libro cevasco nuevo

Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

A Celina, Paula, Luis y Pedro, merecedores de todos los esfuerzos. PROLOGO Este trabajo pretende exponer de manera integral cules fueron los principios en que se fundament el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en cuya redaccin tuve el honor de colaborar. Tambin es parte de mi pretensin, con este trabajo, colaborar en sostener los principios constitucionales de los cuales debe depender el derecho procesal y reivindicar su ubicacin institucional; pues, no obstante su carcter directamente reglamentario de la Constitucin Nacional, en nuestro Pas ha sido reiteradamente relegado a un mero papel instrumental del derecho penal y, por ello, sus institutos subordinados a la aplicacin de tal ley material. En tal sentido, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su primer artculo, declara que debe ser considerado una reglamentacin de la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de igual jerarqua y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Con ello no solamente incorpora el plexo de garantas que emergen de tales instrumentos, sino que tambin define a las normas procesales como herramientas en manos del rgano jurisdiccional para resolver los conflictos, que a su vez no estn subordinadas al derecho de fondo, sino en, al menos, un pie de igualdad. Tambin tratar de explicar por qu, en mi criterio, el rol de los rganos jurisdiccionales debe ser entendido en su verdadera magnitud: el instrumento para dirimir conflictos, y no como una prolongacin de la inquisicin en pos de una verdad real a la cual se subordine todo otro fin, porque en nuestra estructura jurdica tal perfil de la verdad no resulta prioritario, aunque sea un buen objetivo. Como la legislacin procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha adoptado un sistema de avanzada, que mediante una fuerte desformalizacin y oralizacin del proceso pretenden dar a los conflictos penales un tenor de respuesta propio de una sociedad del Siglo XXI, todo lo cual importa un cambio cultural muy importante, he pretendido poner el acento en

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el alcance de la desformalizacin en cada uno de los institutos. Terminar con esa fuente de burocracia, demoras y lenguaje crptico que significa el expediente, entendido ste como el reservorio de pruebas formalizadas, es un desafo que se ha encarado en la Ciudad de Buenos Aires a partir de la ley que hemos de analizar y solamente el devenir del tiempo podr demostrar si hemos triunfado en la intencin de modificar viejas y arraigadas instituciones procesales que ya no resulta idneas. Con la pretensin de abarcar toda la estructura procesal del derecho represivo local, tambin he incorporado el anlisis de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal al Derecho Procesal Contravencional y al sistema penal juvenil, pues ambas estructuras as lo demandan. El libro est dirigido a los estudiantes de Derecho, a los empleados de los tribunales, fiscalas y defensoras y a los abogados, que busquen fundamentos prcticos para el desenvolvimiento diario en el foro penal local. No es mi intencin agotar el contenido acadmico de los temas tratados y por ello no me dediqu a contestar las teoras opuestas a las que expuse, salvo en algunos aspectos puntuales donde me pareci imprescindible para que se entendiera algn tema particular. La bibliografa en la materia es escasa, por el poco tiempo de vigencia del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de manera que la citada a lo largo del textoi tiene por finalidad suplir algunas omisiones y orientar en la bsqueda de soluciones, ampliar los puntos desarrollados y mostrar el modo como la doctrina y jurisprudencia han dado solucin a los distintos problemas vinculados con aquellos. Considero que, por el tema de la obra, merece mencionarse a la comisin integrada por los Dres. Adolfo Tamini, Santiago Blanco Bermdez, Walter Fernndez, Gerardo Taratuto y el suscripto, que, por encargo del Gobierno del Dr. Anbal Ibarra a travs del Secretario de Gobierno Juan Carlos Lpez, redact el proyecto del ley originario del cual surgi finalmente el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires; al Dr. Julio De Giovanni y la Dra. Liliana Magrini, Presidente y Directora de la Comisin de Justicia de la Legislatura, quienes pusieron todo su esfuerzo, paciencia y conocimiento para que el Cdigo mencionado fuera sancionado.

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Como lo hice en otro libro1, no puedo dejar de recordar a Gustavo Daz Cantn por haberme iniciado en la docencia universitaria; a Fernando de la Ra por haberme cobijado durante tantos aos en su ctedra de Derecho Procesal I, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires; a Miguel Angel Almeyra Nazar, porque en el momento ms oportuno me demostr todo lo que no saba, me gui para aprender y me ense mucho de lo mucho que sabe, marcndome una senda de la que, considero, no me he apartado. Y a Luis Darritchn, por haberme brindado abiertamente sus conocimientos tcnicos y prcticos de la abogaca y por compartir diariamente nuestros conflictos jurdicos, la ctedra y la amistad. Tambin debo manifestar mi admiracin y agradecimiento a un gran fiscal, el Dr. Ral Calle Guevara. Adems de un verdadero amigo, fue un faro de integridad y firmeza en la defensa del Ministerio Pblico Fiscal y sin dudas, por sus convicciones, un artfice de su independencia plasmada en el art. 120 de la Constitucin Nacional. Buenos Aires, abril de 2009.-

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Principios de Derecho Procesal Argentino

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DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES INDICE PARTE GENERAL Captulo I: El contrato social y las instituciones procesales Captulo II: Derecho procesal, autonoma y contenido. Captulo III: Principios que rigen el Derecho Procesal Penal en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Captulo IV: Garantas constitucionales. Captulo V: Principios Procesales. Captulo VI: Naturaleza jurdica del proceso. Captulo VII: Dinmica del proceso: accin, naturaleza, exclusin del Poder Judicial, titularidad, clasificacin, atribuciones propias de su ejercicio. Captulo VIII: Extincin de la accin. Captulo IX: La pretensin, clasificacin de los procesos y de la competencia. Captulo X: La defensa: La defensa en el proceso penal; su necesidad en el sistema constitucional, previsiones de jerarqua constitucional, consecuencias a la violacin del derecho de defensa en juicio. Captulo XI: El Ministerio Pblico en la Constitucin Nacional. Caractersticas como rgano de poder, titularidad de la accin por el Ministerio Pblico Fiscal. La defensa oficial. Ley orgnica del Ministerio Pblico. Captulo XII: El Ministerio Pblico en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Captulo XIII: El rgano jurisdiccional. juicio por jurados y jueces tcnicos; los jueces como garantes del sistema constitucional. Definicin de proceso. PARTE ESPECIAL

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Captulo I: Los actos procesales. Captulo II. Nulidades. Concepto e importancia, sistema del Cdigo Procesal Penal, nulidades especficas, genricas, absolutas y relativas. Oportunidad de oposicin, forma, modo de subsanarlas. Captulo III. Competencia. Captulo IV. Investigacin Preparatoria. Objeto y finalidad, modos de iniciacin, reglas prcticas, facultades de las fuerzas de prevencin. Captulo V: Medios de Prueba: principios generales, actividad probatoria (allanamiento, requisa, reconocimientos, secuestros, prueba documental, prueba instrumental, testimonial). Captulo VI: Declaraciones del imputado: intimacin del hecho, declaracin espontnea, dichos involuntarios. Captulo VII: Restricciones a la libertad: arresto, detencin y prisin preventiva, otras disposiciones, detencin por identificacin. Captulo VIII: Disposiciones relativas a la libertad del imputado: citacin directa, libertad irrestricta, exencin de prisin, excarcelacin: viabilidad y lmites, trmite, caucin, consecuencias del incumplimiento. Rebelda. Captulo IX: Excepciones. Captulo X: Modos de finalizacin de la investigacin preparatoria. Archivo, intervencin de la vctima, efectos, clausura provisional, sobreseimiento, composicin del conflicto, suspensin del proceso a prueba, avenimiento, requerimiento de juicio. Captulo XI. Etapa intermedia. Captulo XII: Juicio. Actos preliminares. Fijacin de audiencia y preparacin del debate. Debate. Caractersticas. Desarrollo, alegato de apertura, cuestiones preliminares, ampliacin del requerimiento fiscal, discusin final, acta, sentencia. Captulo XIII: Procedimientos especiales: Delitos de accin privada, avenimiento, juicio de menores y ley penal juvenil, procedimiento contravencional.

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Captulo XIV: Recursos en general. Clasificacin, formas y efectos. Recursos en particular: aclaratoria, reposicin o revocatoria, apelacin, inaplicabilidad de ley, inconstitucionalidad, accin de revisin. Captulo XV: Ejecucin de sentencias y medidas de seguridad.

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PARTE GENERAL CAPITULO I EL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES Es importante comenzar este libro con una posible explicacin de un proceso jurdicoinstitucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las normas procesales. La confusin tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopcin de institutos de diversos orgenes y la pretensin de encuadrarlos en nuestro marco constitucional, no obstante las contradicciones intrnsecas existentes entre la concepcin filosfica de ste y aquellos. En efecto, aunque entre nosotros y en los crculos jurdicos europeos se recurra al fundamento filosfico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unvoco y el contrato social tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas precisiones. El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstraccin tendiente a justificar el vnculo de los integrantes de una comunidad entre s y con el Estado. El concepto tiene una raz claramente occidental y surgi hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII, desarrollado por filsofos como Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu), Jean J. Rousseau, Voltaire (Franois Marie Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqus de Condorcet) y otros, en sus intentos por invertir la justificacin del poder absoluto de los reyes desplazando la soberana hacia el pueblo. As, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado (Hobbes, Leviatn) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, El Contrato Social), se coincidi en que el poder derivaba del pueblo, que deba ser limitado y controlado con la divisin de sus roles y por la gente mediante el voto peridico (Montesquieu, El Espritu de las Leyes).

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La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales (condiciones esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso2, aunque condicionados en su desarrollo por la necesidad biolgica y psicolgica de vivir en sociedad. Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su libertad natural a fin de conformar la estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo soberano otorga as un mandato a los rganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente de la voluntad general (el dulce yugo de la ley segn Rousseau). Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a la esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histrico en una comunidad particular y no se ha reproducido automticamente en otros lugares del planeta (frica, Asia, Oceana y Amrica pre-colombina), donde los seres humanos han vivido desde siempre bajo otras formas de organizacin totalmente dismiles. Pero su validez como hecho social y condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese sistema no pueden desconocerse en nuestro mbito sin consecuencias profundas.3 En nuestro pas, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte insercin el ideario iluminista, con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y Montesquieu, inspirando a los idelogos de la Revolucin de Mayo y de la declaracin de la independencia, segn se desprende claramente de los documentos institucionales, como los Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y, finalmente, de la Constitucin Nacional. Tal es, entonces, la raz filosfica de nuestras instituciones y la impronta que pretendieron darle a la nueva nacin sus padres fundadores, aunque el devenir histrico no resultara fiel a los postulados sistemticos de aquella idea, especialmente en el mbito jurdico penal. El ideario de los filsofos deriv en la Revolucin Francesa, que produjo un fuerte cimbronazo en las otras monarquas europeas y en sus estructuras sociales, provocando un2

En este ltimo aspecto no coincida plenamente Rousseau, que otorg al azar la causa de algunos cambios substanciales en las estructuras sociales. 3 La moderna formulacin del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John Rawls en su Teora de la Justicia y en la La Justicia como Equidad.

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movimiento de contra-reforma (el romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de revolucin por el de evolucin, sustentado en pensadores como Saint Simon (Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon), Auguste Comte, Herbgert Spencer, etc., que a su vez dieron sustento al denominado positivismo y al evolucionismo, a partir de los descubrimientos cientficos y la teora de la evolucin de Charles Darwin, adoptndose mtodos de estudio paralelos para las ciencias naturales y las ciencias sociales. En general, nuestra formacin acadmica ha recibido fuertes improntas del positivismo cientfico4 y del funcionalismo sociolgico5, que tuvieron su auge en el S. XIX y primera mitad del S. XX. As, se asumi como paradigma epistemolgico la formulacin de modos de investigacin propios de las ciencias naturales, con la consecuente deduccin de presuntas leyes generales sobre funcionamiento del hombre en comunidad. Una de sus consecuencias fue generar y pretender aplicar formulaciones jurdicas pensadas desde una perspectiva objetiva, para sociedades estticas e ideales caracterizadas por las reglas morales de Europa Occidental. Como agudamente lo percibi en su momento Giuseppe Bettiol6, por consecuencia de las abstracciones dogmticas se dej de lado un concepto fundamental: el Derecho est hecho para el hombre y no el hombre para el Derecho. Pero este precepto, que parece de perogrullo al ser obvio que el Derecho es una creacin humana y, por ende, un elemento cultural, fue soslayado como consecuencia de aquellos paradigmas cientficos positivistas, fuertemente etnocentristas (en realidad, eurocentristas) y autoritarios7, que llevan a pensar el mundo desde una cultura en particular (la occidental y cristiana y, ms especficamente, europeo-continental) y considerar que todos los seres humanos debern ajustarse naturalmente a una nica escala de valores.

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Lombroso, Ferri, Garfalo Durkheim, Comte. 6 Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd.. 7 Pese a que el Derecho Penal clsico pretendi poner lmites al Estado frente al individuo, no es posible dejar de considerar que en el Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, los pases ms importantes de Europa continental-occidental, como Alemania, Italia, Espaa y Francia tuvieron estructuras de gobierno fuertemente autoritarias. Al mismo, el eurocentrismo era una fuerte corriente de pensamiento en las ciencias sociales y dio lugar a las primeras doctrinas antropolgicas con Tylor y Morgan.

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Bajo esa perspectiva, se consider que determinadas instituciones son inherentes al ser humano desde una nica visin ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad, integridad personal, propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron instituciones jurdicas para protegerlas. Pero se dej de lado el aspecto ms importante, que es la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las especiales formas que en cada cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significacin. Ello, no obstante algunas advertencias de socilogos funcionalistas como E. Durkheim, quien ya haba sealado que Las reglas morales se desarrollan dentro de la sociedad y estn del todo vinculadas a las condiciones de vida social correspondientes a una poca y lugar determinados y que donde quiera que exista una forma estable de vida social, las normas morales llegarn un da a codificarse en forma de leyes, aunque pueden existir conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho ya no coincide con el estado presente de la sociedad y no obstante se mantiene sin razn por la fuerza del hbito8-9 Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicacin expuesto por Roman Jakobson (funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicacin debe ser bien formulado para su adecuada recepcin por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un receptor, que se comunican a travs de un canal (auditivo u otro). Emisor y receptor deben compartir un cdigo, que les permita entenderse, y a travs del canal y con referencia al cdigo circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto. Contexto Emisor.......... Mensaje ( Cdigo ) canal..................receptor

El Derecho, en cuanto discurso, no escapa a tales consideraciones y, por ende, la formulacin de preceptos jurdicos tiene que estar en directa relacin con las instituciones10 y8 9

Citado por A. Giddens en El Capitalismo y la Moderna Teora Social, Ed. Labor. Se pueden encontrar su desarrollo en E. Durkheim, La Divisin del Trabajo Social, Cap. 1. 10 El Antroplogo clsico B. Malinowski define a las instituciones como esquemas o estructuras de organizacin bien definidos para lograr objetivos, respecto de lo cual existe un acuerdo sobre una serie de valores tradicionales alrededor de los que se congregan los seres humanos. Para l la cultura es un compuesto integral de instituciones, en parte autnomas y en parte coordinadas.

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significaciones que cada comunidad tiene en un momento determinado, para que pueda cumplir su funcin en la sociedad11. El choque que se produce, desde esta perspectiva, por un lado con la estructura de la legislacin penal vigente y su enseanza y, por otro, con la trama de significaciones que caracteriza nuestra realidad cultural actual, es de tales proporciones que deriva inevitablemente en una muy distorsionada recepcin del discurso jurdico por parte de los destinatarios. En efecto, nuestro derecho penal viene de la concepcin denominada clsica, de raz positivista, que puso el acento en la punicin de conductas aptas para afectar determinados bienes jurdicos (vida, libertad, propiedad, administracin pblica, f pblica, etc.). La concepcin dogmtica de los programas para su enseanza pas por diferentes perodos positivismo estricto, causalismo, finalismo, funcionalismo -, pretendindose incluso dar a nuestra la ley vigente interpretaciones que no eran plenamente afines con su origen ideolgico, y, en la mayora de los casos, desde una perspectiva que tampoco contempl el proceso de cambio en la significacin de las instituciones para la sociedad12. Refirindose a los problemas de la sistematizacin que absorbieron el derecho y el procedimiento penal, Bettiol dijo: (que)...con este proceder hacia generalizaciones y esquemas siempre ms amplios, se llegue a perder el contacto con la materia cultural y con las nociones ltimas del Derecho Penal, es algo que est en la misma naturaleza del procedimiento mental. Quien dogmatiza abstrae y con la abstraccin ordena ... pero debe hacerse con suma prudencia pues ...la exigencia sistemtica hace perder la caracterstica problemtica del pensamiento penal, que est en relacin con la historia, con la cultura, con los contrastes, con el ambiente, con los choques de intereses, con el drama de la vida.13 A su vez, la formulacin de la estructura de persecucin penal que se adopt con el Cdigo Procesal Penal de 1881 en el mbito federal no vari mayormente con el de 1.992 14 - y11

Ello fuera cual fuere su funcin: como instrumento para resolver conflictos, como herramienta para restaurar el orden jurdico violado, como estructura organizativa de la sociedad, etc. 12 Ver Sobre el enlace entre el funcionalismo sistmico sociolgico y el jurdico penal. De Durkheim a Luhman por Ral Elhart. Rev. La Ley, 2.004.13 G. Bettiol, Op. cit. Pg. 16. 14 El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal espaola del S. XIX y el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el de la Italia de Mussolini.

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el vigente Cdigo Penal de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, responda en gran medida a concepciones ideolgicas romnticas y autoritarias provenientes de la Europa continental reaccionaria ante los principios de la Revolucin Francesa, que no se correspondan plenamente con la ideologa de la Constitucin Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una fuerte aceptacin en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los ltimos veinte aos, la reaccin a los excesos provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmdicas y contradictorias del poder poltico le generaron un paulatino descrdito. Las races filosficas de la constitucin Nacional y del sistema implementado son, en efecto, profundamente diferentes: mientras la Constitucin Nacional responde a una filosofa contractualista (iluminista-racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el derecho individual a la autotutela para permitir la resolucin pacfica de los conflictos, quedndose con el derecho a la accin como herramienta para provocar la actuacin del rgano jurisdiccional predispuesto, la estructura trada de Europa Continental deriva de entender el proceso penal como un medio para la aplicacin de la ley punitiva, tendiente a la restauracin del orden jurdico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto entre las partes y an por sobre sus intereses. Tal sistema, con profundas races inquisitivas, funcion razonablemente durante gran parte del siglo XX, en el marco de concepciones polticas autoritarias no exentas de apoyo en las clases intelectuales, fundamentalmente en la clase media, y an en sectores populares que no cuestionaban el manejo del Estado en su faz represiva. Sin mayores crticas se admitan las largas incomunicaciones de los imputados (hasta diez das) que establecan las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 15 y de persecucin poltica, la generalizacin de la prisin preventiva, los poderes inconstitucionales asumidos por la polica como ente de control social, a travs de los denominados Edictos Policiales16 que permitan, sin respeto al debido proceso legal, encarcelar a los alcohlicos, detener a los menores que circulaban por la calle despus de las 22 hs, encarcelar prostitutas,15

Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se admitan como pruebas vlidas contra el imputado las obtenidas bajo tortura. 16 El fallo Mouviel de la C.S.J.N. declar inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de Polica, pero su aplicacin sigui en manos de la Polica Federal hasta 1.998.

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desocupados y mendigos hasta treinta das, y hasta cortarle el cabello a los jvenes que imitaban a los hippies en los aos sesenta. Como consecuencia de los excesos del ltimo gobierno militar en la persecucin de la subversin17, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al descubrirse el paradigma del Estado de Derecho y su relacin con las garantas individuales, sealarse toda actuacin policial ante desmanes pblicos como represin e identificarse a ese trmino con la persecucin ilegal desatada por el proceso militar. Se pusieron lmites a la actuacin del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de incomunicacin, prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en la Ciudad de Buenos Aires, ponerle lmites a la prisin preventiva y surgir en el mbito jurdico en general el concepto del derecho como herramienta para la resolucin de conflictos, an en cuestiones de naturaleza penal, ms que como instrumento de restauracin del orden jurdico. Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la cultura que produjeron notorios cambios de significacin frente al sistema jurdico penal: La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia situaciones vinculadas con la pobreza, como la admisin de la instalacin y reinstalacin de barrios de emergencia (villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria accin para mantener la insercin de sus habitantes en el sistema social y econmico hegemnico. Sumado a ello el crecimiento del desempleo, la disminucin de la tasa de escolaridad, la desnutricin, la instalacin de bocas de expendio y distribucin de estupefacientes en dichos mbitos, la falta de educacin para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento de la brecha entre ricos y pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo que deriv en una trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha cultural. Las polticas errticas y espasmdicas en materia de legislacin penal, como la disminucin de las penas impuestas en condenas firmes o la modificacin de leyes de excarcelacin con la sola finalidad de superar situaciones de superpoblacin carcelaria, sin el17

1976-1983

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marco socio econmico, jurdico e institucional que permitiera ejercer algn tipo de gestin para prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurdico para tornarlo acorde con la filosofa de los cambios sealados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de disminucin de penas o tiempos de detencin, restriccin de excarcelaciones y aumento de penas para delitos, provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difcil solucin para la estructura judicial. El descrdito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas. Propias, vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupcin, desde las socialmente toleradas como el manejo de la prostitucin y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas pero sufridas por los ms pobres, como la vinculada a la intervencin esprea en los sumarios judiciales, o sus vnculos con la distribucin de drogas y bandas de delincuentes comunes. Ajenas, relativas la escasa remuneracin y mala seleccin y preparacin del personal; a la errtica crtica formulada desde los medios de difusin, montados en modas circunstanciales, a la gestin policial: si se repriman desmanes (en manifestaciones, espectculos deportivos, etc.), era la maldita represin; si no se los reprima: la inoperancia. En tales condiciones, diversos sectores de la poblacin le temen a la polica por ser vctimas de la corrupcin, otros la desconocen como representacin de autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no est en condiciones de prestar por cuestiones instrumentales, de capacitacin o de gestin (resolucin de delitos complejos, tratamiento de situaciones multitudinarias, control interno). Tambin, provoca que se desconozca a la institucin judicial como el mbito de resolucin adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar respuesta a los problemas que la gente no puede solucionar por simple interaccin. Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima de las instituciones jurdicas, como el mentado caso de los piqueteros y la orden poltica de no reprimir sus desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y especficos delitos contra particulares. Es decir, que ms all de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a una concepcin europea positivista para su aplicacin en la Amrica contractualista, y su

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disonancia con la filosofa que inspir a la Constitucin Nacional, ha cambiado claramente el marco de referencia que inicialmente una al emisor y al receptor del discurso. En algunos casos, inclusive, cambi tambin el cdigo, porque no se usa la misma lengua en toda la sociedad, aunque siempre suene como idioma espaol, segn puede advertirse entre las substanciales diferencias idiomticas que separan el lenguaje de las clases altas y bajas. Y ello no es secundario si consideramos la relevancia que la lengua tiene en la visin del mundo para el sujeto. Como tambin han cambiado los paradigmas de la ciencia y ya no se reclaman aquellas leyes universales del positivismo, sino que la evolucin epistemolgica pretende acercarnos a la idea de que la verdad es relativa, que depende del ngulo de abordaje y del modo en que el observador enfoque su estudio, parece claro que nos estamos quedando fuera de contexto cuando desde el Derecho Penal nos planteamos que el sujeto debe motivar su conducta en la ley y desde el Derecho Procesal Penal apuntamos al descubrimiento de una nica verdad. Hacen ya casi treinta aos desde que G. Bettiol 18 nos recordaba que las leyes deben derivar del consenso social en un momento dado. Evidentemente, el momento de nuestro sistema actual ya pas y ste no tiene consenso, razn por la cual nos debemos plantear seriamente cmo y por cual reemplazarlo. Es decir, cmo encuadrarlo de nuevo en el contrato social. En punto a ello, sea que consideremos que la cultura est compuesta por la trama de significaciones que determinan la conducta (Clifford Geertz) o que asumamos una postura de tipo organicista La sociedad no es simplemente un agregado de individuos, sino que es un ser que ha existido antes que los que hoy la integran y que los sobrevivir; que ejerce sobre ellos ms influencia que la que recibe de ellos, y que tiene su propia vida, conciencia, destino e intereses 19, lo cierto es que puede sostenerse la existencia material de un substrato cultural que caracteriza a cada sociedad en un momento histrico dado. Tanto desde el anlisis de nuestros precedentes constitucionales (Reglamentos de 1.811, 1813 y 1815, proyectos de 1.819 y 1826), como desde nuestra Constitucin Nacional y18 19

Op. cit. Albert Schfle, citado por Giddens, op cit.

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los pactos que le dieron sustento, incluidas las guerras civiles previas a la institucionalizacin, es evidente que, no obstante la raz cultural monrquica hispana que ha moderado algunos de sus alcances, hemos nacido bajo la filosofa contractualista y es acercndonos a esta perspectiva que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la Constitucin Nacional. En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El rol del estado como responsable de determinadas polticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por el programa institucional de la Constitucin, que implica asignar a cada Poder sus funciones. El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda determinadas condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemona moral de la cual deriven las leyes que deben regir en la sociedad. No es posible pensar una Nacin conformada por divisiones cada vez ms profundas en sus pautas culturales, sin traer a colacin las naciones africanas inventadas tras la descolonizacin con sus guerras interminables y su institucionalizacin imposible. Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias econmicas, la exclusin de crecientes sectores de la poblacin tanto de la actividad productiva como del acceso a la educacin e inclusive a la alimentacin bsica, estn ocasionando en nuestro pas y en el resto de Amrica Latina fuertes divisiones culturales y provocarn en un futuro prximo violentos enfrentamientos sociales. No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de all a la justificacin de la imposicin violenta existe slo un pequeo paso. En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrdito actual tiene mucho que ver con la prdida de identidad, motivada en su desnaturalizacin conceptual desde ideologas ajenas a la filosofa constitucional, la dilucin de sus lmites y el ejercicio irresponsable del poder. El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial respecto del previsto en la Constitucin Nacional en materia penal, que pretenda una institucin predispuesta a resolver conflictos, con juicios con jurados, y deriv en una estructura

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inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito, jueces tcnicos y predispuesta a la proteccin de la ley por sobre el conflicto, con sustento en la lgica formal del expediente por sobre las personas reales. As qued el pueblo apartado de la solucin de sus conflictos y se distanci el derecho de la gente, que no comprende el alcance de los fallos judiciales; por consecuencia del principio de indisponibilidad de la accin penal para la proteccin de la ley se efectu la peor seleccin de los casos que llegan a sentencia, con la prescripcin de los considerados de poca importancia por el sistema, pero que son los ms trascendentes para la gente comn usurpacin, lesiones leves, amenazas, etc. -, y la tramitacin interminable de los casos de cierta complejidad. Y todo ello sin mencionar que el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin ha perdido toda sistematicidad, al punto que explicarle de manera sencilla a un alumno universitario como comienza un proceso penal y quien lo dirige es una de las tareas ms difciles para un docente. Imaginemos entonces qu puede esperar el habitante comn ante semejante galimatas. La prdida de roles tambin se manifest en el consentimiento del sistema judicial con las interrupciones del orden constitucional y con la dilucin de los lmites, al admitir avances concretos del Poder Ejecutivo sobre el Judicial vgr. la admisin de la jurisdiccin administrativa y el Legislativo por ej. la admisin de indultos en casos sin sentencia -. La dilucin de los lmites de los poderes constitucionales tiene que ver con las competencias difusas. Para cualquier persona que habite o circule por nuestro pas, no debe haber cuestin ms difcil en este momento que determinar a quien acudir frente al ms nimio problema. El tiempo y esfuerzo que significa dilucidar si los problemas de vecindad, convivencia y/o seguridad competen a la jurisdiccin administrativa (faltas), judicial local (contravenciones), criminal ordinario o federal, supera toda capacidad de comprensin. Pinsese en una plaza o en una zona comercial o turstica de la Ciudad de Buenos Aires donde hay venta ambulante, ruidos molestos, patotas y comercializacin de estupefacientes. Quin se ocupa?: el Gobierno de la Ciudad, la Justicia Contravencional de la Ciudad y el Poder Judicial de la Nacin en sus fueros ordinarios y federal. El juzgamiento de conductas vinculadas al rgimen cambiario, al contrabando y al lavado de dinero tienen difusos

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lmites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando el rgano judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibicin del art. 99 de la Constitucin Nacional. Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social. El contrato social es una abstraccin que parte de concebir un sistema adecuado a la trama normativa de una sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errtico, dejan de convertirse en lmites para los ciudadanos, ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es buscado como la va de solucin para los problemas sociales, la cuestin no est en la trama normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal. Delito es un acto que conculca sentimientos universalmente aprobados por los miembros de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurdico de una sociedad determinada presupone ... necesariamente la existencia de una conscience collective firmemente definida, de creencias y sentimientos compartidos conjuntamente por los miembros de una sociedad 20. En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro sistema penal, bueno o malo en su formulacin, mientras no se modifiquen las cuestiones sealadas y pretender solamente ms aplicacin del derecho penal para solucionar los graves problemas sociales que nos acucian, importar nicamente profundizar los conflictos. Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitucin Nacional. Desde esa perspectiva se proyect el actual Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con la intencin de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, gil, desformalizado, predominantemente oral en todas sus etapas, con alternativas para la solucin de conflictos y una vigorosa participacin de la vctima los casos se resuelvan conforme el real tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando, simplemente, que el derecho est hecho para la gente y no la gente para el derecho.

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A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., pgs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del original

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CAPTITULO II EL DERECHO PROCESAL EL DERECHO PROCESAL: La evolucin que tuvieron durante los siglos XIX y XX el concepto y la importancia del derecho procesal, no puede desvincularse de la que al mismo tiempo fue adquiriendo el derecho constitucional moderno, especialmente en la delimitacin del Estado de Derecho que actualmente conocemos y fundamentalmente, en su estrecha vinculacin con los derechos y garantas esenciales del individuo. Tal evolucin guarda proporcin con la paulatina prdida de importancia sacramental del llamado derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) en relacin con otros valores jurdicos, como consecuencia de la comprensin plena del concepto de la soberana del pueblo, al entenderse que el derecho constitucional deriva de ella para organizar el gobierno y la proteccin de los habitantes frente a los poderes delegados; y, en ese esquema, el derecho material tiene por fin nico servir de herramienta para dirimir conflictos, de manera que las leyes que regulan la vida social estn al servicio de las necesidades de los individuos y no a la inversa. Y en tal esquema, como se ver ms adelante, el derecho procesal reglamenta una de las facultades de contenido esencialmente constitucional, inherentes a la soberana del pueblo y delegados por ste al Gobierno: el de dirimir los conflictos con lmites precisos de actuacin. No obstante el orgen americano de nuestra Constitucin Nacional, como nuestra doctrina abrev fundamentalmente en los autores italianos, alemanes y franceces, las afirmaciones precedentes resultan contradictorias con muchas instituciones procesales vigentes en nuestro pas, que no pueden ser entendidas desvinculadas de la vida jurdica europea continental (el caso de Gran Bretaa es diferente) en su trnsito hacia la democracia republicana; pues en tal evolucin se fueron suplantando fetiches por santos, del mismo modo que la religin catlica hiciera con los dioses de otras culturas para insertarse en ellas (sincretismo).

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As, an dentro de la concepcin inquisitiva se suplantaron las Sagradas Escrituras por las leyes seculares y su cumplimiento fue exigido al pueblo casi con el mismo celo con que la inquisicin reclamaba el sometimiento a la ley de Dios.Para apreciar adecuadamente tal postura frente a la ley, es necesario recordar que las leyes penales, vinculadas o no a la inquisicin, representaban la voluntad coercitiva del verdadero soberano: el Estado, a su vez confundido con la monarqua. Por ello, en las doctrinas utilitaristas europeas result fcil la confusin del Estado con la sociedad como ente distinto de sus componentes y pas a ser un sujeto de proteccin especial, an a costa de sus integrantes minoritarios. El derecho penal se concibi como uno de los medios para asegurar tal proteccin; y el derecho procesal un mero instrumento legal maleable, de menor jerarqua y subordinado a aquellos fines. No me parece necesario abundar en demasiados conceptos sobre el punto, para afirmar que esos criterios fueron la base de las doctrinas totalitarias del Siglo XX, sostenidas por quienes se arrogaban el carcter de intrpretes de aquel ente ideal y sus necesidades. As, se pudieron sostener entonces criterios penales de peligrosidad personal o abstracta, que an hoy aparecen en la legislacin y en materia procesal se manifiestan especialmente en el instituto de la prisin preventiva, forma de violar el estado jurdico de inocencia que ms adelante se tratar. Es dentro de dicha concepcin, que a fines del siglo XX y pese a nuestra constitucin contractualista, encontramos fallos y doctrinas que parten de la premisa segn la cual la finalidad del proceso es "realizar el derecho material", como si ste fuera un objeto de adoracin y la sumisin a sus preceptos un imperativo absoluto. Es ms, en tal concepcin se subordinan todos los principios procesales a dicho fin, convirtiendo las reglas formales en una red elstica adaptable a las necesidades de ese objeto. Y tan arraigados estn dichos criterios en nuestros tribunales, que se los han privilegiado sobre la letra expresa de las normas procesales vigentes, an de raigambre constitucional, con lo que se ha provocado una permanente inseguridad jurdica. La raz inquisitiva predominante tuvo mayor incidencia en la medida en que la actividad y el inters del estado aparecan vinculados a la investigacin criminal con la

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confiscacin total del conflicto. Pero, contra esa corriente cobr impulso la concepcin actual del derecho procesal, primero vinculada a la aplicacin del derecho privado, especialmente con el anlisis retrospectivo del derecho romano durante el siglo XIX, cuando la problemtica del proceso en la Europa continental llev a los autores alemanes e italianos a deslindar el concepto de accin. Fue importantsimo este debate dogmtico para la aprehensin de la dinmica del proceso, pues al comprenderse que el ejercicio de la accin -fuera sta un derecho potestativo, derecho frente al Estado, derecho frente a las partes, etc.- era el impulso necesario del proceso en manos del sujeto que reclamaba la actuacin del rgano jurisdiccional, se entendi claramente que la funcin de de los jueces se limitaba simplemente dirimir el conflicto. Y el anlisis de la pretensin como objeto del debate que impone al juez el lmite de su decisin, sumado al concepto del proceso como marco donde se desarrolla la controversia, con sus propias reglas y contornos, deriv en la formulacin de un principio esencial en la comprensin del tema que nos ocupa: el de la verdad procesal o formal. Este concepto, consiste en que el conflicto debe tenerse por resuelto con los elementos que se arrimaron al proceso para conocimiento del juez y el derecho aplicable al caso, aunque la solucin no se ajuste a la realidad histrica. Tal solucin ser, no obstante, obligatoria para las partes y con ello se pretende otorgar seguridad jurdica, pues la controversia no podr ser reeditada. Como se comprender rpidamente, no parece a primera vista compatible con el fin inquisitivo antes expuesto, que pretenda la aplicacin ineludible del derecho de fondo, sino que responde a otra finalidad del ordenamiento jurdico, cual es garantizar la solucin pacfica de los conflictos, dentro del marco de inters de las partes. As las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepcin es aplicable al Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopas totalitarias del siglo XX, con su resultado de sangre y desolacin, no es posible sostener que la sociedad es un ente distinto de sus individuos y que es aceptable sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayora, pues sto nos lleva al problema de discernir a quien le daremos semejante poder, con qu criterios ser utilizado y, finalmente, quines sern los seres perjudicados. Indefectiblemente tales criterios han llevado a situaciones de injusticia ms graves que los males que se pretendieron

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soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberana del pueblo incluye absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es nico e irrepetible, merecedor de todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los conflictos a resolver. Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condicin de protector social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que cualquier otro reclamo de actuacin jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de las races del Estado de Derecho concebido en los trminos de nuestra Constitucin Nacional de orgen americano. Dentro de tal concepcin cobra mayor valor el modo de resolucin del conflicto que la "realizacin del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son bsicamente herramientas para la solucin de las controversias y no objetos de adoracin. Esta premisa, que necesit de una evolucin larga y controvertida en el derecho europeo continental, no debi seguir la misma va en nuestro pas y, conforme la constitucn que nos rige y sus antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron arraigarse los principios inquisitivos que an imperan en la concepcin de nuestros tribunales. Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho ms importantes que condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no ser posible afectar el debido proceso legal adjetivo, ni aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello incluye las comunicaciones telefnicas u otras formas modernas de comunicacin privada directa -; en fin, se debern asegurar una serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos derivar en la impunidad. Por otra parte, al reclamar la Constitucin Nacional la implementacin del juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolucin de conflictos debe contemplar la forma acusatoria - esto es que la accin debe estar en manos del damnificado y/o del Ministerio Pblico- y con intervencin directa del pueblo, quien en definitiva juzgar si el caso en debate deber someterse o no a las previsiones de la ley de fondo.

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De tales principios se desprende, entonces, que el rgano jurisdiccional tiene lmites que le impedirn llegar en muchos casos a la verdad histrica, pues deber respetar ante todo el sistema de garantas individuales asegurado por la Constitucin Nacional y, al mismo tiempo, que resulta incompatible con dicho ordenamiento bsico cualquier estructura inquisitiva. Pero, fundamentalmente, deriva de aquellas premisas la ms importante: el concepto de justicia del prembulo de la Constitucin Nacional (...afianzar la justicia...) est directamente vinculado al sistema de resolucin de conflictos, por parte de un rgano jurisdiccional independiente de los otros poderes y del ejercicio de la accin, con intervencin del pueblo y en base a las reglas del debido proceso legal adjetivo. Es decir, que el sistema procesal tiene en la Constitucin Nacional pautas precisas que no pueden ser soslayadas y, por ello, su respeto y resguardo es ms importante que la "realizacin del derecho material". Las normas procesales sern entonces reglamentarias de la Carta Fundamental, de lo cual se deriva que deben ser interpretadas a la luz de sta y no pueden ser sometidas a un fin ajeno a las previsiones constitucionales, como la mera aplicacin de una ley de rango inferior (v.gr. la ley penal). Los argumentos precedentes, permiten explicar el motivo por el cual resultan obligatorias sentencias que no nos satisfacen por no ajustarse a la verdad real. Puede ocurrir que las pruebas reunidas no sean suficientes para vencer el estado jurdico de inocencia, o que quien tenga la carga de probar los hechos (el acusador en sede penal, el que los alega en sede civil) no pueda hacerlo o pierda las posibilidades procesales para presentarlas, o que la ley prevea otro resultado para los hechos probados; pero an en tales casos la sentencia ser obligatoria para las partes involucradas y no podr ser revisada agotados los recursos previstos en el sistema procesal. Es uno de los riesgos asumidos por la concepcin republicana del estado, aunque la reglamentacin debe tender con sus previsiones a minimizarlo, lo cual es posible en la medida que se comprendan los alcances de la estructura procesal. Los principios enunciados, tambin explican el motivo por el cual no es posible alterar el sistema de garantas procesales en favor de una mayor eficacia en la investigacin.

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Generalmente, la eficacia suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un pensamiento totalitario o un inters poltico coyuntural para violar la Constitucin, pues se lo invoca ante situaciones difciles donde es necesario extremar la imaginacin para resolver conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y as como nos resulta inconcebible recurrir al criterio de la eficacia para cerrar los rganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de fondo, aunque en determinados casos las soluciones fueran as ms fciles, rpidas o baratas, ante la importancia que en la concepcin del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la seguridad jurdica y personal, es del mismo modo inaceptable relativizar sus principios slo para condenar un delincuente, por grave que sea su delito. Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener que el derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitucin Nacional, que tienen por finalidad regular el ejercicio de la accin, la oposicin a la pretensin, los derechos de las partes en el proceso y la actividad de stas y del rgano jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los conflictos que le sean sometidos. AUTONOMIA DEL DERECHO PROCESAL: Mucho se ha escrito sobre la autonoma de esta rama del derecho, para escindirlo, por la naturaleza instrumental de sus normas, del derecho de fondo vinculado con la controversia a resolver por el rgano jurisdiccional. Semejante esfuerzo se debi al sometimiento de las normas procesales al fin errneo antes expuesto, esto es su subordinacin en la aplicacin del derecho material, que las vinculaba estrictamente al derecho de fondo en juego con olvido de que ambos aspectos del derecho son en definitiva herramientas en manos del Juez para dirimir el conflicto. As se busc en el carcter instrumental de las leyes procesales una naturaleza especial, que lo distingua de las normas distributivas de bienes jurdicos propia de las otras ramas del derecho. Mas como consecuencia de haberse analizado la cuestin desde una ptica ajena a nuestro sistema constitucional, se perdi de vista la estrecha vinculacin que el derecho procesal tiene con el derecho constitucional. Ntese al respecto que ms all de la tipificacin de algn

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delito -como la traicin a la patria-, la naturaleza y fines de la pena y la asignacin de competencias para el dictado de las leyes de fondo al Congreso Nacional, la Constitucin Nacional no contiene normas directamente vinculadas con el derecho material que excedan las pautas emergentes de los derechos y garantas esenciales, como la libertad, la igualdad y la propiedad privada. En cambio, las normas procesales emergentes de la Carta Fundamental, especialmente con la incorporacin a ella de los tratados internacionales, son muchas y muy precisas vinculadas a las caractersticas del proceso (acusatorio, limitado en el tiempo, con posibilidad de recurso de apelacin amplio), los derechos de las partes en el mismo (respeto del estado jurdico de inocencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, que implica tanto el derecho de recurrir ante los estrados judiciales como el vinculado a la defensa propiamente dicha y participacin activa del sujeto pasivo del proceso, el derecho de no declarar en perjuicio propio, la prohibicin de torturas, la defensa de la privacidad y dignidad individuales, el alcance de la prisin preventiva), las del rgano jurisdiccional (debe ser independiente de los otros poderes y de las partes, anterior al hecho del proceso, no compuesto por comisiones especiales para el caso y/o los sujetos vinculados, debe estar integrado por jurados). Dichos aspectos no pueden ser soslayados por las constituciones provinciales (art. 5 de la Constitucin Nacional) y deben ser receptados por los cdigos de procedimientos locales, de manera que an cuando las provincias tengan cierta autonoma para el dictado de las leyes rituarias, es evidente que la estructura de las leyes procesales en el pas deben ajustarse a principios y finalidades muy uniformes. Podrn diferir los plazos, el alcance probatorio de determinados actos, el modo de recepcin de ciertas declaraciones, los requisitos de algunos actos, pero ser contrario al sistema constitucional cualquier apartamiento de las pautas esenciales referidas. Queda por lo tanto en claro que las leyes procesales tienen su origen en la Constitucin Nacional y sus previsiones en tal sentido establecen el marco dentro del cual se encuentran los lmites autnomos de las legislaciones provinciales y nacional en la materia, al tiempo que las derivadas de ellas en cuanto reglamentan previsiones constitucionales expresas, tienen su

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autonoma limitada por la imposibilidad de desnaturalizar las normas de jerarqua superior a las que estn vinculadas (art. 28 de la Constitucin Nacional). No estamos entonces ante una rama independiente del derecho, sino ante un aspecto puntual del Derecho Constitucional desde que el Derecho Procesal no es ms ni menos que el constitucional aplicado. No pierde jerarqua tal vinculacin el Derecho Procesal, sino todo lo contrario. No es ms que reconocer su trascendencia como custodio de las ms importantes garantas individuales y con ello que, de adverso a lo sostenido por la mayora de la doctrina, en caso de conflicto las normas procesales deben prevalecer sobre cualquier otra rama del derecho. Ello, porque el mantener inclumes los modos de resolver los conflictos, los derechos de las partes en el proceso y las espectativas frente a la actuacin de los rganos jurisdiccionales, resulta esencial para la credibilidad en el sistema constitucional. Cuando por invertirse los roles de las normas en juego, se desnaturalizan tales espectativas, la credibilidad cede y se pone en crisis el sistema institucional que garantiza la libertad. As ocurre actualmente en nuestro pas, donde por privilegiar los comunicadores sociales las normas penales sobre las constitucionales y procesales, se generan en la poblacin expectativas falsas que, al no ser cumplidas en los procesos ajustados a la ley, se provoca el descrdito de los rganos jurisdiccionales. Puede citarse en tal aspecto, el desconcepto actual sobre el estado jurdico de inocencia y sus consecuencias: por un lado se pretende que todo mero imputado permanezca privado de libertad durante el proceso, violndose con ello expresas previsiones constitucionales, al punto que los jueces que cumplen con ellas aparecen disculpndose ante la sociedad por cumplir con su mandato y amparndose en que no pudieron hacer otra cosa "porque la ley se los impona", cuando debera ser al revs y pedirse disculpas por mantener a un mero imputado excepcionalmente privado de libertad. Consecuencia directa de ello, es que las crceles estn pobladas de imputados y no de condenados, que agotan en aquella condicin el tiempo de detencin y no reciben por lo tanto tratamiento carcelario en busca de la resocializacin, como debera ser conforme el sistema constitucional. El modo de evitar tales situaciones y compatibilizar las expectativas de respuesta

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al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar a un juicio rpido; pero la condescendencia de los gobernantes con la concepcin inquisitiva, permite derivar las asignaciones presupuestarias hacia otros fines y se entra as en un crculo vicioso, que termina por provocar soluciones coyunturales que agravan el descreimiento, como leyes que posibilitan la reduccin de condenas para aliviar la sobre carga en los institutos de detencin. Buenas estructuras procesales, que adopten claramente la concepcin acusatoria eliminando la inconstitucional y morosa institucin del juez de instruccin, permitiendo al Ministerio Pblico llevar a juicio aquellos casos que lo justifiquen o que exista verdadero inters por el damnificado, con participacin del pueblo a travs de los jurados en las decisin de los conflictos, con tribunales de menor cuanta que permitan dar rpidas respuestas a las querellas ms comunes, sumadas a adecuadas estructuras materiales para dar cabida a todos los procesos que se planteen y la implementacin de sistemas alternativos de pena, son en mi criterio las herramientas adecuadas para que la concepcin de la Constitucin Nacional no se desnaturalice y se puedan compatibilizar la seguridad jurdica con el debido proceso. El modo de provocar que se modifique aquel estado de cosas, es mantener, a travs de decisiones jurisdiccionales independientes y valientes, la preeminencia de las normas procesales constitucionales sobre cualquier otra expectativa, real o provocada, en casos concretos, para de tal modo poner a los organismos polticos en la necesidad de dar respuesta a los reclamos de la poblacin, asignando el presupuesto adecuado y dictando las normas formales necesarias que adecuen la realidad con lo pretendido por la Constitucin Nacional. Es evidente que al violarse la constitucin, privndose de la libertad arbitrariamente a las personas, posibilitando los apremios ilegales, afectndose la privacidad del domicilio, de la correspondencia o de las comunicaciones, se descubrirn ms delitos, Pero tambin lo es que, como lo ensea la historia reciente, sin el amparo del Estado de Derecho todo ello nos llevara a regmenes de terrorismo de Estado y terminara poniendo en crisis el sistema de libertades individuales. El equilibrio entre libertad y seguridad siempre exige esfuerzos fsicos y presupuestarios; no tienen fin como el que demanda la eliminacin de la maleza y los parsitos en los cultivos, pero se encuentran plenamente justificados por los resultados y la experiencia ensea que cuando se pretendi minimizarlos con atajos inconstitucionales, el remedio fue peor

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que la enfermedad. Cuando consideremos que los costos del Estado de Derecho son excesivos o inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra dignidad individual. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL: a) El Derecho procesal est directamente vinculado, como sostuve hasta el momento, con la vigencia de las garantas esenciales emergentes de la Constitucin Nacional y por ende, con el modo de reclamar su reconocimiento frente a los poderes del Estado y los dems habitantes de la Nacin, mediante la intervencin de los rganos del Poder Judicial. Esa posibilidad de reclamo ante los rganos del Poder Judicial, es inherente al sistema republicano de gobierno y aparece reiteradamente en la estructura constitucional: es el derecho a la accin. Lo encontraremos en primer lugar en la formulacin de la divisin de poderes, que hasta la reforma constitucional de 1994 era tripartita: El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. En tal concepcin, la existencia de un rgano independiente encargado de dirimir los conflictos sealaba la necesidad de recurrir ante ste para evitar el remedio individual en caso de controversia. Obviamente, al establecer la divisin de poderes y especialmente los inherentes al Poder Judicial (arts. 5, 24, 23, 75, 110, etc.) seal que ste es el rgano ante el cual se debe concurrir para dirimir los conflictos. Al mismo tiempo, se desprende de nuestra legislacin fundamental, con absoluta claridad, el derecho de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional, no slo del art. 14 (peticionar a las autoridades), sino concretamente del art. 18 (la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos) y del art. 33 (los derechos emergentes de la forma republicana de gobierno). Y, finalmente, los pactos internacionales que ahora tienen rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), pero eran ley vigente desde su respectiva aceptacin por la Repblica Argentina, en forma expresa exigen que se reconozca el derecho de todo habitante de reclamar en favor de sus derechos ante los tribunales (Declaracin Universal de Derechos Humanos - art.

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10 -, Convencin Americana sobre Derechos Humanos - art. VIII inc. 1 -, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos - arts. 3 inc. a y 14 inc. 11). Con la reforma constitucional de 1994, se incorpor como cuarto estamento del poder al Ministerio Pblico, como rgano independiente encargado de promover la actuacin de los rganos judiciales, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la Constitucin Nacional, 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Ya no puede caber ninguna duda, entonces, en cuanto a que el ejercicio de la accin debe estar en manos ajenas a los jueces, puesto que el rgano mencionado previsto para representar el inters general, esto es el ejercicio de la accin pblica, debe hacerlo con independencia orgnica y funcional de los "otros poderes" del Estado. Con semejante respaldo normativo, es evidente que en nuestro derecho la accin resulta ser la potestad de los habitantes de la Nacin, inherente a la soberana del pueblo a que se refiere el art. 33 de la Constitucin, de reclamar la actuacin de los rganos jurisdiccionales, en forma directa o por medio de las instituciones previstas para representarlos. b) Sin perjuicio de analizar el tema en profundidad ms adelante, cabe destacar aqu que no debe confundirse a la accin con su contenido, esto es la pretensin. La pretensin define el reclamo por el cual se recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del conflicto frente a la otra parte, que da origen a lo que denominamos el debido proceso legal adjetivo. Las caractersticas de la pretensin, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal. c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de los derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del comienzo del art. 18 cuando reza: "Nadie podr ser penado sin juicio previo...", en segundo trmino cuando el art. 17 reclama la existencia de una "sentencia" para restringir el derecho de propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artculo el derecho de defensa en juicio de la persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser consecuencia de un proceso en toda la regla.

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De las previsiones constitucionales y el anlisis la jurisprudencia, se puede concluir en que el debido proceso legal adjetivo est compuesto por: una acusacin concreta por hechos determinados (o una pretensin precisa y determinada), posibilidad de respuesta a la acusacin o a la pretensin, oportunidad cierta para las partes de probar los hechos y circunstancias alegados y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un tribunal imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. d) La composicin de los rganos del Poder Judicial es una cuestin ajena al derecho procesal, pero necesariamente lo integran todos los aspectos vinculados a su funcionamiento en el proceso, la actividad jurisdiccional propiamente dicha, sus facultades, poderes y deberes frente a las partes, el alcances de sus decisiones definitivas o provisionales, la competencia para entender en determinados asuntos, la posibilidad de recusacin y el modo, tiempo y circunstancias en que podrn los jueces alterar determinadas garantas constitucionales ( libertad, privacidad, propiedad) en el curso del proceso. e) Finalmente, el modo en que se estructure el proceso propiamente dicho, es decir en que se reglamente en forma orgnica el acceso a la justicia y toda la actividad consecuente.

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CAPITULO III PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES El derecho procesal penal y contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires debe responder a principios procesales determinados con precisin en su Constitucin. Como se ver ms adelante, los principios procesales son estructuras ideales relativas a diferentes aspectos o formas con las que puede construirse un sistema procesal y su conocimiento permite analizarlo e interpretarlo (cap. ). Entonces, es ineludible vincularlo con el texto constitucional que, por una parte, afirma garantas individuales propiamente dichas y, por otra, establece las pautas relativas a la estructura institucional y procesal. Tanto los principios vinculados a las garantas individuales como los referentes a la organizacin del proceso y de los rganos jurisdiccionales que encontramos en la Constitucin Nacional y en la de la Ciudad , responden a la concepcin occidental del derecho natural; pero deben ser interpretadas a la luz del texto positivo, pues el plexo de ideas que se denominada ley natural, desarrollado desde la cultura helnica, pasando por la romana y plasmadas en occidente en los siglos XVI a XIX, contiene una amplia gama de principios y valores, pero carece de uniformidad. Se trata de un conjunto de ideas que pretenden encontrar valores comunes a todos los seres humanos y la razn de los actos como buenos o malos justificada en esa presunta estructura comn. Sin embargo, como bien lo seala William Y. Adams21, la intencin de los filsofos naturalistas devino en un conjunto poco uniforme de principios, unas veces teidos de fundamentos religiosos, otras de ideas autoritarias y tambin de races en el plexo social. Desde tales pautas, la ley procesal debe garantizar el acceso a la justicia de todos los habitantes, la imparcialidad de los tribunales, el sistema acusatorio, la doble instancia, la inmediatez y la publicidad del juicio (arts. 12 inc. 6 y 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad). Es decir, que le corresponder asegurar a las partes el acceso al sistema de resolucin de conflictos, en una estructura procesal de tipo adversarial, contradictoria, donde los jueces no21

Las races filosficas de la antropologa. Editorial Trotta, Madrid, 2003.

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ejerzan ningn aspecto de la accin pero deban conocer el conflicto de manera personal y en audiencias pblicas. Bajo tales guas conceptuales se estructur el Cdigo Procesal Penal y Contravencional local, que no solamente responde a los criterios doctrinarios que han motivado las reformas procesales en varias provincias argentinas y en algunos pases latinoamericanos, donde paulatinamente se ha ido abandonando el sistema inquisitivo que sigui a la independencia americana, sino que tambin ha profundizado en grado mximo el principio acusatorio adversarial y modificado el sentido mismo del proceso, al tomarse la actividad jurisdiccional como un mbito de resolucin de conflictos frente al viejo paradigma que la consideraba como una herramienta para el descubrimiento de la verdad y la proteccin de la ley. Semejante cambio cultural demanda una explicacin que permita comprender sus alcances, pues los operadores del sistema judicial en general abogados, jueces, fiscales, policas - estn inmersos en la confusin que precede a todo cambio profundo. Durante un siglo convivieron en nuestro pas sistemas procesales heredados de Europa continental, pese a la filosofa americana de la Constitucin Nacional. Ello gener numerosos problemas de interpretacin y funcionamiento, contradicciones insalvables y contramarchas jurisprudenciales, en aspectos tan relevantes como las funciones fuertemente inquisitivas consentidas a los jueces de instruccin e inclusive a los tribunales de juicio, la implementacin de jurados, el rol de la vctima, el del Ministerio Pblico Fiscal y el sentido mismo del proceso: mbito de resolucin de conflictos o medio para la bsqueda de la verdad. En la Ciudad de Buenos Aires y en el mbito de competencia federal, rigi entre 1881 y 1992 el denominado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, de origen espaol y redactado por Manuel Obarrio, que estableca un procedimiento escrito dividido en dos etapas, la de investigacin preliminar a cargo de un juez de instruccin, denominada sumario, fuertemente inquisitiva, prcticamente secreta y discrecional en sus alcances para el rgano jurisdiccional, donde las partes fiscal, querella y defensa tenan muy poca participacin; y una segunda parte acusatoria, llamada plenario, conducida por un juez de sentencia, donde el lmite del objeto estaba precisado en la acusacin del Ministerio Pblico Fiscal y/o de la

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querella22, las partes podan ofrecer pruebas y el juez simplemente diriga el proceso y dictaba la sentencia escrita, aunque poda sustentar el fallo en las pruebas colectadas en la instruccin no invocadas por la acusacin. El cdigo en cuestin, no obstante ser escrito y contemplar una etapa sumarial fuertemente inquisitiva, contena importantes aspectos que garantizaban la imparcialidad y reclamaba la inmediacin del juez; pero en su aplicacin el sistema inquisitivo se profundiz, inclusive hasta desplazar la actividad del juez instructor hacia la polica en aspectos tan importantes como la declaracin del imputado, la extensin excesiva de la incomunicacin, que inclua la prohibicin de que el imputado se comunicase con su defensa antes de la declaracin indagatoria y secretos sumariales por tiempo indeterminado. El plazo breve de duracin del sumario se ampli hasta lmites inconcebibles, con el argumento de que se trataba de un plazo meramente ordenatorio y el objeto procesal era difuso hasta el momento de concretarse la acusacin. No obstante ello, terminada la etapa de instruccin las partes acusadoras recuperaban la accin y el pedido de sobreseimiento del fiscal slo poda ser revisado por el Fiscal de Cmara. En las provincias de Buenos Aires y Santa F regan cdigos procesales de similares caractersticas y en diferentes provincias se fueron modificando en distintas pocas. En otras provincias, por obra de Vlez Mariconde, se adopt el procedimiento oral tomado del sistema italiano, de la poca de Beninto Mussolini, que Vincenzo Manccini adapt del proyecto de Arturo Rocco para el Imperio Austro Hngaro. Este sistema mantuvo la estructura inquisitiva de la etapa de investigacin, pero estableci que la sentencia deba dictarla un tribunal, colegiado en los casos criminales, previo un debate oral. Sin embargo, las facultades inquisitivas del tribunal de juicio eran ms amplias que las del juez de sentencia del Cdigo de Manuel Obarrio y los recursos slo limitados a cuestiones de derecho (casacin). En la mayora de las provincias la querella no era admitida y slo poda colaborar con la fiscala como particular damnificado o presentarse como actor civil. Pero, ninguno de los sistemas procesales brevemente descriptos se ajustaba a los principios de la Constitucin Nacional, que fundamentada en los principios de la revolucin22

Si el Ministerio Pblico Fiscal peda sobreseimiento y la querella acusaba, se continuaba el proceso hasta la sentencia con la acusacin particular.

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francesa y, especialmente, de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, demandaba un procedimiento penal totalmente diferente: el juicio por jurados. Ello, no solamente implica la substitucin de los jueces tcnicos por jurados populares en el dictado del fallo, sino que demanda un procedimiento acusatorio claramente diferente del inquisitivo adoptado por los cdigos ya mencionados. Se ha especulado mucho sobre los motivos por los cuales se deriv en sistemas procesales europeos en lugar de cumplirse con el mandato constitucional, pero en mi criterio ello est ntimamente ligado al paradigma cientfico de la segunda parte del siglo XIX y primera parte del Siglo XX. Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires adquiri autonoma a la par de las provincias, con facultades propias de legislacin u jurisdiccin (art. 129) y dict su propia Constitucin, que establece claras pautas sobre el sistema procesal que debe implementarse y, bajo tales parmetros, se dict el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 2303). Adems de los aspectos antes sealados, la Constitucin local demanda que el sistema responda al principio acusatorio, a la garanta de defensa en juicio, que incluye el derecho de todo detenido a comunicarse inmediatamente con alguien de su confianza, al principio de determinacin del hecho, condiciona la validez de las pruebas a su orgen legal, prohibe la recepcin de declaraciones al imputado en sede policial, demanda la intervencin del juez para la afectacin del domicilio y las comunicaciones, el derecho a la doble instancia, prohible la prisin preventiva en materia contravencional y contempla el juicio por jurados (arts. 13 y 86). De todos esos reclamos constitucionales, el nico que no respet el Cdigo Procesal Penal fue la implementacin del juicio por jurados, prevista en el proyecto orginal y que, inexplicablemente frente al reclamo constitucional, sigue siendo resistida por los legisladores.

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CAPTIULO IV GARANTIAS CONSTITUCIONALES Como se seal en el Captulo II, surgen de la Constitucin Nacional las denominadas normas de derecho procesal constitucional, que son aquellas de contenido procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del pas y conforman los principios esenciales en la materia. Es necesario comprender, para entender el tema, que el sistema de garantas procesales tiende a proteger a los ciudadanos del poder poltico, partiendo de la filosofa iluminista de la divisin de poderes y considerando el enorme poder que se otorga a determinadas personas, falibles y mutables como cualquiera otra, para el ejercicio de los roles ejecutivos, legislativos y judiciales. Entonces, en una estructura caracterizada por frenos y contrapesos entre los poderes, la legislacin constitucional establece algunos lmites rgidos para proteger a los individuos del abuso de poder y de los desvos de todo sistema en su contacto con la realidad. Dentro de la concepcin del sistema aparece un concepto fundamental: su preservacin es ms importante que la sancin de un delito. Por lo tanto, para arribar a la imposicin de una sancin a una persona determinada por la comisin de un hecho delictivo en particular, es necesario desplegar una serie de actos que conforman el debido proceso legal, cuya forma y alcance estn previstos en la Constitucin Nacional y reglamentados por las normas procesales dictadas en su consecuencia, caracterizados por algunos principios que protegen especialmente a los habitantes del Pas, como el estado jurdico de inocencia y el que establece que toda duda debe despejarse a favor del imputado. Es un grave error confundir el sistema judicial con el concepto de justicia en trminos absolutos. La idea de justicia vara en cada cultura y tiempo, pues est conformada en cada caso por el vnculo con las escalas de valores que que la rijan, y por lo tanto pertenece al campo de la tica. En nuestra estructura culural occidental y judeo-cristiana, el sistema judicial aparece como un modo humano de resolucin de conflictos, teido obviamente por la escala de valores que impregnan ese mbito cultural, pero el concepto de Justicia est en manos de Dios, al momento del Juicio Final.

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En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogneas, que dio lugar al denominado Derecho Natural, con orgenes en la cultura helenstica, pero impregnado de la occidental y cristiana a partir del Siglo XVI, que dio lugar a los principios del iluminismo y sirvi como marco de referencia filosfico para nuestra estructura constitucional. Sin embargo, una de las caractersticas del Derecho Natural y su hijo directo: el Derecho de Gentes es la falta de homogeneidad, pues cada uno de sus mentores le dio sus matices y alcances, an dentro de un similar marco ideolgico donde el ser humano aparece como merecedor de la proteccin de sus derechos y de los abusos del poder. Por ello, el Derecho Natural y el Derecho de Gentes, solamente tendrn vigencia en los pases que lo tomen como referencia el marco que cada Constitucin le asigne, atento que su vaguedad demanda precisiones y estas precisiones slo pueden surgir del derecho positivo. Desde la perspectiva expuesta hasta el momento Captulos I y II nos encontramos con que, con fundamento en el derecho natural pero bajo una determinacin legal especfica, tenemos dos tipos de sujetos amparados por el sistema: el imputado y la vctima, que son los artfices naturales del conflicto. Slo tangencialmente aparece algn rgano estatal como titular de la accin el Ministerio Pblico Fiscal -, con la finalidad de demandar ante los tribunales la satisfaccin del inters social. Y es necesario entender ese reparto de roles procesales para comprender la naturaleza de nuestro sistema, que rechaza las formas inquisitivas, donde el juez se involucra en el ejercicio de la accin, tanto como una sobreproteccin de la ley de fondo tendiente a convertirla en un objeto de proteccin autnomo. En ese contexto filosfico y jurdico, el imputado aparece como un sujeto especialmente protegido, pues para sancionrselo por un delito ser necesario llevar a cabo un proceso que deber sortear varias vallas jurdicas y solamente si lo logra se podr imponer la pena. Y la vctima resulta ser un sujeto procesal tambin amparado en su derecho de obtener una respuesta de los rganos jurisdiccionales. Pero, el mbito procesal no es un aspecto aislado de la realidad econmico social y es necesario recordar que el sistema constitucional presupone una serie de pautas econmico-sociales que le dan sustento a la estructura cultural para el cual fue contemplado.

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Recordando que los pases con menor ndice delictivo, entendido este trmino como trasgresin voluntaria de las normas, son los de mayor cohesin cultural, es pertinente asumir que la Constitucin Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a garantizar a todos los habitantes del pas determinadas pautas mnimas de desarrollo y convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente inclusin social y con ella una cultura hegemnica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su aplicacin como una medida extrema. Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes polticos genera amplios mbitos de exclusin social, como las villas de emergencia, aparecen situaciones de violencia cuya gnesis debe encontrarse en la colisin de escalas de valores antagnicos, propios de situaciones contra-culturales. Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en su aspecto procesal, sino que muestra dnde debe ponerse el acento de la accin de gobierno para reinsertar a los sectores marginados y permitir una adecuada convivencia. La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su democratizacin, permitiendo que el conflicto se manifieste lmpidamente en el proceso, mediante una fuerte oralizacin, desformalizacin, concepcin acusatoria con principio de oportunidad y una rpida respuesta, en lo posible con la participacin de jurados populares en la decisin. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas, procedimientos formales y decisiones sustentadas en valores jurdicos perimidos que desconozcan la raz de los conflictos, solamente servir para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones de violencia. Pero, por otro lado, la invocacin del Derecho Natural para la resolucin de los conflictos, no debe llevarnos al extremo de desconocer que stos deben resolverse conforme el derecho positivo, porque se corre el riesgo de disolver el marco jurdico hasta el punto de desnaturalizar el plexo de garantas. Es lo que ocurre cuando en el juzgamiento de delitos muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantas procesales individuales mediante a una remisin a principios generales abstractos o a un derecho internacional que no estaba vigente al momento de los hechos. No se trata de justificar con ello la impunidad, sino de defender un principio superior y que est contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurdica y

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el debido proceso legal. Porque si uno no est dispuesto a que el sistema de garantas rija an para el peor ser humano, para el peor enemigo personal o del sistema, no cree en sus fundamentos. Es por ello que no es admisible en nuestra concepcin Constitucional el denominado derecho penal del enemigo, que limita las garantas respecto de determinados delincuentes transnacionales, como los terroristas o los genocidas. En la medida que los principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto con la idea de que no hay coyuntura que admita apartarse de la Constitucin Nacional la, la seguridad jurdica y la seguridad individual dependern de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse, la rueda de la historia cambia peridicamente el signo del poder de turno y la nica proteccin contra la arbitrariedad es la vigencia de las instituciones. Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la venganza dentro de un mbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa castigo, porque la preservacin del sistema general es ms importante. La frase juicio y castigo debe ser reemplazada por juicio solamente, pues al adosarle al juicio un resultado necesario se est condicionando el funcionamiento del sistema. Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales especficos con la invocacin de concepciones filosficas genricas y no homogneas, bajo pretexto de sancionar a quienes individual o colectivamente violaron derechos humanos. Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la tortura para imponer la pena a un delincuente. Sern analizados a continuacin, de manera orgnica con lo establecido respecto de cada una de las garantas procesales por la Constitucin Nacional, los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 - puesto que de ellos surge actualmente la interpretacin autntica de sus alcances, con una puntillosidad no contenida por las normas constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones restrictivas o acepciones diferentes y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. a) EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVO

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Esta garanta surge del art. 18 de la Constitucin Nacional, cuando establece que nadie podr ser penado sin juicio previo. El precepto juicio previo fue interpretado en doctrina como el debido proceso legal, integrado por una acusacin o imputacin concreta por hechos determinados, posibilidad de defensa, oportunidad de probar los hechos alegados por las partes y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un juez imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable. Este principio fue desarrollado en los pactos internacionales, sealando el derecho de todo imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial y rpidamente, previa informacin sobre las causas de la detencin y asegurndose el derecho de defensa: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7 inc. 5), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 y 14 inc. 3), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26) y Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11). La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su Art., 13 inc. 3 demanda que el en proceso se respeten los principios de determinacin se refiere a la imputacin concreta de un hecho determinado -, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez natural, inmediatez, imparcialidad y publicidad vinculado con la oralidad -, todos los cuales se relacionan con la estructura del debido proceso legal. Desde hace varias dcadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene que abarca el concepto de debido proceso legal el derecho de obtener lo ms rpidamente posible una sentencia que aclare definitivamente la situacin del imputado ante la ley y la sociedad (Fallos "Mattei, ngel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030). b) EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA Surge del mismo prrafo del art. 18 de la Constitucin Nacional, cuando demanda el juicio anterior a la condena para imponer la pena; pero habiendo sido oportunamente receptado por las leyes procesales (art. 13 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal -ya derogado-, art. 3 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y art. 2 del Cdigo Procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, -vigentes-), los pactos internacionales lo contemplan expresamente con la frmula de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad (Convencin Americana de Derechos Humanos -art. 8 inc. 2-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -art.

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14 inc. 2-, Declaracin Americana de Derechos Humanos -art. 26, Declaracin Universal de Derechos Humanos -art. 11-). Esta garanta implica que en el curso del proceso no se podr imponer al imputado ninguna restriccin a la libertad u otro derecho fundamental asimilable a la pena, fundadas en las caractersticas del delito reprochado o en su eventual peligrosidad en relacin a ste, dado que slo tras la sentencia condenatoria ser posible disponer que asuma las consecuencias del hecho delictivo. De all que slo en beneficio del proceso -para asegurar su normal desarrollopuedan restringirse su libertad ambulatoria o algn aspecto patrimonial; pero siempre limitadamente, es decir cuando se den las condiciones para sospechar fundadamente que el desenvolvimiento del proceso pudiera estar en peligro y con los alcances que establecen otras garantas, que sern analizadas ms adelante. c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CUERPO DEL DELITO Si bien el principio de legalidad tiene esencial importancia en el mbito del derecho penal en cuanto demanda la tipicidad de la accin imputada, pues implica que para la imposicin de una pena la conducta reprochada tiene que haber estado prevista como punible antes del hecho, tiene esencial importancia en materia procesal penal. En efecto, conjuntamente seala el art. 18 de la Constitucin Nacional que el juicio previo deber estar fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es decir que vincula dos aspectos fundamentales como la tipificacin previa de toda conducta como presupuesto de la condena y la exigencia de que el proceso, y por ende la sentencia, se sustenten en un hecho, entendido como una modificacin palpable de las circunstancias que pudiera haber causado un p

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