los derechos económicos, sociales y culturales en tiempos de … · 2017. 12. 1. · urtekaria...

Los Derechos Económicos,Sociales y Culturalesen tiempos de crisis

Eskubide Ekonomiko, Sozialeta Kulturalak krisi garaian

Cursos de Derechos Humanosde Donostia-San Sebastián. Volumen XII

Donostiako Giza Eskubideei buruzko Ikastaroak.XII. Urtekaria

DirectorJUAN SOROETA LICERAS

Director de los Cursos de Derechos Humanosde Donostia-San Sebastián

Primera edición, 2012

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestacionesvertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor comomanifestación de su derecho de libertad de expresión.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de estaobra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista porla ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar oescanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters

Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Instituto de Estudios Internacionales del PaísVasco «Francisco de Vitoria»]Editorial Aranzadi, SACamino de Galar, 1531190 Cizur Menor (Navarra)ISBN: 978-84-9014-397-1Depósito Legal: NA 364/2013Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImpresión: Rodona Industria Gráfica, SLPolígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona

DIRECTOR

Juan SOROETA LICERAS

Profesor Titular de Derecho Internacional Público, Universidad del PaísVasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

SUBDIRECTOR

Francisco Javier QUEL LÓPEZ

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad del PaísVasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

COMITÉ DE REDACCIÓN

Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad de Brasilia

Magistrado de la Corte Internacional de Justicia de La Haya

Laurence BOURGORGUE-LARSEN

Catedrática de Derecho Internacional Público, Universidad de Paris I

Philippe COUVREUR

Secretario de la Corte Internacional de Justicia de La Haya

Rosario HUESA VINAIXA

Catedrática de Derecho Internacional Público, Universidad de las IslasBaleares

Antonio REMIRO BROTÓNS

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad Autónomade Madrid

Christian TOMUSCHAT

Catedrático de Derecho Internacional Público, Humboldt Universitât

COMITÉ ASESOR

Montserrat ABAD CASTELOS

Profesora Titular de Universidad de Derecho Internacional Público, Uni-versidad Carlos III de Madrid

Joaquín ALCAIDE FERNÁNDEZ

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad de Sevilla

Antonio BLANC ALTEMIR

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universitat de Lleida

Rafa CASADO RAIGÓN

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad de Córdoba

Alejandro DEL VALLE GÁLVEZ

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad de Cádiz

Fausto POCAR

Catedrático de Derecho Internacional Público, Universidad de Milán

Rosa RIQUELME CORTADO

Catedrática de Derecho Internacional Público, Universidad de Murcia

Ángel RODRIGO HERNÁNDEZ

Profesor Titular de Universidad de Derecho Internacional Público, Uni-versidad Pompeu i Fabra

Ana SALINAS DE FRÍAS

Profesora Titular de Derecho Internacional Público, Universidad de Má-laga

Angel SÁNCHEZ LEGIDO

Profesor Titular de Universidad de Derecho Internacional Público, Uni-versidad de Castilla-La Mancha

SECRETARÍA DEL ANUARIO

María Dolores BOLLO AROCENA

Profesora Titular de Derecho Internacional Público, Universidad del PaísVasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

REDACTORES

Oscar ABALDE CANTERO

Nicolás ALONSO MOREDA

Iñigo IRURETAGOIENA AGIRREZABALAGA

Ander GUTIÉRREZ-SOLANA

9

Contribución del Tribunal de Justicia de la UEa la realización de los derechos económicos y

sociales*

ARACELI MANGAS MARTÍNCatedrática de Derecho Internacional Público. Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1. LAS LUCES. 2. LAS SOMBRAS. RESUMEN. LABURPENA. ABSTRACT.RÉSUMÉ.

1. LAS LUCES

Desde la fundación misma de las, entonces, denominadas Comuni-dades Europeas, sus tratados creadores contenían el reconocimiento dealgunos derechos económicos y sociales. Era lógico que así fuera, dadoque el núcleo material del método integrador era lograr realizacionesconcretas. Por ello, la consecución del «mercado común» propició lainclusión expresa de determinados derechos económico-sociales, porejemplo, los relacionados con los derechos de libre circulación y residen-cia de los trabajadores al ejercer un empleo fuera de su país de origen,o de los prestatarios de servicios, de los usuarios, de las personas físicasy jurídicas que se establecían en Estados miembros distintos al de ori-gen; tales derechos eran, por ejemplo, diversos derechos sociales mate-riales –a los que me referiré más adelante– como la protección del se-creto profesional o el derecho de propiedad o el de derecho de estableci-miento, etc.

No se puede reprochar, en el contexto de los años cincuenta y se-senta del pasado siglo, que los tratados no tuvieron mucha más dimen-

* Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vascoel 11 de mayo de 2011.

371

LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN TIEMPOS DE CRISIS

sión social, protecciones que ni tan siquiera se reconocían en las consti-tuciones, leyes y prácticas nacionales.

Un aspecto distinto es el hecho de que los tratados fundacionalesno contuvieran una disposición general en la que se expresara formal-mente el respeto a los derechos fundamentales, lo que motivó diversoslitigios en los años sesenta que llevaron al Tribunal de Justicia de laComunidades Europeas1 a rellenar esa laguna formal proclamando ensu sentencia Nold de 1974 la obligación general de respeto a los derechoshumanos y no sólo a concretos derechos de carácter económico y socialque sí tuvieron cabida, como he señalado, desde el inicio del procesointegrador.

Por otra parte, y es el núcleo central de esta exposición, la contribu-ción de la labor judicial del TJUE ha sido (y sigue siendo fundamental)para extraer hasta sus últimas consecuencias todo el alcance de derechosabstractos y garantizar su protección en el caso concreto. Junto a la laborjudicial que fue y es importante, la amplia realización de los derechosviene dada por la política legislativa de la UE, a instancias de la inicia-tiva normativa de la Comisión Europea, de sistematizar la aportacionesjudiciales y codificarlas en normas de Derecho derivado, fundamental-mente Directivas, y mediante la trasposición se inyectan en las leyesinternas las aportaciones del TJUE multiplicando y facilitando su plenarealización para un número amplio de destinatarios.

Conviene recordar, por otra parte, que gracias a su jurisprudencia,el respeto a todos los derechos fundamentales, por supuesto, los dere-chos económico-sociales, incluida la propia Carta de los Derechos Fun-damentales, que forma parte del Tratado de la Unión, obligan tanto alas Instituciones, órganos y organismos de la Unión como a los Estadosmiembros, cuando unos y otros actúan en el ámbito de aplicación delDerecho de la Unión (art. 51 Carta de Niza), ya sea cuando lo aplican ocuando se acogen a sus derogaciones o excepciones. Mediante esta solu-ción se cubren de forma homogénea todas las actividades realizadas porlas autoridades nacionales y comunitarias en el marco de las materiasatribuidas en los Tratados.

En efecto, el Tribunal ya había declarado en varias sentencias desde1989 que «las exigencias derivadas de la protección de los derechos fun-damentales en el ordenamiento jurídico comunitario vinculan asimismo

1. En adelante, TJCE o bien TJUE para alusiones en general y sentencias posteriores ala entrada en vigor de la reforma del Tratado de la Unión Europea hecha en Lisboa.

372

9. CONTRIBUCIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE...

a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria»2;pero también cuando los Estados se acogen a una excepción prevista enlos Tratados o en el derecho derivado, pues los actos nacionales en losque se excluyen normas de la Unión pueden ser sometidos al controljudicial del Tribunal de Justicia (recurso prejudicial y recurso por infrac-ción) para declarar si respetan la legalidad (los criterios establecidos yque no hay discriminaciones arbitrarias) y el principio de proporcionali-dad. No cabe otra opción: cuando los Estados exceptúan la aplicacióndel Derecho de la Unión se sitúan dentro del mismo, por lo que debenrespetar también los derechos fundamentales reconocidos por la Unión.Si no fuera así, el patrón de validez serían sólo las Constituciones nacio-nales y los Tribunales Constitucionales.

Esta doctrina es un ejemplo más entre varios de los que expondréaquí, en los que la actuación pionera del TJUE (Wachauf, Karlssson...) esreforzada después por su codificación en los Tratados (art. 51 Carta delos Derechos Fundamentales de Niza) o en el derecho derivado.

Pasadas las dudas iniciales sobre los estándares normativos a teneren cuenta para medir y controlar el respeto a los derechos fundamenta-les, la disposición del Tribunal de Justicia para su protección ha sidouna de las más importantes contribuciones. El Tribunal ha recibido enlos sesenta años largos de integración numerosos asuntos sobre dere-chos humanos de carácter social y económico.

Así, voy a destacar la línea jurisprudencial basada en el principiode no discriminación que complementa, como anverso y reverso de unamisma moneda, el derecho de libre circulación de trabajadores y servi-cios.

Es bien sabido que uno de los derechos de ciudadanía de la UE conuna clara dimensión económica es el de libre circulación y residencia,entre otros fines, para desempeñar un trabajo o una profesión. Hasta losaños noventa, hasta la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, sólo

2. Sentencia Karlsson de 13 de abril de 2000, C-292/97, punto 37; anteriormente, senten-cias de 13 de julio de 1989, Wachauf, 5/88, de 18 de junio de 1991, ERT C-260/89 yde 18 de diciembre de 1997, Annibaldi C-309/96. Esta obligación se recoge en el art.6 TUE codificando jurisprudencia constante del TJCE: Del art. 6 del TUE «... se de-duce que las instituciones están sujetas al control de la conformidad de sus actos conlos Tratados y con los principios generales del Derecho, al igual que los Estadosmiembros cuando aplican el Derecho de la Unión (entre muchas sentencias posterio-res, las de 27 de febrero de 2007, Gestoras Pro Amnistía y otros c. Consejo, C 354/04 P,apartado 51, y Segi y otros/Consejo, C– 355/04 P, apartado 51; 3 de mayo de 2007,Advocaten voor de Wereld VZW y Leden van de Ministerraad, C-303/05, apartado 45)».

373


los trabajadores y profesionales de los Estados miembros fueron los tra-dicionales y exclusivos beneficiarios del derecho de residencia en losEstados miembros. La residencia ha sido un derecho ligado a un hechoeconómico: desplazarse para trabajar en otro Estado miembro y en esecontexto se ha disfrutado de los beneficios y ventajas que les acordabanlos antiguos Reglamentos 1408/1971, 1612/1968 y una coherente y pro-gresiva jurisprudencia del TJUE a la que me voy a referir.

Gracias a un principio general de no discriminación por razón dela nacionalidad inserto en los tratados desde 1951, y que hoy se man-tiene en el art. 18 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea(TFUE), el derecho a no ser discriminados por razón de la nacionalidadha permitido, antes de la creación de la institución de la ciudadaníade la UE, el disfrute de toda suerte de derechos económicos y socialesreconocidos a los propios nacionales, puesto que este principio es aplica-ble en los ámbitos regidos por el Tratado, es decir, ámbitos de competen-cia de la UE o en los que media una actividad económica.

Interesa recordar que las concretas discriminaciones por razón dela nacionalidad a la libre circulación trabajadores y servicios y al estable-cimiento de profesionales casi siempre necesitaron de un proceso judi-cial para ser eliminadas caso por caso. Y, por ello, la contribución delTribunal de Justicia de la Unión ha sido decisiva.

Las actuaciones judiciales ahondaron en cuestiones concretas de lavida social y económica. Así, declaró que los trabajadores y sus hijos,nacionales de un Estado miembro, deben gozar en el Estado miembrode acogida de los beneficios o ventajas –por ejemplo, una ayuda munici-pal para la formación, o préstamos sin interés– en las mismas condicio-nes que sus homólogos nacionales3 y con carácter más amplio proclamóla no discriminación en las prestaciones sociales a favor de los trabajado-res inmigrantes4. En otra sentencia se declara que los beneficios y lasprestaciones deben ser acordados también a los hijos de los trabajadoresfronterizos aunque padres e hijos no residan en el Estado en el quetrabajan y estudian, de forma que el Tribunal de Justicia extiende eltrato nacional en materia de becas a estudiantes que no tienen residenciaen el Estado de acogida5.

3. TJCE, sentencias de 3 de julio de 1974, Casagrande, y de 14 de enero de 1982, as. Reina,65/81.

4. TJCE, sentencias Casagrande, cit.; 15 de enero de 1986, Pinna, 41/84; 12 de mayo de1998, Martínez Sala c. Freistaat Bayern, C-85/96.

5. TJCE, sentencia de 8 de junio de 1999, Meeusen, C-337/97, asunto relativo a unaestudiante belga, residente en Bélgica y matriculada en un establecimiento educativoholandés, cuyo padre belga, residente en Bélgica, trabajaba en Holanda.

374


No menos novedosa y protectora fue la sentencia en la que declaróque si un Estado reconoce pensiones o prestaciones sociales a las parejasno casadas, este beneficio le debe ser reconocido a los trabajadores na-cionales de otros Estados miembros6. Igualmente ha tenido beneficiosasconsecuencias, aunque todavía en España las administraciones públicasno se hayan hecho eco de una antigua sentencia en la que se estimóque es una discriminación por razón de la nacionalidad no reconocer laexperiencia profesional en otras Administraciones públicas7. El Tribunalsupo conjugar la argumentación jurídica con la sensibilidad social alestimar que la ayuda para gastos de sepelio –ventaja social, art. 7.2 Rgto.1612/1968– no se pueden condicionar al requisito de la inhumación oincineración en el territorio del Estado miembro que prevé su concesión–sería una discriminación encubierta o indirecta-8.

También ha proclamado que la obligación de respetar la regla deno discriminación por razón de la nacionalidad entre quienes deseanestablecerse para ejercer una profesión concierne a todas las autoridadespúblicas, corporaciones profesionales o ayuntamientos9.

No menor importancia tiene su doctrina relativa a que los trabaja-dores residentes en cualquier Estado miembro gozan de las mismas faci-lidades que los nacionales en la compra o alquiler de una vivienda; elTJCE ha estimado discriminatorio el no reconocimiento de bonificacio-nes fiscales por préstamos hipotecarios concedidos por Bancos estableci-dos en otros Estados miembros a trabajadores residentes comunitarios10.Igualmente ha declarado discriminatorio reconocer valor probatorio di-ferente a los documentos nacionales y a los de otros Estados miembros11.

6. TJCE, sentencia de 17 de abril de 1986, Reed, 59/85.7. TJCE, sentencia de 23 de febrero de 1994, as. Scholz c. Universidad de Cagliari, C-419/

92, relativo a una ciudadana de doble nacionalidad alemana e italiana a la que no sele reconocía su experiencia profesional como restauradora de arte en museos alema-nes al exigir la convocatoria de plazas en Italia experiencia en la Administraciónitaliana.

8. TJCE, sentencia de 23 de mayo de 1996, as. John O'Flynn, C-237/94, relativo a untrabajador irlandés residente en el Reino Unido, quien decidió al fallecimiento de suhijo enterrarlo en Irlanda.

9. TJCE, sentencia de 18 de junio de 1985, as. Steinhauser c. Ville de Biarritz 197/84,relativo a un pintor alemán que deseaba instalar su puesto callejero en Biarritz.

10. TJCE, sentencia de 14 de noviembre de 1995, as. Svenson, C-484/93, relativo a unafamilia sueca residente en Luxemburgo que obtuvo un préstamo hipotecario en unbando belga.

11. Sobre el valor probatorio de los documentos expedidos por otros Estados miembrosse ha referido en el asunto de 2 de diciembre de 1997, Eftalia Dafeki C-336/94, o lasentencia que califica de discriminatorio sancionar de manera distinta a nacionalesy a comunitarios por la falta de documentos (sentencias de 29 de febrero de 1997,Skanavi, C-193/94, en el que a un matrimonio griego se les sanciona desproporciona-

375


Cuando aún no estaba reconocido jurídicamente el concepto de ciu-dadanía de la UE ha exigido igualdad de trato respecto a los derechosde matrícula para los estudiantes en cuanto destinatarios de serviciosen los establecimientos educativos que dispensan una formación profe-sional en aquellos países que tienen establecidas tasas superiores paralos extranjeros12.

Es verdad que, con anterioridad a la institución de la ciudadaníade la UE, el Tribunal de Justicia llegó al mismo resultado mediante unrazonamiento elíptico: encuadrando el derecho al trato igual desde ladimensión pasiva del destinatario de los servicios (viajes turísticos, denegocios o de estudios). Así, extendió en favor de un nacional comunita-rio viajando como turista (destinatario de un servicio) una indemniza-ción prevista en casos de agresión para los nacionales y los residentesextranjeros. Hay que subrayar que el principio de no discriminación porrazón de nacionalidad se aplica a los turistas comunitarios en tanto quepotenciales destinatarios de numerosos servicios en cualquier Estadomiembro13. Es destacable, en este muestreo de jurisprudencia propicia-dora del ejercicio de derechos sociales y económicos en igualdad decondiciones, la sentencia en la que declara que el Derecho de la UE seopone a una exigencia de la legislación procesal, como la cautio iudicatumsolvi, que produce una discriminación respecto a las personas a las queel Derecho de la UE atribuye el derecho a la igualdad de trato; aunquela norma procesal –añade el TJCE– no esté destinada, en cuanto tal, aregular una actividad de naturaleza comercial, tiene como resultado co-locar a dichos operadores –agentes económicos–, en cuanto al acceso alos órganos jurisdiccionales de dicho Estado, en una posición menosventajosa que a sus nacionales14.

Gracias pues a concretos procesos judiciales, la combinación del de-recho de residencia para ejercer un empleo con el principio de no discri-minación por razón de la nacionalidad ha permitido ejercer el empleo

damente como si no estuvieran habilitados para conducir en Alemania por no habercambiado el permiso de conducir griego por un permiso alemán); o la sentencia de30 de abril de 1997, Comisión c. Alemania, C-24/97. También ha condenado exigirdocumentos distintos a nacionales y comunitarios para disfrutar de un mismo dere-cho –el de residencia– (as. Martínez Sala, ya citado, 12 de mayo de 1998).

12. Entre otras, sentencias de 13 de febrero de 1985, Gravier, 293/83; 2 de febrero de1988, Blaizot, 24/86.

13. TJCE, sentencias de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone, 262/82 y 26/83; 2 defebrero de 1989, Cowan 186/87; 15 de marzo de 1994, Comisión c. España –entrada enMuseos–, C-45/93.

14. TJCE, sentencia de 20 de marzo de 1997, as. Hayes, C-323/95.

376


y residir en igualdad de condiciones y beneficios sociales que los nacio-nales en la casi totalidad de las circunstancias: salarios, formación profe-sional, derechos sindicales, promoción en el empleo, transporte, benefi-cios fiscales para adquirir una vivienda, etc.

Debido a ese carácter tan progresivo de su jurisprudencia, el ComitéEconómico y Social propuso que «la constante jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia sobre la igualdad de trato en el plano social, económico,fiscal y cultural para todos los trabajadores migrantes y sus familiasdebe plasmarse en modificaciones del mencionado Reglamento 1612/1968, para que el derecho de ciudadanía pueda ejercerse plenamente»15.De ahí la reforma de los vetustos Reglamentos 1612/1968 y 1408/1971como segundo dato de la realización normativa de los derechos parafacilitar su invocación16. Es un claro ejemplo de cómo la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Unión ha influido para que numerososderechos por él reconocidos tuvieran traslado normativo y de esa formase asegurase una aplicación más general y trasparente.

Hemos visto cómo por una vía indirecta, el principio de no discri-minación, el Tribunal de Justicia ha protegido el disfrute de derechos decontenido económico y social que se negaban a determinadas personaspor el hecho de ser nacionales de otro Estado Miembro. Me voy a referirahora a la protección directa de derechos económicos y sociales...

En los asunto Testa, Maggio y Vitali17 protegió, con fundamento enel derecho de proporcionalidad, el mantenimiento de la prestación pordesempleo a trabajadores italianos aun habiendo abandonado durantealgo más de tres meses el Estado de residencia, Alemania, que les asegu-raba las pensiones.

15. CES, Dictamen 806/98 sobre la Comunicación de la Comisión – Plan de acción para lalibre circulación de los trabajadores, Bruselas, 27/28. 5.1998.

16. Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971 relativo a la aplica-ción de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a lostrabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazandentro de la Comunidad, Versión consolidada con todas las reformas posteriores eincorporada la jurisprudencia del TJUE, DO nº L 28 de 30 de enero de 1997, p. 1.El Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo de 15 de octubre de 1968 relativo a lalibre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad fue objeto, primero,de una versión consolidada con las reformas posteriores y la doctrina jurispruden-cial (1968 R1612, 30 de abril de 2004) y, más recientemente, ha sido objeto de unacodificación (Reglamento (UE) nº 492/2011 del Parlamento europeo y del Consejo de5 de abril de 2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de laUnión (texto codificado), DO L 141 de 27 de mayo de 2011.

17. TJCE, sentencia de 19 de junio de 1980, Testa, Maggio y Vitali, 41-71 y 121/79, pp.1979 ss.

377


La protección de la intimidad de las personas morales fue la impu-tación sostenida por la parte demandante contra la Comisión en la sen-tencia National Panasonic, tras haber sufrido un registro por funcionariosde la Comisión en los locales de esa filial en Londres y tomado docu-mentos de la empresa sin respetar los procedimientos y garantías previs-tos para estas circunstancias; y en A.M. & Europe c. Comisión18 estimó laexistencia de violación del secreto profesional en una actuación de laComisión.

En el asunto Razzouk, el Tribunal anuló una decisión de la Comisiónque negaba una pensión de viudedad a un consorte de funcionaria co-munitaria porque violaba un derecho fundamental de no discriminaciónpor razón de sexo19.

Son abundantes las sentencias en las que el Tribunal se ha referidoal derecho de propiedad y sólo voy a citar una de hace ya muchos añospero que tuvo una trascendencia extraordinaria para la construcción desu doctrina sobre los Derechos fundamentales; me refiero al caso Hauerrelativo a una señora propietaria de un terreno en el que deseaba plantarviñedos en un momento en el que había restricciones importantes sobreese cultivo, lo que da lugar a que el proceso se centre sobre la importan-tísima cuestión de los límites a los derechos económicos y sociales20. Deesta sentencia cabe destacar el tratamiento a las restricciones a los dere-chos fundamentales en función de los objetivos de la UE, teniendo encuenta el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las disposicionesde varias Constituciones de Estados miembros que cita y compara paradeducir la legalidad de las restricciones al derecho de propiedad21.

18. TJCE, sentencia de 18 de mayo de 1982, A.M. &Europe c. Comisión, 155-79, pp. 1575ss.

19. TJCE, sentencia de 20 de marzo de 1984, Razzouk et Beydoun c. Comisión, 75 y 117-82, 8, pp. 1509 ss.

20. TJCE, sentencia de 13 de diciembre de 1979, Hauer, 44/79. La demandante, señoraLiselotte Hauer, había solicitado al Land de Renania-Palatinado autorización paraplantar viñedos en un terreno del que era propietaria. Aunque la autoridad regionalhabía rechazado su petición por inadecuación de los terrenos aplicando una leyalemana, cuando se impugnaba tal decisión nacional entró en vigor el reglamentocomunitario 1162/1976, que prohibía temporalmente toda plantación nueva de viñe-dos. El Verwaltungericht de Neustadt planteó en reenvío prejudicial de interpretaciónante el Tribunal de la Comunidad varias cuestiones, entre las que interesa la relativaa la garantía de los derechos fundamentales en el orden jurídico-comunitario, dadoque existía una duda sobre su compatibilidad con derechos garantizados en la LeyFundamental (derecho de propiedad y al libre ejercicio de actividades profesiona-les).

21. Loc. cit., pp. 3744-3751.

378


En efecto, entre los Derechos Fundamentales hay algunos, que «[...]lejos de aparecer como prerrogativas absolutas, deben ser consideradosen vistas de la función social de los bienes y actividades protegidos».En el orden comunitario la aplicación de ciertos límites vendrían «justi-ficados por los objetivos del interés general perseguidos por la Comuni-dad».

Igualmente son innumerables las sentencias en las que se han prote-gido los derechos de propiedad intelectual22 o los derechos de los consu-midores y usuarios.

Sólo quiero recordarles una famosa sentencia por un asunto de grandebate en nuestro país, como es la relativa a la copia privada en la quese llega a un justo equilibrio entre los derechos protegibles de los autoresy la presunción de inocencia de ciertos usuarios. En la sentencia de 21 deoctubre de 2010 sobre el canon por copia privada aplicado a los equipos,aparatos y soportes de reproducción digital, que tuvo por objeto unapetición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincialde Barcelona en el procedimiento entre Padawan, SL, y Sociedad Generalde Autores y Editores de España (SGAE), el Tribunal de Justicia declaróque la recaudación del canon no debe aplicarse a equipos y soportes dereproducción digital adquiridos para fines manifiestamente ajenos a lacopia privada al tiempo que ratifica la legalidad de ejercer el derechode remuneración que asiste a los creadores por concepto de copia pri-vada: «el justo equilibro que debe respetarse entre los afectados, implicaque la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobrela base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegi-das como consecuencia del establecimiento de la excepción de la copiaprivada. Se ajusta a los requisitos del justo equilibrio la previsión deque las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de repro-ducción digital y que, a este título, de derecho o de hecho, ponen esosequipos a disposición de usuarios privados o les prestan un servicio dereproducción sean los deudores de la financiación de la compensaciónequitativa, en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad derepercutir la carga real de tal financiación sobre los usuarios privados.»23

En una época no tan lejana como los años setenta y ochenta, cuandomuchas legislaciones mantenían discriminaciones salariales entre muje-

22. Entre muchas, sentencias de 12 de septiembre de 2006, Laserdisken, C 479/04; 29 deenero de 2008, Productores de Música de España (Promusicae) y Telefónica de España,SAU, C 275/06.

23. TJCE, sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08.

379


res y hombres, el TJCE estimó que el art. 119 (hoy 157 TFUE) es unanorma clara y precisa que «se impone, no solamente a la acción de lasautoridades públicas, sino que se extiende igualmente a todos los conve-nios que tienen como fin regular de manera colectiva el trabajo asala-riado, así como a los contratos entre particulares»24. Se atrevió a decirque esa norma es de efecto directo, lo que significa que es un preceptoque genera directamente un derecho a una retribución igual por un tra-bajo igual y que ese derecho subjetivo es invocable y exigible tanto enlas relaciones laborales entre particulares (relaciones horizontales) comoentre los particulares y las administraciones públicas (relaciones vertica-les).

Llegado el caso, los órganos jurisdiccionales nacionales deben pro-teger los derechos que esa disposición atribuye a los particulares, frentea discriminaciones establecidas en disposiciones legislativas o convenioscolectivos o contratos de trabajo.

Según el TJCE el objetivo del art. 119 del antiguo Tratado de la CE(hoy art.157 TFUE) es la eliminación de todas las discriminaciones entretrabajadores masculinos y femeninos y la prohibición afecta tanto a lasdiscriminaciones directas y abiertas como a las discriminaciones indirec-tas y encubiertas. Dicha norma prescribe la eliminación de cualquierdiscriminación por razón de sexo para un mismo trabajo o para un tra-bajo al que se atribuya un mismo valor en el conjunto de los elementosy condiciones de la retribución25. Se trata, pues, de una obligación deresultado, de claro efecto directo vertical y horizontal y de alcance totala toda retribución.

La consecuencia de aquella sentencia Defrenne fue elaborar todo uncuerpo legislativo que desarrolla desde entonces hasta hoy en día elderecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres.

Así, en las sentencias Macarthys, Worringhan and Humphrys, Jenkins,Garland, Burton y Marshall el Tribunal tuvo que juzgar actuaciones deempresas y en algún caso de Estados que, según las demandantes, norespetaban el derecho a no ser discriminadas por razón de sexo, queaparte de su eventual exigencia constitucional, es un predicado básicodel Derecho de la UE26.

24. TJCE, sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne II, 43/75, fund. 39. Hubo un primercaso Defrenne (I), sentencia de 25 de mayo de 1971.

25. En el mismo sentido, entre muchas, las sentencias de 1 de julio de 1986, Rummler,237/85 y la ya citada de 3 de octubre de 2006, Cadman, C-17/05.

26. TJCE, sentencias de 27 de marzo de 1980, Macarthys, 129-79; 11 de marzo de 1981,Worringhan and Humphrys 69-80; 31 de marzo de 1981, Jenkins, 96-81; 9 de febrero de1982, Garland, 12-81; 16 de febrero de 1982, Burton, 19-81; 26 de febrero de 1986,Marshall, 152-84, etc.

380


Los flecos o consecuencias de esa jurisprudencia llevo concatedana-damente al reconocimiento de derechos fundamentales esenciales quese plasman en todas las Directivas sobre igualdad de trato laboral: elderecho al juez. Todas las directivas sobre igualdad han previsto la tu-tela judicial; exigen que este derecho pueda ser defendido ante un ór-gano jurisdiccional27. No basta la vía administrativa, sino que se tiene«derecho al juez», a que el caso sea visto por un juez y decida conformeal Derecho de la UE en vigor.

Precisamente, éste es el problema que se planteaba en el asuntoJohnston28 de 1986. El art. 6 de la Directiva 76/207 (hoy la 2006/54)obligaba a los Estados miembros a garantizar por medio de sus órganosjurisdiccionales nacionales el respeto a las disposiciones de la Directivay de la legislación nacional destinada a aplicarla.

En la sentencia Marshall o en las sentencias Colson, Kaman y Harzexige que hay que sancionar toda violación de la igualdad de trato enun caso que era un despido discriminatorio y que las medidas sanciona-torias deben ser lo suficientemente eficaces, tales como contratar o read-mitir al candidato discriminado, o asegurarle una indemnización pecu-niaria adecuada, reforzado, llegado el caso por un sistema de multas.Ahora bien, no impone una sanción determinada, sino que deja libertada los Estados miembros para elegir entre las diferentes soluciones ade-cuadas para conseguir el objetivo. Si elige la indemnización, para quesea eficaz y disuasoria, debe ser adecuada para reparar todos los dañosy perjuicios sufridos y no puede ser una indemnización simbólica (de-volver los gastos de concursar a un empleo).

Un caso no menos interesante y con impacto en la nueva Directiva2002/73, y desde luego «simpático», es el asunto Nils Draehmpaehl29, enel que un varón responde a una oferta de empleo publicada en la prensaalemana; el anuncio se dirige exclusivamente a mujeres30 y el candidato

27. Así, en la primitiva Directiva 75/117 «Los Estados miembros introducirán en suordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que todo trabajador quese considere perjudicado por la no aplicación del principio de igualdad de retribu-ción, pueda hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional después de haber recu-rrido, eventualmente, a otras instancias competentes». También en la Directiva2006/54, art. 17.

28. TJCE, sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84.29. TJCE, sentencia de 22 de abril de 1997, Nils Draehmpaehl, C-180/95.30. Resulta casi irresistible no reproducir el anuncio: «Buscamos para nuestra empresa

de distribución una colaboradora de la Dirección con experiencia. Si puede enten-derse con los caóticos empleados de una empresa orientada a la distribución, siquiere prepararles el café, obtener pocas alabanzas y es capaz de trabajar mucho,este es el lugar adecuado. En esta empresa hay que saber manejar el ordenador ypensar con los demás. Si de verdad quiere hacer frente a este desafío esperamos sus

381


no obtiene respuesta alguna a su solicitud y tampoco se le devuelvenlos documentos que presenta.

La nueva Directiva 2002/73 y luego en al 2006/54 recoge esta doc-trina jurisprudencial para facilitar el cumplimiento del principio de laigualdad de trato y obliga a los Estados a modificar la normativa internapara prever que la indemnización o reparación sea real y efectiva del per-juicio sufrido (sentencias Von Colson y Harz). Deberá tener un efecto di-suasorio y proporcional al perjuicio sufrido y dicha indemnización nopodrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori (Marshall). Sóloquedará exonerado del deber de reparar si el empresario prueba que elúnico perjuicio sufrido es la negativa a tomar en consideración su solici-tud de trabajo (régimen algo más restrictivo que el de la sentencia NilsDraehmpaehl). Como puede observarse, los casos habidos ante el TJUEsobre tutela judicial y tutela efectiva o sobre acceso al empleo se llevaroncasi al pie de la letra, primero, al art. 6 de la Directiva 76/207 modificadapor la Directiva 2002/73 y, luego, al art. 14 y 17 de la Directiva de refun-dición, la 2006/54. Cabe apuntar que los progresos alcanzados por víajurisprudencial forman parte del contenido de la ley de transposiciónde la Directiva 2002/73 que se aprobó el 22 de marzo de 2007 (Ley 3/2007, BOE de 23 de marzo de 2007).

En el asunto Dekker31 una mujer embarazada concursó al empleode educadora en un centro de formación de jóvenes adultos en el quetodas las postulantes eran mujeres. Para el Tribunal de Justicia el re-chazo por causa de embarazo no puede serle opuesto más que a lasmujeres y constituye una discriminación directa fundada en el sexo. Elrechazo de contrato por causa del embarazo debe ser contemplado comofundado esencialmente sobre el hecho del embarazo y tal discriminaciónno puede estar justificada por motivos basados en el perjuicio financierosufrido por el empresario en caso de contratar una mujer encinta du-rante el periodo de su permiso de maternidad.

En la sentencia Carol Webb32 el Tribunal de Justicia negó que puedacompararse la situación de incapacidad por embarazo a la de un hombreque sufre una incapacidad por razones médicas o de otra naturaleza. Noes un estado patológico ni una indisponibilidad de origen no médico,situaciones que sí podrían motivar el despido de una mujer sin consti-

documentos de solicitud, que habrán de ser claros y terminantes. Pero luego nodiga que no le hemos avisado...».

31. TJCE, sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker, C-177/88.32. TJCE, sentencia de 14 de julio de 1994, Carol WEBB c. EMO Air Cargo C-31/93.

382


tuir despido discriminatorio por razón de sexo33. El despido de unatrabajadora por razón del embarazo constituye siempre una discrimina-ción directa por razón del sexo.

El despido no puede fundarse en su incapacidad para cumplir unode los requisitos esenciales de su contrato de trabajo. Tal disponibilidades siempre un requisito esencial del contrato de trabajo, pero la protec-ción que el Derecho Comunitario garantiza a la mujer durante el emba-razo, y aun después, no puede depender de si la presencia de la intere-sada durante su maternidad es indispensable para la buena marcha dela empresa. El hecho de que se la contrate para sustituir a otra embara-zada carece de incidencia en la respuesta34.

En Jiménez Melgar contra el Ayuntamiento de Los Barrios35, el Tribunaldeclaró que la Directiva 92/85, no transpuesta en España cuando suce-dieron los hechos, tiene efecto directo por lo que puede ser invocadapor los particulares ante las jurisdicciones nacionales y lo que más nosimporta es que el TJCE estima que la protección incluye tales contratospues la Directiva no distingue en función del tipo de contratos; si ellegislador comunitario hubiese querido excluir del ámbito de aplicaciónde la Directiva los contratos de duración determinada lo habría preci-sado de forma expresa. Le señala al juez nacional que le correspondecomprobar si la falta de renovación, cuando los contratos forman partede una sucesión de contratos de duración determinada, ha estado efecti-vamente motivada por el embarazo de la trabajadora. En todo caso es-tima que una negativa de contratación de una trabajadora, consideradapor lo demás apta para ejercer su actividad laboral, debido a su emba-razo constituye una discriminación directa por razón de sexo.

A veces la discriminación se produce por el hecho de utilizar el

33. Como ya lo había constatado en las sentencias Hertz, 8 de noviembre de 1990 yHabermann-Beltermann, 5 de mayo de 1994.

34. Una posición semejante ya venía siendo sostenida por el Tribunal constitucionalespañol, para quien «la discriminación por razón de sexo comprende aquellos trata-mientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación delsexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengancon el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca» (STC 136/1996, de 23de julio, fund. 5 y 6). En sentencia posterior confirma «que tal sucede con el emba-razo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológicamente incontro-vertible (STC 240/1999, de 20 de diciembre) incide de forma exclusiva sobre lasmujeres» (STC 173/1994 de 7 de junio).

35. TJCE, sentencia de 4 de octubre de 2001, María Luisa Jiménez Melgar contra el Ayunta-miento de Los Barrios C-438/99. Era una trabajadora con un contrato a tiempo parcialde duración determinada para diferentes labores sociales (atender jubilados, ni-ños...) que, a su extinción, se le hacían nuevos contratos de igual naturaleza.

383


permiso de maternidad y perder antigüedad en la empresa. Esto es loque le sucedió a la señora Thibault, pues al disfrutar de dicho permisono pudo acreditar un determinado plazo36.

También el Tribunal de Justicia comunitario ha confirmado el dere-cho de la mujer que ha dado a luz a volver a su puesto de trabajo o aotro equivalente en las mismas condiciones laborales que le eran aplica-bles antes de su permiso de maternidad37. Igualmente, el Tribunal haestimado que excluir de la gratificación de Navidad a una mujer quehabía estado durante alguna parte del año con su permiso de materni-dad es una discriminación por razón de sexo en cuanto que la gratifica-ción constituya una retribución por un trabajo previamente realizado38.

La jurisprudencia garantiza a la trabajadora, después de su períodode descanso por maternidad, que mantiene sus derechos vinculados asu contrato de trabajo y, por tanto, sus vacaciones anuales39

Es muy apreciable que el Tribunal de Justicia ha hecho una interpre-tación restrictiva de las excepciones a la igualdad de trato en el sentidode que este derecho no está sujeto a ninguna reserva general por motivosde seguridad pública. Por ello, el TJUE se opone a prohibiciones deacceso a determinados trabajos, a su formación profesional y a despidosdiscriminatorios (trabajos nocturnos). Ha estimado que eran infraccio-nes las normas o conductas que en estas materias mantenían los Gobier-nos italiano y francés al no derogar leyes de aparente protección que pro-hibían la contratación de mujeres para trabajos nocturnos40.

36. TJCE, sentencia de 30 de abril de 1998, Evelyne Thibault, C-136/95.37. TJCE, sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann c. Barmer Ersatzkasse 184/83, 5 de

mayo de 1994, Habermann-Beltermann C-421/92, así como el caso Webb c. EMO AirCargo (infra, nota 33).

38. TJCE, sentencia de 21 de octubre de 1999, Susanne Lewen c. Lothar Delda, C-333/97.39. TJCE, sentencia de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez C-342/01.40. TJCE, sentencias de 13 de marzo de 1997, Comisión c. Francia, C-197/96, y de 4 de

diciembre de 1997, Comisión c. Italia, C-207/96.También la Comisión demandó a Austria por prohibir trabajar a mujeres en minassubterráneas y en actividades de buceo (sentencia de 1 de febrero de 2005, Comisiónc. Austria, C-203/03). Para el TJCE la Directiva 76/207 no permite excluir a lasmujeres de un empleo basándose en que deberían estar más protegidas que loshombres contra riesgos que son distintos de unas necesidades de protección especí-ficas de la mujer, como el embarazo, ni excluirlas «por el mero hecho de que son,por término medio, más pequeñas y menos fuertes que la media de los hombres,cuando para dicho empleo se aceptan hombres con características físicas similares».Una prohibición general no es admisible «en la medida en que también excluye alas mujeres de trabajos que no requieren un esfuerzo físico considerable y que, enconsecuencia, no presentan un riesgo específico para la preservación de la capacidadbiológica de quedar embarazada o de dar a luz, o para la seguridad y salud de lamujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, o incluso para

384


Tienen mucho interés dos sentencias relativas a las prohibicionesde contratar mujeres en las Fuerzas Armadas41. La primera sentenciadel TJCE se pronuncia sobre un caso británico y la segunda sobre uncaso alemán y son dos casos en los que el TJ se opone a la exclusióncon carácter general de las mujeres de los empleos militares.

No menor importancia tienen los casos de apariencia de no discri-minación o discriminaciones indirectas en las que opta por la inversiónde la carga de la prueba por el empresario. En el asunto Danfoss42 unsindicato danés demandó a una empresa por infringir la Directiva 75/117 pues si bien todos los empleados percibían un mismo salario básico,la empresa concedía, según lo pactado en el convenio colectivo, incre-mentos salariales individuales calculados en función de criterios comoel sentido de la responsabilidad, la flexibilidad, la formación profesional,la antigüedad, etc. Aplicando esos criterios, el salario de los empleadosera un 6,85% mayor que el de las empleadas. Las mujeres empleadasno podían identificar la forma en que el empresario aplicaba los criteriosque llevaban a la diferencia salarial. Por ello el Tribunal, en esta impor-tantísima sentencia, entendió que «cuando una empresa aplica un sis-tema de remuneración que se caracteriza por la falta absoluta de trans-parencia, incumbe al empresario la prueba de que su práctica salarialno es discriminatoria» si se prueba que la remuneración media de unoses inferior a la de otros. Exige, pues, una obligación de transparencia.

Cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizadopor la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga dela prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez queel trabajador femenino haya demostrado con respecto a un número im-portante de trabajadores que la retribución media de los trabajadoresfemeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos.

En la sentencia de 6 diciembre de 2007 ha dicho que la remunera-ción de las horas suplementarias de forma diferente según la dedicacióna tiempo completo o tiempo parcial es una discriminación basada en elsexo habida cuenta que esa diferenciación se aplica a un número consi-

con el feto». La condena se extendió a la normativa austriaca que prohíbe a lasmujeres actividades hiperbáricas y de buceo, «mientras que tal empleo no está pro-hibido para hombres cuya capacidad vital y número de eritrocitos sea similar oinferior a los valores medios de dichas variables medidas sobre mujeres».

41. TJCE, sentencia de 26 de octubre de 1999, Ángela María Sirdar c. The Army Board, C-273/97; 11 de enero de 2000, Tanja Kreil c. Alemania, C-285/98.

42. TJCE, sentencia de 17 de octubre de 1989, Danfoss 109/88.

385


derablemente más elevado de mujeres que de hombres; es una discrimi-nación indirecta43.

Frente a tópicos infundados de que Europa no es una Europa Socialla potencialidad de ciertas disposiciones de los tratados y del derechoderivado muestran que la UE ha ido muy por delante en algunos aspec-tos de las políticas sociales de los Estados miembros. La «maquinaria»legislativa europea ha modificado44, como he señalado, normas paraadaptarlas a los contenidos de la doctrina muy progresiva y generosadel TJUE, si bien en algunos Estados, como es el caso de España, setrasponen con mucho retraso. El sistema jurisdiccional de la UE se anti-cipa con su interpretación progresiva y extensiva al propio legisladorcomunitario.

2. LAS SOMBRAS

En los últimos años la aplicación de la Directiva 96/71 sobre despla-zamiento de los trabajadores en el marco de una prestación de serviciosy la liberalización de los mercados han llevado a una interpretación queha concitado abiertas críticas del mundo sindical y trabajador como sonlas sentencias Laval, Viking Lines, o Ruffert...

En el asunto Laval45 se trataba de una sociedad letona cuyo domici-lio social se encuentra en Riga. Entre mayo y diciembre de 2004, estaempresa desplazó a Suecia a aproximadamente treinta y cinco trabajado-res para la ejecución de obras contratadas por una sociedad sueca de laque Laval tenía el 100% de su capital, en particular para la construcciónde un centro escolar en Vaxholm. Laval, que había firmado, en Letonia,convenios colectivos con el sindicato letón de los trabajadores de laconstrucción, no estaba vinculada por ningún convenio colectivo cele-brado en Suecia por sindicatos suecos, los cuales no tenían ningún afi-liado entre el personal de Laval. Alrededor del 65% de los trabajadoresletones afectados estaban afiliados al sindicato de los trabajadores de laconstrucción en su Estado de origen. Los sindicatos suecos boicotearonlas obras, pero el Tribunal de Justicia declaró que la normativa comuni-taria se opone a que «una organización sindical pueda intentar obligar,

43. TJCE, sentencia de 6 de diciembre de 2007, Ursula Voss c. Land Berlin, C-300/06.44. Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006

relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad detrato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición),Diario Oficial de la Unión Europea L 204/23, de 26 de julio de 2006

45. Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2007, Laval, C 341/05.

386


mediante una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueode las obras a un prestador de servicios establecido en otro Estadomiembro a iniciar con ella una negociación sobre las cuantías del salarioque deben abonarse a los trabajadores desplazados y a adherirse a unconvenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas de estas ma-terias, condiciones más favorables que las derivadas de las disposicioneslegales pertinentes». Optó por aplicar los convenios colectivos de origeny no el del lugar de prestación de los servicios.

En el asunto Viking Lines46, un barco finlandés matriculado en Esto-nia, evita que se apliquen las condiciones de los convenios colectivosfinlandeses por lo que los sindicatos finlandeses pidieron que se declara-sen medidas de conflicto colectivo por impedir la negociación colectivay el Tribunal de Justicia estimó que tales acciones de los sindicatos fin-landeses eran contrarias al derecho de establecimiento.

En el asunto Ruffert47, una empresa polaca fue la adjudicataria deun contrato público en Baja Sajonia; aunque la administración regionalexige el respeto a unos salarios mínimos, el Tribunal de Justicia senten-ció en el sentido defendido por la empresa polaca que estipulaba sala-rios a los trabajos desplazados muy inferiores, decantándose por la libreprestación de servicios y la competencia.

El Tribunal opta, en la confrontación de estos derechos económico-sociales, por estimar preferente el respeto a un principio fundamentalde la UE (la libre prestación de servicios) entendiendo que «una restric-ción a dicha libertad sólo puede admitirse cuando persigue un objetivolegítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones impe-riosas de interés general» y ser proporcionada (as. Viking Lines, fund.101). Esta línea jurisprudencial en la que chocan dos derechos econó-mico-sociales, el Tribunal se inclina por reducir la capacidad sindicalabriendo vías que facilitan, en opinión de los sindicatos, la desregula-ción y las deslocalizaciones de las actividades de las empresas.

Es cierto que en no pocas ocasiones el Tribunal de la UE, comolos tribunales nacionales, tienen que decidir entre la prevalencia de underecho fundamental sobre otro en una circunstancia dada. Así sucedió,entre muchos casos, en el asunto Schmidberger, inclinándose por el dere-cho de manifestación frente al de libre circulación de las mercancías48;

46. TJCE, sentencia de 11 de diciembre de 2007, Viking Lines, C 438/05.47. TJUE, sentencia de 3 de abril de 2008, Ruffert.48. TJCE, sentencia de 12 de junio de 2003, E. Schmidberger, Internationales Transporte und

Planzüge c. Austria, C-112/00.

387


o protegió el derecho a la igualdad entre hombre y mujer frente a laprohibición constitucional de carrera profesional de las mujeres en lasFuerzas Armadas49; o a favor de la libertad de prensa50 o de la protec-ción de la infancia51 frene a la libre circulación de mercancías; o exigióproteger a un menor52 frente a las normas procesales sobre testificaciónen juicio.

No he querido, pues, ocultar la preocupación y la crítica que suscitaesa línea jurisprudencial al tiempo que no debe oscurecer ni olvidar lalabor constante y minuciosa en la defensa de tantos derechos económi-cos y sociales53.

Y no son mejores los vientos de la sensibilidad por los derechos enlos Tribunales de los Estados miembros o en sus Parlamentos. En el mesde abril de 2011 se daba a conocer una sentencia del Consejo Constitu-cional francés en la que aceptaba que tribunales como las «cours d'assi-ses» no tienen que motivar sus veredictos y que ya el procedimientopenal tiene suficientes garantías para que se deba motivar la senten-cia...54

No obstante, el Tribunal de la Unión daba una interpretación deforma muy progresiva, aunque parezca contradictorio, gracias a la criti-cada Directiva «retorno»55: en efecto, el Tribunal de Justicia de la UEdeclaró el 28 de abril de 201156 contrario a Derecho un Decreto-Ley ita-liano que declaraba ilegales a los inmigrantes en situación irregular enItalia y permitía su detención.

En definitiva, aunque algunas sombras tenebrosas empiezan a apa-

49. TJCE, sentencia Tanja Kreil c. Alemania, C-285/98, cit.50. TJCE, sentencia de 26 de junio de 1997, Familiapress.51. TJCE, sentencia de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien Vertriebs GmbH y Avides

Media AG, C-244/06.52. TJCE, sentencia de 16 de junio de 2005, Maria Pupino, C-105/03.53. La preocupación es tal que con posterioridad a esta conferencia, la Comisión Pro-

puesta de Reglamento del Consejo sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidasde conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre deprestación de servicios Bruselas, 21 de marzo de 2012, COM (2012) 130 final 2012/0064 (APP).

54. Decisión de 1 de abril de 2011, nº 113/115.55. Directiva 2008/115/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de diciembre

de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros parael retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, Diario Oficialde la UE, L 348 de 24 de diciembre de 2008.

56. TJUE, sentencia de 30 de noviembre de 2009, Said Shamilovich Kadzoev (Huchbarov),C-357/09 PPU; vid. la de 6 de diciembre de 2011, A. Achughbabian, C-329/11,

388


recer en el «debe» en tiempos de crisis, el balance final arroja un ampliosaldo a su favor en el haber del Tribunal de Justicia de la UE.

Salamanca-San Sebastián, mayo de 2011.

RESUMEN

«Contribución del Tribunal de Justicia de la UE a la realización delos derechos económicos y sociales»

La contribución de Tribunal de Justicia de la Unión Europea haextraído hasta sus últimas consecuencias todo el alcance de derechosabstractos y garantizar su protección en el caso concreto. Junto a la laborjudicial que fue y es importante, la amplia realización de los derechosviene dada por la política legislativa de la UE, a instancias de la inicia-tiva normativa de la Comisión Europea, de sistematizar la aportacionesjudiciales y codificarlas en normas de Derecho derivado, fundamental-mente Directivas, y mediante su trasposición se insertan en las leyesinternas dichas aportaciones judiciales multiplicando y facilitando suplena realización para un número amplio de destinatarios. Sin embargo,algunas sombras han emergido relacionadas con los vientos de desloca-lización y globalización que le han llevado a estimar que en determina-dos casos prevalecen las libertades de prestación de servicios y estableci-miento sobre los derechos sociales. En perspectiva histórica, el balancefinal de su contribución al disfrute de derechos sociales y económicosarroja un amplio saldo positivo en el haber del Tribunal de Justicia dela UE.

Palabras clave: derechos sociales, igualdad, no discriminación,Carta de Derechos Fundamentales de Niza, deslocalización.

LABURPENA

«Europar batasuneko Justizia Auzitegiaren ekarpena eskubide eko-nomiko eta sozialen gauzatzean»

Europar Batasuneko Justizia Auzitegiaren ekarpenak bere azkenondorioetaraino eraman du eskubide abstraktuen irismen guztia etakasu konkretuan hauek babesteko bermea. Garrantzitsua izan den eta,oraindik, den lan judizialarekin batera, eskubideen gauzatze zabala EB-aren legegintza politikari zor zaio, Batzorde Europarraren ekimen lege-gilearen eskariz, ekarpen judizialak sistematizatu eta Zuzenbide erato-rriko arauetan kodetu baitira, eta transposizioaren bitartez ekarpen judi-zial horiek barne araudietan barneratu, hartzaile kopuru zabal batentzat

389


hauen gauzatzea biderkatuz eta erraztuz. Nolanahi ere, itzal batzuksortu dira, deslokalizazio eta globalizazio haizeekin batera, onartzerairitsiz, zenbait kasutan, zerbitzuak emateko askatasuna eta establezi-mendu askatasuna gailendu egiten direla eskubide sozialen ondoan.Perspektiba historikotik, azken balantzea eginez gero EB-eko JustiziaAuzitegiak eskubide sozial eta ekonomikoen gozamenari eginiko ekar-penari dagokionez, hau argi eta garbi positiboa izango litzakete.

Hitz-gakoak: eskubide sozialak, berdintasuna, diskriminaziorik ez,Nizako Funtsezko eskubideen Karta, deslokalizazioa.

ABSTRACT

«Contribution of the European Court of Justice to the enforcementof social and economic rights»

The contribution of the European Court of Justice has pushed theentire scope of abstract rights, and of safeguarding these rights in speci-fic cases, to the very limit. In conjunction with the judicial task, whichwas and still remains important, the widespread enforcement of suchrights has been in line with the legislative policy of the EU, as a conse-quence of the law-making drive of the European Commission to syste-matize judicial contributions and codify them into rules of secondarylegislation (mainly Directives) in order to introduce these judicial contri-butions into domestic law by their transposition, thereby multiplyingand facilitating their full enforcement for a wide number of beneficia-ries. However, some problems have emerged in connection with thetrend towards off-shoring and globalization, which have led to the con-clusion that in certain cases the freedom of provision of services andthe freedom of enterprise are to prevail over social rights. Historically-speaking, the contribution made by the European Court of Justice to theexercise of social and economic rights shows a very positive balance forthe Court.

Key words: social rights, equality, no discrimination, Charter ofFundamental Rights Treaty of Nice, off-shoring.

RÉSUMÉ

«Contribution de la Cour de Justice de l'UE a la réalisation desdroits économiques et sociaux»

La contribution de la Cour de Justice de l'Union européenne a menéjusqu'à ses dernières conséquences toute la portée des droits abstraits et

390


la garantie de sa protection dans les affaires concrètes. Auprès des tâchesjudiciaires qui ont été et sont toujours importantes, l'ample réalisationdes droits est donnée par la législation de l'UE sur la requête de l'initia-tive réglementaire de la Commission européenne pour systématiser lesapports judiciaires et les codifier à travers des règles de droit dérivé,fondamentalement à travers des directives et c'est à travers leur transpo-sition que l'on insère dans les lois internes lesdits apports judiciaires enmultipliant et en facilitant leur pleine réalisation pour un grand nombrede destinataires. Cependant certaines ombres sont apparues concernantles vents de la délocalisation et de la globalisation qui l'ont menée àestimer que dans certains cas les libertés de prestation de services etd'établissement prévalent sur les droits sociaux. D'un point de vue histo-rique, le bilan final de sa contribution concernant l'exercice des droitssociaux et économiques démontre le travail positif de la Cour de justicede l'UE.

Mots clés: droits sociaux, égalité, non-discrimination, Charte desdroits fondamentaux de Nice, délocalisation.

391

los derechos económicos, sociales y culturales en tiempos de … · 2017. 12. 1. · urtekaria...

Documents