a la indemnización de perjuicios, sino qu~ el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y h¡¡bi<",do varias personas obligadas, todos lo .. 'fin i" .wlid"", .


c) Procedimiento.

El Juez , al ordenar la restitución, condenará al despojante en las costas y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar, y lo someterá luego al procedimiento penal (art. 1658 Pr) .

El artículo 1659del Código de Procedimiento Civil, establece que: En los simples despojos que se practicaren entre padre o madre e hijo, marido y mujer, sólo se mandará la restitución sin costas, daños ni perjuicios, ni otro procedimiento .

1.3 .1.3 .3. La querella de restablecimiento

a) Concepto.

Laquerelladerestablecimientoeselinterdictoojuicioposesoriosumarioquese intentaparaobtenerelrestablecimientodelaposesiónoenlameratenenciadelos bienesraícesodelosderechosrealesconstituidosenellos,cuandodichaposesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatados (art. 1650 inc. 30 Pr)I34.

Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesión como la mera tenencia , cuando ellas han sido violentamente arrebatadas, ya de los bienes raíces, ya de los derechos reales constituidos en ellos l3.'i .

Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores que sólo estaban destinadas a proteger la posesión, en que también vela por la mera tenencia y en que la pérdida de la posesión o de la mera tenencia debe haberse producido por actos de violencia del perturbador.

"'4 La Corte Suprema lo ha reÍlemdo en senlencia de 01 de marzo de 1976, donde dice: ,<El imerdiclo de restable<:imienlo requiere que haya habido despojo con violenci~ en la persona o al menos inlimidación».

'" El articulo ISI2 del CÓ<!iso Civil señala que «Iodo el que violenl:uncnle ha sido despojado. sea de la posesión. sea de la mera lenencin. y que por poseer a nombre de olro. o por no haber poseido roslanle tiempo, o por olm causa cualquiera, no pudier~ enlabiar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que establezcan las cosas al ~stado en que ames se hallaban. sino que para esto ne<:esi te probar mis el despojo violento, ni se le pueda. objetar clandestinumente o despojo anterior. Esle dere<:ho prescribe en seis meses, y la acción no puede intentarse contra el verdadero dueño conforme el articulo 1784. restable<:idas las cosas y asegurando el resarcimiento de daños, podrá intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. El despojante no será oido en juicio mientras que la restitución no se haya efectuadm).



El que intente una querella de restablecimiento debe expresar en la demanda un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil; y b) Las enumeradas en el artículo 1661 de la misma ley procesal.

Las primeras han sido objeto de nuestro estudio, y las damos por estudiadas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:

1". Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho real que se pretende ser restablecido (art. 1661 Pr).

2". Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia.

c) Procedimiento.

Todo lo que hemos dicho en la querella de amparo, se aplican a la querella de establecimiento (art. 1662 Pr).

d) Reserva de derechos.

El artículo 1663 del Código de Procedimiento Civil, establece que: «La sentencia pronunciada en este juicio deja a salvo a las partes no sólo el ejercicio de la acción ordinaria, sino también el de las acciones posesorias que les correspondan».

Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos:

1°. Para poder ejercitar la acción posesoria que le competa; por ejemplo, una querella posesoria de restitución.

2° . Para poder ejercitar la acción ordinaria que, con arreglo a derecho, pudiere corresponderle; por ejemplo, una acción reivindicatoria.


1.3. 1 .3.4 . La denuncia de obra nueva

a) Concepto .

La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir la ejecución de una obra de semejante naturaleza (art. 1650 inc. 40 Pr)136.

El juicio sirve para obtener la inmediata suspensión de una obra no terminada, tutelándose as'Í de una forma indirecta cualquier derecho real del solicitante. El carácter de provisionalidad de la resolución ha llegado a algunos autores a pronunciarse por la naturaleza cautelar de este tipo de interdictos. Sin embargo, no puede negarse que se trata de un juicio autónomo, no subordinado instrumentalmente a ningún otro proceso, en su actual regulación positiva . Es cierto que de lege jérenda, su regulación como medida cautelar obviaría alguno de los abusos prácticos de la acción . El concepto de obra nueva no se limita al significado material del término . Es obra nueva cualquier modificación que altere o varie la situación actual de la cosa poseída . El interdicto pretende mantener el estado de hecho de que goza el poseedor.

b) Partes.

Está legitimado activamente el propietario poseedor o titular de un derecho real , para quien la obra nueva suponga u na perturbación o perJUIcIO.

La legitimación pasiva se atribuye al dueño de la obra, pero algunos autores han admitido incluso que la acción se dirija contra el contratista .

c) Demanda.

Presentada la demanda para suspensión de una obra nueva denunciable, el Juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al

, ... Ver articulos 1813. 1814. 1815, 1822 Y 1826 del COdigo Civil.


que estuviere ejecutando con la demolición o destrucción , a su costa, de lo que en adelante se hiciere. Para decretar la suspensión es menester que el interesado rinda caución, para responder por las costas, daños y perjuicios que aquella ocasionare a la parte contraria , una vez que la suspensión se alzare por sentencia firme (art. 1664 Pr).

d) Suspensión de la obra.

No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que estuviere dirigiendo o ejecutando la obra (art. 1665 Pr).

Suspendida la obra el Juez procederá a darle curso al correspondiente juicio sumario y mientras esté pendiente el interdicto, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado.

Es necesaria la autorización del Juez para ejecutar las obras a que se refiere el inciso precedente.

El Juez se pronunciará sobre esta autorización con la urgencia que el caso requiera, y procederá de plano, o en caso de duda y para mejor proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él , el cual no podrá ser recusado (art. 1666 Pr).

e) Sentencia.

El Juez al pronunciar sentencia definitiva ratificará la suspenslon provisional decretada o mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (art. 1667 párrafo l e Pr).

Podrá, sin embargo, el Juez a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición , cuando estimare que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y diere éste suficiente caución para responder por las resultas del juicio ordinario (art. 1667 párrafo 2e Pr).


f) Recursos.

La sentencia que ordene la demolición será apelable en ambos efectos (art. 1667 párrafo último P r) .

Si se ratificare por el superior la suspensión de la obra , podrá el vencido pedir autorización , llenando las condiciones siguientes:

l ° . Acreditar que de la suspensión de la obra se le SIguen graves perJuIcIOs.

2° . Dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse al contenedor, en caso que a ello fuere condenado por sentencia firme y que se dicte la correspondiente acción ordinaria .

3° . Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra .

La primera de las condiciones expresadas y la calificación de la caución , serán materia de un incidente: si la caución consiste en fianza se rendirá en el expediente, en diligencia apud acta (art. 1668 Pr).

Cuando la obra nueva consista en tala de bosques, corte de madera u otros semejantes, el apercibimiento de que habla el artículo primero de esta Sección consistirá en prohibir la continuación de dichas obras, secuestrándose desde luego las maderas o leñas cortadas (art. 1669 Pr).

Cuando se decrete la caducidad de la acción en el juicio de que se trata la sentencia respectiva comprenderá también los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado por la suspensión (art. 1670 Pr).

1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa

a) Concepto .

La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (art. 1650 inc. 50 Pr).


Su origen se encuentra en los artículos 1816, 1817 y 1818 del Código Civil, yart. 1671 Pr.

En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir:

1°. La demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa .

2°. El afianzamiento o la extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia .

3° . El otorgamiento de una caución por parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga, si el dueño que se teme del mismo no fuere grave.

b) Resolución judicial.

El fallo del Juez será denegando lo pedido por el querellante, o decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que hubiere lugar.

En la misma sentencia puede el Juez decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 1672 Pr).

c) Recursos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la apelación de la sentencia definitiva en este interdicto se concederá en ambos efectos (art. 1672 injinePr) .

d) Reserva de la acción ordinaria .

Cuando se diere lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resulto (art. 1673 Pr).

e) Medidas administrativas o de policía .

Todo cuanto hemos dicho respecto de la denuncia de obra ruinosa, es sin perjuicio de «las medidas administrativas o de policia» a que haya lugar según las leyes (art. 1682 Pr) .


1.3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento

a) Concepto.

El interdicto de amojonamiento o JU1ClO posesorio sumario es aquel que tiene lugar en toda alteración de límites entre heredades cuando se ha hecho desautorizadamente ya arrancando las vallas y poniéndolas en lugar distinto del que tenían, ya haciéndose una nueva cerca y colocándola en el lugar que no le corresponde (art. 1674 Pr) lJJ .

b) Procedimiento.

El perjudicado debe dirigirse contra el beneficiado en la alteración (art. 1675 Pr) .

Las pruebas se dirigirán a poner en claro la alteración de límites y el que la hizo o mandó hacer.

Cuando el autor compruebe ambos extremos, se ordenará la restitución a costa de quien hizo la alteración , condenándose a éste en las costas, daños y perjuicios.

Si se comprueba la alteración y el demandado en ella conviene, pero negare ser el autor, se ordenará la restitución a costa de ambos.

Comprobada la alteración y negada ésta por el demandado, se ordenará la restitución a costa de éste (art. 1676 Pr).

Si el reclamante no justificare la alteración, denegará el Juez el interdicto con costas a su cargo (art. 1677 Pr) .

La restitución de mojones se llevará a efecto en presencia del Juez o de alguna autoridad delegada , si fuere posible, de lo contrario, en la misma resolución que la decrete, se autorizará al victorioso para que la lleve a efecto a costas del vencido (art. 1678 Pr) .

'" El artículo 1663 del Códígo Civíl díspone: Que sí no ha quítado de su lugar algurlO de los mojones que deslíndan predíos vecí nos, el ducno del predio peojudíc.:tdo tíene derecho para pedir que el que ha quítado lo r~ponga a su costa y le indernníce d e los danos que de la rernocíón se le hubíeren originado y sí" perjuícío d e las penas con que las leyes castígan el dclÍlo.

De recho Procesal Cívíl I 339

c) Reserva de la acción ordinaria .

Cuando se diere lugar al interdicto de amojonamiento, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 1679 Pr).

d) Medidas administrativas o de policía .

Todo cuamo hemos dicho anteriormente, es sin perjuicio de «las medidas administrativas o de policía,) a que haya lugar según las leyes (art. 1682 Pr).

1.3.1.3.7. Los interdictos especiales

a) Concepto .

Los interdictos especiales son los juicios posesorios sumarios que se intentan para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Capítulo JI, Título XXXIV, Libro JI del Código Civil; y las de que tratan los artículos 1681 , 1683 Y 1684 del mismo cuerpo de leyes (art. 1650 inc. 70 Pr).

El artículo 1681 del Código Civil señala que : Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, pozos, excusados, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar la distancia prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de resguardo necesarias con sujeción en el modo a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

También no se podrán plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia de tres metros de la línea divisoria, si la plantación se hace


de árboles grandes, ya la de un metro, si la plantación es de arbustos o árboles pequeños.

Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles plantados a menos distancia de su heredad; y cuando sea mayor, si es evidente el daño que le cause (art. 1683 C). Asimismo el artículo 1684 del Código Civil prescribe que si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre heredad , jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos, derecho de reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendieren en suelo de otros, el dueño del suelo en que se introduzcan, podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad .

Si se hicieren estancadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tiene derecho de aprovecharse de ella, mandará el Juez, a petición de los interesados, que las tales obras de deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios (art . 1819 C).

Lo dispuesto en el artículo precedente, se aplica no sólo a obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para construir un derecho de servidumbre.

Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 1820 C).

Si corriéndole agua por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueños de las heredades en que esta a lteración del curso del agua cause perjuicio, tendrá derecho para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restiruyan las cosas al estado anterior.

El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los dueños de todos los predios a prorraca del beneficio que reporten del agua (art. 1822 C) .


b) Reserva de la acción ordinaria .

«Las sentencias que se dictaren en los interdictos de que trata esta Sección deja a salvo su derecho a las partes para deducir en la vía ordinaria las acciones que por ley les corresponda» (art. 1681 Pr).

1.3.2. La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble hipotecado

1.3.2.1. Concepto de la acción de desposeimiento

La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble hipotecado es una acción persecutiva que corresponde al acreedor hipotecario para hacer efectivo su obligación garantizada con la hipoteca, cuando el inmueble se ha transferido y pertenece legalmente a un tercero que no asumió la hipoteca.

Esta acción que al tercer poseedor del inmueble hipotecado se la concede el artículo 3842 del Código Civip :lS, se deducirá en juicio sumario con intervención del acreedor y del deudor (art. 1480 Pr).

1.3.2.2. Procedimiento

El acreedor que tiene su crédito garantizado con una hipoteca sobre un bien raíz, para hacer efectiva esa garantía cuando el inmueble sea poseído por un tercero, la ley exige en el artículo 1476 del Código de Procedimiento Civil que se notifique previamente a ese tercer poseedor. A éste se le señalará un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada ante el Juez . Si no paga, ni hace abandono de la finca y el acreedor no tiene título ejecutivo, será necesario seguir un juicio declarativo de desposeimiento. Si el crédito consta de un título ejecutivo, la ley (art. 1477 Pr) le señala la siguiente tramitación:

1) La demanda ejecutiva de desposeimiento deberá deducirse ante el mismo Juez competente, y para ser admitida, debe ir aparejada del

1 .. Dicho precepto scnab que si el deudor enajena, sea por titulo oneroso o lucrativo. el todo o una pa rte de la cosa o una desmembración de db. que por si sea susceptible de hipotcoca, el acreedor podrá pers egu i rl a en poder de I adquirente; )' pedir su ej e<Oución y ven! a, como podria hacer! o con Ira el deudor.


titulo ejecutivo. La obligación deberá ser líquida y actualmente exigible y que no se encuentre prescrita la acción ejecutiva . En esta demanda, se solicitará al Juez se despache mandamiento de desposeimiento en conera del tercer poseedor de la finca hipotecada, procediéndose en contra de este tercero, en los mismos términos en que debería haberse actuado en contra del deudor directo .

2) El Juez proveerá la demanda, ordenando su notificación y despacho del correspondiente mandamiento de desposeimiento.

3) El tercer poseedor, después de ser requerido de desposeimiento, podrá oponer todas las excepciones del juicio ejecutivo, ya sea fundadas de hechos que tengan relac:ión con él o con el deudor directo.

4) Una vez firme la sentencia que rechaza las excepciones o, en defecto de ella, se procederá al remate del inmueble conforme las normas del procedimiento de apremio. No hay necesidad de citar al deudor directo, sin perjuicio de que si éste se apersona en el juicio deberá ser oído en los tramites de tasación y subasta. Si este no se presenta , la tasación del inmueble deberá efectuarse por peritos nombrados por el Juez de la causa (art. 1478 Pr).

En todo caso, si la tasación es efectuada por peritos, el deudor directo siempre podrá objetar la determinación del saldo de la deuda por el cual se le demanda posteriormente, si se comprueba que en el juicio ejecutivo, se actuó en fraude de sus derechos. Es decir, si el producto de remate del inmueble no alcanza para pagar la deuda y el acreedor directo por el saldo, este último podrá objetar la determinación de dicho saldo (art . 1479 Pr) .

1.3.3. El juicio de desahucio

El juicio de desahucio es u n proceso sumario, cuyo objetivo principal es la recuperación de la cosa arrendada . Está regulado en los artículos 1429 a 1451 del Código de Procedimiento Civil.


1.3.3.1. Concepto de desahucio

El desahucio, es la noticia anticipada de la voluntad de cualquiera de las partes para poner término al contrato de arrendamiento 139

.

Ahora bien, el desahucio tiene lugar:

a) Cuando se ha fijado tiempo para la duración del arriendo.

b) Cuando habiéndose fijado, este tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada (art. 2958 inc . 10 C) .

Por regla general, la ((anticipación» con que debe darse la noticia de la voluntad de poner término al contrato de arriendo, es decir, el desahucio, será ajustándose al periodo o medida de tiempo que regula los pagos. En consecuencia, si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana , de un mes (art. 2958 inc. 20 C); y empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (art. 2958 inc. 30 C). Por ejemplo, si arriendo un inmueble por meses, digamos de uno a uno, y mi arrendador me desahucia el día veinte, el aviso de un mes sólo produce efectos desde el uno d el próximo mes.

1) Jurisdicción y competencia .

a) Jurisdicción .

El conocimiento de las demandas de desahucio corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria .

b) Competencia objetiva .

Corresponde a los Juzgados de primera instancia, que son competentes conforme a la regla 13 del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

".. El artículo 2924 del Códígo CívíL establece que el orrendamíento temlina: 1°. Porhaberconcluído el plazo fijado en el contmto o s:nisfecho el objetivo para que b cosa fue arrendada . 2'. Por convenío ex preS<!o JO . Por nul ídad. 4°. Por rcscísíón.

344 I Derecho Procesal Cívil

c) Competencia territorial.

Corresponde el conocimiento de estas demandas al Juez del lugar en que estuviera sita la cosa litigiosa o del domicilio del demandado actual o último en la República, a elección del demandante (art . 266 inc . 13 Pr).

2) Partes.

a) Por lo que respecta a la legitimación activa , serán parte legítima para promover el juicio de desahucio los que tengan la posesión real de la finca a titulo de dueño, de usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a disfrutarla, y sus causahabientes.

b) Por lo que respecta a la legitimación pasiva, procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda : 1° . Contra los inquilinos, colonos y demás arrendatarios. 2°. Contra los administradores, encargados, porteros o guardas puestos por el propietario de su finca. 3°. Contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca , sea rústica o urbana , sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.


a) Solicitud.

Se sigue el procedimiento previsto en el Código de Procedimiemo Civil. Desde luego, se efectúa notificando al arrendador o arrendatario de conformidad con el artículo 1429 del Pr. , el decreto en que el Juez manda a poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a que se refiere el artículo 2958 del Código Civil .

Por consiguiente, la parte comratante interesada en poner término al arrendamiento mediante desahucio se presentará por escrito ante el Juez respectivo, pidiendo que ordene poner en conocimiento de la otra su voluntad de poner término a dicho contrato y la fecha en que, también a su juicio, debe entenderse terminado.


b) Notificación.

El Juez accederá a esta presentación y deberá ser notificado personalmente el desahuciado.

Si no estuviere en el lugar el arrendador o el arrendatario, o no fuere posible encontrarlos en él, y no tuviere Procurador autorizado para obrar en juicio o con poder generala generalísimo de administración en el lugar, se notificará el desahucio a su cónyuge o parientes que con ellos vivan, y a falta de uno o de los otros, el respectivo funcionario o cartulario hará la notificación al Representante del Ministerio Público, y donde no hubiere este empleado, al Alcalde municipal (art. 1430 Pr).

c) Pruebas.

Cuando el arrendador o arrendatario desahuciado reclamare contra el desahucio, deberá ejercer su derecho dentro de los cuatro días siguientes a la notificación del desahucio. Se dará traslado por dos días de su oposición al contrario, y si hubiere hechos que probar, se recibirá el expediente a prueba por seis día, vencidos los cuales, el Juez fallará sin más trámites (art. 1431 Pr).

No se admitirán tachas de testigos, que no fuere posible justificarse dentro del término probatorio, y cada parte sólo podrá presentar dos declaraciones sobre cada punto que debe ser acreditado (art. 1432 Pr).

Es prohibido en eljuicio de que se viene tratando el aumento del término ordinario; y si se presentaren excepciones que deben proponerse al evacuarse el traslado sobre la oposición, se resolverán con un «tráigase» a la parte contraria para la siguieme audiencia y apertura a pruebas por tres días, observándose lo dispuesto en el artículo anterior (art. 1433 Pr).

Si no se hiciere ninguna reclamación al desahucio, o ésta apareciere interpuesta fuera del plazo que prescribe el art ículo 1431 , si los funcionarios en que se apoya no fueren legales; o no resultaren comprobados, mantendrá el desahucio, desechando la reclamación en


su caso, y designando en la misma sentencia el día en que debe hacerse la restitución de la cosa arrendada. En caso comrario, se declarará sin lugar el desahucio (art. 1434 Pr).

Si ratificado el desahucio, llegaré el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada , éste será lanzado de ella a su costa, previa providencia del Juez , quien podrá valerse de la fuerza pública (art. 1435 Pr).

La restitución de la cosa arrendada por parte del arrendatario, se entenderá consumada, cuando negándose el arrendador a recibirla, el arrendatario entrega al Juez las llaves de ella, poniéndose de ello constancia en las diligencias (art. 1436 Pr).

Si el arrendatario desahuciado retardare la restitución de la cosa mueble arrendada , o si se tratare de un desahucio de arrendamiento de servicio, se procederá a la ejecución de la sentencia de conformidad a las reglas generales (art. 1437 Pr).

Cuando el arrendatario desahuciado reclamare indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que le acuerda el Código Civil, deberá interponer su reclamo dentro del plazo de cuatro días que concede el artículo 1431 y se tramitará y fallará en la misma forma que la oposición al desahucio. El Juez, sin perjuicio de lo que se estableciere sobre el desahucio, resolverá si hayo no lugar a la retención solicitada (art. 1438 Pr).

Sj el arrendatario pretendiere burlar el derecho de retenclOn que concede al arrendador el artículo 2835 del Código CiviP~o (Capítulo de los derechos y obligaciones del arrendador), extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de

'" El arrendadorg0711 del privilegio de retención para el pagode ren ta y dem is cargas del arrendamiento. sobre los muebles y ut,."silios del arrendatario existentes dentro de b cosa, y sobre los frutos de la cosecha respect iva si el predio fuer~ rustico. Este derecho no podr:í ejercitarse por créd itos de fut uras indemniZ1lciones ni por los alquileres por vencer posteriormente al ario corriente y al que siga; y no se extenderi a las cos:!s que no puedan ser objeto de embargo (an. 2&35 C).


cualquier funcionario de policía para hacer efectivos los derechos que le concede el articulo 2857 del citado Código CiviJ141.

El funcionario de policía prestará auxilio desde luego sólo por el término de dos días, salvo que, transcurrido este plazo, le exhibiera el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el Juez competente (art. 1439 Pr) .

El inquilino podrá impedir el ejercício del derecho de retenclOn del arrendador, dándole garantías. Podrá también librar cada cosa del mencionado derecho, dando garantía por el importe del valor de aquella .

La garantía podrá admitirla el funcionario de policía , sin ningún trámite, en diligencia apud acta . Si consistiere en fianza podrá acordarla en todo tiempo el competente funcionario judicial (art. 1400 Pr).

Los gastos hechos por el arrendatario en la cosa arrendada con posterioridad al desahucio , no le autoriza para pedir su retención (art. 1441 Pr) .

Si ratificado el desahucio y llegado el momento de la restitución existiere retención a favor del inquilino de la cosa arrendada y no hubiere el arrendador caucionado el pago de las indemnizaciones debidas, no podrá éste pedir lanzamiento sin que previamente pague dichas indemnizaciones o asegure su pago a satisfacción del Juez (art. 1442 Pr).

Sj hubiere labores o plantíos que el arrendatario reclamare corno de su propiedad, o mejoras útiles cuyos materiales pudiera separar y llevarse sin detrimemo de la cosa arrendada, se extenderá diligencia expresiva

'" El arrend~dor podrá impedir, aú n sin la intervención del Juez, que se retiren las cosas gravadas en virtud de su derecho de retención , pudiendo tom~r posesión de ellas y del local. cuando el arrendado las abandone . Si los objetos se hubieren reti rado sin conocimiento o a pesar de la oposición del :urend~dor. podri éste exigir que se vuelvan a Hevar " la finca, s i el arrenót:mo dejare la finca , el arondono d ~ dichos objetos. El derecho de retención se ex tingui rá al cabo d~ un mes a con tar d~l dia en que el arrendatario haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos, si no hubiere hecho valer antes enjuicio su derecho (art. 2857 C).


de la clase, extensión y estado de las cosas reclamadas. Esta reclamación no será un obstáculo para el lanzamiento (art. 1443 Pr).

En los casos a que se refiere el artículo precedente, se procederá al avalúo de las labores, plantíos o materiales reclamados, por peritos nombrados según las reglas generales (art. 1444 Pr).

Practicada esta diligencia, podrá el arrendatario reclamar el abono de la cantidad en la que se haya sido apreciado lo que creyere corresponderle, o que se le permita separar y llevarse estos materiales. Esta reclamación se tramitará como incidente (art. 1445 Pr).

El procedimiento establecido en este párrafo se observará también cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo, por haberse satisfecho el objeto para el que la cosa fue arrendada , o por la extinción del derecho del arrendador (art. 1446 párrafo 10 Pr).

El plazo para oponerse a la restitución o para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, correrá desde el que pide la terminación del arrendamiento haga saber a la otra parte, judicialmente, su intensión de exigirla (art. 1446 párrafo 2° Pr).

d) La sentencia.

Cuando se trare de bienes inmuebles, la misma sentencia que deseche la reclamación ordenará además el lanzamiento, si estuviere vencido el plazo del contrato; salvo que existieren retenciones decretadas a favor del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere el artículo 1440 (art. 1446 párrafo 3° Pr.)

Cuando la terminación del arriendo resulte de sentencia judicial en los casos previstos por la ley como los de nulidad y rescisión del contrato de arrendamiento, podrá adoptarse para la ejecución de dicha sentencia, el procedimiento del artículo anterior, o el que corresponda según las reglas generales, a elección de las partes a quien ella favorezca (art. 144 7 Pr).


e) Reserva de la acción ord inaria .

Las sentencias que se pronuncien de conformidad al presente párrafo, no privan a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquellas (art. 1449 Pr).

1.3.4. El juicio en materia de alimentos

1.3.4. 1. Concepto de juicio de alimentos

La Ley de Alimentos regula en el Capítulo V (arts. 19 a 25)142 un proceso sumario, de carácter documental y de tramitación rápida por el que la persona que se cree con derecho a pedir alimentos solicita del órgano jurisdiccional se condene al obligado a darlos al pago de la cantidad periódica que el Juez fije.

La especialidad del proceso, que ahora nos ocupa , reside, de un lado, en su autonomía y exclusividad y, de otro, en la amplitud de su ámbito de aplicación.

Por consiguiente, podemos concebir al proceso de alimentos como un procedimiento autónomo y, como veremos, de carácter sumario, destinado a obtener del Juez una condena , consistente en el pago de una pensión alimenticia legal o convencional.

1.3.4.2. Características del juicio de alimentos

Del anterior concepto, se recogen todas y cada una de las notas que caracterizan de este procedimiento, y que son:

¡ o. Es un proceso de carácter documental, ya que la Ley de Alimentos exige en su artículo 19 que el Juez {{fallará en base al sistema probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor equidad y

'''C onocida como Ley N°. 143. de 11 de enero de 1991, publ ic¡¡da en la Gac <.'\a N°. 57 de 24 de mal""LO de 1992. Reformad:! por la Ley N°. 4:82 de 22 de abril de 2004, publicada en la Gaceta N°. 97 de 19

de mayo de 2004. La Ley de Al imentos derogó los artículos 1586 a 1589 del Capi tulo Xlll del Titulo XXII del Libro III del Código de Procc-di mienlo Civil.


tomando en cuenta al juzgador si el demandado tiene otros hijos o personas que mantener conforme prueba documentada».

2°. Es un proceso sumario, ya que se dan las triples limitaciones ya conocidas, pues, hay limitación de medios de ataque, limitación de medios de defensa y limitación de los efectos de la semencia .

La limitación de los medios de ataque coincide con la especialidad de este procedimiento sumario sólo puede aplicarse para la reclamación de alimentos emre pariemes.

La limitación de medios d e defensa se recoge en la Ley de Alimentos de manera tan contundente como en otros procesos sumarios, ya que el demandado sólo puede oponerse al derecho a alimentos alegados por el actor, negar la obligación de prestarlos o impugnar la cuantía pedida, por considerarla excesiva .

La limitación de los efectos de la sentencia se recoge en el artículo 21 párrafo 4° de la Ley de Alimentos al establecer que das sentencias producidas en el juicio de alimentos no producen efectos de cosa juzgada en relación a la filiación paterna o materna , debiend o ésta tramitarse en un juicio respectivo».

1.3 .4.3. Procedimiento

a) Legitimación .

La legitimación activa corresponde al alimentista o persona que se crea con derecho a pedir alimentos. La legitimación pasiva incumbe al alimentante o el que deba dar los alimentos.

b) Demanda.

El procedimiento se inicia por demanda que se ajusta a las formalidades normales, es decir, redactada en la forma prevenida en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil, con las excepciones que se tramitará en papel común (art. 23 LA), y que deberá pedirse al órgano jurisdiccional


oficie a las autoridades de Migración, el arraigo del demandado a fin de que no pueda salir del país, mientras no tenga debidamente garantizada la prestación alimenticia (art. 22 LA).

Presentada en forma la demanda , el Juez , la seguirá por los trámites del juicio sumario (art. 19 LA).

c) Órgano jurisdiccional.

La competencia la tiene el Juez de Distrim de lo Civil del lugar en que tenga su domicilio aquel a quien se piden. Deberán conocer a prevención de esta clase de juicios, los Jueces Locales de lo Civil o Jueces Locales Únicos (art. 19 LA).

d) Medidas cautelares.

Mientras se ventila el juicio, el Juez deberá, después de la contestación a la demanda, ordenar que se den alimentos provisionales siempre que estime que hay pruebas suficientes a favor de la pretensión del demandante, fijando el monto de la pensión . De esta determinación no habrá recursos (art. 20 LA).

e) Incidentes.

El artículo 21 párrafo 1 e de la Ley de Alimentos, señala que: Cuando la obligación de prestar alimentos no fuere manifiesta , se tramitará como incidente de previo y especial pronunciamiento.

Las excepciones que oponga el demandado se resolverán en la sentencia definitiva (art. 21 párrafo 2° LA).

f) Resolución judicial .

Las sentencias producidas en el juicio de alimentos no producen efecto de cosa juzgada en relación a la filiación paterna o materna, debiendo ésta tramitarse en su juicio respectivo.


Las costas correrán a cargo del demandado, siempre que el fallo sea en su contra (art. 23 LA) .

g) Recursos.

La sentencia en que se fijen los alimentos es sólo apelable en el efecto devolutivo (art. 19 párrafo 2° LA). Contra la sentencia que dicte el Tribunal de Apelaciones cabe recurso de casación (art. 2065 inc . 10 Pr).

h) Ejecución de la sentencia .

La ejecución de la sentencia de alimentos podrá tramitarse contra el alimentante, sus sucesores, o sus representantes, siempre que la obligación sea actualmente exigible (art. 24 LA).

La sentencia que ordene la prestación de alimentos o que los haya fij ado, en su caso, podrá revocarse o reformarse cuando cambien las circunstancias de quien los da y de quien los recibe.

En caso de solicitarse la revocación o reforma de que habla el párrafo anterior también se procederá en juicio sumario (art. 25 LA) .

2. Los procesos especiales

2.1. C oncepto de procesos especiales

El Código de Procedimiento Civil alude a la distinción entre procedimientos ordinarios y procedimientos especiales en el artículo 934 al disponer que «se divide también el juicio civil en ordinario y extraordinario, según se definió en el Libro 10 de este Código. Los juicios civiles extraordinarios se dividen en ejecutivos, sumarios, verbales y ejecutivos verbales». Precepto que hoy ha de completarse, ya que los procesos especiales no solo existen en el propio Pr., sino que son muchos mas numerosos los que han proliferado fuera de la ley procesal, púes durante muchos años el legislador nicaragüense se creyó en la necesidad de arbitrar un procedimiento especial para la solución de cualquier cuestión de derecho material que regulaba .


Procesos especiales son, púes, aquellos procedimientos judiciales ideados por el legislador para la tramitación y decisión de una cuestión predeterminada por la Ley. Son aquellos tipos procedimentales creados por razones jurídico-materiales y destinados, por tanto, a la protección de determinados derechos subjetivos o de ciertas relaciones materiales.

y así, se han ideado y se :idean procedimientos especiales en las leyes hipotecarias, en las de propiedad agraria, en las de marcas y patentes, en las de propiedad intelectual, etc., dando lugar a que se constituya un sin numero procedimental que sitúa al sistema procesal civil nicaragüense a la cabeza de todos los sistemas procesales centroamericanos, no sólo en cuanto al número de procedimientos especiales existemes, si no al de variantes inútiles y modalidades contraproducentes que, en algunas ocasiones, originan serias dudas en los profesionales del Derecho que no saben a ciencia cierta cuál es el procedimiento que tienen que seguir para la defensa del derecho que les había encomendado. Yeso a pesar de que contamos con una Constitución que considera como derecho fundamental la tutela judicial efectiva para la defensa de los derechos e intereses legítimos, tutela judicial que queda sin efectividad en los múltiples casos en que después de una larga y costosa tramitación , el Juez no entra a conocer del fondo del asunto por no haberse seguido el procedimiento adecuado.

Menos mal que ya se esta trabajando hasta el momento en un nuevo Código de Procedimiento Civil que espero tenga efectividad en la reducción de este número de procedimientos especiales.

2.2. Características de los procesos especiales

1) Los procedimientos especiales, están construidos para supuestos particulares y concrecos.

2) En los procedimientos especiales tan sólo se puede debatirse la relación jurídica material, para cuya protección fue creado el procedimiento especial , con lo cual vienen a asemejarse, en esta circunstancia, a los procesos sumanos.


3) Tienen limitación de los medios de ataque y de defensas de las partes. Cuya especial tutela pretende el procedimiento especial.

4) Tienen similitud con los procedimientos ordinarios (y se diferencian, por tanto, de los sumarios) , en las circunstancias de las resoluciones definitivas y firmes, que en ellos se pronuncian, producen con toda plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. En consecuencia , una vez finalizado el procedimiento especial, no cabe acudir a un procedimiento ordinario para impedir los efectos materiales de la sentencia, la cual, dentro de sus límites subjetivos y objetivos, los produce con toda su amplitud, vedando la posibilidad de que pueda volverse a suscitar un ulterior proceso sobre el mismo litigio (efecto negativo).

5) Otorga a las partes una mayor rapidez y economía a la tramitación del litigio.

2.3. C lases de procesos especiales

Da la relatividad de los criterios que se utilizan para la distinción entre juicios ordinarios y especiales, se considera adoptar como criterio expositivo el tradicional de las diversas ramas del Derecho Civil. Por lo tanto, sea ajustará al siguiente esquema clásico:

1) Juicios especiales referentes al derecho de cosas : juicio de derecho legal de retención.

2) Juicios especiales referen tes al derecho de obligaciones: juicios sobre cuentas.

2.3.1. El juicio de derecho legal de retención

Los efectos del derecho legal de retención se hallan reglamentados en el Título III del Libro III del Código de Procedimiento Civil , en los artículos 1425 a 1428 .

2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retención

En general, se dice que la retención es el derecho de conservar en nuestro poder rosaso bienes ajenos que poseemos, pero que debemos restituir a otras personas,


ron el objeto de que nos sean satisfechos determinados derechos o créditos. Se sostiene que el derecho legal de retención es la facultad que tiene una persona de conservar en su poder una o más cosas de su acreedor hasta que éste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el acreedor no le pague estos gastos o perjuicios.

En consecuencia, el derecho legal de retención lo invoca una persona que es <¡acreedora» de otra por concepto de gastos o perjuicios originados por la tenencia de una cosa y que, al mismo ciempo , es ~<deudora>, de la otra de la obligación de restituirle dicha cosa; todo ello como manera de garantizar su crédico por gastos y perjuicios y de evitar así también que la mantención de la cosa en su poder implique hacerse justicia por sí mismo .

Se trata, en definitiva, de :la existencia de dos obligaciones que deben cumplirse simultáneamente, pero de diverso contenido: una, cuyo objeto es restituir una cosa; y la otra, cuyo objeto es pagar determinados gastos o perjuicios originados por la misma cosa .

2.3 . 1.2. Requísitos del derecho legal de retención

Para que sea eficaz el derecho legal de retención se requiere:

a) Que una disposición legal lo contemple expresamente.

b) Que una resoluciónjudiciallo declare a petición del que puede hacerlo valer (art. 1424 párrafo 10 Pr) .

La exigencia de una ~(resolución judicial previa» que lo concede responde a una evidente necesidad de orden social , el cual es, que ninguna persona está autorizada para hacer justicia por sí misma . Sí así no fuere, cualquiera retendría en su poder bienes de otro, so pretexto que éste le adeuda determinados gastos o perjuicios.

La resolución judicial previa, en cambio, después de haber constatado la existencia del derecho de retención consagrado por la ley y el crédico


al cual garamiza , lo declarará a favor del titular, permitiéndole así , mediante el respaldo de unos poderes públicos, retener una cosa ajena e, incluso, realizarla , en seguida , para pagarse de su crédito.


a) Petición.

Acabamos de ver que, para que sea eficaz el derecho de retención que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.

¿Cómo se llega a obtener esta declaración judicial? En otros términos, ¿Cuál es el camino o la tramitación a seguir? Como en su oportunidad lo expresáramos, nada dispone al respecto el Código de Procedimiento Civil , de suerte que sólo corresponde, en este caso, recurrir a la aplicación de los principios generales.

y este método a emplear nos indica, forzosamente que es previo distinguir si el derecho legal de retención se hace valer en conexión o separadamente del crédito que tiende a garantizar y, todavía , en el primer caso, si se esgrime como cuestión de fondo o, por el contrario, como medida cautelar; sin perjuicio, todo ello, de las disposiciones especiales que puedan existir al respecto :

10. Normalmente la petición tendrá por objeto que se declare la existencia del crédito por concepto de gastos o perjuicios y, al mismo tiempo, la del derecho legal de retención destinado a garantizarlo.

En otras palabras, la discusión judicial versará sobre una obligación principal y, consecuencialmente, sobre un derecho accesorio, como es el de retención.

En tal caso, la causa deberá ventilarse de conformidad a las normas del juicio ordinario (art. 6 Pr); a menos que las acciones, por su naturaleza, requiera de un procedimiento rápido para que sean eficaces y no se hallen sometidos a un procedimiento especial, en cuyo caso deberá aplicarse el procedimiento sumario (art . 934 Pr)1 43 .

'" Ver articulo 1425 del Código de Procedimiento Civil.


2° . Otras veces no existe discusión entre las partes acerca del crédico principal y sólo discrepan sobre la procedencia del derecho legal de retención.

En este segundo caso, lo mismo que en el anterior, el juicio respectivo se ventilará de conformidad al procedimiemo ordinario o al sumario, según corresponda (art. 6 Pr); aun cuando es obvio que este último procedimiento es el legalmente indicado para una controversia de semejante y limitada naturaleza.

3°. Pero puede acontecer que la discusión de fondo acerca del derecho legal de retención haga peligrar los intereses de su titular, en atención a que, mientras no sea judicialmente declarado, la otra parte puede obtener la restitución de la cosa sobre la cual iba a recaer la retención.

Para obviar este peligro, el legislador dispuso que {(podrá solicitarse la retención como medida prejudicial del derecho que garantiza , y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en el Titulo del Embargo Preventivo» (art. 1424 párrafo 2° Pr).

Puede, pues, pedirse que se decrete el derecho legal de retenclon como medida cautelar, lo mismo que si se tratara del caso de medidas cautelares urgentes y graves; sin perjuicio de que su procedencia, en definitiva , continúe ventilándose en la causa principal , de conformidad al procedimiento ordinario o sumario, como ya hemos visto .

4°. Tampoco podemos silenciar el procedimiento adoptado por algunos Juzgados, consistente en conceder desde luego el derecho legal de retención; esto es, sin las garantías del contradictorio y de la oportunidad de suministrar la prueba de rigor.

Estimamos que semejante tramitación no se ajusta de manera alguna , ni a la letra, ni al espiritu del legislador; quien , al haber silenciado el procedimiento a seguir en la declaración del derecho legal de retención , lo dejó, evidentemente, entregado a las reglas generales.



Una vez declarado el derecho legal de retención por resolución ejecutoriada, confiere dos importantes facultades a su titular:

1". La de conservar en su poder la cosa sobre la cual se ha declarado la retención hasta el completo pago del crédito que tiene en contra del dueño de dicha cosa por concepto de gastos y perjuicios.

2" . La de realizar la cosa retenida si su dueño no le paga el valor de los gastos y perjuicios reclamados.

La primera facultad reconoce como fuente la legislación pOSitIva encargada de consagrar el derecho legal de retención en los variados casos que hemos citado por vía de ejemplo; y forma parte de la esencia misma (art. 1425 parte final Pr).

La segunda facultad, en cambio, la encontramos en el artículo 1426 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que: ((Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada, serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garanticen. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles, deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas» .

Como hay veces que la Ley material faculta al acreedor para otorgar «(caución» en reemplazo del derecho legal de retención, el legislador procesal civil agregó que ((de la misma preferencia establecida en el artículo anterior, gozarán las cauciones legales que se presenten en sustitución de la retención» (art. 1427 Pr).

En síntesis, la importancia del derecho legal de retención no solamente radica en la facultad de conservar la cosa retenida, sino, además, en atribuirle a ésta el carácter de hipoteca o dada en prenda a favor del retencionario para los efectos de su realización y preferencia del crédito al cual garantiza.


c) Restricciones del derecho legal de retención .

Podrá el Juez , atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, «restringir» la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (art. 1428 Pr).

El precepto legal en cuestión se aplicará, pues, exclusivamente cuando la retención se pretenda sobre bienes muebles; entre lo retenido y lo adeudado, como manera también de garantizar el crédito del acreedor por gastos y perjuicios, causándole las menores molestias al deudor.

d) Diferencias entre la retención medida cautelar y el derecho legal de retención .

Se trata de dos instituciones procesales que pueden confundirse en atención a la misma terminología empleada para referirse a ellas; pero el estudio que hemos efectuado hasta estos momentos nos permite señalar, entre ambas, las siguientes diferencias:

1". La medida cautelar de retención tiene por objeto asegurar el resultado de la acción, cuando las facultades económicas del demandado son insuficientes, o bien cuando procura ocultar sus bienes; en cambio, el derecho legal de retención, existe en los casos en que una ley expresamente lo consagre.

2a. La medida cautelar de retención sólo exige que el demandante haga valer un crédito en contra del demandad o; el derecho legal de retención, en cambio, requiere que su titular sea deudor de la obligación de restituir la cosa que se pretende retener y, al mismo tiempo, que sea acreedor en contra del dueño de ella en concepto de gastos y perjuicios.

3a. La medida cautelar de retención no confiere preferencia alguna al crédito que está garantizado; en cambio, el derecho legal de retención , confiere a su titular el carácter de acreedor prendario o hipotecario, según el caso, sobre las cosas retenidas.


4a. La medida cautelar de retención se hace valer siempre en forma

incidental en el juicio cuya acción se pretende asegurar; el derecho legal de retención, en cambio, puede solicitarse ya por vía principal , ya por vía incidental cautelar, según sea la forma en que ha decidido reclamar su titular.

2.3.2. El juicio sobre cuentas

Cualquier gestión de bienes ajenos implica la obligación, al terminar de ella, de demostrarla y justificarla; esto es, de presentar las cuentas.

Las cuentas en el fondo , consisten en la prueba de la forma como dicha gestión se ha realizado; la cual, Fundamentalmente, se concreta en la presentación de todos los documentos que justifican las diversas partidas de que aquéllas constan .

La obligación de rendir cuentas se «cumple», pues, haciendo una exposición detallada de los hechos ejecutados por el gestor a su nombre de su mandante o representado y una declaración que señale el resultado de estos hechos, debiendo ambos elementos ir acompañados de sus correspondientes justificativos o probanzas.

2.3.2 . 1. Concepto del juicio sobre cuentas

Los juicios sobre cuentas, son aquellos procedimientos especiales que deben observarse en la presemación, impugnación o aprobación de una cuenta, cuando a ello se está obligado por disposición de Ley, por convenio de las partes o por resolución judicial. Se hallan reglamentados en el Título XXII , Capítulo 1 del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los articulas 1405 a 14 19 .


1) Juicio sobre cuentas contra personas obligadas a rendirlas.

a) Tribunal competente.

En las demandas sobre rendición y aprobación de cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, será Juez competente el del


lugar donde deban presentarse las cuentas, y no esta ndo determinado, el del domicilio del poderdante o dueño de los bienes o el lugar en donde se desempeñe la administración, a elección de dicho dueño (art. 266 inc. 20 Pr).

b) Solicitud.

Si el Guardador a pesar de la obligación que le imponen las leyes no rinde la cuenta anual de su administración , cualquier interesado puede pedírsela siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1405 del Código de Procedimiento Civil . Para ello, el interesado se presentará ante el Juez competente acompañando el documento que testifique la obligación de rendir esa cuenta . El Juez, en vista del procedimiento, señalará al obligado el término de quince a treinta días para rendirla; y si dentro de ese término no se presentare la cuenta, el órgano jurisdiccional , a petición de parte, obligará al Guardador a rendirla con apremio corporal (art. 1405 Pr).

Si el Guardador no rinde la cuenta anual de la Administración en el tiempo indicado en el artículo anterior, la Procuraduría General de la República o el interesado, solicitarán al Juez que dicte el apremio corporal en su contra \ 41 .

c) Oposición.

Aquel a quien se ordena la rendición de la cuenta , podrá oponer dentro de tercero día de la notificación las excepciones dilatorias que le asistan, como las de incompetencia de jurisdicción, litispendencia y otras semejantes; como también las de finiquito, transacción y otras análogas, tendientes a destruir la acción (art. 1406 párrafo l° Pr).

El Juez dará traslado por tercero día al demandante, y con lo que diga , resolverá o abrirá la causa a prueba por ocho días si fuere necesario (art. 1406 párrafo 2° Pr).

'''En la practica se ha suscitado la discusión de que si el auto que antecooe es o no üpelable; pero los Tribunales d~ Justicia han resuelto que como ella trae graves perjuicios para el que se decrete el apremio, debe admitirse la apelación in terpuesta, recurso que será admitido en el efecto d evolutivo.


d) Pruebas.

Durante el término probatorio las partes rendirán las pruebas que tengan a bien y que sean conducentes. Vencido el término de prueba, el Juez dictará la sentencia .

e) La sentencia .

La sentencia es apelable en ambos efectos (art. 1406 párrafo último Pr).

2) Juicio sobre si hayo no obligación de rendir cuentas.

a) Solicitud .

Cuando la disputa versare sobre si hayo no obligación de rendir cuentas se seguirá como los juicios ordinarios de hecho o de derecho, según ella sea, y con ejecutoria de la sentencia, se pide la cuenta, según lo prevenido en este Título (art. 1407 Pr).

b) Notificación.

Rendida la cuenta se pasará por seis días al que la pidió; y si éste estuviere conforme con ella, se aprobará . Pero si la glosa o le hace observaciones, se dará traslado a la otra parte pare! término ordinario para que comeste. Las partidasque no se reparen se reputan consentidas desde luego (art. 1408 Pr) .

Con el traslado de que habla e! artículo anterior empieza el correspondiente juicio ordinario, y el escrito de glosa u observaciones se tendrá por el de la respectiva demanda , constituyéndose su autor en actor y la otra parte a quien se le da traslado, en demandado. Por consiguiente, en este estado es cuando pueden alegarse las excepciones y demás derechos que procedan (art. 1409 Pr) .

Puestos y contestados los reparos del modo y en los términos prevenidos antes, si la disputa girare sobre la inexactitud de guarismos o cálculos, el Juez, sin más trámite, pedirá autos con citación de las partes y pronunciará sentencia declarando cual sea e! débito y crédito líquido de la cuenta (art. 1410 Pr).


c) Pruebas.

Si la disputa versare sobre falta de pruebas o documentos que justifiquen las datas, o sobre la legitimidad de aquellas o de éstas, puestos y comestados los reparos, procederá el Juez como en juicio ordinario de hecho (art. 1411 Pr).

Todas las hojas que contengan las cuentas serán rubricadas por el Juez desde el momento en que se presenten, pudiendo los interesados pedir copia de ellas, lo mismo que de los respectivos documenros, a su costa (art. 1412 Pr).

d) Resolución judicial.

Presentada la cuenta por el responsable de ella, si resultare que el balance es a favor del que la pidió o de aquel a quien se rinda puede éste pedir y el Juez librar en el acto ejecutoria para el cobro del saldo, sin perjuicio de proceder a juzgar la cuenta como queda dicho, y de ordenar el pago de lo más que resulte a favor del interesado, según el fallo que se pronuncle.

El cobro del saldo de que habla el inciso anterior cualquiera que sea su cuantía, se hará como incidente del juicio principal, en cuerda separada, sin interrumpir el curso de aquel (art . 1413 Pr). 3) Juicio sobre cuentas contra representantes legales.

a) Solicitud.

Cuando al que se pida una cuenta con documento que justifique la obligación de darla, estuviere representado por apoderado o guardador especial, conforme a lo dispuesto en el Título de nombramiento de representante legal , no tendrá lugar el apremio corporal, pero el término para rendir la cuenta será de uno a dos meses. En este caso, no rindiéndose la cuenta por aquellos, dentro del término prefijado, el Juez prevendrá al que la pidió en un término que fijará dentro de ocho a quince días, formule él la cuenta , acompañándola , en cuanto fuere posible, de documentos. La cuenta así rendida, se pasará por quince


días al apoderado, o guardador del que debió rendirla, y si éste estuviere conforme, la aprobará. Pero si la rechaza, glosa o le hace observaciones, se dará traslado a la otra parte por seis días para que conteste. Las partidas que no se reparen, se reputan consentidas desde luego (art. 1414 Pr).


Puesto el asunto en el estado de que habla el artículo anterior, el Juez a petición de parte, acordará la promesa estimatoria del que rindió la cuenta, observando en [Oda lo demás lo que este Código dispone respecto de este medio de prueba (art. 141 S Pr).

En los casos de que se viene tratando es aplicable lo ordenado en el artículo 1410 y no se admitirá reconvención pero sí excepciones, las cuales se ventilarán como en los casos comunes, al contestar el apoderado o guardador especial la cuenta rendida por el que la pidió, omitiéndose lo que no fuere conducente, dada la especial naturaleza del juicio (art. 1416 Pr).

Si el apoderado o guardador especial al examinar la cuenta presentada por el que pidió, reconoce algún balance a favor de éste, se procederá como se indica en el artículo 1413 (art. 1417 Pr).

c) Apremio.

Cuando no fuere posible hacer efectivo el apremio en la persona obligada a rendir la cuenta, transcurridos quince dias de acordado éste, se le nombrará sin ningún trámite guardador especial , procediéndose enseguida en la forma señalada en los artículos 1414 y siguientes.

Del mismo modo se procederá, cuando el cuentadante la presenta con informalidad , esto es, sin los requisitos que debe contener, a saber: Carta-cuenta con especificación del cargo y data y del saldo líquido, documentos enlegajados y numerados por orden de fechas, y una relación sucinta de las operaciones del negocio o cargo en relación con la carta-cuenta y los documentos (art. 1418 Pr).


3. El juicio verbal

3.1. Concepto de juicio verbal

Es unjuicio declarativo ordinario presidido pare! principio de la oralidad y de la sencillez de su tramitación.

El nombre (~uicio verbal» que recibe este proceso, cuadra perfectamente con la forma oral que le asignan sus normas reguladoras, pero no se compadece con criterios de buena lógica sistemática con las denominaciones que se emplean para designar a los otros tipos dejuicios declarativos que regula el Código de Procedimiemo Civil.

3.2. Caracteristicas del juicio verbal

1) El juicio verbal es ordinario en contraposición al especial, pues está construido para hipótesis generales y no para supuestos particulares y concretos.

2) Es un juicio concebido en atención a la cuantía , en los que se deciden los negocios cuyo valor no exceda de veinte mil córdobas (art. 1957 párrafo 10 Pr., en concordancia con la redacción de! Acuerdo N ° 156 de la Corte Suprema de Justicia de 01 de enero de 1996)145 .

3) Esta inspirado e! juicio oral en e! principio de oralidad, con sus postulados de concentración .

3.3. Procedimiento

a) Demanda.

La demanda se extiende por escrito y ha de reunir los requIsItos expresados en el articulo 1021 del Código de Procedimiento Civil.

'" El Acuerdo N° 156 de la Corte Suprem;¡ d~ Just icia. dice que: «1 .- Los Juc"<'es Locales de lo Civil del Municipio de Managua , son competentes para conocer y fallar ,on las demandas y asuntos de jurisdie<;ión contensiosa cuya cu~nt ia no exced~ de veinte mil cordob~s (CS 20,000.00) . 2.- Los Jueces Locales de lo Civil del resto del pais conocc.,.án de aquellos juicios cuya cu~ntía no excede de quince mil córdobas (CS 15,00.00)>>.


Deben presentarse tantas copias de la demanda como demandados haya (art. 125 párrafo 3° LOPJ) .

El demandado puede antes de contestar observar el precio fijado por el demandante y si éste no está conforme con lo que aquel indica , el Juez de oficio nombrará un perito para que establezca el valor. Esto mismo hará cuando el demandado no hubiese indicado valor alguno (art. 1958 Pr).

b) Órgano jurisdiccional .

Los órganos jurisdiccionales que conocen por medio de este proceso son los Juzgados Locales de lo Civil, allí donde los haya y los Juzgados Locales Únicos también son competentes para conocer de eS[Qs juicios (art. 1957 párrafo 1 e Pr y art o 55 inciso 1" LOPJ) .

El órgano jurisdiccional tiene poder para declarar de oficio su incompecencia por razón de la materia o de la cuantía litigiosa , lo que hará saber al demandante para que haga uso de su derecho «ante quien y como corresponda» (art. 1957 párrafo 2° Pr) . A petición del actor el Juez librará orden al demandado para que comparezca dentro de veinticuatro horas a contestar la demanda; indicando la que se pone en su contra, por quien y sobre que objeto, con apercibimiento de seguir el juicio en rebeldía si no comparece (art. 1959 Pr) .

c) Notificación .

La citación se practicará por medio de cédulas de emplazamiento, entregándose al alguacil del Juzgado, el cual procederá a verificarla de la manera que se previene para los juicios ordinarios.

El Secretario del Juzgado, puede también llevar la cédula y el Juez puede hacer la citación en su despacho si la parte allí se encuentra .

Si la persona citada se encuentra fuera del lugar residencia del Juzgado, el Juez puede comisionar a cualquier autoridad que allí resida o a un vecino de conocida honradez .


De haberse hecho la citación se pondrá constancia en las diligencias (art. 1960 Pr).

d) Pruebas.

Si el demandado no comparece, el Juez a solicitud de la paITe contraria hará la declaración de rebeldía , notificándola por medio de cédula colocada en la tabla de avisos; y pasadas veinticuatro horas de haberse fijado abrirá la causa a pruebas por seis días con todos cargos, si hubiere hecho que justificar (art. 1961 Pr).

En los juicios verbales no hay término extraordinario fuera de la República; pero si la prueba ha de rendirse en un lugardistinto de aquel en que resida el Juez , se dará el correspondiente a la distancia (art. 1962 Pr).

Todas las excepciones que se propongan por el demandado se resolverán en la sentencia definitiva; pero las que se refieren a incompetencia de jurisdicción , ilegitimidad de personería, transacción , cosa juzgada, fin iquito y litispendencia , se resolverán de previo, señalándose para el efecto el término de estos tres días (art. 1963 Pr).

Si el demandado, contrademanda y el actor estuviere presente deberá éste contestar allí mismo, bajo apercibimiento de tener por contestada la contrademanda, si no lo verifica. Si no se encuentra allí, se le citará para la siguiente audiencia.

Lo dispuesto para la comparecencia del demandado, será aplicable a la del contrademandado (art. 1964 Pr).

En estos juicios no se presentarán escritos ni alegatos ni será necesario la dúplica; el Juez levantará actas de la demanda , contestación y demás diligencias (art. 1965 P r) .

Las tachas de testigos se comprobarán en el término probatorio, pero si el testigo fuese examinado en el último día del término de prueba , se concederán dos días más para hacer la justificación (art. 1966 Pr) .


e) Sentencia .

Terminado el término de pruebas el Juez resolverá dentro de cuatro días bajo la multa de diez pesos en que incurrirá por el hecho de no hacerlo. Esta multa será a beneficio del Tesoro Municipal.

El Juez no notificará la sentencia sin haberla antes copiado en el libro respectivo, como se dispone en el Libro 1 de este Código; pero la infracción quedará incursa en una multa de cuatro pesos a beneficio también del Tesoro Municipal (art. 1967 Pr).


XLIll- LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

1. Generalidades

Al filo de la definición legal del artículo 553 del Código de Procedimiemo Civil , menester resulta ahondar en los rasgos diferenciales que configuran los asuntos de jurisdicción voluntaria frente a los asuntos propiamente integrantes de la jurisdicción contenciosa, si se quiere llegar, al cabo, a una caracterización adecuada .

La inexistencia de un confl ieto con trascendencia jurídica en los asuntos dejurisdicción voluntaria, determina la eliminación del concepto procesal de «partes», o lo que es lo mismo, supone que los sujetos que actúan en estos asuntos, ya sea en calidad de solicitante o «promovente», ya de intervinientes como «interesados» o como personas que aprovechan o soportan las consecuencias jurídicas del acto judicial resolutorio, no se hallan enfrentados, sino que concurren con un interés superior y coincidente con la causa y finalidad del negocio en cuestiónl46 .

Este dato estructural (que impide hablar de dualidad e igualdad de partes en el proceso voluntario) revela el carácter unilateral, no bilateral del proceso voluntario en consonancia con la ausencia de contradicción . Por tanto, la jurisdicción voluntaria no sólo presupone la inexistencia de conflicto sino en especial , que una persona unilateralmente, tiene derecho a obtener la tutela judicial. ¿Y para qué esta tutela? No cabe duda que para conseguir una decisión judicial conforme al ordenamiento jurídico, declarativa de derechos, generalmente de carácter constitutivo, según veremos, o de hecho, situaciones o estados con trascendencia jurídica . Ahora bien , la resoluciónjudicial, así obtenida, que proyecta su eficacia en el tráfico jurídico como cualquier otro acto jurídico (valga la redundancia) , no puede gozar de los efectos inherentes a la cosa juzgada material , pues no es el resultado de un proceso contencioso inter parts.

Esta carencia de la resolución judicial, dictada en jurisdicción voluntaria, se traduce como expresaban los clásicos en la cualidad de entenderse

" ' CORT ÉS OOM!NGUEZ, v; G1MENO SENDRA. V; MO RENO CATENA, V. y ALM AG RO NOSETE. J., Derecho Pnx"C5al .... op. ell .. t. 1,5 ' OO ., 1991 , p:ig. 544.


emitida «sin perjuicio para el derecho de terceros». En realidad, lo que tiene que quedar claro es que estas declaraciones no impiden un proceso contencioso ulterior que dirima el alcance y contenido de las mismas, con carácter contradictorio, sin las eventualidades de su planteamiento no han quedado garantizadas por el legislador durante la tramitación del proceso voluntario, como procesos contradictorios, insertos, de alcance suficiente.

Sin embargo, sería erróneo pensar que una decisión judicial que carezca de la eficacia de cosa juzgada, no produce efectos jurídicos frente a terceros. La resolución judicial, despliega todos sus efectos que produce las situaciones jurídicas que dimanen de la misma, en cuanto que actos de ejercicio pacífico de los derechos, mientras no se transforme el estado jurídico subsistente en virtud de sentencia firme habida enjuicio contradictorio.

Cabe, también, preguntarse si la intervención judicial en materia de jurisdicción voluntaria puede solicitarse con carácter generala sólo en casos determinados. La repuesta afirmativa podría deducirse de los términos literales del artículo SS3 del Código de Procedimiento Civil ( ... «en los cuales sea necesario o se solicite la intervención del Juez ... ») que regula «disposiciones generales». No obstante, un examen somero de los precedentes históricos, de la práctica judicial y de la propia regulación legal, conduce a una repuesta negativa.

Es impensable una intervención generalizada del Juez en asuntos no contenciosos que conduciría a una permisión abierta a meras declaraciones judiciales, obtenidas sin contradicción. Su intervención como decían los clásicos, sólo puede admitirse cuando sea j,ahsol u tamente necesaria». O dicho con otras palabras, la ley determina los casos en que esta intervención es necesaria como garantía de los derechos por erigirse en requisito o presupuesto esencial del negocio de que se trate o de los demás supuestos taxativamente enumerados. De aquí que en una gran cantidad de asuntos, el acto judicial se convierta en elemento constitutivo exigible ah sofemnitaten para la validez del negocio o se erija en conditio iuris de su eficiencia. De aquÍ , también, que un sector muy cualificado de la doctrina (española e italiana) resalte casi exclusivamente


el carácter constitutivo de los negocios de jurisdicción voluntaria. Pero no sólo consiste el quehacer jurisdiccional voluntario en declaraciones constitutivas.

En ocasiones, la ley, aún permitiendo que los interesados en un negocio juridico lleguen a soluciones convencionales para su resolución , consiente, sin embargo, en que sustitutivamente puedan obtenerse decisiones declaratorias de derechos en vía de jurisdicción voluntaria, ya sea porque exista avenencia o se considere el acuerdo subyacente o la discrepancia , de orden menor, sin categoría de propio conflicto. y todavía la función de la jurisdicción voluntaria no se agota, pues se regulan asuntos en que la actividad judicial cumple misiones preventivas (no propiamente cautelares, salvo alguna excepción fuera de lugar), ya sea en relación con los derechos (medidas preventivas stictu sellsu) , ya sea en relación con elementos probatorios (preconstitución de prueba), e incluso, no faltan negocios en los que la finalidad es la consecuencia de aC[Qs de ejecución. Quiere decirse, por tanto, que las funciones propias de la jurisdicción contenciosa (declarativa con la variedad declarativa constitutiva, cautelar, en sentido amplio o preventiva y de ejecución) , están presemes, con las particularidades resultantes de la falta de contenciosidad, en la jurisdicción voluntaria.

U na consideración final , así como la oposición de partes se institucionaliza o formaliza, como caracteristica esencial del proceso contencioso, hasta el punto de que a veces en determinados asuntos, esta ((contradicción» , aún inexistente en el plano de lo real , pues puede mediar conformidad de las partes (procesos civiles inquisitivos) se instituye, no obstante, la categoría jurídica que ((finge» la realidad, como presupuesto de la organización estructural del proceso, obligando al órgano jurisdiccional a actuar según el reparto de funciones atribuidas a cada sujeto, de acuerdo con sus respectivas posiciones institucionales, así también , la estereotipada organización no contradictoria y ((unidimensional» del proceso voluntario, que da por inexistente el conflicto, y en consecuencia elimina la contradicción (en otro caso debe transformarse en proceso contencioso) puede encubrir y aún suponer explícitamente (piénsese, por ejemplo, en los desacuerdos conyugales para la fijación del domicilio) auténticas discrepancias entre sujetos a los que el Código


no otorga relevancia para exigirlas en causas comenciosas y las conduce a soluciones de jurisdicción voluntaria. El justo equilibrio entre realidad y formalización juridica; entre intereses públicos y privados, está en el orto de los criterios legislativos que inspiren esta materia, para no concluir en situaciones aberrantes, según apuntaré en su momento, a propósito de la crítica de la jurisdicción voluntaria .

2. Concepto de jurisdicción voluntaria

La síntesis de las ideas expuestas nos lleva a la siguiente conceptualización: Son asuntos de jurisdicción voluntaria los que decide el órgano jurisdiccional , sin que medie juicio contradictorio y sin que la resolución final produzca efectos de cosa juzgada material, incoados a petición de persona interesada o por iniciativa oficial, previas las audiencias y comprobaciones oportunas, en los supuestos limitados en los que su intervención venga establecida por la ley, en garantía de los derechos para constituir o declarar estados o derechos o prevenirlos o asegurarlos o para ordenar la realización de actos de ejecución o promover a su autenticación o documentación .

3. Naturaleza juridica de la jurisdicción voluntaria

Los actos de jurisdicción voluntaria , según enseña su origen histórico, han sido siempre actos de «imperio», es decir, actos legitimados por la autoridad pública, que se residenciaron, como quehacer apendicular, entre las funciones judiciales, por razón de las cualidades y, en definitiva, garantías ofrecidas por el oficio judicial y en atención a la naturaleza básicameme jurídico-privada de los efectos de aquellos sin y perjuicio del control público necesario.

Actividades semejantes pueden ser desempeñadas por otros funcionarios públicos (Notarios, Registradores de la Propiedad, Funcionarios Administrativos) sin que resientan los criterios organizativos del Estado de Derecho moderno.

H istóricamente, además se observa que el «bloque» de actos de jurisdicción voluntaria es variable y coyuntural, dependiendo, en gran


parte, de la organización funcionarial estatal y del propio concepto de la autoridad pública en relación con el Derecho privado.

No se puede, sin más, a riesgo de caer en generalizada simplicidad considerar que la actividad de jurisdicción voluntaria es una actividad administrativa. Esta equiparación que determina el género remoto, necesita importantes matizaciones. En efecto, la finalidad de la Administración Pública es gestionar los intereses generales. Pero, en la jurisdicción voluntaria , destaca en primer término, el servicio a los intereses privados. Cabria decir que si con las funciones administrativas se gestionen intereses generales con subordinación de los intereses privados, aunque se deriven ventajas para éstos; en la jurisdicción voluntaria, se gestionan intereses privados, aunque con ellos se satisfagan también intereses públicos. De aquí que una corriente doctrinal haya entendido que la jurisdicción voluntaria constituye la administración judicial de los derechos privados.

En realidad , ocurre que los actos de jurisdicción voluntaria, en cuanto actos de autoridad, acotan su extensión dentro de los limites de los derechos, intereses y siruaciones de Derecho privado, a los que dotan de formalización, en términos juridicos, de interés público otorgándoles o reconociéndoles validez o eficacia. Puede decirse que estas actividades pertenecen al capitulo de las formas de los negocios o actos o hechos jurídicos, reservadas en ocasiones para conferirlas, con carácter concreto, a la autoridad pública, ya sea con eficacia de condición necesaria, ya sea con la mera finalidad de mejor constancia. Esta «especialización» del contenido permite considerarla como una actividad administrativa diferenciada de la general, funcionalmente unitaria y orgánicamente dispersa, pues suelen ser funcionarios estatales independientes Oos Notarios, aunque no se excluyen otros funcionarios administrativos) o funcionarios judiciales, los autorizados para desarrollar las funciones propias de la misma. En general, se acude a los Jueces, se mantiene su intervención, cuando la determinación final del acto reclama un proceso que sirva para comprobar los hechos base de las consecuencias y de los requisitos legales exigibles, y para establecer eljuicio de la autoridad que proceda, si hay que valorar algunas situaciones con criterios que no son de mera calificaciónjuridica, sino también introductivos de juicios de oportunidad, conveniencia o aplicaciones de equidad.


Las actividades de la jurisdicción voluntaria se extienden más allá de los actos encomendados a los Jueces, a un conjunto de personas autorizadas para su administración y ejercicio, lo que permitiría un estudio general de todos los actos. Limitamos, sin embargo, nuestra consideración a las actividades de esta naturaleza realizadas por los Jueces, delimitación que, además, en lo que concierne al Poder Judicial viene dada por la Constitución y la Ley Orgán ica del Poder Judicial, que junto a la potestad jurisdiccional striau sensu señalan como otras funciones de los Juzgados y Tribunales «conocer todos aquellos procedimientos no contenciosos en la que la ley autoriza su intervención>, (art. 159 en y 3 LOPJ).

4. Elementos comunes de la jurisdicción voluntaria

4.1. Órganos jurisdiccionales

La competencia objetiva para conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria corresponde, a los Jueces de Distrito de lo Civil; y los Jueces Locales «podrán conocer a prevención en los casos que la ley determine» (art. 568 Pr).

A efectos de determinación territorial de la competen cia harán de tenerse en cuenta las reglas especiales establecidas en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil y las demás normas de aplicación .

4.2. Interesados

a) El Promovente.

El articulo 555 del Código de Procedimiento Civilse refiere al promovente del expediente para indicar que puede pedir, además, que se oiga a otras personas. Aunque no se diga, el instante, solicicante o promovente, debe estar legitimado para vincular al Juez competente, según resulta de las referencias concretas que los distintos actos contienen respecto al sujeto en cuestión . En ocasiones estos actos pueden promoverse por el Ministerio Público e incluso de «oficio», según los supuestos legales.


b) Intervinientes.

Otros intervinientes en el proceso, aparte del promovente inicial, son las personas que tienen interés legítimo en el asunto y pueden solicitar ser oidos (art. 555 Pr).

El artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, señala que «si el que promoviere un acto de jurisdicción voluntaria solicitare que se practique con citación o audiencia de otra persona, el Juez así lo verificará, notificando sus providencias a esa persona y dando la audiencia que solicitare». Es decir, son otros intervinientes en el proceso, aparte del promovente inicial.

c) El Ministerio Público.

La intervención del Ministerio Público viene exigida (art. 558 Pr) en los casos que afecten a los intereses públicos o se refieran a personas o cosas cuya protección o defensa incumban a la autoridad pública . En estos asuntos deviene obligada la audiencia del Fiscal.

5. La actividad procesal en la jurisdicción voluntaria

5.1. Sistema de audiencias

Los interesados, no solicitantes, a petición propia o del promovente, podrán ser oídos, a cuyo fin, con carácter previo, se les pondrán de manifiesto las actuaciones en Secretaría para que se instruyan en un breve plazo, determinando judicialmente, de acuerdo con las circunstancias del caso. En estos supuestos, podrán oírse también al que haya promovido el expediente (art. 555 Pr).

Las audiencias del Ministerio Público, cuando proceda, se evacuarán por medio de dictamen por escrito (art. 558 Pr).

5.2. Pruebas

La prueba en estos asumas no se ajusta al faltar la contradicción, a características de rigor que deben observarse en los asuntos contenciosos.


Se habla así frente a la prueba rigurosa , típica del proceso contencioso de una actividad probatoria no formalista o justificación propia del proceso voluntario.

En este sentido, el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil dispone que se admitan '1s1n necesidad de solicitud ni otra solemnidad alguna, los documemos que se presentaren y las justificaciones que se ofrecieren» .

5.3. Acumulación

Los expedientes sobre actos de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a ningún juicio de jurisdicción contenciosa (art. 566 Pr).

5.4. T iempo

La regla general establecida para los actos de jurisdicción voluntaria consistente en considerar para estas actuaciones hábiles todos los días y horas sin excepción (art. 57 1 Pr) , debe estimarse derogada por las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativas al tiempo de la actividad jurisdiccional (arts . 88 a 92 LOPJ) que sólo permiten ,<la habilitación» de días y horas inhábiles en razón de acuerdo judicial concreto, adaptado con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales (art. 89 párrafo 20 LOPJ).

5.5. O posición

Es común la idea de que los negocios de jurisdicción voluntaria se transforman en asuntos de jurisdicción contenciosa, cuando alguien, perjudicado o interesado, se constituye en parte, mostrando su oposición a la obtención de la declaración judicial pretendida por aquélla vía. A esta pauta responde la norma general que establece el articulo 560 del Código de Procedimiento Civil:

"Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren , al [iempo de ser incoado, los interesados y los


que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía. Se entiende que alguien hace oposición, cuando se presentare por escrito alegando intereses propios contra la solicitud del que ha promovido el expediente» .

Conforme a esta regla, la personación del legitimado oponiéndose a la petición, deducida como acto de jurisdicción voluntaria , impide la continuidad del expediente, y la prosecución exige la forma contenciosa por medio del juicio (contradictorio) que corresponda .

Esta oposición se inserta como actividad procesal dentro del propio expediente, y la tramitación del juicio correspondiente al órgano jurisdiccional que conoce del expediente, con independencia del tipo de juicio que sea de aplicación , que será el Juzgado de Distrito de lo Civil. N o obstante, cuando conocieran por autoridad propia (ni porjurisdicción a prevención ni por delegación) otros órganos, la posibilidad de conocer el juicio contradictorio sólo se podrá referir a los tipos comprendidos dentro de los limites competenciales que configuran sus atribuciones.

5.6. Impugnaciones

Aparentemente, la admisión, junto a un sistema de oposición de un régimen de impugnaciones, parece irreconocible, salvo que se estableciera una distinción entre causas de oposición ejercitables por medio de un proceso principal autónomo, aunque conexo, y causas de impugnación ejercitables por medio de recursos, a no ser que los recursos se reserven exclusivamente para el solicitante.

Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, confuso y con yuxtaposición de materiales de acarreos diversos, establece un amplio régimen de recursos :

a) El de reposición.

N o esta reconocido expresamente en las disposiciones generales del Libro II, pero su admisión viene determinada por el carácter más general del Libro 1 (disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la


jurisdicción voluntaria) que incluye ésta en la regulación de los recursos contra las resoluciones judiciales. El Juez podrá variar o modificar las providencias que dictare, sin sujeción a los términos y formas establecidas para las de jurisdicción contenciosa . La excepción no alcanza a los autos definitivos firmes (art. 561 Pr).

b) Las apelaciones se admitirán siempre en ambos efectos al que hubiere promovido el expediente (art. 562 Pr).

Las apelaciones que interpusieren los que hayan venido al mismo expediente, o llamados por el Juez, o por oponerse a la solicitud que haya dado motivo a su formación , serán admitidas en un solo efecto (art . 563 Pr).

La sustanciación de las apelaciones a que se refieren los precedentes artículos se acomodará a los trámites establecidos para las de los incidentes (art. 564 Pr).

c) Contra las sentencias que dictaren los Tribunales de Apelaciones se dará el recurso de casación (art. 565 Pry47 .

5.7. Cosa juzgada formal

Las resoluciones definitivas que resuelven los asuntos de jurisdicción voluntaria no pueden gozar, dada la falta de contradicción , que esta presente entre los requisitos exigidos por el artículo 2361 del Código Civil de la eficacia de la cosa juzgada material, es decir, no pueden impedir el planteamiento contencioso de la cuestión, ni esgrimirse como excepción que frustre la decisión de fondo, pero si alcanzan la estabilidad interna derivada de la firmeza o cosa juzgada formal , a cuyo efecto, sin la necesaria precisión , se ha referido la doctrina jurisprudencial cuando ha

'''La Corte Suprema ha dicho que « los aniculos 560 y 565 del Código de Procedimi~nto Civil, aU lOriz~n el recurso de casacion contra las sen tencias dictadas en la segunda instancia de los p rocesos de jurisdiccion volunt:uia, p~ro. tal regla necesariamente debe estim3rse enmarcada d entro d~ los propios limites que condicionan la :K!misibilidad de lo s r;:cursos de casacion en la jurisdi ccion con tenciosa y en este plano sólo es admisible el recurso de casaci;", cU:lndo la sen tencia contra la que se dirige, siendo sen tencia definitiva o interlocutoria que ponga ténnino al juicio. deja al interesado en la imposibilidad de ejercitar nuevamente la accion al pronunciarse sobre el fondo de los pretendidos d"rechos» (SCSJ de 16 de noviembre de 1964).


señalado en relación con esta materia que los autos que tengan fuerza de definitivos, una vez dictados no pueden variarse, ni modificarse y quedan de derecho consentidos y pasados en autoridad de cosa juzgada l4s

.

6. C lasificación de los actos de jurisdicción voluntaria

6.1 . C riterio general de clasificación

Dada la heterogeneidad de los actos de jurisdicción voluntaria, es virtualmente imposible encontrar una clasificación plenamente satisfactoria . Cualquier intento choca con la realidad positiva, que por estar concebida de forma residual es, en consecuencia asistemática . Los criterios doctrinales imperantes son los siguientes:

1) En atención a la ubicación de los actos de jurisdicción voluntaria en los cuerpos legales, cabe hablar de jurisdicción voluntaria , dentro del Código de Procedimiento Civil , y actos de jurisdicción voluntaria fuera de la Ley procesal. En efecto, son numerosos, dada la antigüedad del Código de Procedimiento Civil y las variaciones legales producidas, los actos de jurisdicción voluntaria que no sólo se hallan modificados por normas posteriores extrañas a la propia ley procesal, sino que no se contemplan en absoluto por la misma .

A título ejemplar se indican como de mayor importancia los siguientes: en el Código Civil , la consignación como forma de pago; en el Código de Comercio, las medidas a adoptar en caso de robo, hurto o extravío de documentos de crédito y efectos al portador.

2) En atención a la naturaleza del derecho material sobre el que actúa el proceso voluntario, se suele distinguir entre negocios de jurisdicción voluntaria pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (derecho de las personas, derechos de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia, derecho de sucesiones) y negocios de jurisdicción voluntaria pertenecientes al ámbito del Derecho Mercantil (actos pertenecientes al comercio terrestre y actos pertenecientes al comercio maritimo) .

3) En consideración a las características procesales de la decisión judicial no cabe establecer una radical diferencia entre la jurisdicción

" ' SCSJ de 09 de noviembre de 19J6.


contenciosa y la jurisdicción voluntaria, respectivamente. Se observa que ésta se exterioriza en un resultado de valor declarativo (siempre sin la eficacia de la cosa juzgada) en mayor número de casos, declarativo-constitutivo; o en resultados que ofrecen un marcado acento preventivo al servicio de una posible y ulterior actividad que asemejan estos actos, tal es el caso de las medidas cautelares, o en resoluciones de carácter ejecutivo. Junto a estas funciones similares a las jurisdicciones, en sentido estricto, cabe señalar otras dos : una, propia generalmente de la actividad secretarial o notarial que es la de documentación o autentificación, presente en todos los casos, pero con distinto relieve, según los supuestos, y otra , la función conciliadora , que como evitadora del proceso concierne por lo común a órganos jurisdiccionales.

6.2 . C riterio adoptado

El criterio de clasificación adoptado para ordenar los actos y explicar su contenido fundamental en los apartados siguientes, con las adaptaciones que resulten de las demás normas en vigor, parten de las consideraciones expuestas en el número 3) del epígrafe anterior. La clasificación, responde al siguiente orden:

7. Actos de jurisdicción voluntaria en función de otras instituciones procesales

7.1 . Informaciones para perpetua memoria

A fin de documentar, con intervención judicial , declaraciones testificales que interesa conservar o recoger se establecen en el Código de Procedimiento Civil las llamadas informaciones para perpetua memoria . Dichas actuaciones tienen una clara finalidad documentadora, al objero de preconstituir prueba en función de eventuales procesos futuros, o simplemente a efectos de mera instancia en interés de parte.

Sin embargo, en la actualidad, la virtualidad práctica de esta institución es francamente escasa . Por un lado, la limitación que impone la ley de que dichas informaciones no se refieren a hechos de que pueda resultar


perjuicio a una persona cierta y determinada (art. 754 Pr) las priva de eficacia práctica. Por otro lado, las actas de notoriedad, de presencia o de referencia, que autoriza la Ley del Notariado, suplen ventajosamente a estas informaciones.

El procedimiento de las informaciones para perpetua memoria se ajusta a los trámites siguientes:

a) Los Jueces admitirán y harán que se practiquen las informaciones que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona cierta y determinada (art. 754 Pr). No se admitirá ninguna información de esta clase sin oír previamente al Ministerio Público (art. 755 Pr).

Admitida la información , serán examinados, con citación del Ministerio Público, los testigos que presentare la parte recurrente, al tenor de los hechos expresados en su solicitud (arts. 756 y 757 Pr).

b) Practicada la información, se pasará el expediente al Ministerio Público. Si éste hallare que se han cometido defectos o que los testigos no reúnen las cualidades exigidas por la ley, o que de sus declaraciones resulta que puede seguirse perjuicio a persona cierta y determinada, propondrá lo que cada uno de estos casos estime procedente (art. 758 Pr).

Si el Ministerio Público solicitare la práctica de alguna diligencia y el Juez la encontrare procedente, dictará providencia mandando que se practique, y ejecutada que sea, volverá a pasar los autos al Fiscal. Si éste opinare que de la información podría seguirse perjuicio a persona cierta y determinada , y el Juez hallare fundado dictamen fiscal , dictará auto declarando no haber lugar a su aprobación (art. 759 Pr).

Pidiendo el Ministerio Público que se apruebe la información, y hallándolo procedente el Juez dictará auto aprobándola cuando ha lugar en derecho, y mandando, si se refiere a hechos de reconocida importancia , que se protocolice en los Registros del Notario.


Si los hechos a que se haya referido la información no fueran de reconocida importancia , el Juez mandará archivar los antecedentes dándose copia a los interesado (art. 759 Pr) .

También se mandará en el mismo auto que se dé testimonio de la información , si lo pidiere, al que le hubiere promovido y a cualquiera otro que lo solicite para impugnarla en el juicio correspondiente, si pudiere causarle perjuicio.

c) Si antes de aprobarse la información se presemarealguno oponiéndose a ella por poder seguírseles perjuicio, el Juez dictará auto mandando a sobreseer en las actuaciones de jurisdicción voluntaria, con reserva a las partes de su derecho, para que lo ejerciten en el juicio que corresponda .

7.2. Habilitaciones para comparecer en juicio

Según se establece en el artículo 72S del Código de Procedimiento Civil «en los casos en que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra su padre o éste lo negare o no pudiere presentarle su consentimiento o representación para parecer en juicio contra un tercero, ya sea como demandante o demandado, ocurrirá el hijo al Juez correspondiente, manifestándole, por escrito, el juicio o los juicios en que necesite actuar como demandante o demandado, los motivos que aconsejan su comparecencia y el hecho de que el padre le niega la autorización o el impedimento que lo imposibilite para presentarlo.

El Juez concederá o negará la habilitación con conocimiento de causa , si la estimase necesaria , y oyendo en todo caso al Representante del Ministerio Público. Citará , además, al padre si estuviere presente y no se hallare inhabilitado. En el auto en que se conceda la habilitación se dará al hijo un curador para la litis».

El expediente que tenga por objeto la habilitación por negarse el padre a autorizar al hijo para comparecer en juicio, se sustanciará en conformidad a los trámites establecidos para los incidentes.

Lo mismo sucederá , cuando, antes de otorgarse lo que se haya pedido por ausencia o ignorado paradero del padre, compareciere éste oponiéndose (art. 726 Pr).


Si la presentación del padre tuviere lugar después de concedida la habilitación, su oposición se tramitará también como un incidente, y mientras no recaiga sentencia firme, surtirá todos sus efectos la habilitación (art. 727 Pr).

8. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de personas

Estos actos están motivados básicamente por las diversas situaciones a que puede dar lugar la ausencia de una persona . Con carácter general indica el artículo 760 del Código de Procedimiento Civil que «cuando alguna de las personas indicadas en el artículo 49 del Código Civil pidiere el nombramiento de guardador de bienes de u na persona ausente, se presentará ante el Juez de Distrito del domicilio del ausente, o del lugar en que tenga la mayor parte de sus bienes, ofreciendo probar las circunstancias relacionadas en el artículo 48 del precitado Código» .

Todas las actuaciones y los Jueces que conozcan de las mismas están plenamente facultados para adoptar de oficio, con intervención del Ministerio Público, cuantas medidas de averiguación e investigación consideren procedentes, así como todas las de protección que juzguen útiles al ausente (art. 761 Pr).

8.1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente

El artículo 48 del Código Civil dispone : «Si desapareciere cualquier persona dellugardesu domicilio o residencia sin haber dejado procurador generala quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a estas necesidades, nombrará un guardador.

En estos asuntos se considera competente el Juez de Disuito del domicilio sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no servirá de obstáculo a las providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquier otra parte en que el ausente tenga bienes)) .


En relación con este supuesto, el Código de P rocedimiento Civil , prevé el siguiente trámite:

a) En los casos de desaparición de una persona, si por parte interesada se solicitare el nombramiento de guardador, el Juzgado, acreditados mediante información sumaria los requisitos que el artículo 48 del Código Civil requiere, nombrará guardador del desaparecido (art. 760 Pe).

b) El Juez admitirá la petición con noticia del Ministerio Público para que intervenga en las diligencias; le dará traslado de la solicitud por tercero día; y con su contestación o en su rebeldia, recibirá el expediente a prueba por ocho días; y concluidos, determinará la petición, sin otro trámite; observando lo dispuesto en los artículos 48 a 55 del Código Civil.

c) Si se apelare de la resolución, se observará lo dispuesco en los artículos 562 y 563 del Código de Procedimiento Civil (art. 76 1 infine Pr).

8.2. Nombramiento de guardadordeftnitivo del ausente por presunción de muerte

El artículo 56 del Código Civil establece que «transcurridos cuatro años desde el día en que desapareció el ausente sin que de él se tuvieran noticias, o desde la fecha de las últimas recibidas, podrán las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las últimas no ticias, ya sean legítimos o testamentarios, y una vez justificadas aquellas circunstancias con intervención del Ministerio Público, pedirse decrete la guarda definitiva y reclamarla entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso de que éste hubiere dejado poder bastante, pues entonces, únicamente podrá hacerse la reclamación, desde que hayan pasado seis años a contar del día de la desaparición o última noticias del ausente.

Los herederos y el cónyuge podrán sin embargo, una vez pasados tres años, en los términos ya expresados, pedir que el procurador preste fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no pueda o no quiera prestarla se tendrán por nulos sus poderes.


Causa también presunclon de fallecimiento, la desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República que hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un buque perdido o reputado por tal , o que se hallare en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres años consecutivos. Los tres años se contarán desde el día del suceso, si fuere conocido, o desde un término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En este caso podrán igualmente los herederos reclamar la emrega de los bienes»> .

Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia (arts. 764 Pr y 56 C):

l ° . El cónyuge del auseme no separado legalmente.

2° . Los parientes consanguineos hasta el cuarto grado.

3° . El Ministerio Público de oficio o en virtud de denuncia.

La declaración de ausencia legal a que se refieren los artículos 58 a 75 del Código Civil, con el consiguiente nombramiento de representante del ausente, se instará por parte interesada o por el Ministerio Público, aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en el caso de cuantos requisitos exige el mencionado Código para tal declaración (art. 765 Pr).

El Juez podrá acordar, además la practica de cuantas otras pruebas considere oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia o improcedencia de la declaración.

Es requisito indispensable para la misma , la publicidad de la incoación del expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se publicaran en la Gaceta , en un periódico de circulación nacional en que el ausente hubiere tenido su última residencia o, en su defecto, el último domicilio.


Pasados cuatro meses desde la última citación sin haberse presentado el desaparecido, el Juez a solicitud del interesado y con audiencia de tercero día del Ministerio Público, procederá dentro de los tres días siguientes a decretar la presunción de fallecimiento del desaparecido; decretará la guarda definitiva y la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso de que éste hubiere dejado poderes bastantes, pues enconces, únicamente podrá hacerse la reclamación, desde que hayan pasado seis años a constar desde el día de la desaparición o últimas noticias del ausente (art. 766 Pr).

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juez nombrará el representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en los artículos 58 a 75 del Código Civil (art. 767 Pr).

9. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de cosas

9.1. Título supletorio

Este procedimiento persigue la investidura de la posesión de una persona que no tiene título de propiedad del inmueble que posee, sea urbano o rustico.

Para que pueda decretarse la posesión judicial de una finca o fincas que no se hayan adquirido por título de dominio, el que pretenda obtener el titulo supletorio lo solicitará al Juez Local o de Distrito de lo Civil, acompañando (art. 137 del Reglamento del Registro Público de la P ropiedad) :

l°. Prueba testifical.

2°. Plano topográfico que detalla la ubicación, extensión y linderos de la finca en cuestión.

Presentada la solicitud de título supletorio con los requisitos señalados, el Juez, con citación del representante de la Alcaldía, mandará a recibir la prueba sobre la posición que el solicitante ha tenido del bien inmueble. Observados los requisitos que establece el artículo 137 del Reglamento del Registro Público de la P ropiedad, se publicará la solicitud en extracto


en la Gaceta, o alguno del departamento de la situación del inmueble si lo hubiere, citando a las personas que pretendan algún derecho sobre los bienes cuyo titulo se pide. La publicación se hará por tres veces de diez en diez días, y se agregará al expediente el último de los ejemplares (art. 781 Pr).

Si dentro del plazo de los edictos se presentare alguna persona oponiéndose a la solicitud de titulo supletorio, el Juez suspenderá el curso del expedieme hasta que recaiga sentencia definitiva en el juicio ordinario de oposición , el cual se abrirá cuando concluya el término de los edictos (art . 782 párrafo 10 Pr).

Si el Estado se opusiere a la información alegando que se trata de terrenos baldíos nacionales, el Juez concederá a la parte el término de quince días para que desvirtúe la aseveración del Estado . Si pasara ese término sin que lo haya efectuado , el Juez sobreseerá en el procedimiento al solicitante (art. 782 párrafo 20 Pr).

Si no se presentare opositor, o si la sentencia en el juicio ordinario fuese favorable al solicitante, el Juez aprobará la información si estuviere de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento del Registro de la Propiedad. Por lo tanto, ordenará que se extienda certificación al interesado para su inscripción en el Registro de conformidad a lo establecido en el articulo 139 del Reglamento del Registro de la Propiedad (art. 783 Pr).

De conformidad con el artículo 141 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad, el Registrador puede negar la inscripción de la certificación , el cual expondrá sus razones al pie de dicho documento (art. 784 Pr).

El Juez dentro de tercero día de haber recibido la certificación con las observaciones que haya hecho el Registrador, dictará su resolución, la cual es apelable en los términos del artículo 141 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad (art. 785 Pr).


Recibida por el Registrador la sentencia ejecutoriada que deseche las observaciones, inscribirá inmediatamente la certificación (art . 786 Pr).

Cuando las observaciones del Registrador hubieren sido aceptadas en la sentencia firme dictada por el Juez o por la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones, en su caso, el mismo Juez o Tribunal le enviarán copia de dicha sentencia para que la custodie en su archivo (art. 787 Pr).

9.2. Deslinde y amojonamiento

La operación de deslinde consiste en la fijación d e las lineas ideales que separan o dividen las propiedades de predios contiguos; y la de amojonamiento en la colocación de hitos, mojones, vallas, cercas, empalizadas o similares que hagan visibles los linderos de las fincas. El derecho de deslinde está atribuido tanto al propietario como al titular de un derecho real (art. 1657 C).

Puede solicitarse la realización judicial de ambas operaciones conjumamente, o bien de una sola, con arreglo al siguiente procedimiento:

a) Solicitud.

Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y disfrute.

En la solicitud se expresará si el deslinde ha de practicarse en toda la extensión del perimetro del terreno, o solamente en una parte que confine con heredad determinada; y manifestará los nombres y residencias de las personas que deben ser citadas al acto, o que ignora estas circunstancias (art. 1452 Pr).

b) Citación de los colindames.

El Juez señalará el día y la hora en que se haya de principiar el acto, haciéndolo con la anticipación necesaria para que puedan concurrir todos los interesados, a quienes se citará previamente en forma legal.


Los desconocidos y de ignorada residencia serán citados por medio de edictos, que se fijarán en los sitios de costumbre, o en el periódico del Departamento en que radique la finca y de aquél en que el citado hubiere residido últimamente (art. 1453 Pr).

c) Práctica de las diligencias.

N o se suspenderá la práctica del deslinde, ni del amojonamiento, si también se hubiere pedido, por falta de asistencia de alguno de los propietarios colindantes, al cual quedará a salvo su derecho para demandar en el juicio que corresponda , la posesión o propiedad de que se creyere despojado a causa del deslinde referido (art. 1454 Pr).

Podrán concurrir a la diligencia, si uno o más interesados lo solicitaren, agrimensores de su nombramiento, en calidad de peritos. Estos serán uno o dos nombrados por las partes o por el Juez de oficio si no se avinieren (art. 1455 Pr).

Si no pudiera terminarse la diligencia en un día, se suspenderá para continuarla en el más próximo posible, lo cual se hará contar en el acta (art. 1458 P,).

d) Documentación del acto.

Realizado sin oposición el deslinde y el amojonamiento en su caso, se extenderá en el expediente un acta expresiva de todas las circunstancias que den a conocer la línea divisoria de los predios, los mojones colocados o que se mandó colocar, su dirección y distancia de uno a otro, como también las cuestiones importantes que se hayan suscitado y su resolución. Firmarán el Juez, Secretario y peritos (art. 1457 Pr).

Del acta se dará a los interesados las copias que pidieren (art. 1459 Pr).

e) Oposición a la diligencia.

Si al hacerse el deslinde naciere alguna oposición entre los colindantes, se sobreseerá desde luego en cuanto al deslinde de la parte de la finca


confinante con la del opositor u opositores, con reserva de que se resuelva la oposición en el juicio que corresponda y sin que ésta sea obstáculo a la continuación del deslind e de la finca (art. 1460 Pr).

El Juez señalará lo que a cada colindante toque en los gastos de deslinde según lo dispuesro en el artículo 1657 del Código Civil (an . 1461 Pr).

Las solicitudes sobre equivocaciones en la colocación de mojones, se sustanciarán por los trámites de los incidentes; y entre las pruebas prevalecerán los títulos de más antigua data (ans. 1463 Pr y 1661 C).

En los casos de variación o destrucción de mojones, se procederá como en los interdictos, sin perjuicio de la acción criminal (art. 1464 Pr) .

10. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de ob ligaciones

10. 1. E najenación o grava men de bienes de menor es e incapacitados sometidos a patria potestad

Como una medida de protección de los intereses de los menores de edad e incapaces se establecen determinadas garantías en orden a la enajenación o gravamen de sus bienes o transacción acerca de sus derechos. Dichas garantías exigen la intervención judicial, al objeto de conceder la oportuna licencia. Hay que distinguir los siguientes supuestos:

El artículo 251 del Código Civil establece que «el padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier modo los bienes raíces del hijo, excepto en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo proceder entonces con autorización judicial, dada con audiencia del Ministerio Público».

El artículo 252 del mismo Código señala que «el padre no podrá tampoco enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales del hijo, sino aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de esta clase de bienes».


El procedimiento se acomoda a los siguientes trámites:

El padre o la madre, se presentarán al Juzgado de Distrito de lo Civil del lugar donde se encuentren situados los inmuebles o al del domicilio de aquellos a quienes pertenecen. En la solicitud se designarán la ubicación y linderos de los inmuebles, valor y naturaleza de ellos, debiendo acompañarse los títulos de propiedad de esos bienes.

El Juez dará traslado de la solicitud por tercero día al representante del Ministerio Público, quien intervendrá en toda la actuación. A continuación, recibirá las pruebas correspondientes.

Si el Ministerio Público se opusiere por creerla perjudicial al menor, se recibirán las pruebas del referido funcionario y del interesado, dentro de un ténnino prudencial que señalará el Juez (art. 789 Pr).

Los testigos expertos que presente el solicitante declararán precisamente sobre la necesidad o evidente solicitud, fundados en razones que apreciará el Juez (art. 790 Pr).

F irme la resolución en que se acceda a la solicitud, yen caso de venta, mandará el Juez a valorar los bienes por un perito de su exclusivo nombramiento y el cual será irrecusable.

El precio fijado por el perito, y del cual se hará merito en la sentencia servirá de base para la venta, que podrá hacerse por más, pero nunca por menos, sin necesidad de pública subasta (art. 79 1 Pe).

En los casos de subasta no podrá admitirse postura que no cubra el valor pericial de los bienes (art. 800 Pr).

Cuando los bienes no excedan de qUinientos córdobas, la solicirud podrá hacerse ante el Juez Local , oyendo al Sindico Municipal , si en la localidad no reside Ministerio Público (art. 795 Pr).

Cuando los inmuebles del pupilo, interdicto o incapacitado, no excedan de quinientos córdobas, según el justiprecio pericial, bastará para la enajenación la autorización del Juez Local (art. 798 Pr).


De la autorización de que en este Título se viene tratando caduca a los seis meses, si no se hiciere uso de ella dentro de dicho término (art. 793 Pr).

Las resoluciones que al respecto recaigan en e! expediente no pasan en autoridad de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer nuevas solicitudes (art. 794 Pr).

Para hipotecar o gravar bienes inmuebles, o para la extinción de derechos reales que pertenezcan a menores o incapacitados, se observarán las mismas formalidades establecidas para la venta , con exclusión de la subasta (art. 805 Pr).

10.2. Transacción sobre bienes de menores o incapacitados sometidos a patria potestad

Se necesita autorización judicial en los mismos casos que para la venta (art . 458 C).

En cuanto al procedimiemo a seguir:

La autorización para transigir sobre los derechos de los menores o incapacitados, se pedirá por las mismas personas que la venta de bienes (art. 801 párrafo 10 Pr).

En el escrito en que se pida se expresarán e! motivo y objeto de la transacción, las dudas y dificultades de! negocio y las razones que la aconsejan como útil y conveniente, y se acompañará el documento en que se hubieren formulado las bases de la transacción.

Se exhibirán también con el escrito los documentos y antecedentes necesarios para poder formular juicio exacto sobre el negocio (art. 80 1 Pr).

Si sobre e! derecho transigible hubiere pleito pendiente, el escrito se presentará en los mismos autos (art. 802 Pr) .


Si para demostrar la necesidad de la transacclOO fuere necesario o conveniente la justificación de algún hecho o la práctica de alguna diligencia , las acordará el Juez, y se llevarán a efecto con citación del Ministerio Público (art. 803 Pr).

Hecho lo previsto en los artículos anteriores, pasarán las diligencias al Ministerio Público para que exponga lo que tenga por conveniente (art. 804 Pr).

Devueltas por el Ministerio Público, el Juez dictará auto concediendo o denegando la autorización para la transacción, según lo estime conveniente a los intereses del menor o incapacitado (art. 804 Pr).

Si la concede, aprobará o modificará las bases presentadas, mandando que se dé testimonio, con los insertos necesarios, al guardador para el uso correspondiente (art. 804 Pr) .

Las resoluciones judiciales dictadas por el Juez son apelables en ambos efectos, sin ulterior recurso (art. 806 Pr) .

10.3. Las subastas voluntarias judiciales

El Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento que permite a cualquier persona vender bienes de su propiedad mediante subasta con libre concurrencia de postores. Hoy en dia el procedimiento puede considerarse en desuso, por existir otras fórmulas negociales más idóneas para el mismo fin.

Las previsiones del Código de Procedimiento Civil son las siguien(es :

a) El que solicite la celebración de alguna subasta judicial, deberá acreditar, exhibiendo los documentos adecuados al objeto:

l ° . Que tiene capacidad legal para el contrato que se propone celebrar.

2° . Que puede disponer de la cosa u objeto en la forma que intenta por medio de la subasta. Con el escrito en que se pida la celebración de


la subasta se presentará el pliego de condiciones. Con arreglo a las cuales haya de celebrarse.

b) Acreditados los extremos indicados, el Juez accederá al anuncio de la subasta, en la forma y bajo las condiciones que propusiere el que la haya solicitado; señalará día y hora para su celebración; mandará que se fijen edictos en los sitios de costumbre y en el pueblo en que se radiquen las fincas o haya de ejecutarse el contrato, y que se publiquen en los periódicos que hubiese designado el peticionario.

c) Si se presentare alguna proposición admisible, por ser conforme a las condiciones fijadas en el pliego, la admitirá el Juez, como también las que después se hicieren mejorando la postura. Terminado el acto, adjudicará el remate al único o mejor postor, a no ser que el que solicite la subasta se hubiere reservado expresamente el derecho de aprobarla , en cuyo caso se le dará vista del expediente para que en el término de tercero día pida lo que se interese.

d) Si no se hicieren posturas admisibles, podrán los interesados pedir que se señale otro día para la subasta, manteniendo el valor asignado a los bienes, o modificando como se estime convenieme la forma o condiciones de pago (art. 737 párrafo l° Pr).

En el caso de no admitirla, manifestará si aprueba el remate o quiere que se celebre nueva subasta bajo las mismas condiciones, o por las que tenga por conveniente fijar, o si desiste de su propósito.

Si para autorizar la venta hubiere debido oírse al representante del Ministerio Público, se le oirá también para aprobar la reducción o modificación indicadas (art. 737 párrafo 2° Pr).

e) En todo lo demás se observará lo dispuesto para la subasta y remate de bienes embargados en el juicio ejecutivo; pero la escritura definitiva de compra-venta será otorgada por el rematante y por el propietario de los bienes o el representante legal, si fuere incapaz , con las inserciones correspondientes (art. 738 Pr).


10.4. La consignación judicial

Existen diversos tipos de consignaciones e incluso en el ámbito del Código de Procedimiento Civil se alude en diversas ocasiones a consignaciones de distinta naturaleza: artículos 902 párrafo 10, 1730, etc. El acto de jurisdicción voluntaria que aquí se estudia es uno de los medios extintivos de las obligaciones y como tal viene regulado en los artículos 2055 a 2068 del Código Civil. Esta consignación liberatoria está prevista como un medio sustitutivo del pago para los casos siguientes :

Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida .

La consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga estando el acreedor ausente o cuando esté incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el título de la obligación (art. 2057 C).

Son presupuestos de este tipo de consignación judicial :

a) Que se haya hecho previamente ofrecimiento de pago al acreedor y éste se negare sin razón a admitirlo (art. 2057 C).

b) Que la consignación sea previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación (art. 2059 párrafo 10 C).

c) Que la consignación se ajuste estrictamente a las disposiciones que regulan el pago (art. 2060 C).

La consignación se hará depositando las cosas debidas a disposición de Autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignación en los demás.

H echa debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al Juez que mande ha cancelar la obligación .


Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación, o no hubiere recaído la declaración judicial de que está bien hecha , podrá el deudor retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación (ruel. 2063 C) .

Los gastos de la consignación, cuando fuere procedente, serán de cuenta del acreedor (art. 2062 C).

11. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de familia

11.1. Celebración de matrimonio civil

La forma de celebración del matrimonio, o conj unto de requisitos formales que legitiman la presemación del consentimiento de los contrayentes, adquiere, en razón del valor que el Derecho otorgue a alguno de los referidos requisitos, carácter sustancial, pues su falta o defecto origina la invalidez del acto. En este sentido, la denominada ((autorización» del matrimonio a celebrar en forma civil ante el funcionario competente tiene rango, junto con la emisión del consentimiento, de forma sustancial o necesaria, con las matizaciones que se indicarán .

Tienen competencia para autorizar el matrimonio civil :

l° . El Juez de Distrito o Local de lo Civil (art. 116 C).

2° . El Notario con diez años de ejercicio de su profesión (Ley de Notariado).

3° . El funcionario diplomático o consular de Nicaragua en el extranjero (art. \04 C).

Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a lo que establece el Código Civil , que reúnen los requisitos de ca pacidad establecidos en dicho Código (arts. 116, 11 7,118C).


Si los solicitantes hubiesen presentado los documentos, en su caso enumerado en el artículo 118 Código CiviP~9, proveerá admitiendo la solicitud, y mandándola a publicar por edictos que se fijarán en el edificio municipal y en los parajes más frecuentados (art. 575 Pr).

Si los comrayentes son de distimos departamentos, o si alguno de ellos no tiene dos años de residencia en el lugar en que se va a celebrar el matrimonio, el Juez que conoce de la solicitud requerirá al de la vecindad anterior de los contrayentes para que fij e el edicto y dé conocimiento por medio de oficio de haberlo verificado. Este oficio se agregará original a las diligencias (art. 577 Pr).

Si pasaren seis meses después de la fijación del edicto sin que el matrimonio se haya verificado, el Juez de oficio, declarará caduca la solicitud y la mandará archivar (art. 578 Pr y 125 C).

Cuando alguna persona se presentare haciendo oposición al matrimonio o denunciando la existencia de algún impedimento legal , el asumo pasará a ser contencioso y se sustanciará conforme los artículos 121 , 122 y 123 del Código Civil (art . 579 Pr).

Si no hubiere oposición o s i hecha se declarase sin lugar, se procederá a la celebración del matrimonio, señalándose previamente el lugar, el día y la hora en que deba verificarse. El acto lo verificará el Juez en presencia de dos testigos, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en comraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente (arts. 580 Pr y 127, 128 y 129 C).

'" Dicho precepto senala que «el Juez no autorizará la celebración de ningún matrimonio. so pena de cien a mil pesos de multa. mientras no se le pres~nten: 1'. Dos testigos idóneos que depongan rojo promesa de ley. que los contrayen tes tienen libertad de estado y la aptitud legal para unirse en m:ltrimonio. Los parientes son hábiles p:tra testificar en esta materia. 2' . Los documentos. autorizados por Notario, que demuestren h¡¡berse obtenido el correspondiente penniso. si se tratare de personas que lo necesit~n. El Juez actuante podrá reeoger el p~m,iso. sentado en los autos la respeetiva diligencia. )'. La certificación de partida de nacimien to de los contrayentes: en defeeto de ella, cualquier otra prueba que demuestre la competencia por razón de edad. 4°. La certificación de la sentencia ejecutoriada que ~pruebe las cuentas del guardador en su ca"". 5'. L~ prueba de viudedad si alguno de los cónyuges hubiere sido casado: y si se tral:l. de viuda, la prueba de que puede casarse conforme el inc. 2' del ~rticulo 112. 6'. La prueba de haber el viudo o viuda que tengan hijos de prece<h'n te m¡¡trimonio bajo su P¡¡tri, pot~stad o bajo su guarda, practicando el inventario solemne de los bienes que est~n administrando y pertenezcan 11 los hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquier OIro titulo» .


11.2. La guarda

El articulo 298 del Código Civil establece que ((el objeto de la guarda, es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismo» .

Las reglas comunes a la guarda que establece el Código de Procedimiento Civil son:

La competencia objetiva se atribuye a los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil (art. 608 Pr).

En cuanto a la competencia territorial , será Juez competente el del domicilio del guardador.

Las actuaciones reguladoras en el presente titulo se practicarán todas con intervención del Ministerio Público (art. 610 Pr).

El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse que la guarda, o su cesación resultarán beneficiosas para el menor (art. 601 Pr).

El auto que ponga fin al expediente será susceptible sólo de apelación en el efecto devolutivo (art. 599 Pr).

1) Respecto a la guarda de menores el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil regulan lo siguiente :

a) Acreditado el nombramiento del guardador, hecho en disposición testamentaria por el padre o la madre, del menor, mandará el Juez que se discierna el cargo, previa fianza escriturad a a que se refiere el artículo 416 del Código Civil, con las excepciones enumeradas en el articulo 417 del mismo Código (art. 584 Pr).

También se mandará a discernir el cargo de guardad or al nombrado por cualquier persona que haya instituido al heredero del menor, o dejándole


manda o legado de importancia, o se haga alguna donación de igual naturaleza conforme el articulo 307 del Código Civil (art. 585 Pr).

b) Para los efectos legales es indiferente que el nombramiento de guardador se haya hecho por testamento o escritura pública , en los términos del artículo 308 del Código Civil (art. 586 Pr) .

c) No habiendo guardador nombrado por el padre, la madre u otra persona que haya instituido heredero al menor o dejándole manda de importancia, designará el Juez para este cargo al pariente a quien corresponda con arreglo en el artículo 315 del Código Civip50 (art. 587 Pe) .

Previa la aceptación del designado y la constancia de la presentación de su fianza , en su caso, se le discernirá el cargo (art. 588 Pr) .

d) A falta de pariente a quien designar, o no reuniendo el que hubiere las cualidades que exigen las leyes, el Juez nombrará para el desempeño del cargo a la persona que merezca su confianza; pero el varón de quince años y la mujer de catorce podrán hacer la designación de la persona que debe ejercer el cargo; y el Juez procederá con arreglo en el artículo 324 del Código Civil (art. 589 Pr).

e) Si se hiciere oposición al nombramiento de guardador, se discutirá y resolverá por los trámites de los incidentes, entre el que promueva y el guardador nombrado, representando los intereses del menor el Ministerio Público.

Durante la sustanciación del juicio quedará a cargo del guardador nombrado la custodia del menor y la administración de sus bienes, bajo la misma fianza que hubiese rendido o las garantías que parecieran suficientes al Juez (art. 590 Pr) .

Oponiéndose el guardador elegido a aceptar el cargo, se oirá al Ministerio Público, y si éste está conforme, nombrará el Juez nuevo guardador.

'''' Seiiala el mencionado :u"ticulo que .da guarda legitima corresponde a los parientes del menor en el orden siguiente: 1'. Al abuelo. 2'. A la abuela. J ' A los demas ascendientes varones. 4'. A los demás ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 años. 5'. A los hermanos del pupilo. 6'. A los hermanos del padre o la madre. prefiriendo siempre a los de la li nea paterna, •.


Si el Ministerio Público no se conformare, se discutirá y resolverá la oposición por los trámites de los incidentes, observándose lo prevenido en el párrafo segundo del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil (art. 591 Pr).

2) En cuanto a la guarda de incapaces, el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil establece que el nombramiento de guardador del incapacitado deberá recaer por su orden en las personas enumeradas en el artículo 342 del Código CiviI 15!.

No habiendo ninguna de las personas indicadas en el articulo 342 del Código Civil , o no siendo aptas para la guarda, el Juez podrá nombrar a la que estimaré más a propósito para desempeñarla, prefiriendo, si reunieren la necesaria capacidad , la que sea parieme o amigo del incapacitado o de sus padres (art. 594 Pr).

Para dar guardador a los que estuvieren sufriendo la pena de interdicción civil, será necesario el testimonio concertado de la sentencia condenatoria, expedido por el Secretario del Tribunal que haya conocido en última instancia.

El Juez de lo penal que conoció de la primera instancia , es el competente para el nombramiento de guardador, observando lo dispuesto en los artículos 369 a 376 del Código Civil.

Este mismo guardador sin necesidad de nuevo nombramiento, lo será también de los hijos que estén bajo la potestad del penado, con tal que no haya madre apta que ejerza la patria potestad; y sin perjuicio de que por motivos especiales se nombre otro guardador a los referidos hijos por el Juez competente (art. 595 Pr).

'" Señala el ~rliculo J 42 del Código Civil que ,<scran nombrados gu:mb dores del demenle: 1". Su cónyuge no divorciado. 2'. Sus descc."dienl ~s legil imos. J'. Sus descend i ~nles ilegilimos. 4'. Sus ascendienles legil imos. 5'. Sus ascendienles ilegilimos. 6'. Sus colatera les legitimos hasla el tercer grado. 7'. Sus hermanos ilegitimos. El Juez elegid en c:ld:t clase de las designadas en los números 2,3, 4,5,6 Y 7. la per.;ona que mis idónea le pareciere. A fall a de 100'" las personas anles dichas, serán nombr~dos los extraños. No puede ser nombrado guardador quien por sus aclos crimin:lles o pura", en le reprensibles. practicad os en pC"Tjuicio del i n lerdicl o. h u bi ere causado I a demencia de ésle».


12. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de sucesiones

12. 1. Elevación a escritura pública de testamento hecho de palabras

El Código de Procedimiento Civil regula en sus artículos 636 a 650 un procedimiento para elevar a escritura pública el testamento hecho de palabras. Este acto de jurisdicción voluntaria tiene aplicación respecto de ciertos testamentos abiertos, como el otorgado en inminente peligro de muerte (art. 1041 C), en caso de epidemia (art. 1041 C), y algunos supuestos de testamento militar (art. 1079 C) Y del maritimo (art. 1084 C).

En todos estos casos, de producirse el fallecimiento, es preciso elevar a escritura pública el testamento y prococolizarlo a fin de que tenga eficacia (art. 1044 y 1075 C).

El procedimiento se ajusta a los siguientes trámites:

a) Se inicia a instancia de parte legítima (artículo 636 Pr). Se entiende ser parte legítima , para los efectos del artículo anterior (art . 637 Pr):

l ° . El que tuviere interés en el testamento.

2° . El que hubiere recibido en él cualquier encargo del testador.

3° . El que con arreglo a las leyes pueda representar sin poder a cualquiera de los que se encuentren en los casos que se expresan en los números anteriores.

Si al otorgar el testamento de palabra se hubiere tomado nota o apunte de las disposiciones del testador, se presentará co n la solicitud dicha nota o memoria; se expresarán los nombres de los testigos que deben ser examinados, y el del Notario, si hubiere concurrido al otorgamiento y por cualquier causa no lo hubiere elevado a escritura pública, y se manifestará el interés legítimo que tenga en que promueve el expediente (art. 638 Pr).


El Juez dictará providencia mandando a comparecer a los testigos y al Notario, en su caso, en el día y hora que señale, bajo apercibimiento de multa , y de las demás correcciones que la desobediencia haga necesarias (art. 639 Pr).

No concurriendo al acto alguno de los que deban ser examinados, sin alegar justa causa que se lo impidiere, el Juez lo suspenderá; señalará e! día y hora en que haya de tener lugar; mandará hacer efectiva la multa y conminará al desobediente con mayor corrección en el caso de reincidencia (art . 640 Pr).

Cuando un testigo no compareciere por hallarse enfermo o impedido, podrá pedir el imeresado que se traslade el Juez a la casa del enfermo, para recibirle declaración acto continuo de haber sido examinados los demás testigos.

Cuando un testigo estuviere ausente de la circunscripciónjudicial, podrá solicitar que se le examine por medio de exhorto dirigido al Juez del pueblo de su residencia actual (art. 641 Pr) .

Los testigos y el Notario en su caso, serán examinados separadamente, y de modo que no tengan conocimiento de lo declarado por los que les hayan precedido.

El Juez dará fe de conocer a los testigos. Si no los conociere, exigirá la presentación de dos testigos de conocimiento (art . 642 Pr).

Cuidará el Juez , bajo su responsabilidad, de que se exprese en las declaraciones la edad de los testigos y el lugar en que tuvieren su vecindad al otorgarle el testamento (art. 644 Pr).

Cuando la voluntad del tesradorse hubiere consignado en alguna cédula o pape! privado, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es la misma que se les leyó, y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rubricas, en e! caso de haberlas puesto (art. 645 Pr).

Resultando clara y terminantemente de las declaraciones de los testigos (art. 646 Pr):


la . Que el testadar tuvo el propósito serio y deliberado de margar su última disposición .

20. Que los testigos, y el Notario en su caso, han oído simultáneamente de

boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese.

30. Que los testigos fueron en el número que exige la ley, según las circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos, el Juez declarará testamento lo que de dichas declaraciones resulte, con la calidad de sin perjuicio de tercero, y mandará protocolizar el expediente, observando lo dispuesto en el articulo 1048 del Código Civil .

No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias, sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conforme (art. 647 Pr) .

La protocolización se hará en el protocolo del Juzgado (art. 648 Pr).

Si durante las diligencias se presentare algún opositor, se le proveerá que haga uso de su derecho en juicio contradictorio después de terminadas, sin perjuicio de alegar lo que creyere conveniente en las diligencias de protocolización '52 . Si éstas se denegaren o interpusiere el recurso de apelación en que promovió el expediente, se admitirá en ambos efectos; y en el uno, en el caso contrario (art. 649 Pr)

12.2. Apertura de testamento cerrado

Cuando se ha otorgado testamento cerrado, la persona que tenga en su poder el testamento, luego que sepa el fallecimiento del testador, deberá presentarlo al Juez competente para que proceda a su apertura y protocolización (arts. 1060, 1062 Y 1075 C y 1656 Pr).

,,, El aniculo 1049 del Código Civil seiial~ que «el lest¡¡mento consignado"" el decrelo judicial protocolizado. podrá ser impugnado de la mism~ manera que cualquier OIro lestamento auténtico; pero la impugMción deberá hacc"1"Se por separado en juicio ordinario».


El procedimiento de apertura y protocolización del testamento se sustancia por los siguientes trámites:

a) El que tenga en su poder algún testamento cerrado deberá presentarlo al Juez competente, tan luego como sepa del fallecimiento del otorgante (art. 656 Pr).

Podrá también pedir su presentación el que tuviere conocimiento de haber sido otorgado el testamento y obrar en poder de tercero (art. 657 párrafo l° Pr).

Siendo el reclamante persona extraña a la familia del difunto, jurará que no procede de malicia, sino por creer que en él puede tener interés por cualquier concepto (art. 657 párrafo 2° Pr).

b) El Juez examinará en el acto el pliego que contenga el testamento, y pondrá diligencia de su estado, describiendo minuciosamente los motivos, si existieren, para poder sospechar que haya sido abierto o sufrido alguna alteración, enmienda o raspadura.

Esta diligencia la firmará también el presentante, y si no supiere o no quisiere, un testigo a su ruego en el primer caso, y dos testigos elegidos por el actuario en el segundo (art. 658 Pr).

Acto continuo el Juez , acreditando el fallecimiento del otorgante, acordará que para el día siguieme, o ames si es posible, se cite al Notario autorizante y a los testigos instrumentales (art. 659 Pr).

c) Compareciendo los testigos, se les pondrá de manifiesto el pliego cerrado para que lo examinen y declaren bajo juramento si reconocen como legítima la firma y lÚbrica que con su nombre aparece en él, y si lo hallan en el mismo estado que tenía cuando pusieron su firma (art. 660 párrafo 1° !"}

Si alguno de los testigos no supiere firmar y lo hubiese hecho otro por él , serán examinados los dos, reamociendo su firma el que la hubiere puesto (art. 660 párrafo 2° Pr).


Los testigos serán examinados por orden sucesivo, e interrogados sobre la edad que tenían el día del otorgamiento (art. 661 Pr).

Si alguno o algunos de los testigos hubieren fallecido o se hallaren ausemes, se preguntará a los demás si los vieron poner su firma y lÚbrica, y se examinará además a otras dos personas que conozcan la fIrma y rúbrica del fallecido o ausente, acerca de su semejanza con las estampadas en el pliego.

Si esto último no pudiere tener lugar, será abonado el testigo en la forma ordinaria (art. 662 Pr).

No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autorizó el testamento, se observará lo dispuesto en los articulas 1002, 1063, 1064 Y 1065 del Código Civil (art. 663 Pr).

d) Podrán presenciar la apertura del pliego y lectura del testamento, si lo tienen por conveniente, los parientes del testador en quienes pueda presumirse algún interés, sin permitirles que se opongan a la práctica de las diligencias por ningún motivo, aunque presentaren otro testamento posterior (art. 664 Pr) .

Practicadas las diligencias que quedan prevenidas, y resultando de ellas que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades prescritas por la ley, y la identidad del pleito, lo abrirá el Juez y leerá para si la disposición testamentaria que contenga .

Se suspenderá la apertura cuando en la misma carpeta , o en un codicilo abierto, hubiere dispuesto el testador que no se abra hasta una época determinada, en cuyo caso el Juez suspenderá la continuación de las diligencias, y mandará archivar en el Juzgado las practicadas y el pliego hasta que llegue el plazo designado por el testador (art. 665 Pr).

VerifIcada la lectura del testamento por el Juez, lo entregará al Secretario para que lo lea en alta voz, a no ser que contenga disposiciones del testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las demás cláusulas de la disposición testamentaria (art . 666 Pr).

Leído el testamento, dictará auto mandando que se protocolice con todas las diligencias originales de la apertura, en los registros del Notario que


hubiere autorizado su otorgamiento, y que se dé cop ia de dicho auto al que hubiere presentado para su resguardo, si lo pidiere (art. 667 Pr) .

12.3. Protocolización de memorias testamentarias

El artículo 1041 del Código Civil establece que ((si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario, con tal que en el lugar en que se otorgó no haya cartulario competente para autorizarlo. En caso de epidemia , puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis años» .

En este caso, el interesado presentará el testamento por escrito al Juez para su protocolización.

En el escriro que se solicite la protocolización , se mencionará el nombre, apellidos, profesión y domicilio del testador y de los testigos y se acompañará la certificación de defunción del testador (art. 651 Pr).

El Juez señalará el día y la hora para la comparecencia y examen de los testigos, quienes declararán después de haber reconocido su firma y la del testador, las circunstancias que hicieron creer que la vida de éste se hallaba en peligro inminente (art. 652 Pr).

En el caso del párrafo tercero del artículo 1045 del Código Civil 153, el

Juez, por auto, designará las firmas que deban ser abonadas y los testigos que deban declarar sobre el abono (art. 653 Pr).

Practicadas las diligencias prescritas en los tres artículos que preceden , el Juez resolverá, haciendo relación de todo lo practicado, que el testamento se protocolice; y dará a los interesados los testimonios que pidieren de su resolución (art. 654 Pr).

Si durante las diligencias se presentare algún opositor, se le preverá que haga uso de su derecho en juicio contradictorio de conformidad con los artículos 649 y 650 del Código de Procedimiento Civil (art. 655 Pr).

' '' Dicho :trtículo dice: «Si el testamento se hubiere escrito. el Juez competente, hari comparecer " los testigos par:! que reconozc~n su fillTl~ y la del tes!ador. y para que declaren las c ircunstancias que hicieron creer que la vida del lestador se ltallaba en peligro inminen te».


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Esta edición consta de 500 ejemplares

Impreso en

~~ IMPRESIONES HELIOS, S.A.

Managua , Nicaragua, Septiembre 2009

manual de derecho procesal civil nicaraguense - tomo ii - william ernesto torrez peralta

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