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Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2012.
Luiza Paula Gomes, advogada do TI RIO - SEPRORJ
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Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal
Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal
Lei nº 8.666/1993
Regulamentos:
Decreto nº 2.271/1997 – dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.
Decreto nº 3.931/2001 – regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993.
Decreto nº 3.721/2001 – regulamenta o art. 34 da Lei no 8.666/1993 e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.
Decreto nº 7.174/2010 – regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal.
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Panorama Jurídico Geral das Licitações e Contratações no Âmbito Federal
Lei nº 10.520/2002
Regulamentos:
Decreto nº 3.555/2000 – aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
Decreto nº 5.450/2005 – regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns.
Lei nº 12.462/2011 – Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
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Panorama Jurídico Específico das Licitações e Contratações de TI no Âmbito Federal
Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI;
Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);
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Panorama Jurídico Específico das Licitações e Contratações de TI no Âmbito Federal
Nota Técnica nº 01/2008 do TCU – Conteúdo mínimo do projeto básico ou termo de referência
Nota Técnica nº 02/2008 do TCU – Pregão para aquisição de bens e serviços de TI.
Nota Técnica nº 03/2009 do TCU – Credenciamento e Carta de solidariedade
Nota Técnica nº 04/2009 do TCU – Amostras em Pregão.
Nota Técnica nº 05/2009 do TCU – Qualidade em CSTI-Sw
Nota Técnica nº 06/2010 do TCU – Pagamento por nível de serviço
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Modalidades de Licitação
Concurso (art. 22, inciso I, Lei 8.666/93);
Tomada de Preço (art. 22, inciso II, Lei 8.666/93);
Convite (art. 22, inciso III, Lei 8.666/93);
Concurso (art. 22, inciso IV, Lei 8.666/93);
Leilão (art. 22, inciso V, Lei 8.666/93);
Pregão (Lei 10.520/2002);
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Tipos de Licitação
Menor preço (art. 45, § 1o, inciso I, da Lei 8.666/93);
Melhor técnica (art. 45, § 1o, inciso II, da Lei 8.666/93);
Técnica e preço (art. 45, § 1o, inciso III, da Lei 8.666/93);Este tipo de licitação, a princípio, é obrigatório na contratação de bens e
serviços de informática (§ 4º do art. 45 da Lei 8.666/93). Ver Nota Técnica nº 02/2008.
Maior lance ou oferta (art. 45, § 1o, inciso IV, da Lei 8.666/93);
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Fases da Licitação
PREGÃO DEMAIS MODALIDADES
Publicação do Instrumento convocatório (Edital)
Publicação do Instrumento convocatório (Edital ou carta
convite)
Julgamento e Classificação Habilitação
Habilitação Julgamento e Classificação
Homologação Adjudicação
Adjudicação Homologação
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Fiscalizações do TCU
1. Irregularidades em licitações a partir da composição societária 1º Caso – Empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação (princípio da impessoalidade). Impactos: •possibilidade de favorecimento mútuo entre as empresas envolvidas por meio de conluio;
•desistência direcionada ao favorecimento da segunda colocada, com a atuação de “coelhos”, em prejuízo das demais empresas.
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Fiscalizações do TCU
1. Irregularidades em licitações a partir da composição societária 2º Caso – Contratação ou participação em licitações de empresas cujos sócios são servidores públicos do próprio órgão contratante ou atuaram como membros das comissões de licitação (art. 9º, inciso III, §§ 3º e 4º, da Lei 8.666/1993). Impactos: •acesso a informações privilegiadas;
•influência ou favorecimento no resultado da licitação.
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Fiscalizações do TCU
2. Conduta irregular de empresas nas licitações 1º Caso – Existência de empresas reiteradamente desclassificadas por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas (art. 7º da Lei 10.520/2002). Impactos: •atrasos nas licitações;
•desistência de empresas aptas ainda na fase de lances;
•propagação de empresas “aventureiras”.
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Fiscalizações do TCU
2. Conduta irregular de empresas nas licitações 2º Caso – Utilização irregular do benefício de desempate por supostas microempresas e empresas de pequeno porte (art. 3º, incisos I e II, e art. 44, §2º, da Lei Complementar 123/2006). Impactos: •prejuízo das demais empresas, que são preteridas dos certames em favor de licitantes que fazem uso irregular de benefícios previstos para microempresas.
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Fiscalizações do TCU
2. Conduta irregular de empresas nas licitações 3º Caso – Contratação de empresas declaradas inidôneas (art. 97, caput e parágrafo único da Lei 8.666/1993). Impactos: •benefício de empresas inidôneas em prejuízo das demais empresas, que acabam não sendo contratadas.
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Fiscalizações do TCU
3. Descumprimento da legislação e Irregularidades em Adesões a Registros de Preços 1º Caso – Contratos que foram aditivados em percentual acima de 25% ou logo após o início do contrato, indicando falta de planejamento (art. 8º e art. 65, §§ 1° e 2º da Lei 8.666/1993).
Impactos: •potencial prejuízo à economicidade da licitação e à isonomia entre os licitantes;
•possibilidade de “jogo de planilhas”.
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Fiscalizações do TCU
2º Caso – Aquisição de quantitativos superiores a 100% do definido em ata, contratos assinados após o término do prazo de vigência da ata, adesões a atas de outras esferas administrativas (art. 15, § 3º, inciso III, da Lei 8.666/1993; arts. 3º, 4º e 8º do Decreto 3.931/2001 e Orientação Normativa - AGU 21, de 1/4/2009). Impactos: •monopólio do mercado e restrição de vendas ao setor público pelas empresas vencedoras das atas;
•dificuldade de participação das outras empresas nesse mercado.
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Antigo Modelo de Contratação de TI
Consiste na reunião de todos os serviços de tecnologia da informação da organização pública em um único e grande contrato, adjudicado a uma única empresa, com pagamentos realizados por hora-trabalhada.
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Antigo Modelo de Contratação de TI
Serviços normalmente incluídos no contrato para um único fornecedor: •planejamento •coordenação-geral de projetos •administração e suporte de redes •suporte a usuários •projetos e desenvolvimento de sistemas •administração de dados e serviços •documentação de projetos •processamento de imagens •serviços técnicos de processamento de dados •serviços de digitação, operação de microcomputadores
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Antigo Modelo de Contratação de TI
Desvantagens do antigo modelo de contratação: Ausência de parcelamento do objeto •Potencial limitação à competição •Risco de onerar indevidamente o contrato •Dependência quase que completa da Administração em relação ao fornecedor. •Risco na segurança da informação Pagamento por homem-hora (HH) •Risco exclusivo do contratante •Risco de remuneração de horas improdutivas Ausência de mecanismos para gestão do contrato (devido à ausência de planejamento): •Qual o “tamanho” do serviço? •Qual a qualidade espera do serviço? •Quais os indicadores (objetivos) para mensuração? •Quais os procedimentos para acompanhamento e fiscalização? •Qual será o instrumento de controle utilizado?
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Novo Modelo de Contratação de TI
As significativas desvantagens do modelo de contratação de serviços de TI que vinha sendo praticado na Administração apontaram, para o TCU, a necessidade de um novo modelo.
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Novo Modelo de Contratação de TIDiretrizes do modelo atual de contratação de TI: 1.Estruturação da área de TI com servidores permanentes e capacitados na gestão de TI
2. Planejamento da contratação, alinhado com o planejamento institucional e as estruturas de governança de TI;
3. Parcelamento das soluções de TI em tantos itens quantos sejam tecnicamente possíveis e economicamente viáveis (Inclusive o próprio parágrafo 1º da Lei 8.666/93 prevê este parcelamento): •licitação independente (ou adjudicação independente) para cada um dos itens; •no estabelecimento de exigências de habilitação e de avaliação da proposta técnica específicas para cada parcela; 4. Prestação e pagamento por serviços mensurados por resultado alcançado e verificado, e não por horas trabalhadas. Evitar o pagamento por hora trabalhada. Para os serviços de TI é contratar por Acordo de Nível de Serviço ou por uma métrica definida.
5. Avaliação de qualidade dos serviços
6. Controle efetivo da execução dos serviços (aperfeiçoamento da gestão do contrato)
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Novo Modelo de Contratação de TI
Como normatização do que o TCU considera como Novo Modelo de Contratação de TI, surge:
Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI;
6 Notas Técnicas publicadas pelo TCU;
Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);
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Novo Modelo de Contratação de TI
Como normatização do que o TCU considera como Novo Modelo de Contratação de TI, surge:
Instrução Normativa nº 04/2010 da SLTI;
6 Notas Técnicas publicadas pelo TCU;
Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação (publicado em 18/09/2012);