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Luz Delía Ciendua Salamanca

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Sergio Andrés Junco González lunes, 02 de octubre de 2017 11:12 a.m. Luz Delia Ciendua Salamanca RV: 2017-1541. ACCIÓN DE TUTELA-ADM -DDA Y ANEXOS. DR. LASSO 2017-1541. ACCIÓN DE TUTELA-ADM -DDA Y ANEXOS. DR. LASSO.pdf

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Asunto: RV: 2017-1541. ACCIÓN DE TUTELA- ADM -DDA Y ANEXOS. DR. LASSO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIMAMARCA SECRETARIA SECCIÓN PRIMERA

EXPEDIENTE No. 250002341000201701541 - 00

ACCIÓN DE TUTELA - ADMITE

DEMANDANTE: JAVIER MAURICIO ORTIZ MONRÓY - Traslado nombramiento concurso Carrera

DEMANDADO. FISCALÍA GENERAL DE LA NACION

TÉRMINO: 1 Día

De: Sección 01 Subseccion 01 Noti 2 Tribunal Administrativo Cundinamarca [mailtoiscsOlsbOl-2tadmincdm@not¡f¡cac¡onesr¡.gov.co1 Enviado el: lunes, 02 de octubre de 2017 10:35 a. m. Para: jav¡[email protected]; Jurídica Notificaciones Judiciales <iur.not¡ficac¡ones¡udic¡[email protected]>; Carrera Especial FGN <carrera.especialfgn@fiscal¡a.gov.co>; Jurídica Notificaciones Tutela - Nivel Central <iurid!canot¡f¡cac¡onestütela(S)físcal¡a.fíov.co> Asunto: 2017-1541. ACCIÓN DE TUTELA- ADM -DDA Y ANEXOS. DR. LASSO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECRETARIA SECCIÓN PRIMERA EXPEDIENTE No. 250002341000201701541 - 00 ACCSÓN DE TUTELA - ADMITE DEMANDANTE: JAVIER MAURICIÓ ÓRTIZ MÓNRÓY DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACION MAGISTRADO (A) SUSTANCIADOR (A), Dr. (A) LUIS MANUEL LASSO LOZANO

S E NOTIFICA AUTO DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE 2017 QUE ADMITE LA ACCIÓN DE TUTELA DE LA REFERENCIA, PARA LO CUAL ADJUNTO COPIA DEL AUTO ADMISORIO, COPIA DE LA DEMANDA Y ANEXOS.

PRIMERO: NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FIS SAL GENERAL DE LA NACIÓN Y AL PRESIDENTE DE LA COMISIO Si DE LA C A R R E R A ESPECIAL DE LA FISCALÍ7, GENERAL DE LA NACION PARA QUE DENTRO DEL TÉRMINO DE UN (1) DÍA CONTADO A PARTIR DE LA COMUNICACIÓN DE E S T E AUTO, EXPONGA LO QUE CONSIDEREN

[Número de página]

PERTINENTE Y ALLEGUEN LAS PRUEBAS QUE ESTIMEN NECESARIAS PARA E J E R C E R SU D E R E C H O DE DEFENSA.

POR CONDUCTO DE LA COMISION DE LA C A R R E R A ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN COMUNÍOUESE A LÓS INTEGRANTES DE LAS LISTAS DE E L E G I B L E S OUE S E HAYAN CONFÓRMADÓ PARA PRÓVEER LOS CARGÓS OFERTADOS MEDIANTE LA CONVOCATORIA 011-2008. LA EXISTENCIA DE LA P R E S E N T E ACCIÓN, PARA QUE, DENTRO DEL TÉRMINO DE UN (1) DÍA CONTADO A PARTIR DE LA COMUNICACIÓN DE E S T E AUTÓ, EXPONGAN LÓ QUE CONSIDEREN PERTINENTE.

TÉNGASE CÓMO PRUEBAS LAS ALLEGADAS CON EL ESCRITO DE LA TUTELA.

S E INFORMA QUE EL P R O C E S O S E ENCUENTRA EN LA SECRETARIA A DISPOSICION DE LAS PARTES.

XIMENA ALFONSO QUINCHE Oficial Mayor

NOTA CONFIDENCIAL DE EA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN: Este mensaje (incluyendo cualquier anexo) contiene información confidencial y se encuentra protegido por la Ley. Sólo puede ser utilizada por la persona o compañía a la cual está dirigido. Si usted no es el receptor autorizado, o por error recibe este mensaje, favor borrarlo inmediatamente. Cualquier retención difusión, distribución, copia o toma cualquier acción basado en ella, se encuentra estrictamente prohibido. NOTA CONFIDENCIAL DE EA FISCALIA GENERAL DE EA NACIÓN: Este mensaje (incluyendo cualquier anexo) contiene información confidencial y se encuentra protegido por la Ley. Sólo puede ser utilizada por la persona o compañía a la cual está dirigido. Si usted no es el receptor autorizado, o por error recibe este mensaje, favor borrarlo inmediatamente. Cualquier retención difusión, distribución, copia o toma cualquier acción basado en ella, se encuentra estrictamente prohibido.

[Número de página]

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Exp.250002341000201701541 - 00 Actor: JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Asunto: Admite acción de tutela

De conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015,

se admite la presente acción de tutela instaurada en nombre propio por el señor

Javier Mauricio Ortiz Monroy, contra la Fiscalía Genera! de la Nación. En

consecuencia, se ordena darle trámite inmediato a la presente acción y al efecto

se dispone:

PRIMERO.- NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la anterior determinación al

señor Fiscal General de la Nación y al Presidente de la Comisión de la Carrera

Especial de la Fiscalía General de la Nación o a quienes estos hayan delegado

para tal efecto con el fin de que se enteren de la existencia de la presente acción y

dentro del término de un (1) día,contado a partir de la comunicación de este auto,

expongan lo que consideren pertinente y alleguen las pruebas que estimen

necesarias para ejercer su derecho de defensa.

SEGUNDO.- Por conducto de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía

General de la Nación COMUNIQUESE a los integrantes de la lista de elegibles

que se haya conformado para proveer los cargos ofertados mediante la

Convocatoria 011-2008, la existencia de ia presente acción, para que, dentro del

término de un (1) día contado a partir de la comunicación de este auto, expongan

lo que consideren pertinente.

T E R C E R O . - Ténganse como pruebas las allegadas con el escrito de tutela.

CUARTO.- Líbrense las comunicaciones necesarias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS MANUEL L A S S O LOZANO Magistrado

Acción de Tutela de JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY Pagina 1 de 28

Bogotá D.C., 30 de agosto de 2017

Señores TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA (Reparto)^4i\í? Calle 24 No. 53-28

Referencia: Acción de Tutela Accionante: J A V I E R M A U R I C I O O R T I Z M O Í Í I R O Y Accionado: F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó I ^ ^ x ^ ^

JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY, mayor de edadfldéntificado con cédula de ciudadanía H" 93.393.868 y domiciliado en la CiudacJ de IBAGUE, actuando en nombre propio, respetuosamente acudo a su despacíio-gafá promover Acción de Tutela solicitando el amparo Const¡tucionaJ:;;;establecido en el Art. 86 de la Constitución Política de Colombia, denomina'do.ÁGCíON DE TUTELA en contra de: LA F I S C A L Í A GENERAL DE LA NAClóN, toda'vez que ha vulnerado mis derechos Constitucionales fundamentales como;N \L^rDlGNIDAD HUMANA, UNIDAD FAMILIAR, IGUALDAD, DEBIDO^f^ROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS EN CARRERA ADMINISTRATIVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS,\''rAS fcOMÓ A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA L E G Í T I M A , B U E N A F E Y S E G Ü R I D A D D U R Í D I C A , consagrados en los artículos 1, 13, 25, 29, 83 y 125 de Ia"^Const¡fücíón Política, con fundamento en io siguiente:

. V L E G I T I M A C I O N D E L A C A U S A

Me encuentro legitimádo'para solicitar la Tutela de mis Derechos fundamentales: L A DiGNiDy^D"^ H U M A N A , I G U A L D A D , D E B I D O P R O C E S O , A C C E S O A CARGOSvY F^JN^GIONES PÚBLICAS EN CARRERA ADMINISTRATIVA POR M E D I O ^ D E C O N C U R S O D E M E R I T O S , ASÍ C O M O A L O S P R I N C I P I O S D E COISIFIAÑZA,LEGÍTIMA, BUENA F E Y SEGURIDAD JURÍDICA, ya que producto de lás;xconvocatoria del 2008 de la FGN se me realiza un ofrecimiento y nombram.iento en periodo de prueba en EL CHOCO en el cargo CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretarlo Administrativo II, grupo 3 y donde me encuentro meritoriamente por delante de la siguiente concursante (llced Páez Rodríguez) en la lista de elegibles quien fue nombrada para el Tolima cargo que era de mi directo interés por tener allí mi arraigo, es de mencionar que esta concursante finalmente no acepto el Cargo por lo tanto el nombramiento fue revocado. En el proceso de selección presente mis pruebas clasificatorias en la ciudad de IBAGUE, lugar que es de mi interés y donde tengo mi arraigo y que existiendo TRES CARGOS pertenecientes a la misma convocatoria y mismo grupo al cual me presenté, los

Acción de Tutelado J A V I E R M A U R I C I O O R T I Z M O N R O Y Pagina 2 de 28

mismos fueron ofrecido en periodo de prueba a otros concursantes de los cuales dos no aceptaron y por lo tanto esos cargos én estos momentos se encuentran vacantes por lo que pido que se me nombre en uno de esos cargos

Por otra parte cuando sacaron la resolución (02431) de lista de elegibles mi nombramiento no me lo están realizando en el cargo para el que concurse el cual es secretario administrativo Ii, si no para otro cargo al que no me presente y es el de auxiliar 1 el cual se encuentra ubicado en el Choco, por lo que en diferentes ocasiones me he comunicado con la FGN para que me corrijan esexeTrqr y me nombren en el cargo que me corresponde que es en el de secretarioÂdministrativo II preferiblemente en la ciudad de Ibagué o el departamento del Toiírha^y teniendo en cuenta que dos cargos fueron revocados según resolución 263Í;'cle117 de agosto de 2017 y que estaban ubicados en el Tolima pido que me npmbrenên uno de esos dos cargos /y''~^\\

- ' T ) /F

Como lo HE DEMOSTRADO me encuentro en mejori posición que la concursante que no acepto el nombramiento dejando el cargo libVéjên;^! Tolima y al habenne realizado mi nombramiento en periodo de prueba en^Choco veo mis derechos fundamentales vulnerados, derechos^que sónl2Á^DIcfNIDAD HUMANA, UNIDAD F A M I L I A R , I G U A L D A D , D E B I D O \ P R d c É S Ó í > A C C E S O A C A R G O S Y F U N C I O N E S P Ú B L I C A S E N C A R R E R A . Á D M Í Ñ I S T R A T I V A P O R M E D I O D E C O N C U R S O D E M E R I T O S , A S Í . G ' O M O X L O S P R I N C I P I O S D E C O N F I A N Z A L E G Í T I M A , B U E N A F E Y S E G U R Í D A D ^ J U R Í D I C A . Lo anterior teniendo en cuenta que tengo un derecho preferentéNy^m'éritorio en alguno de esos cargos que actualmente se encuentran libres, y qué se encuentran en ei Toilmá pido que se me haga mi nombramiento ahf.j\ ^ : > y

^ ^ . ^ \ s . ^ ; r B . P R O C E D E N C I A

O á-v \^ En Sentencia Jjx024/07_pianteó la honorable Corte Constitucional, respecto a la procedencia.de"laÂcción de Tutela:

"... El artículo 86'de la Carta Política dispone Que toda persona puede reclamar ante los jueces>en^todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundaiTientalés, siempre que no cuente con otro medio judicial de protección y el artículo'6>del Decreto 2591 de 1991 prevé que la existencia del recurso que enerva la acción de tutela se apreciará en concreto, atendiendo las circunstancias en que sé encuentre el solicitante.

En armonía con lo expuesto esta Corporación ha considerado que, salvo la ineficacia comprobada de los recursos o medios de defensa existentes frente ai caso concreto, la acción de tutela es improcedente para juzgar las actuaciones administrativas, porque el ordenamiento prevé procedimientos para resolver las controversias y los litigios originados en las actividades de las entidades públicas.


Señala la jurisprudencia, respecto de la eficacia de medio judicial:

"Considera esta corporación que, cuando ei inciso 30. Del artículo 86 de ia carta Política se refiere a que "ei afectado no disponga de otro medio de defensa judicial..." como presupuesto indispensable para entablarla acción de tutela, debe entenderse que ese medio tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca ei derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre ei medio de defensa judicial y ia efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo parájqgrar el cometido concreto, cierto, real, a que aspira ia Constitución cuandd^cónsagráese derecho. De no ser asi, mal puede hablarse de medio de(jdefehsa y, en consecuencia, aun lográndose por otras vías judiciaiesyefectbs\de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción/qetuieia para alcanzar que ei derecho deje de ser simplemente una utopia". U ))

Por lo tanto, ia vía para garantizar la defensa de los Dei;echos Fundamentales vulnerados; Igualdad, Derecho de Petición, Trabajo>^Debido Proceso, Acceso a Cargos y Funciones Públicas, así como a los;-Principios de Confianza Legítima, Buena Fe y Seguridad Jurídica, es emel presépjé^casó^Ia Acción de Tutela, ya que de acudir a las Acciones Contenciosa^^ministratiVas, se estaría imposibilitando el logro de la protección de los derechos'fundaméntales en términos de celeridad, eficiencia y eficacia.

Fy)- V C ^ H E C H O S

PRIMERO. En el año 2008 salió el Concurso Abierto de Méritos del Área Administrativa donde se publican las convocatorias, con varios cargos ofertados en la convocatoria. Concurso Públicos de Méritos de la COMISIÓN NACIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA, hoy en día denominada: COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Según Acuerdo de 2015 EMITIDO POR LA MENCIONADA COMISION.

SEGUNDO. Escogí el cargo con denominación CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretario Administrativo 11, grupo 3, con la esperanza de poderlo desempeñar en mi lugar de origen, es decir, la ciudad de Ibagué o el Tolima que es donde tengo mi arraigo y donde existen actualmente 2 cargos revocados con similitud funcional al que me presente y que están ubicados dentro de mí mismo grupo.

TERCERO: A partir de que se dio inicio a la convocatoria se empezó todo un trámite, etapas o fases tendiente a consolidar listas de elegibles de los diferentes empleos ofertados en la OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA, que diera aplicación al artículo 125 de la Constitución Política, esto es; que el mérito y el concurso público abierto, dentro del sistema de carrera administrativa, fueran los


únicos componentes a tener en cuenta para la selección o el ascenso de quienes aspiran a ocupar ios cargos al servicio del Estado, esperando siempre que se "reanudara" el concurso y se diera paso a ia lista definitiva de elegibles. Hasta que por fin hace (24) meses salló ia lista definitiva de elegibles, tiempo que llevaba esperando mi nombramiento en periodo de prueba en la ciudad de Ibagué.

CUARTO: Mediante acción de tutela conseguí que se realizara mi actualización de hoja de vida y posterior reclasificación en el registro de elegibles que me ubicaron en el puesto 186 de la lista, por lo tanto mi nombramiento obedeció a un fallo de

QUINTO: En diferentes ocasiones llame a la FGN desde el año 2011 preguntando sobre el concurso y mi nombramiento y la respuesta fue siempre la misma "que habla que esperar, que estaban aún en términos" f T

SEXTO: entre julio de 2015 y julio de 2017 la F G N realizo varios nombramientos en periodo de prueba a los concursantes de los diferentes grupos incluidos el mío Convocatoria 011 Grupo 3 por lo que no me explico por qué la F G N espero hasta el último día a realizar mi nombramiento y preciso lo realizo lo más lejano posible a pesar que existían 3 cargos en Ibagué los cuales fueron provistos el mismo día que me nombraron a mi en Choco, como si la intención verdadera fuera que declinara ante mi nombramiento, con lo que ya escuna constante seguir vulnerando mis derechos fundamentales a L A ^ : D T G N Í D A D H U M A N A , U N I D A D F A M I L I A R , IGUALDAD, DEBIDO PROCESO./^^GCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS EN CARRERA 'ADIÍlíÑÍSIRiÁriVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS, ASÍ COMO A LÓS PRrNCIPiOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA \ b > ^

SEPTIMO: Mediante resolución No 2431 del 12 de Julio de 2017 se me realiza el Nombramiento en periodo de prueba en el departamento del-CHOCO EN LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE CHOCO pero en un cargo para e! cual no concurse como lo esjel. de auxiliár^l. Nombramiento que se me realizo bastante extraño que fuera en ese lugar ya que existían los cargos en la ciudad de IBAGUE y me encontraba entre los primeros concursantes elegibles al ocupar e! puesto 186 en la lista de elegibles para el cargo CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretario Administrativo II, grupo 3. Además el cargo en el que me nombran no fue por el que concurse.i>

OCTAVO: Al revisar la lista de elegibles pude comprobar que la FGN me estaba vulnerando mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, SALUD, LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA ya que no está respetando el orden Meritorio y me está prácticamente desterrando de mi lugar de Origen ya que a pesar que existen cargos en Tolima nombro en ellos a otros concursantes.

tutela.


Es de mencionar que (a FGN viene vulnerando ios derechos fundamentales de los concursantes; al respecto expongo el caso de la concursante LATINA LONDOÑO PALACIOS que mediante fallo Tutela No 25000 2342 000 2017 01478 00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION E MAGISTRADA PONENTE Dra. PATRICIA MANJARRES BRAVO, ordeno a La FGN realizar su nombramiento en su ciudad de Arraigo teniendo en cuenta que existía la vacante en su ciudad de origen y que tenía una mejor posición meritoria que el concursante que habían nombrado en periodo de prueba en ese lugar: /^y

Apartes relevantes del Fallo, el cual anexo como documentos y pruebas^ (...) página 6 < ^ \En este sentido, se considera que no es suficiente que la Fiscalía General de la Nación aduzca que el nombramiento de la accionante en la sede Cundinamarca se realizó "teniendo en cuenta ¡as necesidades del sen/icio presentes ai momento de ia elaboración del acto administrativo, y, bajo ia autorización que le otorgan las disposiciones del ordenamiento jurídico para el efecto", pues ninguna sustentación diferente ai propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la actora.

En efecto, si bien la entidad cuenta con cierto grado de discrecíonalidad para realizar los nombramientos teniendo en cuenta el carácter global de la planta de cargos, tal facultad debe ser ejercida en armonía con los derechos fundamentales de los empleados de la entidad, los cuales se consideran vulnerados en el presente caso en la medida en que se demostró dentro del plenario que la persona nombrada en la ciudad de Quibdó se encuentra en la misma lista de elegibles en la que se encuentra la actora (incluso se evidencia que la señora Latina Londoño Palacios ocupó un mejor lugar que el señor Hernández Merchán) y que ambas personas concursaron por el mismo empleo, reúnen los requisitos para el ejercicio del cargo, lo que permite deducir que ambos cuentan con las calidades y experiencia requerida para ejercer el cargo y pueden garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público en las respectivas seccionales.

( - ) F k ^ (...) página 12 De allí que no resulte de recibo la argumentación de ia Fiscalía, quien señala que el nombramiento de la accionante en la. sede Cundinamarca se realizó "teniendo en cuenta las necesidades del servicio presentes al momento de ia elaboración del acto administrativo, y, bajo ia autorización que le otorgan las disposiciones dei ordenamiento jurídico para el efecto", pues ninguna sustentación diferente al propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la actora.


En efecto, verificados la respectivos actos de nombramiento surtidos en virtud de la convocatoria No. 15 de 2008, se logra corroborar que la señora Latina Londoño Palacios ocupó el puesto 78 en la respectiva lista de elegibles para el cargo de Auxiliar I y que el señor Robert Hernández Merchán, quien fue nombrado en la sede Chocó en dicho cargo, ocupó el puesto 84, de io que se evidencia en primer lugar, que conforme al principio de mérito en el acceso a los cargos públicos, le asiste mejor derecho a ser nombrada en la sede de su preferencia -en este caso en la

ciudad de Quibdó- que al señor Hernández Merchán, teniendo en cuenta su ubicación en la lista de elegibles.

Asi mismo y frente a las necesidades del servicio que en criterio de la Fiscalía le permitían disponer en forma discrecional la ubicación territorial de sus empleados, considera la Safa que si bien es cierto la entidad cuenta con dicha potestad, esta debe ser ejercida en armonía con los derechos fundamentales de los empleados de la entidad. los cuales se consideran vulnerados en el presente caso en la medida en que se demostró que tanto la accionante como el señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN superaron las etapas del concurso de méritos para ejercer el cargo de Auxiliar 1, de lo que se infiere que ambos cuentan con las competencias necesarias para el ejercicio del mismo y que por ende, ninguna perturbación a! servicio genera la reubicación territorial de aquellos.

AL IGUAL OÜE E L DE LA CONCURSANTE GUERTÍ MARTINEZ OLAYA: -I- -:;a^

FALLO No: 11001220400020170193300 del 16 de agosto de 2017 ACCiONANTE: G U E R T I MARTl'ÑEZ OLAYA ACCIONADOS: FlSCAUÁ'vGEÑERAL D E LA NACION - COMISION NACIONAL D E CARRERA ESPEGiÁb D E bVFGN. TRIBUNAL S U P E R I O R F - P E N A L MAGISTRADO P O N E N T E J O R G E E N R I Q U E V A L L E J O JARAMILLO, . \ ^ x ^

Que en.el CASO^CONCRETO (página 7 parágrafo 4) que reza;

"Así las cosas considera el tribunal que la señora G U E R T I MARTINEZ tiene una pretensión legitimá'para ser debatida en sede de tutela, pues si bien no ocupo ei primer puesto en la lista de elegibles, de todas maneras le asiste el derecho a que las etapas del concurso se agoten respetando el debido proceso.

Sobre el particular debe indicarse que al verificar la documentación obrante en la actuación s e pudo constatar que, tal como lo ariimo la accionante. Ia Fiscalía General de la Nación nombro en la c iudad de Bogotá a concursantes con menor puntaje al obtenido por la aspirante, por ende, la entidad desconoció la facultad de la accionante a elegir de entre las opciones disponibles aquella que m a s s e acomoda a s u s


preferencias: ello aunando a que MARTINEZ OLAYA refirió haber realizado su inscripción en Bogotá por ser su lugar de residencia, (negrilla y línea fuera de texto)"

En este punto resalto que en mi caso paso exactamente lo mismo ya que ia Fiscalía General de ia nación Nombro en Bogotá a concursantes con menor puntaje y tampoco me dio ia posibilidad de escoger entre las opciones disponibles ai tener una mejor posición merítoría

Página 8 parágrafo 5

"De acuerdo con las razones descritas se infiere gue la accionada trasgredió la garantía de la accionante a acceder a cargos públicos, se itera al nombrarla'^en el departamento de Sucre cuando Concursantes con menor puñtále\si fueron designados en Bogotá: por lo cual se torna procedente la acción de Tutela y sédeberán impartir la ordenes correspondientes" Negrilla y iínea fuera de texto--.... \

En este punto resalto que es la misma situación que presento en mi acción de tutela ya que a pesar que existen cargos en Bogotá y que tengo un mejor.fpuntaje.la Fiscalía General de la Nación se Itera en nombrarme en Arauca. / f " ^

RESUELVE

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentáles)iaf debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos de la ciudadaná'GUERTi'MApTINEZ OLAYA, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motíva de^está providencia.

NOVENO: El día 17 de agosto de 2017 la FGN publica la resolución 2634 por medio de la cual revoca unos nombramientos en periodo de prueba ya que los concursantes no aceptaron el empleo y dentro de esos cargos existen 2 que se encuentran en Tolima denominados CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretario Administrativo II, grupo 3

DECIMO: Vía teléfono hable en talento humano solicitando información respecto a el porque me nombran en un cargo para el cual no concurse y me contestan que reconocen que fue un error de la FGN y que pronto me lo irían a arreglar situación que no se ha dado a la fecha de igual manera pido que ya que io van a corregir me realicen mi nombramiento en el Tolima y me dijeron que estudiarían el caso y que me estarían comunicando sin que a ia fecha tenga respuesta alguna.

F > Es obvio que habiendo superado los exámenes y las condiciones de actitud para el cargo concursado, debía habérseme preferido al momento de la provisión del mismo en la ciudad de Ibagué, en atención al Principio de la Buena Fe, concretamente en el escenario de la contratación estatal, que permita la observancia irrestricta de las normativas exigidas para la vinculación de los funcionarios de esa entidad y asi, mantener la vigencia de un orden justo.


Dentro de esos valores y principios resulta relevante el análisis del principio de la Buena fe consagrado en ei Art. 83 de la Constitución Política que enseña que en sus actuaciones los particulares y las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la Buena Fe, contenido además en el Artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública — Ley 80 de 1993.

Éste principio reafirma las orientaciones normativas desarrolladas en la Constitución, Códigos, Leyes y Sentencias de la H. Corte Constitucional y cuyo propósito fundamental es "el de vincular a la administración pública a los funcionarios que presenten un mejor perfil y comportamiento, a la vez que un mayor conocimiento del cargo a desempeñarse, cumpliendo siempre las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de selección y contratación de los funcionario públicos, a través del cual se adopta el valor ético y social de ia confianza reciproca, estableciendo limites claros al poder del Estado e impidiendo la vinculación de personas que no llenen los requisitos^

Es de mencionar en este punto que me siento engañado en mi buena fe al haberme realizado un nombramiento en CHOCO, más cuando existen DOS (2) cargos en la ciudad de Ibagué y que ia FGN no realizo Audiencia pública de escogencia de plaza para que no se vulneraran los derechos de los concursantes como en el caso mió y de otros cientos de concursantes a los cuales nos vulneraron nuestros derechos y perjudicando gravemente a nuestras familias

( f f ^

DECIMO PRIMERO: La FG^ a^toclpsjos^concursantes que venían laborando con esa entidad le respetaron suóugar dé'aTraigo no importando el lugar meritorio que ocuparon con lo que se vulnera^^notóriamente el derecho a la Igualdad artículo 13 de la constitución nacional ya que no hay igualdad de condiciones por el solo hecho de no venir vinculado"'con la^ÉGN lo anterior lo afirmo por los siguientes casos puntuales, q fX. ^^zf'^

• ClaraJnésXGaitán Aguilar ce 39646749 su nombramiento en el cargo PROFESIONAL ESPECIALIZADO II fue para el departamento de Antioquia ,péfo por^ei;hecho de ser funcionarla de la FGN su posesión y nombramiento

AH fueren Ja ciudad de Bogotá. Ya venia laborando en la FGN.

• L U C E R O ALBA C A L D E R O N VALBUENA cédula 39722973 CONVOCATORIA 02 G R U P O 01 puesto meritorio No 61 cargo P R O F E S I O N A L E S P E C I A L I Z A D O II su nombramiento fue realizado en S U B D I R E C C i O N D E G E S T I O N CONTRACTUAL en la Ciudad de Bogotá, ya venía laborando en la FGN.

Y asi fueron varios ios casos que se presentaron en la FGN, que por el hecho de ser funcionarios de la FGN se tuvieron preferencias a la hora de los nombramientos para que se les respetara su arraigo no importando el lugar meritorio que ocuparon con lo cual se vulnera el articulo 13 de la Constitución Nacional que reza:


Violación al Derecho de Igualdad. Artículo 13 de la Constitución Política.

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante ia ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Ei Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

La entidad tutelada me negó la posibilidad de estar en^rrii cludad,de arraigo a pesar que existían los cargos y que yo tenía una mejor posic|ón mentoriá solo por el hecho de no venir trabajando en la entidad, con lo cual vulnera ej derecho de igualdad frente a las anteriores concursantes a los que se les^realizo su nombramiento en su ciudad de arraigo o se les respeto su posjciómmeritoria, y con lo cual quedan en mejores condiciones en las que me encuentro actualmente. En este ámbito la Corte Constitucional en sentencia C-195 de 1994, expresó:

"...como lo ha reiterado esta/Corporación, ia igualdad no implica una identidad absoluta, si^oja •proporcjonalidad. Es decir, en virtud dei merecimiento hay unajádecuacióñ'' entre ei empleado y ei cargo, sin interferencias ajenas.a^ ia eficiencia y eficacia..."

D. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES SUSTENTO DE LA PRESENTE TUTELA DE ÚASfÁLTAS CORTES:

I. FALLO No: 11001220400020170193300 del 16 de agosto de 2017 ACCIONANTE: GUERTI MARTINEZ OLAYA ACCIONAbÓS: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - COMISION NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN. TRIBUÑÁL SUPERIOR - PENAL MAGISTRADO PONENTE JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Que en el C A S O C O N C R E T O (página 7 parágrafo 4) que reza:

"Asi las cosas considera el tribunal que la señora G U E R T I MARTINEZ tiene una pretensión legitima para ser debatida en sede de tutela, pues si bien no ocupo ei primer puesto en la lista de elegibles, de todas maneras le asiste el derecha a que las etapas del concurso se agoten respetando el debido proceso.


Sobre el particular debe Indicarse que al verificar la documentación obrante en la actuación se pudo constatar que, tal como lo afirmo la accionante, la Fiscalía General de la Nación nombro en la ciudad de Bogotá a concursantes con menor puntaje al obtenido por la aspirante, por ende, la entidad desconoció la facultad de la accionante a elegir de entre las opciones disponibles aquella que mas se acomoda a sus preferencias: ello aunando a que MARTINEZ OLAYA refirió haber realizado su inscripción en Bogotá por ser su lugar de residencia, (negrilla y línea fuera de texto)"

En este punto resalto que en mi caso paso exactamente ¡o mismo ya que la FiscafíaGeneral de la nación Nombro en Ibagué a concursantes con menor puntaje y tampoco rnéfljo la posibilidad de escoger entre las opciones disponibles ai tener una mejor^óslciór^meritoria

Página 8 parágrafo 5 y

"De acuerdo con las razones descritas se infiere que la íaccionada trasgredió la garantía de la accionante a acceder a cargos públicosf seMtera-arnombrarla en el departamento de Sucre cuando Concursantes con menor'puntaje si fueron designados en Bogotá, por lo cual se torna procedente lá.acción'de Tutela y se deberán impartir la ordenes correspondientes" Negrilla y línea fuera de~téxto

En este punto resalto que es ia misma situacióniji'uejpresento en mi acción de tutela ya que a pesar que existen cargos en Ibagué y que tengo'qn méjor puntaje la Fiscalía General de la Nación se Itera en nombrarme en Choco. \

R E S U E L V E

PRIMERO: TUTELAR ios derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos de Ja ciucladana GUERTI MARTINEZ OLAYA, de acuerdo con las consideraciones plasmadas enJa paYte'motiva de esta providencia.

7 X . X X ) > y y Por lo anterior solicito muy' respetuosamente que se me protejan mis derechos fundamentales áxLA^DiGNiDAD HUMANA, UNIDAD FAMILIA, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO,-SALÜbíXCCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS EN CARRERA ADMINISTRÁTiyA POR MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DESCONFIANZA LEGÍTIMA. BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA y se le ordene''a]a-F¡scaIía Genera! de la Nación realizar mi Nombramiento en la Ciudad de Bogotá en ehcargo que gane Denominado Profesional Especializado II, grupo 1,

\II. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION

SEGUNDA SUBSECCION EMAGISTRADA PONENTE Dra. PATRICIA MANJARRES BRAVOACCIONADA FISCALIA GENERAL DE LA NACIONACCIONANTE LATINA LONDOÑO PALACIOS Tutela No 25000 2342 000 2017 01478 00


3.4. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico y jurídico de la presente acción, se establece una vulneración a ios derechos fundamentales de la accionante, en especial al derecho a la unidad familiar, en atención a que si bien el artículo 30 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, concordante con el numeral 18 del Articula 11 de la Ley 938 de 2004 y con lo previsto en el articulo 2° del Decreto Ley 018 de 2014 y el Decreto 16 de 2014, establece que la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, también lo es que, existiendo vacantes en la ciudad en la que está radicada la familia de la accionante, no existían razones que sustentaran la decisión de realizar el nombramiento en el departamento de Cundinamarca, decisión que a su vez, lesionó los derechos fundamentales del señor ROBERTH HERNANDEZ MERCHAN quien fue nombrado en la ciudad de Quibdó pese a que su ciudad de origen es Villavicencio y su hija se encuentra adelantando estudios en la ciudad de Bogotá.

En este sentido, se considera que no es suficiente que ia Fiscalía General de la Nación aduzca que el nombramiento de la accionante en la sede Cundinamarca se realizó "teniendo en cuenta ias necesidades dei servicio presentes ai momento de ia eiaboracíón dei acto administrativo, y, bajo la autorización que le otorgan las disposiciones del ordenamiento jurídico para ei efecto", pues ninguna sustentación diferente ai propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la actora.

3.5.1.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para impugnar el nombramiento de funcionarios de carrera.

La acción de tutela consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto Nacional 2591 de 1991 fue introducida como

<3 N i . mecanismo especial para la defensa de los derechos fundamentales consagrados en el ordenamiento superior, a través de un procedimiento sumario, expedito, sustancial e informal, estimando que la misma es procedente siempre que: (i) no se cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y que (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

(...)

(...)


(...)

(...)

3.5.1.4. Del derecho a la unidad familiar

De otra parte y frente al derecho fundamental a la unidad familiar, conviene recordar que el articulo 42 de la Constitución Política señala que "La familia es el núcleo fundamental de ¡a sociedad" de lo que resulta evidente que existe una especial protección constitucional a la familia y por ende, el derecho a que esta se mantenga. Al respecto ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-237 de 2004:

"A partir de ¡a interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el articulo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derectio constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener tos vinculas de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y ia unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización.

Asi, por ejemplo, es posible identificar un mandato claro en cabeza del Estado en el sentido que debe adelantar todas la conductas necesarias para la protección de la familia. En este orden de ideas, el Estada está en la obligación de expedir normas jurídicas que garanticen, por ejemplo, ta protección del patrimonio familiar. De otro lado, es pos/ftte identificar normas de prohibición, en la medida en que está censurada toda forma de v/o/enda que afecte la unidad y armonía familiar, esté o no sancionada por disposiciones jurídicas de rango legal. Así mismo, es posible identificar normas de autorización, en la medida en que reconoce que ¡a familia se puede integrar mediante la celebración del contrato de matrimonio, o mediante la decisión libre -de conformarla, y que una y otra situación implican la posibilidad de obtener y exigir la protección y el reconocimiento parparte del Estado.

Siguiendo un razonamiento similar es posible configurare! derecho a mantenerla unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar (a pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar."


Así las cosas, es claro que puede invocarse, como derecho fundamental • susceptible de ser amparado, el de ia unidad familiar, siempre que se advierta que una actuación de la Administración lesiona el ejercicio de tal derecho sin que medien criterios de razonabllidad y proporcionalidad. En tal sentido lo señaló la sentencia C-596 de 2016:

Bajo (ales condiciones, la misma juríspmdenda ha puesto de presente que las restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabllidad y proporcionalidad, 'con el fm de evitarla desintegración de los vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre inlemacionan

3.7. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

De una lectura Integral del escrito de tutela se verifica que ia accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, el debido proceso y e! acceso a cargos y funciones públicas, ios cuales estima conculcados con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de efectuar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Auxiliar I en la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad ciudadana de Cundinamarca, pese a que su núcleo familiar se encuentra ubicado en la ciudad de Quibdó, el cual está Integrado por su madre (quien es una persona de la tercera edad con quebrantos de salud), su esposo (quien se encuentra vinculado laboralmente en dicha oficina) y su menor hijo.

Ahora bien, sin desconocer que el artículo 30 de la Ley Estatutaria 270 de 1996® en concordancia con el numeral 18 del Articulo 11 de la Ley 938 de 2004' y lo previsto en el artículo 2" del Decreto Ley 018 de 2014® y el Decreto 16 de 2014^ establece que la planta de la Fiscalía es global y flexible, también lo es que ia accionante aduce numerosas situaciones de su grupo familiar que dificultan su traslado a la seccional Cundinamarca, tales como el cuidado de su madre, quien es una persona de la tercera edad, así como el de su hijo menor, quien actualmente se encuentra cursando quinto de primaria en un colegio en la ciudad de Quibdó.

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...) página 12


De allí que no resulte de recibo la argumentación de la Fiscalía, quien señala que el nombramiento de la accionante en ia sede Cundinamarca se realizó "teniendo en cuenta las necesidades del servicio presentes al momento de ia elaboración del acto administrativo, y, bajo la autorización que le otorgan ias disposiciones dei ordenamiento jurídico para ei efecto", pues ninguna sustentación diferente al propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la actora.

En efecto, verificados la respectivos actos de nombramiento surtidos en virtud de la convocatoria No. 15 de 2008, se logra corroborar que la señora Latina Londoño Palacios ocupó el puesto 78 en la respectiva lista de elegibles para el cargo de Auxiliar I y que el señor Robert Hemández Merchán, quien fue nombrado en la sede Chocó en dicho cargo, ocupó el puesto 84, de lo que se evidencia en primer lugar, que conforme al principio de mérito en el acceso a los cargos públicos, le asiste mejor derecho a ser nombrada en la sede de su preferencia -en este caso en la

ciudad de Quibdó- que al señor Hernández Merchán, teniendo en cuenta su ubicación en la lista de elegibles.

Así mismo y frente a las necesidades del servicio que en criterio de la Fiscalía le permitían disponer en forma discrecional la ubicación territorial de sus empleados, considera la Sala que si bien es cierto la entidad cuenta con dicha potestad, esta debe ser ejercida en armonía con ios derechos fundamentales de los empleados de la entidad, ios cuales se consideran vulnerados en el presente caso en la medida en que se demostró que tanto la accionante como el señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN superaron las etapas del concurso de méritos para ejercer el cargo de Auxiliar i, de lo que se Infiere que ambos cuentan con las competencias necesarias para el ejercicio del mismo y que por ende, ninguna perturbación al servicio genera la reubicación territorial de aquellos.

A C d i O N D E T U T E L A Y T R A S L A D O D E E M P L E A D A J U D I C I A L -Procedencia

TRASLADO D E E M P L E A D A OUDICIAL-Orden de reanudar trámite administrativo para nombrar empleada en propiedad

Se tiene que la ley 771 de 2002, (i) reconoce a los funcionarios y empleados judiciales, la posibilidad de solicitar su traslado como consecuencia de una

<7XX ^ . X v . ó : _ . CORTE CONSTITUCIONAL


grave afectación a su salud o a su seguridad personal, así como a la salud y

seguridad del o la cónyuge, del o la compañera permanente, y del o las

ascendientes y descendientes en el primer grado de consanguinidad o único

civil; (ii) exige que para iniciar el trámite administrativo del traslado se expida

un concepto previo favorable por parte de la autoridad competente; y (iii)

autoriza al nominador para que decida sobre la solicitud de traslado con cierto

margen de discrecionalidad. En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional

ha indicado que las decisiones de acceder o no a las solicitudes de^trdslado en

la carrera judicial deben obedecer a factores objetivos, como expresión directa

del principio de la interdicción de la arbitrariedad característico dé^cualquier

estado de derecho. En el presente asunto, la titular del Juzgad^de Menores,

desbordó su competencia discrecional y resolvió sobre jasolicitud^de traslado

de manera arbitraria, sin consultar verdaderas razonékde carácter objetivo,

pero sobre todo, sin consultar los principios que informan-lacarrera judicial.

Esta circunstancia desconoce el derecho fundamental de/la señora Santiago al

debido proceso administrativo. La Corte consideraquef a pesar de que existen

razones para afirmar que en el presenteX^sp^se (ha desconocido el derecho

fundamental al debido proceso administratívojdé la demandante, también es

cierto que este tipo de situaciones sXn'pqXrégla general de conocimiento del

juez contencioso. En efecto, estaXîa la 'regla aplicable de no presentarse la

circunstancia del perjuicioîrremediable. Para la Corte es claro que la

motivación del traslado (hijpîcignoiticado con una enfermedad terminal)

unida a la negativa arbitrqriáAde/no acceder al nombramiento, hacen que la

tutela se convierta enda única forma de evitar que al asumir la defensa judicial

de sus derechos/ante láj-urisdíccíón contenciosa, y ante una eventual sentencia

favorable varios" años después, la orden de traslado carezca de cualquier

sentido para laiactórárX

D E R E C H O A L T R A B A J O Y T R A S L A D O D E E M P L E A D A .s JUDIGIAL-Inexistencia de vulneración

La Corteyno advierte una afectación real y directa del derecho al trabajo en

condiciones dignas y justas de la demandante. Esto en la medida en que

ninguno de los aspectos que integran el ámbito de protección del derecho

fundamental al trabajo están siendo afectados por la entidad demandada. En

efecto, no ha sido declarada insubsistente mediante una decisión arbitraria, ni

se encuentra afectado su ingreso mínimo vital y móvil, ni tampoco se encuentra

que exista una situación concreta que afecte directamente el clima


organizacional en su lugar de trabajo, ni se advierte una persecución contra su nombre o su persona, ni está presente una afectación real y palmaria de su estado de salud física o mental, ni ha sido sometida a tratos laborales o administrativos discriminatorios. De otro lado, la Corte considera que la situación vital del hijo de la actora, al cuidado de sus abuelos matemos en una ciudad más o menos distante, afectado de sordera congénita y ahora paciente de una enfermedad terminal, son circunstancias que eventualmente podrían alterar la normalidad en el desempeño de su actividad laboral No chistante, no consta en el expediente al menos una prueba que indique que layntidadfie tal circunstancia (afectación grave en el ánimo de la trabajadbro^Xmeritase consideraciones adicionales. Además la Corte considerapue, a^pesar de que tal circunstancia se llegare a establecer, la misma nqj'serícfintputable a la entidad demandada ya que, tanto la situación vital del hijo de/la actora, como la afectación grave de su ánimo, son circunstancias en principio ajenas a las razones del servicio y a la legalidad de los procedimientos de traslado de personal, únicos elementos capaces de comprometerla responsabilidad del nominador como entidad demandada. //X\

X v / X D E R E C H O A M A N T E N E R LAÛNIBAD F A M U . I A R

A partir de la interpretación de íqsfdisppsiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constituciónês posijbíe establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener^ laymdad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De lapardcíerización constitucional de la familia, como núcleo fundamental defia ^sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y latinidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestábilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional^ ^dXdos padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientr^sJiyatfmenores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normáf^dy mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un

íami razónqmiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar.Êste derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar. Esta hipótesis encuentra otro punto de refuerzo


en otra disposición constitucional contenida en el artículo 42. En efecto, la Constitución rechaza de manera expresa toda forma de violencia en la familia que tenga la potencialidad de afectar la unidad y la armonía familiar. Ahora, una lectura en clave libertaria de la Constitución lleva al intérprete a concluir que la violencia que censuró el constituyente no es sólo la violencia de tipo físico o psicológico, que se ejerce de manera directa entre los miembros de la familia, sino también la violencia estructural, la que se engendra ei^lasformas veladas de poder, en las injusticias sociales o en las presioneyantijurídicas sobre sus miembros. En esta medida, el dispositivo normativ^.,deXderecho a mantener la unidad familiar, al tiempo que permite enervármete tipo de factores, constituye la traducción en clave de derechas-deberes de la más genuina voluntad del constituyente de 1991. ^p. I K , ^ )J

D E R E C H O A M A N T E N E R E L C O N T A C T O CON L A F A M I L I A

Es importante aclarar que paralelo a este derechóHa Corte también ha reconocido el derecho a mantener el contacto con la fámilia/tqií'este-,derecho se protegen otro tipo de situaciones relacionadas con el valor jurídico deílajvigencia de los lazos de solidaridad, pero que se distinguen del derecho a mgnteperja unidad familiar. Ello sucede en aquellos eventos en que, ya sea por el tipo dfpituaciórvde que se trate, por la naturaleza de las relaciones implicadas, o por iafiornia^eri que se presentan los hechos, resulta imposible hablar de unidadfamiliar. Xf\

( - ) ( - ) < ^ i , F \ El derecho fundamental ^mantener ¡a unidad familiar o a mantener los

vínculos de"so¡idáridad familiar.

X X 15. Según, ebartículo 42 de la Constitución: "La familia es el núcleo fundamental de la spcjedadpf...) "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destr,uciivá de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley" (...) "La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. "

A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar' o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como

' Sobre el derecho a mantener la unidad familiar como derecho fundamental, Cfr. Sentencias T-277 de 1994, T-447 de 1994, T-605 de 1997 y T-785 de 2002.


núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando ei deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización.

Así, por ejemplo, es posible identificar un mandato claro en cabezafdeMEstado en el sentido que debe adelantar todas las conductas necesarias para la protección de la familia. En este orden de ideas, el Estado estáên laô^ligación de expedir normas jurídicas que garanticen, por ejemplo,.-la protección del patrimonio familiar. De otro lado, es posible identificar n^Qaí^de"prohibición, en ia medida en que está censurada toda forma de violen(naque5,áfecte la unidad y armonía familiar, esté o no sancionada por dispósiciories-jurídicas de rango legal. Así mismo, es posible identificar normas de'âutorización, en la medida en que reconoce que la familia se puede integrar mediante la celebración del contrato de matrimonio, o mediante, la deciáiwf libréJde conformarla, y que una y otra situación implican la posibilidad de.obtehér y exigir la protección y el reconocimiento por parte del Estado.^N^ vJÍ^

Siguiendo un razonamientoîmiíar^'esposible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho és^^élTíbrolario de la eficacia de la disposición que define la familia corho. el nucléo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye etdispósitivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de ^protección a la familia (como núcleo fimdamental de la sociedad), ál autonzar la "intervención de los jueces y en especial del juez constitucionalên sifuaci'ones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar.

X . X •• Estav|hipótesis encuentra otro punto de refuerzo en otra disposición constihicionál contenida en el artículo 42. En efecto, la Constitución rechaza de manera'expresa toda forma de violencia en la familia que tenga la potencialidad de afectar la unidad y la armonía familiar. Ahora, una lectura en clave libertaria de la Constitución lleva al intérprete a concluir que la violencia que censuró el constituyente no es sólo la violencia de tipo físico o psicológico, que se ejerce de manera directa entre los miembros de la familia, sino también la violencia estructural, la que se engendra en las formas veladas de poder, en las injusticias sociales o en las presiones antijurídicas sobre sus miembros. En esta medida, el


dispositivo normativo del derecho a mantener la unidad familiar, al tiempo que permite enervar este tipo de factores, constituye la traducción en^clave de derechos-deberes de la más genuina voluntad del constituyente dej^9h!;\.^ No obstante, la Corte considera que una vez definida la íundánientación

positiva del derecho a mantener la unidad familiar, es necesari'o.precisaf cuál es el ámbito de protección del derecho. En este sentido, es impbrtantei,aclarar que el objeto de protección de este tipo particular de derecho ifundamental es el valor o interés jurídico de la unidad familiar. Es evidenteiûeêl-cqncepto de unidad familiar, como todo término clasificatorio general, está sometido a las vicisitudes de la indeterminación; esto implica qüe-sea difícil establecer o predecir qué tipo de situaciones cobija o puede cobijar. Sin embargo, la Corte considera que, en principio, este derecho büsca'^proteger la presencia constante, el contacto directo o la cercanía físicá> como situaciones que tienen o han tenido vocación de permanencia y que^se^predicarTcomo una realidad vital de los miembros que integran la famWi^^yp'^ ^

En un ámbito más restringi<ipiperólque''de una u otra forma permite sustentar este entendido del ámbito dé^'pr^tección del derecho analizado, se encuentra la disposición del artículo^;4êNlFConstitución. En la citada disposición se establece como uno de los derecho de los niños el de, "tener una familia y no ser separados df éila''s^êste caso es obvio el referente de la unidad física como objeto de'proêcción. Si se sigue esta línea de argumentación podría afirmarse^que^él ¡derecho a mantener la unidad familiar presupone la existencia de dicha uííidad, de tal forma que solamente ante las situaciones que rompan la unidadFqu.e impliquen (o amenacen con una) separación física o con una ruptura , es que será posible invocar este derecho como dispositivo protector de una situación (o interés) jurídicamente amparada por la Constitución: la unidad familiar.

^ Así, por ejemplo, en la Sentencia T-227 de 1994 este derecho se entiende en términos técnicos, como el privilegio de permanecer en ei seno de la familia o por lo menos cerca de ella. Sin embargo, en esta oportunidad no se concede el amparo, al mediar privación lícita de la libertad y posteriormente un traslado a una cárcel ubicada en un domicilio distante del domicilio familiar. Sobre la no vulneración de este derecho en el caso de traslado de internos a las cárceles distantes del domicilio familiar, ver Sentencias T-605 de 1997 y T-785 de 2002. ' Así por ejemplo en la sentencia T-447 de 1994, la Corte entendió el derecho a mantener la unidad familiar como un privilegia de no desintegración. En esta oportunidad se resolvió el caso de una menor que padecía una grave enfermedad (hidrocefalia) la cual requería tratamiento especializado; sus padres, docentes en Pacho (Cundinamarca) solicitaron en repetidas ocasiones (durante 8 años) su traslado a Bogotá. La Corte concedió el amparo, a! considerar que la separación física entre padres e hija, forzada por la situación de salud de esta última y la necesidad de atención especializada, desconocía el derecho a la unidad familiar, ordenó a la Gobernación darle prelacíón (en la medida de las posibilidades) a la solicitud de traslado elevada.


En este sentido, es importante aclarar que paralelo a este derecho la Corte también ha reconocido el derecho a mantener el contacto con la familia''. Con este derecho se protegen otro tipo de situaciones relacionadas con el valor jurídico de la vigencia de los lazos de solidaridad, pero que se distinguen del derecho a mantener la unidad familiar. Ello sucede en aquellos eventos^^^que, ya sea por el tipo de situación de que se trate, por la naturaleza deTas relaciones implicadas, o por la forma en que se presentan los hechos, resulta''imposible hablar de unidad familiar. /"^^Xx \

Este sería el caso de aquellos sujetos que a pesar rtle su^^do ordinario de separación física determinado libremente (separaciones voluntarias, abandonos transitorios, etc.) desean con posterioridad restabIecerj).Tnantener el contacto con los miembros de su familia, o de aquellos que, ai verse abocados a la separación como producto de una^decisión'xlegítima de autoridad, desean mantener el contacto con sus familiáresúcornoetf el caso de una persona a quien hacen efectiva una orden de detenciónNq,dé-qíiien se encuentra condenado a pena privativa de la libertad.

<\ - ' ^ Í J 16. Una vez definido el ámbito^de protección del derecho, la Corte se pregunta si en el presente asuntoXxisté'jLdefinitivamente una afectación del derecho fundamental a mantener la unidad familiar de la señora Santiago. Este punto no es pacífico. En jírimer lugar/'es cierto que la actora ha vivido la mayor parte de su vida en Bógotá/y^que su hijo lo ha hecho en Villavicencio al cuidado de sus abuelos matemos. Está situación plantea un severo problema en términos ontológicosxya que la negativa de acceder al traslado (eventual hecho vulnerador) ntrestá modificando en nada la situación preexistente. Es decir, con la decisióñv^e la demandada, la separación prolongada entre madre e hijo no sufi-e alteración alguna sino que continúa igual, se perpetúa.

De otro lado, la separación entre madre e hijo no ha sido producto de la intervención de la entidad demandada, sino que ha sido el resultado de la opción vital de la señora Santiago ante las azarosas circunstancias a que la sometió el destino. La determinación del hado, sumada a la determinación vital de la señora

* Cfr., Sentencia T-1I90 de 2003, en este caso, el actor, recluido en la cárcel de Valledupar, no contaba con medios económicos para poder comunicarse con sus familiares domiciliados en el municipio de Gigante (Huila) y le habían negado una solicitud de trabajo. La Corte consideró que tal situación le vulneraba el derecho a mantener el contacto con su familia, en consecuencia ordenó al director del penal revisar la solicitud de trabajo.


Santiago, en el sentido de decidir separase de su hijo, implica, por un lado, la inexistencia de la posición jurídica amparada por el derecho a mantener la unidad familiar, y por el otro, que una eventual afectación no podría ser imputable al Juzgado de Menores de Villavicencio.

No obstante, se podría afirmar que el derecho a mantener la unidad familiar no se pierde en intensidad ni proporción por la circunstancia accidental de la separación entre los miembros de la familia. Como derecho, es una^íacultad o un poder que puede ejercerse en cualquier momento, máxime en;CO.nsidefación al objeto de protección que no es más que la vigencia de los lazos de so^daridad de la familia: núcleo fundamental de la sociedad. Para la^Corte^^ta'posición desconoce el objeto de protección del derecho alegado, y erTeste mismo orden de ideas la funcionalidad específica del derecho a mantener la/unidad familiar, que es, precisamente, proteger el valor de la unidad como-condición social y concreta de los sujetos tal y como se ha presentado!eiija,réalidad. Es decir, que la protección jurídica que dispensa el derecho fundamental, no está orientada por consideraciones abstractas y^ ontplógicas, (sino por consideraciones concretas y funcionales. De esta manera sÉ líb'^existe unidad familiar en el sentido de un contacto físico permanente, notes posible proteger este valor. E l derecho no puede proteger una cir^nstahcia fáctica y su valor jurídico, si tal circunstancia no es o no existe, fy I ) (...) w v X /

H. CONáEJO^^DE ESTADO SALA DE LO \. . ^.CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN C U A R T Á F I A

Magistrado ponente:"HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Expedíerité^N^; 68001 -23-33-000-2016-00171 -01 Demandáhte: éusana Eugenia Ramón Rojas Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros Sentencia de tutela de segunda instancia

X ANTECEDENTES

1, Pretensiones Susana Eugenia Ramos Rojas presentó acción de tutela contra ia Fiscalía General de la Nación: directora nacional de apoyo a la gestión y director de Seccionales y Seguridad Ciudadana, toda vez que estimó vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la salud y a la vida digna de sus padres. En consecuencia, solicitó «TUTELAR a mi favor los derechos


constitucionales fundamentales vulnerados, UNIDAD FAMILIAR, ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, AL DEBIDO PROCESO, A LA. IGUALDAD, A LA SALUD Y VIDA DIGNA DE MIS PROGENITORES Y DIGNIDAD DEL TRABAJO ordenándole al Fiscal General de la Nación DEJAR SIN EFECTO la resolución No. 0000094 del 25 de enero de 2016 Artículo 1 ateniente a ía reubicación de! cargo de Fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana - Santander a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana - Cundinamarca, Siendo titular de ese despacho Susana Eugenia Ramón Rojas O I C I I U D l l l U l a l c o c u c o ^ J C i v . ! IV/ v / u o o i i c i L - u v j v / i i i c i i \ a i i i v / i i i >wjav>

( - ) ,,^(( % De la labor del juez de tutela en los casos de discriminación x ' \

En reiterada jurisprudencia constitucional se ha establecido que un acto discriminatorio «es la conducta, actitud o trato que^prétendey- consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una p^ona;:agrupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechosVundamentales»24.

En ese contexto, (a Corte Constitucional ha^p^B.Iecid6 que un acto discriminatorio se caracteriza por ser: (i) de caráclersConscíériteVo inconsciente que afecta la dignidad humana de una persona y estásen relación con una categoría asociada a criterios sospechosos de discriminaciónív(ii)ciue no admite ser justificado a la luz de un criterio de proporcionalidad y razonábilidad y (iii) que no sea posible justificar ia corrección del uso de la acción'*\enF:ejación con los fines de la Constitución Política25. </Fs^

Ahora bien, en materia de túfela, por regla general quien alega la vulneración de un derecho fundamenta) debe proB'ar los hechos que demuestran dicha acusación. No obstante, al estuciiaf"un "héehó''que se alega como discriminatorio, la jurisprudencia constitucional ha'estáblecido que la carga de la prueba debe recaer sobre quien aparentemente está realizando ese trato desigual26.

f-XX\Asi entonces, por regia general, el sujeto pasivo del acto discriminatorio debe proba^'«(iy.que la persona se asocia o hace parte de un grupo históricamente discrirninado;j^(ii) que en una situación similar, otras personas que no son del grupo sospeciioso no han recibido el mismo trato frente a la misma situación; y (iii) que el trato diferenciador haya ocasionado daño o pennanezca en el tiempo»27.

Elementos que se acentúan cuando la persona que ve sus derechos fundamentales amenazados está en posición de debilidad o subordinación, por ejemplo, en una relación Iaboral28.

"En este punto es de resaltar que me siento discriminado, ya que existiendo la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA en San Juan de Pasto donde


existen cargos de todos ios niveles Jerárquicos, por qué? no se me realiza ei traslado, o porque? ía entidad no busca una solución a mi situación ya que se están vulnerando no solamente mis derectios constitucionales sino también los de mi familia en espacial los de mi hijo de14 años y ios de mi señora esposa",

E. FUNDAMENTO DE LA VIOLACIÓN DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LOS DE MI FAMILIA

(í) Violación al Derecho a la Dignidad Humana artículo IXde la Constitución Nacional / • v f / ^ X

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territqriaieB'r democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de ia dignidadTiumaha. (negrilla y línea fuera de texto) en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en ía prevalencia del interés general. Y con la negativa deÓarFGN de realizar mi nombramiento en periodo de prueba en mi ciudad desarraigo, IBAGUE TOLIMA y a pesar que existen dos cargos en mi lugar de arraigo inclusg'révocados y que tengo un mejor derecho de mérito que la siguíenteêrvrpi lista quien finalmente no acepto el cargo en Tolima, la FGN insiste en-|)oseSióriárnie en Choco en un cargo para el cual no concurse al no ser del mismoVerfil. ^ / ? ' jX

y X

. / X > "-^> (ii) Violación al ARTICULOOS. El Estado reconoce, sin discriminación

alguna, la primacía^dé los^derechos inalienables de la persona y ampara a la familia comdînstitucíón básica de la sociedad (negrilla y línea fuera de texto) cón/a negativa de la FGN de realizar mi nombramiento en Choco siento vulnerado este derecho lo cual afecta también a mi familia

(iii) VíolaciÓnâ! Derecho de Igualdad. Artículo 13 de la Constitución Política. ^ X x

La F[SCALiA.,GÉÑERÁL DE LA NACION, ha venido nombrando a los concursantes de la conyocaíoria'eh su lugar de Arraigo en especial los concursantes que ya eran funcionarios de"ía>Fiscalía con lo que no me explico el porque me quieren desterrar de tTi¡(íierráêxistiendo varios cargos en IBAGUE y teniendo un derecho directo sobrexef póY'lo que siento también vulnerado mi derecho a la igualdad.. En este ámbito'lá",;Corte Constitucional en sentencia C-195 de 1994, expresó:

"...como io ha reiterado esta Corporación, ia igualdad no implica una identidad absoluta, sino ia proporcionalidad. Es decir, en virtud del merecimiento hay una adecuación entre ei empleado y el cargo, sin interferencias ajenas a ia eficiencia y eficacia..."

(Iv) Violación al Debido Proceso, artículo 29 de ia Constitución Política: Con referencia a este punto LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION ha


violado el debido proceso ya que la misma no está respetando mi orden meritorio el cual se encuentra un lugar más favorable que la concursante a la que le ofrecieron la plaza en Tolima, plaza que finalmente no acepto por lo que pido que me sea adjudicada esa plaza

(v) Violación a ia confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, artículo 83 de la Constitución Política:

Consagra el artículo 83 C P . que las actuaciones de los particuíaresTys de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de ía buena.fó, laVyal se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas. ^ '^^^~~^F^ ^

Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una conygcatoria--|Dara proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablementei^existé el cargo y carece de toda razonábilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar/ténslótiantés para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento

La jurisprudencia de la Corte Constl|uc¡onaK^,restat3rec¡do que el principio de (a confianza legítima (Sentencia T-472-69) Magi^rado-Ponente Dr. Jorge iván Palacio Palacio) consiste en una proyección de^lB^buéna'^fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los partículares,^, partiendo de la necesidad que tienen los administrados de ser protegidos frént&á actos arbitrarios, repentinos, improvisados o similares por parte del Est§dó;.(ígualmente, ha señalado que este principio propende por la protección 'dé^ los particulares para que no sean vulneradas las expectativas fundadas qué!se haBian* hecho sobre la base de acciones u omisiones estatales prolongadass.en él\tiempo, y consentido expresa o tácitamente por la administración ya _. ea! que^>^se trate de comportamientos activos o pasivos, regulación legal djinlerpretácíón normativa. En cuanto a la^relaclón-con otros principios, ha dicho (a Corte que la confianza legítima debe^poriderafse con la salvaguarda del interés general, el principio de buena fe,|erpnnc¡pió-de proporcionalidad, el principio democrático, el de seguridad ]urídÍGa:.y.Tespeto^al acto propio, entre otros.

X Í Este principio ha sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitúcjonal como un mecanismo para armonizar y conciliar casos en que la administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas condiciones.

Es asi, que los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, han sido violentados por cuanto, la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN generó una expectativa con el concurso de méritos y ya son más de 8 años que llevo esperando por un cargo, en LA FISCALIA


G E N E R A L D E L A N A C I O N a los cuales concursé y gané en franca lid, y que de una u otra manera ía entidad ha venido dilatando el proceso para que no se me realice mi nombramiento y posesión en periodo de prueba, como en este caso que me está realizando mi nombramiento en una ciudad para la que no concurse y en un cargo diferente ai que concurse.

(vi) Violación al acceso a la Carrera Administrativa por concurso y principio al mérito, artículo 125 de la Constitución Política. Hace parte de los antecedentes de la presente tutela ya que^JaXJecisión adoptada por parte de L A F I S C A L I A G E N E R A L D E J A C Í O N de nombrar varios concursantes en la ciudad de Ibagué cori rfienos lugares Meritorios que ei mío y antes de mi, viola el articulo 125 cieja cyinstitución Política y está en oposición al principio de MERITOGRACÍA^

F . C O N C E P T O DE LA V U L N E R A C I Ó N A K L O S ) D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S A N T E S I N D I C A D O S . / X XX''

Ta! como lo indicó la Honorable Corte ConstitucióñaXéri la SENTENCIA DE UNIFICACION SU 913 DE 2009, cuando la administración establece "las bases de un concurso, estas se convierten en^reglasj^artícularés obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es/decir,|(fque/á través de dichas reglas la administración se autovíncula y autbcontfblá, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en/'oüantbva la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo^X'empIeos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo qué^.nó'''puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. X ^v ' ^ ' " ^

Xx En el caso que nos ocupa LA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y ia COMISIÓN DE LA CARRERA-ÉSPEC^JiL' DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reglamentó todo ioTelacionado con la Convocatoria, es decir, sentó las bases sobre las cuales se habría'dé.desarrollar esta, las cuales fueron acatadas y superadas en su totalidad^por^'eLsuscríto, por ende resulta manifiestamente ¡nconstitucional que L A F [ S C A L Í Á < G É Ñ E R A L DE LA N A C I Ó N y la C O M I S I Ó N DE L A C A R R E R A E S P E C I A I DE LA F I S C A L Í A G E N E R A L DE LA N A C I Ó N no haya. R E A L I Z A D O UNJ^v Í^UDIENCÍA P U B L I C A para no vulnerar derechos de los concursantes como en mistaso.^ádemás porque no se puede omitir este derecho adquirido con ei devenirdei tiempo, pues de ser asi, se desiegitima ia entidad y ai Estado mismo del cual esta hace parte, pues provoca en ia comunidad, en ios concursantes, ei temor de que dichas reglas de juego, no se siguen para beneficiar a unos pocos.

G . P E T I C I O N E S

P R I M E R O . Que se restablezcan los derechos fundamentales A L A D I G N I D A D H U M A N A , U N I D A D F A M I L I A R , I G U A L D A D , D E B I D O P R O C E S O , A C C E S O A C A R G O S Y F U N C I O N E S P Ú B L I C A S E N C A R R E R A A D M I N I S T R A T I V A P O R


MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA F E Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY identificado con cédula de ciudadanía No. N"* 93.393.868 y se ordene de manera inmediata a ia FISCALIA GENERAL P E LA NACION realizar una audiencia pública con los concursantes de la lista de elegibles para proveer el empleo CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretario Administrativo II, grupo 3 respetando el estricto orden del Mérito; y los cuates están contenidos en la resolución 2431 del 12 ds|ulio;de.2017.

SEGUNDO:ORDENAR A LA FGN que en caso de no poderse reaüzaT ia.audiéhcia pública, realizar a él accionante JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY ícientifioado con cédula de ciudadanía No. N° 93.393.868 el nombramieníoren peripdo de prueba y su posesión en la ciudad de IBAGUE en alguno de los d o á ' ^ g b s revocados en la resolución 2634 de! 17 de agosto de 2017 y^ que corresponden a la CONVOCATORIA No. 011-2008 Cargo: Secretario .^clmlnistratívo 11, grupo 3, al ser el lugar de interés del accionante y por haberí^tenidq, una mejor posesión meritoria en el concurso, respecto a las concursantes quelarseguía en la lista y cuyo nombramiento era para el Tolima.. -

PRIMERO: Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene que dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de La FGN y LA COMISION ESPECIAL DE CARRERA DE LA FGN, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública.

SEGUNDO: Solicitar a la FGN para el fallo de esta acción de tutela, un informe respecto a ía resolución 2431 del 12 de julio de 2017 donde informe de ios nombrados en esa resolución cuantos venían siendo funcionarios de la FGN a cuántos de ellos se les realizo su nombramiento en su lugar de arraigo y que posición ocupaba cada uno en la lista de elegibles.

1. Copia de las páginas 17 y 46 de resolución No 2431 del 12 de julio de 2017 respecto a mi nombramiento en periodo de prueba en CHOCO en un empleo diferente al que concurse y donde se les realizo el nombramiento a ios concursantes que se encontraban detrás mío en la lista de elegibles.

H. PETICION ESPECIAL

F > 1. PRUEBAS


2. Copia del fallo de Tutela No 25000 2342 000 2017 01478 00 emitido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "E" MAGISTRADA PONENTE Dra. PATRICIA MANJARRES BRAVO ACCIONADA FISCALÍA GENERAL DE LA NACION ACCIONANTE LATINA LONDOÑO PALACIOS.

3. Copia Fallo No: 11001220400020170193300 del 16 de agosto de 2017ACCIONANTE: GUERTI MARTINEZ OLAYA. ACCIONADOS: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - COMISION NACIONAL DE CARRERA ESPECIAL DE LA FGN.TRIBUNAL SUPERIOR - PENAL MAGISTRADO PONEÑfE-JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

4. Copia de la sentencia No T 237 de 2004. i r

5. Copia de la resolución 2634 dei 17 de agosto de 2017. i r > \

J . DERECHO

Como fundamento legal de la acción incoada, me permito'bitar al Honorable Tribunal los artículos 1,13, 25,29, 83, 86 y 125 de ta Constitución Política de 1991. Y articulo 27 de la Ley 909 de 2004. <{js ^ ^ / / ^

K. .COMPETENCIA

Es usted competente señor Magistrado, por ía naturaleza constitucional del asunto, por tener jurisdicción en el jugar dbñdé'bcurrió la vulneración y amenaza de los derechos fundamentales invócelos .-conforme al artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de '2000 . ^ "

X{^Xx.y L. JURAMENTO O —

Bajo la gravedácMel'jurámento, manifiesto que no he instaurado otra acción de tutela con^jondamento en los mismos hechos y derechos materia de esta acción, según lo.díspuesto en el articulo 37 del Decreto 2591 de 1991.

/f—_ ' i ^ ' - J *

'^'!/v. " ^ ^- NOTIFICACIONES

A la Fiscalía General de la Nación: en la Diagonal 22B (Av. Luís Carlos Galán) No 5 2 - 0 1 , Bloque C, piso 1 de la ciudad de Bogotá.

Ai suscrito, Dirección notificación: Carrera 17 No 79 A - 48 Casa 39 Barrio/ Rincón de San Francisco Ibagué Tolima Cel. 3117367400 Email: [email protected]

Cordiaimente:

FISCALIA

Hoja 17 de la Resolución No. O - 2431 "Por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se declaran Insubsistentes unos nombramientos en provisionalidad"

Convoealorfa Grupo Orden

aeqibllldad NOMBRE CÉDUU CARGO CONVOCATORIA 11 GRUPO 03

155 IRINA DE LA CANDELARIA AGUILAR MUENTES

45477405 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II

CONVOCATORIA 11 GRUPO OJ

155 LERIS HARINA DE ARMAS DIAZ 49732887 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II

CONVOCATORIA 11 GRUPO 03

1S7 MARIA DEL PILAR S Ú Á R E Z CIFUENTES

S178S678 SECRETARIO ADMINISTRATIVO i!


153 CLAUDIA UUANA BLANCO COTRINA

37546422 SECRETARIO ADMINISTRATIVO 11


169 JUDITH UCET HAODAD BELEÑO



160 LUZ INELDA CABEZAS CAICEDO



161 REGINA MARIA GARCIA V1S8AL 32587168 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


152 GLORIA DEL SOCORRO ARIZA DEVARGAS



163 SANDRA ROCIO MORENO PAEZ 6S712771 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


164 EMELDA CALCETERO HUERFANO



165 GLORIA JAQUEUNE RODRIGUEZ REYES



166 HERMINIA RAMIREZ RAMIREZ 23493078 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


167 VILMA ERNESTINA PINILLA PAVA



168 MAYRACEClUA MEDINA GONZALEZ



169 GENIS TORRES VILLALOBOS 57407092 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


170 YANETDELSOCORRO GUERRERO RAMOS



171 ALVARO DIAZ PENAGOS 14240933 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


172 MARTHA NIDIA PERDOMO NARVAEZ



173 MARIA DEL CARMEN MOSQUERA MOSQUERA



174 EMILCE ISABEL ROSALES CAÑA



175 MARIA YAMILE WALDO CACERES



176 JOSE VWLUAM ORTIZ GONZALEZ



177 ULLYAV PATRICIA PELAEZ RAMIREZ



178 MARÍA DEL PILAR SABOGAL UÉVANO



179 HUMBERTO BARRETO CASTRO 17315658 SECRETARIO ADMINISTRATIVO H


169 NANCY ROSMIRA RINCON BLANCO



181 DORA MARCELA HURTADO VASQUEZ



182 ROSAUA MUÑOZ GONZALEZ 61904283 SECRETARIO ADMINISTRATIVO 11


183 MARTA LEONOR BURITICA RAMIREZ



184 CLAUDIA MOSQUERA OIAZ 31981296 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


185 NOHORA ELCY ESPINOSA CLAVIJO



186 JAVIER MAURICIO ORTIZ MONROY



186 SANDRA PATRICIA CARVAJAL MARTINEZ



187 NANCY CAROLINA HURTADO ROBAYO



188 JOSE SAMUEL SILVA AGUILAR 6654246 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II


189 MARIA FABIOLA JIMENEZ ACUÑA



190 MARTHA CEClUA GARCIA TOBÓN


Hoja 46 de la Resolución No. 0 - : nombramientos en período de pruebe Nación y se declaran Insubsistentes u

n S C A L I A

1431 "Poi 1 en la plan nos nombr,

r medio de la cual se efectúan unos ta global de la Fiscalía General de la smientos en provisionalidad"

ConvccatorJa Grupo NOMBRE C É D U L A CARGO UBICACIÓN

C O N V O C A T O R I A 11 G R U P O 02

S U G E I D Y P E R E Z R U A 32784658 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO I

D I R E C C I Ó N SECCIONAL - BOGOTA


A D R I A N A C A D E N A R O A 37641256 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

DIRÉCCióN S E C C I O N A L -S A N T A N D E R


A L V A R O DIAZ PENÁGOS 14240633 SéCRÉTAfeo ACMlÑISTP.ATiVO 11

D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L • « E D B L U N


A N A D E U N A R Á M I R ^ L A Z O

51686985 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

Dm'ÉCCIÓN S E C C I O N A L - B O G O T A


S E R T H A M I R E Y A C A S T R O H E R N Á N D E Z


D I R E C C I O N SEÓCiONAL -C U N D I N A M A R C A


C A R L O S F E R N A N D O U R R E G O M O R E N O


D E L E G A D A C O N T R A L A CRIMINAUDAD ORGANIZADA


C A R L O S H U M B E R T O L U J A N M O N T A Ñ O


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L -ANTIOQUIA


C L A U D I A M O S Q U E R A DIAZ


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - C A U C A


D E I S Y J O H A N A C R U Z B R A V O


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - B O G O T A


D E N I C E F E R N A N D A V A L L E Y A T E

SZ48366S S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

D I R E C C I O N S E C C I O N A L - B O G O T Á


DIANA U Z B E T H P E R E Z C A S T R O


D I R E C C I O N S E C C I O N A L • M A G D A L E N A MEDIO


D O R A M A R C E L A H U R T A D O V A S Q U E Z

43488835 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO 11

D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L -M E O E L Ü N


E D G A R E L I E C E R R I A N O C A R R E Ñ O


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - B O G O T A


E D U V I G E S E S T E L A C A R I A C C I O L O C A R R I L L O

41640814 S E C R E T A R I O A D M I N I S T R A T I V O »

D I R E C C I O N S E C C I O N A L • B O G O T Á


E D U V I N A R INCON D E C A R O


D I R E C C I O N S E C C I O N A L • B O Y A C A


E M I L C E I S A B E L R O S A L E S C A Ñ A

36538141 S E C R E T A R I O A D M I N I S T R A T I V O »

D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L -A T L Á N T I C O


E R N E S T O J O S E R O M E R O O S P I N O


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L -A T L Á N T I C O


F A N N Y B A S A S E B R A V O «1760359 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

D I R E C C I O N S E C C I O N A L - B O G O T Á


G L O R I A D E L S O C O R R O A R I Z A D E V A R G A S


D I R E C C I O N S E C C I O N A L • A T L Á N T I C O


G L O R I A E S P E R A N Z A V E L E Z MARIN


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - C A U


G L O R I A J A O U E L I N E R O D R I G U E Z R E Y E S


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - B O G O T A


H E N R Y A L B E R T O S A N C H E Z M U Ñ O Z


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - B O Y A C A


HERMINIA R A M I R E Z R A M I R E Z




H U M B E R T O B A R R E T O C A S T R O


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - M E T A


J A I M E IVAN G A R C I A H U R T A D O


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - C A L D A S


J A V I E R MAURICIO O R T I Z M O N R O Y

93393868 AUXIL IAR 1 D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - C H O C O


J O S E A L F O N S O M O N T E S P A R R A


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - N O R T E D E S A N T A N D E R


J O S E NILO H I N E S T R O Z A C Ó R D O B A


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - C H O C O


J O S É W I U U A M O R T U G O N Z A L E Z


D I R E C C I O N S E C C I O N A L - C A L D A S


JUDITH U C E T HAODAD B E L E Ñ O

49774698 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO »

D I R E C C I O N S E C C I O N A L - C E S A R


J U U E T H S A A B Q U I N T E R O

49S6D4S2 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

D I R E C C I O N S E C C I O N A L -S A N T A N D E R


L E R I S MARINA D E A R M A S DIAZ


D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - C E S A R


U C E D P A E Z R O D R I G U E Z 39568289 S E C R E T A R I O ADMINISTRATIVO II

D I R E C C I Ó N S E C C I O N A L - T O U M A

C O N V O C A T O R I A 11 GRUPO 03

U G I A D E L C A R M E N GRANADOS MARIÑO




LILIANA MARIA BARRERA PEREZ


DIRECCIÓN SECCIONAL - BOYACA


UUANA PATRICIA OTALVARO RODRIGUEZ


DIRECCION S E C C I O N A L - VALLE DELCAUCA


UUBETH PAMPLONA HERRERA

25026163 SECRETARIO ADMINISTRATIVO 11

DIRECCION SECCIONAL - QUINDiO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL

Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Radicación: 1100122040002017-01933^00 (92-17) Asunto: Tutela 1 ° Instancia Accionante: GUERTI MARTÍNEZ OLAYA Accionado: Comisión Nacional de Administración de In Carrera

de ia Fiscalía General de la Nación. Decisión: Otorga Amparo Acta No.: 110 Fecha : Dieciséis 116) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

L TEMA A TRATAR:

Decidir la acc ión d e tutela promovida por la c iudadana GUERTI MARTÍNEZ

OLAYA contra lo Fiscalía General d e la Nación y lo Comisión de Carrera Especial

d e la Fiscalía Genera! de Nación con vinculación oficiosa d e terceros con

interés.

II. DEMANDA:

Del libelo y los anexos se extrae io siguiente:

a. GUERTI MARTÍNEZ OLAYA porticipó en la convocator io No. 004 d e 2008

Grupo 1 o fin de optar por ei empleo d e Profesional Universitario II, hoy

Profesional, de Gestión 11 en lo Fiscalía General d e la Nación, del cual

asegura ofertaron 472 cargos o nivel nacional, y ella o c u p ó ei puesto 103.

b. Dado io anterior lo Fiscalía General de la Nación emitió la resolución No.

02431 del 12 de julio de 2017, entre otras cosas, a fin d e efectuar ei

nombramiento en período de prueba d e la planta global d e esa ent idad.

c. En d icha resolución se plasmó que la prenombrada fue nombrada pora

desempeñar el cargo d e Profesional d e Gestión II en la Dirección

Seccional d e Sucre, pese a que su domicilio es a c ó en Bogotá.

nü012Z0400Q20)7-01933-00 (92-17) Acción Da Tuíeía 1" Inslancia

GUtRT! MARTÍNEZ OLAYA

,d. Destaca que es madre cabeza d e familia de una menor d e e d a d , quien

d e b e recibir constante atención méd ica y le han prac t i cado varios

cirugías, d a d a su condic ión de salud, tal c o m o lo es dedos de gorra en

sus pies y escoliosis. Además, bojo su cu idado están su señora madre d e

80 años, que p a d e c e varias patologías, algunas d e tipo degenerat ivo, y

una hermana que tiene movimiento limitado en sus piernas por problemos

d e co lumna.

e. Dado lo anterior, presentó petición ante la a c c i o n a d a el 25 d e julio d e

2017 bajo el rad icado No. 20173000015423, a fin d e solicitar la

reconsideración dei nombramiento en virtud d e su especial situación

familiar y aduc iendo que se nombró en Bogotá a otros participantes d e

la misma convocator ia que ocuparon puestos posteriores al d e ella.

f. El Subdirector d e Talento Humano de lo Fiscalía General d e la Nación le

- d io respuesta c o n rad icado No. 20173000018731 del 27 d e julio sin aducir

nado sobre lo porticuiar situación familiar, y basándose ún icomente en el

argumento d e que las convocatorias del concurso del Área

Administrativa y Financiera dei año 2008 señalaban con c lar idad que la

planta d e personal de la Entidad tiene ei carácter global y flexible, y que

la ubicación d e p e n d e de lo distribución que realice e! señor Fiscal

General d e lo Nación.

En ese orden d e ideas, ia porte actora cdnsidero que la situación descrito a fec ta

sus derechos o la unidad familiar, el trabajo, d ign idad humano, deb ido

procesos, entre otros, c o m o quiera que su situación familiar le impide

desplazarse a laborar en otra c iudad ; y a d u c e que aun cuando ac tua lmente

desempeña un ca rgo en formo provisional en la Roma Judicial, es cabeza d e

familia y por ello necesita alcanzar estabil idad laboral.

111, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA;

A la fecho del registro dei proyecto de decisión la Fiscalía General d e la Nación

ni las demás portes acc ionadas o vinculadas habían a l legado contestación

a lguna.

2

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1100122040002017-0t933-00 (92-17) O Acción De Tutela 1° instancia

GOERTl MARTÍNEZ OLAYA / h

41 Competencia: " . -

El artículo 1 del Decreto 1382 d e 2D00 prescribe que las acciones d e tutela en

contra d e las entidades del orden nacional serón asignadas, en primera

instancia, o ios Tribunales Superiores d e Distrito Judicial, o los Tribunales

Administrativos y a los Consejos Seccionales d e la Judicatura.

4 2 Situación Fáctica:

Lo c iudadana GUERTI MARTÍNEZ OLAYA pretende la protección d e sus garantías

fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión d e Carrera Especial

d e lo Fiscalía General d e la Nación, c o m o quiera que mediente resolución No.

02431 del 12 de julio d e 2017 la nombró Profesional d e Gestión 11 en la Seccional

d e Sucre, pese a que su asiento familiar se encuentra en el Distrito Capital y

ostento lo condic ión d e madre cabeza d e familia, puesto que su hija, hermana

y madre dependen d e ella.

4 3 Procedencia de la acción de tutela:

Previo a resolver d e fondo, sea lo primero advertir que lo acc ión d e tutela es un-

instrumento jurídico d e naturaleza residual, que si bien le brinda a los personas la

posibilidad de acudir a lo justicia de mañero informal pora promover lo

protección directa d e sus derechos constitucionales fundamentales c u a n d o

resulten vulnerados o amenazados por lo acc ión u omisión d e cualquier

autor idad públ ica o d e los particulares, exige c o m o requisito d e procedibi i idad

que el a fec tado no disponga de otros medios judiciales de defensa, puesto que

en esencia el juez constitucional no puede inmiscuirse en lo compe tenc ia de

otras autoridades ni interferir ni revisar procesos en trámite o yo culminados.

Tampoco puede ordenarles la ejecución d e actos d e su exclusivo resorte, pues

esta figura sirve para proteger subsidiaria y residualmente derechos

fundamentales, respecto d e los cuales el sistema jurídico no tiene otro

mecanismo de defensa.

1100122040002017-01933-00(92-17) Acción Da Tutela l'lnsiancia

GUERTI MARTÍNEZ OLAYA

Luego, no sobró recordar que la acc ión conten ida en el ai i ículo 86 del

ordenamiento superior deviene por regla general improcedente contra las

decisiones de carácter Judicial o Administrativo, t oda vez que es deber del Juez

Constitucional respetar los principios de seguridad jurídico y cosa juzgada, entre

otros. Con todo, excepcionolmente p rocede contra actos arbitrarios y subjetivos

del funcionario o c o m o consecuencia directa d e la interpretación grosera que

este hago del derecho.

No obstante, paro que ei juez d e tutela pueda considerar-que una ac tuac ión

judicial o administrativa corresponde a una vía d e hecho, es porgue la

orbitraríedad es aprec ioble a simple visto, y además porgue con ella se ha

vulnerado,o desconocido una o varias qarantías.

4.4 Concurso de méritos y carrera administrativa:

4.4.1 Sintetizada la situación táct ica, no está por demás recordar que la

jurisprudencia constitucional ha sostenido que los términos d e los concursos

públicos d e méritos celebrados por la administración para seleccionar sus

servidores, constituyen regias que vinculan a unos y a otros, y por ende , no

pueden ser desconocidas ni durante el desarrollo del concurso, ni c o n

posterioridad, es decir, en el momento de llevar o c a b o la selección y

nombramiento d e los aspirantes.

Siguiendo este mismo sendero argumentat ivo se dirá que d e conformidad c o n

lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política, la regla genera! para los

empleos d e los órganos y entidades del Estado, es que sean d e carrera, esto

significa que su provisión d e b e estar med iada por concurso públ ico d e méritos.

Una d e ios excepciones admitidas por lo Constitución o d icha regla es lo d e los

cargos d e libre nombramiento y remoción, empleos definidos por ta ley que , en

razón d e los funciones que ejercen, exigen uno confianza plena y total o

impl ican uno decisión política, por io que, para su caba l desempeño, d e b e n

responder a las exigencias discrecionales del nominador o estar sometidas a su

permanente vigilancia y evaluación.

4

110012204Q002017-01Í33-00 (?2-17) Acción De Tutela 1° Instancia


Ahora bien, el ingreso a los cargos d e carrero y el ascenso en los mismos, señalo

lo c i tado normo, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que

fije la lev para determinar los méritos v'cdl idqdes d e los aspirantes.

Respecto o! concurso d e méritos, la H. Corte Constitucional en sentencia d e

unif icación SU-133 d e 1998, señaló que aquel tiene por f inolidod "que la vacante

existente se ¡lene con ía mejor opción, es decir, con aqvel de los concursantes que

tiayan obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del

aspirante para ser elegido o nombrado" (Resalta el Tribunal).

Se infiere entonces que el mérito es la condic ión esencial para el ingreso,

permanenc ia y promoción en la fundón públ ica bajo el régimen jurídico que

corresponde fijar o! legí5lador,_ quien señalo además, el sistema d e

nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y

cal idades de los aspirantes.

Además, el mérito es uno d e los pilares del Estado Social d e derecho , d e b i d o a

que d e él d e p e n d e el desarrollo dei principio democrá t ico y de l interés general.

Por ende , es o través del concurso públ ico que se materializo y evita que criterios

diferentes, sean los factores determinantes del ingreso, la permanenc ia y el

ascenso en la carrero administrativa.

4.4.2 Aunado a lo anterior és oportuno recordar que para el coso concre to , lo

Comisión Nacional de Administración d e la Carrera d e la Fiscalía, expidió el

Acuerdo N° 001 d e 2006 mediante el cual se regulan los procesos d e selección

y los concursos de méritos d e esa carrera d e manera uniforme poro todos los

aspirantes, siendo su objetivo el de "Ofrecer igualdad de oportunidades para el

ingreso o los cargos de carrera de la Fiscalía General de ¡a Nación, con base en el

mérito, la especialidad y la excelencia, que garantice ia selección y escogencia de los

aspirantes que reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, ioborales y

éticas, que aseguren ¡a calidad dei servicio en ei ejercicio de la función pública". En

este mismo sentido el artículo 7° del men tado acuerdo p recep túa io siguiente:

"Artículo 7°.- Convocatoria.- La convocatoria es norma obligatoña y reguladora de todo proceso de selección, la cual es abierta, pública, y vincula tanto a ¡a Fiscalía como a los participantes y si es del caso a las entidades contratadas para el desarrollo de estos procesos. Debe contener las bases y reglas del concurso de

1100122040002017-01933-00 (92-17) Acción Da Tultílo 1" Inslcincia

C-UEiiTI MARTÍfíEI OWVA

méritos; así como ta informactón indispensobte poro que los interesados puedan participaren igualdad de condiciones"

De este modo , el concurso d e b e ser un trámite estrictamente reg lado, q u e

imponga precisos límites a las autoridades encargadas d e su administración y

ciertas cargas a los participantes. De manera particular, en orden a garantizar

la transparencia de i concurso y la igua ldad entre ios participantes, el mismo

d e b e desenvolverse c o n estricta sujeción a las normas que io rigen y a los

principios constitucionales sobre lo materia, cuyo desconocimiento d a lugar a la

p rocedenc ia excepc ional d e la tutela, pese a la existencia d e otros mecanismos

d e defensa judicial.

Por ende , va lga advertir que , la propia Corte Constitucional ha sido enfát ica al

señalar que "ios acciones contencioso adminísfrotivos no consiguen en igual grado

que la tutela, el amparo ¡urisdiccionaí de los derecinos fundamentales amenazados o

vulnerados en los procesos de vincutacíón de servidores públicos, cuando e//o se hoce

por concuíso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones

implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección

del derecho a la iguoidad concretamente, yo que, en ta práctico, ellas tan solo

consiguen una compensación económica del dono causado"'.

4.4.3 También d e b e decirse, c o n fundamento en la jurisprudencia, que el

ago tamien to d e las diferentes etapas del concurso c o n a p e g o a las regias

establecidas, trae c o m o consecuencia necesaria la de.signac¡ón obl igatoria d e

-aquel quien o c u p a el primer lugar en la Ijsta d e elegibles y de aquellos que lo

preceden en el orden, depend iendo dei número de vacantes disponibles. La H.

Corte Constitucional ha expresado que "cuando se fiian en forma precisa y

concreta cuáles son las condiciones que hqn de concurrir en ios aspirantes y se

establecen fas pautas o procedimientos con arreglo a tos cuates se han de regir ios

concursos, no existe posibilidad legitima alguna para desconocerlos y una vez

apreciados ésfos quien ocupará el cargo será quien hoya obtenido mayor

puntuación'"^, ya que justamente el nombramiento del más apto es la finalidad

para la cual aquel ha sido instituido.

Entonces, a través d e las listas d e elegibles ia administración reconoce el

1 Sentencias SU-133 y SU-136 d© 1998, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDE7 GAUMDO ' Sentencias C-319, C-181 y 7-606 de 2010. C-588 de 2009,1-969 de 2006 y T569 de 2011. entre otras.

6

1100122040002017-01933-00 (92-17) Acción Oe Tutela 1° Instancia e

GUERTI MARTÍNEZ OUYA

derecho que tiene aquel que ocupó el primer lugar dentro d e aquel la a ser

nombrado en el cargo para el cual concursó. Mediante la listo d e elegibles se

organiza la información d e los resuitddbs del concurso, señalándose quiénes

tendrán derecho a ser nombrados, conforme con el número d e plazas a

ocupar, así c o m o el orden de elegibil idad en que han q u e d a d o los participantes

según su puntaje.

4.5 Coso Concreto:

4.5.1 Realizadas las anteriores aclaraciones y al tenor de los elementos d e juicio,

encuentra el Tribunal que lo acc ionante GUERTI MARTÍNEZ OLAYA part ic ipó y

superó las etapas d e la convocator ia No. 004 de 2008, o c u p a n d o ei puesto 103

d e 472 vacantes, para proveer el cargo d e Profesionoi d e Gestión II; respecto

del cual se emitió la listo d e elegibles mediante Resolución No. 02431 dei 12 d e

julio d e 20173.

A través d e d icho ac to administrativo la Fiscalía General d e la Nación nombró

a GUERTI MARTÍNEZ OLAYA en el cargo de Profesional d e Gestión 11, con

ubicac ión en la Dirección Seccional del -Sucre, por necesidad dé! servicio, la

organización interna, ios piones, estrategias y programas d e la entidad (folios 15 y

2ó).

C o m o se manifestó en precedenc ia , el sistema d e ingreso, ascenso y retiro d e

ios servidores públicos d e carrero administrativa, por expreso manda to

constitucional, se rige por los principios del mérito y concurso, los cuales no

buscan otra cosa que garantizar la idone idad, las cal idades académicas , la

experiencia y las competencias d e los ocupantes d e los empleos.

Así las cosas, considera el Tribunal que la señora GUERTI MARTÍNEZ tiene una

pretensión legítima para ser debat ida en sede d e tutela, pues si bien no o c u p ó

el primer puesto en la lista d e elegibles, d e todas maneras le asiste el de recho o

que las etapas del concurso se ago ten respetando el deb ido proceso.

' Folio H C.O

1100122040002017-01933-00 (92-17) Acción Da Tutela 1" Instando

. GUERTI MARTÍNEZ OIA VA

Sobre el particular d e b e indicarse que ol verificar la documentac ión obrante en

la ac tuac ión se pudo constatar que, tal c o m o lo ofirmó la acc ionante , ¡a Fiscalía

General d e la Nación nombró en Id c iudad d e Bogotá a concursantes c o n

menor puntaje al obtenido por lo aspirante-', por ende, la ent idad desconoc ió

la facu l tad d e la acc ionan te a elegir d e entre las opciones disponibles aquel lo

que más se a c o m o d o a sus preferencias; ello aunado ci que MARTÍNEZ OLAYA

refirió haber realizado su inscripción en Bogotá por ser su lugar d e residencio-

En cuan to ai acatarr i iento del orden previsto en la lista d e elegibles conforme al

mérito d e c a d a aspirante, la Corte Constitucionai ha ind icodo:

La conformocíón de la lista de elegibles es un acto adm/n/strot;Vo de carácter particular, cuyo fin es de establecer un orden para proveer ¡os cargos estrictamente otertodos y no oíros, ¡o que obliga a las entidades nomíhodoras o proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las convocatorias o los que se generen durante su vigencia, siempre y cuando se refieran al mismo cargo para ei cual se ofertó el concurso en donde el nombramiento debe hacerse en estricto orden de mérito con quienes se encuentren en el primer lugar en la lista. Las plazas que no correspondan a ía convocatoria o que con posterioridad;resulten vacantes, requerirán de un nuevo concurso^.

Paro hacer c lar idad, deberá reconocerse que el p recedente invocado signa

c o m o derecho adquir ido aquel que corresponde d quien o c u p ó el primer lugar;

no obstante, resulta evidente que este derecho se traslado paulat inamente en

orden decrec iente a quienes, aunque ocuparon lugares posteriores, en a lgún

momen to l legarán a encabezar la lista por efecto d e los nombramientos previos.

Con ello quiere la Corporación indicor q u e ia situación de la part ic ipante q u e

ap robó el concurso y está a la espera d e su hombramiento, es a lgo más que

una mero expectat iva.

De acuerdo con las razones descritas se infiere que la a c c i o n a d a trasgredió la

garantía d e la acc ionan te o a c c e d e r a cargos públ icos, se i tera ai nombrar la

en el D e p a r t a m e n t o d e Sucre c u a n d o concursantes c o n menor pun ta je si

fueron des ignados en Bogotá ; por lo cua l se torpa p r o c e d e n t e la a c c i ó n d e

tu te la y se d e b e r á impartir lo ordenes correspondientes.

' Ver (olios M oí 28 C.O. En concreto Folios 19 y 21 donde se observa que las concursontes Olga Toboria y Nqncy Ortiz ocuparon el pueslo 135 y 139, y fueron desigi iodos en lo Direccionol Bogotá. * Corle Constitucional T-6S4 de 2011 MP Jorge Ignacio Preleit Ctioljub

8

1100122040002017-01933-00(92-17) Acción De Tutela r Instancia

GUERTI MARTÍNEZ OUYA

4.5.2 A b u n d a n d o en consideraciones es importante traer a co lac ión los

pronunciamientos d e lo H. Corte Constitucional frente al lUS VARIANDO,

jurisprudencia en ' la cual se. ha expliéüGj'óVque la facul tad d e trasladar a los

trabajadores no es absoluta; toda vez que existen límites constitucionales que

exigen,proteger unos condiciones mínimas d e los derechos fundamentales del

trabajador. .

Lo apl icac ión del lus variandi d e b e darse de forma justificada en la necesidad

del servicio y protegiendo las garantías laborales mínimas del trabajador; en tal

sentido lo Alta Corporación ha indicado que "para que ía decisión no se tome

desproporcionado, el empleador debe tener en cuenta las circunstancias que podrían

afectar ai trabajador y a su familia en relación al cambio del lugar en donde se debe

darla prestación laboral". Y respecto o los plantos globales, c o m o lo d e la Fiscalía

Genero! de lo Nación, estableció:

"el ejercido del ¡us variandi se manifiesta, entre otras formas, dentro de las plantas de carácter global y flexible de algunas eniidades públicas. Ello se justifica en la necesidad de cumplir los fines del Estado dentro de todo el territorio Colombiano. Éste tipo de entidades ostentan una mayor discrecionalidad frente al traslado de los servidores públicos cuyas condiciones laborales, en relación al lugar de la prestación laboral pueden ser modificadas en razón a ¡a "necesidad dei servido".

Por su lado, la Fiscalía General de la. Nación cuenta con una planta de personal global y flexible todo vez que sus funciones deber ser ejercidas en todo el territorio Colombiano, en respuesta a ¡as obligaciones del Estado frente a la población. Aíiora bien, la Ley 984 de 2008 "Por ta cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación" dispone que el Fiscal General de la Nación "podrá trasladar cargos y determinar sus fundones, de acuerdo con la necesidad del servicio" l...¡.

A su vez. ei artículo )6 de la normo mencionada dispuso que la Oficina de Planeación tiene como función, entre otras, "¡rjealizar estudios sobre estructura orgánica, planta de personal escala salarial y en general sobre todo ¡o relacionado con el desarrolto organizacional de la entidad en coordinación con las respectivas dependencias".

De conformidad con la norma analizada, se entiende que la FiscoÜa Generd de ¡a Nación tiene una planta de personal que permite el traslado de sus empleados, siempre y cuando se compruebe ta necesidad del servido.

No obstante a ¡o manifestado, el presente Tribunal en reiteradas ocasiones, ha determinado que esta facultad de trasladar a los trabajadores no es absoluta ya que existen ¡imites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de ios dereclios fundamentales del trabajador. Es así, como el artículo 25 de la Constitución Política dispone que "jtjoda persona tiene dereclio a un trabajo en

' T-420 de 2005, T-797 de 2005. T-247 de 2012 y la T-048 de'2013.

9

1 lüoiazoTciooíou-oD.ia-oo (V2-171 Acción De Tirfeia 1" ¡íisioncio

GUEFCri MAilTÍTS!:: OLAYA

condiciones dignos y justo". De formo simi/or, ei articulo 53 de la carta determina los principios mínimos Fundamentales en relación oi trabajo.

De lo anterior se desprende que, la aplicación de! tus variandi debe darse de forma justificada en la necesidad del servicio y protegiendo las garantías laborales mínimas del irabajado'r. •

Entonces, si b ien existen otras vías judiciales de defensa judicial paro a taca r el

ac to administrativo que varío la condic ión laboral lo H .Corle Constitucional ha

conclu ido que:

"{...) ¡a vio consUtucionot se torno procedente onte lo evidente posibüidad de vulneración de deredios fundamentales. Esta situación se maferioliza cuando: (i¡ las razones que lievoron q lo decisión del haslodo son ostensiblemente arbürarias y no tuvieron en cuenta io sffuocíón porticuiar del iiabajqdqr; (ii) el trasíodo afecta de formo ciara, grave y directa ios derectros fundamentales de io porte octórc o de su iiúcieo tomií/ar; y/o (iii} ei traslado desmejora tos condiciones del empleado"^. fSubraya io Soioj

Conforme c o n lo anterior, en el coso .concreto encuentra ac red i tado el

Tribunal que la señora GUERTI MARTÍNEZ es madre soltera y está a ca rgo d e su

núcleo familiar, con fo rmodo por sujetos d e especiol protección constitucional,

tal c o m o lo es su hija menor d e e d a d , hermana con limitociones y progenitoro,

quien es una persona de la tercera e d a d .

Manifestación que se h a c e con fundamento en los elementos d e juicio

allegados^, frente a lo cual d e b e precisarse lo siguiente:

a. Su hija d e 14 oños, ac tua lmente cursa 9° g rado d e educac ión básico y

fue d iagnost icada con la de formidad "hollux ridigus infantil dedos d e

garra", lo cual ha desencadenado una escoliosis lumbar, motivo por ei

cua l d e b e realizar terapias para mejorar su postura y osistir a control por

or topedia aprox imadamente c a d a ó meses.

Además, le fue p rac t i cada una cirugía para cierre interauricular, que

también amerita control méd ico periódico, y exámenes c o m o

elect rocard iogromo.

' Semencia 7-338 de 20i3, M.P. Alberto Rojos Ríos »Ibídem 7 folios 30 Q50y 70 a 71

10

1100122040002017-01933-00 (92-17) Acción De Tutela 1° Instancia

GUERTI MARTÍNEZ OlAYA

b. LILIA ESPERANZA MARTÍNEZ., hermana d e la d e m a n d a n t e presenta

movi l idad l imitada por . diagnóstico d e artritis reumato idea y

d e p e n d e económicamente de su hermana GUERTI MARTÍNEZ tal c o m o

consta en la deciaroción extrojuicio,

c. En cuanto a la señora ANA FLOR OLAYA DE MARTÍNEZ se aprec ia que es

un adul to mayor de 80 años con patologías de carácter degenerat ivo

(hipertensión arterial y bocio) , quien tombién d e p e n d e

económicamen te y d e los cu idada dos d e su hijo GUERTI MARTÍNEZ. .

En ese orden d e ideas se observa que lq situación descrita genera una necesidad

constante del acompañamien to de lo aquí acc ionante o su familia para

sobrellevar las diferentes enfermedades que p a d e c e n . Máxime c u a n d o hasta el

momento esta labor d e cu idado y acompañamien to la ha realizado la

acc ionan te c o m o madre soltera, hija y hermana, sin que se avizore el

acompañamien to d e otro familiar, pues asi io d ice lo interesada y no fue

controvert ido por el ente d e m a n d a d o .

Por consiguiente se evidencia la amenaza del derecho a lo salud d e la niña LUISA

FERNANDA, y los señoras LILIA ESPERANZA y ANA FLOR, pues en caso d e que la

concursante, en aras d e acceder al cargo que g a n ó por concurso d e méritos

d e b o trasladarse hacia Sucre, no sería posible continuar con el acompañamien to

constante que requieren las prenombrados para el cu idado d e sus

enférmedodes, en los mismas condiciones que presentaba hasta el momento , y

además se obstruiría los tratamientos o los que están sometidos.

Corolario d e lo anterior d e b e sintetizarse que la Fiscalía General d e lo Nación si

bien efectuó el nombramiento correspondiente en virtud del concurso d e méritos

y el Fiscal General de lo Nación se encuentra facu l tado paro realizar

nombramientos territoriales d e los funcionarios o empleados d e d icho institución,

ol designar la Seccional o la cual d e b e trdsladarse lo concursante fundándose

ún icamente en necesidades dei servicio, vulneró los derechos fundamentales d e

la tutelante y puso en riesgo los d e su núcleo familiar, pues no tomó en

d iscapac idad en las piernas, HóT que le impide emplearse; por ende ,

11

. ' ' n00122Q¿KiP3Ü17-01?33-'Ji) (92-17) • Acción De Tutela 1° Insicíncla

GUERTI MART!WL=2 OLAYA

consideración la posible a fec toc ión de ios garantías d e ios sujetos d e especial

pro tecc ión que se encuentran di cu idado de ia acc ionante .

Lo anterior, más aun c u a n d o onte lo solicitud d e reconsideración presentado por

lo señora MARTÍNEZ OLAYA nado manifesló lo ent idad sobre su situación familiar;

por ende , se estima que lo med ido se iorno desproporc ionada, toda vez q u e no

tuvo cuen ta las circunstancias que podrían afecíor o la t rabajadora y o su familia

en relación ai comb io del lugar en dónde se d e b e ciar la prestación laboral .

4.5.3 Bajo fol perspectiva y en aras de saivaguardor caros principios d e

ra igambre constitucional c o m o los de buena fe y confianza legit imase otorgará

a m p a r o constitucional de los derechos al deb ido proceso y acceso o cargos

públicos d e la actora.

En consecuenc ia , se dispondrá dejar sin efectos el nomloromienlo d e la señora

GUERTI MARTÍNEZ OLAYA c o m o Profesional de Gestión Ii en lo Dirección

Seccional d e Sucre en razón a la Convocafor ia 04 d e 2008. Asimismo, se

ordenará o lo Fiscalía General de lo Nación, que en el término d e tres [3) días,

contados a partir d e la notif icación d e esio determinación, e fec túe el

nombramiento d e lo referida, teniendo en cuento la necesidad d e su núcleo

familiar, según se acredi tó.

En mérito d e lo expuesto, el Tribuna! Superior de! Dtsirito .fudicial de Bogotá, en

Saíq d e Decisión Pena!, administrando justicia en nombre de la República y por

autor idad d e la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al deb ido proceso administrativo

y al acceso o cargos públicos d e la c iudadano GUERTI AítAR'fÍNEZ OLAYA, d e

acue rdo c o n los consideraciones plasmados en la parte mot iva d e ésta

providencia,

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el nombramiento d e la señora GUERTI MARTÍNEZ

OLAYA c o m o Profesional d e Gestión II en lo Dirección Seccional d e Sucre en

12

R E S O L U C I Ó N ; R£LACiaN No. VFA-121BQ2-REK-1ia30l»- 105e43Cd DEFECkA 8/22^017 3:50:25 PM FONDO: SIDIS FUNCI0NA51I0S (CETEX - ICETEX

LA WCEPRESIDENCIA DE FONDOS E N ADMINISTRACION Da INSTirUTO COLOMBIANO DE CREDfTO EDUCATÍYO Y ESTUDIOS TECNICOS EN a EXTERIOR -tCETEX. EN USO DE LAS FACULTADES CONFERIDAS MEDIANTE RESOLUCION 1071 DE NOVIEMBRE 26 DE 2013 Y QUE DE ACUERDO AL CONVENIO CÚN a FONDO

SE APROBO LA RENOVACION DE MATRICULA E N LA MODALIDAD D E CONDONASIE A L O S BENEFICIARIOS WaUlOOS EN LA PARTE RESOLUTIVA DE LA P R E S E N T E PROVIDENCIA. R E S U E L V E

ARTICULO PRIMERO: Auti>rizaiM ¡raga en cuartlu y con especificad fin Oe bs partidas correspondiontos • los siguió riles barMfidarlos:

TOTAL A GIRAR P O R ICETEX

C/Anállsis Identificación

Apetlldos y Nombres Programa Estudios

Estrato Factor de

conversión V. Matrícula Seguro Total a F i n a n c i a r Posos US5 SANCO-CUENTA-TIPO

12B025K3W4V3 796S4929

JIMENEZ CUHIAR FRANKY DERECHO 2 £.000000 52.400.000 535.000 S2.400.000 32.364.000 SO

1 BENEFTCIAR10(S] TOTALES 52.400,000 P6.00G 52^00.000 S2.364.D0D 50 VALOR TOTAL DEL GIRO: $2,364,000 DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE. ARTICULO SEGUNDO; £1 valor do la pmsonla Resolocion - Relación da pagos asciende a la suma de S2.40D.0D0.00 Dos MUonas Cuatioclenlos Mil PESOS MiCte. Pago que se alenderá oon carga a la vigencia ecouaj. FONDO: SIDIS FUNCIONARIOS ICETEX • ICETEX CODIGO: 421002 CONVOCATORIA: SIDIS FUNCIONARIOS ICETEX REN 201T2 Dado en Bogotá D.C. e los 22 días del mes de Agosto de 2017 BANCO BBVA COLOMBIA, C»ÉNTA 633026999, CORRIENTE La suma de $1 2364000 Dos Millones Trosclanlos Sesenta y Cuatro Mtl PESOS M/Cla. Valor que seré abonado o; INSrfrÜClON UNIVERSITARIA DE COLOMBIA. Sede: BOGOTA D.C. DISTRITO CAPITAL NIT: 9003509450

C J m.

IGENÍÍAftÍNaOAREWS A.'tortaiWdMcjrMKi

E K A R ORTlZ PABON VnpMUan-.* d« Fondos «n Mfttfvb OnanadoryAuloflzaaordalGWJ

lEKTO GOMEZ LOZANO

AutDrtMdOTdtíCfcO ds Opendoies y T«cfcle«[fl -

A1C3MUO-tTO10S«ueVm7B1t WÁ3AM

1100122040002017-01933-00 (92-17) Acción De Tutela T Instancia


razón a la Convocator ia 04 d e 2008, realizado mediante lo Resolución No. 02431

del 12 d e julio d e 2017. " •

TERCERO: ORDENAR a la Fiscalía General dé la Nación que én el término d e tres

(3) días, contados a partir de la notif icación de esta determinación, e fectúe el

nombramiento de lo señora GUERTI MARTÍNEZ OLAYA en el cargo d e Profesional

d e Gestión II, teniendo en cuenta la necesidad d e su núcleo familiar, según se

acredi tó.

CUARTO: Notificar ei fallo en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto

2591 d e 1991.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá, veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO

Sentencia No. 50

MEDIO DE CONTROL: TUTELA- 1 DEMANDANTE UTINA LONDONO PALACIOS DEMANDADO: FISCALIA GENERAL DE U NACION REFERENCIA: 25000 2342 000 2017 01478 00 TEMAS: DERECHO A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD

HUMANA. ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUSUCAS EN CARRERA/ PLANTA GLOBAL Y FLEXIBLE

DECISIÓN: CONCEDEAMPARO

Procede la Subseccion E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver lo que en derecho corresponda dentro de la acdón de tutela que por suponer vulnerados sus derechos fundamentales A LA DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, interpuso ia señora LATINA LONDOÑO PALACIOS, en contra de ía Fiscalía General ds la Nación.

LPARTE DESCRIPTIVA

1.1. OBJETO DE LA TUTELA

En ejercicio de la acción de tutela, la señora LATINA LONDOÑO PALACIOS pretende se amparen los derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS EN CARRERA y en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de !á Nación, realizar su nombramiento y posesión en período de prueba en el cargo Auxiliar 1 grupo No. 2 en la ciudad de Quibdó, en atención a que ocupo ei puesto NQ.78 en la respectiva lista de elegibles, y es el lugar donde tiene su arraigo y se encuentra su familia.

1.2. HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES

La accionante fundamenta la presente acción en los hechos que a continuación se sintetizan:

- La señora Latina Londoño Palacios partidpó en la Convocatoria No.15 de 2008, abierta por la Fisc3lía_General-deJaJslflr.ina-pac(.-prF4VPPr-el-cgrgo-

ACCFÓNDETirTElA FAUO DE PRIMERA INSTANCW

REF.-2SD0O 2342 000 2017014784)0

Auxiliar i Goipo No.2, en e! cual existen plazas disponibles en la ciudad de Quibdó.

- Hace 20 meses se publicó la lista definitiva de elegibles y en cumplimiento de dicha resolución, la Rscalla General de la Nación profirió la Resolución No. 419 del 9 de febrero de 2017 mediante !a cual realizó e) nombramiento en periodo de prueba en ia Subdirección Seccional de Rscaiías y Seguridad

• Ciudadana dei Chocó al señor Roberth Hernández Merchán, quien ocupó el puesto No.84 en la lista de elegibles para el cargo de Auxiliar I.

- Señala que sí bien fue nombrada mediante Resolución 413 de! 9 de febrero de 2017, en el Cargo Auxiliar i en la Subdirección Seccional de Rscaiías y Seguridad Ciudadana de Cundinamarca. no entiende porque existiendo plazas en el Chocó, no fue nombrada en dicha plaza, máxime cuando ocupó mejor puesto que el señor Roberth Hernández quien solicitó ser nombrado en Cundinamarca.

- En virtud de lo anterior el 17 de febrero de 201, envió una petición al Rscal General de (a Nación solicitando ser nombrada en el mismo cargo, pero en el departamento del Chocó, ya que es madre de un niño de 10 años y está a cargo del cuidado de su madre quien cuenta con 82 años y se encuentra en malas condiciones de salud, así mismo informó sobre el trabajo de su esposo quien debe ausentarse en varias ocasiones de la ciudad, Jo cual pone en riesgo el cuidado de su menor hi¡o.

- El 22 de febrero de 2017, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud de traslado de forma negativa aduciendo necesidades propias del servicio, lo cual desconoce que.íanto la señora Latina Palacios Londoño como el señor Roberth Hemández Merchán están capacitados para ejercer el cargo en cualquiera-de las sedes de la entidad.

- Señala que se siente engañada en su buena fe al haberse realizado su nombramiento en la seccional de Cundinamarca y no en Quibdó donde también existía el cargo vacante, más aún cuando la Fiscalía no realizó audiencia pública de escogencia de plaza, lo cual vulnera sus derechos y pequdican su familia.

- El día 23 de febrero el concursante Robert Hemández Merchán se posesiono en la Ciudad de Quibdó, no obstante que su interés ha estado en ia Seccional Cundinamarca teniendo en cuenta que su familia reside en la ciudad de Villavicencio.

1.3. PRETENSIONES

SGliGita-laTaccienante; '•

ACCIÓN DE TUTELA FAaO DE PRIMEFÍA INSTANCIA

RgF. 25000 2342 000 20174)14784» L f G

'PRIMERO: Que se restablezcan los derechos fundamentales a LA DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBUCAS EN CARRERRA ADMINISTRATIVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS, DERECHO A LA INTERCULTURAUDAD SIN RACISMO. ASI COMO LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURIDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS, de LATINA LONDOÑO PALACIOS ¡dentifícado con cédula de ciudadanía No. 43.059.744 y se ordene de manera Inmediata a la HSCAUA GENERAL DE LA NACION realizar su nombramiento en periodo de prueba y su posesión en la dudad de QUIBDO en la SUBDIRECCION SECCIONAL DE FISCALIAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA CHOCÓ Y DE SER NECESAFUO REAUZAR LA PERMUTA CON EL concursante ROBERTH HERNANDEZ MERCHAN ce. 17.342.640 En LA SUBDIRECCION SECCIONAL DE FISCAUAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA CUNDINAMARCA, al ser el lugar de Interés da los anteriores concursantes y quienes partídparon para el cargo: Convocatoria No. 015 2008: Denominación del cargo: AUXIUARI GRUPO No 2-, lo anterior En un término No superior a 48 horas.

SEGUNDO: ORDENAR A LA FISCAUA GENERAL DE LA NACION Y A SU COMISION ESPECIAL DE CARRERA deberá {sic} rendir un informe escrito a este despacho con los soportes lespecUvos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para ei cumpUmtento del presente fallo. (...)'

I!. TRAMITE PROCESAL

La accionante inició ia acción de la referencia mediante escrito radicado el 28 de marzo de 2017, ante [a Secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por reparto del mismo día, correspondió su conocimiento a éste Despacho (fl. 67); La demanda fue admitida mediante auto de! 29 de marzo de la presente anualidad {fl. 69), y siguiendo el trámite consagrado en el Decreto 2591 de 1991, se ordenó notificar personalmente o por el medio más expedito, el auto admisorio a la F I S C A L I A G E N E R A L D E I J A N A C I O N - S U B D I R E C C I O N S E C C I O N A L D E

F I S C A L I A S Y D E S E G U R I D A D C I U D A D A N A D E C U N D I N A M A R C A Y C H O C Ó , así

mismo se ordenó la vinculación como tercero interesado ai señor R O B E R T H H E R N A N D E Z M E R C H A N , diligencias que se surtieron en debida forma como se observa a folios 70 y siguientes del expediente.

2.1. POSICIÓN DE LA PARTE ACCIONADA - FISCALIA G ^ I E R A L D E LA NACIÓN

La entidad presentó informe enla acción de tutela a través de la jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Dirección Jurídica de la Rscalia General de la Nación, mediante la cual soiidíó negar las pretensiones ds la señora Latina Londoño Palacios al no presentarse vulneración de sus derechos fundamentales invocados.

Como fundamento, refirió que la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible acorde con lo estipulado en el artículo 2° del Decreto Ley 018 de 2014 y el

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ACCIÓN DE n / T E U FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 2S000 2342 OOP 2017-0147fr00

Deaeto 16 de 2014., lo cual facilita la movilidad de los empleados y garantiza ei cumplimiento de los fines dei Estado al optimizar la prestación del servido.

Apoyó sus argumentos en jurispoidenda de la Corte Constifucional según la cual la adopción de una planta de personal global y flexible al interior de algunas entidades no afecta por si misma el derecho ai trabajo, sino que supone la annonía que debe existir entre las necesidades del servido público y e! interés general y por lo tanto, en materia de ubicación laboral las razones de buen servido que tenga la entidad priman sobre las subjetivas del empleado nombrado o traslado.

En el caso concreto, refirió que el Cargo de Auxiliar 1, por su naturaleza no está adscrito dé forma exclusiva a una sola seccional, dirección, área misional, sino que hace parte de la planta global y flexible. En consecuencia, no puede afirmarse que se ha vulnerado los derechos fundamentales de ía accionante, por cuanto las vacantes de! concurso de méritos de 2008, no fueron ofertadas en razón a una ubicación geográfica especifica.

Por tanto, el nombramiento realizado a la señora Londoño Palados se realizó teniendo en cuenta las necesidades del servicio presentes al momento de la elafaoradón del acto administrativo y conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídica.

Rnafmenle, frente a las condiciones especiales que alegó la accionante, señaló que no le asiste razón, en atención a que conforme la certificación laboral ds su esposo se verificó que este labora en Quibdó y por lo tanto puede asumir el'cuidado de su menor hijo, asi como frente el estado de salud de su madre, refirió que si bien sufre de hipertensión, se desprende de la historia clínica que su salud es normal.

2.2. TERCERO INTERESADO- ROBERTH HERNANDEZ MERCHAN

Mediante correo electrónico enviado el 31 de marzo de 2017. el señor Roberth Hemández Merchán informó sobre su participación en el concurso de méritos adelantado por fa Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Rscalia General de la Nación en el área administrativa y financiera para el cargo de Auxiliar Administrativo Grado I, II y IH Grupo (2) Convocatoria No. 015 de 2008.

Manifestó que la lista de elegibles fue publicada el 13 de julio de 2015. según el Acuerdo No.040 de 2015, la cual Incluyó su nombre, por tanto después de 8 años con Resolución No.00419 del 9 de febrero de 2017, el Rscal General de la Nadón lo nombró en el cargo de Auxiliar I en la Subdirección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de! Chocó, en ía planta global de la entidad.

Adujo que el cargo fue aceptado ei 14 de febrero de 2017 y que se posesionó del mismo ei 23 del mismo mes y año. No obstante, señaló que su lugar de origen y .accaigo-Bs. la-ciudacMJe-\riliavisenc¡o-y.que-su-hi¡a-eR-la-aetual!dad-adelanta-estüdíos— universitarios en la ciudad de Bogotá.

ACCIÓN DSTUTEIA FAU.0 DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 25000 2342 ODO 2O1743147M0

Finalmente, en relación con la acción de tutela, señaló que si ei fallo es favorable para la señora Latina Londoño Palacios, igualmente debe ser fevorable para sus intereses personales y familiares, ya que se podría dar su traslado a ia seccional de Cundinamarca.

III. CONSIDERACIONES

3.1. -COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política. 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 1382 de 2000. esta Colegiatura es competente en primera instancia para conocer de la presente acción de tutela.

3.2. DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Según lo previsto en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, la Fiscalía General de fa Nación, se encuentra legitimada como parte pasiva en el caso en estudio, dada su calidad de autoridad pública, y en ia medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

En esas condiciones, no encuentra la Sala impedimento para proferir decisión de fondo.

3.3. PROBLEMA JURIDICO

Revisados los antecedentes del sub lite, se procede a determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la "DIGNIDAD HUMANA, JGUALDAD. DEBIDO PROCESO. ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS EN CARRERRA ADMINISTRATIVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MERITOS. DERECHO A LA INTERCULTURAUDAD SIN RACISMO, ASI COMO LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURIDICA" de la señora Latina Londoño Palacios al realizar su nombramiento en periodo de poieba en el Cargo Auxiliar Grado I -Grupo II en la Subdirección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Cundinamarca y no en Quibdó - Chocó, ciudad donde tiene su arraigo y en donde se encuentra su grupo familiar.

3.4. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento factíco y jurídico de la presente acción, se establece una vulneración a los derechos fundamentales de ia accionante, en especial al derecho a la unidad familiar, en atención a que si bien el artículo 30 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, concordante con ei nume.>al 18 del Artículo 11 de la Ley 938 de 2004 y con lo previsto en el artículo 2° del Decreto Ley 018 de 2014 y el Decreto 16 de 2014, establece oue Ja píagtajda^argosjjeüaJtscaila JGeneraUJa-laJJaci(Sn-r».<4— global y flexible, también lo es que, existiendo vacantes en la ciudad en la que está

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ACCIÓN DE TUTEU FALLO DE PRIMEFW INSTANCIA

REF. 25000 2342 000 2017-01478450

radicada (a familia de la accionante, no existían razones que sustentaran ia decisión de realizar ei nombramiento en el departamento de Cundinamarca, decisión que a su vez, lesionó los derechos fundamentales del señor ROBERTH HERNANDEZ MERCHAN quien fue nombrado en la ciudad de Quibdó pese a que su ciudad de origen es Villavicencio y su hija se encuentra adelantando esludios en la ciudad de Bogotá..

En este sentido, se considera que no es suficiente que ia Fiscalía General de ia Nación aduzca que ei nombramiento de la accionante en la sede Cundinamarca se realizó 'teniendo en cuenta las necesidades del servicio presentes al momento de la elaboración del acto administrativo, y, bajo la autorización que le otorgan las disposiciones del ordenamiento jurídico para el efecto", pues ninguna sustentación diferente ai propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la • actora.

En efecto, si bien ia entidad cuenta con cierto grado de discrecionalidad para realizar los nombramientos teniendo en cuenta ei carácter global de la planta de cargos, tal facultad debe ser ejercida en armonía con los derechos fundamentales de los empleados de )a entidad, los cuales se consideran vulnerados en el presente caso en ia medida en que se demostró dentro de! plenario que la persona nombrada en la dudad de Quibdó se encuentra en la misma lista de elegibles en la que se encuentra la actora (incluso se evidencia que la señora Latina Londoño Palacios ocupó un mejor lugar que el señor Hernández Merchán) y que ambas personas concursaron por el mismo empleo, reúnen los requisitos para el ejercicio del cargo, lo que penmite deducir que ambos cuentan con las calidades y experiencia requerida para ejercer ei cargo y pueden garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación dei servicio público en fas respectivas seccionales.

Por lo anterior, se ampararan los derechos fundamentales de la accionante y por io tanto se ordenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, adoptar las medidas administrativas necesarias que garanticen que la señora LATINA LONDOÑO PALACIOS sea nombrada en período de prueba en el cargo de Auxiliar 1 en la Seccional Chocó de la Subdirección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, siempre y cuando medie en forma previa, ratificación por escrito del señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN, quien se encuentra ejerciendo el cargo en ia actualidad y a quien por lo tanto se le deberá trasladar a la sede Cundinamarca.

3.5. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

3.5.1. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

3.5.1.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para impugnar ei nombramiento de funcionarios de carrera.

La acción-de tutela consagrada en el articulo 86 de ía Constitución Política y desarrollada por el Decreto Nacional 2591 de 1991 fue introducida como

ACCIÓN DETUrBA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 2SO00 2342 000 ;0t74}14784)0 . ai:-i~^*i:'Mri-rimiama'T''^i-mm'^me=sM!mí^^=a^ • « • i iM»WBWs=c3icjaJi—mi . i i j a . n i ^ i i M i * . . ! . 4 . r . - t i iLihdi«ailgg^>ÉMiMiywwiii).«rj | | i '»q ,Tiiaa.wiiM^iCT

mecanismo especial para la defensa de los derechos fundamentales consagrados en el ordenamiento superior, a través de un procedimiento sumario, expedito, sustancial e informal, estimando que la misma es procedente siempre que: (9 no se cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un peijuício irremediable y qua (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

En materia de provisión de cargos mediante concursos públicos de méritos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos- mediante las acciones señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.

Al respecto, ia Corte Constitucional ha analizado ias acciones previstas y establecido sus alcances y ha señalado que en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin peijuicio de ostentar un mejor derecho, la acción de tutela se erige en e! único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la lista de eisgibles.

3.4. En efecto, en sentencia T-588 de 2010 consideró que 'las aludidas acciones, a pesar de su carácter público, no logran proveer el mismo grado de amparo jurisdiccional a ¡os derechos fundamenlaies de los petidonaríos, en hipótesis talas como la no elección del primer candidato de un listado de elegibles, o la no ponderación de las hojas de vida de! primer candidato del listado de elegibles y ios funcionarios que solicitan su traslado horizontal a una detenninada plaza, toda vez que su agotamiento no permita que el afectado acceda oportunamente al cargo al que tiene derecho."

3.5. Ds conformidad con lo anterior, encuentra ia Sala que, en el caso concreto, resulta procedente la acción de tutefa como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales de la señora Latina Paíacíos Londoño. presuntamente vulrierados por la Fiscalía General de ia Nación teniendo en cuenta que no cuenta con un mecanismo eficaz para proteger su derecho a la unidad famiiiar.

3.5.1.3. Del sistema de vincuiación laboral en carrera y las normas reguladoras del Concurso

Ei artículo 25 de la Constitución Política señala que el trabajo"...goza en todas sus IBgdatídades,_riJSjñ^speciaLpmleccíórij^ . derivan principios mínimos fundamentales, entre los cuales, se involucra 7a remun'eradón

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~ . . . , . . . ^ . V . - , • ~ : , ^ - ^ n ~ . ~ . - - : - - - : ^ - - - - • - - . . . . • • l • . - . • • ^ • . . . N - • ^ ^ C T r v ^ ^ v ^ ^ ^

ACCIÓN DE urrEiA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 25000 2342 DOO 20174)1478-00

mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo" y 7a garantía a la seguridad saciar.

Por su parte, el articulo 125 ibidem señaló que "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera'disponiendo así el constituyente que por regla general el acceso a los cargos públicos es a través de procesos meritocráticos donde priman las competencias y se evalúa el mérito y la calidad de los aspirantes.

La Corte Constitucional ha sido inequívoca en señalar que el fundamento de un sistema de ingreso laboral en carrera, resulta esencial en la medida que permite '1) El óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; 2) Para garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de fundones y cargos públicos; y 3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores ai servicio de Estado, originados en ei principio de estabilidad en ei empleo"'

Es decir, el sistema de carrera no solo está ligado de manera directa a ia función administrativa sino también a ios fines esenciales de un Estado Soda! de Derecho, resultando entonces necesaria su protección cuando ios hechos o vulneraciones demostradas en sede judicial lo ameriten.

Ahora bien, todos los aspirantes a un concurso público y abierto para acceder a un cargo de carrera deben atender las reglas previamente establecidas por la entidad convocante; reglas que deben estar suficientemente publicifadas y aceptadas por todas las personas que participan en un concurso.

La convocatoria es entonces, norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la parte convocante como a los participantes y como tal impone reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la entidad impone los parámetros que guiarán el proceso concursal y los participantes en ejercicio de! principio de la buena fa y confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento.

En palabras de la H. Corte Constitucional, 7as normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y autocontrol ya que ía administradón debe respetadas y su actividad, en cuanto a la selección de ¡os aspirantes que clasifiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente reguladaX

3.5.1,4. Del derecho a la unidad familiar

De otra parte y frente al derecho fundamental a la unidad familiar, conviene recordar que el articulo 42 de ía Constitución Política señala que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad' de lo que resulta evidente que existe una especial protección constitucional a la familia y por ende, el derecho a que esta se mantenga.

' Seníencia T1079 de 2002 ' Sentenda T-2SS de 1995.

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ACCIÓN DE TUreiA FAUO DE PRIMERA INSTANCIA

REF.2SOQ0 2342 «10 2017411476410 ^7

Al respecto ha sostenido la Corte Constitucionai en sentencia T-237 de 2004;

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'A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el articulo 42 de la Constitución, es posible establecer la existenda de un derecho constitucional a mantener la unidad famñiaro a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización consOlacional de la familia, como núcleo fundamental de ía sociedad, en la cual es necesario preservarla armonía y la unidad, mediante el rechazo Jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestábilización o disgregación, y además, consultando el deber constiluchnal de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorizaa'ón.

Asi, por ejemplo, es posible identificar un mandato daro en cabeza del Estado en el sentido que debe adelantar todas la conductas necesarias paca la protección de la familia. En este orden de ideas, el Estada está en la obligación de expedir normas Jurídicas que garanticen, por ejemplo, la protección del patrimonio familiar. De otro lado, es posible identificar normas de prohibición, en ¡a medida en que está censurada toda forma de violencia que afecte la unidad y armonía familiar, esté o no sancionada por disposiciones Jurídicas de rango legal. Asi mismo, es posible identificar normas de autorización, en la medida en que reconoce que la familia se puede mtegrar mediante ta celebración del contrato de matrimonio, o medíante la decisión libre -de confonnarta, y que una y otra silaadón Implican la posibilidad de obtener y exigir la protección y el reconodmiento parparte del Estado.

Siguiendo un razonamiento similar es pasible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho.es el corolario de la eficacia de la disposidón que define la familia como el núcleo fundamental de la soaedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protecdón a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los Jueces y en especial del Juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar.'

Así las cosas, es daro que puede invocarse, como derecho fundamental • susceptible de ser amparado, el de ia unidad familiar, siempre que se advierta que una actuación de ia Administración lesiona el ejercicio da tal derecho sin que medien criterios de razonabDidad y proporcionalidad. En tal sentido lo señaló la sentencia C-596 de 2016:

t Bajo lates condiciones, la misma Jurisprudencia ha puesto de presente que tas

restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonábilidad y proporcionalidad, 'con el íin de evitarte desintegración de los vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre inlemacional'^

3.6. HECHOS JU.R1D1CAIWENTE RELEVANTES

- Frente ai núcleo familiar de la señora Latina Londono Palacios

- De la historia denica proveniente de la Corporación IPS Comfamiliar Quibdó-Chocó de 18 ds mayo de 2016, se desprende que la señora Sol María Palacios

' Sanlencia C-5S6 de 2016.

ACCIÓN DE TUTEU FAaO DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 25000 2342 000 201741147600

Valoyes, madre de la accionante, cuenta con 81 años de edad y que tiene . antecedentes de íiipertensión arterial, arritmia y ostepporosis. (fis. 25-44)

-A su vez está demostrado que la accionante tiene un hijo menor de edad de nombre Víctor Manuel Pardo Londoño, quien nació el día 11 de agosto de 2006, según certificado de nacimiento emitido por la Notaría Segunda del Circulo de Quibdó de fecha 9 de septiembre de 2011 (fl. 47), quien en la actualidad cursa el grado quinto de primaria en el Centro Educativo Catalina ubicado en el municipio de Quibdó. (fl. 48)

- igualmente, se erídenció que el señor Luis Emilio Pardo Aluma, padre del menor y de quien se afirma es esposo de la accionante, labora en la Contraloria General de la Nación desde el 3 de abril de 2001 y que actualmente desempeña el cargo de Profesional Universitario Grado 2 en ei grupo de vigilancia Fiscal del Chocó, según certificación de fecha 11 de marzo de 2017. (fls. 49 a 52)

Respecto del nombramiento en el cargo de Auxiliar l

- Por otra parte, ia entonces Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Rscalia General de la Nación hoy Comisión de ia Camera Especial, convocó a concurso público de méritos para proveer 1716 empleos de! área administrativa y financiera de la entidad, entre otros el de Auxiliar 1 según convocatoria No.15 de 2008.

- Vistos las condiciones y requisitos de ia convocatoria No.15 de 2008* se extrae que las vacantes de! cargo de Auxiliar I sería provistos "De acuerdo a la Distribución de la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional''eo atención al carácter global yílexibis de la planta de cargos.

- Surtido el proceso de selección mediante Acuerdo No.40 de 2015, se expidió y publicó el registro definitivo de elegibles para proveer ios empleos ofertados en el cual ia señora Latina Londoño Palacios ocupó el puesto No.78. (fi.24)

-Por lo anterior, mediante Resolución No. 0413 del 9 de febrero de 2017. el Fiscal General de la Nadón realizó el nombramiento en período de prueba por el término ds 3 meses a la señora Latina Londoño Palacios en el empleo de Auxiliar I de la Subdirección Seccional de Rscaiías y de Seguridad Ciudadana- Cundinamarca. (f]s.17a19)

- Así mismo y en cumplimiento de la misma lista de elegibles, a través de Resolución No. 413 del 9 de febrero de 2017 se nombró en periodo de prueba ai señor Roberth Hernández Merchán en el empleo de Auxiliar 1 de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana-Chocó. (fis. 20 a 23)

' Consultada de la Pagina Web ds ta Fiscalía General de la NaciAn, en ei Pink http*conaisoadminislral¡va2IXI8Jis<rafia.90v.coisaimvBb/convadm5sca!ra/s

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ACCIÓN DE TUTELA FALLO DE PRIMERA iKSTANCIA

REF. 25000 23*2 DOO 20174114760D

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-Finalmente, sostiene la accionante que 'radicó petición el 17 de febrero de esta anualidad solicitando ia realización de su nombramiento en la sede ubicada en Cfiocó, atendiendo que es madre de un menor de edad, tiene bajo a su cuidado a su madre quien se encuentra en malas condiciones de salud y su esposo en ocasiones debe ausentarse del hogar en razón de su empleo. Sin embargo la Fiscalía General de la Nación niega ia solicitud el 22 de febrero de 2017.*

3.7. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

De una lectura integral del escrito de tutela se veriiica que la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, el debido proceso y el acceso a cargos y funciones públicas, los cuales estima conculcados con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de efectuar su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Auxiliar I en la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad ciudadana de Cundinamarca, pese a que su núcleo familiar se encuentra ubicado en la ciudad de Quibdó, el cual está integrado por su madre (quien es una persona de la tercera edad con quebrantos de salud), su esposo (quien se encuentra vinculado iaboralmenta en dicha oficina) y su menor hijo.

Por lo anterior, solicita que se realice el nombramiento en período de prueba en dicho cargo pero en la sede ubicada en la dudad de Quibdó y que a su vez, al señor Roberth Hemández Merchán, quien fue nombrado, en la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad dudadana de Chocó sea nombrado en la sede Cundinamarca.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación manifestó que la presente acción debe ser negada al no vulnerarse derecho fundamental alguno, toda vez que la planta de personal de la entidad es global y flexible y en el caso de la accionante se tuvieron en cuenta las necesidades del servicio.

A su vez el señor Roberth Hernández Merchán, quien fue nombrado en ía Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad ciudadana de Chocó, mediante memorial visible a folios 75 a 77, señala que si bien aceptó el cargo, su lugar da origen y arraigo famiiiar está en la ciudad de Villavicencio y que su hija adelanta estudios universitarios bajo su responsabilidad en la ciudad de Bogotá.

Así las cosas y descendiendo al caso concreto, considera la Sala, conforme los elementos de prueba aportados, que la actuación de la Fiscalía General de la Nación lesionó el derecho fundamental da la accionante a la unidad familiar a! negarse a realizar el nombramiento de la accionante en la ciudad de Quibdó, por las razones que pasan a exponerse;

En el sub-examine, y de lo expuesto en la contestación de la tutela, en primera medida se advierte que en e! año 2008. la Fiscalía General de la Nación inidó el

* SI bien no s« a|»ta ta respectiva peScián y la respuesta allegada se observa gire se trata da un hecho gue no tira dasvtduado por la entidad

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.¿Lj.oL:r.-&--ivv.n-v»ua-nna--^v^'i-rvrr7Tarra s5OT."r>»=«e»M«vvií»K*KSíease£«!eii

ACCIÓN DE TUTEU FALLO DE PRIMERA INSTANCW

REF. 25000 234Z 000 2Q174»47600

concurso de méritos para la provisión de 1716 cargos del área administrativa y financiera y que debido a un sin número da inconvenientes presentados en ei desarrollo del concurso, fue tan solo hasta e! 13 de julio de 2015, a través del Acuerdo 0040 que se publicó el listado definitivo de elegibles. Una vez en firme dicho listado, correspondía al Rscal iniciar el proceso de nombramientos en periodo de prueba de ¡os aspirantes que superaron las etapas dei proceso de selección y que se encontraban en ía lista dé éiegibies.

Ahora bien, sin desconocer que el artículo 30 de la Ley Estatutaria 270 de 1996* en concordanda con el numeral 18 del Articuio-11 de la Ley 938 de 2004^ y lo previsto en el artículo 2° del Decreto Ley 018 de 2014* y el Decreto 16 de 2014* establece que la planta de la Fiscalía es global y flexible, también io es que la accionante aduce numerosas situaciones de su grupo familiar que dificultan su traslado a la seccional Cundinamarca, tales como el cuidado de su madre, quien es una persona de ia tercera edad, así como ei de su hijo menor, quien actualmente se encuentra cursando quinto de primaria en un colegio en la ciudad de Quibdó.

De allí que no resulte de recibo la argumentación de ia Rscalia. quien señala que el nombramiento -de la accionante en ia sede Cundinamarca se realizó 'teniendo en cuenta ias necesidades del servicio presentes ai momento de la elaboración del acto administrativo, y, bajo la autorización que le otorgan ias disposidones dei ordenamiento Jurídica para el efecto', pues ninguna sustentación diferente al propio arbitrio de la entidad se esboza para negar la solicitud de la actora.

En efecto, verificados ia respectivos actos de nombramiento surtidos en virtud de la convocatoria No. 15 de 2008, se logra corroborar que Ja señora LaSna Londono Palados ocupó el puesto 78 en la respectiva lista de elegibles para el cargo de Auxiliar 1 y que el señor Robert Hemández Merchán, quien fue nombrado en la sede Chocó en dicho cargo, ocupó el puesto 84. de lo que se evidencia en primer lugar, que conforme al principio de mérito en el acceso a los cargos públicos, le asiste mejor derecho a ser nombrada en la sede de su preferencia -en este caso en ía

• AOTJCULO 30. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA 06 IA FISCAUA GENERAL OE tA NACtóH. COTosponde a la ley deterniinar la estnjemia y bnccnamientii de la Ftscala Gejieral de la NaeiAn. El Fiscal General iesandbii dicha estmdijra can svIccfAn a los fníitípras y reglas generales que defina le ley. En desscrolb de tal facutlad, esígiará ta píenla de peisanel que cocnsponda a cada dependenda, podrá verieila mando ta considere necesario y estaUecerá el manual da reqiisTos y ftmctares de cada uno de les empleos.

En ejercao de estas airtauciones. el Fecal General no podra crear, con caigo alTesoro, cbCgedones que excedan el monta global lüada p m d respeeivo seivfcii en la ley da apropiaciones itúciales.

'Articulo 11. Fundones. B fiscal General de la Naddn llene le represeniasCn de la enWad y además de las tandones espedaJes otorgadas por la ConsOUciAn PoKIica. Sene las siguienies funciones generales: í..) '

18. ModiCcar la planta de persond de la fiscalía General de la Naeiári Paia tal eiedD podrá trasladar cargos y deleiminar sus íunciones. da amemo con la necesidad del servido y sin que ello IropCqua cargo al lesois o obEgacioaes que excedan el monto «tabal Ifado para d mspectwo servido en la ley de apropia cíones hidaJes.

• T - ) Parágrafo I. U planta de personal adoptada para cada área será gtabal y Oexible e induye los empleos creados en el Có^o da EsJinciln de Oonánio. El Fiscal General de la NadCn distiitnrirá los caigcs de las plantas en cada una de las dependencias de la FiscaSa General de la Naden, medíanle actas adnánistraiivas y ubíeara el personal teniendo en cuenla la otgarúadón ¡mema, las ncceddadr» de) servido, tas planes, las estrategias yíos programas da la enlídad. (....)-

< Artcuta 4* de este Decreta, seAaia las Fundones del Fiscal General de la Nadón, entre otras la de Oistrtauir. trasladar y mibicar los empleos dsdro celas plantas globates y Sesbles de la entidad y determinar sus tandnnes, de acimrdo con las necesidaitas del senridb. (Humeral 2S)

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ACaÓNDETUTClA FAUO DE PRIMERA INSTANCIA

REF. 25000 2M2 00020174314784)0

ciudad de Quibdó- que al señor Hemández Merchán, teniendo en cuenta su ubicación en la lista de elegibles.

Así mismo y frente a tas necesidades del servicio que en criterio de la Rscalla le pennitian disponer en forma discrecional la ubícadón territorial de sus empleados, considera ía Sala que si bien es cierto ia entidad cuenta con dicha potestad, esta deba ser ejerdda en armonía con los derechos fundamentales de los empleados de la entidad, los cUales se consideran vulnerados en el presente caso en la medida en que se demostró que tanto ia acdonaníe como el señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN superaron las etapas del concurso de méritos para ejercer ei cargo de Auxiliar i, de lo que se infiere que ambos cuentan con las competencias necesarias para el ejercicio de) mismo y que por ende, ninguna perturbación al servicio genera la reubicación territorial de aquellos.

En ese orden de ¡deas, se considera que en cambio, la negativa de la entidad no solo afecta en fonna clara, grave y directa los derechos fundamentales de la actora y su núcleo familiar, pues implica ía necesidad de realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de su hijo, asi como el traslado de su madre quien por su edad y su hipertensión la hacen sujeto de especial protección, sino también lesiona los derechos del señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN. quien manifiesta que tiene su arraigo familiar en la dudad de Villavicencio y que por lo tanto es favorable a sus intereses personales y familiares el traslado a la seccional Cundinamarca,

Por lo anterior, se ampararan los derechos fundamentales de ia accionante en la medida en que la decisión de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de efectuar su nombramiento en una ciudad distinta a la que tiene su arraigo familiar, sin justifícaaon alguna de las razones del senricio que sustentan dicha orden, lesiona ei derecho a la unidad famiiiar de la señora LATINA LONDOÑO PALACIOS.

Ahora bien, frente a la orden a impartir y teniendo en cuenta que no está acreditado que ia señora LATINA LONDOÑO PALACIOS haya aceptado el cargo para el que fue nombrada mientras que si se demostró que el señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN tomó posesión del cargo de Auxiliar I el 23 de febrero de 2017, se ordenará a ía FISCALÍA GENERAL DE lA NACIÓN que en el término de un mes contado a partir de la notiñcadón de este fallo, adopte las medidas administrativas necesarias para que la señora LATINA LONDOÑO PALACIOS sea nombrada en período de prueba en el cargo de Auxiliar I en la Seccional Chocó de la Subdirección de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, siempre y cuando medie en forma previa, aceptación por escrito del señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN, quien se encuentra ejerciendo el cargo en la actualidad y a quien por lo tanto se le deberá trasladar a la sede Cundinamarca.

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ACCIÓN DE TUTELA FAUO DE PRI VERA INSTANCIA

REF. 25000 2342 QOQ 20174)14764)0 4/

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la iey,

RESUELVE:

PRIMERO.- AMPARAR el derecho fundamental a la unidad familiar de ía señora LATINA LONDOÑO PALACIOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena a! señor Rsca! General de la Nadón, que en el término máximo de un mes contado a partir de ía notificación de este fallo, proceda a realizar todas las gestiones administrativas necesarias para que la señora LATINA PALACIOS LONDOÑO identificada con CC. No. 43.069.744. sea nombrada en periodo de prueba en el empleo Auríliar i de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Choco.

Dicha orden sa encuentra supeditada a que, en forma previa, el señor ROBERTH HERNÁNDEZ MERCHÁN. quien se encuentra ejerciendo ei empleo Auxiliar I en la Subdirección Secdonal de Rscaiías y Seguridad Ciudadana del Choco, acepte su traslado por escrito a ia Subdirección Seccional de Rscaiías y Seguridad Ciudadana de Cundinamarca.

De todo lo anterior deberá rendirse informe escrito a este Despacho, con los soportes documentales respectivos, dentro de un término igual y siguiente a! concedido para el cumplimiento de la presente decisión.

TERCERO.- Notifíquese la presente decisión, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, en caso de no ser impugnada, envíese a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO.- Una vez regrese el expediente de la Corte ConstitudonsI y en el evento de haber sido excluida de revisión, por secretaría procédase a su archivo definitivo, dejando las respectivas constancias.

NOTIFÍQUESE, COPIESE Y CÚMPLASE Fallo d¡scuD^63^^phs¿ado en,sesiót\e Sala ds\la misma fecha.

' ' a

-RAWlIRG-lGNA-eieHDÜEÑAS-RÜGNON-MAGISTRADO

7m ^LliVcm

- -JAIME ALBERTO GAUEANO GARZÓN " MAGISTRADO

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Sentencia T-237/04 '

A C C I O N DE T U T E L A Y TRASLADO DE E M P L E A D A JUDICIAL-Procedencia ' >

En el presente asunto, la inminencia y gravedad del perjuicio están asociadas a la difícil situación vital de la familia Santiago, y a la innegable posibilidad de que la actora pierda, en términos reales, la oportunidad de acompañar a su hijo en el temprano desenlace dé su existencia; situación que es tenida por esta Corte como un hecho cierto dada la naturaleza del mal que lo aqueja (VIH). En este orden de ideas, la Corte revocará la decisión de los jueces de instancia en el sentido de que por la situación especial a la que estaba sometida la actora y la verosimilitud de sufrir un perjuicio irremediable, la acción de tutela sí era procedente. •

TRASLADO DE E M P L E A D A JUDICIAL-Orden de reanudar trámite administrativo para nombrar empleada en propiedad

Se tiene que la ley 771 de 2002, (i) reconoce a los funcionarios y empleados Judiciales, la posibilidad de solicitar su traslado como consecuencia de una grave afectación a su salud o a su seguridad personal, así como a la salud y seguridad del o la cónyuge, del o la compañera permanente, y del o las ascendientes y descendientes en el primer grado de consanguinidad o único civil; (ii) exige que para iniciar el trámite administrativo del traslado se expida un concepto previo favorable parparte de la autoridad competente; y (iii) autoriza al nominador para que decida sobre la solicitud de traslado con cierto margen de discrecionalidad. En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que las decisiones de acceder o no a' las solicitudes de traslado en la carrera Judicial deben obedecer a factores objetivos, como expresión directa del principio de la interdicción de la arbitrariedad característico de cualquier estado de derecho. En el presente asunto, la titular del Juzgado de Menores, desbordó', su competencia discrecional y resolvió sobre la solicitud de traslado de manera arbitraria, sin consultar verdaderas razones de carácter objetivo, pero sobre todo, sin consultar los principios que informan la carrera judicial. Esta circunstancia desconoce el derecho fundamental de la señora Santiago al debido proceso administrativo. La Corte considera que, a pesar de que existen razones para afirmar que en el presente caso se ha desconocido el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la demandante, también es cierto que este 'tipo de situaciones son por regla general de conocimiento del juez contencioso. En efecto, esta sería la regla aplicable de no presentars,e la circunstancia del perjuicio irremediable. Para la Corte es claro que la motivación del traslado (hijo diagnosticado con una enfermedad terminal) unida a la negativa arbitraria de no acceder al nombramiento.

hacen que la tutela se convierta en la única forma de evitar que al asumir la defensa judicial de sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, y ante una eventual sentencia favorable varios años después, la orden de traslado carezca de cualquier sentido para la actora.

DERECHO A L T R A B A J O Y TRASLADO DE E M P L E A D A JUDICIAL-Inexistencia de vulneración •

La, Corte no advierte una afectación real y directa del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas de la demandante. Esto en la medida en que ninguno de los aspectos que integran el ámbito de protección del derecho fundamental al trabajo están siendo afectados por la entidad demandada. En efecto, no ha sido declarada insubsistente mediante una decisión arbitraria, ni se encuentra afectado su ingreso mínimo vital y móvil, ni tampoco se encuentra que exista una situación concreta que afecte directamente el clima organizacional en su lugar de trabajo, ni se advierte una persecución contra su nombre o su persona, ni está presente una afectación real y palmaria de su estado de salud física o mental, ni ha sido sometida a tratos laborales o administrativos discriminatorios. De otro lado, la Corte considera que la situación vital del hijo de la actora, al cuidado de sus abuelos maternos en una ciudad más o menos distante, afectado de sordera congénita y ahora paciente de una enfermedad terminal, son circunstancias que eventualmente podrían alterar la normalidad en el desempeño de su actividad laboral. No obstante, no consta en el expediente al menos una prueba que indique que la entidad de tal circunstancia (afectación grave en el ánimo de la trabajadora) ameritase consideraciones adicionales. Además la Corte considera que, a pesar de que tal circunstancia se llegare a establecer, la misma no sería imputable a la entidad demandada ya que, tanto la situación vital del hijo de la actora, como la afectación grave de su ánimo, son circunstancias en principio ajenas a las razones del servicio y a la legalidad de los procedimientos de traslado de personal, únicos elementos capaces de comprometer ' la responsabilidad del nominador como entidad demandada.

DERECHO A M A N T E N E R L A U N H t A D F A M I L I A R

A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible

Dr. E D U A R D O M O N T E A L E G R E L Y N E T T ;

Bogotá D. C , cinco (5) de marzo de dos mi l cuatro (2004).

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Alvaro Tafur Calvis y Eduardo Montealegre Lynett, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los aitículos 86 y 241 numeral 9^ de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Villavicencio y la Sala Civi l de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente.

I . ANTECEDENTES.

1. La ciudadana Luz Marina Santiago Pardo interpuso acción de tutela conti-a el Juzgado de Menores de Villavicencio, pues considera que la titular de este despacho, al no acceder a su solicitud de traslado, le ha vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y a la unidad familiar.

2. Previa la expedición de un concepto favorable por parte del Consejo Superior de la Judicatura, la actora solicitó su traslado del cargo de Secretaria en propiedad del Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, al de Secretaria en propiedad del Juzgado de Menores de Villavicencio. No obstante, la Titular de este último resolvió no proceder al nombramiento por traslado, al considerar que (i) el Juzgado de menores es de reciente creación y tiene una carga laboral considerable, (ii) la capacitación del equipo de trabajo actual ha sido extenuante y prolongada, ( i i i ) el cargo en el que está escalafonada la aspirante con-esponde a la "jurisdicción penal", que difiere "de la de menores", lo que eventualmente generaría traumatismos en el desempeño del Juzgado, (iv) que la persona que en la actualidad desempeña el cargo de secretaria es quien lidera el equipo de trabajo y muestra mayor rendimiento y productividad.

Contra esta decisión, la actora interpuso recurso de reposición, por considerar que la decisión carecía de "razones objetivas", indicó: (i) que

el cai-go en el cual se encontraba inscrita en la "jurisdicción penal" no difería "de la de menores" sobre todo en lo relacionado con los principios básicos rectores del derecho penal, (ii) que cuenta con una formación universitai-ia, lo cual la ubica en una situación apta para desempeñar las labores que el cargo implica, ( i i i ) qüe al considera!' que la persona que ocupa el cai'go actualmente pueda ser más competente, está descalificando y desconociendo su capacidad de trabajo, (iv) que la persona que viene desempeñando el cargo en el Juzgado de Menores, no reúne los requisitos exigidos por la ley, pues está "inscrita como escribiente" y nombrada en "provisionalidad".

Finalmente, sostiene que, como ya es de conocimiento de la juez, la solicitud de traslado está motivada en la grave situación de su hijo, quien en la actualidad se encuentra al cuidado de sus abuelos en la ciudad de Villavicencio, es sordo de nacimiento y padece una enfemiedad terminal.

La decisión de no acceder al nombramiento fue confirmada, reiterando las razones antes expuestas e indicando que la enfermedad actual que aqueja al hijo de la solicitante, no le impedía continuar con sus labores en la ciudad de Bogotá, y que, en todo caso, la decisión estaba orientada no por razones subjetivas, sino por la necesidad de garantiza!- el ejercicio eficiente de la función pública.

3. En la solicitud de amparo, la actora indica que las decisiones del Juzgado de Menores adolecen de falta de objetividad, porque desconocen su trayectoria en la rama judicial (20 años y 15 como Secretaria de Juzgado), su preparación académica (8 semestres de derecho), y la calidad de su trabajo, al suponer que la persona que actualmente ocupa el cargo pueda ser más productiva. Pero sobre todo, porque a pesar de que "la enfermedad que afecta a mi hijo (el de la actora) en realidad no me impide seguir con el cargo que actualmente ocupo... tal situación, si está afectando gravemente mi núcleo familiar, pues me he visto obligada a sufragar gastos de desplazamiento continuo, manutención y demás que directamente afectan mi presupuesto."

Concluye afirmando que "los derechos en cabeza de mi hijo por ser una persona minusválida, afectado por una enfermedad terminal, se están viendo seriamente afectados, al no poder contar con mi presencia y cuidados constantes y a pesar que el esfuerzo que hacen mis progenitores por proporcionarle los mismos, no pueden ser comparados a la tranquilidad, cariño y afecto que puede ofrecer una madre a su hijo en tales condiciones de debilidad manifiesta. "

4. La titular del Juzgado de Menores de Villavicencio contestó la demanda. En su escrito indicó que la actora no había definido con claridad cuáles eran los derechos fundamentales vulnerados, pues se

!

Informe solicitado por la Corte Constitucional. i

8. Mediante auto del 18 de febrero de 2004, la Sala advirtió la existencia de una eventual nulidad procesal debido a la no vinculación al presente trámite de amparo, de la persona que ocupaba el cargo de Secretario del Juzgado de Menores de Villavicencio. Debido a que esta persona eventualmente podría verse afectada por la decisión del presente asunto, se ordenó poner bajo su conocimiento la existencia de la demanda de tutela presentada por la actora en el asunto de la referencia.

En escrito de fecha 25 de febrero de 2004, la ciudadana Dora Ligia Mosquera Enciso, quien se identificó como la actual secretaria del Juzgado de Menores de Villavicencio, indicó que había sido nombrada en provisionalidad como secretaria de dicho Juzgado, desde hace aproximadamente dos años; también afirmó respecto de su situación laboral administrativa actual, que conserva su nombramiento' en propiedad, en el cargo de escribiente del Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio. Por último, señaló que la titular del Juzgado de Menores de Villavicencio, Myriam Peña Villalobos, no le desconoció ningún derecho fundamental a la señora Santiago durante el proceso administrativo en el cual se resolvió sobre su solicitud de traslado.

I

l

Presentación del caso y problema jur ídico.

9. La ciudadana Santiago Pai-do solicitó su traslado como secretaria del Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, al Juzgado de Menores de Villavicencio, indicando que su hijo, quien vive en Villavicencio, es sordo de nacimiento y actualmente padece una enfennedad terminal; así mismo, que la persona que actualmente ocupa el cargo está nombrada en provisionalidad e inscrita como escribiente en la carrera judicial. La Nominadora, ahora demandada, no aceptó la solicitud de traslado, indicando que había logrado conformar un buen equipo de trabajo en su despacho y que la persona que desempeñaba el cargo de secretaria en su juzgado era muy eficiente.

I

Los jueces de instancia negaron el amparo ante la improcedencia de la acción de tutela para discutir la legalidad de los actos administrativos. Además, el a-quo consideró que en el caso no se configuraba la hipótesis de sufrir un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia excepcional del amparo, puesto que, a pesar de la enfermedad del hijo de la actora, no se pudo demostrar que existiera una relación enti*e dicha enfermedad y la posible afectación del desempeño personal o profesional de la señora Santiago. Entre otras, porque el hijo enfermo ha vivido la mayor parte de su vida alejado físicamente de su madre y al cuidado de sus abuelos maternos. i

En este orden de ideas, corresponde entonces a la Corte definir si la no aceptación del traslado de la ciudadana Santiago Pardo, de Bogotá a Villavicencio, teniendo en cuenta la situación especial de su hijo (sordo de nacimiento y enfermo terminal) y el hecho de la no convivencia permanente entre ambos, sumado a las razones de la Juez demandada en relación con la situación administrativa de la persona que actualmente ocupa el cargo (inscrita como escribiente y nombrada en provisionalidad), vulnera los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso administrativo y a mantener la unidad familiar de la solicitante.

Para resolver el presente problema jurídico, la Corte analizará, en primer lugar, las razones de los jueces de instancia para negar el amparo bajo la consideración de la improcedencia de la acción de tutela y la existencia de otro mecanismo de defensa judicial; en segundo lugar, la Corte hará un estudio de fondo de los hechos del caso a la luz de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados. 1

El juicio de procedibiiidad de la acción de tutela en el.presente asunto. El principio de subsidiariedad de la acción y la hipótesis del perjuicio iiTemediable.

10. En el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución se afirma: "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. "

i Para la Corte, el hecho de que el hijo de la actora es sordo de nacimiento, y que desde hace aproximadamente 2 años (finales del 2001) fue diagnosticado como enfermo terminal (VIH), sumado a que el lugar de residencia del mismo es Villavicencio donde ha pennanecido al cuidado de sus abuelos maternos, ameritaba una consideración adicional acerca de la posible vulneración de los derechos fundamentales de la actora, con ocasión del resultado del trámite administrativo de traslado de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Villavicencio.

En efecto, resultaba indispensable que el juez de tutela valorará la verosimilitud de la posible realización de un perjuicio irremediable sobre los intereses jurídicos de la actora. Según reiterada jurisprudencia de esta Corte, los elementos que han permitido establecer la existencia de un perjuicio irremediable son: la inminencia y la gravedad del perjuicio, y la urgencia y la impostergabilidad de las medidas para conjurarlo^.

' Estos elementos fueron definidos en la célebre sentencia T- 223 de 1993, y han sido reiterados de manera uniforme en diferentes oportunidades por esta Corporación. Ver, por ejemplo, sentencias SU-250 de 1998, T-301 y T-931 de 2001, T-478 de 2002 entre otras.

limitó a citar apaites de jurisprudencia de la Corte Constitucional' sin establecer una relación efectiva con los hechos del caso. Además, señaló que no existía una tal situación de afectación a los derechos de los niños, pues el hijo de la actora es mayor de edad (27 años), ni a los derechos de las personas en situación de debilidad manifiesta, pues el mismo ha permanecido durante la mayor parte de la vida al cuidado de sus abuelos matemos. Esto último implica que no exista afectación alguna a la situación familiar, pues la convivencia entre actora e hijo ha sido muy poca. Para la demandada no es suficiente con alegar la relación de consanguinidad pai-a demostrar la afectación, sino que huelga probar la existencia de una verdadera fractura en las relaciones familiares, situación que no se presenta en este caso. Finalmente, indica la demandada que de lo anterior, se sigue la inexistencia de cualquier afección psicológica de la señora Santiago Pardo, ya sea en el ámbito personal o en el laboral, como la pérdida de productividad, la depresión constante o cualquier otro tipo de circunstancia similar.

n. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE RE V I S I Ó N .

5. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Villavicencio decidió negar el amparo. Consideró la Sala que, en primer lugar, la actora contaba con otros mecanismos de defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que, en segundo lugar, la actora no estaba en la hipótesis de sufrir un perjuicio irremediable, ya que como quedó demostrado en el trámite del proceso (con los alegatos de la demandada y con el testimonio de un tercero) su hijo ha pennanecido la mayor parte de la vida al cuidado de los abuelos matemos, y lá enfermedad por él padecida, no es un hecho reciente que ameritara una consideración adicional,

6. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del a quo. Para la Sala es evidente la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, más aun cuando no se evidencia una conducta arbitraria de la titular- del Juzgado de Menores.

I I I . CONSIDERACIONES DE L A CORTE C O N S T I T U C I O N A L Y FUNDAMENTOS DE L A R E V I S I Ó N .

Competencia.

7. De conformidad con lo establecido en los ai-tículos 86 y 241 numeral 9, de la Constitución Política y en los aitículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia • (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar. Esta hipótesis encuentra otro punto de refuerzo en otra disposición constitucional contenida en el artículo 42. En efecto, la Constitución rechaza de manera expresa toda forma de violencia en la familia que tenga la potencialidad de afectar la unidad y la armonía familiar. Ahora, una lectura en clave libertaria de la Constitución lleva al intérprete a concluir que la violencia que censuró el constituyente no es sólo la violencia de tipo físico o psicológico, que se ejerce de manera directa entre los miembros de la familia, sino también la violencia estructural, la que se engendra en las formas veladas de poder, en las injusticias sociales o en las presiones antijurídicas sobre sus miembros. En esta medida, el dispositivo normativo del derecho a mantener la unidad familiar, al tiempo que permite enervar este tipo de factores, constituye la traducción en clave de derechos-deberes de la más genuina voluntad del constituyente de 1991.

DERECHO A M A N T E N E R E L CONTACTO CON L A F A M I L I A

Es importante aclarar que paralelo a este derecho la Corte también ha reconocido el derecho a mantener el contacto con la familia. Con este derecho se protegen otro tipo de situaciones relacionadas con el valor jurídico de la vigencia de los lazos de solidaridad, pero que se distinguen del derecho a mantener la unidad familiar. Ello sucede en aquellos eventos en que, ya sea por el tipo de situación de que se trate, por la naturaleza de las relaciones implicadas, o por la forma en que se presentan los hechos, resulta imposible hablar de unidad familiar.

DERECHO A L DEBIDO PROCESO A D M I N I S T R A T I V O Y TRASLADO DE E M P L E A D A J U D I C I A L

Referencia: expediente T-799121 '.

Acción de tutela instaurada por Luz Marina Santiago Pardo contra el Juzgado de Menores de Villavicencio.

Magistrado Ponente:

6 11. En este punto, la Corte no comparte las razones del juez a-quo, en el sentido de no considerar verosímil la posibilidad de que la actora sufiiese un perjuicio irremediable, ni las razones del juez ad quem, en el sentido de no referir siquiera la posibilidad de que se presentara dicho perjuicio.

En primer lugar, la Corte considera que la posición del a-quo se origina en una inadvertencia acerca de la verdadera situación en la que se encuentra la actora, en el sentido de que a la limitación congénita de su hijo se ha sumado desde hace poco tiempo, por lo menos contado a partir de la iniciación del trámite de su ti-aslado (principios del año 2003) el hecho de que su hijo fue diagnosticado como portador de V I H (finales del 2001). Esta circunstancia, que altera necesariamente la situación anterior y sobre la cual el juez a quo se apoyó para descartar la procedencia de la acción, es decir, la del hijo limitado por sordera desde su nacimiento, a la del hijo aliora enfermo terminal, ameritaba qna consideración especial respecto de la posible afectación de los derechos fundamentales de la señora Santiago.

En segundo lugar, la Corte considera que el argumento de la subsidiariedad de la acción de tutela (o de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial) con el cual a quo y ad quem decidieron declarar la improcedencia de la acción de tutela, no soportaría un juicio de eficacia y de oportunidad. En el estado actual de cosas de la justicia contencioso administrativa, bajo cualquier circunstancia, la decisión- del juez administrativo sobre la legalidad de los actos administrativos con 'los cuales no se accede a la solicitud de nombramiento por traslado, sería tardía en función de la situación vital en que se encuentra el hijo de la actora.

I

En el presente asunto, la inminencia y gravedad del perjuicio están asociadas a la difícil situación vital de la familia Santiago, y a la innegable posibilidad de que la actora pierda, en términos reales, la oportunidad de acompañar a su hijo en el temprano desenlace de su existencia, situación que es tenida por esta Corte como un hecho cierto dada la naturaleza del mal que lo aqueja (VIH).

En este orden de ideas, la Corte revocará la decisión de los jueces de instancia en el sentido de que por la situación especial a la que estaba sometida la actora y la verosimilitud de sufrir un perjuicio inremediable, la acción de tutela sí era procedente. Ahora, una vez resuelto el punto de la procedibiiidad, la Corte entrará a resolver el problema jurídico sustantivo del presente asunto, \

Actuaciones administrativas relacionadas con movimientos de personal. Elementos legales y constitucionales del caso concreto. Derechos fundamentales involucrados.

i ,

Caso concreto y cuestiones previas. 1

12. Lá Corte considera que a pesar de que se pudo establecer la procedibiiidad de la acción de tutela dada la inminencia de que se realice un perjuicio irremediable sobre los intereses jurídicos de la actora, resta aún resolver el problema jurídico sustantivo, esto es, definir si existe en el presente caso una. vulneración de derechos fundamentales que sea imputable a la entidad demandada.

Para la Corte el presente asunto se puede resolver en dos planos: (i) el de la legalidad de la actuación administrativa, en donde el objeto de examen es la cabal correspondencia de la actuación con las disposiciones legales, y (ii) el de la constitucionalidad cualificada de la actuación, en donde el objeto de examen, por la funcionalidad de la acción de tutela, es el análisis sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales de la actora. •

En este sentido, es importante aclarar que el Juez de Tutela, y en este caso la Corte Constitucional, no se pronuncia sobre la- legalidad de la actuación, sino sobre la relación entre el procedimiento administrativo y el ámbito de protección de los derechos fundamentales que resultan inevitablemente involucrados en dicha actuación (el derecho al trabajo, el debido proceso administrativo y el derecho a mantener la unidad familiar o a mantener vigentes los lazos de solidaridad familiai-). En este orden de ideas es indispensable, para efectos de resolver el problema jurídico, contextuahzar las pretensiones y las consideraciones acerca de la posible afectación o vulneración de los derechos reseñados, lo que obviamente implica revisar el marco jurídico de la actuación sin que esto signifique que las valoraciones del juez de tutela estén orientadas a un examen puramente legal del caso. ,

Caso concreto y marco jurídico de la actuación administrativa.

13. La señora Santiago obtuvo concepto favorable para su traslado del cargo de secretaria del Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, al de secretaria del Juzgado de Menores de Villavicencio por parte' del Consejo Superior de la Judicatura, esto, alegando la grave situación de salud de su hijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la ley 270 de 1996 modificado por el artículo 1° de la ley 771 de 2002.

En el artículo 1° indicado, se agregaron a las razones de seguridad reseñadas en el numeral 1° del articulo 134 de la Ley 270 de 1996,' las relacionadas con la posible afectación de la salud, como hipótesis para que proceda el traslado de un funcionario o empleado judicial. De igual manera, el Legislador también incluyó las hipótesis de afectación de la salud o de la seguridad del cónyuge, compañero o compañera

permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad y primero civil , del funcionario o empleado que solicita el traslado. Sobre la Constitucionalidad de esta disposición, esta Corte en la sentencia C-295 de 2002 indicó que la misma se ajustaba a la Constitución. Consideró la Corporación:

"Ahora bien, circunstancias tanto de seguridad como de salud pueden afectar no solamente al servidor público de la justicia directamente, sino también a su núcleo familiar, motivo por el cual el traslado en caso de verse afectados su cónyuge, compañero o compañera pennanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad y primero civil , resulta razonable frente a no solamente de los derechos arriba enunciados, sino particularmente a la obligación que asiste al Estado de garantizar la protección integral de la familia (art. 42 CP.), así como los derechos fundamentales de los niños (art. 44 CP.) dentro de los que se incluye, enti-e otros, los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a tener una familia y no ser separados de ella."

De otro lado, es importante indicar que conforme a la misma ley y a la jurisprudencia de esta Corte, es necesario que medie un concepto favorable para efectos de proceder al traslado. Sobre el punto en la misma sentencia C-295 de 2002, se indicó:

"En la medida en que la norma no determina la autoridad encargada de evaluar la solicitud formulada por el servidor interesado y de proponer a éste alternativas de traslado, considera la Corte que una lectura sistemática de las disposiciones Constitucionales, así como de la Ley Estatutaria de administración de justicia, lleva a la conclusión de que es a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso, a la que corresponde esta competencia. (...)"

Así mismo, la constitucionalidad de dichas disposiciones estuvo condicionada a que, una vez se hubiese expedido concepto favorable por parte de la autoridad competente para autorizar el traslado, tal decisión no sería vinculante para la autoridad nominadora, la cual, en términos de la sentencia citada, goza de cierto grado de discrecionalidad para pronunciarse sobre la respectiva solicitud. En este sentido la Corte precisó que:

"(...)en todo caso, la autorización previa a que hace alusión la disposición se entiende sin perjuicio de la competencia propia de cada nominador y en particular de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Constitucional (art. 256 CP., y arts. 131 y 175 de la ley 270 de 1996). En este sentido, la autorización a que se refiere la norma

debe entenderse como un simple estudio administrativo respecto de la situación del solicitante, sin que esta pueda entenderse como una imposición del candidato a nombrar o del lugar a donde será trasladado, pues la decisión final del traslado en todos los casos corresponde al nominador."

Por último, la Corte aclaró que las disposiciones que integrarían la ley 771 de 2002, eran aplicables no solamente a los íúncionarios judiciales, sino también a los empleados judiciales, a partir de una lectura sistemática del proyecto de articulado. En este sentido se indicó;

"Finalmente debe aclararse que si bien el aparte final del numeral 1° que se revisa^ hace referencia solamente al "funcionai-io", debe entenderse, como se desprende lógicamente de la lectura sistemática del conjunto del articulo, que la preceptiva legal se aplica igualmente al caso del "empleado judicial".

En resumen, se tiene que la ley 771 de 2002, (i) reconoce a los funcionarios y empleados judiciales, la posibilidad de solicitar su traslado como consecuencia de una grave afectación a su salud o a su seguridad personal, así como a la salud y seguridad del o la cónyuge, del o la compañera permanente, y del o las ascendientes y descendientes en el primer grado de consanguinidad o único civil; ( i i) exige que para iniciar el trámite administrativo del traslado se expida un concepto previo favorable por parte de la autoridad competente; y ( i i i ) autoriza ai nominador para que decida sobre la solicitud de traslado con cierto margen de discrecionalidad.

En el presente asunto, la señora Santiago solicitó su traslado de Bogotá a Villavicencio, amparada en la ley 771 de 2002 (grave enfermedad de su hijo), obtuvo concepto favorable por parte de la Sala administrativa; del Consejo Superior de la Judicatura, y dicha solicitud fue negada por la autoridad nominadora alegando entre oti-as razones la discrecionalidad. Hasta este punto la actuación administrativa se dio conforme a la ley, la actora estaba en una situación legalmente amparada y la entidad demandada actúo, en principio, respetando la legalidad. No obstante, es indispensable examinar el caso en el plano constitucional, a la luz de los derechos fundamentales involucrados, a lo cual se procederá a continuación.

Caso concreto y derechos fundamentales involucrados. '.

El derecho fundamental al trabajo.

' "Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad, debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compafíera o compafíero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso". i

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14. Según el artículo 25 de la Constitución: "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas ".

En el presente caso, la Corte no advierte una afectación real y directa del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas de la señora Santiago. Esto en la medida en que ninguno de los aspectos que integran el ámbito de protección del derecho fundamental al trabajo están siendo afectados por la entidad demandada. En efecto, no ha sido declarada insubsistente mediante una decisión arbitraria, ni se encuentra afectado su ingreso mínimo vital y móvil, ni tampoco se encuentra que exista una situación concreta que afecte directamente el clima organizacional en su lugar de

m i trabajo, ni se advierte una persecución contra su nombre o su persona, ni B está presente una afectación real y palmaria de su estado de salud física o

mental, ni ha sido sometida a tratos laborales o administrativos discriminatorios. ;

De otro lado, la Corte considera que la situación vital del hijo de la actora, al cuidado de sus abuelos maternos en una ciudad más o menos distante, afectado de sordera congénita y ahora paciente de una enfermedad terminal, son circunstancias que eventualmente podrían alterar la normalidad en el desempeño de su actividad laboral. No obstante, no consta en el expediente al menos una prueba que indique que la entidad de tal circunstancia (afectación grave en el ánimo de la trabajadora) ameritase consideraciones adicionales. Además la Corte considera que, a pesar de que tal circunstancia se llegare a establecer, la misma no sería imputable a la entidad demandada ya que, tanto la situación vital del hijo de la actora, como la afectación grave de su ánimo, son circunstancias en principio ajenas a las razones del servicio y a la legalidad de los procedimientos de traslado de personal, únicos elementos capaces de comprometer la responsabilidad del nominador como entidad demandada.

El derecho fundamental a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar.

15. Según el artículo 42 de la Constitución: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad"(...)"Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley" (...) "Lapareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. "

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A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de

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un derecho constitucional a mantener la unidad familia^ o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización.

Asi, por ejemplo, es posible identificar un mandato claro en cabeza del Estado en el sentido que debe adelantar todas la conductas necesarias para la protección de la familia. En este orden de idéas, el Estado está en la obligación de expedir normas jurídicas que garanticen, por ejemplo, la protección del patrimonio familiar. De otro lado, es posible identificar noraias de prohibición, en la medida en que está censurada toda forma de violencia que afecte la unidad y armonía familiar, esté o no sancionada por disposiciones jurídicas de rango legal. Así mismo, es posible identificar normas de autorización, en la medida en qüe reconoce que la familia se puede integrar mediante la celebración del contrato- de matrimonio, o mediante la decisión libre de conformarla, y que utia y otra situación implican la posibilidad de obtener y exigir la protección y el reconocimiento por parte del Estado. '

Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental dé la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar- la unidad y/o la armonía familiar.

Esta hipótesis encuentra otro punto de refuerzo en otra disposición constitucional contenida en el artículo 42. En efecto, la Constitución rechaza de manera expresa toda forma de violencia en la familia .que tenga la potencialidad de afectar la unidad y la armonía familiar. Ahora, una lectura en clave libertaria de la Constitución lleva al intérprete a concluh que la violencia que censuró el constituyente no es sólp la violencia de tipo físico o psicológico, que se ejerce de manera directa entre los miembros de la familia, sino también la violencia estructural, la que se engendra en las formas veladas de poder, en las injusticias sociales o en las presiones antijurídicas sobre sus miembros. En esta medida, el dispositivo normativo del derecho a mantener la unidad

^ Sobre el derecho a mantener la unidad familiar como derecho fundamental, Cfr. Sentencias T-277 de 1994, T-447 de 1994, T-605 de 1997 y T-785 de 2002.

familiar, al tiempo que permite enervar este tipo de factores, constituye la traducción en clave de derechos-deberes de la más genuina voluntad del constituyente de 1991.

•

15. No obstante, la Corte considera que una vez definida la fiindamentación positiva del derecho a mantener la unidad familiar, es necesario precisar cuál es el ámbito de protección del derecho. En este sentido, es importante aclarar que el objeto de protección de este tipo particular de derecho fundamental es el valor o interés jurídico de la unidad familiar. Es evidente que el concepto de unidad familiar, como todo término clasificatorio general, está sometido a las vicisitudes de la indeterminación; esto implica que sea difícil establecer o predecir qué tipo de situaciones cobija o puede cobijar. Sin embargo, la Corte considera que, en principio, este derecho busca proteger la presencia constante, el contacto directo o la cercanía física, como situaciones que tienen o han tenido vocación de permanencia y qüe se predican como una realidad vital de los miembros que integran la familia*.

En un ámbito más restringido, pero que de una u otra forma permite sustentar este entendido del ámbito de protección del derecho analizado, se encuentra la disposición del artículo 44 de la Constitución, En la citada disposición se establece como uno de los derecho de los niños el de, "tener una familia y no ser separados de ella". En este caso es obvio el referente de la unidad física como objeto de protección. Si se sigue esta línea de argumentación podría afirmarse que el derecho a mantener la unidad familiar presupone la existencia de dicha unidad, de tal fonna que solamente ante las situaciones que rompan la unidad, que impliquen (o amenacen con una) separación física o con una ruptura*, es que será posible invocar este derecho como dispositivo protector de una situación (o interés) jurídicamente amparada por la Constitución: la unidad familiar.

En este sentido, es importante aclarar que paralelo a este derecho la Corte también ha reconocido el derecho a mantener el contacto con la familia*. Con este, derecho se protegen otro, tipo de situaciones

Asi, por ejemplo, en la Sentencia T-227 de 1994 este derecho se entiende en términos técnicos, como el privilegio de permanecer en el seno de la familia o por lo menos cerca de ella. Sin embargo, en esta oportunidad no se concede ei amparo, al mediar privación licita de la libertad y posteriormente un traslado a una cárcel ubicada en un domicilio distante del domicilio familiar. Sobre la no vulneración de este derecho en el caso de traslado de internos a ias cárceles distantes del domicilio familiar, ver Sentencias T-605 de 1997 y T-785 de 2002. ' Asi por ejemplo en ia sentencia T-447 de 1994, ia Corte entendió ei derecho a mantener la unidad familiar como un privilegio de no desintegración. En esta oportunidad se resolvió ei caso de una menor que padecía una grave enfennedad (hidrocefalia) la cual requería tratamiento especializado; sus padres, docentes en Pacho (Cundinamarca) solicitaron en repetidas ocasiones (durante 8 años) su traslado a Bogotá. La Corte concedió el amparo, ai considerar que ia separación física entre padres e hija, forzada por la situación de salud de esta última y la necesidad de atención especializada, desconocía el derecho a la unidad familiar, ordenó a la Gobernación darle preiación (en la medida de ias posibilidades) a ia solicitud de traslado elevada. * Cfr., Sentencia T-1190 de 2003, en este caso, ei actor, recluido en ia cárcel de Valledupar, no contaba con medios económicos para poder comunicarse con sus familiares domiciliados en ei

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relacionadas con el valor jurídico de la vigencia de los lazos, de solidaridad, pero que se distinguen del derecho a mantener la unidad familiar. Ello sucede en aquellos eventos en que, ya sea por el tipo de situación de que se trate, por la naturaleza de las relaciones implicadas, o por la foi-ma en que se presentan los hechos, resulta imposible hablar de unidad familiai-.

Este sería el caso de aquellos sujetos que a pesar de su estado ordinario de separación física determinado libremente (separaciones voluntarias, abandonos transitorios, etc) desean con posterioridad reestablecer o mantener el contacto con los miembros de su familia, o de aquellos que, al verse abocados a la separación como producto de una decisión legítima de autoridad, desean mantener el contacto con sus familiares como en el caso de una persona a quien hacen efectiva una orden de detención o de quien se encuentra condenado a pena privativa de la libertad.

16. Una vez definido el ámbito de protección del derecho, la Corte se pregunta si en el presente asunto existe definitivamente una afectación del derecho fundamental a mantener la unidad familiar de la señora Santiago. Este punto no es pacífico. En primer lugar, es cierto que la actora ha vivido la mayor parte de su vida en Bogotá, y que su hijo lo ha hecho en Villavicencio al cuidado de sus abuelos matemos. Esta situación plantea un severo problema en términos ontológicos, ya que la negativa de acceder al traslado (eventual hecho vulnerador) no está modificando en nada la situación preexistente. Es decir, con la decisión de la demandada, la separación prolongada entre madre e hijo no sufre alteración alguna sino que continúa igual, se perpetúa.

De otro lado, la separación entre madre e-hijo no ha sido producto de la intervención de la entidad demandada, sino que ha sido el resultado de la. opción vital de la señora Santiago ante las azarosas circunstancias a que la sometió el destino. La determinación del hado, sumada a la detenninación vital de la señora Santiago, en el sentido de decidir separase de su hijo, implica, por un lado, la inexistencia de la posición jurídica amparada por el derecho a mantener la unidad familiar, y por el • otro, que una eventual afectación no podría ser imputable al Juzgado de Menores de Villavicencio.

No obstante, se podría afirmar que el derecho a mantener la unidad familiar no se pierde en intensidad ni proporción por la circunstancia accidental de la separación entre los miembros de la familia. Como derecho, es una facultad' o un poder que puede ejercerse en cualquier momento, máxime en consideración al objeto de protección que no es

municipio de Gigante (Huila) y le habían negado una solicitud de trabajo. La Corte consideró que tal situación le vulneraba ei derecho a mantener el contacto con su familia, en consecuencia ordenó ai director del penal revisar la solicitud de trabajo.

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más que la vigencia de los lazos de solidaridad de la familia: núcleo fundamental de la sociedad. Pai-a la Corte, esta posición desconoce el objeto de protección del derecho alegado, y en este mismo orden de ideas la funcionalidad específica del derecho a mantener la unidad familiar, que es, precisamente, proteger el valor de la unidad como condición social y concreta de los sujetos tal y como se ha presentado en la realidad. Es decir, que la protección jurídica que dispensa el derecho fundamental, no está orientada por consideraciones abstractas y ontológicas, sino por consideraciones concretas y funcionales. De esta manera si no existe unidad familiar en el sentido de un contacto físico permanente, no es posible proteger este valor. El derecho no puede proteger una circunstancia fáctica y su valor jurídico, si tai circunstancia no es o no existe.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo.

17. Según el artículo 29 de la Constitución, "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas "

En el presente asunto, la Corte considera que el Juzgado de Menores de Villavicencio vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la señora Santiago. Esta conclusión se apoya en una revisión de las razones expuestas por la nominadora, titular del Juzgado de Menores de Villavicencio, en las que se sustenta la decisión de no acoger la solicitud de nombramiento por traslado.

Veamos, según la nominadora (a) el concepto del Consejo Superior de la Judicatura no es vinculante, (b) con la negativa se "pretende garantizar el buen desempeño del juzgado", (c) "la persona que en la actualidad desempeña el cargo de secretaria, a pesar de que no tiene la categoría de Circuito es quien lidera el equipo de trabajo y muestra mayor rendimiento y productividad", (d) "a pesar de que la solicitud de traslado se fundamentó en la enfennedad grave de su hijo, esta situación no le hace imposible a la peticionaria continuar en el cargo que actuahnente desempeña." Y (e) "que la jurisdicción del menor difiere de la penal."

En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que^ las decisiones de acceder o no a las solicitudes de traslado en la carrera judicial deben obedecer a factores objetivos'^, como expresión directa del principio de la interdicción de la arbitrariedad característico de cualquier estado de derecho.

18. Ahora una revisión atenta de los argumentos aducidos por la titulai-del Juzgado de Menores, entidad ahora demandada, muestra cómo en

' L a aplicación de factores objetivos se encuentra a la base de toda la jurisprudencia constitucional en materia de carrera judicial. Ai respecto ver entre otras las Sentencias C-037 de 1996, SU-086 de 1999, T-451 de 2001.

este caso se sobreponen las razones personales de la Juez a razones objetivas de oportunidad y a razones de legalidad. i

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18.1 El primer argumento (razón a): "el concepto del Consejo Superior de la Judicatura no es vinculante", no es susceptible de mayor análisis, . pues desarrollarlo en el presente caso implicaría caer en el vicio de la circularidad: el concepto del Consejo Superior no es vinculante, la ley me permite decidir discrecionalmente, esta decisión es legal porque es discrecional. De otro lado, es importante aclarar que la discrecionalidad del nominador tiene dos funciones: la primera liberar a la carrera judicial de un manejo centralizado por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y la segunda, garantizar que en cada caso el nominador pueda realizar un juicio objetivo de oportunidad y conveniencia. Asimismo es importante aclarar que discrecionalidad no significa licencia para decidir arbitrariamente, sin apego al derecho, a los principios que inspiran toda actuación administrativa y en especial, a las disposiciones que gobiernan la carrera judicial.

18.2 El segundo argumento (razón b): con la negativa "se pretende garantizar el buen desempeño del juzgado ", es un argumento bivalente. Por un lado puede que consulte razones de oportunidad defensables, pero, por otro, puede que sea ligero en la pretendida valoración objetiva de las circunstancias. En el primer sentido, es verosímil que la titular del Juzgado asuma que la persona que en la actualidad desempeña el cargo garantiza condiciones de eficiencia y productividad, lo que sin duda es válido en aras de proteger el desarrollo adecuado de la función pública. En el segundo sentido, es apresurado, pues parece descalificar desde el inicio la capacidad de trabajo de la persona que solicita el traslado. Ahora esta situación era susceptible de resolverse objetivamente mediante el cotejo de los resultados obtenidos en los respectivos concursos, y sobre todo, a partir del cotejo del escalafón; o incluso con el aporte de otro tipo de información que pudiera garantizar certidumbre. Una valoración subjetiva producto de la simple percepción y sin apoyo en información relevante es ligera y llama arbitrariedad.

18.3 El tercer argumento (razón c): "la persona que en la actualidad desempeña el cargo de secretaria, a pesar de que no tiene la categoría de Circuito es quien lidera el equipo de trabajo y muestra mayor rendimiento y productividad", es inadmisible a la luz de los principios que orientan la carrera judicial. Si el cargo de que se trata es para una persona escalafonada en la categoría de circuito (y quien lo ocupa está escalafonada en la categoría de municipal) y además está vacante (la persona que lo ejerce está nombrada en provisionalidad), las disposiciones que regulan la carrera judicial indican que la persona ,que solicita el traslado debería ser nombrada.

De acuerdo con el artículo 156 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, la can-era judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos ios ciudadanos aptos para tal efecto, y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la

• promoción en el servicio.

Bajo tales consideraciones, la decisión de la Juez de Menores de no acceder a la solicitud de traslado de la señora Santiago, desconoce los principios de la carrera judicial, tanto en materia de igualdad, como' en la consideración del mérito como elemento determinante para tomar decisiones en relación con la provisión de los cai'gos. '

18.4 Cuarto ai-gumento (razón d): "a pesar de que la solicitud de traslado se fundamentó en la enfermedad grave de su hijo, esta situación no le hace imposible a la peticionaria continuar en el cargo que actualmente desempeña." La verdad de esta afirmación no es evidente. En este sentido era indispensable que la Juez hubiese respaldado su afirmación con consideraciones adicionales que permitieran revestirla de objetividad, y evitar así que la misma sea producto de su percepción subjetiva del asunto, o de su valoración personal respecto del estado de la relación entre madre e hijo y de la inexistencia de afectación en el ánimo de la madre.

18.5 Quinto argumento (razón e) "que la jurisdicción del menor difiere de la penal." Esta afirmación es parciahnente cierta. Es obvio que en este caso se trata de dos disciplinas jurídicas diferentes. No obstante, las dos tienen elementos comunes como que se trata en ambos casos de derecho sancionatorio, que ambas comparten los mismos principios generales, y que las normas procesales tienen puntos de identidad innegables, luego, este argumento no es suficiente para no acceder a una solicitud de traslado.

19. En conclusión, la circularidad del primer ai-gumento, la bivalencia del segundo, la inadmisibilidad del tercero, la ilegalidad del cuaito y la insuficiencia del quinto, demuestran cómo en el presente asunto, la titular del Juzgado de Menores, desbordó su .competencia discreciopal y resolvió sobre la solicitud de traslado de manera arbitraria, sin consultar verdaderas razones de carácter objetivo, pero sobre todo, sin consultar los principios que informan la carrera judicial. Esta circunstancia desconoce el derecho fundamental de la señora Santiago al debido proceso administrativo.

20, Finalmente, la Corte considera que, a pesai- de que existen razones para afirmar que en el presente caso se ha desconocido el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la ciudadana Luz

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Marina Santiago, también es cierto que este tipo de situaciones son por regla general de conocimiento del juez contencioso. En efecto, esta sería la regla aplicable de no presentarse la circunstancia del perjuicio irremediable. Para la Corte es claro que la motivación del traslado (hijo diagnosticado con una enfermedad terminal) unida a la negativa arbitraria de no acceder al nombramiento, hacen que la tutela se convierta en la única forma de evitar que al asumir la defensa judicial de sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, y ante una eventual sentencia favorable varios años después, la orden de traslado carezca de cualquier sentido para la actora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la Constitución Política !

RESUELVE

Primero. Revocar las sentencias dictadas por la Sala de Familia del Tidbunal Superior de Villavicencio y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que negaron la tutela de los derechos fundamentales de. la ciudadana Luz Marina Santiago Pardo, y en su lugar, conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso administrativo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

Segundo. Dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales se decidió negar el nombramiento por traslado de la ciudadana Luz Marina Santiago Pardo que fueron proferidos por el Juzgado de Menores de Villavicencio, y en su lugar ordenar a la titular de dicho Juzgado que en el término de tres días hábiles, reanude la actuación administrativa con' el ñ n de nombrar como secretaria en propiedad del mismo despacho, a la ciudadana Luz Marina Santiago Pardo.

Tercero. Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuniqúese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. I

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT Magistrado

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A L V A R O TAFUR GALVIS Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrado

I V A N HUMBERTO ESCRUCERIA M A Y O L O Secretario General (E)

luz delía ciendua salamanca … · el artículo 86'de la carta política dispone que toda...

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