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LOS IMPACTOS LEGALES DEL INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN MÍNIMA

Hugo CARRASCO MENDOZA(*)

Recientemente fue publicado el D.S. N° 005-20016-TR, que establece un in-cremento de la Remuneración Mínima de S/ 100, siendo, por ende, el monto actual equivalente a S/ 850.00. Debido a que dicho incremento incide direc-tamente en el otorgamiento de una serie de beneficios, en el presente trabajo se destacarán cuáles son los montos actuales de las remuneraciones mínimas especiales, así como de los beneficios colaterales que toman como base de cálculo la Remuneración Mínima.

Introducción

Mediante Decreto Supremo N° 005-2016-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2016, el Gobierno peruano incre-mentó a S/ 850.00 mensuales o S/ 28.33 dia-rios el monto de la remuneración mínima en el Perú; el mismo que se hará efectivo desde este 1 de mayo en todo el territorio nacional. De esta manera, el Estado Peruano da cumpli-miento del artículo 24 de la Constitución, se-gún el cual: “Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabaja-dores y de los empleadores”.

Independientemente de la oportunidad de este incremento, de la corrección de su cálculo o del procedimiento empleado para su determi-nación o su impacto en la economía nacional, el objeto de las líneas siguientes es evidenciar las principales consecuencias legales produci-das por el señalado incremento en la estructura salarial de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

I. De la denominación

En primer lugar, llama la atención que el De-creto Supremo en comentario vuelva a la de-nominación de Remuneración Mínima “Vi-tal”, reemplazada por la Constitución de 1993 por la denominación de “Remunera-ción Mínima”; la misma que ha sido recogida en los posteriores incrementos y que además responde a la verdadera naturaleza jurídica de esta.

Efectivamente, el cambio de nominación, su-primiendo la expresión de “vital” obedece a una conceptualización de su naturaleza o com-posición; razón por la cual resulta incompre-sible el retorno a la nominación anterior. Tal como señala el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, la Remuneración Mí-nima es calculada en función de dos compo-nentes esenciales. Por un lado la productivi-dad de las empresas acumulada en el periodo de referencia y, en segundo lugar, la inflación subyacente igualmente acumulada en dicho periodo(1).

(*) Abogado de la PUCP, especialista en Derecho del Trabajo.(1) Esta metodología fue propuesta en el Informe final de la Comisión Especial de Productividad y Salarios Mínimos denomina-

do “Crecimiento de la productividad y reajuste del salario mínimo”; el mismo que fue aprobado en la Sesión Extraordinaria N° 25 del 23 de agosto de 2007 del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo.

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Dicho contenido además ha sido re-cogido en el Decreto Supremo que es objeto del presente comentario, pues en su Quinto Considerando se seña-la: “Que, el reajuste de la remunera-ción mínima que se dispone toma en cuenta criterios técnicos para el aná-lisis de los índices de inflación sub-yacente y productividad, a fin de que el incremento refleje el desempeño económico de nuestro país y contri-buya con la mejora sostenida del po-der adquisitivo de los trabajadores”.

En consecuencia, no forma parte (al menos de forma directa) de la deter-minación de la RM el valor de la ca-nasta básica de subsistencia. Por lo tanto, resulta errado referirse a este beneficio como remuneración míni-ma “vital”; toda vez que no da cuen-ta de su verdadera naturaleza.

II. Ámbito de aplicación

Respecto al ámbito de aplicación del incremento en referencia debe tener-se presente que el Decreto Supremo N° 005-2016-TR constituye el de-sarrollo del artículo 24 de la Cons-titución, el mismo que resulta de aplicación general a todos los traba-jadores que laboran en el territorio nacional; razón por la cual debemos concluir que el incremento decreta-do resulta aplicable a todos los tra-bajadores(2), independientemente del régimen laboral al cual estos perte-necen o la naturaleza (pública o pri-vada) de su empleador(3).

A propósito debe resaltarse que el ré-gimen de Contratación Administrati-va de Servicios-CAS empleado por el Estado ha sido considerado por el Tribunal Constitucional(4) como un régimen de naturaleza laboral; razón por la cual, las personas contratadas a través de este tipo de contratos ten-drán derecho a esta remuneración mínima.

Ciertamente que una condición para que un trabajador pueda percibir la remuneración mínima completa es que este cumpla una jornada igual

o superior a cuatro horas diarias. Al respecto debe tenerse presente que el artículo 3 de la Resolución Minis-terial N° 091-92-TR establece que: “Cuando por la naturaleza del trabajo o convenio, el servidor labore menos de cuatro (4) horas diarias, percibirá el equivalente de la parte proporcio-nal de la Remuneración Mínima Vi-tal establecida tomándose como base para este cálculo el correspondiente a la jornada ordinaria del centro de tra-bajo donde presta servicios”.

En consecuencia, siempre que el tra-bajador labore una jornada igual o su-perior a 4 horas diarias tendrá derecho al íntegro de la remuneración mínima.

III. Composición

Respecto a la composición de la RM, es de apreciarse que esta no necesa-riamente se identifica con la remune-ración básica del trabajador; pues su valor puede ser alcanzado conside-rando determinadas remuneraciones complementarias, como por ejem-plo bonificaciones por productivi-dad, bono por trabajos en altura; en-tre otros. No obstante, resulta claro que para el cálculo de la RM no de-berá considerase la asignación fami-liar legal ni las horas extras.

En el primer caso, es de apreciarse que la asignación familiar estableci-da por la Ley N° 25129 es un con-cepto calculado en función del valor de la RM (10 %); razón por la cual, ella misma no puede ser considera-da como parte de la base de cálculo. De igual manera, este es un concepto

que no tiene un carácter contrapresta-tivo; razón por la cual, no podría ser considerado como parte de lo que el trabajador debe recibir mínimamen-te por la prestación de sus servicios.

Al respecto la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo señaló en el Informe N° 028-2012-MTPE/2/14(5): “De este modo, el concepto de asig-nación familiar responde a una si-tuación de orden social antes que a una consecuencia contrapresta-tiva; resultando por ende innecesa-ria la existencia de un determinado tiempo laborado para ser asistido por este derecho”. La misma posición ha sido asumida por la Oficina General de Asesoría Jurídica del mismo Mi-nisterio en el Informe N° 385-2011-MTPE/4/8 del 14 de abril de 2011.

En el caso de las horas extras, es-tas no pueden ser incluidas dentro de la remuneración mínima toda vez que, como ya ha señalado, el cita-do artículo 3 de la Resolución Mi-nisterial N° 091-92-TR señala que el trabajador adquiere el derecho a percibir el íntegro de la RM una vez cumplida la jornada ordinaria de la empresa; razón por la cual no po-dría entenderse que en dicho monto se encuentra incluida la contrapres-tación por la jornada extraordinaria (hora extra).

Por las razones antes expuestas debe entenderse que, cuando se trate de un trabajador sujeto a una jornada mayor o igual a cuatro horas diarias con hijos menores a su cargo, ten-drá derecho a percibir mínimamente

(2) Es decir a aquellas personas sometidas a una relación laboral caracterizada por la prestación de servi-cios personales subordinados y remunerado. Por el contrario, no se encuentran incluidos en esta ca-tegoría aquellas personas que prestan sus servicios de manera autónoma o independiente, como es el caso de los locadores de servicio.

(3) Al respecto debe tenerse presente que el Capítulo IV del Título I, “De la Función Pública” de la Cons-titución vigente que establece determinados derechos que merecen un tratamiento especial en la ad-ministración pública, no contiene referencia alguna a la Remuneración Mínima; razón por la cual, debemos concluir que el artículo 24 constitucional, también resulta aplicable a estos trabajadores

(4) Sentencia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad, Expediente N° 00014-2012-PI/TC.(5) Disponible en <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_19/informe02_b19mtpe.pdf>.

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el valor de la RM (S/ 850.00) más el 10 % la RM por concepto de asig-nación familiar (S/ 85.00). De igual manera, si el trabajador presta ho-ras extras en el periodo en referen-cia tendrá derecho a percibir míni-mamente el valor de la RM más el valor de las horas extras.

De otro lado, respecto a la composi-ción de la RM, debe tenerse presente que el artículo 8 del Decreto Supre-mo N° 007 del 25 de mayo de 1965 establece que “los alimentos crudos o en especie permitidos por la ley que el empleador convenga con el traba-jador, a cuenta de su remuneración o como parte de ella, serán tenidos en cuenta para los fines de la termina-ción y pago de los sueldos y salarios mínimos vitales. La valorización se hará de acuerdo con los datos de la Dirección Nacional de Estadísticas y Censos o servicios similares, siem-pre que consistan en contrapresta-ciones apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia y redunden en beneficio de los mismos y que el valor que se le atribuya sea justo y razonable y no mayor al 25 % del sueldo o salario mínimo vital que se fije para la región”.

Dicha disposición es además cohe-rente con el artículo 4, numeral 1) del Convenio N° 95 de la OIT sobre la protección del salario (aún no ra-tificado por el Estado peruano); el mismo que señala: “La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del salario con pres-taciones en especie en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conve-niente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de que se tra-te (...)”.

En consecuencia, queda claro que si bien es cierto que es posible que el pago de la Remuneración Mínima se haga en especie; no obstante, di-cho pago debe ser consensuado con el trabajador (no puede ser decidido unilateralmente por el empleador) y

siempre deberá respetarse el límite porcentual contenido en la norma na-cional; para cuyo caso los bienes de-ben valorarse de común acuerdo en-tre las partes.

IV. Remuneraciones mínimas especiales

Nuestra legislación laboral ha con-templado remuneraciones diferen-ciadas aplicables a determinados sec-tores económicos, en atención a las características especiales en las que se desarrolla la prestación de servi-cios del trabajador.

Cabe señalar que la existencia de re-muneraciones mínimas diferencia-das resultan acordes con el artículo 24 de la Constitución vigente, cuya fórmula, al referirse a la RM, ha sido redactada en plural: “Las remunera-ciones mínimas se regulan por el Es-tado (…)”. No obstante, resulta claro que el establecimiento de RM dife-renciadas debería siempre respon-der a causas objetivas y razonables, a riesgo de ser consideradas como práctica discriminatorias.

Dentro de las RM especiales tene-mos las siguientes:

1. RM de los trabajadores mineros

Mediante Decreto Supremo N° 030-89-TR se determinó que a partir del 1 de agosto de 1989 el Ingreso Mí-nimo Minero, no podría ser inferior al monto del Ingreso Mínimo Legal (hoy Remuneración Mínima) vigen-te en la oportunidad de pago, incre-mentada en 25 % de esta.

Cabe señalar que esta RM espe-cial resulta aplicable a los trabaja-dores empleados y obreros de la ac-tividad minera, incluido el personal que labora a través de contratistas y subcontratistas.

En consecuencia, la remuneración actual de los trabajadores mineros es igual a S/ 1,062.50.

2. RM de los Trabajadores Perio-distas

La Ley N° 25101 estableció que el sueldo mínimo del periodista profe-sional colegiado que ejerce sus ac-tividades en empresas de comuni-cación masiva sujetas al régimen de la actividad privada, de más de 25 trabajadores en total, inclui-dos los contratados, eventuales y de servicios, no podrá ser menor de tres ingresos mínimos legales o su equivalencia remunerativa (hoy Re-muneración Mínima), fijados para Lima Metropolitana.

La ley en mención señala además que para tener derecho a esta remu-neración especial, el trabajador pe-riodista debe cumplir la jornada or-dinaria prevista en el artículo 1 de la Ley N° 24724 (cinco días y cua-renta horas a la semana); debiendo además contar con más de 5 años de experiencia profesional.

De esta manera, los trabajadores pe-riodistas que cumplen con las con-diciones antes señaladas, no pueden percibir una remuneración mínima mensual inferior a S/ 2,550.00.

3. RM de los trabajadores agrarios

Según el artículo 7.2, literal a) de la Ley N° 27360, la Remuneración Diaria-RD de los trabajadores agra-rios, se actualizará en el mismo por-centaje que los incrementos de la RMV.

En consecuencia, considerando que en virtud del Decreto Supremo N° 005-2016-TR el valor de la RM se ha incrementado en 13,33 %; la RM diaria de estos trabajado-res se habría incrementado de S/ 29,27 a S/ 33,17. No obstante, debemos aclarar que en virtud de la Ley N° 27360, esta RM que in-cluye la compensación por tiempo de servicios y las dos gratificacio-nes legales que le corresponderían al trabajador.

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V. Efectos colaterales

Es frecuente encontrar, sobre todo en el régimen laboral de la actividad privada, diversos beneficios y dere-chos que son calculados en función del valor de la RM; razón por la cual la variación de esta tiene un impacto directo en el valor de tales conceptos.

A continuación un detalle de los de-rechos o beneficios impactados por el incremento en el valor de la RM.

1. Asignación familiar

Como ya se ha señalado, la asigna-ción familiar constituye un beneficio (en este caso un beneficio remune-ratorio que no tiene carácter contra-prestativo) que se aplica a aquellos trabajadores sujetos al régimen la-boral de la actividad privada, “cu-yas remuneraciones no se regulan por la vía de la negociación colecti-va”(6); siempre que tengan a su car-go a uno o más hijos menores de 18 años; plazo que puede ser ampliado seis años adicionales; siempre que el hijo estuviese siguiendo estudios su-periores o universitarios.

El artículo 1 de la Ley N° 25129, concordado con el artículo 4 del Re-glamento de la Ley (Decreto Supre-mo N° 035-90-TR) estableció que el monto de dicho beneficio equivale al 10 % del monto del Ingreso Míni-mo Legal(7) (hoy remuneración mí-nima) vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio.

En consecuencia, la asignación fa-miliar de los trabajadores que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley N° 25129 se in-crementará de S/ 75.00 a S/ 85.00 a partir del 1 de mayo de 2016.

2. Remuneración mínima por tra-bajo nocturno

De conformidad con el artículo 8 del TUO de la Ley de Jornada de

Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-tiempo (Decreto Supremo N° 007- 2002-TR), el trabajador que labora en horario nocturno no podrá per-cibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima vigente a la fecha del pago, incrementada en un 35 %. A tal efecto se entiende que el trabajo nocturno es el prestado en-tre las diez de la noche y las seis de la mañana.

En consecuencia, a partir del 1 de mayo del presente año, los trabaja-dores que laboran en horario noc-turno no podrán percibir una re-muneración menor a S/ 1,147.50; monto que resulta de sumar a la RM (S/ 850.00), el 35 % del valor de esta (S/ 297.50).

(6) Al respecto cabe señalar que mediante la Sentencia Casatoria N° 2630-2009-Huaura, la Corte Supre-ma con base en el principio de igualdad, determinó que el derecho a percibir la asignación familiar corresponde a todos los trabajadores sujetos al régimen privado, aun cuando sus remuneraciones se regulen por convenio colectivo

(7) Como se ha señalado esta denominación varió a Remuneración Mínima Vital mediante Decreto Su-premo N° 054-90-TR de agosto de 1990 y posteriormente fue sustituido por el término de remunera-ción mínima por la Constitución de 1993.

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LOS SERVICIOS DE LACTARIOS: BUENAS PRÁCTICAS EMPRESARIALES Y LA FORMULACIÓN

DE POLÍTICAS INTERNASLuis MENDOZA LEGOAS(*)

A fin de que la madre trabajadora pueda extraer su leche materna durante el horario de trabajo, en un ambiente especialmente condicionado y digno para ello, se ha establecido la obligación de los empleadores de los sectores público y privado de implementar el servicio de lactario en sus centros de trabajo. Este informe desarrolla los principales pautas desarrolladas por la Ley N° 29896 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP.

Introducción

En estas líneas nos proponemos divulgar algu-nas buenas prácticas que a la fecha se han ve-nido registrando en el ámbito empresarial, res-pecto del cumplimiento de la Ley N° 29896 (Ley que establece la implementación de lac-tarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactan-cia materna) y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 1-2016-MIMP. Todo esto sin dejar de lado aspectos críticos de di-cha regulación.

Junto con ello, sugeriremos algunas bases para llevar a cabo planes o políticas de cumplimien-to de esta obligación que, entendemos, tie-ne por objeto conciliar la vida laboral y fami-liar de las madres trabajadoras y que además procura generar las condiciones de conviven-cia para que los grupos de trabajadores den-tro de los cuales haya un número determina-do de “Trabajadoras en Edad Fértil” (TEF), se tengan condiciones de trabajo más adecuadas

para la eventualidad en la que una de ellas lle-gue a ser madre y deba guardar la leche mater-na para la alimentación de un infante.

De entrada, nos apartamos del simplismo de tratar a esta obligación como un “sobrecos-to”. No dudamos que hay a quien le parezca excesivo el que un “engranaje” de la empre-sa atraviese la vicisitud de convertirse en ma-dre trabajadora y lo califique como una “con-tingencia”. El permitírsele la interrupción de sus labores para que extraiga la leche mater-na de su cuerpo podría resultarle “irrazonable” a quien mantenga ese punto de vista. Sin em-bargo, como recuerda la vieja literatura labo-ral, el trabajo es inescindible a la persona del trabajador (en este caso: trabajadora) y lo mis-mo ocurre con la maternidad –y la lactancia– ya que se trata de aspectos inescindibles de su condición humana.

Es indudable que existen ciertos aspectos de la regulación sobre lactarios que resultan de di-fícil aplicación para muchas de las empresas peruanas. Pareciera que estas normas se han

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado senior del área laboral en Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Exdirector de Promoción y Protección de los Derechos Fundamentales Laborales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

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formulado teniendo en cuenta la rea-lidad de la gran empresa o, cuando menos, de la mediana; que su con-fección se ha planificado específi-camente para el sector formal de la economía; y, además, que está pen-sada para centros de trabajo edifica-dos en espacios amplios. Es decir, un parámetro alejado a la realidad de la mayoría de empresas del mer-cado nacional (principalmente com-puesto por Mypes) que, en los ámbi-tos urbanos, ocupan construcciones de metraje más bien reducido (y con una visible tendencia a maximizar el uso de espacios).

No obstante esas válidas preocupa-ciones, debemos destacar el senti-do histórico que tiene la obligación de implementar lactarios en la em-presa, respecto de la posición de la mujer dentro del trabajo subordina-do. En realidad, la mujer ha tenido presencia dentro del mundo del tra-bajo desde el surgimiento mismo de la legislación laboral, pero su protec-ción específica en el trabajo y la po-sibilidad de conciliar a sus responsa-bilidades biológicas (la lactancia es una de ellas) recién se visibiliza en normas preceptivas como esta, por lo que su balance tendría que ser nece-sariamente positivo.

Entonces, buscaremos advertir algu-nas pistas para establecer una apli-cación razonable de la obligación de conformar un Servicio de Lacta-rio en la empresa. Para ello acudire-mos a algunas prácticas que, dentro del sector privado, hemos recogido y que consideramos de interés compar-tirlas con ustedes(1).

I. ¿Quién tiene y quién quiere implementar un servicio de lactario?

La definición es utilizada por la nor-mativa para determinar la obliga-ción de una empresa de implemen-tar un servicio de lactario comprende entre los 15 y los 49 años de edad. Este es un parámetro etario amplio

que, ciertamente, se corresponde al grueso de mujeres trabajadoras asalariadas.

De acuerdo con estadísticas oficiales del año 2014(2), el número de trabaja-doras en las empresas privadas for-males respecto de sus compañeros varones es inferior en una propor-ción aproximada de 1 a 2. Al mismo tiempo, el total de trabajadores en-tre los grupos etarios de 15 a 49 años superan ampliamente al grupo de 50 a más. Esto último se da práctica-mente en todos los tipos de contratos registrados, alcanzando diferencias muy altas en algunos casos.

Cuando veinte mujeres (o más) la-boran en el mismo centro de trabajo, nos dice la norma, deberá de imple-mentarse un lactario. No importará si ninguna de ellas está gestando o in-cluso que todas ellas declaren no te-ner planificado tener hijos en lo in-mediato. Lo determinante es que la potencialidad de la maternidad en esas circunstancias amerita, desde el punto de vista del legislador, el acon-dicionamiento de facilidades para que la extracción de la leche mater-na en el centro de trabajo cumpla su fin último: alimentar a los hijos de la trabajadora.

Hay un plazo que corre hasta el 10 de junio de 2016 para que las empresas que actualmente estén obligadas, implementen este servicio según los parámetros y equipamiento mínimos.

Ahora bien: ¿Qué pasará con las empresas que, después de aquel pla-zo, lleguen progresivamente a supe-rar el número de 20 TEF en un cen-tro de trabajo? La norma se limita a prever un deber de información al Ministerio de la Mujer y Pobla-ciones Vulnerables, que se activa ni

bien se implemente el servicio del lactario. Sin embargo, se entien-de que un empleador diligente de-bería adoptar las medidas preventi-vas adecuadas para que, al llegar a cierto número de trabajadoras en el grupo etario identificado, se vayan adoptando las medidas pertinentes para que, al contratar a la vigésima TEF, se tenga ya implementado el servicio del lactario.

En un caso interesante, por ejem-plo, una empresa cuenta con solo 8 TEF, pero ha adoptado una polí-tica de responsabilidad social em-presarial, encargando a su órga-no de administración que realice las acciones conducentes a costear la implementación del servicio del lactario y, provisionar las reservas económicas para asumir ese coste en el futuro mediato, a pesar de no estar normativamente obligados. ¿A qué se debe esto? Según nos in-formaron las personas encargadas de recursos humanos, estas medi-das han buscado asegurar el bie-nestar del personal femenino. Es un dato interesante el hecho de que los puestos directivos en aquella em-presa estén ocupados por mujeres, lo que podría indicar cierta sensibi-lidad especial hacia la situación de una madre trabajadora.

En otro caso, un empleador cuya planilla tiene a 16 TEF dentro de un único centro de trabajo (es de-cir, se encuentra casi al límite en el que el servicio del lactario es obli-gatorio) encargó al órgano encarga-do del reclutamiento de nuevo per-sonal que les notifique apenas se llegue a los 17, 18 y 19 TEF por los nuevos ingresos de trabajadoras dentro del grupo etario de interés que pudieran integrarse a su plani-lla en lo que resta del año. Aunque,

(1) Cabe indicar que el autor cuenta con la autorización de 9 empresas del sector privado de compartir sus diversas experiencias en la implementación de lactarios. Pese a que no se las nominará en este ar-tículo, mi agradecimiento para ellas.

(2) Véase: MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO. Anuario estadístico 2014. MTPE, Lima, 2015, pp. 136 y 142.

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según reconocieron los representan-tes del empleador, su principal mo-tivación es el evitar la imposición de posibles multas que afecten la reputación comercial de esta empre-sa, es notorio que en vez de acudir a una solución discriminatoria (no contratar a más TEF) se ha optado por una solución acorde con el man-dato de no discriminación. Se trata de una salida práctica, a la vez, para la empresa. Según nos informó una persona que ocupaba un importan-te puesto directivo, “sería contrario al interés de la empresa el dejar de contratar a mujeres por esta obliga-ción, ya que se podría desperdiciar talento por un sesgo injusto”.

La reputación comercial puede ser un estímulo determinante para im-plementar un servicio de lactarios. En el rubro alimenticio, una empre-sa que dentro de sus líneas de nego-cio desarrolla suplementos para in-fantes ha implementado un servicio de lactario desde la expedición de la Ley N° 29896. En este caso, se-gún se ha observado, la mejora del buen clima empresarial se ha ma-nifestado no solamente respecto de las TEF, sino también respecto de sus compañeros varones. Según nos relató la coordinadora del servicio del lactario, esto ha despertado una mayor solidaridad entre los varones respecto de sus compañeras gestan-tes y en lactancia, y, en general, ha mejorado la consideración mutua y el respeto, al comprenderse que las responsabilidades familiares ame-ritan una atención especial de la empresa.

Una nota interesante del último caso mencionado tiene que ver con el ab-sentismo laboral, que prácticamen-te ha desaparecido. En esa empresa, por costumbre, se permitía la tar-danza de los trabajadores por trein-ta minutos sin que se genere el des-cuento (ello fue, inclusive, objeto de una inspección laboral en el pasado, cuando la empresa intentó rever-tir dicha costumbre). Sin embargo, desde la inauguración del servicio

del lactario, las trabajadoras que se restituían al trabajo tras los perio-dos de licencia legal tenían un estí-mulo para maximizar su tiempo de permanencia en la Empresa, al uti-lizar ese servicio. El ejemplo de es-tas mujeres (y, posiblemente, el ries-go de contrastar negativamente con el nivel de compromiso mostrado por ellas en el trabajo) contagió a las otras trabajadoras y trabajadores por igual, reduciéndose las tardan-zas en forma sostenida hasta niveles marginales.

En otro caso, la implementación del servicio del lactario ha sido una labor que –a la fecha en la que re-unimos información para este ar-tículo, abril de 2016– ha servido como experimento para determi-nar la competencia de un aspiran-te a reemplazar al saliente gerente de recursos humanos. Esta empre-sa, con un número de TEF muy por encima del número exigido por ley, ha generado una política que ha ex-tendido las prestaciones del uso del servicio del lactario, generando un área de lactarios que incorpora mo-biliario para el descanso (sillas er-gonómicas) y proyección de infor-mación multimedia con consejos de carácter médico útiles para la sa-lud de la madre.

Cuando las circunstancias lo per-mitan, inclusive, se puede utilizar la figura de la movilidad geográfi-ca para favorecer la accesibilidad de las trabajadoras que puedan conver-tirse en madres al servicio de lac-tario. Es el caso de una empresa que solo tiene obligación de cons-tituir el servicio de lactario en uno de sus cuatro centros de trabajo ubi-cados en Lima (donde tiene más de 20 TEF). En una modificación re-ciente de su Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo, se ha previsto que las trabajadoras que se conviertan en madres tienen pre-ferencia a ser desplazadas al centro de trabajo que dispone de lactario en tanto dure la necesidad de su uso por la beneficiaria.

II. ¿Son muy “rígidos” los requisitos para conformar un servicio de lactario?

Como señalamos al inicio, la regula-ción de las condiciones del servicio del lactario están sujetas a un serio problema pues, pese a que declarati-vamente constituyen una obligación de alcance general para todos los em-pleadores que tengan 20 TEF, con-templan algunos requisitos que po-drían resultar de difícil cumplimiento en determinados contextos.

Dada la lógica economicista con la que este tipo de obligaciones suelen ser enfocadas, de inmediato surgirá la tentación de cuantificar el costo de esta obligación. De entrada el espa-cio mínimo de 10 m2 que idealmen-te ocuparán los lactarios ha sido una de las cuestiones que más ha preocu-pado a las Empresas. Según informa-ción de la Cámara Peruana de Cons-trucción del año 2015, estos costos podrían traducirse –dependiendo de la ubicación del centro de trabajo obligado a implementar un lactario– en montos variables según la ubica-ción del centro de trabajo.

Siempre bajo esa lógica, se parti-ría de un costo del lactario desde el espacio ocupado que parte de los S/ 59,480 si el centro de trabajo se ubica en el distrito limeño de Mira-flores o hasta de S/ 75,360 si su ubi-cación está en San Isidro (recuérdese que en ambos distritos se concentran varios centros empresariales impor-tantes). Por otro lado, el área míni-ma ocupada por un lactario parte del costo de los S/ 47,600 si se ubica en el Centro Histórico de Lima (donde la mayoría de instituciones estatales tienen sus oficinas administrativas). En cambio, si nos fijamos en una provincia comercialmente dinámi-ca como Arequipa, por ejemplo, ten-dremos que el valor del área ocupada por el servicio del lactario se traduce en S/ 38,624.

Desconocemos si los formulado-res de las normas reglamentarias

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tuvieron este tipo de consideraciones a su alcance. Tampoco si es que en algún momento se determinó que el metraje mínimo puede “calzar” den-tro de la morfología de las construc-ciones de nuestras ciudades; si refle-ja un promedio ponderado respecto de las reglamentaciones para edifica-ciones de oficinas, centros industria-les o de comercio. Sin embargo, es sabido que el alto costo inmobiliario ha llevado a que el uso de los espa-cios se maximice. ¿Era posible otor-garle flexibilidad (una palabra tan venida a menos por su abuso) al me-traje de los lactarios? Estas preguntas son tomadas en cuenta por quienes ya vienen abogando por las reformas correspondientes (a la baja). Mien-tras tanto, cabe destacar que se es-pera de la Autoridad Administrati-va una aplicación razonable de estas normas.

Es destacable el caso de una empre-sa privada que dispuso la ampliación del lactario que había inaugurado en 2012 con 6 m2 de área ocupada. La-mentablemente, las características de la edificación impedían que los 4 m2 adicionales (exigidos por ley) se dis-pongan en forma contigua a dicho espacio. Frente a ello, se añadió ese metraje adicional en un piso distin-to, cuidando la accesibilidad, de tal forma que el servicio de lactario se encontraba “partido” en dos: uno era la zona de la extracción y preserva-ción de la leche materna y en el otro, de menor tamaño, era el espacio de guarda de los implementos de lim-pieza exclusivos del lactario. En este ejemplo, se observa una solución in-geniosa que, entendemos, no debería ser cuestionada por un fiscalizador, toda vez que se daría cumplimiento a los requisitos de la norma en un sen-tido finalista y hasta literal.

Como ya se dijo, la normativa no distingue entre los tipos de emplea-dor (si se trata de una MYPE o si es la gran empresa) ni adopta un crite-rio de ponderación (por ejemplo: si las oficinas son de 40 m2 y el 90 % de la planilla fueran vendedoras que

asisten solamente al centro de trabajo para coordinaciones puntuales o reu-niones de trabajo). En todo caso, pa-reciera ser claro que más razonable hubiera resultado combinar un crite-rio de metraje mínimo indispensable con un porcentaje determinado del espacio total ocupado por el centro de trabajo en concreto.

Por otro lado, así como hay buenos ejemplos de empresas que ya conta-ban con servicios de lactario en fun-cionamiento desde antes de que esta obligación esté vigente para el sector privado; podrían existir otras tantas que quizá hayan decidido suspender la contratación de personal femenino como pretexto para no cumplir esta norma. Esto, claro está, es una con-secuencia no querida por esta norma-tiva y un imponderable desde el pun-to de vista de la política detrás de las normas. En cualquier caso, de exis-tir un efecto discriminatorio, esto se evidenciaría en el tiempo, median-te las fiscalizaciones del Sistema de Inspección del Trabajo o las especia-les que pudiera practicar la Autori-dad Administrativa especial (la Co-misión Multisectorial de Lactarios, adscrita al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), o la siner-gia de ambas.

Frente a la tentación de mantener una baja cuota de TEF en las empresas, lo realmente desafiante es afirmar dentro de la cultura empresarial algo tan fundamental para la vida social como la protección de la materni-dad en el trabajo. En ese sentido, las ventajas de esta política a largo plazo son evidentes: una mejora del clima laboral y fidelización de las trabaja-doras son resultados esperables que pueden impactar positivamente en la

productividad. En Estados Unidos, por ejemplo, se ha destacado que los beneficios de la lactancia materna no se limitan a la salud del lactante, pues existe evidencia científica de que “la mejora de la salud del niño median-te la lactancia materna tiene un efec-to directo sobre la productividad del trabajador. Cuando los niños están más sanos, el número de días de tra-bajo que los padres pierden por tener que atender las enfermedades de sus hijos es significativamente menor”(3).

Así lo han entendido, en el ámbito local, algunas empresas que, antes incluso de que se establezca la obli-gación para el sector privado, han es-tablecido lactarios para el uso de sus trabajadoras. Algunas de estas em-presas han recibido el asesoramien-to técnico y visita de la Comisión de Lactarios en forma voluntaria, mu-cho antes incluso de que el Regla-mento sea aprobado (condición que se aguardaba para que vincule tam-bién a las empresas).

III. Hacia soluciones flexi-bles: Las políticas inter-nas sobre el servicio de lactario

Es recomendable que las empresas del Sector Privado adopten políticas específicas que apunten a aterrizar, de acuerdo con el principio de razo-nabilidad, las obligaciones que es-tablecen las normas del servicio del lactario, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la norma en su sentido más finalista: la protección de la lactancia, el derecho a la salud de la madre trabajadora y su hijo y la conciliación de la vida familiar con el trabajo.

(3) RYAN y MARTÍNEZ, citados por M. CORRY y E. CUTLER. “Estrategias en el lugar de trabajo para la mejora de la salud materna e infantil: experiencias de los trabajadores en Estados Unidos”. En: En-ciclopedia de Salud y Seguridad en el trabajo. Disponible en: <www.insht.es,> p. 15.64 (página con-sultada en febrero de 2016).

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

114 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016

La experiencia viene enseñando que múltiples empresas están adop-tando políticas internas para afron-tar las futuras fiscalizaciones que se puedan realizar para determinar el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación. Como es sabido, el artículo 9 del Reglamento (D.S. N° 001-2016-MIMP) establece que el Reglamento Interno de Trabajo u otro instrumento normativo formulado por el empleador sea el que señale el tiempo y condiciones de uso del lactario que resulten aplicables.

• Como se recuerda, el Reglamen-to Interno de Trabajo es obli-gatorio allí donde una empresa tenga más de cien (100) trabaja-dores, por lo cual este extremo de la norma refiere a esta fuen-te normativa. Su ámbito es coin-cidente con el de las empresas de mayor nivel de rentas anua-les (y, por tanto, calificadas como “No Mypes”, es decir, nos refe-rimos a la mediana y gran em-presa). En ese contexto es, hasta cierto punto, común el uso de di-cho instrumento normativo y no suelen existir demasiadas dificul-tades para que medidas como la regulación del uso del lactario se gesten dentro del interior de las empresas.

En ciertos casos, el ejercicio de la facultad disciplinaria previs-ta en esta norma escrita termi-na alcanzando a las personas que ejercen responsabilidades jefatu-rales, nominalmente o por dele-gación, cuando las órdenes im-partidas a una trabajadora usuaria del lactario puedan afectar su ac-ceso a dicho servicio. Igualmen-te, es recomendable la previsión de sanciones contra quienes afec-ten el uso del servicio del lacta-rio, dándole uso distinto a dicho espacio o a su equipamiento.

• Por otro lado, las empresas con más de veinte trabajadores es-tán obligadas por ley a contar con un Reglamento Interno de

Seguridad y Salud en el Trabajo que también podría ayudar a dar cumplimiento a la obligación de adoptar normas internas sobre el tiempo de uso y otras condicio-nes referidas al servicio del lacta-rio. Dentro del ámbito de la eco-nomía formal, existe un alto nivel de conciencia de la obligación de contar con este tipo de ins-trumentos y ellos podrían ser el continente de las disposiciones específicas sobre el servicio de lactarios.

En lo que respecta a este tipo de instrumentos, suele destacarse –desde la perspectiva preven-tiva– la necesidad de mantener el uso adecuado del servicio, en particular de los extractores de leche materna (donde los haya) y del refrigerador o friobar, pues la contaminación de esos imple-mentos podría originar conse-cuencias muy graves en la salud y seguridad de las trabajadoras o de los lactantes(4).

• Últimamente venimos participan-do en una pragmática que eviden-cia la apertura de parte de ciertas empresas hacia la regulación es-pecífica del tema de lactarios, a través de políticas o planes de implementación, mantenimien-to y supervisión del servicio del lactario. En estos instrumentos, los empleadores prefieren regu-lar específicamente el acceso, las condiciones de uso y otros aspec-tos de su preocupación a fin de facilitar su entrada en uso del lac-tario. A la vez, la política es, en sí misma, una evidencia de la vo-luntad de cumplimiento de esta obligación legal, pues mediante

una norma privada, el empresario puede ejercer su facultad organi-zativa en las relaciones laborales y disponer todo cuanto concier-ne al funcionamiento del lactario institucional.

Los procedimientos que vienen fijándose apuntan a determinar con claridad los plazos, respon-sables y condiciones del uso del servicio del lactario, alcanzando esas disposiciones –de forma to-talmente transversal– a las TEF y a sus jefes directos, a los res-ponsables de la gestión humana y m en general, a todos los tra-bajadores. Esta regulación tiene sentido siempre que se construya sobre la base de la situación con-creta de cada centro de trabajo en el que se evalúe la implementa-ción del lactario (por obligación legal o por responsabilidad so-cial empresarial), y viene sien-do una base muy importante para que empresas de los más diver-sos sectores cumplan con esta obligación.

Dada la novedad de esta obligación y la importancia de sentar una prácti-ca interna dentro de la empresa acor-de con las normas que establecen la obligación de implementar lactarios, consideramos que una forma particu-larmente dúctil de orientar el cum-plimiento interno de esta obliga-ción es la conformación de políticas específicas.

Esto debido a que el enfoque de esta obligación no es estrictamen-te laboral y ni siquiera es solamen-te un tema de seguridad y salud en el trabajo, únicamente. Se trata de una obligación que procura, desde el

(4) Desde luego, lo anotado únicamente se circunscribe a los riesgos relacionados al entorno del espa-cio geográfico que ocupa el servicio de lactario. La prevención de riesgos determina, en forma más amplia, la consideración de otros factores presentes en el centro de trabajo que, por la normativa de seguridad y salud en el trabajo deben ser consideradas por los empresarios. Sobre este tema, véa-se extensamente: M.S. WOLF y P.M. WOOLARD. “Exposiciones del recién nacido a sustancias tó-xicas de origen industrial y ambiental”. En: Enciclopedia de Salud y Seguridad en el trabajo. Dispo-nible en: <www.insht.es,> pp. 9.19 a 9.25 (página consultada en febrero de 2016).

COYUNTURA LABORAL

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reconocimiento de una situación es-pecialmente protegida (la materni-dad y el periodo de lactancia), una adaptación de la lógica productiva para reducir las posibles tensiones entre las responsabilidades (bioló-gicas) de la madre trabajadora y las profesionales o laborales.

Mediante una política específica es más factible desarrollar con éxito planes de acción y asignar responsa-bilidades en procesos determinantes para la implantación exitosa del ser-vicio del lactario y su funcionamien-to adecuado.

Acciones como la difusión de material sobre el servicio del lactario y la edu-cación sanitaria, por ejemplo, son fun-damentos indispensables para lograr la coexistencia de los trabajadores con di-cho servicio sin que, por ejemplo, ellos conviertan al lactario institucional en la sede de celebración de los cumplea-ños del personal. Pero más importan-te aún, se necesita articular esta infor-mación con acciones preventivas que concienticen a los trabajadores de la necesidad de proteger a las madres tra-bajadoras y al servicio del lactario. Por ejemplo, el mantenimiento de áreas li-bres de tabaco es determinante para

evitar riesgos asociados que podrían devenir (inclusive) en riesgo de mor-talidad para el lactante.

Las responsabilidades en el manteni-miento de las condiciones del lacta-rio, el deber de informar sobre vici-situdes, el registro del tiempo de uso (aspecto fundamental para demos-trar su empleo efectivo por las ma-dres trabajadoras) y las acciones de supervisión para la mejora continua son aspectos determinantes que, re-gulados uniformemente, vienen re-presentando para muchas empresas una utilidad remarcable.