APRESENTAÇÃO

Em atendimento aos interesses e necessidades de maior conhecimento jurídico por parte do setor empresarial de Comércio e Serviços, e tendo por objetivo enriquecer o quadro de informações que esta revista proporciona aos associados do Sistema Fecomércio-DF, iniciamos hoje a publicação de uma série de artigos do renomado conferencista Mestre em Direito Público, Professor de Direito Administrativo e autor de várias obras, entre elas o Vade-mécum de licitações e contratos administrativos - Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.

O artigo “Licitações com menos burocracia”, oferece importantes subsídios sobre a literalidade normativa da Lei nº 8.666/93 que regula as licitações e contratos de compras e serviços. ************

Licitações Com Menos Burocracia

* Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

É fato indiscutível, por experiência cimentada, que toda Lei de largo alcance de aplicação, vivencia automaticamente o processo de amadurecimento de interpretação.

A experiência tem comprovado que as muitas dificuldades encontradas no cotidiano enriquecem os hermeneutas imbuídos do interesse na eficácia da norma.

Da mesma forma isto também é verificado com relação à Lei 8.666/93, que regula as licitações e contratos da Administração Pública.

Pode-se afirmar hoje, com absoluta precisão, que uma das mais importantes evoluções de interpretação, foi adotada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal-TCDF na sessão de 02.11.97, no Processo nº 2.479/97, cujo relator foi o eminente Conselheiro José Milton Ferreira.

Decidiu-se então importantes termos da questão que tem haver com a aparente divergência entre o art. 29, inc. III, da Lei nº 8.666/93, e o art. 193 do Código Tributário Nacional-CTN, os quais estabelecem:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:I - ............II - .............III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça

prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

Regra praticamente de uso comum, adotada a literalidade do comando normativo da Lei de Licitações os licitantes apresentam o elenco de certidões, variáveis, em número, segundo o domicílio da empresa.

Aliás, é isto o que a maioria dos órgãos da Administração Pública tem, mecanicamente, feito, transcrevendo ao art. 29, III, precitado, e deixando para a Comissão de Licitação a árdua tarefa burocrática, exercida sob a pressão das circunstâncias, em definir no caso quantas e quais são as certidões que devem ou não ser exigidas para atender ao comando legal.

Por este caminho o que se faz é burocratizar o processo, afastar bons licitantes e conseqüentemente dificultar a obtenção da proposta mais vantajosa.

A medida serve, bem mais do que isso, para abalar o alicerce da isonomia, visto que através desta desigualar-se-á os licitantes. Explica-se assim, exemplificando: se numa licitação para conservação e limpeza comparecem duas empresas, sendo uma de grande porte, que ocasionalmente está em débito com o IPTU de sua sede própria; e outra, recém criada, que não possui imóvel ou bens - a segunda pode participar da licitação, porque está em situação regular perante todos os fiscos; e a primeira, não.

Agora, há de se questionar: qual a relevância da regularidade com o IPTU para a contratação? Absolutamente nenhuma.

Democraticamente pensando e agindo o bom hermenêuta deve considerar a finalidade da norma, isto é: a parcela da sociedade a que se dirige e o ordenamento jurídico em que se insere.

Nesse sentido, a relação dos órgãos públicos que promovem a licitação com o fisco ficou delimitada no art. 55, § 3º, da própria Lei nº 8.666/93, não se podendo pretender que o processo licitatório sirva de pretexto para se fazer a verificação geral de todos - que não são poucos... - os tributos.

É oportuna a lição de J.J. Gomes Canotilho, sobre a estrutura jurídica da norma:

o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo (F. Müller), correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional); mas a norma não compreende apenas o texto, antes abrange um <domínio normativo>, isto é, um <pedaço de realidade social> que o programa normativo só parcialmente contempla; conseqüentemente, a concretização normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de concretização: com os elementos resultantes da interpretação do texto da norma (= elemento literal da doutrina clássica); outro, o elemento de concretização resultante da investigação do referente normativo (domínio ou região normativa).

No magistério de Carlos Maximiliano:

não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço.

No próprio direito positivo é oferecida importante solução de profunda densidade lógica, na medida em que se coordena o art. 29, inc. III, da Lei nº 8.666/93, - norma geral, Lei Ordinária - com o art. 193 do CTN, norma específica, com força de Lei Complementar: só devem ser exigidas as provas de regularidade com os tributos que incidam sobre a atividade a ser contratada.

No caso exemplificado, exigir-se-á tão somente:- prova de regularidade com a seguridade social - art. 193, § 5º da Constituição Federal conforme Decisão 705/94, publicada no DOU de 06.12.94, pág. 18.613;- prova de regularidade com o Imposto de Renda - IR- prova de regularidade com o Imposto Sobre Serviços-ISS.

Considere-se então que por tal motivo é extremamente relevante a Decisão do TCDF quando este impõe que seja elencada restritivamente a exigência de regularidade fiscal, colocando paradeiro na formidável exigência obstrutiva à participação nas licitações.

Ganha portanto com isto a sociedade, que terá garantia da obtenção de proposta mais vantajosa; ganha a Administração porque dirigirá o processo com menos burocracia, ampliando a competição; ganharão os licitantes porque saberão previamente qual regularidade será exigida.

E, complementando o resultado positivo, põe-se fim à pretensão de estender o alcance do art. 29, inc. III, que no passado serviu de arrimo à exigência de regularidade até de certidão de dívida ativa, que inclui dívidas tributárias ou não tributárias, (DOU de 21.03.97, pág. 10.503).

Merece estímulo de consideração o animador contexto criado, desde que reforça a convicção de que o amadurecimento na aplicação da Lei 8.666/93 ainda abrirá novas perspectivas em favor da eficiência da Administração.

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