licitações e contratos administrativos - elerj · sobre licitações e contratos ... análise de...
TRANSCRIPT
1
INTRODUÇÃO
Preliminarmente, há que se ressaltar que este breve curso não tem a pretensão de
exaurir os estudos sobre a matéria, tendo sido elaborado com o intuito de dar normas gerais
sobre licitações e contratos e, a partir daí, apresentar o tema sob a ótica do exame da
legalidade procedido nos Tribunais de Contas e no Poder Judiciário, procurando, sobretudo,
enfocar os pontos mais críticos verificados na análise de processos de atos de dispensa e
inexigibilidade de licitação e na execução doscontratos administrativos ao longo dos últimos
anos.
Assim, muito embora o objetivo imediato seja transmitir a disciplina normativa e os
princípios básicos de direito relativos à matéria, o curso tem como objetivo mediato demonstrar
quais as falhas mais comuns na Administração Pública com o escopo de orientar tanto aqueles
que lidam diretamente na formalização dos atos quanto aqueles que os fiscalizam.
I – LICITAÇÃO
1. Conceito
Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da
Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta visando a
celebração de contrato ou a obtenção de trabalho técnico, artístico ou científico.
Procedimento administrativo por sua natureza jurídica, como veremos adiante, vinculado
por estar sempre adstrito às prescrições legais e às normas previamente estabelecidas,
sempre com objetivo previamente definido, posto que como todo ato administrativo, deve ser
motivado
2. Natureza Jurídica
Como já foi dito, a licitação tem natureza jurídica de procedimento administrativo. Se
caracteriza por ser uma seqüência de atos devidamente formalizados e ordenados praticados
pela Administração Pública e por terceiros interessados. Daí se dizer que é um procedimento,
posto que não se exaure instantaneamente.
2
3. Disciplina Normativa
A Constituição da República de 1988 estabelece expressamente em seu artigo 22, inciso
XXVII a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para a administração pública direta e indireta, incluídas
as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e
empresas sob o seu controle.
O inciso XXI do artigo 37 enuncia o princípio da obrigatoriedade da licitação ao
preconizar que, excetuando-se os casos expressos em lei, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes.
O mesmo dispositivo prevê a necessidade de lei que o regulamente, e assim o fez a Lei
Federal nº 8.666/93 com suas alterações posteriores.
Vale dizer que, como todo dispositivo normativo, deve ser interpretado
sistematicamente. Assim, deve ser ressaltado que o princípio da obrigatoriedade da licitação
previsto no inciso citado está vinculado aos princípios expressos no caput de forma que outros
dispositivos constitucionais relativos aos referidos princípios (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência) serão sempre aplicáveis à matéria.
4. Objeto
O objeto imediato da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa.
O objeto mediato é aquele que decorre da própria celebração do contrato, qual seja, a
obtenção de obra ou serviço, a compra, alienação, locação ou a prestação de serviço público.
Este último relativo aos casos de concessões nos termos do artigo 175 da Constituição da
República que preconiza: “Incumbe ao Poder Público, na forma da Lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.
5. Princípios
Os princípios da licitação se confundem com os princípios da Administração Pública e
devem ser interpretados em consonância com estes, observadas, no entanto, as suas
especificidades.
3
- princípio da legalidade
O princípio da legalidade é o princípio basilar da Administração Pública.
Tal princípio impõe que o Administrador Público deve cingir-se ao que estabelece a Lei,
não podendo imprimir aos atos a sua vontade pessoal. Deve ser obedecido o devido processo
legal, ou seja, devem ser observadas as normas relativas à escolha da modalidade adequada,
à objetividade dos critérios seletivos, tanto de habilitação dos interessados quanto de
julgamento das propostas, e ainda as normas relativas à dispensa ou inexigibilidade de
licitação.
- princípios da moralidade e impessoalidade
O princípio da moralidade está diretamente relacionado à ética com que o Administrador
pauta a sua conduta, sendo de grande o seu grau de subjetividade.
O princípio da impessoalidade indica que a Administração Pública deve dispensar o
mesmo tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação.
Tal princípio confunde-se com o princípio da igualdade ou isonomia, posto que
oferecendo as mesmas oportunidades aos interessados, estará dispensando a todos
tratamento impessoal.
Não há como dissociar tais princípios, já que se o Administrador atua oferecendo
vantagem a alguém, direcionando a licitação, estará atuando de modo atentatório à
moralidade.
- princípio da publicidade
Este princípio enuncia o dever de ampla divulgação dos atos relativos à licitação,
possibilitando o seu conhecimento por um maior número de pessoas.
Tanto a Lei de Licitações quanto a lei que instituiu o Pregão (Lei nº 10.520/02), levando
em consideração o critério de relevância fundado nos valores das contratações, estabelece que
a publicidade deve ser mais ampla tanto maior seja o vulto da licitação. Tal critério foi o mesmo
estabelecido pela Lei nº8.666/93 para a definição das modalidades de licitação.
Embora no caso do Pregão não haja qualquer restrição a valores, já que o mesmo é
definido em razão das características do objeto, a publicidade deve obedecer à regra geral que
estabelece o já citado critério de relevância.
4
- princípios da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é a garantia tanto para a
Administração quanto para os interessados de que as regras previamente fixadas deverão ser
observadas.
Tal princípio é primordial para que se garanta a observância dos princípios da
moralidade, da impessoalidade e da probidade administrativa.
O princípio do julgamento objetivo é correlato, posto que enuncia que os critérios de
julgamento previamente estabelecidos sejam adotados afastando-se qualquer subjetivismo.
Segundo tal princípio, após a publicação do Edital de Licitação, se estabelece lei entre
as partes, ou seja, a Administração Pública e os Administrados.
- princípio da eficiência
Tal princípio foi introduzido na Constituição da República pela Emenda nº 19/98.
Entendemos que melhor seria enunciar tal princípio como da eficácia.
A eficiência pressupõe o cumprimento do objetivo proposto, o que já deveria ser
satisfatório. A eficácia indica que a eficiência foi alcançada otimizando-se os recursos
disponíveis, ou seja, com a melhor relação custo-benefício.
Assim, o princípio deve sempre conter um plus, ou seja, o que de melhor se espera,
mesmo que seja utópico.
Ao enunciar o princípio da eficiência, o legislador buscou trazer para o âmbito da
Administração Pública o que normalmente se busca na iniciativa privada: a qualidade.
6. Dispensa de Licitação
Este é um dos aspectos mais críticos da Lei de Licitações, posto que dispõe sobre as
exceções ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação.
O próprio inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República, que enuncia o referido
princípio, admite a possibilidade de contratação sem licitação prévia, desde que prevista em lei.
Ressalte-se que a lei a que se refere o dispositivo constitucional é lei especial de caráter
federal.
A dispensa de licitação se caracteriza por situações em que o procedimento licitatório
poderia ser realizado, entretanto, considerando a peculiaridade de cada caso, o legislador
decidiu pela não obrigatoriedade da licitação.
5
Isso não quer dizer que pode o Administrador agir ao seu livre alvedrio contratando
aquele que bem entender de acordo com suas conveniências pessoais.
Por se constituir em exceção à regra geral, a dispensa de licitação comporta uma série
de restrições, devendo os respectivos atos serem sempre motivados e ainda rigorosamente
observados os pressupostos necessários à aplicação de cada dispositivo legal.
Ponto que não pode ser ignorado é que os casos elencados nos incisos do artigo 24 da
Lei 8.666/93 não podem ser ampliados de modo algum pelo Administrados. O rol é exaustivo.
Cabe, ainda, esclarecer a diferença entre licitação dispensada e licitação dispensável.
Como nos ensina Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro), a licitação
dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal (art. 17, I e II), nos casos de dação
em pagamento, investidura, venda de ações ou títulos e, condicionadas a determinados
requisitos, a doação e a permuta. Já a licitação dispensável é toda aquela que a Administração
pode dispensar se assim lhe convier. São os casos previstos nos incisos do artigo 24. Vamos
a eles.
- valor
Os incisos I e II prevêem a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de valores
inferiores a certos limites. Possibilidade porque não há obrigatoriedade de licitação, não
significando que o Administrador não possa realizá-la .
- guerra ou grave perturbação da ordem
Os casos previstos no inciso III fundamentam-se na excepcionalidade da situação.
Se caracterizam como situações de grande objetividade. Os casos de guerra devem ser
expressamente declarados pelo Presidente da República com autorização ou referendo do
Congresso Nacional, conforme preconizado no artigo 84 da Constituição da República. Já os
casos de perturbação da ordem, que deve ser de natureza grave, estão previstos nos artigos
136 e 137,I da Carta Magna.
- Urgência
Prevê o inciso IV a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de emergência ou
de calamidade pública, in verbis:
Art. 24 – É dispensável a licitação:
6
.......................................................
IV – Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;
A emergência se caracteriza pela urgência na solução da situação potencialmente
ofensiva à segurança de pessoas, obras, serviços ou outros bens.
A situação de calamidade pública está vinculada à anormalidade decorrente de fatos da
natureza tais como epidemias ou enchentes.
Preliminarmente, vale ressaltar a natureza do fato ensejador da situação emergencial.
Tal situação deve ser inédita e imprevisível, deve ser comprovado o acontecimento
de fato inesperado, sem que haja participação, comissiva ou omissiva, do Administrador
Público. De outra forma, fica caracterizada a emergência ficta
No que se refere aos pressupostos de admissibilidade da Dispensa de Licitação,
fundamentados no dispositivo legal avocado, assim já se manifestou o TCU:
A situação EMERGENCIAL ou CALAMITOSA que legitima o acionamento
do permissivo contido no art. 24, IV da Lei 8.666/93 é aquela cuja ocorrência
refuja às possibilidades normais de prevenção por parte da Administração. Ou,
dito de outro modo, é a que não possa ser imputada à desídia administrativa, à
falta de planejamento, à má gestão dos recursos disponíveis etc.
Quanto à URGÊNCIA DE ATENDIMENTO - o segundo pressuposto da
aplicação do citado art. 24, IV - não se trata ela das exigências normais de
dinamismo e presteza que se requer das atividades e serviços desenvolvidos
pelos órgãos e entidades da administração pública, tampouco da pressa
decorrente da vontade, em si e por aí, do administrador e/ou autoridade que
lhe seja superior. É, sim, a urgência qualificada pelo risco da ocorrência de
prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços ou
compra, de natureza emergencial - não sejam adotadas de pronto.
7
Já o RISCO - terceiro pressuposto da dispensa em causa - há de ser
aquele efetiva e concretamente demonstrado, tendo em vista a situação dada
para a qual se alega urgência de atendimento. Ou seja, verificada a situação de
calamidade pública ou simplesmente emergencial, incumbe à Administração
demonstrar objetivamente a probalidade de ocorrência de sérios danos, a
pessoas ou bens, caso não seja prontamente efetivada, mediante contratação
com terceiro, a obra, serviço ou compra, segundo as especificações e
quantitativos necessários e suficientes para afastar os riscos prognosticados.
Doutrina e a jurisprudência dominantes indicam um direcionamento no sentido de que,
presentes os pressupostos à aplicação do citado dispositivo legal, a dispensa de licitação é a
forma acautelatória do interesse público.
São pacíficas, ainda, no sentido de que o fato que ocasionou a situação emergencial
deve ser imprevisível. Quando causada por desídia administrativa, o administrador público
responsável dever ser punido.
Outro ponto a ser observado é o que se refere ao prazo de duração da contratação
decorrente de dispensa fundamentada no referido dispositivo.
Muito embora a lei explicite que o prazo máximo será de 180 (cento e oitenta) dias,
doutrina e jurisprudência já vêm decidindo que a rigidez de tal norma não é absoluta.
O referido prazo foi estabelecido por ser considerado pelo legislador o tempo hábil para
a conclusão do competente procedimento licitatório.
Entretanto, verifica-se, na prática, a ocorrência de certas situações em que a
continuidade da contratação por prazo superior ao previsto legalmente é a única forma de se
acautelar o interesse público.
Deve ser ressaltado que tal prazo deve ser contado a partir da data da ocorrência do
fato imprevisível ocasionador da situação emergencial.
- licitação deserta
O inciso V prevê a hipótese de dispensa de licitação “quando não acudirem
interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo
para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelelecidas”.
Quando não acodem interessados à licitação, ou quando os interessados não
preenchem os requisitos básicos de contratação com a Administração, legitima-se a contração
direta.
Entretanto, devem ser observados certos pressupostos à sua aplicação.
8
O prejuízo a que se refere a lei deve ser de modo amplo a justificar a não realização da
licitação. Tal ato deve ser devidamente motivado como preconiza a lei.
O pressuposto principal a ser observado para a aplicação do dispositivo é aquele que se
refere às condições previamente estabelecidas.
Não teria lógica que se preterisse a contratação através de licitação em certas
condições em detrimento de contratação direta em outras condições.
Quem garante que nas condições em que se deu a contratação direta a licitação não
teria logrado êxito?
Outro ponto a ser observado é a publicidade dada aos atos da licitação considerada
deserta. Caso não tenha sido dada a devida publicidade, não há como garantir a eficácia dos
atos convocatórios, o que inviabiliza a contratação direta com tal fundamento.
Também não pode ocorrer, como já verificamos em alguns casos, que sejam
inabilitados todos os interessados e a contratação direta se dê com um destes. Se tal pessoa
ou empresa não está apta a contratar com a Administração através de licitação, muito menos
se esta contratação for feita diretamente.
- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços
ou normalizar o abastecimento.
Tal hipótese apenas poderá ser invocada pela União Federal. Como nos ensina José
dos Santos Carvalho Filho ( in Manual de Direito Administrativo), nesta situação, a União atua
como agente regulador da atividade econômica, permissão contida no art. 174 da
Constituição, cabendo-lhe , inclusive, reprimir o abuso do poder econômico (art. 173, § 4º C.F).
- propostas com preços manifestamente superiores
O inciso VII prevê a hipótese de dispensa de licitação quando os preços apresentados
na licitação sejam manifestamente superiores. Este dispositivo foi incluído pelo legislador com
o intuito de evitar a formação de cartéis por parte dos licitantes visando à elevação dos preços
além daqueles efetivamente praticados pelo Mercado.
- contratação de Órgão ou Entidade que integre a Administração Pública
Segundo Hely Lopes Meirelles (ob.cit.) , a “operação que envolver somente pessoas
jurídicas de Direito Público interno pode dispensar a licitação, salvo se houver empresas
9
privadas ou de economia mista que possam prestar ou fornecer os mesmos serviços, hipótese
em que ficará sujeita à licitação.”
Permitimo-nos discordar de tal posicionamento. Se fosse a hipótese de inexistência de
terceiros capacitados a fornecer o mesmo bem ou serviço, o caso seria de licitação inexigível.
A hipótese prevista no inciso VIII prevê a possibilidade de dispensa de licitação para
aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de bens ou serviços prestados por
Órgão ou Entidade que integre a Administração Pública, desde que esta tenha sido criada para
o fim específico em data anterior à edição da lei e o preço contratado seja compatível com
aqueles praticados pelo Mercado.
- comprometimento da segurança nacional
Esta hipótese, por força de competência constitucional, somente pode ser determinada
em razão de decreto do Presidente da República.
Deve ser considerado, ainda, que o objeto da licitação deve guardar relação direta com
a situação de comprometimento da Segurança Nacional.
Outro aspecto a ser considerado é o conceito de segurança nacional. A idéia central é
que o risco esteja representado por alguma ameaça externa, não podendo ser considerado
como tal qualquer fator que seja inerente à própria nação.
Como exemplo pode ser citada a aquisição de aviões militares com transferência de
tecnologia. Certamente que a segurança impede que sejam amplamente divulgados todos os
fatores decisivos de uma licitação deste tipo.
- compra ou locação de imóvel
Nesta hipótese prevista no inciso X, a dispensa deve ser justificada pelas necessidades
de instalação e localização, bem como a compatibilidade com os valores de Mercado, devendo
para tanto, ser formalizado através do competente laudo o estudo sobre a avaliação do imóvel.
- contratação de remanescente de serviço, obra ou fornecimento
Quando ocorre a rescisão do contrato celebrado após o devido procedimento licitatório,
a complementação do objeto contratado pode se dar com terceiros desde que obedecidos os
pressupostos estabelecidos em lei, quais sejam, a obediência à ordem de classificação da
licitação e às condições oferecidas pelo licitante vencedor.
10
- compras de gêneros perecíveis
A dispensa se justifica neste caso em razão da não adequação do procedimento
licitatório à natureza do objeto.
Uma possível licitação para o fornecimento de tais gêneros por grande período de tempo
também esbarra no alto índice de variação sazonal de preços desses produtos.
Deve-se, entretanto, tomar uma série de cuidados com vistas a se evitar o
superfaturamento.
- contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação de preso.
Para que se proceda à contratação prevista no inciso XIII, a contratada não pode ter fins
lucrativos e deve deter inquestionável reputação ético-profissional.
Como qualquer exceção à regra geral de licitar, comporta uma série de restrições, não
se prestando a todo tipo de contratação.
Ora, se o dispositivo prevê a hipótese de contratação instituição brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino, ou do desenvolvimento institucional, é
óbvio que o objeto deve estar ligado à finalidade precípua da instituição.
Sobre a escolha da instituição, vale citar Marçal Justen Filho (in Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos . 5. ed. - São Paulo : Dialética, 1998. p. 233):
O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente
pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o
princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação
semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor
proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios
diversos do “menor preço”. A opção por uma determinada linha de pesquisa
deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera
ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição ( o que subordina
a hipótese à regra do art. 25)
Outra questão que parece ser fundamental é se a contratada executa diretamente todos
os serviços objeto do Contrato, ou se terceiriza a sua execução.
11
Se a contratada por sua vez contrata terceiros para executar parte do objeto, o que
ocorre é uma burla à lei.
Ora, a dispensa de licitação com fundamento no referido dispositivo legal se caracteriza
por ser de natureza personalíssima, já que a exceção se faz em razão das características
subjetivas que individualizam o contratado.
Quer dizer, se a lei autoriza uma exceção à regra geral de licitar em razão das
características pessoais da contratada, em hipótese alguma pode haver subcontratação, sob
pena de se configurar uma burla à licitação.
Já que a instituição possui inquestionável reputação ético-profissional e a lei autoriza a
contratação direta em razão dessa qualificação, não há possibilidade de que pessoas
estranhas ao quadro da contratada venham a ser subcontratadas com o objetivo de prestar os
serviços.
Quem possui inquestionável reputação profissional, não necessita buscar mão-de-obra
de terceiros estranhos aos próprios quadros.
A reputação profissional é algo que se constrói ao longo do tempo e é amplamente
reconhecido por terceiros do meio que atua. Atestado de capacidade técnica não é documento
hábil a comprovar inquestionável reputação profissional, mas apenas que aquela empresa ou
instituição é capaz de executar determinado objeto.
Reputação profissional é comprovada através de documentos que demonstrem o
reconhecimento público da relevância e da qualidade dos serviços prestados por determinada
empresa ou instituição.
Essa inquestionável reputação ético-profissional assemelha-se, mutatis mutandis, à
notória especialização prevista no inciso II do artigo 25 da Lei de Licitações.
Neste sentido, vale citar o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Rio de
Janeiro no processo TCE-RJ nº114.607-5/04, in verbis:
“Outra questão paralela de grande relevância e que não devemos nos olvidar, a
qual ainda não foi contemplada neste processo, se refere à natureza da relação
jurídica originária do permissivo legal que fundamenta a contratação em voga, qual
seja, o inciso XIII, artigo 24 da L.F.8666/93.(grifos nossos)
Neste momento, vale dizer que a dispensa de licitação com base no que dispõe
o inciso XIII, artigo 24 da L.F.8666/93, se concretiza pela sua natureza
personalíssima (intuito personae), levando-se em conta que a exceção à regra
(licitação) se faz em razão das características subjetivas que individualizam o
contratado.(grifos nossos)
12
Destarte, não é dado ao favorecido optar por terceirizar os serviços a que lhe
são atribuídos para a execução do objeto, pois assim, incorreria em burla à Lei
Federal 8666/93, beneficiando os subcontratados sem o devido certame licitatório.
(grifos nossos)
Com o fito de ilustrar nossas premissas, em vista da Decisão 881/97 da Corte
de Contas da União, extraímos excerto do relatório do Emérito Ministro Marcos
Vilaça, o qual consideramos convincente, neste momento dar-lhe o devido destaque,
conforme se segue:
“(...)
Em princípio, vale dizer que os requisitos para contratação com base no art.
24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, não se restringem a ser instituição brasileira; sem
fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida,
regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento
institucional, ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso.
A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se
tem, no campo da Administração Pública, o princípio maior da licitação – balizada por
princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade – impõe-se uma
interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade
contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e a estrutura
que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. (grifos no
original)
(...)
Ante a constatação supra, cumpre acrescentar que, ainda que fosse esta uma
das finalidades legais da UERJ, ao que nos contrapomos visceralmente, visto que a
mesma, segundo o disposto no artigo 3º, de seu Estatuto – Decreto nº 6.465/82, tem
os fins precípuos vinculados “à execução do ensino superior, da pesquisa e da
extensão, à formação de profissionais de nível superior, à prestação de serviços à
comunidade e à contribuição à evolução das ciências, letras e artes e ao
desenvolvimento econômico social”, entendemos que aquela Fundação deveria
valer-se da força de trabalho integrante de seu quadro funcional, a qual vem sendo
substituída por prestadores de serviços. (grifos no original)
(...)”
Perante tais colocações, assomam-se dúvidas relativas à legitimidade da
contratação, em vista da possibilidade de que todos ou alguns dos integrantes da
equipe responsável pela execução dos serviços não integrem os quadros funcionais
do NUSEG, fato que, a certa altura, viria a caracterizar a burla ao procedimento
13
licitatório, e que nos induz, necessariamente, a requisitar as devidas razões de
defesa à SEMADUR, acerca de tais indícios de irregularidade.”
O mesmo TCE-RJ também se manifestou no mesmo sentido ao apreciar o no
processo TCE-RJ nº111.239-7/01, in verbis:
“Outra questão que me parece fundamental é se a Fundação PRO UNI-RIO
possui em seus quadros pessoal capacitado ao desenvolvimento dos trabalhos.
Se a contratada por sua vez contrata terceiros para prestar os serviços, o que
ocorre é uma burla à lei, já que o DETRAN teria que licitar tais serviços, celebra
contrato através de DISPENSA DE LICITAÇÃO com a FUNDAÇÃO PRO UNI-RIO e
esta por sua vez, contrata terceiros sem a licitação.
Doutrina e jurisprudência são remansosas no sentido de que a dispensa de
licitação prevista no referido dispositivo legal tem natureza personalíssima, não
podendo, em hipótese alguma, haver contratação de terceiros para execução do
objeto avençado.
Se a natureza personalíssima é característica inerente aos contratos
administrativos, tal característica é exacerbada quando trata-se de contratação direta
autorizada pela lei em razão das condições que individualizam a contratada.
Senão vejamos:
Além da finalidade expressa em estatuto ou regimento, a organização deve ter
inquestionável reputação ético-profissional.
Ora, como alguém que seja detentor de inquestionável reputação profissional
não tem plena capacidade de prestar os serviços para os quais está sendo
contratada, necessitando terceirizar?
Com relação aos serviços, estes deveriam guardar estreita intimidade com os
objetivos da organização, o que, a princípio, também não ocorre no caso em tela.
Na verdade, o que ocorre é uma burla à licitação através de uma organização
que atua com essa finalidade específica, locupletando-se ilegalmente às custas do
Erário.”
Além disso, aspecto que deve ser considerado é a co-relação direta entre o
objeto do contrato, os objetivos do IPPP e as finalidades previstas no inciso XIII do artigo 24 da
Lei de Licitações.
- aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional
14
Para que tal hipótese seja aplicada, deve ser observado como pressuposto que as
condições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público.
- aquisição ou restauração de obras de arte
Tal dispositivo traz como pressupostos à sua aplicação a relevância da obra de arte em
questão, a sua autenticidade e, principalmente, a sua relação direta com as finalidades do
Órgão ou Entidade. Este aspecto está intimamente ligado à motivação do Ato Administrativo e
ao interesse público.
- impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
Administração, de edições técnicas oficiais e prestação de serviços de informática
Deve ser ressaltado que este dispositivo não se aplica a todo e qualquer serviço que
possa ser prestado pelo Órgão ou Entidade citados, mas tão-somente aqueles elencados.
Teoricamente, esta hipótese deveria estar enquadrada naquela prevista no inciso VIII já
citado.
Entretanto, aquela contratação deverá obedecer a pressuposto inexistente nesta, qual
seja, a criação em momento anterior à vigência da Lei ( 8.666/93).
- para aquisição de componentes ou peças para manutenção de
equipamentos no período de garantia técnica
Entendo que, a rigor, a classificação de tal hipótese foi enquadrada indevidamente como
dispensa de licitação posto que para que possa ser aplicada deverá ser observada a “condição
de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”. Se assim o é, a hipótese é de
inexigibilidade de licitação.
Deve-se atentar ainda para o fato de que, como explicitado por Marçal Justen Filho,
somente “é válida a restrição imposta pelo fabricante quando a utilização de peças ou
componentes de outra origem produzir desgaste ou algum tipo de prejuízo ao equipamento.
Enfim, o fabricante estaria legitimado a recusar a garantia quando o defeito tivesse sido
produzido pela utilização de peças inadequadas, defeituosas ou incompatíveis com o
equipamento.”
Tal regra se deve, com propriedade, à regra insculpida no Código de Defesa do
Consumidor aprovado pela Lei 8.078/90 e alterado pela Lei 8.884/94, in verbis:
15
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento
de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites e
quantitativos;
Tal conduta foi tipificada pela citada lei como infração à Ordem Econômica.
Neste aspecto, vale citar que o TCU já decidiu pela irregularidade da contratação direta
para a manutenção de elevadores.
- contratações vinculadas a operações militares
Tal hipótese também poderia ser enquadrada na regra prevista no inciso IV, posto que a
sua contratação se legitima face ao prejuízo do interesse público em razão que a demora que
um procedimento poderia acarretar.
Outro pressuposto à sua aplicação é que o seu valor não exceda ao limite previsto na
alínea “a” do inciso II do artigo 23, ou seja o valor relativo à modalidade Convite.
- padronização de materiais de uso militar
Entendo que tal hipótese também deveria ser enquadrada na regra de licitação
inexigível. Tal hipótese somente se aplica quando houver necessidade de manter a
padronização.
Sobre a padronização, falaremos adiante ao tratar da inexigibilidade de licitação.
- contratação de associação de portadores de deficiência
Tal hipótese, assim como aquela prevista no inciso XIII, trata-se de incentivo a entidades
socialmente relevantes.
Para que tal dispositivo seja aplicado, deve ser observada a compatibilidade dos preços
contratados com aqueles praticados pelo Mercado.
Para efeito de preço de Mercado não deve ser levado em consideração apenas aqueles
praticados por instituições similares.
Neste sentido, vale citar Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, 5. ed., São Paulo : Dialética, 1998, p.237), in verbis:
16
Deve destacar-se que a hipótese do inc. XX não se caracteriza como
“liberalidade”, em sentido estrito. [...] O contrato subordinável ao inc. XX é
aquele bilateral e sinalagmático. É imperiosa a aptidão do contrato a
satisfazer necessidade pública. Vale dizer, não se trata de atender apenas a
interesse filantrópico. Se a entidade particular nada pode oferecer ao Estado,
não pode ser contratada (nem mesmo com dispensa de licitação) Por isso, o
dispositivo impõe que o preço deverá ser compatível com o praticado no
Mercado. Vale dizer, a Administração somente poderá aplicar o disposto no
inc. XX quando o valor do contrato equivaler aos montantes que seriam
desembolsados caso houvesse licitação. (grifo nosso)
Tal regra também não implica em violação ao princípio da isonomia, posto que este se
caracteriza pelo tratamento diferenciado àqueles que são diferentes. Assim, tal facilidade se
justifica em razão das dificuldades encontradas pelos portadores de deficiência.
- aquisição de bens destinados à pesquisa científica
A regra prevista no inciso XXI se destina à bens de uso exclusivo para a pesquisa
científica ou tecnológica, ou seja, está intimamente relacionada ao fim a que se submeterá o
bem.
O dispositivo traz ainda uma limitação à sua aplicação. Somente poderá ser aplicado
àqueles casos em que os recursos sejam originários de instituições oficiais de pesquisa
credenciadas pelo CNPq.
Deve ainda ser ressaltado que não fica dispensada a busca pela proposta mais
vantajosa, razão pela qual o Ato deverá ser motivado neste aspecto.
- contratação de energia elétrica
Tal hipótese apenas se justifica em razão da reforma do sistema brasileiro de
eletricidade introduzido pelas leis 8.987, 9.074, 9.427 e 9.648.
A previsão da possibilidade de fornecimento de energia elétrica por mais de uma
concessionária justifica a retirada de tal caso da hipótese de inexigibilidade de licitação.
Entretanto, somente poderá ser colocado em prática com o efetivo funcionamento do referido
sistema.
17
Enquanto houver apenas um fornecedor de energia elétrica na região, o caso é de
inexigibilidade de licitação.
Para Marçal Justen Filho a possibilidade de dispensa de licitação prevista no novo inciso
XXII é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia e também por deixar à livre
conveniência do Administrador a opção incondicionada por qualquer fornecedor ferindo o
princípio da indisponibilidade do interesse público. Temos neste aspecto entendimento
idêntico
- contratação de empresa pública ou sociedade de economia mista com suas
subsidiárias e controladas
A hipótese prevista no novo inciso XXIII está relacionado ao mesmo princípio
consubstanciado no inciso VIII, sendo, entretanto, mais específica.
À sua aplicação, deverão ser observados os seguintes pressupostos:
1)A contratação somente se legitima caso a contratante seja titular de direitos de sócio
que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder
de eleger a maioria dos administradores ( § 2º do artigo 243 da Lei das S.A.).
2) A compatibilidade dos preços com aqueles praticados pelo Mercado.
Tal regra, além de defender o interesse público, também obedece ao princípio no artigo
245 da Lei das S.A. que estabelece que “os administradores não podem, em prejuízo da
companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar
para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente
comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia
pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo”.
- contratação com organizações sociais
Verifica-se que cada pessoa federativa somente poderá contratar com organização
social dentro da sua esfera de governo.
Deve ainda ser levado em conta a função da organização social. Segundo Marçal
Justen Filho, “trata-se de entidade privada, sem fins lucrativos, que assume o desempenho de
funções de natureza pública. A organização social não desenvolve atividades no âmbito
econômico, nem exerce serviços públicos – não é nem concessionária nem permissionária de
serviços públicos. A organização social atua naqueles setores que a Constituição atribui ao
Estado mas faculta aos particulares.”
18
As organizações sociais caracterizam-se ainda pela sua submissão à fiscalização pelos
Tribunais de Contas. Tal obrigatoriedade foi reafirmada pela Emenda Constitucional 19/98 ao
alterar o parágrafo único do artigo 70 que ficou com a seguinte redação:
Art. 70 . ........................................................
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que,
em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
7. Inexigibilidade de Licitação
A inexigibilidade de licitação, como explicita o próprio caput do artigo 25, se caracteriza
pela inviabilidade de competição.
Todas as hipóteses em que a competição seja inviável será legítima a inexigibilidade.
Daí resultar a afirmação de que o rol previsto nos incisos do artigo 25 é exemplificativo, já que
a lei não poderia prever todas as hipóteses que de fato poderiam ocorrer.
Entretanto, embora seja exemplificativo o rol, aquelas situações que se enquadrem nas
hipóteses ali previstas devem ser fundamentadas como tal.
Parte da doutrina pátria defende a vedação de realização de licitação nos casos de
inexigibilidade. De maneira alguma, defende outra corrente, sob o argumento lógico a fortiori,
aquele que pode mais pode menos. Se pode contratar diretamente, pode fazê-lo através da
licitação. Com efeito, o que se configura inviável é a competição, a licitação pode ser
realizada, até mesmo para configurar a certeza da referida inviabilidade.
- aquisição de bens através de fornecedor exclusivo
A hipótese prevista no inciso I relaciona-se à impossibilidade de se adquirir o bem
através de mais de um fornecedor. A inexigibilidade está diretamente ligada à inexistência de
possibilidade de concorrência entre particulares.
Para garantir a lisura de tal contratação, a lei exige que a comprovação da exclusividade
deverá “ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em
que se realizaria a licitação”.
19
Deve ser ressaltado que o referido atestado de exclusividade deve ser relativo ao
produto, explicitando a inexistência de similar no Mercado, não podendo caracterizar
vinculação à marca.
Verificamos, da análise de processos de Inexigibilidade de Licitação, várias
irregularidades em atestados de exclusividade fornecidos com vistas a caracterizar a
exclusividade de medicamentos que apresentam a exclusividade em relação ao nome
comercial e não ao nome científico ou químico. Tal atestado caracteriza vinculação à marca.
Outro ponto relevante a ser abordado é a questão da inexigibilidade de licitação em
razão da padronização.
Por oportuno, recorremos à opinião de Marçal Justen Filho sobre o assunto:
Consagra-se a padronização como instrumento de racionalização da
atividade administrativa, com redução de custos e otimização da aplicação de
recursos. Significa que a padronização elimina variações tanto no tocante à
seleção de produtos no momento da contratação como também na sua
utilização, conservação, etc.
Deve-se, porém, atentar para os riscos de inadequação, de ofensa à
isonomia e de elevação de recursos.(grifo nosso)
A padronização será promovida pela Administração como pressuposto
de futuras contratações. Influirá sobre o conteúdo da atividade administrativa
futura, inclusive com a possibilidade de resultar em contratações diretas. É
perfeitamente possível que a padronização conclua pela seleção de objeto que
pode ser prestado por um único fornecedor, tornando-se inviável a
competição. Nenhum vício ocorrerá nessa hipótese, desde que a
padronização tenha sido conduzida de modo adequado, com observância das
formalidades cabíveis e respeitados os princípios fundamentais.(grifo nosso)
Assim já decidiu o Tribunal de Contas da União * sobre o assunto. (TC-020.528/94-9,
Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, DOU DE 18.09.95, p. 14.434):
“...a padronização (preconizada no art. 15, I, da Lei nº8.666/93) deve ser
buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios. Admite-
se, porém, que se possam configurar situações em que sua preservação não
se compatibilize com a abertura de concorrência. Conseqüentemente, a
manutenção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação,
especialmente, se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior
20
economia dos processos operacionais da entidade ou órgão público
interessado, e somente alcançável mediante a continuidade de aquisição e uso
de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas
satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se portanto a
competição entre diversos proponentes, quando esses, comprovadamente,
não preenchem os requisitos indispensáveis à padronização.
Destaque-se que um processo de padronização deve obedecer a diversos pressupostos,
caracterizando-se por ser um procedimento complexo e devidamente fundamentado e
comprovado. O princípio fundamental da padronização é a vantagem para a
Administração.
- contratação de serviços
O inciso II prevê a possibilidade de inexigibilidade de licitação “para a contratação de
serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização.
Temos como pressupostos fundamentais, a singularidade dos serviços e a notória
especialização do contratado.
A singularidade prevista no citado dispositivo legal não reside na singularidade do
objeto, nem tampouco do contratado. A sua natureza está vinculada à satisfação do interesse
público, ou seja, é considerado de natureza singular o único resultado que o satisfaz.
Sobre a notória especialização, deve-se ressaltar não somente as características
objetivas do contratado, como a sua participação em serviços semelhantes ou a autoria de
obras publicadas, mas também o reconhecimento da sua especialização. Esse
reconhecimento deve se dar pelos especialistas do meio em que este atua.
Como bem salienta Eros Roberto Grau (in Inexigibilidade de Licitação – Serviços
Técnico-Profissionais Especializados – Notória Especialização, RDP 99, p. 70 e segs)
“singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com
determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso
mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização.”
Deve ser ressaltado que somente os serviços enumerados no artigo 13 podem ser
objeto de contratação direta com fundamento no inciso II do artigo 25.
- contratação de profissional do setor artístico
21
A contratação prevista no inciso III é permitida em face da singularidade do trabalho
artístico, intimamente relacionado à pessoa humana.
É importante salientar que não é típico do Estado a contratação de artistas, somente se
justificando quando no intuito de fomentar a cultura, sendo devidamente motivado.
Ressalte-se que o dispositivo apenas se aplica àqueles profissionais consagrados pela
crítica especializada ou pela opinião pública, inclui-se aí o conceito de notoriedade.
Quando o que se procura obter é um determinado trabalho artístico a lei prevê a licitação
na modalidade concurso, como veremos adiante.
A lei autoriza ainda a contratação do profissional através de empresário desde que este
detenha contrato de exclusividade com aquele.
- serviços de publicidade
A lei veda expressamente a contratação direta de serviços de publicidade.
8 – permissão e autorização de uso e a licitação
Muita controvérsia se instaurou acerca da necessidade de licitação para que a
Administração proceda à permissão e à autorização de uso.
Fique claro que a permissão que aqui tratamos é a de uso de bem público, já que não
há qualquer controvérsia acerca da necessidade de prévio procedimento licitatório para a
permissão (assim como a concessão) de serviço público em face do que dispõe o artigo 175 da
Constituição da República.
Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, fazem uma subdivisão da
permissão de uso para explicar os casos em que esta deve ser precedida de licitação.
Para José dos Santos Carvalho Filho exigência de licitação deve ser observada sempre
que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se
favorecimentos ou preterições ilegítimas.”
Ora, art. 2º da Lei 8.666/93 estabelece aqueles procedimentos regulados pelo referido
diploma legal, in verbis:
art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locação da Administração Pública,
quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de
licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
22
Os Termos de Permissão de Uso, à luz do dispositivo legal citado, necessitam de prévio
procedimento licitatório.
A Constituição de 1988 instituiu a licitação como regra geral nas relações a serem
estabelecidas entre a Administração e particulares. Tal norma decorre dos princípios
basilares da Administração Pública insculpidos na Carta Magna.
Ressalte-se que qualquer regra geral expressa em norma legal, somente comporta
exceções previstas em norma de mesma hierarquia ou superior, a não ser quando o dispositivo
regulador fizer remissão expressa a norma hierarquicamente inferior. O inciso XXI do artigo 37,
seguindo a última hipótese, remete à legislação infra constitucional, e é claro no sentido de
que, as exceções à regra geral da licitação devem estar expressas na legislação.
Ressalte-se, ainda, a natureza jurídica da Permissão de Uso segundo Hely Lopes
Meirelles,( in Direito Administrativo Brasileiro, 17 Ed. atual., São Paulo, 1992. - Malheiros, p.p.
435/6). in verbis:
A Permissão de Uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário
através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de
determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem
condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado,
conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável
unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada
sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e
retirar o uso especial do bem público”.
Note-se que a Permissão de Uso, por ser ato negocial, se reveste de características
de bilateralidade, posto que gera direitos ao permissionário defensáveis por via judicial, como
por exemplo a garantia de uso do imóvel na forma prevista no Termo de Permissão.
Principalmente quando tratar-se de ato essencialmente negocial, sendo, na verdade, a
exploração de bem público por particular com fins comerciais, deve haver justificativa ou critério
objetivo para a escolha do permissionário em detrimento de terceiros sem prejuízo dos
princípios basilares da Administração Pública. Sem a licitação não será possível.
Outro aspecto relevante é que a Permissão de Uso deve ser feita sempre que a
utilização do bem seja também de interesse da coletividade, ao contrário da Autorização de
Uso, onde o grau de discricionariedade é maior, permitindo o uso do bem público levando-se
em consideração apenas o interesse do particular, desde que não fira o interesse público.
Assim se manifesta o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre a obrigatoriedade
de licitação prévia à lavratura de Termo de Permissão de Uso, in verbis:
23
Permissão de uso de bem público é o ato unilateral, precário e
discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o
uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante
licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure
tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na
conformidade de ordem de inscrição). Foi dito “sempre que possível”, pois,
em certos casos, evidentemente, não haveria como efetuá-la. Sirva de
exemplo a já mencionada hipótese de solicitação, feita por quem explore bar
ou restaurante, para instalar mesinhas na calçada lindeira ao estabelecimento.
Ora, é claro que uma licitação impossível jamais poderá ser realizada.
9 – Modalidades de licitação
Atualmente, com a edição da Medida Provisória 2026, de 4 de maio de 2000,
posteriormente revogada pela Lei nº10.520, de 17 de julho de 2002, são seis as modalidades
de licitação:
- concorrência
- tomada de preços
- convite
- leilão
- concurso
- pregão
- concorrência
A modalidade concorrência caracteriza-se por ser cercada de maior rigor formal, sendo
exigível uma fase de habilitação preliminar, e deve ser dada ampla publicidade.
Os formalismos se justificam na medida em que a modalidade de concorrência é
obrigatória para as contratações de maior vulto.
A lei também exige a licitação na modalidade concorrência em situações que não se
considera o valor, mas a natureza do contrato. É o caso da aquisição ou alienação de bens
24
imóveis, ressalvado o disposto no artigo 19 que admite o leilão quando a aquisição se origine
de procedimento judicial ou de dação em pagamento.
As concessões e permissões de serviços públicos, como já foi dito anteriormente, em
face do que dispõe o artigo 175 da Constituição da República devem ser necessariamente
precedidas de concorrência pública.
Outro ponto a ser debatido é o que se refere ao fracionamento da contratação em razão
do disposto no § 5º do artigo 23.
Para Marçal Justen Filho o fracionamento em si não constitui em irregularidade e conclui
que “antes de invalidar a conduta da Administração, consistente em fracionar a contratação,
cabe apreciar a ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Significa
examinar, no caso concreto, se o fracionamento acarretou prejuízo à Administração Pública.
Ou seja, tem de indagar-se se a alteração da modalidade de licitação (em decorrência do
fracionamento) foi (ou seria) causa de uma contratação mais onerosa ou menos favorável para
a Administração Pública. Existindo elementos objetivos que indiquem que a alteração da
modalidade de licitação propiciaria prejuízo à Administração Pública, existirá a invalidade.”
Não concordamos com tal posicionamento.
Em primeiro lugar, o dispositivo legal é explícito em declarar a vedação ao
fracionamento, considerando-o irregular.
Ademais, é inverossímil que, ao se analisar cada caso concreto verifique-se
objetivamente a possibilidade de dolo ou má-fé na atuação do administrador, e principalmente
se este fracionamento foi prejudicial à Administração.
Ora, o fracionamento se caracteriza quando o que seria normalmente objeto de uma
única contratação é maquiado em diversas contratações menores.
O principal é que, qualquer que seja a opção do Administrador, esta deverá ser
motivada.
Outro aspecto é o que concerne à licitação para cada etapa de um projeto total. Neste
sentido se expressa Marçal Justen Filho ao entender obrigatória a licitação para cada fase
quando a execução for determinada de forma parcelada.
Filiamo-nos à outra corrente no sentido de que pode-se licitar todas as parcelas de uma
só vez e os interessados podem formular propostas separadas para cada parcela. Neste
sentido Carlos Ari Sundfeld.
- tomada de preços
A tomada de preços , segundo José dos Santos Carvalho Filho é a modalidade de
licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos
25
públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, § 2º).
Assim, além daqueles interessados já cadastrados, podem participar do certame aqueles que
demonstrem a capacidade para o credenciamento dentro do prazo legal.
Note-se que o cadastramento prévio funciona como um fase de habilitação.
Assim, as formalidades exigidas para tal modalidade são comparativamente menores
que aquelas previstas para a concorrência. Da mesma forma no que se refere ao círculo de
divulgação do certame, já que a lei prevê prazos menores de publicação.
É importante ressaltar que a Administração não poderá exigir daqueles que não estão
cadastrados qualquer documento ou comprovação de situação que não foi exigida daqueles
previamente cadastrados.
- convite
A modalidade convite, por ser destinada às contratações de menor vulto, é a que
comporta menor formalismo.
Não há edital. O instrumento convocatório é a carta-convite onde são descritas,
sucintamente, as regras da licitação.
A carta-convite é remetida a, no mínimo, três possíveis interessados no ramo
concernente ao objeto a ser contratado. Estes três interessados são escolhidos livremente
pelo Administrador.
Por tudo isso, a modalidade convite é a que se mostra mais suscetível de abusos,
devendo, portanto, ser duramente controlada.
Um dos aspectos sobre os quais deve recair o controle é acerca dos convidados. Deve-
se, sempre que possível, verificar a lista de convidados e comparar com outras listas relativas a
outras licitações com o mesmo objeto. Se os convidados forem sempre os mesmos já indica o
direcionamento.
Como dispõe o § 7º do artigo 22, quando, por limitações do mercado ou manifesto
desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes
exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no
processo, sob pena de repetição do convite.
Segundo Marçal Justen Filho, a inexistência de, no mínimo três potenciais interessados
ou o não comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui em causa de
invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar por escrito.
Jessé Torres Pereira Júnior entende de maneira contrária, ou seja, que o não comparecimento
de, no mínimo, três licitantes invalida o procedimento.
26
Com efeito, a primeira teoria nos parece efetivamente mais razoável.
Ora, continua o Mestre Marçal Justen Filho, “não é possível subordinar a validade da
licitação à escolha, totalmente subjetiva e arbitrária, dos particulares a quem foi dirigido o
convite. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos
inadequados, não se pode atribuir a conseqüência da automática invalidação do certame”. A
interpretação do §3º do art. 22 com a do §3º do art. 48 nos leva a crer que tal entendimento é o
correto. No mesmo sentido se expressa José dos Santos Carvalho Filho.
- concurso
O concurso é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico
ou científico.
Como bem observa Carlos Ary Sundfeld, “há pouca diferença entre a modalidade de
concurso e a do tipo licitatório de melhor técnica. Neste, porém a Administração deverá fixar
com objetividade os critérios seletivos, ao passo que no concurso a tônica é o julgamento
relativamente subjetivo (mas não arbitrário) .
Neste aspecto observa José dos Santos Carvalho Filho que “como se trata de seleção
de projeto intelectual, cumpre que a comissão que dirige a licitação seja bastante criteriosa e
apta intelectualmente, uma vez que não é difícil perceber que, em face do inevitável
subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade”.
Observe-se, ainda, que o pagamento do prêmio ou da remuneração ao vencedor do
certame está condicionado à cessão dos direitos do trabalho à Administração.
- leilão
Essa modalidade foi adaptada do direito comercial e processual para a Administração
Pública.
Se caracteriza pelo comparecimento dos interessados ao Ato previamente estabelecido
e pela apresentação por parte destes das propostas que pode se dar verbalmente ou através
de meio eletrônico como já vem aceitando boa parte da doutrina. Tem direito à compra o
candidato que oferecer o maior lance, sempre igual ou superior ao valor avaliado.
O leilão pode ter como objetivos vender bens móveis inservíveis, produtos legalmente
apreendidos ou penhorados e alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou
através de dação em pagamento, como permite o artigo 19.
27
- pregão
Esta modalidade de licitação foi introduzida através da edição da Medida Provisória
2.026, de 4 de maio de 2000, tendo sido revogada pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002
Em um primeiro momento, a referida Medida Provisória instituiu a nova modalidade
exclusivamente no âmbito da União, razão pela qual, naquela oportunidade, nos manifestamos
sobre o tema (palestra proferida no auditório do TCE-RJ em abril de 2002 – artigo publicado na
Revista TCE-RJ Notícia nº 2), na forma adiante transcrita.
Preliminarmente, vale dizer que, como dispõe o artigo 2º da referida MP, a modalidade
pregão será promovida exclusivamente no âmbito da União, o que deve gerar
discussões.Trata-se de discutir sobre a instituição de nova modalidade de licitação no âmbito
da União sem que Estados e Municípios também se utilizem da mesma figura para aquisição
de bens e serviços.
A citada Medida Provisória instituiu, “no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de
bens e serviços comuns”.
Assim dispõe a Medida Provisória, in verbis:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar
licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória, com
força de lei: (grifo nosso)
§ 1º......................................
§ 2º .....................................
Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços
comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor
estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de
propostas e lances em sessão pública. (grifo nosso)
Vê-se que a finalidade da norma era clara no sentido de restringir a aplicabilidade da
nova modalidade de licitação ao âmbito da União.
Sobre a opção de restrição à órbita federal, Marçal Justen Filho1 teceu, oportunamente,
os seguintes comentários:
28
A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações
promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União
valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja
aplicação seja restrita à própria órbita federal. Isso importa uma espécie de
discriminação entre os diversos entes federais. Essa alternativa é incompatível com
o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do tratamento uniforme
interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, in. III, da CF/88. Por isso,
deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção
da sistemática do pregão também por outros entes federativos. (grifo nosso)
Parece correto o entendimento no mesmo sentido da inconstitucionalidade do dispositivo
que restringe a aplicabilidade da nova modalidade de licitação ao âmbito da União. Entretanto,
contrariamente ao entendimento expresso por Marçal Justen Filho1, os motivos determinantes
são diversos.
A solução do tema passa, necessariamente, pela competência constitucional para editar
normas sobre licitações e contratos, assim como sobre a antiga discussão sobre a distinção
entre normas gerais e normas específicas acerca da matéria que ora se debate.
- A competência constitucional para legislar sobre licitações e contratos:
Dispõe o artigo 22 da Constituição da República, in verbis:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
.......................................................................
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu
controle. (grifo nosso)
Ora, fica perfeitamente claro que a União detém a competência privativa para
legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.
Entretanto, é bom que se diga que o § 2º do artigo 24 da Constituição da
República deixa explícito que “a competência da União para legislar sobre normas gerais
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7.ed. São Paulo :
Dialética, 2000. P 676.
29
não exclui a competência suplementar dos Estados”. Assim, o dispositivo constitucional
pressupõe a competência suplementar dos Estados.
Ao comentar a matéria, citando inclusive o inciso XXVII do artigo 22 da Carta
Magna (normas gerais sobre licitações e contratos), assim se manifesta José Afonso da Silva2,
in verbis:
No entanto, não inseriu a matéria no art. 24, para indicar que Estados
podem legislar também sobre essas matérias, como fez, por exemplo,
relativamente à polícia civil. Não é, porém, porque não consta na competência
comum que Estados e Distrito Federal (este não sobre polícia militar, que não é
dele) não podem legislar suplementarmente sobre esses assuntos. Podem e é de
sua competência fazê-lo, pois que, nos termos do § 2º do art. 24, a competência da
União para legislar sobre normas gerais não exclui (na verdade até pressupõe) a
competência suplementar dos Estados (e também do Distrito Federal, embora não
se diga aí), e isso abrange não apenas as normas gerais referidas no § 1º desse
mesmo artigo no tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas
gerais indicadas em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a
característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na
repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com
competência suplementar (complementar e supletiva) dos Estados.
Tanto isso é uma técnica de repartição de competência federativa que os §§
3º e 4º complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que,
inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, e, em segundo lugar, que a
superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrária. Note-se bem, o constituinte foi técnico: a lei
federal superveniente não revoga a lei estadual nem a derroga no aspecto
contraditório, esta apenas perde sua aplicabilidade, porque fica com sua eficácia
suspensa. Quer dizer, também, sendo revogada a lei federal pura e simplesmente, a
lei estadual recobra sua eficácia e passa outra vez a incidir.
Ainda uma observação. A Constituição não situou os Municípios na área de
competência concorrente do art. 24, mas lhes outorgou competência para
suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, o que vale
possibilitar-lhes disporem especialmente sobre as matérias ali arroladas e aquelas a
2 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. Ed. São Paulo. Malheiros. 1996. P. 477/8.
30
respeito das quais se reconheceu à União apenas a normatividade geral (grifos
nossos).
Assim, não resta dúvida que a União dispõe de competência constitucional privativa para
legislar sobre normas gerais de licitações e contratos, restando a Estados, Distrito Federal e
Municípios a competência constitucional para legislar sobre a matéria que lhes for peculiar.
Ora, a União Federal, valendo-se da sua competência constitucional prevista no inc.
XXVII do artigo 22, editou a Lei 8.666/93, com suas alterações posteriores.
Entretanto, verifica-se que o próprio Estatuto das Licitações e Contratações da
Administração Pública também contém normas específicas e, neste aspecto, não seriam
consideradas constitucionais para serem aplicadas a Estados, Distrito Federal e Municípios, já
que a competência da União para legislar sobre a matéria restringe-se a normas gerais, ficando
àqueles reservada a competência para legislar sobre normas específicas.
Vale dizer que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu a este respeito na ADIN nº
927-3 - RS, com relação ao artigo 17, I, “b” e “c”, II e §1º da Lei 8.666/93, que regula a
alienação de bens da Administração, fixando algumas restrições. A Suprema Corte entendeu
que os dispositivos só poderiam ser interpretados, para serem considerados constitucionais,
no sentido de se tratar de bens da União, mas não dos Estados, do Distrito Federal e
Municípios. Sendo assim, teriam estas entidades competência para tal disciplina, eis que
própria de normas específicas.
- Normas gerais X normas específicas:
Sem dúvida, desde a edição da Lei 8.666/93, discute-se quais seriam as normas gerais
e quais as normas específicas.
Entretanto, algumas normas já se consagraram como normas gerais ou específicas
(como a citada acima).
Vejamos, então, o caso das modalidades de licitação:
Note-se que o próprio dispositivo constitucional que trata da matéria tem a sua redação
levando ao entendimento que as modalidades estariam situadas nas normas gerais, à medida
que prevê a competência constitucional privativa da União para legislar sobre “normas gerais
de licitação e contratação, em todas as modalidades”.
Não obstante ao preceito constitucional, e na mesma esteira, entendeu o legislador infra
constitucional ao estabelecer, quando da edição da Lei 8.666/93, em seu artigo 22, §8º, que “é
vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo”.
31
Ora, tal vedação somente pode se referir a outros Entes da Federação, já que a Lei
jamais poderia se auto engessar, impedindo que outra lei de mesma hierarquia e emanada do
mesmo Ente da Federação – competente portanto – viesse a alterá-la posteriormente.
Ao comentar o dispositivo, se expressa Marçal Justen Filho, in verbis:
A Lei proíbe a adoção de outras modalidades de licitação ou a combinação
das regras procedimentais para produzir novas figuras. Significa que o elenco do
art. 22 é exaustivo, ressalvada a possibilidade de lei federal específica dispor sobre
o tema. Essa norma geral deverá ser observada pelas demais entidades da
Federação.
Vale dizer que a doutrina pátria é praticamente remansosa no mesmo sentido, ou seja, a
questão das modalidades de licitação não pode ser vista de outra forma, senão como norma
geral, estando compreendida na competência privativa da União e aplicável a todos os entes
da Federação.
- Conclusão
Vê-se, pois, que a União utilizou-se da competência privativa que lhe é outorgada pela
Constituição da República para legislar sobre normas gerais relativamente a licitações e
contratos, criando uma nova modalidade de licitação, o que, a princípio, nada tem de irregular.
Entretanto, ao criar o Pregão, restringiu a sua aplicabilidade ao âmbito da União.
Neste aspecto estaria configurada a inconstitucionalidade, já que normas gerais devem
ser aplicáveis a todos os entes da Federação, sendo reservado a cada ente, em razão do
princípio básico do Sistema Federativo, que é a repartição de competências, legislar sobre o
que lhe for peculiar.
Assim, somente poderia a União editar normas de aplicação restrita à órbita federal à
medida em que estas fossem específicas. Em se tratando de normas gerais, como é o caso, a
sua aplicabilidade deve ser estendida a Estados, Distrito Federal e Municípios.
Fica entendido, de tal forma, que a M.P. 2.026/00 alterou a Lei 8.666/93 para criar nova
modalidade de licitação.
Aspecto que não deve ser deixado de lado é que Estados, Distrito Federal e Municípios
não têm competência para criar, em seus respectivos âmbitos, a mesma ou outra modalidade
de licitação, podendo, entretanto, utilizar-se da nova modalidade de licitação (pregão), com seu
rito procedimental já delineado.
32
Note-se, ainda, que o Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios têm
competência para regulamentar a utilização da referida modalidade, nos termos do §2º do
artigo 1º da citada Medida Provisória – regra atualmente prevista no art. 11 da Lei 10.520/02.
Por todo o exposto, conclui-se que a parte da M.P. 2.026/00 que restringe a utilização da
modalidade pregão ao âmbito da União (constante dos artigos 1º e 2º) deve ser considerada
inconstitucional, sendo a mesma aplicável a Estados, Distrito Federal e Municípios.
Vislumbrávamos, então, uma tendência à extensão da referida modalidade aos
demais entes da federação, o que acabou por ocorrer com a edição de Lei nº 10.520/02.
Dispõe o artigo 1º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 que a modalidade pregão se
destina à aquisição de bens e serviços comuns. O seu parágrafo único traz a definição básica
do que são bens e serviços comuns, classificando-os como “aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado”.
É certo que a razão da adoção do pregão apenas para objetos considerados comuns,
dentro do conceito estabelecido legalmente, se deve, dentre outros motivos, ao seu rito
sumário.
Significa que, nos casos em que o objeto possui características que determinam um
grau de complexidade que fuja das especificações usuais de Mercado, o curto prazo de tempo
entre a publicação e a apresentação das propostas poderá inviabilizar a competitividade do
certame.
Portanto, é correto afirmar que o rito sumário do pregão apenas é compatível com a
contratação de bens e serviços comuns, já que as propostas serão facilmente elaboradas em
curto período de tempo (dentro dos oito dias úteis entre a publicação do edital e a data para
apresentação das propostas), tendo em vista que as especificações são apenas aquelas
usuais no mercado.
Nos casos em que as especificações do objeto fujam destas especificações, a
modalidade não poderá ser aplicada.
Certamente, empresas que não sejam previamente conhecedoras da situação da
Administração Pública, terão dificuldades na elaboração de propostas relacionadas a objetos
complexos em tão curto espaço de tempo.
Neste sentido, vale citar decisão do Egrégio Tribunal de Contas da União, in verbis:
“É indene de qualquer dúvida que, se considerados isoladamente, os serviços
de telefonia e fornecimento de centrais PABX possam ser considerados “bens e
serviços comuns”, para efeito do Anexo II do Decreto nº 3.555, de 8/8/2000. As
centrais de PABX porquanto, consoante pugnou a Unidade Técnica, “são
33
equipamentos comuns, nos diversos portes em disponibilidade no mercado,
fabricados por empresas como Siemens, Intelbrás, HDL Panasonic e outros,
usualmente negociadas com a Administração Pública”
A controvérsia, no entanto, reside em saber se os dois serviços prestados
conjuntamente, a chamada “solução de telecomunicações”, escapariam aos limites
da definição de “bens e serviços comuns” posta na norma. A princípio não, pois
somente se estaria agregando serviços para o fornecimento em conjunto,
prevalecendo a idéia de que permaneceriam inalterados em suas naturezas iniciais.
[...]
Há que se concordar com a empresa representante de que a imprecisão deste
ponto do Edital dá margem a desvios, de modo a desnaturar a licitação em apreço,
ou seja, transmudando da modalidade de “pregão” para “técnica e preço”, por
exemplo. Aliás, a menção em si do Edital à “solução de telecomunicações” já
permite concluir que não estamos diante dos chamados “bens e serviços comuns”,
pois, ainda que seja exemplificativo o rol do Anexo II do Decreto nº 3.555/2000, isso
não permite ao intérprete construir ou mesmo interferir conceitos que não se alinham
com os parâmetros lançados na norma.
Ora, quando o Decreto está a falar em “serviços de filmagem”, “serviços de
limpeza e conservação”, está, por seu turno, a remeter-se aos mais básicos desses
serviços, e não àqueles que exigem determinada peculiaridade para sua execução,
como, por exemplo: filmagem submarina, filmagem aérea; limpeza e conservação de
afrescos raros etc.
No caso vertente, aplica-se o mesmo raciocínio, ou seja, não se busca
simplesmente fornecimento de serviços de telefonia ou fornecimento de centrais
telefônicas, mas sim uma “solução de telecomunicações”, algo que extravasa o
senso de “comum” e particulariza o objeto em questão.” (grifos nossos)
A modalidade prevê duas fases: a fase preparatória e a fase externa.
Na primeira, o procedimento a ser adotado está definido no art.3º, deverá ser formal,
passando pela justificativa pela autoridade competente para a contratação, a definição precisa,
suficiente, clara e precisa do objeto, bem como o valor orçado. Será designado pela
autoridade competente, dentre os servidores do Órgão promotor da licitação, o pregoeiro, cujas
atribuições estão descritas no inciso IV.
A segunda fase tem o seu procedimento regulado através dos incisos do artigo 4º.
34
A publicidade se dará como previsto na Lei 8.666/93, através de aviso publicado no
Diário Oficial, em jornais de grande circulação local, explicitando, ainda, a faculdade de
utilização de meios eletrônicos (art. 4º, inc. I).
O edital deverá conter a definição do objeto, as exigências de habilitação, os critérios de
aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive
com fixação dos prazos para fornecimento.
Verifica-se, também uma adequação das normas já previstas na lei 8.666/93.
Passamos agora às peculiaridades da modalidade:
A fase de habilitação prevê a declaração do próprio licitante de que está em situação
regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço- FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica
e qualificações técnica e econômico-financeira.
Após o encerramento da etapa competitiva o pregoeiro deverá abrir o envelope
contendo os documentos de habilitação apenas do licitante que apresentou a melhor
proposta, como prevê o inciso XIII.
O artigo 7º prevê as sanções para quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a
documentação exigida para o certame, que podem chegar ao impedimento de contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, se for o caso, o descredenciamento do
SICAF pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e do contrato
e das demais cominações legais.
Após a entrega da declaração de habilitação, passa-se à 1ª fase onde os interessados
entregam os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, sendo
imediatamente abertos os envelopes e verificadas as propostas.
Uma segunda fase se caracteriza pela seleção da proposta de valor mais baixo de das
demais ofertas com valor até 10% (dez por cento) superior a esta para que estes licitantes
façam lances verbais e sucessivos até a proclamação do vencedor. Após a proclamação será
verificada a respectiva proposta, como já comentado anteriormente.
Em caso de inabilitação do proponente que tiver oferecido a melhor proposta, serão
examinadas, sucessivamente, as demais, obedecida a ordem de classificação.
Sendo manifestado o inconformismo de algum licitante, será aberta a fase recursal.
Conclui a referida Lei no sentido de que as normas da lei 8.666/93 se aplicam
subsidiariamente (art. 9º) .
35
10 – Procedimento licitatório
Como já foi dito, a licitação tem natureza jurídica de procedimento. Tal procedimento
inicia-se com a instauração do processo administrativo. Esta é a regra básica, posto que todos
os atos do procedimento devem ser formalizados.
Segue-se com a divulgação do Edital. O edital é um ato pelo qual a Administração
divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento ou licitação. É ato que
vincula as partes às condutas nele traçadas.
Na modalidade convite o edital é substituído, como já foi dito, pela carta-convite.
Os requisitos constam do artigo 40 da lei 8.666/93.
- habilitação
Após a publicação do Edital verificar-se-á a habilitação dos candidatos para a futura
contratação. A fase de habilitação é eliminatória e da decisão que inabilita o candidato cabe
recurso. Para que a sessão prossiga com vistas ao julgamento das propostas é necessário
que os inabilitados manifestem expressamente a intenção de não interpor recurso contra a
decisão. Não havendo tal desistência a sessão somente prosseguirá após o julgamento dos
recurso ou o decurso do prazo recursal.
É importante salientar que, salvo em decorrência de fraude ou dolo ou de ocorrência de
fato superveniente, apenas poderão ser inabilitados candidatos na fase de habilitação,
ocorrendo, a partir daí, a preclusão.
Superada a fase de habilitação passa-se ao julgamento das propostas. Nesta fase é
que a Administração efetivamente seleciona a proposta mais vantajosa.
Neste aspecto, vale dizer que a proposta mais vantajosa também deve estar compatível
com aquilo que foi previamente estabelecido pelo Edital.
Entretanto, deve-se levar em conta o princípio da razoabilidade tendo em vista a
aceitabilidade de preços superiores àqueles orçados. Muito embora não haja total rigidez no
tocante à aceitabilidade de preços, a contratação por valores acima daqueles deverá ser
motivada pela autoridade competente, devendo ser fundamentada em critérios objetivos.
Tal exigência se faz necessária ao passo que o estabelecimento de falsas condições
pelo Edital possa ter inviabilizado outras propostas.
Ressalte-se que a proposta mais vantajosa nem sempre se traduz em menor preço, mas
em uma conjugação de fatores que podem estar relacionados à qualidade do objeto ou ao
36
prazo de entrega. É importante que sejam observados os princípios do julgamento objetivo das
propostas e o da vinculação ao instrumento convocatório.
- tipos de licitação
Diretamente relacionado ao objeto da licitação está o tipo de licitação. Este tipo se
refere ao critério de julgamento utilizado para a escolha da proposta mais vantajosa. São eles:
menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance. Esse rol previsto nos incisos do §
1º do artigo 45 é exaustivo, ou seja, não poderá ser criado tipo de licitação diferente destes já
elencados.
A licitação do tipo menor preço é, em princípio, sempre cabível. Deve-se considerar que
a Administração deve buscar sempre o objeto que satisfaça o interesse público com o menor
gasto possível.
Quanto às demais variáveis como prazo ou qualidade do objeto, não somente poderão
como deverão sempre compor a sua definição constante do instrumento convocatório para que
se evite contratações deturpadas..
Já as licitações do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, segundo o artigo 46,
“serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em
especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos
preliminares e projetos básicos e executivos”. Verifica-se que apenas se aplicam aos casos em
que a complexidade do objeto e a sua individualidade justifiquem a sua adoção.
Ambos os tipos se diferenciam da licitação de menor preço por incluírem o critério
técnico de julgamento.
Tanto na licitação de melhor técnica quanto a de técnica e preço, as propostas técnica e
de preço devem ser dissociadas.
Após o julgamento das propostas técnicas segundo critérios objetivos, proceder-se-á à
abertura dos envelopes de preços dos licitantes que obtiveram a pontuação mínima prevista no
Edital para a classificação. Abertos os envelopes de preços, a Administração deverá adequar a
melhor proposta técnica à de menor preço.
O texto da lei induz à conclusão de que se não houver tal compatibilização, a
Administração deverá contratar a proposta de menor preço. Tal posicionamento se justifica na
medida em que o Edital estabeleceu que aqueles licitantes que atendessem a tais critérios que
lhes atribuíssem tal número de pontos seriam classificados.
Se à Administração apenas interessava a melhor proposta, deveria ser previsto no Edital
a observância de certo padrão de excelência.
37
O procedimento dos dois tipos de licitação se equipara. A grande diferença entre os
tipos de melhor técnica e técnica e preço é que, no último, será vencedor o licitante cuja
proposta apresentar a melhor média considerando-se as notas atribuídas às propostas de
preço e às propostas técnicas.
- classificação
Para Diógenes Gasparinni a classificação é o “ato administrativo vinculado mediante o
qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do
edital ou carta-convite.”
As propostas serão desclassificadas, como dispõe o artigo 48, quando não atendam às
exigências do ato convocatório (inc. I) ou quando apresentem preços excessivos ou
manifestamente inexeqüíveis (inc. II) .
- adjudicação
A adjudicação é o ato em que administração confere ao vencedor da licitação o seu
objeto.
Ressalte-se que o fato de ter se sagrado vencedor do certame não torna o licitante titular
do direito à contratação. O que se gera é apenas uma perspectiva de direito. Entretanto, se a
Administração for celebrar o contrato, terá que fazê-lo com o vencedor do certame.
Dispõe o artigo 50 que “a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição
da ordem de classificação das propostas, ou com terceiros estranhos ao procedimento
licitatório, sob pena de nulidade”.
Também não poderá a Administração formalizar novo procedimento licitatório para o
mesmo objeto enquanto o anterior ainda for eficaz.
11 - Anulação
A anulação do procedimento licitatório deverá ser decretada pela própria Administração
quando existir vício de ilegalidade. Neste sentido vale citar a Sumula 473 do Egrégio Supremo
Tribunal Federal.
Somente gera obrigação de indenizar quando já foi executado todo ou parte do objeto do
contrato. Tal obrigação justifica-se em razão de evitar o enriquecimento sem causa por parte
da Administração.
38
O ato que anula o procedimento licitatório produz efeitos ex tunc. Dessa forma, todos os
atos que sucedem ao ato eivado de ilegalidade devem perder seu efeito.
Deve-se atentar, neste aspecto, sobre a impossibilidade de anulação de atos que,
embora ilegais, já tenham produzido efeitos que não sejam passíveis de anulação. É o que
ocorre quando o particular contratado pela Administração presta os serviços e recebe para
tanto. Pelo princípio da estabilidade das relações constituídas, não há o que se falar em
nulidade nestes casos, mas em irregularidade por questões principiológicas, devendo ser
aplicadas as sanções cabíveis aos responsáveis.
Cabe ressaltar que na hipótese citada ficam ressalvados aqueles casos em que o
contratado atua com dolo, estando passível das sanções penais cabíveis, como veremos
adiante.
12 – Revogação
A revogação importa em tornar sem efeitos uma licitação já concluída.
O Administrador pode tomar tal atitude por critério de ordem administrativa ou por
razões de interesse público.
Por ser uma situação a ser definida por critérios de valoração por parte do
Administrador, o ato de revogação possui certo grau de discricionariedade. Não se confunda
discricionariedade com arbitrariedade. O ato de revogação deverá sempre ser motivado e, sob
este aspecto, será sempre passível de reexame pelo judiciário e pelos Tribunais de Contas
dentro de sua competência, posto que a motivação do ato adminstrativo interfere na sua
legalidade.
A lei de licitações, em seu artigo 49, dispõe sobre as hipóteses de invalidação da
licitação. Tal elenco foi instituído com o intuito de evitar abusos.
13 – Recursos Administrativos
Os recursos administrativos estão previstos no artigo 109.
O inciso I prevê a possibilidade de recurso contra ato que habilite ou inabilite o licitante
(a), contra o julgamento das propostas (b), a anulação ou revogação da licitação (c), o
indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral (d), sua alteração ou cancelamento,
rescisão do contrato determinada por ato unilateral da Administração nos casos enumerados
nos incisos I a XIII e XVII do artigo 78 (e) e aplicação das penas de advertência, suspensão
temporária ou de multa (f).
39
Os recursos previstos nos incisos “a” e “b” têm efeito suspensivo e aos demais podem
ser atribuídos tal efeito. Tal medida se justifica por tratar-se de questão prejudicial.
Está previsto no inciso II a possibilidade de representação contra decisão de que não
caiba recurso hierárquico.
Com relação à decisão que pune o licitante com a penalidade de declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, cabe pedido de reconsideração
dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal.
Após o decurso dos prazos recursais ocorre a preclusão.
14 – Crimes e penas
Os crimes relacionados às licitações estão tipificados na lei a partir do artigo 89, sendo
cominadas as respectivas penas.
Vale ressaltar que as condutas criminosas tipificadas na lei de licitações dependem da
existência do elemento subjetivo dolo para que sejam puníveis.
A explicação se deve ao fato de que a lei não prevê expressamente a hipótese de crime
contra as licitações na modalidade culposa.
III – CONTRATOS
1 – Teoria Geral dos Contratos
- conceito
Todo contrato se caracteriza por ser um negócio jurídico derivado de um acordo de
vontades apto a produzir efeitos jurídicos.
Caio Mário3 define contrato como “um acordo de vontades, na conformidade com a lei, e
com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.
- princípios gerais
- obrigatoriedade
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil vol.3, Forense, 1993.
40
O princípio da obrigatoriedade decorre da função social que exerce o contrato, qual seja,
a de regular as atividades estabelecidas entre os indivíduos mantendo a estabilidade e a
segurança dessas relações, contribuindo para a evolução da sociedade.
O contrato obriga as partes àquilo que foi avençado, sem que caiba à qualquer parte o
arrependimento , a alteração ou a revogação sem que haja a concordância da outra parte.
Como bem define Caio Mário (op. cit.) “o princípio da força obrigatória do contrato significa, em
essência, a irreversibilidade da palavra empenhada”.
- consensualismo
Tal princípio se traduz no fato de que os contratos nascem do consenso dos
interessados. É presente o elemento volitivo.
O direito contratual moderno consignou o princípio do consensualismo. Foi retomado o
princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) de forma generalizada para
qualquer ajuste de vontades.
Essa vontade de contratar é livre e ampla, é o que se denomina autonomia da vontade.
- requisitos de validade dos contratos
A validade do contrato, como de todo negócio jurídico, está condicionada à observância
de determinados requisitos. A inobservância desses requisitos redunda na ineficácia do
negócio jurídico.
A capacidade das partes é requisito subjetivo. Os contratantes devem estar aptos a
emitir validamente a sua vontade. A capacidade para contratar não se confunde com a
capacidade genérica descrita no Código Civil, é específica.
A falta de capacidade para contratar não chega a ser uma incapacidade no sentido
amplo adotado pelo Código Civil, posto que o sujeito continua apto a praticar os demais atos
da vida civil, mas uma restrição.
Essa capacidade decorre do próprio princípio do consensualismo, já que a incapacidade
para contratar nada mais é do que a incapacidade de manifestar a vontade, de consentir. Se
uma das partes não pode consentir, não há acordo de vontades, ou seja, não há contrato.
Os requisitos objetivos de validade dos contratos são, no magistério de Caio Mário4 a
possibilidade, a liceidade, determinação e economicidade.
Não pode ser válido um contrato que tenha objeto impossível de realização por motivos
de ordem material ou jurídica.
41
A impossibilidade material se caracteriza pela ocorrência de fato impeditivo de
realização da prestação avençada. Quando se mostra impossível de ser superada é chamada
absoluta, ao contrário é a relativa. Apenas a impossibilidade absoluta enseja na nulidade do
contrato, já que a relativa pode ser superada.
Não há que ser confundido, entretanto, a impossibilidade do objeto com aqueles
contratos com objeto de realização prevista para o futuro, são os chamados contratos
aleatórios. Tal contrato é fundado no risco o objeto tem apenas uma perspectiva de realização.
A impossibilidade jurídica se caracteriza quando, embora possa ser perfeitamente
satisfeito o objeto do contrato, cumprida a prestação, há um óbice imposto pela norma jurídica.
É a proibição legal.
Diz-se que o contrato para ser válido deve possuir objeto lícito.
O objeto do contrato também deve ser determinado quando da execução do contrato.
Também é inválido o contrato o objeto com objeto indeterminável.
A economicidade dos contratos, latu sensu, se refere à sua possível apreciação
econômica sobre seus efeitos patrimoniais.
Outro requisito de validade dos contratos é a forma. Embora sejam admitidos como
contratos qualquer acordo de vontades, independentemente da sua formalização, algumas
espécies de contratos devem obedecer às prescrições legais.
Assim, se diz que o contrato deve obedecer à forma prescrita ou não defesa em lei.
- interpretação dos contratos
O contrato é uma fonte formal de direito, aproximando-se, assim, da lei para efeitos de
interpretação, posto que, latu sensu, ambos são atos jurídicos.
Daí, a hermenêutica dos contratos atrair para si os princípios concernentes à
interpretação da lei.
A interpretação se faz sempre que se analisa os contratos. Seja pelo desentendimento
entre as partes (interpretação feita pelo Poder Judiciário), seja pelo exame da sua legalidade,
legitimidade, economicidade e eficiência, como ocorre no exame procedido pelos Tribunais de
Contas.
Emilio Betti ( in Interpretazione delle Liggi e degli Alti Giuridici) conceitua a interpretação
como uma atividade voltada a reconhecer e reconstruir o significado das fontes de valoração
jurídica que constituem o seu objeto.
4 Idem. Ibidem.
42
A interpretação dos contratos deve sempre procurar a expressão da vontade das partes
segundo a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro que, neste ponto, aproximou-se do
Código Civil Alemão.
Considerando o princípio da obrigatoriedade, não é lícita a interpretação que leve a fotos
ou princípios estranhos ao contrato. O contrato é questão de direito. Assim, surge a grande
regra sobre a interpretação dos contratos, qual seja, o significado dos contratos é questão de
lei.
Assim, aplicamos à interpretação dos contratos os princípios gerais de hermenêutica,
especialmente o que dispõe a Constituição do Brasil, tendo em vista os diversos fatores da
conjuntura em que o contrato foi celebrado.
- Extinção dos contratos
Para estudar este tópico, adotamos a sistemática do Professor Caio Mário à qual nos
filiamos por ser de simples entendimento.
A relação contratual extingue-se naturalmente com o cumprimento das obrigações
recíprocas. Entretanto, não nos interessa nesta oportunidade a extinção dos contratos pelo
cumprimento das suas obrigações.
Por outras vezes, o contrato perde seus efeitos em virtude de declaração de invalidade.
Perde, assim, a sua eficácia, como já vimos no tópico relativo à eficácia dos contratos.
A seguir, trataremos das causas específicas de extinção dos contratos.
- resilição voluntária
A possível ocorrência de motivos alheios à vontade das partes que impossibilitem a
produção de efeitos do contrato ainda não cumprido ou por se executar, por vezes, resulta na
declaração de vontade das partes contratantes no sentido contrário ao anteriormente firmado,
ou seja, no distrato. Neste caso, a exemplo da criação do vínculo contratual, há consenso, ou
como alguns autores preferem denominar, o mútuo dissenso.
Esse acordo libera as partes das respectivas obrigações ainda não cumpridas.
A possibilidade de resilição contratual liberatória das obrigações ainda não cumpridas
decorre do próprio princípio da obrigatoriedade que elimina a liberdade dos contratantes, sendo
vedado a um deles romper o vínculo sem a anuência do outro.
Algumas espécies de contrato, entretanto, por sua natureza, admitem a resilição
unilateral, como o comodato, o mandato e o depósito.
43
Quanto aos efeitos, vale dizer que na resilição bilateral extingue-se o contrato bem
como as obrigações dele decorrentes, limitados aos direitos de terceiros. Na resilição unilateral,
apesar de extinto o contrato, permanecer os efeitos das obrigações pendentes de
cumprimento.
Vale dizer, quanto à forma, que, como acentua Caio Mário5, “se se tratar de ato sujeito
à apreciação de qualquer organismo estatal, não vinga o distrato sem observância da forma,
ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida”.
- cláusula resolutiva
Trata-se aí, de resolução contratual em razão da falta de cumprimento de uma das
partes.
Os Códigos modernos adotaram a corrente defendida por Picard e Prudhomme acerca
da cláusula resolutiva tácita, preconizando que a inexecução por uma das partes faculta à outra
promover a resolução contratual ou reclamar judicialmente o cumprimento da prestação. A
cláusula resolutiva tácita parte do princípio da equidade, já que ocorre desequilíbrio do contrato
quando uma das partes deixa de cumprir a respectiva obrigação.
Inobstante a existência implícita de uma cláusula resolutiva, é comum que as partes
convencionem cláusula expressa prevendo a ruptura do vínculo contratual quando um dos
contratantes deixa de cumprir a obrigação que lhe cabia e no tempo ajustado. Ocorrendo tal
hipótese, o contrato se resolve automaticamente, ficando ainda sujeita às perdas e danos ou à
cláusula penal estipulada a parte inadimplente.
- exceptio non adimpleti contractus
Considerando a reciprocidade das prestações em todo contrato bilateral, já que cada
uma das partes é devedora e credora ao mesmo tempo, não pode qualquer delas exigir o
cumprimento da obrigação da outra sem que haja cumprido a sua.
Origina-se, então, o que se chama de exceção de contrato não cumprido ou exceptio
non adimpleti contractus. Fundamenta-se tal exceção na teoria da interdependência das
prestações.
Vale ressaltar que a palavra exceção é usada, no caso, no sentido de defesa, ou seja é
a defesa oponível por uma das partes contratantes contra a outra inadimplente.
5 Idem.Ibidem.
44
Somente cabe a exceção contra aquele contratante que deveria cumprir a sua obrigação
em primeiro lugar. Não pode invocá-la aquele contratante que, no caso de obrigações
sucessivas, deverá cumprir a sua em momento posterior à da do outro.
- resolução por excessiva onerosidade/ teoria da imprevisão
Como salienta Caio Mário6, já na Idade Média, os juristas começaram a sustentar a
teoria de “que o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem
imutáveis as condições externas, mas que, se houvesse alterações, a execução devia ser
igualmente modificada: contractus qui habent tractum successivum et dependiatiam de futuro
rebus sic stantibus intelliguntur. A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic
stantibus, e consiste resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula,
que não se lê expressa, mas figura implicitamente, segundo a qual os contratantes estão
adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se
conservem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no da
celebração.”
É licito invocar a citada cláusula quando ocorrer modificação profunda nas condições
objetivas da execução em relação àquelas condições existentes quando da celebração do
contrato, tendo sido esta alteração causada por fatos imprevisíveis naquele momento e
geradores de excessiva onerosidade para uma das partes contratantes e grande benefício à
outra. Ficam, assim, explícitos os pressupostos à aplicação da referida teoria aos contratos.
Não pode, entretanto, ser invocada teoria da imprevisão nos contratos aleatórios, posto
que o elemento surpresa é inerente a esta espécie de contrato.
2. Contratos Administrativos
- Conceito
Para José dos Santos Carvalho Filho7 “pode-se conceituar o contrato administrativo
como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente
pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse
público”:
6 Idem.Ibidem.
45
- Contratos da Administração
Vale dizer que nem sempre são contratos administrativos aqueles em que a
Administração Pública figura como parte.
Neste sentido, temos os contratos da administração como um gênero. Esse gênero
comporta duas espécies de contratos, os contratos privados da Administração e os contratos
administrativos propriamente ditos.
- Contratos privados da Administração
Os contratos privados da Administração são aqueles regulados pelas normas de direito
privado.
Quando a Administração celebra contratos regulados pelo Direito Privado passa a se
situar no mesmo plano jurídico do particular, não lhe sendo atribuída, em princípio, qualquer
prerrogativa especial, sendo a relação regida pelo sistema contratual civil.
Muito embora não seja a regra, é importante reconhecermos a existência desta espécie
de contrato.
Vale dizer ainda que muitas das vezes a Administração dispõe de instrumentos de
direito público para substituir alguns pactos típicos de direto privado, razão pela qual, nestes
casos, não é aconselhável que, dispondo de um instrumento de direito público, a Administração
venha a celebrar um pacto típico de direito privado, equiparando-se ao particular.
Podemos citar como contratos privados da Administração a Locação, a compra e venda,
a doação, a permuta e o comodato.
- Contratos Administrativos
Outra espécie dos contratos da Administração é a dos contratos administrativos, o que
mais nos interessa neste estudo. Tais contratos se caracterizam por serem regulados através
de normas próprias diversas daquelas que disciplinam os contratos privados. Sujeitam-se às
normas especiais de direito público.
Assim, temos como fator determinante à diferenciação dos contratos da Administração
o seu regime jurídico.
7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 5. Ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999. P. 120
46
Como bem salienta José dos Santos Carvalho Filho8 , “nem o aspecto subjetivo nem o
objetivo servem como elemento diferencial”.
- Disciplina normativa
Como já falamos anteriormente ao tratar das licitações, lembramos que a Constituição
Federal enuncia em seu artigo 22, inciso XXVII a competência privativa da União para legislar
sobre normas gerais relativas à licitações e contratos.
Em face de tal determinação constitucional, ficou pacífico tanto na doutrina quanto na
jurisprudência o posicionamento acerca da competência legislativa citada.
Como já falamos anteriormente, a competência da União (privativa) se limita a editar
normas gerais sobre a matéria, ficando a cargo dos Estados e Municípios a competência
supletiva para legislar sobre normas específicas.
Neste aspecto, vale dizer que Estados e Municípios evitam editar normas sobre
licitações e contratos com o justo receio de contrariar as normas previstas na Lei 8.666/93, já
que estamos longe de um consenso sobre o que são normas gerais e o que são normas
específicas.
Vale dizer que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu a este respeito na ADIN nº
927-3 - RS, que o artigo 17, I, “b” e “c”, II e §1º da Lei 8.666/93, que regula a alienação de
bens da Administração, fixando algumas restrições , só poderia ser interpretado, para ser
considerado constitucional, no sentido de se tratar de bens da União, mas não dos Estados, do
Distrito Federal e Municípios. Sendo assim, teriam estas entidades competência para tal
disciplina, eis que própria de normas específicas.
Verificamos que a disciplina legal acerca dos contratos administrativos encontra-se
condensada na Lei 8.666/93 e suas alterações posteriores.
Vale dizer que a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o artigo 173, §1º, prevendo lei
específica para regular licitações e contratos de empresas públicas e sociedades de economia
mista (pessoas jurídicas de direito privado), observados os princípios gerais sobre a matéria.
- Características dos Contratos Administrativos
Formalismo - Diferentemente do que pode ocorrer nos contratos civis, o contrato
administrativo deve obedecer à forma prescrita em lei, devendo ser observados todos os
requisitos necessários à correta formalização do termo.
8 Idem.Ibidem. p. 125
47
Outra característica inerente ao contrato administrativo é a comutatividade, ou seja,
deve haver equivalência entre as obrigações previamente ajustadas.
Para Miguel Angel Berçaitz9 a comutatividade “pertence hoje à natureza dos
contratos administrativos”.
Como ensina José dos Santos Carvalho Filho10, o Contrato Administrativo se
caracteriza pela “comutatividade, já que existe equivalência entre as obrigações, previamente
ajustadas e conhecidas”.
No mesmo sentido se expressa Hely Lopes Meirelles11 ao caracterizar o Contrato
Administrativo como “comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes
entre as partes”.
Natureza jurídica intuito personae – Considerando a necessidade de motivação de todo
ato administrativo, deve ser justificada sempre a escolha daquele particular, em detrimento de
outros, escolhido a contratar com a Administração por suas características pessoais. Assim
fica patente que, salvo exceções, no contrato administrativo não pode haver substituição da
pessoa do contratado, ou seja a sub-rogação contratual.
Outra característica fundamental acerca dos contratos administrativos é a posição
preponderante da Administração sobre o particular. Ao contrário do que acontece nos
contratos de direito privado, onde as partes se equivalem , os contratos administrativos têm
esta peculiaridade.
O fundamento para a derrogação do princípio da igualdade entre as partes contratantes
é o interesse público representado pela Administração. Não pode-se vislumbrar a
possibilidade o interesse público ser sobrepujado pelo interesse particular.
O artigo 54 da Lei 8.666/93 traz o princípio básico da obediência dos contratos
administrativos aos princípios de direito público. É o princípio norteador. A propósito, vale
citar os artigos 58, 65, I; e § 1º e 78, XIII.
Considerando a posição preponderante da Administração, temos algumas
peculiaridades relativas aos contratos administrativos.
Segundo Caio Tácito12 “o princípio da igualdade entre as partes, que importa na regra
da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da
Administração sobre a do outro contratante”.
Neste sentido, Lei enuncia os seguintes princípios:
- alteração unilateral do contrato
9 BERÇAITZ, Miguel Angel. Teoria General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1952. p. 258. 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 5. Ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999. P. 134 11 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. Ed. Malheiros, São Paulo, 1994. p. 195. 12 TÁCITO. Caio. Direito Administrativo, 1975. p. 292
48
- rescisão unilateral
- fiscalização da execução do contrato
- aplicação de sanções
- ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais.
- Alteração unilateral do contrato
Diferente do que ocorre nos contratos regidos pelo regime de direito privado, onde
qualquer alteração não pode se dar salvo consenso entre as partes, nos contratos
administrativos, face à superioridade da Administração, justificável face ao interesse público,
como já dissemos, pode ocorrer a alteração unilateral do contrato.
A alteração bilateral também pode ocorrer ( inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93).
Entretanto, esta é a regra, como nos contratos regidos pelas normas de direito privado, não
sendo característica exclusiva dos contratos administrativos.
A alteração unilateral do contrato pode se dar (alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 65
da Lei 8.666/93) quando houver modificação do projeto ou das especificações, com vistas à
melhor adequação técnica aos fins do contrato e quando é preciso modificar o valor em virtude
do aumento ou diminuição quantitativa do objeto contratual.
- Rescisão unilateral
Além de poder alterar unilateralmente o contrato, também pode a Administração
rescindi-lo da mesma forma. Ë mais uma vez sobrepujada a bilateralidade contratual em razão
da manifestação do interesse público.
A rescisão contratual, como já vimos anteriormente ao comentar a parte geral dos
contratos é causa de extinção da relação contratual.
Os motivos que podem ensejar à rescisão unilateral do contrato estão elencados no
artigo 78 da Lei 8.666/93.
Basicamente, para efeitos do nosso curso, veremos os dois principais motivos.
O primeiro se refere propriamente à execução contratual. Dentro deste tópico incluem-
se aqueles casos relacionados nos incisos II, III e IV.
O inciso II relaciona-se à execução irregular do contrato, o III trata de morosidade
indevida por parte do contratado e o inciso IV é aplicado quando o contratado,
injustificadamente atrasa a execução do contrato.
49
É importante salientar que a rescisão nem sempre será o melhor caminho para a
solução dos problemas indicados no rol do artigo 78. O que a Lei criou foi a faculdade para a
Administração de, ocorrendo um desses casos, rescindir o contrato. Vale dizer, ainda, que
para os casos de cumprimento indevido ou com atraso do objeto do contrato também podem
ser aplicadas outras sanções.
Outra grande ferramenta posta à disposição da Administração é a previsão legal de
possibilidade de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público. Nesta
hipótese, não há que se falar em inadimplemento ou execução defeituosa do objeto do
contrato.
Para que se legitime a rescisão unilateral do contrato tendo em vista razões de interesse
público, devem ser observados alguns pressupostos. Deve ser decretada pela mais alta
autoridade da esfera administrativa relativa ao contrato, e as razões devem ser de tal forma
relevantes que justifiquem o rompimento de um ato jurídico perfeito, devendo o ato
administrativo ser devidamente justificado, sob pena de nulidade, dando-se ampla publicidade.
Como já foi dito anteriormente, a rescisão contratual que causa prejuízo a uma das
partes se resolve em perdas e danos.
Assim, nos casos em que a Administração resolve rescindir o contrato em razão do
descumprimento ou de algum defeito no cumprimento do contrato, caberá ao particular o dever
de indenizar. Neste sentido, vale dizer que a Administração dispõe de meios hábeis a, por si
própria, obter o ressarcimento. São as hipóteses previstas nos incisos I a IV do artigo 80 da Lei
8.666/93.
Por outro lado, quando a rescisão se dá por razões de interesse público, fica a
Administração obrigada a indenizar os prejuízos causados ao particular em razão da ruptura do
vinculo contratual. Neste sentido dispõe o § 2º do artigo 78.
- exceptio non adimpleti contractus
A exceção do contrato não cumprido tem sentido de defesa e significa que, a uma das
partes contratantes, é dado o direito de negar o cumprimento da sua respectiva obrigação
contratual à medida que a outra parte não cumpriu com a sua.
Grande parte da doutrina entende que a exceção do contrato não cumprido não é
aplicável pelo particular contratado contra a Administração. Neste sentido se expressam
Diógenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles, chegando este último a afirmar que não se admite
a paralisação do contrato sob pena de se considerar culposa a conduta do contratado,
sujeitando-o, inclusive à indenização. O fundamento de tal posicionamento é o princípio da
continuidade do serviço público.
50
Verificamos, entretanto, que boa parte da doutrina vem questionando esta prerrogativa
da Administração.
Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello13, nem sempre está presente nos
contratos o princípio da continuidade do serviço público, como é o caso das obras públicas,
não justificando, muitas vezes, que o contratado suporte grandes atrasos de pagamentos
devidos pela Administração, concluindo que “atrasos prolongados de pagamento, violações
continuadas ao dever de efetuar os reajustes cabíveis ou as correções monetárias devidas,
autorizarão em muitos casos a que o contratado interrompa suas prestações sob invocação da
cláusula de exceptio non adimpleti contractus.”
Na linha de raciocínio do administrativista, vale dizer que a própria Lei das Licitações,
em seu artigo 78, XV c/c artigo 79, § 2º prevê que o contratado tem opção da suspensão do
cumprimento da obrigação contratual que lhe cabe ou da indenização pelos prejuízos causados
quando “o atraso superior a 90(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidas ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra”.
- Aplicação de sanções
Outra característica inerente aos contratos administrativos é a possibilidade de aplicação
de sanções por parte da Administração. Estas sanções a que nos referimos são aquelas não
previstas no próprio instrumento contratual.
Dispõe o inciso IV do artigo 58 que a Administração tem a prerrogativa de aplicar
sanções ao contratado por inadimplemento.
A ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do
pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de direção, pelos órgãos
administrativos, do objeto do contrato; a execução da garantia contratual, com vistas a
indenizar a Administração pelas multas e prejuízos causados; e a retenção dos créditos do
particular inadimplente até o limite dos prejuízos causados ao Poder Público (artigo 80), como
explicita José dos Santos Carvalho Filho14, são sanções extracontratuais que geram um fato
administrativo. Conclui que “a inexecução do contrato pelo particular provoca, ainda, sanções
que se consubstanciam em atos administrativos.” O legislador as contemplou em capítulo à
parte, tendo-as denominado de sanções administrativas (arts. 86 a 88).
13 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo. P. 14 Ob. Cit. P. 140
51
As sanções administrativas, como ensina o autor, geram a prática de atos
administrativos.
A lei elencou uma série de atos administrativos de caráter punitivo aplicáveis ao
contratado pela inexecução parcial ou total do objeto do contrato.
Vale ressaltar, ainda, que algumas das sanções às quais nos referimos podem ser
aplicadas inclusive a terceiros que não participam da relação contratual.
É o caso da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos e a hipótese de declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. Estas hipóteses estão previstas
no artigo 87 da Lei de Licitações.
A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser aplicadas a pessoas
físicas ou jurídicas que tenham praticado atos ilícitos, intentado comprometer os objetivos da
licitação; demonstrarem não ter idoneidade para contratar com a Administração, em razão de
outros atos ilícitos e que tenham sofrido condenação definitiva em virtude de fraude fiscal
dolosa no recolhimento de quaisquer tributos. Ë claro que os outros atos ilícitos a que a lei se
refere são aqueles que justifiquem o afastamento da empresa ou do profissional, ou seja, deve
estar diretamente relacionado às licitações ou ao objeto do contrato.
Nunca é demais lembrar que, para a aplicação regular das sanções, deve ser observado
o contraditório, possibilitando o exercício do direito constitucional da ampla defesa, tudo dentro
da observância do devido processo legal (inciso LV do artigo 5º da Constituição da República.
- Equilíbrio econômico-financeiro do contrato
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo foi, em nosso entendimento,
elevado à categoria de princípio constitucional.
Assim dispôs o inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República, in verbis:
Art. 37 - ...................................................
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (o
grifo é nosso)
52
A obrigatoriedade de manutenção das condições efetivas da proposta significa que uma
contratação fundada em determinadas condições deverá manter seus termos inalterados à
medida em que permanecerem inalteradas as condições objetivas relativas ao contrato. Tal
teoria originou-se do princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual deverá ser
cumprido o contrato à medida que forem preservadas as condições existentes no cenário
dentro do qual o pacto foi ajustado.
Como já falamos anteriormente, ao comentar a modificação contratual em razão da
excessiva onerosidade, deve-se atentar para um pressuposto fundamental à aplicação de
revisão que vise restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, qual seja, que o
fato ensejador do desequilíbrio seja imprevisível.
Ao comentar a Teoria da Imprevisão, ensina Laubadére15 que esta ocorre quando, no
curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação
econômico-financeira do pacto.
- Reajuste e revisão
Tanto o reajuste quanto a revisão são meios de reequilíbrio da equação econômico-
financeira rompida.
Há, entretanto, algumas peculiaridades que distinguem estes dois institutos.
O reajuste é previsto contratualmente. Como nos ensina José dos Santos Carvalho
Filho16, “se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao
momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime
inflacionário”. Neste sentido, vale dizer que a Lei 9065/95, que dispõe sobre o Plano Real,
somente admite cláusula de correção monetária quando a periodicidade de reajuste seja
superior a um ano, sendo nula a cláusula que não observar tal princípio(art. 28 e § 1º).
Neste sentido vale dizer que a Lei 8.666/93 prevê em seu artigo 55, inciso III, com
cláusula necessária dos contratos administrativos aquela que estipule “o preço e as condições
de pagamento, e quando for o caso, os critérios de reajustamento”
Enquanto o reajuste deve ser previsto em cláusula contratual, ou seja, parte do
pressuposto de que o fato ensejador do desequilíbrio é conhecido, embora não seja
mensurável, a revisão deriva de um fato superveniente e imprevisível.
Com propriedade, aplica-se também a revisão nos casos de alteração contratual, seja
ajustada de forma bilateral ou nos casos de alteração unilateral do contrato por parte da
Administração.
15 LAUBADÉRE. André de. Manuel de Droit Administratif, 1976, p. 214 16 Ob. Cit.
53
A alínea “d” do inciso II do artigo 65 dispõe que “para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.
O § 6º do mesmo artigo dispõe que “em havendo alteração unilateral do contrato, que
aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o
equilíbrio econômico-financeiro inicial”.
Entendemos que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro também se dará
quando houver diminuição dos encargos do contratado, devendo ser adequada a contra-
prestação.
Neste sentido vale citar o § 1º do mesmo artigo dispondo que “o contratado fica
obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50%(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”
- Formalização dos Contratos Administrativos
Como já falamos anteriormente, o contrato administrativo deve obedecer a determinadas
formalidades estabelecidas em lei.
Dispõe o artigo 60 da Lei de Licitações que os contratos devem ser arquivados em
ordem cronológica, assim como o registro de seus extratos. Ressalte-se que o mesmo
dispositivo faz uma ressalva quanto aos contratos “relativos a direitos reais sobre imóveis, que
se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”. Tal distinção faz sentido à
medida que estes últimos são formalizados por instrumento público na forma da lei civil.
A publicação dos contratos administrativos (seu extrato no Órgão Oficial de Imprensa) é
outra formalidade que deve ser obrigatoriamente observada, já que a publicidade é condição
de eficácia de qualquer ato administrativo.
Também devemos ressaltar que o artigo 60 da Lei 8.666/93 determina que os contratos
devam ser registrados e arquivados nas repartições administrativas pertinentes para fins de
consulta e controle.
54
- Forma
Ao ser formalizado, o contrato administrativo deve obedecer a certos aspectos.
O seu preâmbulo, de acordo com o disposto no artigo 61, deve mencionar os nomes das
partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número
do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às
normas da Lei 8.666/93.
Todo contrato administrativo, além das cláusulas que variam em conformidade com a
natureza do contrato – cláusulas essenciais -, deve conter outras cláusulas chamadas
essenciais. Estas estão relacionadas no artigo 55 da Lei de Licitações.
- Garantia Contratual
Outro aspecto típico dos contratos administrativos é que a Administração pode exigir do
contratado a apresentação de determinada garantia para assegurar o cumprimento do contrato.
Os §§2º e 3º do artigo 56 determinam limites ao valor da garantia, determinando que
esta não poderá exceder a 5% do valor do contrato, sendo, excepcionalmente, dentro dos
requisitos do §3º, permitida a sua elevação até 10% do valor do contrato.
Ressaltamos, ainda, que muito embora a exigência da garantia seja feita pela
Administração (caput do art. 56) a opção por qualquer das modalidades previstas em lei
(incisos I a III do § 1º) será feita pelo contratado (§ 1º).
Tão logo seja concluída a execução do contrato, deverá ser restituído o valor da
garantia ao contratado( § 4º)
Vale dizer, ainda, que quando houver, por força do contrato, a entrega de bens pela
Administração ao contratado, o valor desses bens deverá ser acrescido à garantia.
- Duração do contrato
Dispõe o artigo 57 em seu parágrafo 3º que os contratos devem ser formalizados com
prazo determinado de vigência.
A duração dos contratos, salvo as exceções previstas nos incisos do artigo 57, deve
ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Para Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, (in Temas Polêmicos), essa foi a forma encontrada pelo legislador para impedir que o
dispêndio oriundo de contratos venha repercutir em orçamentos futuros, sem que tenham sido
ordenadamente planejados os ajustes.
55
Os créditos orçamentários, como prevê a Lei 4320/64, têm a duração de um ano.
Assim, a regra geral e de que os contratos deverão ter a sua duração por igual período, sendo
o exercício financeiro entre 1º de janeiro e 31 de dezembro.
- Prorrogação do Contrato
A prorrogação do contrato pressupõe a continuidade da relação jurídica nos mesmos
termos pactuados anteriormente além do prazo estabelecido. Assim, a prorrogação parte da
premissa que permanecem inalterados o objeto, a sua forma de execução e a contraprestação
(§ 1º do artigo 57).
A prorrogação deverá ser sempre justificada (§ 2º do artigo 57) e somente poderá se
dar caso seja comprovada a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração.
Nunca é demais lembrar que a prorrogação contratual deve ser vista como uma
exceção.
É certo que a prorrogação, de acordo com a hipótese do inciso II do artigo 57, apenas
poderá ser efetivada nos casos de expressa previsão editalícia neste sentido. Caso contrário, a
duração do contrato deve restringir-se ao prazo previsto no instrumento convocatório.
Tal raciocínio deriva da aplicação do princípio constitucional da igualdade, já que todos
os licitantes devem ter prévio conhecimento acerca da possibilidade de prorrogação do prazo
contratual, o que interfere diretamente nas condições de execução do objeto, especialmente no
que se refere ao preço.
Neste sentido, vale citar a lição de Marçal Justen Filho17, para quem “a prorrogabilidade
do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá
promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível
que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados
deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação”.
Existem duas espécies de prorrogação. A primeira, prevista no inciso II do artigo 57,
refere-se à prorrogação dos contratos cujo objeto seja a prestação de serviços de natureza
contínua.
A outra regra prevista no §1º do artigo 57, refere-se aos contratos por escopo, ou seja,
os contratos cujo objeto não se exaure com o passar do tempo – ao contrário do que ocorre
com os contratos de prestação de serviço de natureza contínua – mas tão-somente com a
conclusão do trabalho proposto. Nestes contratos, não há que se falar de prorrogação nos
termos do inciso II.
17 JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998
56
Quer dizer, esta última hipótese legal refere-se a contratos cujo objeto deve ser
realizado para a satisfação da obrigação, como é o caso de uma obra ou de um projeto.
Nestes casos, a ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato e
imprevisível ou a alteração do projeto, devidamente justificados no respectivo processo
administrativo legitima a alteração nos prazos de início, conclusão ou entrega do objeto.
- Inexecução do contrato
A execução regular do objeto do contrato é o que se espera quando da celebração do
ajuste.
Ocorre, entretanto, por motivos diversos, a inexecução do contrato, ou seja, uma das
partes ou ambas deixam de cumprir fielmente as suas obrigações.
- Inexecução culposa
É a forma mais comum de inexecução. Como bem define Caio Mário18, a inexecução
decorre da falta do sujeito, entendida a expressão em senso largo, abrangente de qualquer
infração de um dever legal ou contratual.
Quando falamos em execução culposa não nos atemos à intensidade do elemento
subjetivo, não interessa se a parte agiu com dolo ou culpa. Ambos estão agrupados, dentro do
direito civil, no instituto da culpa civil. Assim, é irrelevante se a parte agiu com ânimo
intencional de descumprir a obrigação contratual (dolo) ou se o descumprimento se deu por
ação ou omissão em razão de negligência, imprudência ou imperícia. De qualquer forma,
considera-se como uma inexecução culposa.
Como bem salienta José dos Santos Carvalho Filho19, “o efeito imediato é a rescisão do
contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Outros efeitos podem advir da
inexecução com culpa, como o dever de indenizar, a suspensão do direito de contratar
novamente, etc. O Estatuto prevê no artigo 78 várias hipóteses de condutas ensejadoras da
rescisão do contrato, bem como os efeitos que daí decorrem (art. 80, I a IV), inclusive a
aplicação de sanções extracontratuais (art. 87, I a IV).”
- Inexecução sem culpa
18 Ob. Cit. 19 Ob. Cit.
57
Neste caso, a inexecução se dá por motivo alheio à vontade da parte inadimplente.
Acontece pela superveniência de um fato excepcional que impede ou dificulta a execução do
contrato.
Quando a inexecução se dá nestes termos, não há que se falar em resolução do
contrato em perdas e danos, já que , se nenhuma das partes foi considerada culpada, não há
que arcar com o ônus da interrupção da relação contratual outrora estabelecida.
Fato do Príncipe
Como bem define José dos Santos Carvalho Filho20, o fato do príncipe é “oriundo da
Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário,
tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando
oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.”
Quando do Estado (latu sensu) emana um fato genérico, imprevisível, extracontratual e
extraordinário que modifica as condições efetivas de execução do contrato de forma que esta
se torne mais onerosa para uma das partes, deverá ser restabelecido o equilíbrio da equação
econômico-financeira.
Caso Fortuito e Força Maior
Ambos os conceitos se referem a situações de fato que resultam na impossibilidade de
serem cumpridas as obrigações nos termos em que foram pactuadas.
Com a ocorrência dessas situações verifica-se a ruptura do equilíbrio da equação
econômico-financeira do contrato..
Neste aspecto, vale dizer que o Código Civil dispõe, em seu artigo 1.058, como regra,
que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior”.
Assim, concluímos que a ocorrência de tais situações ensejará à rescisão do contrato
sem culpa do devedor inadimplente.
Para efeitos de diferenciação, devemos dizer que a doutrina reconhece que o caso
fortuito decorre de eventos naturais, tais como tempestades anormais, catástrofes, etc., sendo
caracterizados os casos de força maior como aqueles resultantes, de alguma vontade humana,
como é o caso clássico da greve.
20 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Revista de Direito da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n 23, 1986.
58
Para que seja levada a termo a rescisão do contrato nos casos citados, deve estar
caracterizada a imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade total do cumprimento das
obrigações pactuadas.
- Extinção do contrato
Como já foi dito anteriormente, os contratos se extinguem naturalmente com o
cumprimento do objeto contratualmente pactuado.
Para Diógenes Gasparini, dá-se o cumprimento do objeto quando as partes conseguiram
o que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores.
Estes são denominados os contratos por escopo. Apenas se exaurem com o
cumprimento das obrigações pactuadas, independentemente do prazo previsto, o que não quer
dizer que o prazo contratualmente estabelecido não tenha valia. Tal aspecto deve ser
observado para fins de verificação do cumprimento das obrigações.
Assim, no caso de um contrato de obra a ser executada em um ano, por exemplo, o
contrato apenas estará extinto após a conclusão da obra e o respectivo pagamento (além de
levar em conta, por óbvio as responsabilidades advindas da obra).
Caso a obra atrase e não seja observado o cronograma físico-financeiro, a contratada
será considerada em mora e deverá ser responsabilizada, além de lhe ser aplicada a sanção
contratualmente prevista.
Outro aspecto que se observa com relação à extinção dos contratos é o término do
prazo.
Há contratos que prevêem obrigações a serem cumpridas num determinado período de
tempo, fixando-se, assim, o termo final.
São os chamados contratos de natureza contínua É a própria continuidade que exige a
fixação de limite temporal.
- Impossibilidade material ou jurídica
Tanto a impossibilidade material quanto a jurídica devem decorrer de fato superveniente
à celebração do contrato.
Como bem ensina José dos Santos Carvalho Filho, “ocorre a impossibilidade material
quando o fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas.” “A
impossibilidade jurídica admite, em tese, o cumprimento da obrigação, mas não nas condições
jurídicas decorrentes do contrato.”
59
Como hipóteses em que a impossibilidade jurídica resulta na rescisão contratual, vale
citar aquelas previstas nos incisos IX e X do artigo 78 da Lei 8.666/93.
- Invalidação
Outro fato que enseja à extinção dos contratos é a invalidação ou anulação, que
decorre da existência de algum vício de legalidade.
Deve-se considerar para os fins de anulação os vícios concernentes aos requisitos de
validade dos atos administrativos como a competência, a forma e o motivo.
Outra causa de invalidação dos contratos administrativos é a ausência da necessária
licitação prévia. Neste sentido, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, in verbis:
CONTRATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – NULIDADE
EFEITOS. Quando o administrador público adjudica a prestação de serviço de
planejamento administrativo a determinada empresa, selecionada, por critério
próprio, como sendo de notória especialização, quando certo ficou que outras
dezoito encontravam-se nas mesmas condições de aptidão para o desempenho da
prestação adjudicada, ocorre desrespeito ao básico princípio da legalidade. (Ap.
Cív.. 6.371/96 – Capital,8ª Câm. Cív., Rel. Des. Laerson Mauro, reg. Em 9.5.97,
ADCOAS 8157308)
Quando não são observadas as regras previstas nos artigos 60 a 64 da Lei 8.666/93,
relativas à formalização dos contratos, também é o caso de invalidação.
Vale dizer que a declaração de nulidade do contrato administrativo produz efeitos ex
tunc, ou seja, retroage à data da formalização. Neste sentido, vale citar o artigo 59.
Também dispõe o parágrafo único do mesmo artigo que “a nulidade não exonera a
Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data
em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não
lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Tal
dispositivo fundamenta-se no princípio da estabilidade das relações constituídas e pretende
evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração.
Deve ser ressaltado que o contratado somente terá direito à indenização naqueles casos
em que não houver contribuído para o vício gerador da invalidação.
60
- Rescisão
A rescisão origina-se de um fato jurídico superveniente e nasce do elemento volitivo, ou
seja, decorre da manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes.
A rescisão pode ser amigável. Poderá ocorrer tal hipótese quando os interesses
convergem para o desfazimento da relação previamente estabelecida. O inciso II do artigo 79
prevê a hipótese de rescisão amigável.
Para que possa ser levada a termo, o ato administrativo deverá ser motivado pela
autoridade competente, sob pena de nulidade por vício de legalidade, devendo ser explicitados
os motivos determinantes da conveniência para a Administração.
A rescisão também pode se dar em razão de decisão emanada de autoridade investida
de função jurisdicional, é a rescisão judicial. Esta é a forma normalmente adotada pelos
particulares quando do descumprimento das obrigações pactuadas.
As obrigações decorrentes da rescisão judicial são aquelas decorrentes de qualquer lide.
Como já dissemos anteriormente, embora atenuada, pode ocorrer a teoria da
inaplicabilidade da excepcio non adimpleti contractus. Quando o particular encontra-se
impossibilitado de cumprir as suas obrigações contratuais em razão do descumprimento das
obrigações por parte da Administração, o meio hábil à garantia da tutela preventiva de seu
direito de interromper a execução do contrato é a ação cautelar visando a autorização de
paralisação.
Outra hipótese de rescisão é a administrativa. Está prevista no inciso I do artigo 79
quando esta é determinada por ato unilateral e escrito da Administração.
Ë mais uma vez sobrepujada a bilateralidade contratual em razão da manifestação do
interesse público.
Os motivos que podem ensejar à rescisão unilateral do contrato estão elencados no
artigo 78 da Lei 8.666/93.
Basicamente, para efeitos do nosso curso, veremos os dois principais motivos.
O primeiro se refere propriamente à execução contratual. Dentro deste tópico incluem-
se aqueles casos relacionados nos incisos II, III e IV.
O inciso II relaciona-se à execução irregular do contrato, o III trata de morosidade
indevida por parte do contratado e o inciso IV é aplicado quando o contratado,
injustificadamente atrasa a execução do contrato.
É importante salientar que a rescisão nem sempre será o melhor caminho para a
solução dos problemas indicados no rol do artigo 78. O que a Lei criou foi a faculdade para a
Administração de, ocorrendo um desses casos, rescindir o contrato. Vale dizer, ainda, que
61
para os casos de cumprimento indevido ou com atraso do objeto do contrato também podem
ser aplicadas outras sanções.
Outra grande ferramenta posta à disposição da Administração é a previsão legal de
possibilidade de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público. Nesta
hipótese, não há que se falar em inadimplemento ou execução defeituosa do objeto do
contrato.
Para que se legitime a rescisão unilateral do contrato tendo em vista razões de interesse
público, devem ser observados alguns pressupostos. Deve ser decretada pela mais alta
autoridade da esfera administrativa relativa ao contrato, e as razões devem ser de tal forma
relevantes que justifiquem o rompimento de um ato jurídico perfeito, devendo o ato
administrativo ser devidamente justificado, sob pena de nulidade, dando-se ampla publicidade.
A rescisão contratual que causa prejuízo a uma das partes se resolve em perdas e
danos.
Assim, nos casos em que a Administração resolve rescindir o contrato em razão do
descumprimento ou de algum defeito no cumprimento do contrato, caberá ao particular o dever
de indenizar. Neste sentido, vale dizer que a Administração dispõe de meios hábeis a, por si
própria, obter o ressarcimento. São as hipóteses previstas nos incisos I a IV do artigo 80 da Lei
8.666/93.
Por outro lado, quando a rescisão se dá por razões de interesse público, fica a
Administração obrigada a indenizar os prejuízos causados ao particular em razão da ruptura do
vinculo contratual. Neste sentido dispõe o § 2º do artigo 78.
- Convênios Administrativos
Segundo José dos Santos Carvalho Filho21, “consideram-se convênios administrativos
os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades
particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público.”
Ensina Hely Lopes Meirelles22 que convênios e contratos não se confundem. “No
contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses
comuns e coincidentes”.
Outra diferença reside na qualificação das partes que resulta guarda relação direta com
os interesses que estas representam.
Se no contrato os interesses são opostos, resulta daí que existem sempre dois pólos na
relação jurídica, um que pretende a consecução do objeto do contrato, e o outro pretende a
21 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo. P.
62
contraprestação com o objetivo final de auferir lucro. No convênio as partes têm as mesmas
pretensões, razão pela qual não há que se falar em antagonismo entre os pólos da relação
jurídica, podendo haver vários pólos que unem forças para uma mesma finalidade. Neste
sentido, citamos o ensinamento do Mestre Hely Lopes Meirelles que diz que “no convênio não
há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões”.
Como resultante da inexistência de vínculo contratual, verifica-se que qualquer das
partes pode denunciar o convênio.
A celebração de convênios independe de prévio procedimento licitatório. O
fundamento é que, se as partes se unem com uma única pretensão, qual seja a realização do
objeto, não há que se falar em lucro, nem tampouco em competitividade.
Muito embora a Lei 8.666/93 estabeleça, em seu artigo 116, ser aplicável aos convênios
e outros acordos congêneres, faz a ressalva: “no que couber”.
Vale citar, ainda, que autores como Hely Lopes Meirelles referem-se aos consórcios
administrativos como aqueles convênios ajustados sempre entre entidades estatais. Verifica-
se, neste sentido, a ocorrência de uma subespécie dos convênios administrativos.
Embora não vislumbremos qualquer resultante prática nesta subdivisão, é importante
salientar que a própria Constituição da República utiliza-se dessa nomenclatura em seu artigo
241 (com redação dada pela Emenda Constitucional 19/98).
- Contratos de Gestão
A figura dos contratos de gestão foi contemplada pela Emenda Constitucional nº 19/98,
segundo José dos Santos Carvalho Filho, com vistas a possibilitar a implantação da reforma
administrativa.
Dispõe o § 8º do artigo 37 da Constituição da República que “a autonomia gerencial,
orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser
ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que
tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade”.
Lei específica deve regulamentar o prazo de duração do contrato, os controles e critérios
de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, além da
remuneração do pessoal.
Sem dúvida, trata-se de uma tentativa de implantação terceirizado de uma forma
profissional de gerenciamento da coisa pública, com vistas à obtenção de melhores resultados.
Há que se ressaltar que não se pode confundir o contrato de gestão previsto na
Constituição da República (EC19) com o contrato de gestão por colaboração. Este último
22 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. Ed. Malheiros, São Paulo, 1994.
63
consiste em regime de parceria onde entidades da iniciativa privada desenvolvem ações de
utilidade pública.
Esta gestão por colaboração se caracteriza pelo reconhecimento pelo Poder Público
que a atividade desempenhada pela organização social lhe é típica e deveria ser prestada por
este. A partir desse reconhecimento se dá uma forma de descentralização de atividades
estatais através de delegação.
O regime de gestão por colaboração foi instituído pela Lei nº 9.790/99 que instituiu a
figura das organizações da sociedade civil de interesse público. Trata-se de nova
especificação de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas jurídicas de direito
privado.
Devemos salientar que as referidas pessoas jurídicas devem ter personalidade de direito
privado e não podem ter fins lucrativos.
Os objetivos a serem desempenhados por tais organizações para que possam receber
o citado título são (artigo 3º da Lei 9790/99):
- a promoção da educação, da saúde, da cultura, da assistência social e da
segurança alimentar e nutricional;
- a proteção e defesa do meio ambiente;
- a promoção do desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate à
pobreza;
- experimentação de novos modelos sócio-produtivos;
- promoção de valores universais, como os da ética, da paz, da cidadania, dos
direitos humanos e da democracia, e também da promoção de assistência jurídica
complementar;
- promoção do voluntariado;
- estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgação de
informações e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.
Como registra Paulo Modesto23 , “a lei tenta eliminar as antigas distorções nascidas no
regime das pessoas consideradas de utilidade pública, sem que se fizesse verdadeira distinção
entre entidades de favorecimento mútuo e entidades de fins comunitários. As primeiras não
produzem qualquer fim de interesse público, voltando-se apenas aos interesses de seus
membros ou associados, e ainda assim se beneficiam da isenção de tributos, da percepção de
subvenções e de outras vantagens, cujos beneficiários deveriam ser realmente as entidades de
solidariedade social. Essa indistinção acabou por gerar desconfortável desconfiança no
sistema, e, o que é pior, acabou permitindo, por ausência de controles efetivos, a apropriação
de vultosas parcelas de verbas públicas”.
64
Sendo reconhecida a utilidade pública da organização, a Lei prevê (arts. 9º e 10º) a
celebração de um termo detalhando os diretos e obrigações das partes. Este termo tem a
natureza de convênio administrativo.
Vale dizer que são essas organizações sociais a que se refere o inciso XXIV do artigo
24 da Lei 8.666/93, quando trata da possibilidade de dispensa de licitação. Neste aspecto, vale
dizer que já tecemos os devidos comentários ao tratar dos casos de dispensa de licitação.
- Concessão de Serviço Público
Muito embora alguns autores não considerem a natureza contratual da concessão de
serviço público, tal posição está superada em razão dos próprios textos constitucional e legal.
O artigo 175 da Constituição da República dispõe que “incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviço público”. O inciso I do parágrafo único deixa clara a natureza
contratual da concessão ao prever que lei específica “disporá sobre o regime das empresas
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de
sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão”.
A lei 8987/95 regulamentou o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos.
A própria lei 8987/95 pôs fim a qualquer eventual controvérsia sobre a natureza jurídica
das concessões ao determinar que, seja qual for a sua modalidade “será formalizada mediante
contrato (art. 4º). É um contrato administrativo, sujeitando-se às normas especiais de direito
público.
Note-se que o contrato de concessão ou permissão de serviços públicos deverá
necessariamente ser precedido de licitação na modalidade de concorrência. Neste sentido,
vale dizer que a licitação deverá obedecer às normas previstas na Lei 8.666/93, sempre no que
couber, ou seja, se a lei específica tratar de forma diversa sobre o mesmo assunto, esta deverá
ser observada, valendo o princípio segundo o qual lex specialis revogatio lex generalis.
A lei especial, por exemplo, prevê a inclusão de cláusulas essenciais aos contratos de
concessão de serviço público. Essas cláusulas se referem ao modo, à forma e condições de
prestação do serviço, o objeto a área e o prazo da concessão, o preço e os critérios de
reajuste, os direitos e obrigações do concedente, do concessionário e do usuário. Há previsão,
ainda, de cláusulas relativas à prestação de contas por parte do concessionário ao poder
concedente além da exigência de publicação de demonstrações financeiras periódicas.
23 MODESTO. Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, RDA 214, p. 55
65
Verifica-se, ainda, a exigência de cláusulas prevendo a fiscalização da execução do contrato
pelo poder concedente, havendo a possibilidade de aplicação das respectivas sanções em
razão da execução insatisfatória dos serviços.
Deverá constar cláusula relativa ao fim da concessão, explicitando os casos de
extinção, os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, as condições de prorrogação do
contrato, além da cláusula definindo o foro competente para dirimir qualquer controvérsia
decorrente da execução do contrato.
Aspecto a ser considerado no que se refere aos casos de Concessão de Serviço Público
é o que dispõe o novo Estatuto do Saneamento Básico, aprovado pela Lei nº 11.445/07,
estabelece, dentro da ampla conceituação do que seja saneamento básico, que trata-se de
serviço público, razão pela qual um particular somente poderá prestar tal serviço através de
concessão de serviço público.
Gestão de Contratos
2
A RESPONSABILIDADE DO GESTOR
NA EXECUÇÃO CONTRATUAL
LEI 8.666
Art. 67 – A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros
para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
Gestão de Contratos
3
A RESPONSABILIDADE DO GESTOR
NA EXECUÇÃO CONTRATUAL
LEI 8.666
Art. 67 – [...]
§ 1º O representante da Administração anotará
em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato,
determinando o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos
observados.
Gestão de Contratos
4
A RESPONSABILIDADE DO GESTOR
NA EXECUÇÃO CONTRATUAL
LEI 8.666
Art. 67 – [...]
§ 2º As decisões e providências que
ultrapassarem a competência do representante,
deverão ser solicitadas a seus superiores em
tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
Gestão de Contratos
5
Lei de Responsabilidade Fiscal
PRINCÍPIOS BÁSICOS DE RESPONSABILIDADE
FISCAL
Planejamento
Transparência
Segurança (prudência)
Equilíbrio das contas públicas (receitas x despesas)
Gestão de Contratos
6
Lei de Responsabilidade Fiscal
DESPESA PÚBLICAArt. 15 - Serão consideradas não autorizadas, irregulares e
lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou
assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts.
16 e 17.
Gestão de Contratos
7
Lei de Responsabilidade Fiscal
DESPESA PÚBLICAArt. 16 - A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação
governamental que acarrete aumento da despesa pública será
acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício
em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem
adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária
anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de
diretrizes orçamentárias.
Gestão de Contratos
8
Lei de Responsabilidade Fiscal
DESPESA PÚBLICAArt. 16 - [...]
§4º - As normas do caput constituem condição prévia para :
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou
execução de obras;
Licitações e Contratos Administrativos
9
Licitação
Conceito
Natureza Jurídica
Disciplina Normativa
Objetivo
Princípios
Licitações e Contratos Administrativos
10
Licitação
É um procedimento administrativo
através do qual a Administração
seleciona, por meio da habilitação e
julgamento objetivo de propostas,
candidatos que com ela estão aptos a
celebrar contratos.
- Conceito
Licitações e Contratos Administrativos
11
Licitação
PROCEDIMENTO - Seqüência
de atos devidamente
formalizados e ordenados
praticados pela
Administração Pública e por
terceiros interessados
- Natureza Jurídica
Licitações e Contratos Administrativos
12
Licitação
Artigo 37, inciso XXI enuncia
o Princípio da
Obrigatoriedade da Licitação
- Disciplina Normativa
Licitações e Contratos Administrativos
13
Artigo 37, XXI CRFB
Ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações
Licitações e Contratos Administrativos
15
Licitação
•Princípios ConstitucionaisMandamentos Normativos Superiores do
Ordenamento Jurídico
- Princípios
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir
uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a um específico mandamento obrigatório mas a
todo o sistema de comandos...”
Celso Antonio Bandeira de Mello
Licitações e Contratos Administrativos
16
Princípios Constitucionais que regem a
Administração Pública
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
Gestão de Contratos
17
Princípio da Vinculação ao
Instrumento Convocatório
“Os atos da Administração devem estar inteiramente de
acordo com o previsto no edital, não podendo o agente
público descumpri-lo ou violá-lo. A vinculação ao
instrumento convocatório constitui princípio legal básico
para as licitações, que consagra o edital como peça
fundamental em todo o certame, devendo ser obedecido
pelos administradores e participantes”.
Gestão de Contratos
18
Princípio do Julgamento Objetivo
Art. 44, caput da Lei Federal 8666/93:
“No julgamento das propostas, a Comissão
levará em consideração os critérios
objetivos definidos no edital ou convite, os
quais não devem contrariar as normas e
princípios estabelecidos por esta Lei”.
Gestão de Contratos
19
Lei Federal nº 8666/93 (art.24)
Art. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de
valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea “a”, do inciso I, do artigo
anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou
ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente;
Gestão de Contratos
20
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
II – para outros serviços e compras de
valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea “a”, do inciso II do
artigo anterior, e para alienações, nos
casos previstos nesta Lei, desde que
não se refiram a parcelas de um
mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser
realizado de uma só vez;
Gestão de Contratos
21
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade
pública, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no
prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada
a prorrogação dos respectivos contratos;
Gestão de Contratos
22
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
V – quando não acudirem
interessados à licitação anterior e
esta, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso,
todas as condições preestabelecidas;
Gestão de Contratos
23
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
VII – quando as propostas apresentadas
consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado
nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes,
casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não
superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;
Gestão de Contratos
24
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica
de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por
órgão ou entidade que integre a
Administração Pública e que tenha sido
criado para esse fim específico em data
anterior à vigência desta Lei, desde que o
preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado;
Gestão de Contratos
25
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
IX – quando houver possibilidade de
comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em
decreto do Presidente da República,
ouvido o Conselho de Defesa
Nacional;
Gestão de Contratos
26
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
X – para a compra ou locação de
imóvel destinado ao atendimento das
finalidades precípuas da
administração, cujas necessidades de
instalação e localização condicionem
a sua escolha, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado,
segundo avaliação prévia;
Gestão de Contratos
27
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XI – na contração de remanescente de obra,
serviço ou fornecimento, em conseqüência
de rescisão contratual, desde que atendida
a ordem de classificação da licitação
anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive
quanto ao preço, devidamente corrigido;
Gestão de Contratos
28
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XII – nas compras de
hortifrutigrangeiros, pão e outros
gêneros perecíveis, no tempo
necessário para a realização dos
processos licitatórios
correspondentes, realizadas
diretamente com base no preço do
dia;
Gestão de Contratos
29
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XIII – na contratação de instituição
brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de
instituição dedicada à recuperação social
do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional
e não tenha fins lucrativos;
Gestão de Contratos
30
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XIV – para a aquisição de bens ou
serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado
pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem
manifestamente vantajosas para o
Poder Público;
Gestão de Contratos
31
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XVI – para a impressão dos diários
oficiais, de formulários padronizados
de uso da administração, e de edições
técnicas oficiais, bem como para a
prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público
interno, por órgãos ou entidades que
integrem a Administração Pública,
criados para esse fim específico;
Gestão de Contratos
32
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XVII - para a aquisição de
componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira, necessários
à manutenção de equipamentos
durante o período de garantia técnica,
junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição
de exclusividade for indispensável
para a vigência da garantia;
Gestão de Contratos
33
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XVIII – nas compras ou contratações de serviços
para o abastecimento de navios, embarcações,
unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta
duração em portos, aeroportos ou localidades
diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento,
quando a exigüidade dos prazos legais puder
comprometer a normalidade e os propósitos das
operações e desde que seu valor não exceda ao
limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23
desta Lei;
Gestão de Contratos
34
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XIX – para as compras de material de uso
pelas Forças Armadas, com exceção de
materiais de uso pessoal e administrativo,
quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de
apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão
instituída por decreto;
Gestão de Contratos
35
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XX – na contratação de associação de
portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade,
por órgãos ou entidades da Administração
Pública, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão-de-obra, desde que o
preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado.
Gestão de Contratos
36
Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)
XXI – Para a aquisição de bens
destinados exclusivamente à
pesquisa científica e tecnológica
com recursos concedidos pela
CAPES, FINEP, CNPq ou outras
instituições de fomento à
pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim específico;
Gestão de Contratos
37
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
Art. 25 – É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
Gestão de Contratos
38
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou
gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, vedada a preferência de marca,
devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de
registro do comércio do local em que se realizaria
a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
Federação ou Confederação Patronal, ou ainda,
pelas entidades equivalentes;
Gestão de Contratos
39
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
II – para a contratação de serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
Gestão de Contratos
40
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
III – para contratação de profissional
de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião
pública.
Gestão de Contratos
41
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
§ 1º Considera-se de notória especialização
o profissional ou empresa cujo conceito no
campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de
outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que o seu
trabalho é essencial e indiscutivelmente o
mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
Gestão de Contratos
42
Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)
§ 2º Na hipótese deste artigo e em
qualquer dos casos de dispensa, se
comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano
causado à Fazenda Pública o
fornecedor ou o prestador de serviços
e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais
cabíveis.
.
Gestão de Contratos
43
Lei Federal nº 8666/93 (art. 26)
Art. 26 – As dispensas previstas nos §§ 2º e
4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art.
24, as situações de inexigibilidade referidas
no art. 25, necessariamente justificadas, e
o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8º, deverão ser
comunicados dentro de três dias à
autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de
cinco dias, como condição para eficácia
dos atos.
Gestão de Contratos
44
Lei Federal nº 8666/93 (art. 26)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os
seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou
calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de
pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Gestão de Contratos
45
TIPOS DE LICITAÇÃO
MENOR PREÇO
MELHOR TÉCNICA
TÉCNICA E PREÇO
MAIOR LANCE OU OFERTA
Gestão de Contratos
46
TIPOS DE LICITAÇÃO
MENOR PREÇO - Quando o critério de seleção
da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que será vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o
menor preço (art. 45, §1º, I)
Gestão de Contratos
48
TIPOS DE LICITAÇÃO
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados
exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia
consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente
explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se
propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes
previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com
os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no
instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a
qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos
materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem
mobilizadas para a sua execução;
II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de
preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento
convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com
base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como
referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a
valorização mínima;
III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado,
sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de
acordo para a contratação;
Gestão de Contratos
49
TIPOS DE LICITAÇÃO
TÉCNICA e PREÇO - ART. 46, §2º
§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado,
adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de
acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento
convocatório;
II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média
ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de
acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.
Gestão de Contratos
50
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CONCORRÊNCIA
TOMADA DE PREÇOS
CONVITE
CONCURSO
LEILÃO
PREGÃO
Gestão de Contratos
51
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Art. 23, §8º - É vedada a criação de outras
modalidades de licitação ou a combinação
das referidas neste artigo.
Gestão de Contratos
52
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CONCORRÊNCIA - É a modalidade de
licitação entre quaisquer interessados que,
na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos
de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
Gestão de Contratos
53
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
TOMADA DE PREÇOS - É a modalidade de
licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até
o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.
Gestão de Contratos
54
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CONVITE - É a modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse
com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas
da apresentação das propostas.
Gestão de Contratos
55
NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DO
CONVITE – SOLUÇÃO?
art. 23, §7º - Quando, por limitações de mercado ou
manifesto desinteresse dos convidados, for
impossível a obtenção do número mínimo de
licitantes exigidos no §3º deste artigo, essas
circunstâncias deverão ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetição do
convite.
Gestão de Contratos
56
FRACIONAMENTO
É a escolha por uma modalidade de
licitação de menor complexidade em
detrimento daquela que seria adequada
para a realização de um mesmo objeto
ou de objetos que pudessem licitados
conjuntamente, e cuja soma dos valores
supere o limite estabelecido legalmente.
Gestão de Contratos
57
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CONCURSO - É a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Gestão de Contratos
58
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
LEILÃO - É a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a venda de bens
imóveis inservíveis para a Administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados,
ou para a alienação de bens imóveis prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou
superior ao valor da avaliação.
Gestão de Contratos
59
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
REVOGAÇÃO X ANULAÇÃO
ART. 49 - A autoridade competente para a
aprovação do procedimento somente poderá
revogar a licitação por razões de interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar
tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante
parecer escrito e devidamente fundamentado.
Gestão de Contratos
61
CONTRATOS
O contrato é “um acordo de vontades, na
conformidade com a lei, e com a finalidade de
adquirir, resguardar, transferir, conservar,
modificar ou extinguir direitos”.
Gestão de Contratos
63
CONTRATOS
REQUISITOS DE VALIDADE
OBJETIVOS
possibilidade
licitude
determinação
economicidade
Gestão de Contratos
65
CONTRATOS
EXTINÇÃO
resilição voluntária
cláusula resolutiva
exceptio non adimpleti contractus
resolução por excessiva onerosidade/ teoria da
imprevisão
Gestão de Contratos
69
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
“pode-se conceituar o contrato administrativo como
o ajuste firmado entre a Administração Pública e um
particular, regulado basicamente pelo direito público,
e tendo por objeto uma atividade que, de alguma
forma, traduza interesse público”
José dos Santos Carvalho Filho
Gestão de Contratos
70
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CARACTERÍSTICAS
formalismo
comutatividade
natureza intuito personae
posição preponderante da Administração
Gestão de Contratos
71
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
“o princípio da igualdade entre as partes, que
importa na regra da imutabilidade dos
contratos, cede passo ao da desigualdade, ao
predomínio da vontade da Administração
sobre a do outro contratante”.
Caio Tácito
Gestão de Contratos
72
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLÁUSULAS EXORBITANTES-alteração unilateral do contrato (art. 65)
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada
a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
Gestão de Contratos
73
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
rescisão unilateral (art. 78)
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou
parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim
como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da
esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Gestão de Contratos
74
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLÁUSULAS EXORBITANTES
-Fiscalização da execução do contrato(art. 58,III)
Gestão de Contratos
75
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLÁUSULAS EXORBITANTESaplicação de sanções (arts. 58, IV e 86 a 88)
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a
defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos
por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
Gestão de Contratos
76
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLÁUSULAS EXORBITANTES
-ocupação provisória de bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato, quando o ajuste visa à prestação de
serviços essenciais.(art. 58, V)Art. 58.
[...]
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do
contrato administrativo.
Gestão de Contratos
78
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
PRORROGAÇÃO
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade
superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até
doze meses.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde
que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua
duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
III - VETADO
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do
contrato.
Gestão de Contratos
79
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DURAÇÃO DOS CONTRATOSArt. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere
fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da
Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em
documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo
das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.