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201211-12

Consideraciones generales de los planes de ajuste

Reducción de gastos mediante reorganización estructural

y de personal

Reducción de gastos mediante la gestión contractual

y patrimonial

15-30 de junio

Especial: Ejecución de los Planes de Ajuste

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DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS JUZGADOSEL CONSULTOR

REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL

Núm. 7.093 Madrid, 15-30 de junio de 2012 Año 160 - Núm. 11-12

Sumario

PRESENTACIÓNEjecución de los planes de ajuste. José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ ........................... 1303

CONSULTAS

151. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Concesión administrativa: tarifas y canon ................................................................................................................................... 1307152. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Naturaleza de la contratación de la explotación de quiosco en bien demanial ............................................................................. 1309153. CONTRATACIÓN LOCAL.— Normativa aplicable a la modificación de los contratos ... 1313154. CONTRATACIÓN LOCAL.— Prescripción de facturas y fusión o transformación de empresas adjudicatarias ....................................................................................................... 1315155. CONTRATACIÓN LOCAL.— Servicio de apoyo a la actividad inspectora de la Adminis-tración .................................................................................................................................. 1317156. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— Externalización de servicio prestado por Mancomunidad y despido de personal ........................................................... 1319157. FUNCIÓN PÚBLICA.— Plan de Empleo que afecte a un solo trabajador ..................... 1320158 FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— Suspensión de pactos o acuerdos .............................................................................................................................. 1322159. ORDENANZAS MUNICIPALES.— Aplicación retroactiva de ordenanza de telefonía móvil .... 1324160. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— HACIENDAS LOCALES. Ayudas y sub-venciones.— Forma de presupuestar las subvenciones aún no concedidas ....................... 1326161. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATACIÓN LO-CAL.— Modificaciones a la baja de los contratos de gestión de servicios .......................... 1327162. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATACIÓN LO-CAL.— Restablecimiento del equilibrio económico a favor del Ayuntamiento ..................... 1329163. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATACIÓN LOCAL.— Subrogación de personal en caso de que se pase a gestionar indirectamente un servicio ......... 1331164. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Organismo autónomo.— PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN.— Situación del personal tras supresión de organismo autónomo ...................................................................................................... 1335165. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Sociedad mercantil.— Op-ción de compra de acciones de sociedad mercantil. Desinversión por parte de la Diputación provincial .............................................................................................................................. 1336

CONSIDERACIONES GENERALES

• Aspectos económico-financieros de la ejecución de los planes de ajuste: medidas de in-gresos tributarios. José Manuel FARFÁN PÉREZ ................................................................. 1339

• Los planes de ajuste previstos en el art. 7 del Real Decreto-ley 4/2012, instrumentos necesarios para cumplir la nueva prelación de gastos prevista en el art. 14 de la Ley de Estabilidad Presupuestaria. Federico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO .................... 1351

DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS JUZGADOSEL CONSULTOR

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1. Los originales serán enviados a:

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a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un Sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 20 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias ofi ciales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEY.

3. Datos a facilitar por los autores:

– Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

Número esp ecial coordinado por José Manuel Martínez Fernández

• Plan de ajuste y Plan de implantación de la administración electrónica: la e-administración e-ficiente. Víctor ALMONACID LAMELAS ............................................................................. 1362

GESTIÓN CONTRACTUAL Y PATRIMONIAL

• Ejecución de los Planes de Ajuste y contratación pública. José Manuel MARTÍNEZ FER-NÁNDEZ ............................................................................................................................... 1376

• Contratación electrónica y centralización de la contratación como mecanismos de ahorro. Guillermo YÁÑEZ SÁNCHEZ ................................................................................................. 1399

• Ejecución de los planes de ajuste y gestión del patrimonio municipal. José Manuel MAR-TÍNEZ FERNÁNDEZ............................................................................................................... 1413

REORGANIZACIÓN ESTRUCTURAL Y DE PERSONAL

• La repercusión de los planes de ajuste en la Organización de las EE.LL. Pilar ORTEGA JIMÉNEZ............................................................................................................................... 1429

• Ejecución de planes de ajuste y empleo público. Incidencia de la reforma laboral del 2012. Fernando MORA BONGERA .................................................................................................. 1448

• Reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas. Valentín MERINO ES-TRADA ................................................................................................................................. 1463

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© EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS Rev. 11-12/2012 1303

PRESENTACIÓN

D urante el primer trimestre del año 2012, todos los Ayuntamientos y otras EELL se han

visto obligados a clarifi car su situación económica en cuanto a las deudas con sus proveedores. En

un escenario de agudización, en nuestro país, de la crisis económica mundial, el défi cit público se

ha convertido en el enemigo número uno a combatir en todas las Administraciones Públicas, aban-

donándose defi nitivamente políticas de estímulo como las que ejecutaron los municipios con fondos

estatales en los años 2009 y 2010 («plan E»).

A la precipitación de aquellas inversiones forzadas, ha seguido una no menos apresurada me-

dida de liquidación de las deudas contraídas durante años por las EELL con sus proveedores. El

Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y

procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los provee-

dores de las entidades locales, ha obligado a los Ayuntamiento a sacar a la luz todas sus facturas

pendientes de pago a éstos, y los ha compelido a acogerse a un crédito sindicado agresivo en tipo

de interés y garantías.

El instrumento de fi nanciación se articula, por parte del Estado, en torno al «Fondo para la Fi-

nanciación de los Pagos a Proveedores», entidad pública a la que se dota de personalidad jurídica

propia y plena capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad y tutelado

por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, creado y regulado por el Real Decreto-ley

7/2012, de 9 de marzo. Este fondo está garantizado con la participación en los ingresos del Estado

que corresponde a cada una de las EELL que, forzosamente por tener deudas, hayan tenido que

acudir a este Fondo.

Y por parte de las Entidades locales, el mecanismo de fi nanciación se asienta sobre el reco-

nocimiento de todas las deudas pendientes de pago y a la aprobación, antes del 31 de marzo de

2012, de un «PLAN DE AJUSTE». Estos planes se sometieron a la «valoración» del Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas, que dispuso de un plazo de 30 días naturales para hacerlo

(art. 7.4 del RDL 4/2012).

El modelo de «Planes de Ajuste» se establece en el Anexo III de la Orden HAP/537/2012, de 9

de marzo, por la que se aprueban el modelo de certifi cado individual, el modelo para su solicitud y el

modelo de plan de ajuste, previstos en el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero. En este modelo

se recogen un buen número de medidas que suponen actuaciones directas en todos los campos de

la actividad local, tanto en la vertiente de ingresos como de gastos. Estas medidas ya fi guraban en

el Programa Nacional de Reformas de 2012, remitido por el Gobierno de España a la Comisión Eu-

ropea en cumplimiento de los compromisos de España ante en el marco del Pacto de Estabilidad y

Crecimiento; reformas de las que se afi rma «sientan las bases para el cumplimiento de los objetivos

de la Estrategia Europa 2020».

Ejecución de los planes de ajuste

1304 Rev. 11-12/2012 © EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS

PRESENTACIÓN

De las 4.623 EELL locales que «confesaron» deudas con proveedores a 31 de diciembre de 2011, solo 2.620 presentaron en plazo el correspondiente Plan de Ajuste. El 30 de abril el MHAP dio su conformidad a 2.305 de los planes de ajuste presentados y 315 no fueron aprobados. 2.003 EELL ni siquiera los presentaron. En estos, en principio, será directamente el Ministerio de Hacienda quien tome las medidas precisas para su reequilibrio fi nanciero; aunque, el 1 de junio de 2012, el Gobier-no acordó una prórroga extraordinaria (hasta el 15 de junio) del período de presentación de planes las EELL que no lo hubiesen hecho; o que no fueron valorados favorablemente por el Ministerio de Hacienda; o que no consiguieron aprobar la operación de préstamo o lo hicieron por importe o por plazo de amortización distintos de aquellos por los que debieron aprobarlos.

El Plan de Ajuste es un «plan de saneamiento fi nanciero» a diez años, que ha de permitir a las EELL enjuagar el desfase real de su hacienda entre sus ingresos corrientes y sus gastos corrientes, incluida la amortización de operaciones fi nancieras. El alcance del plan dependerá del mayor o me-nor desfase corriente de cada entidad, y en función de esa situación, deberán adoptar medidas en más o menos ámbitos de la entidad, en todas o algunas de las áreas de gasto e ingresos. Se trata de un plan general de saneamiento que ha de permitir garantizar de manera permanente y a toda costa el equilibrio fi nanciero de su hacienda. Por ello se exige un seguimiento constante del plan (trimestral o anualmente, según el tipo de entidad, art. 10 del RDL 7/2012), a través de un informe del Interventor del que se ha de dar cuenta al Pleno de la Corporación. Esto denota el carácter diná-mico del Plan de ajuste, que deberá irse reajustando en función de los logros alcanzados en cada medida planteada, redefi niendo las previstas inicialmente e implementándola con otras nuevas de ser necesario.

Este forzado retrato del endeudamiento local que ha impuesto el RDL 4/2012 ha desvelado una verdad a medidas, que a fuerza de repetirla parecía que era incuestionable: que todos los Ayunta-mientos estaban endeudados y que ese défi cit era estructural y derivado, en buena medida, de la asunción por parte de las Entidades locales, ante su cercanía con los ciudadanos, de competencias que correspondía asumir a otras Administraciones de ámbito territorial superior («impropias»), o de servicios demandados por unos vecinos que parecía habían interiorizado que el estado del bienes-tar les confería el derecho a reclamar a sus Ayuntamientos servicios de todo tipo, y además gratis.

Sin embargo, y este es un descubrimiento quizá inesperado, el mapa del endeudamiento local ha puesto al descubierto que sólo la mitad de los Ayuntamientos y otras EELL estaban endeudados (4.623 de los 8.116), y no todos en igual medida, ni mucho menos. Esto ha puesto de manifi esto que el problema del défi cit local, y la carga que eso supone para sus acreedores, ha sido en gran medida obra de algunos gobernantes poco diligentes y de un sistema de controles internos y externos que, a fuerza de politizarse, se ha demostrado incapaz de poner coto a ciertas decisiones arbitrarias, en el mejor de los casos, cuando no directamente «pródigas», temerarias y, en ocasiones, quizá incluso delictivas.

Por ello, se echa en falta que en las normas aprobadas para poner fi n a estos desmanes, no se establece ninguna medida de exigencia de responsabilidad a los autores de tamaño desaguisado, ahora ya perfectamente localizado, a lo sumo se atisban posibles responsabilidades futuras, más bien para funcionarios, que son, por otro lado doblemente víctimas del sistema: mala imagen ge-neralizada ante los ciudadanos y pagadores directos de la inefi ciencia de los gestores locales con aplaudidos recortes sobre sus derechos laborales, adquiridos generalmente con notable esfuerzo y en competencia.

Volviendo al derecho positivo, ha de recordarse que la necesidad de realizar ajustes en la ges-tión pública (local en este caso), de materializar esfuerzo de reorganización y gestión en busca de la efi cacia y efi ciencia en toda la actividad local, afecta a todas las EELL (y AAPP), no sólo a las acogidas al mecanismo de fi nanciación articulado por el RDL 4/2012. La Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria 2/2012 de 27 de abril exige a todas las AAPP alcanzar la consolidación fi scal, es decir, la eliminación del défi cit público estructural y la reducción de la deuda pública, y hacer refor-mas estructurales. Y para asegurar que se acatan sus mandatos, y evitar quedar en papel mojado como la norma que sustituye, aumenta los mecanismos de disciplina para los incumplidores. Las


PRESENTACIÓN

EELL, que además de cumplir la citada LOEP, han de ejecutar su particular Plan de ajuste, habrán de materializar las medidas de incremento de ingresos y disminución de gastos que en ellos han comprometido. Por ello, el análisis que se hace en los trabajos que se recopilan en este número especial de esta revista es aplicable, en mayor o menor medida, a todas las EELL.

La mayoría de las medidas que han de acometer a partir de estos momentos las EELL, con mayor o menor perentoriedad e intensidad en función del mayor o menor grado de exigencia de su necesidad de saneamiento y ajuste, se escapan de lo que ha venido siendo la actividad local normal hasta la fecha: se han formalizado y modifi cados al alza muchos contratos, pero pocos se han re-suelto o modifi cado a la baja; se ha contratado mucho personal, pero se han acometido pocos planes de ordenación de recursos humanos y de reducción de efectivos; se han creado muchas entidades instrumentales, pero se han disuelto pocas; etc., etc.

Los artículos que engrosan este número especial, como se acaba de exponer, tratan de servir de orientación en ese arduo camino que supone el ajuste para lograr el saneamiento y garantizar la sostenibilidad y la efi ciencia en la gestión integral local. Camino que, como también acabamos de señalar, es en parte novedoso, jurídica y económicamente complejo, y cargado de intereses perso-nales y empresariales muy directamente afectados, y por lo tanto vigilantes en cuanto a legalidad de los actos de ejecución que se adopten.

Se parte del análisis de los «Planes de Ajuste» por Federico A. LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, que, nacidos al albur de la aprobación del RDL 4/2012, considera que se incorporan a nuestro modelo de control y verifi cación del equilibrio presupuestario, al haberse incluido en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria 2/2012.

José Manuel FARFÁN PÉREZ analiza los aspectos económico-fi nancieros de los planes de ajuste, para quien su objetivo son los mismos que la gestión fi nanciera: a corto plazo (liquidez) y a largo plazo (solvencia). Destaca la importancia del seguimiento y control de la ejecución de los planes de ajuste para lograr que sean una herramienta efectiva en el objetivo de la sostenibilidad de las fi nanzas locales.

En el análisis de las medidas de ajuste para reducir gastos, Pilar ORTEGA JIMÉNEZ analiza la reorganización de la Corporación local y de la estructura instrumental de las EELL, desde la nece-saria redefi nición de competencias y servicios y el traslado de sus costes efectivos a los usuarios, a la reducción de gastos en la organización de la propia Corporación. Analiza también con detalle el procedimiento para extinguir entidades instrumentales y/o realizar desinversiones en las mismas.

Los mecanismos para actuar con garantía de éxito (jurídico y social) en las medidas de reducción del gasto sobre los empleados municipales se analizan por Fernando MORA BONGUERA. Plantea que los ajustes han de ir precedidos de un análisis de la estructura y de las necesidades, e incorporadas a un instrumento de planifi cación de los previstos por el ordenamiento (PORH, RPT, Plantilla…), que motive sufi cientemente las decisiones a adoptar y evite el riesgo de la arbitrariedad, y que sea instrumento efi caz para contribuir a hacer efectiva la relación entre retribución y productividad. Re-comienda en todo caso a la búsqueda del pacto con los trabajadores al respecto.

La posibilidad de la gestión efi ciente del patrimonio local, especialmente para generar nuevos ingresos, se analiza por quien fi rma esta presentación, partiendo del estudio del régimen jurídico aplicable a las concesiones y contratos patrimoniales, tras su exclusión expresa de la normativa de contratos.

Para la aplicación de las medidas de los planes que afectan a la contratación, se dan unas pin-celadas de los principales aspectos a tener en cuenta en la realización de nuevos contratos, para modifi car contratos a la «baja», reclamar el mantenimiento del equilibrio de los contratos concesio-nales en favor de la Administración, o resolver contratos por causa no imputable al contratista. Con efectos sobre la contratación local, pero también sobre la reorganización se analizan los diversos aspectos que, tanto desde la óptica de la contratación como de la reorganización de servicios, han


PRESENTACIÓN

de tenerse en cuenta en relación con las instituciones de la sucesión de empresa y la cesión irregular de trabajadores.

Guillermo YÁÑEZ SÁNCHEZ aborda las medidas para lograr una efi ciencia en la contratación pública a medio y largo plazo, mediante la utilización de las técnicas legales de racionalización y efi ciencia de la contratación. En este terreno, aborda un reto que la realidad (de la mano de la UE) impone: la contratación electrónica. Conjugar la actuación electrónica con las técnicas de racionalización y or-ganización de la contratación, como los acuerdos marco o las centrales de compra, que es lo desea-ble, requiere más esfuerzo y decisión del personal de la Administración que tecnología informática.

Y, en esa línea, se insiste en la necesidad, también desde la óptica del ahorro, de abordar la cada vez más imperiosa necesidad de implantar la Administración electrónica. En este sentido afi rma Víc-tor ALMONACID LAMELAS que la «e-administración e-fi ciente» es el mecanismo más directo para lograr esa demandada «administración única», a la que se propone acercarse de manera efectiva mediante la «supresión de servicios solapados y la interoperabilidad» entre todas las Administraciones, me-didas ambas que «nos acercarían a la Administración electrónica, al tiempo que ahorrarían dinero».

Se fi naliza este recorrido práctico por la ejecución de los planes de ajuste con una positiva mirada hacia la necesaria modernización de la gestión municipal en búsqueda de la anhelada efi ciencia gestora. Valentín MERINO ESTRADA estudia la reducción de las cargas administrativas a los ciudada-nos y empresas, que vienen impuestas también por la UE a través de la Directiva de servicios en el mercado interior. Enlaza el Plan de Ajuste con lo que denomina «Plan de Sostenibilidad Local», un instrumento de planifi cación orientado a alcanzar el objetivo de crecimiento duradero y equilibrado de la calidad de vida ciudadana, mediante una correcta priorización de las políticas y asignación de los recursos; la estabilidad de las fi nanzas municipales y el fomento de un entorno público efi ciente para el desarrollo económico y la competitividad de la ciudad.

Con este análisis de las medidas de ajuste que las EELL han de ponerse de inmediato a mate-rializar, y mantener durante el tiempo necesario para alcanzar el equilibrio fi nanciero, se pretende servir de ayuda a los operadores jurídicos locales, no pocas veces artífi ces solitarios de complicados engranajes para dar vida a la actividad municipal, en la ardua tarea de transf ormar en actos admi-nistrativos ejecutivos las medidas previstas en los respectivos planes de ajuste.

No quisiéramos terminar esta presentación sin enfatizar que la estabilidad presupuestaria no es la meta, no es un objetivo que se agote en sí mismo. Como pone de manifi esto el citado Plan Nacional de Reformas España 2012, «Más allá del proceso de ajuste actual, se persigue reducir las debilidades estructurales de nuestra economía y aumentar su capacidad de adaptación continua, de modo que el nuevo patrón de crecimiento impida la aparición de desequilibrios como los incurridos en la década pasada» (PNR 2012, pág. 5). El saneamiento de las cuentas de las Entidades locales y estabilidad presupuestaria son, por lo tanto, una especie de puente de un solo sentido para cruzar las aguas de la crisis hacia la senda del crecimiento sostenible (art. 1 de la LOEP).

Con ese objetivo, la labor política ha de ir más allá del seguimiento de la consecución de los objetivos de reducción de défi cit previstos con cada medida y en cada ejercicio, y planifi car una «estrategia local» (de ciudad, provincia o isla), que, valorando los recursos y potencialidades propios de cada territorio, faciliten y coadyuven a lograr una salida reforzada de la actual crisis económica hacia un escenario de crecimiento consolidable y sustentable. Para ello, iniciativas y propuestas de la Unión europea como la «Estrategia Europa 2020» y su desarrollo por el Gobierno de España y las respectivas Comunidades Autónomas han de ser hojas de ruta a tener en cuenta.

José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ

CONSULTAS


Contestación.— Las concesiones demaniales se rigen preferentemente por la normativa patrimonial; constituida, en este momento, por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), aplicable a las entidades locales de acuerdo a lo recogido en su disposición fi nal segunda, que, explícitamente, distingue la concesión del contrato en el segundo párrafo del art. 89. Sin embargo, en la concesión objeto de esta consulta, ha de tenerse en cuenta la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 y la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, siendo preferente sobre estas normas —salvo que las contradiga abiertamente— el pliego de condiciones en virtud del que se adjudicó la concesión en cuestión. No obstante, en este caso, la normativa a tener en cuenta será la vigente en el momento de otorgarse la prórroga; no en cuanto a la posibilidad de ésta, sino en cuanto a sus efectos y en cuanto a que se trata de un acto discrecional [49.1.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP)], por lo que ha de estar justifi cado en la consecución del interés público en el momento de otorgarse.

En relación con la posible prórroga de la concesión demanial, partiremos de que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han entendido que el régimen de prórrogas expresas que trajo a nuestro ordenamiento la Ley 53/1999, de 28 de diciembre (BOE del 29), afectó a cualquier contrato en ejecución en ese momento. Las prórrogas van a requerir, siempre, acuerdo expreso de las partes [así se estableció en el art. 67.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TR LCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE del 21): «sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes»]. El Informe de la Junta Consultiva de Con-tratación Administrativa (IJCCA) 24/04, de 7 de junio de 2004, concluye que no caben prórrogas tácitas aunque estuviesen previstos en los pliegos elaborados y aprobados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 67 TR LCAP. En el mismo sentido se pronuncia el IJCCA 35/04, de 8 de julio de 2004. Únicamente, en el ámbito de la contratación privada, el IJCCA 38/06, de 30 de octubre, considera que son posibles las prórrogas tácitas si su legislación específi ca lo prevé; ya que esta cuestión corresponde a los efectos y extinción

Antecedentes.— En 1982 se otorgó una concesión demanial, por un plazo de 30 años, a un club hípico para construir unas instalaciones de tipo deportivo. No se estableció canon alguno para permitir amortizar unas instalaciones que, al fi nalizar el plazo concesional, habrían de revertir al Ayuntamiento. ¿Es posible una prórroga en las mismas condiciones que la conc esión inicial, es decir, sin canon, si, a cambio, crean una escuela municipal de hípica?

151. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Concesión administrativa: tarifas y canon.

Consultas

11-12 2012

CONSULTAS


de los contratos, que se rigen, para éstos, por las normas de derecho privado. También se manifi esta en este sentido el Informe 7/2009, de 3 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, que concluye que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, las prórrogas tácitas tienen que ser rechazadas.

La habilitación para el uso privativo está representada por el acto administra-tivo, que supone para el particular la atribución de un derecho real sobre el bien durante cierto tiempo, y en las condiciones marcadas en el pliego de cláusulas administrativas que ha regido la licitación pública para su otorgamiento. Este marco jurídico es invariable, salvo modifi cación expresa; por lo que la prórroga ha de hacerse, en su caso, en las mismas condiciones establecidas para el contrato del que trae causa.

Esa concesión demanial se hizo con renuncia del canon que correspondía a la Administración por autorizar ese uso privativo del bien demonial; entendién-dose de algún modo que las obras revertirían a la Administración y ese sería su pago. Ignoramos si esos cálculos quedaron refl ejados de alguna manera en el estudio para licitar la concesión demonial; pero, hemos de tener en cuenta que, jurisprudencialmente, se reconoce la necesidad de que el pago del canon se abone desde el momento en que existe la concesión administrativa. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2007 (LA LEY 58631/2007) se pronuncia con claridad al determinar que, adjudicada la concesión y formalizada en documento administrativo, «surge la obligación de la Administración de entregar la posesión de la parcela al concesionario para el uso privativo concedido y la de este de abonar el canon correspondiente, sin que exista base para deducir que el contrato no surte efectos para el concesionario hasta que explota las obras»; y continúa afi rmando que «una cosa es el uso privativo del bien demanial… y otra la realización de las obras… actividades que no afectan ni al canon, ni al plazo de duración de la concesión, que tienen vali-dez desde la perfección del contrato». Por ello, los cálculos realizados debieron tener en cuenta la actualización de las cantidades dejadas de percibir con los intereses establecidos en la legislación tributaria [art. 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003) concordantes del Reglamento].

Incluso, hubiera sido necesario el establecimiento de las tarifas a abonar por los usuarios; ya que el apartado 5 del art. 80 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), determina que, en caso de prestarse servicios privados tarifables, se recogerán en el pliego las que hubiesen de regirlos, así como la descomposición de sus factores constitutivos, que serán la base de futuras revisiones. Esto es así porque en el estudio que se realizara hace 30 años se determinaría ese plazo concesional, como punto en el que las inversiones se amortizaban, de acuerdo a los posibles ingresos del concesionario por los servicios a prestar. Si el precio de éstos no se determina, al menos en sus im-portes máximos, de manera que el concesionario no pueda establecer precios superiores, existiría un benefi cio mayor por el uso privativo del establecido en la licitación, ya que no se abona canon.

Si la entidad local ha debido aprobar un Plan de Ajuste para sanear su hacienda, aceptar una prórroga en esas condiciones iniciales —con renuncia del canon— entendemos que vulneraría la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (BOE del 30), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Y, ello, porque en su art. 7 exige una valoración previa de las repercusiones y efectos de los contratos que se realicen para verifi car que se supeditan de forma estricta al

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cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad fi nanciera. Esta misma necesidad se recogía en el derogado art. 6 del Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.

Puesto que la prórroga, como acto administrativo de contenido económico, ha de ser sometida preceptivamente a informe de fi scalización previa, sería ese el momento en el que se debería ponerse de manifi esto ese incumplimiento; por tratarse de una medida que reduce la capacidad fi nanciera de la entidad local; y, por tanto, puede suponer que se agrave el desequilibrio fi nanciero y la inestabi-lidad presupuestaria de manera discrecional.

Por último, un comentario sobre el ofrecimiento del concesionario en rela-ción con las actividades deportivas a realizar. La disposición de instalaciones deportivas de uso público, de acuerdo al 26.c de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), sólo es obligatoria en municipios de más de 20.000 habitantes. Éstos, interpretando con enorme amplitud el mandato legal, ofrecen no sólo las instalaciones, sino todo un catálogo de servicios de naturaleza deportiva, que en muchas ocasiones han motivado resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, que las ha califi cado como competidoras desleales de las actividades privadas; afi rmando que la intervención pública sólo puede realizarse en los ámbitos en los que la actuación del sector privado sea insufi ciente [Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de junio de 2002 (LA LEY 221138/2002)]. A lo que debe añadirse que, en estas actividades, sólo pueden admitirse tarifas por debajo del coste para determinados colectivos, y sólo por razones de interés social [STSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2005 (LA LEY 131943/2005)].

Puesto que una de las medidas del Plan de Ajuste (medida 15) es la reducción en la prestación de servicios no obligatorios, entendemos que la prestación de este tipo de actividades por parte de las entidades locales sólo estará justifi cada en los casos en los que no se afecte al equilibrio fi nanciero en términos del SEC; esto es, cuando la totalidad de sus gastos se fi nancie con sus ingresos, y no como ofrece el conce-sionario, con fi nanciación total a cuenta de los ingresos (por el canon que debería percibir y no percibe) de la entidad local.

152. BIENES Y PATRIMONIO. De dominio público.— Naturaleza de la contrata-ción de la explotación de quiosco en bien demanial.

Antecedentes.— ¿Cuál es el mejor modo de licitar la explotación de un bar-cafetería, situado en un parque municipal clasifi cado como bien demanial?

Contestación.— Las prestaciones objeto de estos contratos son de una naturaleza tal que su califi cación es difícil muchas veces de encajar en los tipos contractuales; habiendo sido objeto de numerosos informes de los órganos consultivos.

Hasta la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (BOE del 31), de Con-tratos del Sector Público (LCSP), la Junta Consultiva de Contratación Administrati-va mantuvo que «reiterando criterios anteriores los servicios de cafetería y come-dor deben confi gurarse como contratos administrativos especiales» [Informes de la Junta Consultiva de Contratación del Ministerio de Economía y Hacienda de 10

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de julio de 1991 (expediente 14/1991), de 7 de marzo de 1996 (expediente 5/1996), de 6 de julio de 2000 (expediente 67/1999) y de 29 de junio de 2006 (expediente 24/2005)]. No obstante, para estos casos, la JCCA (Informe 38/2005, de 26 de octubre de 2005) consideraba que la fi gura de los contratos menores no resulta-ba aplicable a los contratos administrativos especiales; por resultar incompatible con el régimen jurídico tal como resultaba del art. 8 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Esta fi gura aún se sigue utilizando, y como ejemplo reciente puede consultarse el BOCYL de 14 de mayo de 2012, en el que aparece el anuncio de la licitación de la Cafetería-Restaurante y máquinas expendedoras de la Junta de Castilla y León.

Sin embargo, la regulación que la LCSP hizo de los contratos típicos y de los administrativos especiales hizo que sus relaciones se reinterpretaran. Así, el Infor-me 19/2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón (LA LEY 970/2008), afi rma que «en una primera observación de carácter sustantivo podemos comprobar cómo de la actual regulación de la categoría del contrato administrativo especial se desprende el carácter residual del mismo, primando la ti-pifi cación». La Junta concluye que estamos, por tanto, ante prestaciones que deben ser califi cadas como contratos de servicios; estableciendo: «que los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios de bar, cafetería y comedor en las instalaciones clasifi cadas como “bares”, “cafeterías” y “comedores”, deben entenderse incluidos en la categoría 17 “Servicios de hostelería y restaurante” del Anexo II de la LCSP relativo a los contratos de servicios». En ese mismo sentido, el Informe 9/2009, de la Junta Superior de Contratación administrativa de la Generalitat Valenciana.

Doctrinalmente existen varios autores que mantienen esta misma tesis. Así Pilar JIMÉNEZ RIUS, (Vademécum de la Administración Local. Las 1.040 preguntas y respuestas esenciales, El Consultor 2011), señala lo siguiente: «De acuerdo con el régimen vigente en la actualidad, el art. 10 de la LCSP dispone que son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistente en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II, recogiendo en su apartado 17 los contratos que tienen por objeto los servicios de cafetería y hostelería. Por lo que en principio, no cabe duda de que el contrato de cafete-ría mencionado es un contrato de servicios». También Isabel GALLEGO CÓRCOLES, (Contratación Administrativa Práctica, nº 100, de 2010, completado con otro en el número siguiente de esa revista), cuestiona la anterior ampliación del objeto de los contratos administrativos especiales.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la Junta Consultiva de Contra-tación Administrativa ha publicado más recientemente dos informes en los que afi rma su carácter de concesión de servicios. En el Informe 49/2009, de 26 de febrero de 2010, en relación a la califi cación de un contrato cuyo objeto es la construcción dentro de un bien de dominio público de las instalaciones precisas para explotar un servicio de hostelería, la Junta Consultiva de Contratación Ad-ministrativa dictamina que el contrato es una concesión de servicios, afi rmando que «la prestación del servicio de restauración constituye el objeto fundamental del contrato, siendo meramente accesorio el hecho de que deba acondicionarse el recinto para la prestación del mismo». En la misma línea, el Informe 32/10, de 24 de noviembre de 2010, del mismo órgano consultivo, sobre califi cación de un contrato cuyo objeto es la cesión a un particular de las instalaciones construidas sobre terrenos de dominio público con objeto de que proceda a la explotación de una serie de servicios destinados al público, concluye que dicho negocio jurídico es una concesión de servicios.

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Sigue, de esta manera, la línea de la Jurisprudencia Comunitaria (las con-clusiones del Abogado General presentadas el 2 de junio de 2009 en el Asunto C-196/08 recogen las defi niciones del contrato de servicios y de la concesión de servicios, en un intento de distinguir estas fi guras con límites a veces difíciles de precisar), afi rmando que «es evidente que el objeto de cualquier concesión de servicios podrá ser prestado a través de un contrato de servicios, pero no todos los que son susceptibles de constituir el objeto de un contrato de servicios pue-den serlo de una concesión de servicios» (Informe 32/10, de 24 de noviembre de 2010). Son, por tanto, dos fi guras muy similares, y la auténtica distinción entre ambas será que el pliego de condiciones traspase el riesgo de la demanda en la explotación al contratista, cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata. En esta misma línea pueden consultarse la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec.p. I-10745, apartado 58, y el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Rec. p. I-4685, apartados 27 y 28, así como la sentencia Parking Brixen, apartado 40.

Por ello, la JCCA en su informe de 12/2012, de 23 de julio, afi rma que los con-tratos administrativos especiales serán subsidiarios de los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos: dado un objeto contractual, si en el planteamiento para su licitación existe traslación del riesgo de la demanda (su retribución se es-tablece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios) en la explotación de la actividad de la que se trate estaremos ante un contrato de gestión de servicios públicos. Si no se cumplen las anteriores condiciones, pero se trata de una actividad de las relacionadas en el anexo II del TRLCSP, podremos califi carlo como contrato de servicios, y sólo en el caso en que no sea posible ni uno ni otro, el contrato de que se trate puede ser califi cado como administrativo especial (si está vinculado al giro o tráfi co propio de la Administración).

En cuanto a la fi gura de la concesión demanial, no debemos olvidar que, para-dójicamente, y a pesar de que el art. 26.1.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) recoge el servicio de mercado como obligatorio en todos los municipios de más de 5.000 habitantes, es poco frecuente que se realice un expediente de contratación de su gestión de manera indirecta; siendo la fi gura más utilizada para su organización la concesión demanial para la actividad de que se trata. Con esta concesión, la vinculación del Ayuntamiento con la actividad se limita a un control genérico del cumplimiento, por parte del concesionario, de las obligaciones que se le impongan en la concesión.

Además, las concesiones demaniales no padecen las gravosas con-secuencias que puede implicar para el Ayuntamiento un contrato de gestión de servicios públicos, a través del principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato. También hay que recordar que es más sencillo tramitar una concesión demanial que una concesión de servicio público; ya que no exigen todos los actos preparatorios precisos para la gestión indirecta de un servicio público (municipalización, reglamento del servicio, estudio económico, pliegos técnico y administrativo, etc.). Sería importante plantearse, en este momento en el que se plantea el cierre de las competencias municipales y su mantenimiento en los estrictos términos de lo que pueda fi nanciar sin duplicidades, si el ejer-cicio de la actividad empresarial en estos ámbitos de la restauración en directa competencia con el sector privado no será un lujo prescindible.

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En relación con los mercados municipales, la jurisprudencia unas veces ha caracterizado y tipifi cado esta relación como contrato de arrendamien-to y otras como concesión demonial. En principio, la tesis predominante, refl ejada en la STS de 24 de noviembre de 1978, afi rmaba que «los deno-minados permisos de ocupación de los puestos del mercado no alcanzan ni con mucho la categoría de concesiones administrativas, sino de simple arrendamiento de locales o bancas del mercado sujetos al régimen arren-daticio general con las especialidades inherentes al carácter público del arrendador y de la instalación afecta a un servicio público». No obstante, la jurisprudencia posterior cambia de interpretación, y ya la STS de 21 de febrero de 1979 (Ponente: Díaz Eimil) declaró que las especifi cidades pro-pias del contrato lo apartan del ámbito civil y le confi eren una naturaleza claramente administrativa al otorgarse carácter administrativo a aquellos contratos que se refi eren o afectan a un servicio público. Ya en esta línea, la STS de 25 de junio de 1982 (Ponente: Pérez Gimeno) afi rma que «la concesionaria no es propietaria de tales locales ni tiene título alguno que le faculte para ostentar la cualidad de arrendadora de los mismos, así como la naturaleza jurídica de los bienes afectos a un servicio público excluye toda posibilidad de un arrendamiento sometido a la LAU y fi nalmente la conversión de la concesión en un arrendamiento de local de negocio, que el aceptar la tesis del actos conllevaría, es de todo punto rechazable». Por ello, la jurisprudencia posterior no duda en afi rmar que las concesiones de puestos en los mercados municipales de abastos son ciertamente con-cesiones; pero no son concesiones de servicio público, sino concesiones sobre bienes de dominio público. En el Dictamen 174/2010, de 24 de marzo de 2010 (LA LEY 197/2010), del Consejo Consultivo de Canarias, en rela-ción con la Propuesta de Resolución por la que se acuerda el rescate de la concesión administrativa de la explotación comercial del Kiosco-Bar, admite que no se trata de un contrato de concesión de un servicio público, sino de un uso privativo de la superfi cie vial ocupado por el quiosco.

Por lo tanto, entendemos que la explotación de un quiosco ubicado en un parque municipal (bien de dominio público, uso público) supone un uso privativo del dominio público; por lo que la fi gura que ha de cobijar dicha explotación es la concesión demanial. De acuerdo con lo establecido en el art. 74.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), apro-bado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), esta concesión se rige por dicho Reglamento (arts. 78 y siguientes). La remisión que hace este Reglamento a la normativa contractual se ha de entender de-rogada por lo dispuesto en el art. 4.1.o del TRLCSP (disposición derogatoria única de la LCSP); siendo de aplicación, no obstante, los principios genera-les de esta Ley, de acuerdo con el apartado 2 de este art. 4. Se ha de tener también presente, de existir, la normativa autonómica sobre bienes locales, además del RB; y, supletoriamente, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), su reglamento de desarrollo [Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto (BOE de 18 de septiembre)] y la normativa autonómica correspondiente sobre patrimonio.

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153. CONTRATACIÓN LOCAL.— Normativa aplicable a la modificación de los contratos.

Antecedentes.— ¿Qué normativa tenemos que aplicar para modifi car un contrato adjudicado con anterioridad a la entrada en vigor del TRLCSP?

Contestación.— Tanto la disposición transitoria primera del Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), como

la disposición transitoria séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo (BOE del

5), de Economía Sostenible (LES), disponen que su regulación se aplicará

a los contratos que se adjudiquen tras su entrada en vigor. Esta previsión

se incluye en el TRLCSP pese a que la Abogacía del Estado, en su Circular

1/2011, de 7 de abril, sobre el Régimen de Modifi cación de los Contratos

del Sector Público, había acertadamente señalado que la nueva regulación

que sobre esta potestad de modifi cación contractual introducía la LES

debió haberse aplicado, en nuestro país, al menos desde la transposición al

derecho interno de las Directivas 2004/17 y 2004/18 en las Leyes 30/2007

y 31/2007, en cuanto que la nueva regulación que aprobó la LES tenía su

origen en un procedimiento abierto por la Comisión Europea contra el Reino

de España por no haber incorporado a la Ley 30/2007, de 30 de octubre (BOE

del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP), la doctrina del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (TJUE) que limitaba la potestad de modifi cación

contractual.

Por lo tanto, aplicando la literalidad de la norma vigente (disposición tran-

sitoria primera, apartado 2), si el contrato administrativo ha sido adjudicado

con anterioridad a la entrada en vigor del TRLCSP, se regirá, en cuanto a sus

efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,

por la normativa anterior.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el reciente Informe de la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña 4/2012, de 30 de mar-

zo, concluye que, para que pueda modifi carse un contrato adjudicado bajo la

vigencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (TR LCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16

de junio (BOE del 21), además de cumplir los requisitos establecidos en esa

disposición, deben respetar, en todo caso, las exigencias del derecho comu-

nitario y, en especial, los principios generales que informan la contratación

pública según la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea [puede consultarse, entre otras, la Sentencia del TJUE de 22 de abril

de 2010 (LA LEY 26640/2010), que declara ilegal una modifi cación del contrato

de la concesión de la autopista A-6 por vulnerar los principios comunitarios],

incluyendo en la consideración jurídica III del informe la interpretación de este

órgano consultivo en relación con los principios.

Por ello, y pese a la literalidad del régimen transitorio del TRLCSP, es po-

sible mantener que, para modifi car un contrato adjudicado con la normativa

anterior a la LCSP, deberán tenerse en cuenta las limitaciones de confi guración

jurisprudencial realizadas por el TJUE en aplicación de la normativa comuni-

taria, recogidas doctrinalmente en el Informe citado, y en otros anteriores de

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; que de manera reiterada

ha puesto de manifi esto el carácter restrictivo que debe tener esta potestad

administrativa a la luz de los principios comunitarios, cuya infracción puede

invocarse ante el TJUE.

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Tanto los tribunales nacionales como el TJUE han hecho uso en nu-merosas ocasiones de esos principios, anulando las modifi caciones contractuales que suponían, de facto, una alteración «sustancial» de un contrato; por considerar que suponen una vulneración de los principios de «libertad de competencia», «igualdad de trato» y «tras-parencia» que deben presidir la contratación pública. Limitaciones que han quedado recogidas en los arts. 105 a 108 del TRLCSP; que se han redactado teniendo en cuenta la doctrina consolidada tanto del TJUE, como del TS y de la JCCA sobre modifi caciones contractuales.

Esta postura, fundamentada en la doctrina jurisprudencial española y co-munitaria, se mantenía ya por el coordinador de este número especial José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, en su trabajo «Las modifi caciones contractuales. La potestad de modifi cación de los contratos administrativos y su regulación en el TRLCAP», publicado en la revista (EC 443/2001).

En esta línea, se recomienda la lectura del Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 23/2011, de 28 de octubre, sobre una concesión del servicio de transporte urbano de viajeros en autobús, que aunque recurre a la aplicación de la normativa vigente cuando se otorgó la concesión por impe-rativo legal, recuerda el carácter restrictivo de las modifi caciones contractuales y sus límites.

Puede concluirse que la modifi cación de cualquier contrato celebrado por un poder adjudicador, esté o no sometido íntegramente a las Directivas comu-nitarias, o se haya concertado con la vigente normativa o con cualquier otra anterior, está sujeta a los siguientes límites consecutivos:

— La modifi cación de los contratos es una potestad de la Administración (art. 210 TRLCSP). No cabe atribuir la iniciativa y el contenido de la modifi ca-ción al contratista (IJCCA 42/02, de 17 de diciembre de 2002, reproducido en el 50/03, de 12 de marzo de 2004).

— Esta potestad ha de ser utilizada con «carácter restrictivo»: sólo puede ser ejercida excepcionalmente cuando sea necesario para satisfacer una razón de «interés público» objetiva, concreta y acreditada (arts. 210, 219, 250 y 282 TRLCSP). Los arts. 105.1, 107.1 y 219.1 TRLCSP literalmente señalan «sólo podrán». La JCCA ha esgrimido siempre este carácter restrictivo y excepcional de las modifi caciones contractuales: IJCCA de 21 de diciembre de 1995, 50/03 de 12 de marzo de 2004, 59/03 de 7 de junio de 2004; 12/06 de 24 de marzo de 2006, 7/06 de 24 de marzo; 54/06, de 11 de diciembre de 2006; 43/08, de 28 de julio de 2008; 23/2011, de 28 de octubre de 2011. Por su parte, el Consejo de Estado, ya desde su Dictamen nº 5171 de 19 de abril de 1983, recogía esta exigencia.

— La modifi cación del contrato, salvo que estuviese prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con precisión, no puede suponer una «alteración sustancial» del contrato. No pueden modifi carse sus elemen-tos básicos, de manera que con los cambios pretendidos sea razonablemente presumible que hubieran concurrido otros licitadores, o que los que lo hicieron hubieran presentado otras ofertas.

— La modifi cación sólo puede tener el alcance estrictamente imprescindi-ble para cumplir esa demanda que requiere el interés general (criterio recogido ahora en el art. 107.2 TRLCSP).

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— La modifi cación ha de articularse a través de un procedimiento formal, cuyos trámites obligatorios determinan la validez del acuerdo de modifi cación (arts. 108, y 211.3 TRLCSP).

154. CONTRATACIÓN LOCAL.— Prescripción de facturas y fusión o transforma-ción de empresas adjudicatarias.

Antecedentes.— Con ocasión del RDl 4/2012 nos planteamos el procedimiento y requisitos para declarar prescritas las deudas. Por otro lado, ¿qué pasaría con las facturas en el caso de que una empresa adjudicataria se hubiera fusionado con otra, convirtiéndose en una nueva?

Contestación.— En cuanto a la primera pregunta, hemos de señalar que se viene considerando que, al no haber normativa propia en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), en materia de prescripción de obligaciones, debe aplicarse supletoriamente la normativa contenida en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (BOE del 27), General Presupuestaria (LGP 2003), en materia de obligaciones.

El art. 25.1 de esta última norma dispone que, salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública es-tatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justifi cativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquida-das, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabien-tes. El plazo se contará desde la fecha de notifi cación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

Entendemos que la consulta se está refi riendo al segundo supuesto; esto es, obligaciones que ya están reconocidas pero que se encuentran pendien-tes de pago. Pues bien, para este caso, si nos atenemos al tenor literal de la norma, se plantea un problema; porque, como señala el art. 25.1.b), el plazo se contará desde la fecha de notifi cación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación. Esto supondría que, si no se ha notifi cado el acto de reconocimiento de la obligación, aplicando literalmente el precepto, no empe-zaría a correr el plazo de prescripción. Ahora bien, como ya hemos señalado en varias ocasiones, en la mayoría de las entidades locales no se notifi ca el reconocimiento de la obligación; pero, realmente, tal reconocimiento es un acto administrativo y como tal debería notifi carse al destinatario. No obstante, también hemos de decir que, en la mayoría de los casos, cuando se declara la prescripción de obligaciones reconocidas, no se tiene en cuenta este inciso y el plazo se cuenta desde la fecha del reconocimiento, no desde la fecha de la notifi cación (no decimos que esté bien hecho, pero se hace).

Por lo demás, el procedimiento sería, a grandes rasgos, el siguiente:

— Informe-propuesta en el que se acredite la prescripción de las obligacio-nes por haber transcurrido el plazo de 4 años. En cuanto a quién debe elabo-rar el informe-propuesta, entendemos que existen dos posibilidades. Primera,

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que sea el titular de la Tesorería; ya que, como sabemos, las obligaciones de

ejercicios cerrados quedan a cargo de la Tesorería, por lo que debería ser

ésta, como encargada de pagar las obligaciones, la que hiciera este informe-

propuesta. En otros casos, el informe-propuesta se hace por la propia Interven-

ción, como órgano competente para la contabilización de las operaciones. Pero

entendemos más correcta la primera posibilidad.

— En segundo lugar, informe de fi scalización de la intervención. Obviamen-

te, si se elabora el informe-propuesta por la intervención, valdrá con la emisión

de un único informe en el que se contenga tanto las propuesta como el informe

de fi scalización.

— En cuanto al órgano competente, siempre han existido discrepancias

y no termina de estar claro a quién corresponde. Si nos atenemos exclusi-

vamente a la normativa vigente, parece claro que, al no establecerse expre-

samente la atribución de esta competencia, correspondería al Alcalde, en

virtud de la cláusula residual del art. 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE

del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL); y porque, al

estar atribuido tanto la ordenación del pago como el pago material, junto al

resto de los claveros, sería el órgano competente. No obstante, el Tribunal de

Cuentas ha mantenido, en más de una ocasión, que, dado que la baja por

prescripción de estas obligaciones afecta a presupuestos cerrados y se está

afectando a la Cuenta General, cuya competencia corresponde al Pleno de

la Corporación, sería a éste a quien correspondería la adopción del acuerdo

de prescripción.

— Por último, hay ayuntamientos que, al tratarse de un acto que produce

perjuicios a los acreedores, realizan una información pública, al objeto de

conceder un plazo de alegaciones. Este trámite, aunque correcto, se realiza en

contadas ocasiones.

En cuanto a la segunda pregunta, señala F. Javier ESCRIHUELA MORALES en

su artículo «Las modifi caciones estructurales de las sociedades mercantiles

en la contratación pública», publicado en la revista Contratación Administra-tiva Práctica, Nº 86, mayo 2009, Editorial LA LEY, que «Una vez celebrado

el contrato, podrá ser modifi cado en supuestos de fusión, continuando el

contrato vigente con la entidad absorbente o la resultante de la fusión, que

quedará subrogada automáticamente en los derechos y obligaciones dima-

nantes del contrato. La sociedad o empresa deberá justifi car únicamente

el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la fusión, acre-

ditados mediante la escritura pública de fusión debidamente inscrita en el

Registro Mercantil, sin cuya inscripción no tendrá efi cacia. Y añade que para

los contratos de servicios en los que se requiera clasifi cación conforme al

art. 54 de la LCSP, deberá instarse de la Junta Consultiva, la sucesión de la

clasifi cación a favor de la empresa resultante y en los grupos y subgrupos

correspondientes».

Esto mismo entendemos que es aplicable al supuesto de transformación

de una sociedad anónima en sociedad limitada. Esto es, deberá modifi carse

el contrato en el único sentido de modifi car al adjudicatario; ya que, a partir

de la fecha de la transformación o de la fusión, el contratista es la nueva

empresa.

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Por último, en cuanto al supuesto planteado de la factura, entendemos que no hay que hacer ninguna modifi cación ni ningún expediente. Esto es, la factura que se emitió por la sociedad originaria deberá ser paga-da a la nueva sociedad como sucesora universal de aquella en todos sus derechos y obligaciones; bastando que se acredite por la nueva sociedad su carácter de sucesora de la anterior.

155. CONTRATACIÓN LOCAL.— Servicio de apoyo a la actividad inspectora de la Administración.

Antecedentes.— El Ayuntamiento desea contratar a una empresa para que afl ore la deuda oculta. ¿Cómo fi jamos el precio? ¿Qué procedimiento debemos seguir?

Contestación.— No se concreta el objeto del contrato, aunque entendemos

que deberá estar en el ámbito del art. 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de

la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que defi ne el contrato de

servicios como aquellos «cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en

el desarrollo de una actividad o dirigidos a la obtención de un resultado distinto a

una obra de suministro». La ambigüedad de esta defi nición intenta paliarse con

una remisión a las categorías a que se remite este precepto enumeradas en el

anexo II de la Ley.

No obstante, las funciones del colaborador deberán ser defi nidas salvando,

evidentemente, las administrativas relacionadas con el ejercicio de autoridad.

Se recomienda la lectura de la STS Castilla y León de 22 de mayo de 2007 (LA

LEY 138276/2007), en relación a un recurso para la anulación de los pliegos

que rigieron la contratación de una empresa colaboradora en la recaudación,

en la que se afi rma que «es lo cierto que no se precisa hasta dónde ha de

llegar esta colaboración y si se analiza todo el ámbito material de la misma, se

llega más bien a la conclusión de que la sedicente colaboración llega mucho

más lejos, produciendo en realidad un auténtico desplazamiento en el ejercicio

de funciones públicas que han de ser objeto de gestión directa»; anulando el

acuerdo de aprobación de los pliegos.

A la hora de establecer el precio de estas colaboraciones, no de-bemos dejarnos llevar por las propuestas que las empresas traen a nuestras entidades locales; que en su mayor parte se instrumentan como un porcentaje de la deuda que se investigue. Esto es, el resul-tado de la investigación no va a ser la recaudación que de los datos proporcionados por el adjudicatario podamos obtener (téngase en cuenta que algunas liquidaciones podremos realizarlas de varios ejercicios), sino que se contrata la entrega de unos datos que, tras notifi car la liquidación, pueden resultar incluso erróneos, o irrealiza-bles económicamente por la razón que sea (devengo no signifi ca caja), y sobre esa actividad es sobre la que hay que establecer un precio.

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Lo que debemos realizar es una valoración seria del trabajo que van a

realizar, sobre la base de conocer el estado en el que se encuentran los pa-

drones municipales, y el grado de error que pueden contener. Las cifras de

recaudación voluntaria y ejecutiva de los últimos cinco años podrán darnos

una idea de esta situación; teniendo en cuenta, si es posible explotar ese

dato, el número de notifi caciones edictales que se realizan de la providen-

cia de apremio, y el porcentaje que ello supone sobre el total de obligados

tributarios. Otro dato a tener en cuenta es la comparación del número de

contribuyentes en los listados cobratorios de agua, basura e IBI, para con-

trastar su homogeneidad. Con estos datos, deberíamos estar en condiciones

de calcular un precio unitario por cada expediente, que nos permita hacer un

alta en un padrón: determinando, de manera detallada, la información que ha

de contener cada expediente que se entregue. Dependiendo de cómo pueda

tratarse esa información, el precio puede ser superior: si la información debe

ser posteriormente mecanizada por los propios servicios municipales, que

liquidarán, aprobarán las liquidaciones y notifi carán las deudas pendientes, el

precio será menor que si la información puede ser trasladada a los sistemas

municipales por el adjudicatario.

Debe tenerse la cautela, también, de recoger en el pliego, entre las obliga-

ciones del adjudicatario, la de emitir informes en relación con las eventuales

alegaciones que puedan presentarse a las futuras liquidaciones, que conlle-

varán la emisión de facturas de abono, en caso de probarse tras el recurso,

que el alta no podía ser tramitada. Para ello, también en el pliego, se recogerá

la obligación del adjudicatario de estudiar las ordenanzas municipales que

se le entreguen; para determinar con absoluta precisión el hecho imponible

de estas, recabando la información necesaria del servicio municipal que

corresponda.

Téngase en cuenta, también en relación con el pliego, que el Ayuntamiento

deberá facilitar la totalidad de las listas cobratorias a investigar al adjudicatario;

por lo que deberá respetarse lo recogido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre (BOE del 14), de Protección de Datos de Carácter Personal, en este

tipo de relaciones.

En cuanto al modo de contratar este tipo de servicios, alguna propuesta

para este tipo de contratos es que con los resultados de la recaudación se

generen recursos para la contratación. Evidentemente, la necesidad de crédito

presupuestario previamente a la contratación es una obligación legal (el art.

32.2 TRLCSP sanciona su falta o insufi ciencia con la nulidad administrativa),

que no puede quedar condicionada a futuros ingresos (en el mismo sentido,

véase EC 106/2012). Por lo tanto, la Entidad Local deberá conocer qué canti-

dad de crédito es posible destinar a esta contratación; haciendo una reserva

del importe indicado y adjudicando las tareas con precios unitarios, que se

irán facturando a medida que se entreguen los trabajos de acuerdo a las

especifi caciones del pliego. Para la contratación de estos servicios a precios

unitarios pueden usarse las normas previstas en el Capítulo II del Título II del

Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario (que el

art. 9 TRLCSP considera obligatorias para los contratos de suministro a precio

unitario) o tramitar el procedimiento que corresponda según la cuantía de la

reserva a realizar.

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156. ENTIDADES LOCALES. Mancomunidades municipales.— Externalización de servicio prestado por Mancomunidad y despido de personal.

Antecedentes.— Ante los problemas de fi nanciación de algunos de los miembros de una mancomunidad, se está planteando la externalización de servicios y el despido de personal. Con el fi n de reducir el cose de las indemnizaciones por despido, y como se prevén jubilaciones de personal de los ayuntamientos mancomunados, ¿se podrían reponer las plazas con los afectados?

Contestación.— En numerosas ocasiones nos hemos ocupado de los más diversos aspectos de las mancomunidades: su creación (EC 15861/2009), el régimen del personal laboral municipal que trabaja en las mismas (EC 1469/2008), de su personal en general (EC 3753/2004), de la vinculación de los acuerdos (EC 2607/1999), del derecho de los Ayuntamientos asociados a separarse (EC 3173/2008), de las responsabilidades de los Ayuntamientos hasta que se apruebe la liquidación (EC 3277/2000 y 2008/2007) y, en relación a las cuotas de aportación, su determinación, obligatoriedad y recaudación ejecutiva (EC 2958/2007).

En relación a la cuestión concreta planteada, hemos de recordar que en este tipo de entidades locales no territoriales —reconocidas en el art. 3.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), y reguladas ampliamente en la legislación estatal de régimen local, y más o menos ampliamente en la legislación autonómica de régimen local— su régimen jurídico tiene como pieza fundamental sus estatutos; que han de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y «cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento» (art. 44.1 LRBRL).

Y es común opinión de cuantos comentaristas se han ocupado de esta ins-titución señalar la conveniencia de regular, en los estatutos, tanto la situación del personal procedente de los Ayuntamientos asociados, como, en caso de disolución, o supresión o externalización de servicios gestionados en principio por dicha entidad, el destino del personal propio de la Mancomunidad que, en algunos supuestos, se asumirá por los distintos asociados en proporción a su participación, en derechos y obligaciones, de conformidad con lo que establez-can los estatutos de la misma.

A falta de determinación expresa de los estatutos, si los trabajadores laborales en cuestión fueron contratados por la propia Mancomunidad, con adscripción a la prestación de servicios concretos en la misma, al eliminarse el servicio para el que fueron contratados, podríamos estar ante un despido por causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (ET), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (BOE del 29); y, dentro de estas, por necesidad de amortización de puesto de trabajo por causas económicas, o técnicas, organizativas o de producción, que daría lugar a una indemnización de 20 días por año con un tope de 12 mensualida-des y en el que el trabajador tendría derecho a la prestación por desempleo.

Respecto a la posibilidad de aplicar, al personal laboral, la sucesión de empresas del art. 44 ET, habrán de darse los requisitos exigidos, amplia y reiteradamente por la jurisprudencia [STS de 5 de abril de 1993 (LA LEY 13216/1993), de 10 de diciembre de 1997 (LA LEY 11743/1997), de 9 de fe-brero de 1998 (LA LEY 2468/1998), de 30 de septiembre de 1999 (LA LEY 2115/2000), entre otras]; es decir, que se dé el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Tam-bién que se ha contemplado la posibilidad de venir impuesta por el pliego de condiciones administrativas existentes en origen [STS de 3 de junio de 2002 (LA LEY 7601/2002)]; y, de no ser así, acaecerá la fi nalización de la contrata y la entrada de un nuevo empresario no ligado al anterior por título traslativo

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alguno respecto de los elementos materiales y organizativos de la anterior empresa [SSTS de 29 de febrero de 2000 (LA LEY 5254/2000), de 11 de abril de 2000 (LA LEY 7911/2000), de 22 de mayo de 2000 (LA LEY 8860/2000)].

Por otro lado, es de tener en cuenta que el art. 55 del Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece, como principio rector del acceso al empleo público, la observancia de los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad; para establecer, en el art. 61, que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizaran la libre concurrencia. Por ello, no creemos posible la «reposición» sin más de las plazas vacantes por jubilaciones en el ayuntamiento por personal laboral, sin la realización de las oportunas pruebas selectivas garantizadoras de los principios constitucionales expuestos.

157. FUNCIÓN PÚBLICA.— Plan de Empleo que afecte a un solo trabajador.

Antecedentes.— ¿Se puede aprobar un Plan de Empleo que afecte a un único trabajador?

Contestación.— Probablemente, en los próximos tiempos, los ayuntamientos tengan que plantearse con una cierta generalidad la situación de sus recursos y el personal que pueden asumir. Y, para lograr una reducción de las plazas de personal, o su reubicación en otras plazas más necesarias, es necesario la realización de un Plan de Empleo.

Hay que recordar que estos planes se introdujeron en nuestro ordenamiento mediante la Ley 22/1993, de 29 de diciembre (BOE del 31), de Medidas Fisca-les, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo. La Exposición de Motivos de esa norma dice: «En el marco de la función pública resulta necesario articular medidas que, a partir de la racionalización y ajuste de la estructura de las organizaciones administrativas, mejoren el rendimiento de los recursos humanos de la Administración Pública sometiendo su planifi cación y gestión a procesos dotados de mayor agilidad y efi cacia, optimizando los costes de personal. A dicha fi nalidad responden los Planes de Empleo que se confi guran como instrumentos esenciales para el planteamiento global de las políticas de recursos humanos de las distintas organizaciones administrativas y que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades reales de la propia Administración con el fi n de incrementar la efi ciencia de la misma».

Recordemos que sobre los mismos se ha pronunciado parcialmente la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuando, en el art. 69 menciona la posibilidad de la existencia de planes; que deja abiertos sin especifi car de manera clara la posibilidad de usarlos para la amortización de plazas, pero contemplando la posibilidad de que las normas de desarrollo sí lo prevean. En este sentido, cabe mantener la normativa anterior como perfectamente vigente.

Como en este caso nos debemos centrar en la mobilidad de un funcionario, no hace falta entrar a precisar los procedimientos y trámites necesarios para las reducciones de personal. No obstante, se pueden analizar las Sentencias

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del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de Burgos, de 10 de abril de 2008 (LA LEY 34300/2008), que analiza la posibilidad, incluso, de que, tras el Plan, se redacte una Relación de Puestos de Trabajo (RPT) donde se amorticen las plazas. También, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 de marzo de 2006 (LA LEY 110120/2006), donde se opta por una mayor fl exibilidad.

Por tanto, existen dos posturas, ninguna de las cuales aún se ha impuesto. Nosotros aconsejamos, como siempre, la más prudente y precisa —aunque comporte una mayor carga de trabajo— y, en con-secuencia, redactar primero un Plan de Empleo y, posteriormente, de-sarrollar las actuaciones por medio de una RPT, y las modifi caciones correspondientes en la plantilla.

En el supuesto de que no exista Relación de Puestos de Trabajo, dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, en Sentencia de 10 de abril de 2008 (LA LEY 34300/2008), que: «Por otro lado, el actor no plan-tea como motivo impugnatorio que la ausencia de la Relación de Puestos de Trabajo impida al Ayuntamiento aprobar un Plan como el impugnado, en cuyo caso podríamos atender a ese argumento aun cuando no fuese el objeto del recurso, y, de cualquier modo, como más adelante se razonará ampliamente, dada la fi nalidad que cumplen estos instrumentos en relación con las estruc-turas organizativas del personal de las Administraciones —y no solo respecto de las Relaciones de Puestos de Trabajo— no encontramos ningún motivo para considerar que la falta de la citada Relación impida aprobar un Plan de Empleo».

También, en esta última sentencia, se desvincula el plan de empleo de la concreta asignación de una plaza a un trabajador. Así se dice que:

«Además, conviene precisar que una de las consecuencias del Plan de Em-pleo es el proceso de reasignación de efectivos que comporta y que ha dado lugar a que el actor sea asignado a esa plaza que se crea de “Coordinador de Información Municipal”. Sin embargo, el acto por el que se produce en concreto y se materializa esa adscripción, que se prevé en el Plan, no ha sido impugna-do y, en todo caso, el mismo podrá ser contrario a derecho o no, pero ello no determina necesariamente la nulidad o anulabilidad del Plan.

Efectivamente, en este punto el planteamiento que hace el actor es inidó-neo para lograr la estimación de la pretensión que deduce en la demanda, ya que quiere que se declare la nulidad del Plan, pero emplea como argumento para ello —además de otros— que la decisión por la que se le adscribe a determinada plaza es contraria a derecho, cuando son dos cosas distintas, pese a que estén relacionadas. Así puede suceder que la decisión de adscribir al actor a la plaza de nueva creación sea contraria a derecho, pero en este caso y por este motivo no puede declararse la nulidad del Plan en cuanto a la supresión de la plaza de “Jefe de Gabinete de Prensa”, sino que el funcionario afectado sería adscrito a otra plaza o quedaría en expectativa de destino o en excedencia forzosa, conforme a la operatividad del Plan».

Añadiendo, posteriormente, que «Por lo tanto, el Plan de Empleo no su-prime, ni crea ninguna plaza sino que diseña un determinado organigrama en materia de personal por las razones que se exponen en la Memoria, y a la que luego nos referiremos, y esas determinaciones se trasladan a la estructura organizativa con la que cuenta la corporación municipal, que es la que existía

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con anterioridad, esto es, la plantilla orgánica, disponiéndose de las adecuadas previsiones presupuestarias. Como consecuencia de esas determinaciones, se suprime una plaza y se crea otra, adscribiéndose al actor a esa nueva plaza.»

En cuanto a que afecte a una sola persona. Entendemos que es perfecta-mente posible. Pero debe fundamentarse y justifi carse en el propio expediente. No existe la obligación de que todo esté mal en la estructura del personal municipal para poder hacer un Plan de Empleo; si bien, solo se suele acudir a este tipo de instrumentos cuando existen muchas disfunciones. Lo que debe quedar claro es que se trata de una reordenación objetiva y razonable y que no es una simple ocurrencia administrativa, ni existe la voluntad de perjudicar a un trabajador concreto por medio de este instrumento. Es claro que esto se de-muestra con más facilidad cuando las medidas afectan a varios departamentos y funcionarios; pero si, examinado todo el personal municipal, se justifi ca que solo éste está incorrectamente ubicado no existe problema alguno.

158. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— Suspensión de pactos o acuerdos.

Antecedentes.— El Ayuntamiento previó en el Plan de Ajuste la inaplicación de determinadas mejoras sociales y económicas contenidas en el Acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario. ¿Cuál es el procedimiento a seguir?

Contestación.— Para conseguir la inaplicación de los pactos o acuerdos, sólo caben dos soluciones: la suspensión o la impugnación ante los tribunales, tras la declaración de lesividad.

No es un supuesto que se haya presentado con frecuencia, o aún no; y no hemos encontrado ninguna sentencia que ampare este derecho cuando lo ha ejercido un ayuntamiento. Pero no vemos problema en que se realice, al ampa-ro del art. 38 del Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Antes de entrar en la normativa aplicable, ya que estamos ante una cues-tión novedosa, queremos examinar lo que se dice por la doctrina sobre esta cuestión. Así, por Remedios ROQUETA BUJ —en la obra de esta editorial El De-recho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, edición nº 1, Editorial LA LEY, julio 2007— se analizan dos posibilidades de cambio anticipado de lo acordado, la usual de intento de negociación y el art. 38.4 y señala que: «Como se ha visto, cabe la posibilidad de que, habiéndo-se fi jado una duración determinada, se adelante ésta a una fecha anterior a la acordada cuando se produzca una modifi cación de las circunstancias que rodearon la conclusión del instrumento negocial en vigor de tal Entidad que permita la aplicación de la llamada cláusula rebus sic stantibus. El texto de los Pactos y Acuerdos es el resultado de un equilibrio entre los respectivos intereses y posiciones de las partes; equilibrio conseguido en un momento de-terminado —por defi nición, en el momento de la fi rma del Pacto o Acuerdo— y en un marco preciso de circunstancias. Alteradas éstas de forma sustancial, se puede plantear la reapertura de la negociación con la fi nalidad de reestable-cer el equilibrio gravemente alterado. Seguramente se está ante un supuesto más teórico que real, ya que la limitada duración que van a tener los Pactos y Acuerdos, al menos en materia retributiva, obliga a pensar que un confl icto de este tipo no ha de plantearse con mucha frecuencia. Pero lícito en todo caso, siempre que la gravedad del cambio sea sufi ciente para abrir la revisión del

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contenido del Pacto o Acuerdo. De darse tal situación, la posibilidad de reabrir el proceso negociador con la fi nalidad de revisar el Pacto o Acuerdo se abre tanto a la Administración Pública como a la representación sindical. Así se desprende de la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la huelga sentada en la sentencia de 8 de abril de 1981, ya que en este supuesto admite, como se ha visto, la posibilidad de que las organizaciones sindicales puedan recurrir a la huelga para presionar la modifi cación o revisión del acuerdo en vigor».

En este contexto, continúa la autora a que estamos citando, «la parte que pretenda la modifi cación ante tempus del Pacto o Acuerdo, como subraya el Informe de la Comisión de estudio y preparación del EBEP, debe recurrir a la Mesa de negociación para intentar su revisión. Sólo, a falta de un nuevo acuerdo de la partes en un plazo razonable, se podrá proceder a la modifi -cación mediante norma unilateral de la Administración y con estricto respeto al principio de proporcionalidad. Sin embargo, el art. 38.10 del EBEP va más lejos al establecer que “se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifi quen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya fi rmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público” y que “en este supuesto, las Ad-ministraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modifi cación”. De este modo, “excepcionalmente” y únicamente “por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas”, los órganos de gobierno de las AA.PP. (y no cualquier otro órgano) podrán suspender o modifi car el cumpli-miento de los Pactos y Acuerdos ya fi rmados y con estricto respeto al principio de proporcionalidad. Esto es, podrán inaplicar temporalmente o modifi car de forma unilateral los Pactos y Acuerdos, sin más obligación que la de informar a las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o modifi cación; información que, ante el silencio legal, podrá tener lugar tanto antes como después de la suspensión o modifi cación».

Podemos citar algunas sentencias en las que se considera que la sus-pensión del pacto es correcta y se ampara en el art. 38.10 EBEP. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 16 de marzo de 2012 (LA LEY 31284/2012), dice que «Esta Sala no puede sino es-tar plenamente de acuerdo con las sentencias similares de los Juzgados de lo Contencioso administrativo de Murcia cuando aplica la doctrina anterior-mente resumida, y el contenido del art. 7 de la Ley Autonómica 5/2010. Pues es obvio que se trata de una medida justifi cada por la situación excepcional por la que atraviesa la Comunidad Autónoma, obligada a cumplir un compro-miso adquirido con el Gobierno de la Nación de reducción de défi cit público, lo que la habilita para la aplicación del art. 38.10 de la Ley 7/2007 a fi n de suspender o modifi car los acuerdos que afectan a las condiciones de trabajo de los empleados públicos. Es evidente, a la luz de lo dicho hasta ahora, que la revocación de una licencia sindical no priva al Sindicato recurrente de su representación ni de su crédito horario de modo total y absoluto, sino que sólo reduce ambos al mínimo legal imprescindible. Añádase que, por una parte, la suspensión de pactos y acuerdos que denuncian los recurrentes es temporal, no defi nitiva, y para el año 2011, como prevé la DA 2ª de la Ley Au-tonómica 5/2010 , y por otra, que esta Ley fue modifi cada por otra posterior, la 1/2011, fruto del diálogo entre la Administración Regional y las organizacio-nes sindicales de la Región de Murcia, como bien afi rma la Administración,

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que matiza las medidas inicialmente previstas sin renunciar al objetivo que las inspiró, no resultando afectado el art. 7 citado por ninguna de la treintena de modifi caciones que se introducen en la redacción inicial de los preceptos de la Ley Autonómica 5/2010. En defi nitiva debemos considerar la revocación de la licencia sindical recurrida sufi cientemente motivada por la propia ley aplicada a las especiales circunstancias que la hicieron necesaria, y bien fundada en razones de interés general. Como reconocen muchas de las sen-tencias de TTSSJJ citadas más arriba, acometer el estado de crisis econó-mica se ha convertido en una necesidad urgente, y aunque no corresponde a este Tribunal, como establece la doctrina constitucional, juzgar sobre los criterios de oportunidad de las políticas practicadas por el Gobierno, Central o Autonómico, así como sobre su mayor o menor acierto, sí está este Tribunal obligado a valorar si concurren o no las razones de extraordinaria y urgente necesidad para la ejecución de las medidas promovidas por la Ley 5/2010. Y la respuesta de la Sala a esta cuestión es necesariamente afi rmativa».

También, pueden tenerse en cuenta todas las dictadas en aplicación del Real Decreto ley 8/2010. Por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Galicia de 7 de marzo de 2012 (LA LEY 30913/2012); y la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de febrero de 2012 (LA LEY 20879/2012).

Como conclusión debe motivarse sufi cientemente y demostrarse que los sacrifi cios que se pretenden están motivados y son proporcionados a los que se hacen por la corporación en otros ámbitos; se debe dar información a las organizaciones sindicales y posteriormente aplicar.

159. ORDENANZAS MUNICIPALES.— Aplicación retroactiva de ordenanza de telefonía móvil.

Antecedentes.— En el Plan de Ajuste está previsto una ordenanza para establecer una tasa por la instalación de antenas de telefonía. ¿Es posible establecer su aplicación a las antenas ya instaladas?

Contestación.— La aplicación de las determinaciones de una ordenanza

municipal de nueva aprobación a instalaciones o actividades existentes y

en uso requiere concretar el régimen de la retroactividad de tales normas

municipales, conceptuadas como normas de carácter reglamentario. La

doctrina jurisprudencial se ha pronunciado reiteradamente sobre el carácter

irretroactivo de los reglamentos municipales; en base al principio constitucional

de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o

restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE) y a lo establecido en el art.

62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(LRJAP).

Recurrente es el criterio mantenido por nuestra jurisprudencia del Tribunal

Supremo y recogido en la reciente Sentencia de 14 de febrero de 2012 (LA

LEY 13444/2012) en base al cual se diferencian tres niveles de retroactividad:

ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo «cuando se aplica

la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la

norma antigua y a todos sus efectos consumados o no»; una retroactividad

de grado medio «cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con

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anterioridad pero aún no consumados o agotados»; y una retroactividad de grado mínimo «cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior». Y, respecto de la retroactividad de grado mínimo, la jurisprudencia tiene señalado que es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retro-actividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2010 (LA LEY 231808/2010) ha concretado otro criterio aplicable al principio de irretroactivi-dad; basado en que el mismo sólo resulta aplicable «a aquellas disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en la medida de que se trate de derechos adquiridos consolidados, con base a una legislación anterior, pero no en relación a derechos pendientes, futuros o con-dicionados ni a meras expectativas».

La aplicación del principio de irretroactividad también ha de valorarse en atención a que el mismo afecte a una instalación generadora de actividad au-torizable, como fue valorado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, de 15 de junio de 2009 (LA LEY 181652/2009), referida a un tanatorio que no se adaptó a las nuevas disposiciones reglamen-tarias en el plazo contenido en dicha norma. Tanto la Sentencia de instancia, como la dictada por la Sala en apelación, mantienen que «la naturaleza propia de las licencias de actividad, de tracto sucesivo, no pueden quedar excluidas de nuevas medidas correctoras o condicionantes del ejercicio de la actividad en cuestión, porque la anterior concesión de la licencia no puede entrañar la petrifi cación del ordenamiento jurídico, que ha de ser receptivo a las nuevas necesidades sociales, cambios culturales, económicos o tecnológicos que puedan exigir la innovación y modifi cación de la norma». Concluye la Senten-cia dictada por la Sala que, ante la no adaptación a los nuevos requerimientos reglamentarios, no cabe otra solución que el cese de la actividad; «ya que, en caso contrario, sería tanto como mantener una situación no permitida por la normativa vigente y aplicable, al no adaptarse a la misma en los plazos confe-ridos para ello, posibilitándose (por extensión de la jurisprudencia citada ante-riormente) la revocación de la autorización, cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas; y sin perjuicio de la petición de posible indemnización por los perjuicios causados en el procedimiento correspondiente». En fi n, la conclusión de la sentencia dictada es que se trata de un supuesto de retroactividad mínima y no vulneradora de la interdicción de la retroactividad, exponiendo un «razonable equilibrio entre el respeto a las situaciones preexistentes y el carácter necesariamente unifor-mista e innovador de la regulación de que se trata, directamente afectante al orden público».

La aplicación de los criterios antes expuestos ha sido acogido igual-mente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida especí-fi camente a las antenas de telefonía móvil existentes y que se ven afectadas por nuevas determinaciones contenidas en disposiciones reglamentarias (ordenanzas municipales, en este caso), debiéndose prever el plazo necesario para que las instalaciones existentes y en uso se adapten a las nuevas previsiones normativas.

Así, la ya citada Sentencia de 14 de febrero de 2012 señala que «el examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su efi cacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella esta-

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blecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modifi cación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con poste-rioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación». También la Sentencia de 28 de febrero de 2012 (LA LEY 19587/2012) se refi ere a la necesidad de adaptación a las nuevas deter-minaciones indicando que «no se produce con las Disposiciones Transitorias ningún supuesto de aplicación retroactiva con afectación de los efectos ya producidos, sino que va de suyo con la nueva ordenación municipal urbana que puedan con ocasión de esta retroactividad impropia resultar afectados derechos o intereses con efecto para el futuro, sin que la autorizada disponga de ningún derecho subjetivo a la pretensión de congelación “ad futurum” de la normativa que fue de aplicación en el momento de la instalación, siendo por lo demás que el plazo de adaptación previsto es coincidente con el que conoci-mos en la referida sentencia de 18 de junio de 2001, que reputamos supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), acorde por ello con el Ordenamiento Jurídico, y que su reiteración aquí es causa de desestimación del motivo». En el mismo sentido se pronunció la Sentencia de 17 de enero de 2012 (LA LEY 452/2012), con-cluyendo que «tampoco dispone la operadora autorizada de ningún derecho subjetivo a la congelación de la normativa o el uso de la técnica de aplicación en el momento de la instalación».

En conclusión, entendemos aplicable a las antenas ya instaladas las pre-visiones de la nueva ordenanza, debiendo ésta conceder un plazo prudencial para su adaptación.

160. PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES.— HACIENDAS LOCALES. Ayudas y subvenciones.— Forma de presupuestar las subvenciones aún no conce-didas.

Antecedentes.— En el caso de subvenciones que se repiten todos los años, ¿se pueden presupuestar como previsión de ingresos si todavía no se han concedido?

Contestación.— A efectos de contestar a su consulta, hemos de tomar en consideración, en primer término, el art. 162 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), que defi ne los Presupuestos Generales de las Entidades locales. Según dicho precepto, constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática, por lo que aquí nos interesa, de los derechos que se prevean liquidad durante el correspondiente ejercicio. Es decir, en principio, nada se opone a que en las previsiones del estado de ingresos se refl ejen las subvenciones aún no concedidas; pero que se prevean que se van a recibir durante el ejercicio. Afi rmación ésta que se ve corroborada por lo previsto en el art. 165.1 b) de la propia norma, cuando establece que el Presupuesto General contendrá «los estados de ingresos, en los que fi gurarán las estimaciones de los distintos recursos económicos a liquidar durante el ejercicio». Por otra parte, el art. 166.2 b) del mismo cuerpo legal fi ja el

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contenido del Programa Financiero, citando expresamente las subvenciones que se prevean obtener en el ejercicio.

A la vista de los anteriores preceptos, hemos de afi rmar que no es contrario a la normativa refl ejar como previsiones de ingresos las subvenciones aún no concedidas. Pero, una vez que se han refl ejado en el estado de ingresos del Presupuesto, han de tenerse en cuenta el tema de su disponibilidad; que está condicionada por lo dispuesto en el apartado a) del art. 173.6 del TR LRHL cuando establece que la disponibilidad de los créditos presupuestarios queda-rá condicionada, en todo caso, a la existencia de documentos fehacientes que acrediten compromisos fi rmes de aportación, en el caso de ayudas, subvencio-nes, donaciones u otras formas de cesión de recursos por terceros, «tenidos en cuenta en las previsiones iniciales del Presupuesto a efectos de su nivelación y hasta el importe previsto en los estados de ingresos».

Es decir, nada impide que la previsión de las subvenciones se contem-ple en el estado de ingresos del Presupuesto, pero su disponibilidad quedará condicionada a la efectividad de su concesión.

161. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATA-CIÓN LOCAL.— Modificaciones a la baja de los contratos de gestión de servicios.

Antecedentes.— El Ayuntamiento gestiona la piscina municipal mediante un contrato de gestión de servicios públicos formalizado en el año 2005. Para cumplir los objetivos del plan de ajuste, y dado que el servicio es defi citario, ¿podemos rescatar la concesión y prestar el servicio con nuestro personal, o imponer una modifi cación a la baja del contrato al actual concesionario?

Contestación.— Tanto la posibilidad de rescatar el servicio y prestarlo directamente por parte del Ayuntamiento, como modifi car el contrato a la baja, son medidas jurídicamente posibles en cualquier contrato. Ambas son potestades exorbitantes del derecho privado [art. 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE del 21), vigente en el momento de otorgarse el contrato objeto de esta consulta] que se conceden a la Administración en los contratos administrativos para la mejor garantía del interés público.

Antes de optar por una u otra alternativa, resolver el contrato y rescatar el servicio o modifi carlo a la baja, deben valorarse las consecuencias económi-cas de cada una de las dos posibilidades, y también las fácticas.

En la valoración de la resolución del contrato, que en principio no sería por causa imputable al contratista, han de tenerse en cuenta tanto la indemniza-ción al contratista por el rescate anticipado de la concesión, como la posible sucesión de empresa por parte del Ayuntamiento y la subrogación por éste en el personal del concesionario.

La posibilidad del rescate del servicio por razones de interés público se pre-vé en el art. 168.2 TRLCAP y en el art. 137.5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Deberá abonarse al contratista el importe de las inversiones que haya realizado

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y deban revertir al Ayuntamiento, en función de su estado y de la amortización pendiente (art. 169.1 TRLCAP). Además, deberá indemnizar al contratista por los daños y perjuicios que la medida les ocasione (entre ellas la indemnización por despido a los trabajadores del servicio), incluyendo los benefi cios futuros que el contratista dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio (art. 169.4 TRLCAP, 288.4 TRLCSP).

En cuanto a la subrogación por parte del Ayuntamiento en el personal del concesionario, no procedería si presta el servicio con su propio personal o si contrata expresamente otro para este fi n por el procedimiento correspondiente [STJUE de 20 de enero de 2011, asunto C-463/209; STS de 17 de junio de 2002 (LA LEY 114545/2002); TSJ Cataluña de 12 de abril de 2011 (LA LEY 83904/2011)].

La posibilidad de «modifi car a la baja» un contrato, es perfectamente posible; siempre que esté motivada en razones objetivas de interés público y esté prevista ya en el propio contrato o de, no estarlo, que la modifi cación no suponga una «alteración sustancial» del objeto del contrato (en los términos del art. 107 TRLCSP y la doctrina del TJCE al respecto).

En cuanto al interés público municipal de la medida, es sufi ciente la obliga-ción de reducir el défi cit público impuesta por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (BOE del 30), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero (BOE del 25), por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para es-tablecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los proveedores de las entidades locales, y sus normas de desarrollo (algunas normas autonómicas recientes así lo reconocen de manera expresa: art. 12 de la Ley Foral de Na-varra 14/2011, de 27 de septiembre; DT 11ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo de la Generalitat de Cataluña).

El carácter «no sustancial» de una modifi cación «a la baja» de un contra-to se mantiene en la STJCE de 18 de junio de 2008, asunto C-454/06, en la que se afi rma que la reducción en las tarifas «no debe considerarse que (…) constituya una modifi cación sustancial del contrato y, por tanto, no implica una nueva adjudicación de contrato en el sentido de la Directiva 92/50» (párrafo 87). El propio TRLCSP (arts. 234.1, 296y 306), como el TRLCAP (arts. 146.1, 189, 212) regulan expresamente la posibilidad de reducir contratos de obras, servicios y suministros, y además en estos casos sin derecho a indemnización por parte del contratista. En el contrato de gestión de servicios público también se contempla esta posibilidad; aunque de manera menos expresa, se prevé el mantenimiento del equilibrio económico en «benefi cio de la parte que corres-ponda» (arts. 258.2 y 282.4 TRLCSP y 127.2.2.b RS). Lo que supone que, una modifi cación de una concesión, puede suponer que haya que compensar a la Administración; lo que puede suceder si se reducen las prestaciones objeto del servicio contratado.

Estas modifi caciones serán siempre «obligatorias para el contratista» en los contratos de obras, servicios y suministros (arts. 234.1, 296 y 306 TRLCSP). En los contratos de gestión de servicios públicos, esta obligatoriedad se dedu-ce en cuanto se prevé la modifi cación de estos contratos; modifi cación que sólo podrá ser alegada por el concesionario como causa para resolver el contrato si es de tal calado que determina «la imposibilidad de la explotación de la obra pública —o del servicio—» (arts. 167.d TRLCAP y 286.d TRLCSP). Por lo tanto,

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si esta imposibilidad de explotar el servicio no se produce, el contratista ha de seguir gestionando el servicio con el «recorte» acodado por la Administración.

En este caso, el contratista no podrá, tampoco, reclamar una compensación para garantizarle el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión; como ha rechazado expresamente en la citada STJCE de 19 de junio de 2008.

La modifi cación a la baja de un contrato puede realizarse disminuyendo las prestaciones contratadas; planteando un recorte salarial similar al de los empleados municipales; y/o reduciendo el porcentaje de benefi cio industrial del contratista. Resulta conveniente que estas medidas se negocien con los con-tratistas y los trabajadores. Pudiéndose combinar dichas medidas, siempre con el objetivo de garantizar que un recorte en el coste del contrato para el Ayun-tamiento no repercuta íntegramente en una merma en la calidad del servicio o de los trabajos contratados, y sea causa última de confl ictos latentes con el contratista y/o sus empleados. Aunque, en último caso, como se ha expuesto, el Ayuntamiento puede imponer una modifi cación a la baja de un contrato (pre-vio informe del Consejo de Estado en el caso de ser superior la modifi cación al 20% del precio del contrato y este de importe superior a 6.010.121,04 € y oponerse el contratista, art. 59.3.b TRLCAP y 211.3.b TRLCSP).

162. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATACIÓN LOCAL.— Restablecimiento del equilibrio económico a favor del Ayunta-miento.

Antecedentes.— En 1970 se otorgó concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo, por un periodo de 50 años. Gracias a la zona azul y a que se han peatonalizado las calles aledañas, consideramos que la inversión se ha amortizado antes de agotarse el plazo concesional. ¿Podemos reclamar al concesionario el pago del canon que, en su día, se previó que no debía aportar?

Contestación.— El objeto de la consulta es la posibilidad de aplicar el principio del mantenimiento del equilibrio económico de una concesión en favor de la Administración.

En el ámbito local, la bilateralidad de este principio está formulada legal-mente, al menos, desde el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, cuyo art. 127.2.2.b prevé expresamente que el restablecimiento del equilibrio económico conce-sional debe garantizarse cuando «circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión». Se trata de un principio que, de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, deriva directamente de los principios generales de la contratación de «buena fe», «equivalencia sinalagmática de las prestaciones», «rebus sic stantibus» y «enriquecimiento injusto»; por lo que ha de aplicarse en todos los contratos concesionales, aunque en la normativa estatal este carácter bidirec-cional del principio no se introdujo hasta la Ley 13/2003, de 23 de mayo , ahora recogido expresamente en los arts. 258.2 y 282.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refun-dido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Los requisitos generales para que opere el restablecimiento del equilibrio económico se recogen con mejor precisión en el RS que la normativa de contra-tación estatal. Con un amplio desarrollo jurisprudencial que, lamentablemente, no ha tenido un correcto traslado a la legislación de contratos del sector público: circunstancias ajenas a la buena gestión del concesionario acaecidas durante

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la ejecución del contrato (modifi cación del contrato —ius variandi—, decisiones de política general —facttum principis— o causas sobrevenidas imprevisibles), producen una «subversión» en la economía de la concesión por un incremento de ingresos o de gastos que suponen una involución en los datos económicos considerados al otorgarse la concesión [arts. 126.2.b, 127.1.2ª, 128.1.1ª y 3.2º, 129.3 RS; STS de 10 de noviembre de 2009 (LA LEY 222758/2009); 29 de no-viembre de 2006 (LA LEY 175940/2006); de 27 de diciembre de 1990; de 21 de octubre de 1980; de 11 de junio de 1978, por citar sólo algunas desde la fecha del otorgamiento de la concesión objeto de esta consulta].

En el caso objeto de consulta, se han producido circunstancias sobreve-nidas y no pudieron preverse en la fecha de otorgamiento de la concesión, que han supuesto un incremento más que considerable de los ingresos del concesionario; sin que nada indique que, paralelamente, hayan aumentado los gastos: aumento sustancial del número de vehículos particulares en general y restricciones al tráfi co y al aparcamiento en el entorno del parking subterráneo que han elevado exponencialmente la utilización del mismo (circunstancias sobrevenidas y Facttum principis).

El problema que se plantea (aunque no lo hemos reproducido en los antecedentes), por otro lado habitual, es que el pliego no da un tratamiento completo a esta cuestión, ni se dispone de un estudio económico al licitarse la concesión, que permita conocer con precisión en qué cifras se consideró equi-librado el contrato cuando se adjudicó. Ha de suplirse, por ello, esta lamentable carencia volviendo al vetusto RS. De acuerdo con lo que establece en sus arts. 126.2.b, y 129.3, la retribución del concesionario debe permitirle, «mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la conce-sión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de benefi cio industria» [art. 129.3, y en términos similares el art. 126.2.b del RS y la Comunicación sobre concesiones en Derecho co-munitario (2000/C 121/02), donde considera una exigencia del «principio de proporcionalidad» la necesidad de conciliar competencia y equilibrio fi nanciero para «garantizar la amortización de las inversiones y una «remuneración razo-nable a los capitales invertidos»].

No cabe duda de que si el desequilibrio se hubiese producido en perjui-cio del concesionario, éste hubiese reclamado al Ayuntamiento medidas correctoras en forma inmediata, apelando a que, pese a la falta de un tratamiento completo en el pliego concesional, la exigencia ope legis [STS de 16 de junio de 2004 (LA LEY 13757/2004)] del mantenimiento del equilibrio económico del contrato exige al Ayuntamiento acudir en rescate del concesionario, como se ha sufrido de manera abusiva en muchos Ayuntamientos. El mismo derecho tiene el Ayuntamiento a plan-tear el mantenimiento del equilibrio económico en su favor.

Ante la falta previsión expresa en el pliego, el Ayuntamiento debe reclamar al contratista toda la documentación económica de la concesión. Amparado en el derecho que, al efecto, le confi ere el art. 127.1.2 RS: «fi scalizar la gestión del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, insta-laciones, documentación y locales…»; derecho también previsto, por ejemplo, en el art. 259.1.f TRLCSP. A la vista de la contabilidad de la concesión, podrá determinarse qué inversión realizó, cuáles son los gastos de explotación, la ocupación, y, en defi nitiva, los benefi cios del concesionario. Determinar cuál es el margen «normal o razonable» no es del todo sencillo, pues no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que hay que colmar en el caso concreto.

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Puede tomarse, como punto de partida, el del 6% que para los contratos de obras establece el art. 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (BOE del 26); las ratios de benefi cios por sectores de activi-dad que realiza el Banco Mundial; o las rentabilidades que se obtendrían por esos capitales en otras inversiones de similar o menor riesgo.

Si, tras el estudio de la información económica de la concesión, se constata que el empresario está obteniendo unos benefi cios sensiblemente superiores a los que serían «razonables», el Ayuntamiento debe determinar, inicialmente de mutuo acuerdo, y ante falta de éste, haciendo ejercicio de su facultad de inter-pretación unilateral de los contratos (art. 210 TRLCSP), la forma de «repartir» esos benefi cios extraordinarios. La regla del reparto del desequilibrio entre las partes es de formulación jurisprudencial, para conjugar los principios de «ries-go y ventura» y «equilibrio económico» [STS de 13 de noviembre de 1986; de 6 de julio de 1998, de 16 de mayo de 2008 (LA LEY 53399/2008)]. Para ese reparto, pueden servir las medidas de los arts. 258.3 y 282.5 TRLCSP. Estando en el marco de la ejecución de planes de ajuste, debe primarse la obtención de ingresos por el Ayuntamiento; en principio, con una participación cercana a un 50% en los benefi cios extraordinarios que se estén obteniendo de la concesión (por encima del margen operacional normal estimado).

No restablecer el mantenimiento del equilibrio en favor del Ayuntamiento es permitir el enriquecimiento injusto de un particular a costa del interés general municipal; algo que podría ser constitutivo, incluso, de ilícito penal [véase, por ejemplo, una condena por prevaricación por omisión a un alcalde en la reciente sentencia de 17 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Penal N° 3 de Palma (EC 1035/2012)].

163. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— CONTRATACIÓN LOCAL.— Subrogación de personal en caso de que se pase a gestionar indirectamente un servicio.

Antecedentes.— El Ayuntamiento prestaba de manera directa el servicio de escuela infantil y pretende realizar un contrato de gestión de servicio público. ¿Se puede establecer la obligatoriedad del adjudicatario de asumir a la totalidad del personal que actualmente presta sus servicios (laborales temporales, indefi nidos no fi jos y otros)?

Contestación.— En relación con la subrogación del personal a la que se

alude en la consulta, partiremos de indicar que esta no es muy explícita en

cuanto a la relación jurídica de este personal con la Administración Local, lo

que podría añadir algún matiz a las líneas generales que vamos a delimitar,

que comentaremos al fi nal [No se aclara la razón por la que existen tantas

posibles vinculaciones de los laborales que actualmente trabajan en el servicio

con la Administración, ni la situación de la relación de puestos (si los contempla

todos), ni si se han hecho Ofertas de empleo público que incluyan las vacantes,

o si han existido condenas judiciales que han obligado a asumir a alguna

persona]. Debería valorarse por la entidad local la necesidad de mantenimiento

de todo ese personal de distinto género al que aluden en la consulta.

La sucesión empresarial en el ámbito laboral puede darse, en el momento

de transmitir una empresa, por tres vías:

1.- La sucesión legal del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), Texto

Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (BOE

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del 29), interpretado de acuerdo a la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, y la doctrina del Tribunal de Justicia de las CE:

«No infl uye en la aplicación de estas normas la naturaleza pública o privada de quien continúa desarrollando la actividad (en este caso, si la va a asumir la Administración o va a existir una nueva licitación pública), aunque sí son nece-sarios para que opere el instituto jurídico una serie de requisitos.

En principio, según la normativa de aplicación general, interpretada juris-prudencialmente, la sucesión de empresa es un derecho de los trabajadores que se materializa “si se produce el traslado de un centro de actividad que mantiene su identidad, un cambio del contratista acompañado de una cesión, entre ambos empresario, del activo material o inmaterial”. Supone que el nuevo empresario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. En el Derecho comunitario, la directiva citada en su artículo 1.1.b precisa que es necesario el traspaso de “una entidad económica que mantenga su identidad”. La interpretación de esta afi rmación podemos buscarla, entre otras, en las sentencias de 17 de marzo de 1997 (caso Süzen, asunto C13/95 en un asunto sobre limpieza de interiores) en el que entiende que no existe transmisión “si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios de elementos signifi cativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata”, o en la de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C173/96 y 247/96, en un asunto sobre ayuda a domicilio), en la que afi rma que la Directiva se aplicará “siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica, pues la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad”. En igual dirección se pronuncia la sentencia de 2 de diciembre de 1999, Asunto Allen, y la Sentencia de 24 de enero de 2002, asunto Temco Service e Industries, S.A.».

Es interesante, a estos efectos, la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993 (EC 525/1995) en un recurso de casación para unifi cación de doctrina: «no hay transmisión de empresa, no hay sucesión de empresa, no se está ante el supuesto del art. 44 ET y, por ende, no hay subrogación empresarial, cuando no se transmite la unidad productiva que la determina y defi ne y cuando ni la normativa sectorial, ni el eventual pliego de condiciones dan tratamiento jurídico-laboral a la cuestión». El Tribunal viene entendiendo que, para que se materialice el derecho, es necesaria la transmi-sión al nuevo empresario de elementos patrimoniales que confi guran la infra-estructura u organización empresarial básica de la explotación. En esta línea, encontramos las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 (LA LEY 378/2005) y 25/01/2006 (LA LEY 9440/2006), que señalan que con-curre transmisión empresarial cuando de la sucesión en la actividad objeto de la contrata concurre, además, «la cesión de elementos signifi cativos del activo material o inmaterial», aunque continúan remarcando que: «en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que

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se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal de su antecesor destinaba espe-cialmente a dicha tarea». También véase la STS de 10 de diciembre de 2008 (LA LEY 226098/2008).

Atendiendo a estas cuestiones de ámbito general, la sucesión en las re-laciones laborales no suele operar cuando se trata de la mera sucesión en la actividad de una contrata que gestiona el servicio con sus propios medios, que es lo que debe suceder en el ámbito del contrato de servicios; ya que la empresa habrá gestionado con su personal las prestaciones objeto de contrato. Puede consultarse, sobre esta materia, la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 3ª, de 20 de enero de 2011, nº C-463/2009, y las STS dictadas en recurso de casación para unifi cación de doctrina de 17 de junio de 2011 (LA LEY 111857/2011) y de 11 de julio de 2011 (LA LEY 159981/2011).

Es claro que la prestación del Servicio de Escuela Infantil podría entender-se como un entidad económica autónoma; y el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de que concurra una nueva contrata-ción, va a depender igualmente del elemento que supone el personal docente y no docente, por lo que cabe concluir que concurre un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET.

2.- A veces, la sucesión empresarial viene impuesta por normativa conven-cional [como así recordaba la citada STS de 5 de abril de 1993 (EC 525/1995)] a través de las previsiones establecidas en la negociación colectiva, plasmada en el convenio colectivo del sector. En todo caso y pese a esa previsión el convenio colectivo, han de concurrir, en el caso de que se trate, los supuestos fácticos para que opera la sucesión de empresa; esto es, una transmisión de «los elementos necesarios y por sí mismos sufi cientes para continuar la acti-vidad empresarial».

El art. 26 del XI Convenio Colectivo de ámbito estatal de centros de asisten-cia y educación infantil (vigencia 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2013) afi rma que, en lo relativo a la sucesión de empresas, se estará a lo establecido en los arts. 42, 43 y 44, y concordantes, del texto refundido de la ley del estatuto de los trabajadores; por lo tanto, no añade nada en relación con el régimen legal.

3.- La sucesión contractual, en el ámbito de la Administración Pública, es la que se prevé en los Pliegos de Cláusulas Administrativas. Se confi gura esta última como una opción en el supuesto de que no concurra los elementos requeridos por el art. 44 ET, aunque se estime conveniente por razones de oportunidad vinculados a la defensa del interés publico.

Entendemos que esta vía solo se podría incluir en los pliegos de manera opcional para el contratista, ya que la obligatoriedad de asumir determinado personal que no impone la Ley y que no puede demostrarse que sea personal que, en la relación de puestos municipal y en la plantilla, estén vinculados con el centro, incrementaría sus costes de funcionamiento; y podría motivar un reparo al expediente al amparo de lo recogido en el art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (BOE del 30), de Estabilidad Presupuestaria y Soste-nibilidad Financiera, que exige una valoración previa de las repercusiones y efectos de todos los actos administrativos, que se han de supeditar de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad pre-supuestaria y sostenibilidad fi nanciera.

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Será necesario determinar la aplicabilidad de estos argumentos al servi-cio municipal; y, en cualquiera de los tres casos, determinar en el pliego, con toda precisión y detalle, el fundamento, el ámbito de trabajadores afectados, y el contenido de su relación laboral, de acuerdo con lo previsto en el art. 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Con-tratos del Sector Público (TR LCSP). Ya que, si se impone al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, por parte del órgano de contratación deberá facilitarse a los licitadores (en el propio pliego o en la documentación complementaria), la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria, para permitir la eva-luación de los costes laborales que implicará tal medida. Así lo reconoce también la STS de 3 de junio de 2002 (LA LEY 7601/2002), ya que, de no ser así, acaecerá la fi nalización de la contrata y la entrada de un nuevo empresario no ligado al anterior por título traslativo alguno respecto de los elementos materiales y organizativos de la anterior empresa [SSTS de 29 de febrero de 2000 (LA LEY 5254/2000), de 11 de abril de 2000 (LA LEY 7911/2000), de 22 de mayo de 2000 (LA LEY 8860/2000), etc.].

Establecer en los propios pliegos la obligación de la subrogación es algo que no es recomendable si no se tiene del todo claro su procedencia y alcan-ce; en cuyo caso, resulta oportuno comunicárselo a los trabajadores afectados [STSJ Madrid de 10 de febrero de 2011 (LA LEY 33111/2011) y Dictamen 64/2005 de la Abogacía General del Estado]. En todo caso, como reconoce el IJCCA 58/09, de 26 de febrero de 2010, «el hecho de no incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que deban regir la adjudicación y eje-cución de un contrato la obligación que pueda afectar a la empresa adjudicata-ria de subrogarse en las relaciones de trabajo preexistentes para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trate no es obstáculo para la exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en las normas o convenios de aplicación al sector».

Como última refl exión, indicar que el art. 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece, como principio rector del acceso al empleo público, la observancia de los prin-cipios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; para establecer, en el art. 61, que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, por lo que la subrogación de ese personal no puede en ningún caso suponer la variación de su relación laboral y de su calidad con la entidad local (no deberían adquirir la condición de indefi nidos). Así se indica en la STSJ de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, de 9 de no-viembre de 2011 (LA LEY 224694/2011), que afi rma que «en este caso consta probado que el Ayuntamiento se ha hecho cargo de todos los trabajadores de la anterior contratista, aunque sea a través de la suscripción de contratos tem-porales, por lo que de facto la organización productiva dedicada a la limpieza de los colegios que venía siendo identifi cada esencialmente por el conjunto de plantilla adscrito a dicha actividad ha sido asumida directamente por la empresa principal…sin que a tales efectos tenga ninguna relevancia que dicha empresa sea una Administración Pública y ello con independencia de que los trabajadores así integrados en la misma, al no haber pasado por un proceso selectivo destinado a garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, solamente puedan ser considerados en el seno de la misma como “indefi nidos no fi jos”, con las consecuencias previstas

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en la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, esto es, ello no es obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios».

En todo caso, el Ayuntamiento está obligado a articular, de forma inme-diata, el procedimiento legal correspondiente para cubrir esas plazas [STS de 20 de enero de 1998 (LA LEY 5941/1998); de 19 de junio de 2002 (LA LEY 7042/2002), 19 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciem-bre de 2002 y 28 de octubre de 2003 (LA LEY 171650/2003)].

Se recomienda la lectura de la Resolución de 27 de octubre de 2010, apro-bada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales (BOE de 18 de enero de 2011).

164. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Organismo autó-nomo.— PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN.— Situación del personal tras supresión de organismo autónomo.

Antecedentes.— Tras la supresión de un organismo autónomo municipal, ¿cómo se integra el personal laboral indefi nido en el Ayuntamiento?

Contestación.— En términos generales, y siguiendo al autor Juan Bautista VIVERO SERRANO en la obra de nuestra editorial El personal laboral al servicio de la Corporaciones Locales, El Consultor 2010, la desaparición del tráfi co jurídico de la persona jurídico-pública que sea no supone automáticamente la extinción de las correspondientes relaciones de trabajo; pues lo normal es que continúen prestándose las correspondientes actividades administrativas o servicios públicos, por parte de otra entidad jurídico-pública o jurídico-privada, que se subrogará ex lege en las correspondientes relaciones laborales de darse los presupuestos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo (BOE del 29). De hecho, no faltan en la doctrina judicial ejemplos de disolución de sociedades públicas creadas por Ayuntamientos que no suponen la extinción de las correspondientes relaciones laborales, sino la continuidad de las mismas como consecuencia de la subrogación operada ex art. 44 ET.

Sólo si no operase la subrogación por ley, por convenio colectivo o por contratación administrativa, la extinción de la personalidad jurídica de la organización pública que sea daría lugar a la extinción de las corres-pondientes relaciones laborales individuales, tal y como dispone el art. 49.1.g) ET, que exige seguir los trámites propios del despido colectivo del art. 51 ET [recientemente modifi cado por Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero (BOE del 11)], independientemente del número de trabajadores afectados. Como recuerda la STSJ de Madrid de 26 de marzo de 2007 (LA LEY 157596/2007), «…era preceptiva la tramita-ción del ERE de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.g) ET y art. 21 RD 43/1996, por ser el expediente obligatorio en caso de extinción de la personalidad jurídica del contratante…».

CONSULTAS


La extinción por esta vía da derecho a los trabajadores a la consabida in-

demnización de 20 días de salario por año de servicio o a la parte proporcional

con el límite máximo de 12 mensualidades (art. 53 ET).

En el caso consultado, además, se trata de contratos laborales temporales

indefi nidos/no fi jos de plantilla, que seguramente lo fueran por obra y servicio

determinado para la realización específi ca de tareas dentro del organismo au-

tónomo que hoy se suprime legalmente.

En todo caso, el cese de estos trabajadores constituye, propiamente, la

única diferencia con los trabajadores fi jos; ya que la contratación fraudulenta

produce exclusivamente la indefi nición del contrato, pero no la fi jeza [STSJ de

Castilla y León, Burgos, de 2 de mayo de 2007 (LA LEY 114109/2007); STSJ

del Principado de Asturias de 6 de julio de 2007 (LA LEY 144339/2007)]. Y, en-

tre las causas de su extinción, la jurisprudencia viene considerando claramente

la amortización de plazas reglamentariamente [STSJ de la Rioja de 23 de julio

de 2002 (LA LEY 138713/2002); STSJ de Cataluña de 7 de mayo de 2004 (LA

LEY 108070/2004); y, concretamente producida por la supresión del servicio

municipal, puede consultarse la STSJ de Cataluña de 24 de mayo de 2005 (LA

LEY 116259/2005), como parece ser este nuestro caso].

165. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Sociedad mercan-til.— Opción de compra de acciones de sociedad mercantil. Desinversión por parte de la Diputación provincial.

Antecedentes.—

La gerencia de una

sociedad pública

provincial, que participa

minoritariamente en el

accionariado de una

sociedad municipal,

nos ha comunicado la

voluntad de transferir

al Ayuntamiento las

acciones con las

que participa en el

accionariado, al precio

simbólico de un euro.

Quisiéramos conocer

su opinión sobre dicha

propuesta, así como

los extremos que

deberían ser objeto de

fi scalización.

Contestación.— La consulta planteada no da demasiados datos en

relación con la operación propuesta, así que trataremos de acertar en la

respuesta.

Por lo que parece, en su momento se creó una sociedad de capital (cuyo

objeto no se comenta) y que tenía como mínimo dos socios públicos (no

se indica si hay más socios, aunque parece deducirse de la consulta que

no los hay y bajo este supuesto se formula la respuesta): el municipal, que

era mayoritario, y el provincial, que era minoritario. Evidentemente, en aquel

momento inicial, las participaciones en el capital (no se aclara tampoco qué

tipo de sociedad mercantil es) tendrían un valor nominal y se hallarían nu-

meradas; o incluso puede que se hicieran series para los socios con distintos

derechos.

Por ser las dos entidades públicas, entendemos que ambas desembolsaron

el capital que les correspondía en el momento de la constitución [como exige

el art. 89.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS),

aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955] de manera presupuestaria, a

través de una partida del capítulo 8 del presupuesto de gastos, y para ellas

se produjo la adquisición de activos fi nancieros cuyo justifi cante (en forma de

certifi cado en el que se describan las participaciones de las que son titulares)

fi gurará debidamente inventariado.

CONSULTAS


En el momento actual, la situación crítica de nuestras haciendas nos obliga a una importante refl exión en relación con el ejercicio de las competencias y con las inversiones que nuestras entidades han realizado. Ya que, a pesar de la liberalización de distintos sectores económicos desde nuestra entrada en la Unión Europea, y tal y como se afi rma en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el Plan de restructuración y racionaliza-ción del sector público empresarial y fundacional estatal, publicado por la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo (BOE del 24), ha existido en estos últimos años un incremento sin parangón del sector público empresarial y fundacional en el ámbito autonómico y local.

El mensaje lanzado desde el Gobierno a las instituciones locales autonómi-cas y locales, para que, en ejercicio de sus potestades de autogobierno sigan su camino, ha sido claro. No sólo el preámbulo de la norma citada expresamen-te lo afi rma, sino que también artículos en prensa o doctrinales se han hecho eco de la necesidad de este proceso de racionalización, siendo necesario que se profundice en este proceso que se inicia.

En la norma se plantea, entre otras actuaciones, la necesidad de desinver-sión en determinadas entidades por parte de los distintos ministerios, respecto de las sociedades mercantiles dependientes afectadas; siendo necesario que se presente una propuesta de actuaciones para la desinversión, que deberá autorizarse previo informe de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos. Las sociedades afectadas por la medida ascienden en este primer momento a 43; algunas eminentemente públicas, otras en las que existe también inversión privada. Fue una actuación relativamente frecuente desde los años noventa la fi nanciación de iniciativas a través de la adquisición de capital de las socie-dades que las gestionaban, en vez de conceder ayudas fi nalistas, bajo el pa-raguas de la mayor vinculación, lo que se escondía en numerosas ocasiones eran reuniones de Consejos de Administración inefi cientes, de sociedades con escaso grado de funcionamiento, o con pérdidas permanentes, que obligaban a la realización de ampliaciones de capital, para escapar de las previsiones legales relacionadas con la disolución de sociedades en esta situación de falta de benefi cios.

Por lo tanto en este momento, la sociedad de la Diputación plantea la actuación contraria a la inicial anteriormente descrita, pero por el valor simbó-lico de un euro. Aunque la operación parece a primera vista que pudiera ser benefi ciosa para el Ayuntamiento —que queda (según hemos intuido de la consulta) como único titular del capital de una sociedad pública— hemos de tener en cuenta que:

— No se indica el servicio o la iniciativa económica para cuya gestión se constituyó la sociedad. Pero, un análisis detallado de sus actuaciones en los últimos años, de su presupuesto y de otros indicadores, debería llevar a un posicionamiento sobre la necesidad o no de que siga funcionando o que se disuelva. Esto es, la entidad local podría, también, proponer a la provincial que comiencen juntas un proceso de disolución de la sociedad mercantil, en la línea propugnada por la Orden citada.

— En caso de concluir que es necesario el funcionamiento de la entidad, en relación con el valor de compra que se propone por la entidad titular, partimos de que, en su momento, el desembolso de esta entidad fue superior, y por lo tanto el valor nominal de las participaciones será superior a ese euro, aunque

CONSULTAS


puede que el valor real sea inferior. Esto es, puede que las pérdidas acumu-ladas de ejercicios anteriores hayan hecho que, de facto, las participaciones tengan menor valor.

— Los socios responden de las pérdidas hasta el límite del capital, por lo que si éstas existieran, la adquisición del capital del otro accionista por un euro se convertiría en un negocio altamente oneroso para la Administración munici-pal; porque respondería hasta el límite del total del nominal del capital, lo que podría suponer una pérdida importante.

— Si la sociedad no tuviera ningún problema de tipo económico y real-mente lo que se pretende es dar las acciones a la entidad local por un valor inferior al real, estaríamos en presencia de una subvención en especie, y sería necesario un asiento directo para poder dar de alta en el inventario por su valor real las participaciones del capital social recibidas.

— Las actuaciones de fi scalización serían las que la entidad local tenga establecidas para una compra de activos fi nancieros (adquisición onerosa de bienes inmateriales).

OPINIÓN


Aspectos económico-financieros de la ejecución

de los planes de ajuste: medidas de ingresos tributarios

José Manuel FARFÁN PÉREZ

Interventor-Tesorero de Administración Local

Este artículo tiene por objeto resaltar los objetivos de la gestión fi nanciera que se deben de cum-

plir a través del plan de ajuste, para obtener el verdadero equilibrio fi nanciero en las Entidades

Locales. La importancia de la fase de ejecución de esta Plan de acuerdo con las medidas apro-

badas, y la fase de seguimiento y control que se prevé en la normativa, pueden dar a esta he-

rramienta un valor importante para cumplir el principio de sostenibilidad de las fi nanzas locales.

I. EL PAGO A LOS PROVEEDORES

Una vez completado el proceso de re-misión de información, la normativa de los reales decretos confi ere dos opciones a la Entidad Local: pagar las obligaciones de la citada relación (si no paga el gobierno pone en marcha el mecanismo de pago y le reten-drá la parte correspondiente de las entregas a cuenta de la Participación de los Tributos del Estado para resarcirse del mismo) o bien acogerse al mecanismo de fi nanciación pre-visto en este RD, para lo cual es requisito previo e imprescindible que la entidad con-feccione el correspondiente plan de ajuste de sus ingresos y gastos.

La primera opción sería para Entidades Locales con alto nivel de solvencia, que dis-pongan de liquidez, o que puedan solicitar una fi nanciación a corto plazo y ésta sea viable fi nancieramente (se pueda cancelar la deuda a 31 de diciembre). Lo normal es que la Entidad Local se haya acogido a la

segunda opción y haya elaborado un plan de ajuste que pueda dar viabilidad fi nanciera a esa operación de endeudamiento en el plazo máximo de diez años.

Consideraciones generales

11-12 2012

SUMARIO

I. El pago a los proveedores

II. Estadísticas de los planes de

ajuste

III. Criterios a tener en cuenta para

la elaboración y seguimiento del

plan de ajuste

IV. El objetivo económico-financiero

del Plan de Ajuste

V. Ley Orgánica 2/2012, de 27 de

abril de Estabilidad Presupuestaria

y Sostenibilidad Financiera

(LOEPSF) y Planes de Ajuste

VI. Algunos aspectos relevantes de

los Planes de Ajuste

VII. Contenidos económico-financieros

del Plan de Ajuste

VIII. Seguimiento de los Planes



OPINIÓN

El no realizar el plan de ajuste supone que se elije la primera opción y puede signifi car un verdadero colapso fi nanciero para la Entidad Local1. La segunda opción siempre será más factible fi nancieramente y permitirá fi nanciar los pagos si se toman medidas realizables en el plan de ajuste.

¿Por qué matizamos lo de realizable? En principio no existe otro método o técnica que permita volver al equilibrio fi nanciero que no pase por utilizar la planifi cación fi nanciera. Ahora bien, como

todo método técnico o camino en el proceder para alcanzar sus obje-tivos debe de cumplir una serie de requisitos insoslayables, una fase de elaboración y ejecución acertada, una formulación de objetivos co-herentes y un seguimiento del plan con unas características concretas que pasaremos a enumerar.

Los requisitos previos de la formulación del plan estaban estableci-dos, pero también fue muy importante la bondad de las actuaciones en cada una de las fases del Plan de Ajuste para volver a la senda de la liquidez a corto plazo y la solvencia a medio plazo:

1. Todo plan debe partir de la formulación de un diagnóstico económico-fi nanciero que de-termine cómo se encuentran las variables fi nancieras claves. No se pueden dar recetas e imponer tratamientos si no sabemos realmente qué nos pasa. A veces un ahorro negativo en dos municipios puede propiciar formulación de objetivos diferenciados.

2. Formulación de objetivos y elaboración de proyecciones, que puedan ser asumidas por la organización, y si son medidas drásticas: subidas de impuestos y reducción de gastos, es-tén garantizadas su aprobación y ejecución, con capacidad para aprobarlas y ejecutarlas, porque en caso contrario es preferible graduarlas más en el tiempo aunque el objetivo fi nal de equilibrio fi nanciero se demore. Estos objetivos de reducción de gastos y aumentos de ingresos en su caso deben ser tomados por los responsables políticos de la Entidad Local.

3. En el plan de Ajuste aprobado por el pleno en una Corporación Local debe determinarse claramente la fase de seguimiento y control, como mínimo con carácter anual y que ponga de manifi esto las posibles desviaciones que se han producido en la ejecución del plan y sus causas. El éxito de un plan depende de esta fase. Observamos en nuestra realidad planes técnicamente bien elaborados pero que no son efi caces por la ausencia de esta fase de control.

Por último no menos importante es que el propio Alcalde lidere la elaboración y ejecución del plan; que sepa transmitir la importancia de esas medidas en la organización de forma que ésta inte-riorizara que la ejecución de ese plan mejoraría las expectativas de éstos en la nueva organización, que crean en su necesidad porque observen que las medidas son posibles y graduadas en el tiempo (horizonte temporal de la planifi cación). Evidentemente convencer a todos los agentes económicos puede ser tan importante o más que la propia elaboración y ejecución del Plan.

II. ESTADÍSTICAS DE LOS PLANES DE AJUSTE

Hay que tener en cuenta que de los 8.116 municipios de toda España, los 523 municipios del País Vasco y Navarra no estaban obligados a acogerse al RD 4/2012 (Disposición adicional tercera del RD 7/2012), 2.970 municipios no cumplieron con su obligación de remitir los certifi cados de su deuda

1 El Proyecto de Ley de Presupuesto Generales del Estado para 2012 en su art. 111 apartado 6.ª estipula un porcen-

taje de retención del 25% tanto en cada entrega a cuenta como en la liquidación defi nitiva anual correspondiente a la participación en los tributos del Estado en los supuestos de deudas contraídas con el Fondo para la fi nanciación de los pagos a proveedores, que pudieran derivarse de la aplicación del art. 8 del Real Decreto-Ley 7/2012, de 9

de marzo, por el que se crea el Fondo para la fi nanciación de los pagos a proveedores.

No existe otro método o técnica que permita volver al equilibrio financiero que no pase por utilizar la planificación financiera



OPINIÓN

con proveedores, 2.004 municipios presentaron deuda certifi cada pero no plan de ajuste (aquellos que no hayan pagado las deudas certifi cadas incurren en falta de remisión y por lo tanto le sería de aplicación directa las medidas coercitivas) y 2.619 municipios presentaron deuda certifi cada y el correspondiente plan de ajuste.

De estos 2.619 municipios, 315 municipios tienen informe desfavorable del plan por el Ministerio (les sería de aplicación las medidas coercitivas por valoración desfavorable de la LOEPYSF) y 2.304 municipios deben cumplir con los objetivos de sus planes de ajuste para que no sea de aplicación las medidas coercitivas por incumplimiento de la Ley Orgánica de Estabilidad presupuestaria y sosteni-bilidad fi nanciera (LOEPSF). En relación a estos últimos hay que tener en cuenta que la realización de planes de ajuste en base a datos previstos de liquidación del 2011, en muchos casos, podría dar lugar a incumplimiento en el mismo momento en el que se liquide el ejercicio 2011, que se pondrá de manifi esto en el momento de la emisión del informe anual o trimestral (para las entidades del 111 y 135 TRLRHL) de intervención sobre la ejecución de los planes de ajuste (art. 10 RD 7/2012). Informe que considero esencial desde el punto de vista del seguimiento y control del plan como aludíamos anteriormente.

A la fecha actual del artículo, el Gobierno ha publicado una nota informativa de prórroga ex-traordinaria del período de presentación de planes de ajuste para acogerse al mecanismo de fi nan-ciación de pago a proveedores, para aquellas entidades locales que se encuentren en algunas de las siguientes situaciones (unas 1.478 entidades locales se podrán ver afectadas de las 4.623 que certifi caron deuda con proveedores, según estimaciones del propio MHAP):

1. Que antes de 31 de marzo elevaron al Pleno un plan de ajuste, fi nalmente no aprobado por el mismo.

Las entidades locales que antes de 31 de marzo elevaron al Pleno un plan de ajuste, fi nalmente no aprobado por el mismo, deberán presentar una certifi cación del secretario o del secretario-interventor de haberse producido la presentación del plan citado al Pleno con mención expresa del día en el que se celebró la sesión y de la no aprobación del plan en la misma. Las entidades locales podrán convocar un nuevo Pleno, para elevar de nuevo el plan de ajuste para su aprobación. En el caso de que se apruebe el plan deberán remitirlo, utilizando el modelo disponible a la aplicación habilitada en la Ofi cina Virtual de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, en el portal del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. La remisión deberán realizarla antes de las 20:00 horas del día 15 de junio por vía telemática y con fi rma electrónica en la citada aplicación, incluyendo el certifi cado.

De los 4.623 municipios que certifi caron deuda, 2.619 remi-tieron plan de ajuste al Ministerio y 2.004 no remitieron plan de ajuste. De estas 2.004 Entidades Locales, se incluyen en este apartado aquellas entidades que elevaron el plan de ajuste al pleno, pero fi nalmente no fue aprobado por el pleno de la Entidad Local.

2. Que elevaron al Pleno un plan de ajuste, que se aprobó por éste, pero no fue valorado favora-blemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Las entidades locales que elevaron al Pleno un plan de ajuste, que se aprobó por éste, pero no fue valorado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, podrán presentar modifi caciones de ese plan, las cuales deberán ser aprobadas por el respectivo Pleno.

Las modifi caciones deberán referirse necesariamente a medidas que incidan en los ingresos y gastos corrientes. En el caso de que se aprueben las modifi caciones del plan deberán remitir el plan modifi cado, utilizando necesariamente el modelo disponible a la aplicación habilitada en la Ofi cina Virtual de Coordinación Financiera con las Entidades Locales, en el portal del Ministerio de Hacien-da y Administraciones Públicas. La remisión deberán realizarla antes de las 20:00 horas del día 15

El Gobierno ha publicado una nota informativa de prórroga extraordinaria del período de presentación de planes de ajuste



OPINIÓN

de junio por vía telemática y con fi rma electrónica en la citada aplicación, incluyendo el certifi cado citado en el primer párrafo de este apartado.

De los 4.623 municipios que certifi caron deuda, 2.619 remitieron plan de ajuste al Ministerio y 2.004 no remitieron plan de ajuste. De los 2.614 Entidades Locales que remitieron plan de ajuste aprobado por el pleno, se incluyen en este apartado 315 entidades que tuvieron una valoración desfavorable del plan de ajuste por parte del Ministerio de Hacienda y AAPP.

3. Que teniendo un plan de ajuste aprobado y valorado favorablemente por el Ministerio de Ha-cienda y Administraciones Públicas no fue aprobada la concertación de la operación de préstamo por el órgano competente de la corporación local (normalmente por falta de mayoría sufi ciente, de acuerdo con la normativa aplicable).

Las entidades locales que, teniendo un plan de ajuste aprobado y valorado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administracio-nes Públicas, no fue aprobada la concertación de la operación de prés-tamo por el órgano competente de la corporación local (normalmente por falta de mayoría sufi ciente, de acuerdo con la normativa aplicable), podrán convocar una nueva sesión del citado órgano, para elevarle de nuevo la citada propuesta. La documentación anterior deberán remitirla antes de las 20:00 horas del día 15 de junio.

4. Que el órgano competente de la corporación local haya aprobado la formalización de préstamos por importe o por plazo de amortización distintos de aquellos por los que debieron aprobarlos.

Las corporaciones locales cuyo órgano competente para adoptar acuerdos de concertación de operaciones de crédito haya aprobado la formalización de préstamos por importe o por plazo de amortización distintos de aquellos por los que debieron aprobarlos y no modifi caron aquellos acuerdos podrán convocar una nueva sesión de aquel órgano al objeto de aprobar estas modifi ca-ciones. La documentación anterior deberán remitirla antes de las 20:00 horas del día 15 de junio.

III. CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA LA ELABORACIÓN Y SEGUIMIENTO DEL PLAN DE AJUSTE

Estos criterios a tener en cuenta a la hora de elaborar el Plan de Ajuste también deben ser teni-dos en cuenta en la fase de seguimiento y control:

Respecto al Plan de Ajuste debemos hacer las siguientes recomendaciones:

1. Es un verdadero plan de saneamiento (plan fi nanciero) que permitirá la sostenibilidad de las fi nanzas locales y que determinará el número de años que la nueva operación sea factible fi nancieramente.

2. Se deberá calcular la evolución de los ingresos efectivamente recaudados desde 2009 a 2011.

3. Se solicitará al gobierno local la modifi cación de la organización de la corporación local y las reformas que vayan a implementarse para la sostenibilidad del plan. Todo ello en los tér-minos que se estableció por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

4. El plan de ajuste aprobado se extenderá durante el período de amortización previsto para la operación de endeudamiento establecida en el art. 10, debiendo los presupuestos generales anuales que se aprueben durante el mismo ser consistentes con el mencionado plan de ajuste.

Debe recoger ingresos corrientes suficientes par a financiar sus gastos corrientes y la amortización de las operaciones de endeudamiento



OPINIÓN

5. Debe recoger ingresos corrientes sufi cientes para fi nanciar sus gastos corrientes y la amor-tización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma. El Resultado presupuestario ajustado de las proyecciones en principio debe ser positivo. A tal efecto el equipo de gobierno establecerá las decisiones en materia de gastos e ingresos para incluir en el plan y conseguir los objetivos.

6. Debe tener una adecuada fi nanciación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para lo que deberán incluir información sufi ciente del coste de los servi-cios públicos y su fi nanciación. Los responsables de los servicios fi nanciados con tasas o precios a través de la Presidencia emitirán los informes económicos de éstas, y en todo caso el equipo de gobierno determinará las actuaciones a realizar en el período de ejecución del plan. Todo ello debe quedar detallado en dicho plan.

7. Es importante tener en cuenta que si en el período de amortización de la operación se generase remanente de tesorería negativo, restringiría el endeudamiento a futuro por la imposibilidad de concertar nuevas operaciones.

Por la parte relativa a las Administración Local, en primer lugar, se acompasa la atención a los compromisos que asumen a la realidad de su situación fi nanciera, fi jándose para ellas un plazo de 10 años con 2 de carencia, lo cual es necesario para que la operación sea sostenible.

Lo anterior tiene refl ejo en las disposiciones que este Real Decreto-ley contiene en relación, tanto con la posibilidad de retención de la participación en los ingresos del Estado correspondientes a las Entidades locales, como con el seguimiento de sus planes de ajuste, verdadera clave de bóveda de la sostenibilidad del sistema en su conjunto y garantía de que la solución que ahora se arbitra devenga en defi nitiva.

El Ministerio en sus valoraciones ha emitido informes desfavorables cuando el nivel de endeu-damiento ha sido excesivo o bien no se ha tenido en cuenta el plazo máximo de la operación entre otras cuestiones.

IV. EL OBJETIVO ECONÓMICO-FINANCIERO DEL PLAN DE AJUSTE

El 31 de marzo de 2012 fi nalizaba el plazo de remisión obligatoria de planes de ajuste para los Ayuntamientos que no pagaron sus deudas con proveedores, el importe (más de 9.5000 millones de euros) hace suponer que además de su complejidad técnica, tendrá una gran incidencia en el ámbito económico-fi nanciero de las Entidades Locales, ya que se ha certifi cado en la primera fase un total de 1.931.976 facturas pendientes de cobro por un importe de 9.584 millones de euros.

A veces se olvida que el objetivo fi nanciero del RD ha sido transformar deudas a corto plazo exigibles (proveedores), en deudas a largo plazo (endeudamiento), para mejorar la situación de liquidez de las EE.LL.

Las Entidades Locales padecen un défi cit de liquidez de ca-rácter estructural no transitorio, y nos está indicando que existe un défi cit económico, es el caso de las pólizas de tesorería que se encuentran siempre dispuestas además del incumplimiento de los plazos de la Ley de Morosidad, y por ello ese défi cit es necesario determinarlo y fi nanciarlo. Sería muy importante velar por el incumplimiento del art. 193 del TRLRHL cuando alude a la obligatoriedad de fi nanciar el remanente de tesorería negativo, ya que es un con-dicionante de la necesidad de ahorro neto futuro para garantizar los pagos en los plazos de la ley de morosidad de las Administraciones Públicas. Además, en el mundo empresarial privado es posible transformar deuda a corto plazo en deuda a largo plazo como forma de aumentar el fondo de manio-bra, en el ámbito de las Entidades Locales esta solución estaría fuera del marco legal aplicable. Al no

A veces se olvida que el objetivo financiero del RD ha sido transformar deudas a corto plazo exigibles (proveedores) en deudas a largo plazo (endeudamiento), para mejorar la situación de liquidez de las EE.LL.



OPINIÓN

existir esa posibilidad de vez en cuando aparecen medidas de este tipo como la de 1996, que trans-formaba un máximo del 56% del corto plazo (operaciones de tesorería) en largo plazo (préstamo a largo plazo), o actualmente las medidas del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación a largo plazo para el pago a los proveedores de las entidades locales, cuyo objetivo fi nanciero es transformar deudas a corto exigible (proveedores) en deudas a largo plazo (endeuda-miento a 10 años con 2 de carencia), para mejorar la situación de liquidez de las Entidades Locales.

El éxito de esta técnica de la gestión fi nanciera —planes de ajuste— obedece a la propia na-turaleza económica de las Entidades Locales, éstas a diferencia de la empresa privada no tienen riesgo comercial, es decir no van a bajar las ventas excesivamente o los niveles de cobro van a disminuir de forma desproporcionada de forma que pongan en entredicho su solvencia. En algunos impuestos y aún en la situación actual, en un año, entre la recaudación voluntaria y la ejecutiva nos movemos en niveles del 90% al 96% del padrón inicial, y por ello, si tomamos medidas presu-puestarias, tributarias y fi nancieras en el medio plazo se volvería al equilibrio.

El RD 4/2012 contempla la fi nanciación de dos tipos de deudas con proveedores: 1) las re-conocidas e incluidas en el remanente de tesorería como pendiente de pago; 2) y aquellas otras pendientes de reconocer con registro de entrada anterior a 1 de enero de 2012.

La operación de endeudamiento supone para la primera modalidad una mejora del superávit del ejercicio al incluirse el ingreso en el capítulo IX y encontrarse el gasto reconocido, lo que coadyuva a cumplir los objetivos del Plan. La fi nanciación de las Deudas no reconocidas tiene un efecto nulo en el resultado presupuestario del ejercicio, al incluirse el ingreso en el capítulo IX y reconocerse el gasto en compra de bienes y servicios y/o en inversiones.

Para distintos autores, en cierta forma cuando hablamos de mantenimiento de la liquidez y la optimización de recursos fi nancieros, este último como subobjetivo, estamos aludiendo al mismo

concepto. La falta de liquidez produce aumentos de costes fi nancie-ros, debido a los incumplimientos en los compromisos de pago (de proveedores, entidades fi nancieras, hacienda pública, etc...), no es posible optimizar los recursos fi nancieros cuando no tenemos contem-plado el objetivo del mantenimiento de la liquidez, lo que se denomina objetivo de Equilibrio Financiero.

El objetivo de liquidez no implica que permanentemente en el ejercicio económico (un año) obtengamos el objetivo de tesorería cero

o mayor que cero, sino que en determinado momento el saldo pueda ser negativo si se tiene la fuente de fi nanciación de este défi cit permanentemente prevista y cubierta, fundamentalmente por operaciones de tesorería. La solvencia a largo plazo supondrá que en la ejecución presupuestaria y la planifi cación fi nanciera durante el horizonte temporal previsto el ahorro neto fi nanciero sea positivo, y en caso contrario se determinen medidas para restablecer la senda favorable.

La planifi cación fi nanciera (Plan de Ajuste en este caso) es el instrumento que nos anticipará el grado de posible cumplimiento del objetivo de liquidez y solvencia.

En defi nitiva, el objetivo del Plan de Ajuste son los objetivos de la gestión fi nanciera: a corto plazo (liquidez) y a largo plazo (solvencia).

V. LEY ORGÁNICA 2 /2012, DE 27 DE ABRIL DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y SOSTENIBI-LIDAD FINANCIERA (LOEPSF) Y PLANES DE AJUSTE

Para entender el efecto de la LOEPSF en el ámbito subjetivo de las Corporaciones locales, es preciso tener en cuenta además el RD 4/2012 de «pago a proveedores», así como el RD 7/2012, de 9 de marzo, por el que se aprueba el fondo para la fi nanciación de los pagos a proveedores.

El objetivo del Plan de Ajuste son los objetivos de la gestión financiera: a corto plazo (liquidez) y a largo plazo (solvencia)



OPINIÓN

Un aspecto importante de la nueva ley (LOEPSF) es la introducción de dos mecanismos de reducción de la deuda, que contribuirán al cumplimiento futuro de los objetivos de deuda y de esta-bilidad presupuestaria y ayudará a la ejecución de los Planes de Ajuste:

a) Los ingresos que se obtengan por encima de lo previsto, aplicando la regla de gasto, se des-tinarán íntegramente a reducir el nivel de deuda pública (art. 12.5).

b) En el supuesto de que la liquidación presupuestaria se sitúe en superávit (art. 32), éste se destinará a reducir el en-deudamiento neto. Dicho superávit se debe calcular en términos de estabilidad presupuestaria según SEC 95. Dicho superávit fi nanciará pasivos fi nancieros de gastos por la amortización correspondiente, mediante el oportuno expediente de crédito extraordinario o suplemento de crédito, siendo necesario para ello la existencia de saldo sufi ciente de remanente de tesorería positivo para gastos generales.

Por otro lado, la Disposición Adicional primera de la LOEPSF establece que: el incumplimiento del plan de ajuste por parte de una Corporación Local dará lugar a la aplicación de las medidas coercitivas reguladas en los art. 25 y 26 de dicha ley.

VI. ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES DE LOS PLANES DE AJUSTE

Ya comentábamos el mecanismo de retención de la participación de las Entidades locales en los tributos del Estado que compensará los gastos y costes fi nancieros incurridos, y que incluso se aplicará a aquellas Entidades locales que no hubieran concertado la operación de crédito aunque tuviesen informe favorable del plan de ajuste (en la practica por no disponer de mayoría sufi ciente para su aprobación) en los términos que establecerá la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012.

La remisión del plan de ajuste supone la aprobación por el pleno de la Corporación de las medi-das que se van a llevar a cabo y el compromiso de su ejecución.

Con la expresión «ingresos efectivamente obtenidos» se hace referencia a los ingresos recauda-dos por la Tesorería local, con independencia de los ingresos liquidados.

La ejecución del plan de ajuste debe implicar la aprobación de medidas por el lado de los gastos y por el lado de los ingresos de forma tal que la entidad local genere capacidad para fi -nanciar tanto sus gastos corrientes como la anualidad de amortización derivada de la operación de endeudamiento.

Teniendo que en cuenta que el órgano interventor debe certifi car la totalidad de las obligaciones pendientes de pago que cumplan los requisitos del art. 2 del Real Decreto-ley, la posible emisión de certifi cados individuales ha de constituir una excepción derivada de posibles errores u omisiones involuntarias por lo que su cuantía no debería ser tan signifi cativa como para motivar una rectifi ca-ción del plan de ajuste.

VII. CONTENIDOS ECONÓMICO-FINANCIEROS DEL PLAN DE AJUSTE

El modelo de Plan de Ajuste se publica en la Orden HAP/537/2012 de 9 de marzo (BOE 16 de marzo), con el objeto de transmitir una información homogénea y que se pueda evaluar de la misma forma al ser miles de planes los sometidos a supervisión.

Las ventajas que obtenemos del proceso de planifi cación fi nanciera (Plan de Ajuste) son:

1. Eliminar la incertidumbre hacia el futuro.

La remisión del plan de ajuste supone la aprobación por el pleno de la Corporación de las medidas que se van a llevar a cabo y el compromiso de su ejecución



OPINIÓN

2. En los planes reactivos, delimita el componente de deuda futura a emitir así como las medidas tributarias, fi nancieras, de personal que se van a establecer al ser un documento aprobado por el pleno.

3. Prepara a la entidad local hacia las posibles contingencias futuras.

4. Involucra a la organización en el esquema de la gestión fi nanciera y la planifi cación.

5. Reduce los riesgos fi nancieros y esencialmente ante los cambios de ciclos económicos y se aprovechan las oportunidades de los ciclos económicos expansivos.

6. Proporciona elementos necesarios para el control de las variables fi nancieras claves.

El siguiente gráfi co expone de forma esquemática los contenidos del Plan de Ajuste del RD 4/2012:

CONTENIDO DEL PLAN DE AJUSTE

• SITUACIÓN ACTUAL Y PREVISIONES

A.1 INGRESOS

A.2 GASTOS

A.3 MAGNITUDES FINANCIERAS Y PRESUPUESTARIAS

A.4 ENDEUDAMIENTO

• AJUSTES PROPUESTOS EN EL PLAN

B.1 DESCRIPCIÓN MEDIDA DE INGRESOS

B.2 DESCRIPCIÓN MEDIDA DE GASTOS

B.3 OTRO TIPO DE MEDIDAS

B.4 DETALLE DE LA FINANCIACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PRESTADOS

La información se detalla en términos consolidados conforme a la normativa de estabilidad pre-supuestaria (grupo local).

1. Divide los ingresos entre corrientes y de capital, fi nancieros y no fi nancieros en los términos de la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presu-puestos de las entidades locales.

2. Parte de la estimación de los Derechos Reconocidos previstos del ejercicio 20112. Todo ello con criterios de prudencia porque se toma como base la recaudación líquida de los ejercicios 2009 a 2011 (principio de caja). Introduce el concepto de crecimiento medio del período que no es sig-nifi cativo por la alta volatilidad que puedan tener sus componentes (ejemplo: subvenciones FEIL).

3. En relación con los años 2012-2022 (horizonte temporal de la planifi cación) se indicaban los importes previstos de los derechos reconocidos netos una vez realizados los ajustes detallados:

a) Medida 1: Subidas tributarías, supresión de exenciones y bonifi caciones voluntarias.

b) Medida 2: Refuerzo de la efi cacia de la recaudación ejecutiva y voluntaria (fi rma de conve-nios de colaboración con Estado y/o CC.AA.).

2 Téngase en cuenta que a la fecha de aprobación del Plan, aún no había vencido el plazo previsto en el TRLRHL

de la aprobación de la liquidación del presupuesto.



OPINIÓN

c) Medida 3: Potenciar la inspección tributaria para descubrir hechos imponibles no gravados.

d) Medida 4: Correcta fi nanciación de tasas y precios públicos.

e) Medida 5: Otras medidas por el lado de los ingresos.

Se sumaba por cada ejercicio previsto: el ahorro total generado por las medidas relativas a ingresos, y de este ahorro se cuantifi caba lo que afectaría a ingresos corrientes, que es la masa presupuestaría3 realmente importante para fi nanciar los gastos de los servicios públicos locales.

Cada Ayuntamiento establecía el conjunto de medidas de ingresos de acuerdo con sus carac-terísticas, no obstante el Plan le daba mucha importancia a la corrección del défi cit de los servicios públicos fi nanciados con Tasas o Precios Públicos.

4. De idéntica forma clasifi caba los gastos previstos (recono-cimiento de obligaciones) en el horizonte temporal máximo (10 años) y con un conjunto de medidas de reducción de gastos, don-de la reducción del capítulo 1 del presupuesto aparecía en primer lugar. Tanto en ingresos como en gastos faltaría que se hubiese detallado la tasa de referencia prevista del crecimiento del PIB que serviría de base para planifi car las proyecciones.

5. El seguimiento y control de estas medidas de ingresos y gasto va a ser crucial en esta fase anual. Pensamos que se han emitido informe favorable a Ayuntamientos que pueden tener mu-cha difi cultad en ejecutar este conjunto de medidas.

6. El ahorro bruto y el ahorro neto lo calcula de forma consolidada, con lo cual utiliza unas va-riables que no son identifi cativas y concluyentes en sus valores consolidados, sino para cálculo de valores individuales, además las realiza en términos fi nancieros4.

7. Si utiliza de forma correcta5 con la información base del Plan, el concepto de Saldo de opera-ciones no fi nancieras, Ajustes SEC (en términos de Contabilidad Nacional) y por ende el resultado fi nal: Capacidad o necesidad de fi nanciación (superávit o défi cit presupuestario tras los ajustes).

8. El Remanente de tesorería gastos generales, las Obligaciones pendientes de pago ejercicios cerrados, los Derechos pendientes de cobro ejercicios cerrados y los Saldos de dudoso cobro son variables muy importante a corregir para obtener el deseado equilibrio. Es más, el modelo de plan de ajuste delata la falta de consistencia de la dotación de los saldos de dudoso cobros en la situación actual. El Plan, al no recoger el Resultado Presupuestario del ejercicio, no permite calcular correcta-mente las Previsiones futuras de Remanente de tesorería gastos generales, lo que obliga a hacerlo en documento anexo. El RTGG del ejercicio n = RTGG ejercicio n-1 + Resultado Presupuestario ejercicio n.

9. El añadir el Saldo obligaciones pendientes de aplicar al presupuesto al 31/12 es muy impor-tante ya que es un défi cit oculto, parte de ello se subsana con el mecanismo del RD, pero otra parte que son los pagos pendientes de aplicar a Presupuesto que debían estar en el saldo de la cuenta 413 (pero muchos Ayuntamientos no la recogen), y es necesario por tanto fi nanciarlos.

10. El período medio de pago a proveedores en días tiene como objeto ver la graduación hacia el cumplimiento de los plazos de la Ley de Morosidad, objetivo primario fi nal y último del Plan de Ajuste.

3 Entendida como agrupación de capítulos de la estructura presupuestaria. 4 Sin tener en cuenta la Anualidad Teórica.5 Estos conceptos sí se deben realizar de forma consolidada.

Cada Ayuntamiento establecía el conjunto de medidas de ingresos de acuerdo con sus características, no obstante el Plan le daba mucha importancia a la corrección del déficit de los servicios públicos financiados con tasas o precios públicos



OPINIÓN

11. El último apartado del Endeudamiento es básico, ya que es la variable que se quiere controlar con la incorporación de la operación endeudamiento RD 4/2012.

12. El Plan con buen criterio determinaba que se detallasen en documento anexo este conjunto de medidas y además que se totalizasen los ahorros de gastos y subidas de ingresos que podrían producir. El refl ejar las medidas minimiza las dudas interpretativas en el horizonte de planifi cación.

13. En cada medida se incluyen las fechas previstas de incorporar las medidas o el ente público que la va a aprobar (soporte jurídico).

14. Los servicios públicos tenían un detalle anexo y exhaustivo, donde los estudios de coste co-braban una especial relevancia. Parte del supuesto del bajo nivel de fi nanciación propia (vía tarifa) de los servicios públicos locales.

15. Por último, se añadía el Compromiso adquirido por la Entidad local y el carácter favorable o desfavorable del informe del Interventor.

16. Se detallan a continuación las declaraciones expresas del acuerdo de aprobación en el Pleno:

a) Declaración expresa de la Entidad local comprometiéndose a adoptar las medidas previstas en el plan de ajuste para garantizar la estabilidad presupuestaria, límites de deuda y los plazos de pago a proveedores, por un período coincidente con el de amortización de la ope-ración de endeudamiento que se prevea concertar en el marco del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero (que será como máximo de 10 años de duración).

b) Declaración expresa de la Entidad local comprometiéndose a aplicar las medidas indicadas en el presente plan de ajuste.

c) Declaración expresa de la Entidad local comprometiéndose a remitir toda la información que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas considere necesaria para el segui-miento del cumplimiento de este plan de ajuste, así como cualquier otra información adicio-nal que se considere precisa para garantizar el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, los límites de deuda pública y las obligaciones de pago a proveedores.

A veces se olvida que un Plan Financiero6 es un acto administrativo, y por tanto aplicable la normativa de éstos, y entre otras cosas vincula a la Corporación Local presente y futura, además de que se asume un compromiso de cum-plimiento.

En épocas pretéritas se realizaron muchos planes como parte del expediente de autorización de endeudamiento y la falta de tutela efecti-va desvirtuó los objetivos de la planifi cación fi nanciera.

Además se alude en estas declaraciones a suministrar información para garantizar el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presu-puestaria, los límites de deuda pública y las obligaciones de pago a proveedores.

Nuestra experiencia en elaboración de planes económicos-fi nancieros nos hace poner de mani-fi esto las siguientes conclusiones:

1. Quizás el corto espacio de tiempo dado el volumen de medidas de ingresos y gastos que de-bían de considerar ha podido limitar el elenco fi nal de estas en los planes aprobados.

6 Cualquier tipología de estos aprobados por el Pleno Corporativo.

Se olvida que un Plan Financiero es un acto administrativo, y vincula a la Corporación Local, presente y futura, además de que se asume un compromiso de cumplimiento



OPINIÓN

2. El Plan de Ajuste para su elaboración se requiere de unos medios, y el tratamiento de una in-formación anexa, que la mayoría de las Entidades Locales medianas y pequeñas no han dispuesto.

3. Observamos algunos Ayuntamientos que han incorporado un conjunto de medidas, que tienen informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, pero que en la práctica va a ser muy difícil su cumplimiento.

VIII. SEGUIMIENTO DE LOS PLANES

Ya comentábamos que: el Plan de Ajuste aprobado por el Pleno de una Corporación Local debe determinar claramente la fase de seguimiento y control, como mínimo con carácter anual y que ponga de manifi esto las posibles desviaciones que se han producido en la ejecución del plan y sus causas. El éxito de un plan depende de esta fase.

El Plan de Ajuste del RD 4/2012 sigue todas las fases precisas para la elaboración y ejecución de un Plan Financiero7:

1. Establecimiento de metas y fines

El fi n de equilibrio fi nanciero por sí solo puede ser determinante para la elaboración de un plan.

Objetivos

El plan abarca tanto los objetivos primarios como los secundarios de la Gestión Financiera.

Objetivos Primarios:

a) Liquidez/solvencia.

b) Optimización de recursos fi nancieros.

Objetivos Secundarios:

— Mantener Ahorros Netos Positivos.

— Mejorar y fi nanciar en su caso el Remanente de Tesorería.

— Estabilidad fi nanciera de la Entidad Local a medio y largo plazo.

— Mejorar la imagen fi nanciera de la Entidad local.

2. Escenarios

Son las proyecciones económicas-fi nancieras (prospectiva), para la consecución de fi nes y ob-jetivos.

Se realiza bajo la hipótesis más probable con criterios de prudencia.

7 El lector interesado en la Planifi cación Financiera puede consultar: Guía práctica para la planifi cación presupues-taria de las Entidades locales: diagnóstico económico-fi nanciero y Planes de saneamiento», noviembre 2009.

Editorial Aranzadi (Thomson Reuters), (2.ª Edición actualizada y ampliada), junio 2011, José Manuel FARFÁN PÉREZ y Alfredo VELASCO ZAPATA, 418 páginas, ISBN 978-84-9903-865-0.

El plan abarca tanto los objetivos primarios como los secundarios de la Gestión Financiera



OPINIÓN

Las características esenciales del escenario son:

a) Elaboración realista del escenario de la planifi cación fi nanciera.

b) Objetividad en la cuantifi cación de las variables de la planifi cación.

c) Análisis numérico del comportamiento de las masas homogéneas elegidas.

3. Seguimiento y control

Es una fase fundamental, y por ello respecto a esta fase, se reguló en el Título III del RD 7/2012, de 9 de marzo, con un único artículo el seguimiento de los planes de ajuste, previendo un informe periódico que deberá ser presentado al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el cual podrá evaluarlo y someter el resultado de ello al Ministerio de Economía y Competitividad.

Ese artículo es el 10º y establece que: las Entidades que formalicen las operaciones de endeu-damiento deberán presentar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas un informe del interventor sobre la ejecución de los planes de ajuste. Dicho informe será de periodicidad trimestral para las Entidades locales del 111 y 135, y de periodicidad anual para el resto de Entidades locales.

Por su importancia lo transcribimos a continuación.

«Art. 10. Obligaciones de información de Entidades Locales.

Con carácter general, las Entidades locales que concierten las operaciones de endeudamiento previstas

en este real decreto-ley, deberán presentar anualmente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-

cas un informe del interventor sobre la ejecución de los planes de ajuste contemplados en el art. 7 del

Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero.

En el caso de las Entidades locales incluidas en el ámbito subjetivo defi nido en los arts. 111 y 135 del

texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se deberá presentar el informe anterior con

periodicidad trimestral.

Del informe del interventor se dará cuenta al Pleno de la Corporación Local.

Dicho informe, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, se someterá a requerimiento del

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a la valoración por los órganos competentes de éste,

que informarán del resultado de dicha valoración al Ministerio de Economía y Competitividad.

Asimismo, con el fi n de garantizar el reembolso de las cantidades derivadas de las operaciones de

endeudamiento concertadas, las Entidades locales que las hayan concertado podrán ser sometidas a

actuaciones de control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado. La In-

tervención General concretará los controles a realizar y su alcance, en función del riesgo que se derive del

resultado de la valoración de los informes de seguimiento.

Para la ejecución de dichas actuaciones de control, la Intervención General podrá recabar la colabora-

ción de otros órganos públicos y de empresas privadas de auditoría, que deberán ajustarse a las normas

e instrucciones que determine aquélla. La fi nanciación necesaria para ello se realizará con cargo a los

recursos del Fondo»8.

A la fecha actual no se ha publicado el contenido del Informe de seguimiento del plan tal como prevé este artículo, por ello dada su importancia estaremos pendiente de su publicación, y compro-baremos si puede ser un buen instrumento para el cumplimiento de los objetivos del Plan de Ajuste.

8 La negrita es mía a efectos de resaltar los aspectos que considero más importante.



OPINIÓN

Los planes de ajuste previstos en el art. 7

del Real Decreto-ley 4/2012, instrumentos necesarios

para cumplir la nueva prelación de gastos prevista

en el art. 14 de la Ley de Estabilidad Presupuestaria

Federico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO

Secretario de Administración Local

Análisis práctico de los Planes de Ajuste nacidos al albur de los Reales Decretos-leyes 4 y 7 de

2012. Examinando, como texto de referencia, el Plan aprobado por el Ayuntamiento de Madrid.

Como ya es sabido, el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obli-

gaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación

para el pago a los proveedores de las entidades locales, en su art. 7, establece:

«1. Una vez remitida la relación certifi cada prevista en el art. 3, el interventor, en caso de no haberse

efectuado el pago de las obligaciones reconocidas, elevará al pleno de la corporación local un plan de ajuste,

en los términos previstos en este artículo, para su aprobación antes del 31 de marzo de 2012.

2. El plan de ajuste aprobado se extenderá durante el período de amortización previsto para la operación

de endeudamiento establecida en el art. 10, debiendo los presupuestos generales anuales que se aprueben

durante el mismo, ser consistentes con el mencionado plan de ajuste. En todo caso, el contenido del citado

plan deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Recoger ingresos corrientes sufi cientes para fi nanciar sus gastos corrientes y la amortización de las

operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma;

b) Las previsiones de ingresos corrientes que contenga deberán ser consistentes con la evolución de los

ingresos efectivamente obtenidos por la respectiva entidad local en los ejercicios 2009 a 2011;

c) Una adecuada fi nanciación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para

lo que deberán incluir información sufi ciente del coste de los servicios públicos y su fi nanciación;

d) Recoger la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a

implementar así como las medidas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas que

se vayan a adoptar en los términos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno

para Asuntos Económicos;

e) Cualesquiera otros requisitos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno

para Asuntos Económicos.

3. El Plan de ajuste podrá incluir modifi cación de la organización de la corporación local.

4. El plan de ajuste deberá remitirse por la entidad local el día siguiente de su aprobación por el pleno al

órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por vía telemática y con fi rma

electrónica, quien realizará una valoración del plan presentado, y se la comunicará a la entidad local en un

plazo de 30 días naturales a contar desde la recepción del plan. Transcurrido dicho plazo sin comunicación

de la citada valoración, ésta se considerará desfavorable.

5. Valorado favorablemente el plan de ajuste se entenderá autorizada la operación de endeudamiento

prevista en el art. 10.»



OPINIÓN

Dicho Plan ha de contemplar el período 2112-2022 para el conjunto del Grupo Público Municipal, calculado en términos consolidados según la normativa de estabilidad presupuestaria.

Por su parte, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibili-dad Financiera, publicada en el BOE de 30 de abril, fi ja sus objetivos en el preámbulo al establecer que «La garantía de la estabilidad presupuestaria es una de las claves de la política económica que contribuirá a reforzar la confi anza en la economía española, facilitará la captación de fi nanciación en mejores condiciones y, con ello, permitirá recuperar la senda del crecimiento económico y la creación de empleo. Este convencimiento llevó en septiembre de 2011 a reformar el art. 135 de la Constitución Española, introduciendo al máximo nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico una regla fi scal que limita el défi cit público de carácter estructural en nuestro país y limita la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El nuevo art. 135 establece el mandato de desarrollar el contenido de este artículo en una Ley Orgánica antes del 30 de junio de 2012. Con la aprobación de la presente Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de las Administraciones Públicas se da pleno cumplimiento al mandato constitucional».

Pero, además, la reforma de la Constitución pretende también manifestar el claro compromiso de España con las exigencias de coordinación y defi nición del marco de estabilidad común de la Unión Europea. Por ello, la referencia a la nor-mativa de estabilidad europea, tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica, es constante, siendo además España uno de los primeros países en incorporar el paquete de gobernanza económica europea a su ordenamiento jurídico interno. Además, esta Ley da cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Econó-mica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, garantizando una adaptación continua y automática a la normativa europea.

Los tres objetivos de la Ley son: Garantizar la sostenibilidad fi nan-ciera de todas las Administraciones Públicas; fortalecer la confi anza en la estabilidad de la economía española; y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

El logro de estos tres objetivos contribuirá a consolidar el marco de la política económica orientada al crecimiento económico y la creación del empleo.

En lo que ahora nos interesa, la Disposición Adicional Primera de la Ley da carta de naturaleza y confi rma la extraordinaria importancia de los planes de ajuste, presentes y futuros al confi gurar lo que denomina mecanismos adicionales de fi nanciación para las Comunidades Autónomas y Corpo-raciones Locales, y, concretamente, señala:

«1. Las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales que soliciten al Estado el acceso a medidas

extraordinarias de apoyo a la liquidez o lo hayan solicitado durante 2012, vendrán obligadas a acordar con el

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas un plan de ajuste que garantice el cumplimiento de los

objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública.

2. El acceso a estos mecanismos vendrá precedido de la aceptación por la Comunidad Autónoma o la

Corporación Local de condiciones particulares en materia de seguimiento y remisión de información, así como

de adopción de medidas de ajuste extraordinarias, en su caso, para alcanzar los objetivos de estabilidad pre-

supuestaria, límites de deuda pública y obligaciones de pago a proveedores incluidas en la Ley 3/2004, de 29

de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3. El plan de ajuste será público e incluirá un calendario preciso de aprobación, puesta en marcha y su-

pervisión de las medidas acordadas. El cumplimiento del calendario establecido determinará el desembolso

por tramos de la ayuda fi nanciera establecida.

4. Durante la vigencia del plan de ajuste, la administración responsable deberá remitir al Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas para general conocimiento, información con una periodicidad trimes-

tral, sobre los siguientes extremos:

La DA 1.ª de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera da carta de naturaleza y confirma la extraordinaria importancia de los planes de ajuste, presentes y futuros



OPINIÓN

a) Avales públicos recibidos y líneas de crédito contratadas identifi cando la entidad, total del crédito

disponible y el crédito dispuesto.

b) Deuda comercial contraída clasifi cada por su antigüedad y su vencimiento. Igualmente, se incluirá

información de los contratos suscritos con entidades de crédito para facilitar el pago a proveedores.

c) Operaciones con derivados.

d) Cualquier otro pasivo contingente.

5. La falta de remisión, la valoración desfavorable o el incumplimiento del plan de ajuste por parte de una

Comunidad Autónoma o Corporación Local dará lugar a la aplicación de las medidas coercitivas de los arts.

25 y 26 previstas para el incumplimiento del Plan Económico Financiero.

6. Las Comunidades Autónomas con periodicidad trimestral y las Corporaciones Locales con periodici-

dad anual deberán presentar al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas un informe del interven-

tor sobre la ejecución de los planes de ajuste.

En el caso de las Entidades Locales incluidas en el ámbito subjetivo defi nido en los arts. 111 y 135 del

Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se deberá presentar el informe anterior

con periodicidad trimestral.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas será competente para realizar el seguimiento de

los planes de ajuste e informará del resultado de dicha valoración al Ministerio de Economía y Competitividad.

Con la fi nalidad de garantizar el reembolso de las cantidades derivadas de las operaciones de endeudamiento

concertadas, en función del riesgo que se derive de los informes de seguimiento de los planes de ajuste, podrá

acordar su sometimiento a actuaciones de control por parte de la Intervención General de la Administración del

Estado, con el contenido y alcance que ésta determine. Para realizar las actuaciones de control, la Intervención

General de la Administración del Estado podrá recabar la colaboración de otros órganos públicos y, en el caso de

actuaciones de control en Comunidades Autónomas, concertar convenios con sus Intervenciones Generales.»

En el caso de actuaciones de control en Corporaciones Locales, la Intervención General de la Administración del Estado podrá contar con la colaboración de empresas privadas de auditoría, que deberán ajustarse a las normas e instrucciones que aquella determine. La fi nanciación necesaria para estas actuaciones se realizará con cargo a los mismos fondos que se utilicen para do-tar las medidas extraordinarias de apoyo a la liquidez.

Observamos entonces que los Planes de Ajuste, nacidos al albur de la aprobación de los RRDDLL 4 y 7 de 2012, exclusi-vamente pensados para poner fi n a la falta de pago de deudas pendientes con proveedores de los Ayuntamiento españoles, se incorporan a nuestro modelo de control y verifi cación del equili-brio presupuestario, con el carácter de generales, en la primera línea de actuación, no solo para los aprobados, sino para los venideros que puedan precisarse en orden a lograr marcos de liquidez compatibles con las reglas de mercado aplicables para garantizar la sostenibilidad del sistema.

En cualquier caso el régimen jurídico aplicable vendría determinado por el siguiente cuadro normativo:

— Real Decreto-ley 4/2012 (RDL 4/2012), de 24 de febrero, por el que se determinan las obli-gaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

— Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la fi nanciación de los pagos a proveedores (RDL 7/2012).

Los Planes de Ajuste, exclusivamente pensados para poner fin a la falta de pago de deudas pendientes con proveedores, se incorporan a nuestro modelo de control y verificación del equilibrio presupuestario, con el carácter de generales



OPINIÓN

— Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por el que se aprueban el modelo de certifi cación individual, el modelo para su solicitud y el modelo del Plan de Ajuste, previstos en el Real Decreto-ley 4/2012 de 24 de febrero, por el que se determinan las obligaciones de informa-ción y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

— Reglamento de Desarrollo de la Ley 18/2001 de 12 de diciembre de Estabilidad Presupues-taria en su aplicación a las Entidades Locales (REPEL).

— Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (LGEP).

— Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Regu-ladora de las Haciendas Locales (TRLHL).

— «Manual de Cálculo del Défi cit en Contabilidad Nacional adaptado a las Corporaciones Locales», elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado (Adapta Normas Eurostat).

Al que habría que añadir la reciente Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financie-ra, por aplicación de las previsiones contenidas en su DA 1.ª, ya refl ejada en este trabajo.

Hemos examinado como texto de referencia el Plan aprobado por el Ayuntamiento de Madrid, publicado actualmente en su página Web, del que se deduce, siguiendo la estructura del informe de la Intervención municipal, el siguiente cuadro o estructura de contenidos:

— Evolución de ingresos y gastos durante el período 2012-2022.

— Evolución de magnitudes fi nancieras y presupuestarias.

— Ajustes contabilidad nacional.

— Evolución de la deuda.

— Medidas de ajuste propuestas en el Plan.

— Modelo Plan de Ajuste Orden HAP/537/2012.

— Cuadros numéricos.

El expediente es anterior a la publicación de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, deduciéndose que de conformidad con el art. 7.1 del RDL4/ 2012 y DA Tercera. 5 del RDL 7/2012, el Plan era necesario por la certifi cación positiva de obligaciones pendientes de pago realizada

por la Intervención municipal ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en cumpli-miento del primero de los RRDDLL citados. El Plan, coherente con las fechas de tramitación, tiene como fi n poder fi nanciar dichas obligaciones certifi cadas con el mecanismo previsto en los arts. 8 y 9 del RDL 4/2012, mediante la concertación de las oportunas operaciones de endeudamiento.

Teniendo en cuenta la Orden ministerial HAP/537/2012, el Plan examina con detenimiento el conjunto de medidas a adoptar, que por su carácter completivo pueden servir de pauta para futuros Planes, en los términos que puedan resultar necesarios, tal y como adelanta la DA 1.ª de la Ley de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Se refi eren dichas medidas a los siguientes aspectos principales:

El Plan tiene como fin poder financiar dichas obligaciones certificadas con el mecanismo previsto en los arts. 8 y 9 RDL 4/2012, mediante la concertación de las oportunas operaciones de endeudamiento



OPINIÓN

1. Medidas que afectan al Presupuesto de Ingresos

Los ajustes propuestos en el presente Plan se vertebran, fundamentalmente, desde la perspecti-va de la austeridad en el gasto público, y en mucha menor medida en la vertiente de los incrementos de ingresos corrientes.

Ello es así precisamente como consecuencia de que el Ayuntamiento de Madrid ya ha adoptado las principales medidas tendentes a garantizar la sostenibilidad de las fi nanzas municipales a través de: por un lado, la implantación de la tasa por la prestación del servicio de gestión de residuos urba-nos desde el año 2009, tal y como ocurre en el 86 por 100 de las capitales de provincia; y, por otro, mediante la entrada en vigor de la nueva Ponencia de Valores Catastrales cuya vigencia se extiende, precisamente, durante el plazo previsto en el Plan de Ajuste (2012-2022), y cuyo efecto se despliega en los dos impuestos municipales de mayor potencial recaudatorio (IBI e IIVTNU).

Garantizada la fi nanciación estructural del Ayuntamiento por estos tributos municipales, las medi-das de ingresos que se recogen a continuación tienen por objeto, por un lado, mantener en términos reales la capacidad fi nanciera municipal mediante la actualización de los tipos y tarifas munici-pales en función del IPC previsto; y, por otro, de aproximar y ade-cuar la correcta fi nanciación de determinados servicios públicos y utilizaciones del dominio público local, a través del incremento de la cobertura del coste municipal con la correspondiente tasa o precio público.

Siguiendo la propuestas tanto del Informe de la Ponencia de Estudio de la fi nanciación local de la Comisión de Entidades Locales del Senado1 como del Estudio «La Financiación Local en España: Radiografía del Presente y Propuestas de Futuro» de la Federación Española de Municipios y Provincias, se ha procurado que, en el despliegue de estas medidas de ingresos, la afectación subjetiva no sea general sobre los ciudadanos de Madrid, sino de modo particular y equilibrada sobre los usuarios de los correspondientes servicios públicos.

A continuación se describen las medidas tanto de ingresos como de gastos refl ejadas en el contenido del Plan.

Las previsiones de ingresos corrientes del Plan de Ajuste contienen el efecto estimado de las siguientes medidas (estatales y locales) a implementar desde 2012 a 2022, que fi guran en el cuadro siguiente, confeccionado conforme al apartado B.l del Anexo III del modelo de Plan.

Medidas de Ingresos 2012-2022

Cuantifi cación: Ahorro generado respecto a la liquidación del ejercicio 2011dación del ejercido 2011

B.l Descripción medida de ingresos

Soporte jurídico (1) Ver

códigos al fi nal

Fecha previs-ta de aproba-ción (dd/mm/

aaaa)

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022

Medida 1: Subidas tributarlas, supresión de exenciones y bonifi -caciones voluntarias

Medida 1.1: Subida transitoria y excepcional de los tipos del IBI para 2012 y 2013 (art. 8 RD L 20/2011)

2 30/12/2011 34.976 39.414

Medida 1.2: Actualización del IVTM en el 2% (IPC previsto) 1 31/12/2012 3.217 2.923 1.816 314 148 33 34 22 17 18

Medida 1.3: Actualización del IAE en el 2% (IPC previsto) 1 31/12/2012 1.941 1.457 1.477 1.573 1.502 1.597 1.161 1.196 1.356 1.272

1 Boletín Ofi cial de las Cortes Generales, de 17 de diciembre de 2007.

Se ha procurado que, en el despliegue de las medidas de ingresos, la afectación subjetiva no sea general sobre los ciudadanos, sino de modo particular y equilibrada sobre los usuarios de los correspondientes servicios



OPINIÓN

Cuantifi cación: Ahorro generado respecto a la liquidación del ejercicio 2011dación del ejercido 2011

B.l Descripción medida de ingresos

Soporte jurídico (1) Ver

códigos al fi nal

Fecha previs-ta de aproba-ción (dd/mm/

aaaa)

2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022

Medida l.4: Subida tarifas del SER (efecto neto por reducción tarifas en Tarjetas Residentes)

101/07/2012 31/12/2012

1.974 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337 6.337

Medida 2: Refuerzo de la efi cacia de la recaudación ejecutiva y voluntarla (fi rma de convenios de colaboración con Estado y/o CCAA)

Medida 3: Potenciar la Inspección tributaria para descubrir he-chos imponibles no gravados

Medida 4: Correcta fi nanciación de tasas y prados públicos (de-tallado más adelante)

Medida 4.1: Mejora de fi nanciación del Precio Público de Piscinas e Instalaciones Deportivas para pasar de una cobertura del coste del 31,8% actual hasta el 40%.

1 3V12/2012 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726 7.726

Medida 4.2: Mejora de fi nanciación del Precio Público de Talleres Culturales para pasar de una cobertura del coste del 68% actual hasta el 100%

1 31/12/2012 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242 4.242

Medida 4,3: Mejora de fi nanciación de Tasas y Precios Públicos a partir de 2013 mediante su actualización según IPC (*)

1 31/12/2012 1.294 4.345 4.406 4.494 4.584 4.675 4.769 4.864 4.961 5.061

Medida 5: Otras medidas por el lado de los Ingresos

AHORRO TOTAL GENERADO POR LAS MEDIDAS relativas a Ingresos (A)

De este ahorro, cuantifi car el que afectaría a ingresos corrientes (Al)

TOTAL MEDIDAS 1+2 36.950 64.172 27.030 26.005 24.687 24.540 24.611 24.269 24.385 24.640 24.657

TOTAL MEDIDAS MUNICIPALES 1 24.758 27.030 26.005 24.687 24.540 24.611 24.269 24.389 24.640 24.657

Respecto de las medidas municipales contenidas en el cuadro anterior, a continuación se des-criben las mismas:

Primera: Actualización de las tarifas del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica en un 2 por 100 anual, con arreglo a la previsión de IPC durante los ejercicios de vigencia del Plan de Ajuste, a partir de 2013.

Las tarifas de este impuesto se han mantenido inalteradas desde 2009 y, desde dicha fecha hasta el momento de la elaboración del presenta Plan, la evolución del IPC ha sido del 6,5 por 1002. Por tanto y con la fi nalidad de no seguir minorando la capacidad fi nanciera en términos reales del impuesto, se consigna en el Plan de Ajuste una actualización general de las tarifas del 2 por 100 anual durante el período de vigencia del mismo.

Segunda: Actualización de los coefi cientes de situación del Impuesto sobre Actividades Econó-micas en un 2 por 100 anual, con arreglo a la previsión de IPC durante los ejercicios de vigencia del Plan de Ajuste a partir de 2013.

Los coefi cientes municipales de este impuesto se han mantenido constantes desde 2010 y, des-de dicha fecha hasta el momento de la elaboración del presenta Plan, la evolución del IPC ha sido del 5,4 por 1003. Por tanto y con la misma fi nalidad anterior, se consigna en el Plan de Ajuste una actualización general de las tarifas del 2 por 100 anual durante el período de vigencia del mismo (desde 2013).

Tercera: Desde el mes de julio de 2012 está prevista la implementación de las medidas del Plan de Calidad del Aire de la ciudad de Madrid 2011-2015, consistentes en el incremento del 10 por 100 de las tarifas de la tasa del Servicio de Estacionamiento Regulado (SER) en la Zona de Bajas Emi-siones de la ciudad y en la ampliación en una hora del citado servicio regulado.

2 Variación IPC enero 2009-febrero 2012 (fuente: INE).3 Variación IPC enero 2010-febrero 2012 (fuente: INE).



OPINIÓN

Adicionalmente a lo anterior, a partir de 2013 se refl eja en el Plan de Ajuste el efecto de la aproximación de la tasa al valor de referencia de mercado de tal forma que la cobertura media de las plazas azules se sitúe alrededor del 60 por 100 (hoy del 50 por 100) y de las plazas verdes en el 83 por 100 (hoy 75 por 100). Al mismo tiempo, se prevé una reducción del 50 por 100 de la tarifa de la tarjeta de residentes.

Cuarta: Aproximación de los importes de los precios públicos de las instalaciones deportivas mu-nicipales al coste del servicio (desde el 31 por 100 actual al 40 por 100) a partir del ejercicio 2013 mediante el incremento de los precios públicos correspondientes.

Quinta: Adecuación de los importes de los precios públicos de talleres culturales al coste del servicio (desde el 68 por 100 actual al 100 por 100) a partir del ejercicio 2013 mediante el incremento de los precios públicos correspondientes.

Sexta: Actualización general de las tasas y precios públicos4 en un 2 por 100 anual (IPC previsto) para mantener en términos reales la capacidad fi nanciera del Ayuntamiento de Madrid por los correspondientes servicios públicos.

El conjunto de estas medidas municipales suponen en 2013 un incremento de ingresos de 24,7 millones de euros y en el total del período del Plan de Ajuste 251,5 millones de euros.

Otras medidas por el lado de los ingresos

1. Se intensifi cará la lucha contra el fraude.

2. Se facilitará el pago de tributos mediante domiciliación e ingresos a cuenta.

3. Se mejorarán los procesos de cobro. Se suscribirá un convenio con la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT) para reforzar la recaudación en vía ejecutiva y mejorar la recauda-ción del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Asimismo, se iniciarán las actuaciones necesarias encaminadas a la suscripción de acuerdos con otras Administraciones Públicas tendentes a la cancelación de las deudas existentes de éstas frente al Ayuntamiento, si bien no se ha consignado su impacto en las previsiones contenidas en el presente Plan de Ajuste.

4. Se adoptarán medidas para el aprovechamiento más ventajoso de los inmuebles del Ayunta-miento de Madrid no necesarios para la prestación de servicios.

2. Medidas que afectan al Presupuesto de Gastos

Medida 1. Reducción de costes de personal (reducción de sueldos o efectivos)

1. Se mantendrá la prohibición de cobertura de vacantes y exclusivamente se contratarán inte-rinos para atender necesidades urgentes e inaplazables en los Servicios prioritarios o esenciales.

4 Excepto las tasas de gestión de residuos urbanos, del mantenimiento de los servicios de emergencia que presta el cuerpo de bomberos y de paso de vehículos y, en 2013, a excepción de las tasas y precios públicos sobre las

que se ha indicado una determinada medida fi scal.

Se iniciarán las actuaciones necesarias encaminadas a la suscripción de acuerdos con otras Administraciones Públicas tendentes a la cancelación de las deudas existentes de éstas frente al Ayuntamiento



OPINIÓN

2. Se posibilitará la máxima movilidad del personal de la Administración municipal para atender

las necesidades de los servicios.

3. La distribución de la jornada del personal se adaptará a los requerimientos de los servicios de

atención a los ciudadanos.

4. Se reducirán en un 20 por 100 los créditos presupuestados en 2012 para abono de horas y gra-

tifi caciones extraordinarias, salvo en el caso del personal de los servicios operativos especiales de

seguridad (policía local, bomberos, etc.). Ahorro previsto a partir de 2012: 188.245 euros, cada año.

5. Se reducirá el absentismo. Para el ejercicio 2013 se habrá de haber reducido al 5 por 100.

6. Se suspenderá desde el 1 de abril de 2012 la concesión de premios por años de servicio y los

premios especiales de antigüedad.

Ahorro previsto 2012: 11.347.551 euros sobre el crédito inicialmente previsto. Ahorro

previsto 2013-2015: 13.987.479 euros, cada año.

7. Se suspenderán desde el 1 de abril de 2012 las prestaciones derivadas de la acción social a

favor de los empleados, jubilados y pensionistas, excepto la ayuda por discapacidad de ascendien-

tes y descendientes y la del transporte.

Ahorro previsto 2012: 10.500.000 euros.

Ahorro previsto 2012-2015: 14.000.000 euros, cada año.

8. Se reducirá el número de representantes sindicales/unitarios en la cifra que resulte necesaria

para acomodarlo al número legalmente establecido y se reducirá en un 50 por 100 el número de

liberados «institucionales», es decir, el número de empleados públicos convenidos para dedicarse

íntegramente a tareas vinculadas con la acción sindical permanente.

El impacto total estimado sobre el capítulo 1 «Gastos de Personal» como consecuencia

de las medidas anteriores será el siguiente: Ahorro 2012: 22.035.496 euros. Ahorro 2013

a 2015: 28.175.724 euros.

No obstante estos ahorros, la evolución del capítulo 1 en el plan de ajuste incluye además in-

crementos de gasto que se producirán como consecuencia del aumento del número de empleados

públicos derivado de las ofertas de empleo aprobadas con anterioridad a estas medidas, por lo que

las cifras de ahorro incluidas en el Plan de Ajuste resultan inferiores a las arriba indicadas.

Medida 4. Reducción del número de consejeros de los consejos de administración de las

empresas del sector público.

En el sector público del Ayuntamiento de Madrid los consejeros de las empresas que sean Con-

cejales o personal directivo no perciben ningún tipo de retribución.

Medida 16. Otras medidas por el lado de los gastos

1. La Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, el 19 y el 26 de enero de 2012 adoptó dos

acuerdos de contención del gasto y de reducción del défi cit público por los que se bloquearon crédi-

tos en el presupuesto de 2012 por importe de 128,9 millones de euros. Esta reducción de 2012, que

afecta a los capítulos 2, 4, 6 y 7 del presupuesto de gastos, se va a consolidar y extender a todos

los ejercicios de vigencia del plan de ajuste.

Estos 128,9 millones de euros se convierten en 429 millones de ahorro cuando la comparación

se establece con la liquidación de 2011.



OPINIÓN

Liq. 2011 Ppto. 2012 ReducciónPpto. 2012 Reducido

Ahorro s/ Liq. 2011

Capítulo 2 1.705.656 1.658.108 68.298 1.589.809 115.847

Capítulo 4 582.863 535.019 25.271 509.748 73.116

Capítulo 6 415.209 212.725 25.873 186.851 228.358

Capítulo 7 63.549 61.141 9.443 51.697 11.852

TOTAL 2.767.278 2.466.994 128.887 2.338.107 429.173

(cifras en miles de euros)

2. Se reducirá el número de vehículos asignados al parque móvil del Ayuntamiento y se limitará el consumo de combustible. Ahorro previsto a partir de 2012: 50.000 euros, cada año.

3. Se examinarán alternativas de contratación a la adhesión al sistema de adquisición de la Di-rección General de Patrimonio del Estado, cuando aquellas resulten económicamente ventajosas.

Ahorro previsto en la contratación servicios informáticos 2012: 600.000 euros. Ahorro previsto a partir de 2013: 1.200.000 euros, cada año.

4. Se modifi cará la cobertura de los teléfonos móviles, de nacional a corporativo, y se implantarán medidas de ahorro en los servicios de telefonía fi ja.

Ahorro previsto 2012: 300.000 euros.

Ahorro anual previsto a partir de 2013: 581.862,96 euros.

5. Optimización del parque de impresión y material informático, incluido el software, permitiendo la integración y sinergia de todos los recursos ofi máticos.

Ahorro previsto 2012: 110.000 euros reducción impresoras.

Ahorro previsto a partir de 2013: 262.000 euros por reducción impresoras, cada año.

6. Se adoptarán medidas para resolver, progresivamente, los contratos de alquiler reubicando al personal en inmuebles de propiedad del Ayuntamiento. Para ello se realizará un estudio pormenori-zado de los inmuebles municipales con el fi n de optimizar al máximo su ocupación.

Ahorro anual previsto en 2012: 2.000.000 euros.

Ahorro anual previsto a partir de 2013: 2.648.103,27 euros.

7. Se aprobarán medidas específi cas para ahorro en suministros de agua y energía, determinan-do límites de consumo.


Ahorro anual previsto a partir de 2013: 2.000.000 euros.

8. Se extenderá el modelo de contratación del plan de Activación del Ahorro y la Efi ciencia Ener-gética (Plan ESE 2000), impulsado por el Instituto para la Diversifi cación y Ahorro de la Energía (IDAE), a edifi cios de propiedad municipal, a fi n de obtener inversiones en mejoras de efi ciencia energética y ahorros en la facturación de estos servicios.

Ahorro previsto 2013: 348.000 euros que incluyen la inclusión en el plan de los 10 poli-deportivos de mayor consumo.

Ahorro previsto a partir de 2014: 465.000 euros.



OPINIÓN

9. Se aprobarán instrucciones para que en los procedimientos de contratación se valore de forma sustancial la mejor oferta económica y se maximice la competencia en las licitaciones.


Ahorro previsto a partir de 2013: 12.000.000 euros, cada año.

10. Se reducirá en un 20 por 100 la asignación destinada a los vocales vecinos y se impulsará, de acuerdo con los Grupos Políticos, una reducción de las aportaciones que perciben.

Ahorro anual previsto para la minoración de la asignación destinada a los Vocales Ve-cinos a partir de 2012: 800.000 euros.

11. Se reducirán las subvenciones nominativas y se ampliará la concurrencia y transparencia de los procedimientos de concesión.

12. Se determinarán con precisión los objetivos a lograr con las subvenciones, haciendo depen-der el pago de la evaluación de resultados.

13. A partir de 2012 se suprimirá la subvención nominativa destinada a los sindicatos con presen-cia en el Consejo Consultivo para la Mejora de los Servicios Públicos del Ayuntamiento de Madrid. Ahorro previsto: 306.000 euros.

El importe del ahorro total incluido en este apartado es de 140,56 millones de euros para 2012, y 149,1 millones de euros a partir de 2013. Sin embargo, estas cifras en 2012 no se corresponden exactamente con las del Plan de Ajuste, ya que este último contiene incrementos de gasto como son los correspondientes a las facturas que a 31 de diciembre de 2011 estaban pendientes de aplicar a presupuesto que se describen en el epígrafe 10 de este documento. Y, entre 2013 y 2015, los ahorros indicados en el plan de ajuste son superiores a los que se derivan de las medidas del Plan debido a la reducción de los gastos de inversión que se produce en esos ejercicios con respecto a 2011.

El ahorro que supone todas estas medidas se deberán declarar no disponibles por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid al objeto de poder dar debido cumplimiento al presente Plan.

3. Otro tipo de medidas

Servicios duplicados

En el ejercicio 2012, la Comisión técnica creada por la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento para examinar las duplicidades en la prestación de servicios aprobará una propuesta de reparto competencial, a fi n de iniciar los correspondientes traspasos, unifi cando en una Administración la totalidad de la gestión de cada servicio identifi cado. Por el momento, los trabajos de la Comisión ya han estudiado Centros para mayores, discapacitados, escuelas infantiles, bibliotecas, bibliómetros, centros de salud, asistencia sanitaria de urgencia y drogodependencia, instalaciones deportivas, albergues juveniles y teléfonos de emergencia.

Estructura

Se elaborará un Plan de reformas estructurales de la Administración Municipal, para lo cual la Inspección de Servicios en coordinación con la Dirección General de Organización y Régimen Jurí-dico del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, previo análisis técnico-organizativo de las estructuras actuales, elaborarán en 2012 una propuesta de reforma y modernización encami-nada a lograr una mejor adecuación y aprovechamiento de los recursos existentes.



OPINIÓN

Plan de reestructuración del sector público instrumental

Durante el año 2011 se inició por el Ayuntamiento de Madrid las medidas necesarias para la optimización del Sector Público. De esta forma durante dicho año se acordó la disolución y extin-ción de la Fundación Madrid Movilidad y la Fundación Madrid Ciudad Global 2010. Igualmente con efecto de 31 de diciembre de ese mismo año se acordó la disolución del Organismo Autónomo Patronato de Turismo Madrid. En esta misma línea desde el Área de Gobierno de Hacienda y Administración se está impulsando un plan de reestructuración del Sector Público instrumental que se materializará a lo largo del ejercicio 2012. En cualquier caso las medidas de ajuste que se prevén en este Plan para el Ayuntamiento y los Organismos Autónomos serán de aplicación, en su caso, al conjunto de Entes que conforman el Sector Público Municipal.

Medidas de optimización y racionalización del patrimonio inmobiliario municipal

Desde la Dirección General de Patrimonio se están desarrollando actualmente estudios encami-nados a la mejora y racionalización del patrimonio inmobiliario de la Ciudad de Madrid que permita, en su caso, la enajenación de aquellos inmuebles que no se consideren necesarios así como la reducción de los alquileres actualmente en vigor.

Resulta de interés destacar que en el caso del Ayuntamiento de Madrid, el Plan de ajuste aprobado y vigente coincide en el tiempo con otros dos instrumentos de control, aprobados con an-terioridad, atendidas sus específi cas circunstancias fi nancieras, son:

El Plan de Saneamiento Financiero 2009-2015 aprobado por el Ayuntamiento Pleno el 21 de mayo de 2009, elaborado al amparo de lo previsto en el Título I del RDL 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos.

El Plan Económico-Financiero 2012-2016, aprobado para 2012, el 6 de febrero de 2012 por la Se-cretaría General de Coordinación Autonómica y local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el que se ha asumido el compromiso de ejecutar y liquidar el ejercicio 2012 en situación de equilibrio y superávit, en términos de contabilidad nacional, asimismo contiene compromisos de saneamiento del Remanente de Tesorería para gastos generales de carácter negativo, obtenido en la liquidación del presupuesto municipal de 2010, en el período 2012-2016.

Dichos Planes, que no han sido expresamente derogados, habrán de considerarse automática-mente concernidos por el nuevo escenario dibujado por el Plan de ajuste de 2012-2022.

La Comisión técnica creada por la Com unidad de Madrid y el Ayuntamiento para examinar las duplicidades en la prestación de servicios aprobará una propuesta de reparto de competencias



OPINIÓN

Plan de ajuste y Plan de implantación

de la administración electrónica:

la e-administración e-ficiente

Víctor ALMONACID LAMELAS

Secretario General del Ayuntamiento de Alzira

El presente artículo está dedicado, una vez más, a la memoria de mi padre, Domingo Almonacid, mi ejemplo en cuanto a capacidad de trabajo, entre otras cosas.

«No pretendamos que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo. La crisis es la mejor bendición que puede sucederle a personas y países porque la crisis trae progresos. La creatividad nace de la angustia como el día nace de la noche oscura.»

Albert Einstein

El presente trabajo constituye un estudio parcial del Plan de ajuste en relación con el Plan de implan-

tación de la administración electrónica, ambos obligatorios y de contenido similar, por cuyo motivo es-

timamos que deben ejecutarse conjuntamente. El objetivo es hacer efectiva la Ley 11/2007 desde los

puntos de vista jurídico, técnico, económico y organizativo, a fi n de conseguir un funcionamiento que

llamamos e-fi ciente, el cual aparece como la única alternativa viable para la organización y actuación

municipal. En defi nitiva, la puesta en marcha de dichos planes englobaría una serie de medidas, de

mejora técnica y ahorro económico, entre las que destacan la creación y puesta a disposición del

público de procedimientos electrónicos, en relación con la interoperabilidad y la reducción de cargas;

la mejora del servicio de notifi caciones integrado con las notifi caciones electrónicas; la implantación

de la licitación electrónica; y la calidad en el servicio de atención ciudadana.

I. ¿LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN UN PLAN ECONÓMICO?

Empezando por Einstein, damos cuenta de que la Administración está «muy enferma», de lo cual por supuesto no nos alegramos, pero la situación representa un reto apasionante. Apasionante para agudizar la imaginación, e interesante, por ejemplo, para redefi nir el rol del Secretario y del Interventor en el Ayuntamiento. La actual coyuntura de crisis política, económi-ca e institucional nos relegitima como técnicos y como Directivos públicos. Objetivo: mejorar la gestión pública. Forma de conseguirlo: implan-tando la Administración electrónica:

• e-Administración y legalidad (la parte del Secretario). Se debe atajar la descomunal corrup-ción existente en lo público. La tramitación electrónica es más transparente. La contratación electrónica es más objetiva y permite seleccionar a la oferta «económicamente más venta-josa». Las notifi caciones electrónicas son más rápidas...

• e-Administración y e-fi ciencia (la parte del Interventor). Si algo bueno ha demostrado la medida de impacto del Gobierno estatal consistente, entre otras cosas, en la creación de la

SUMARIO

I. ¿La administración electrónica en

un plan económico?

II. Planificación: la importancia del

medio y del largo plazo en la

gestión económica local

III. Implantando... y ahorrando.

Ejecución de los planes

IV. Dos fábulas modernas («resistiendo

la resistencia al cambio»)

V. Conclusiones: @horro y

e-ficiencia.



OPINIÓN

fi gura del Plan de ajuste, es la vinculación entre modernización y ahorro. Por primera vez se dice algo que algunos ya afi rmábamos con contundencia: la Administración electrónica ahorra muchísimo dinero, y por eso la normativa del Plan habla de «reducción de cargas administrativas» dentro de las medidas a implantar. Y por cierto, otra de las medidas es el despido del personal de confi anza...

Conclusión: es el momento de ser más legales y austeros que nunca, de ser inteligentes y creati-vos en el trabajo: «La creatividad nace de la angustia como el día nace de la noche oscura». Vamos a superar la crisis y además nos vamos a divertir haciéndolo.

1. El RDL 4/2012 y reducción de cargas administrativas. Interoperabilidad

El Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, señala en su art. 7, apartado 2.d), que el plan de ajuste deberá recoger «las medidas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empre-sas que se vayan a adoptar» así como «la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a implementar».

Sin ánimo de solapar el excelente artículo que nuestro compañero Valentín Merino publica en este mismo especial relativo a la reducción de cargas administrativas, cabe recordar que muchos de los expedientes administrativos locales son complejos, requiriendo documentación y/o trámites de otras AAPP, por lo que resulta deseable la instalación de una herramienta de acceso rápido y homogéneo a los servicios de interoperabilidad de las distintas Administraciones Públicas, entre las que se encuentran:

— Agencia Tributaria.

— Tesorería General Seguridad Social.

— Servicio Público de Empleo Estatal.

— Dirección General de la Policía.

— Dirección General de Tráfi co.

— Dirección General del Catastro.

Objetivo:

• Hacer efectivo el derecho del ciudadano «a no aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas» (art. 35.f LRJPAC) y,

• Cumplir la obligación de la Administración de «utilizar medios electrónicos para recabar dicha información» (Ley 11/2007, art. 6.2-b).

Esta herramienta utilizaría la conocida red SARA para la interconexión con los diferentes servi-cios proporcionados por las AAPP:

— Plataforma de intermediación de Datos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi-cas.

— Intranet administrativa de la Agencia Tributaria.

— Intranet administrativa de la Dirección General de Tráfi co.

— Plataforma de Intermediación de Datos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

— Cualquier otra que las Administraciones Públicas pongan a disposición con carácter general para las EELL.



OPINIÓN

A corto/medio plazo debería incorporar las siguientes consultas, que permitirán eliminar de los procedimientos administrativos la aportación por parte del interesado de los correspondientes cer-tifi cados:

• Certifi cado de IRPF.

• Certifi cado de estar al corriente de pago con Agencia Tributaria y Seguridad Social.

• Certifi cado de bienes inmuebles de Catastro.

• Certifi cado de titularidad catastral.

• Consultas de datos catastrales (descriptivo y gráfi co).

• Consulta de datos de identidad (Fotocopia del DNI).

• Verifi cación de datos de residencia (Instituto Nacional de Estadística).

• Alta y gestión en el registro de deudores de la Dirección General de Tráfi co.

• Publicación en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfi co (TES-TRA).

• Certifi cados de títulos ofi ciales (universitarios y no universitarios).

• Consultas automáticas al registro de vehículos de la Dirección General de Tráfi co.

• Certifi cados de prestaciones de desempleo.

• Consulta de situación de alta en la Seguridad Social.

• Certifi cado de domicilio fi scal.

• Certifi cado del impuesto de actividades económicas.

En defi nitiva, esta herramienta supondría:

— Una importante reducción de cargas administrativas, tanto para la administración como para los ciudadanos y empresas.

— La simplifi cación de los procedimientos, al no tener que requerir a los ciudadanos y empre-sas todos los certifi cados mencionados para iniciar la tramitación de un procedimiento.

— Gran reducción del tiempo de tramitación.

— Efecto de ventanilla única (Administración única) de cara al ciudadano y las empresas.

— Cumplimiento con Ley 11/2007 y el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

— Gran ahorro de costes.

2. Cuantificación de la tramitación electrónica

La crisis fi nanciera local es anterior a la crisis económica mundial, por mucho que en los últimos años hayan proliferado normas como el Real Decreto-ley que analizamos en el presente especial o, antes del mismo, medidas del anterior gobierno, como el ya casi olvidado Real Decreto-ley 5/2009, de 24 de abril, de medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las Entidades Locales

La Administración electrónica ahorra muchísimo dinero, y por eso la normativa del Plan habla de «reducción de cargas administrativas» dentro de las medidas a implantar



OPINIÓN

el saneamiento de deudas pendientes de pago con empresas y autónomos. Sin embargo, no es desde 2007 (fecha que se suele tomar como inicio de la crisis) sino desde mediados de los 80 que los Ayuntamientos tienen atribuidas infi nidad de competencias (propias e impropias, estas últimas constantemente in crescendo) para las que resulta que no tiene los medios. En el momento actual está sobre la mesa el replanteamiento de este inefi ciente sistema, pero lo cierto es que a fecha de cierre de este trabajo el art. 142 de la Constitución sigue siendo papel mojado. Este debate se re-laciona con el de la revisión de la organización territorial del Estado, en la cual con total seguridad sobran Administraciones institucionales y sociedades mercantiles de capital público, muy probablemente sobran Administraciones territoriales, y casi seguro sobran órganos dentro de muchas de esas Administraciones. Los servicios se solapan. No funciona el sistema de «competencias compartidas».

Dicho sistema es inefi ciente, como lo es, desde luego, la tra-mitación clásica de los procedimientos. Dice la Ley 11/2007 que al ciudadano se le debe abrir la puerta de la tramitación electrónica, sin cerrar desde luego la de la tramitación en papel. El ciudadano tiene, por tanto, la doble opción. Pero la Administración no: los procedimientos internos deben ser única e íntegramente electró-nicos. Pero al ciudadano se le debe «animar», que no «obligar», a que tramite electrónicamente, pues el ahorro es extraordinario. Lo demostraremos con la siguiente tabla que compara económicamente la tramitación presencial con la electrónica1:

Tabla para la medición del coste directo de las cargas administrativas

Coste unitario en € (empresas)

1 Presentar una solicitud presencialmente 80

2 Presentar una solicitud electrónica 5

3 Tramitación mediante intermediarios (bancos, médicos, …) 35

4 Presentación convencional de documentos, facturas o requisitos 5*

5 Presentación de una comunicación presencialmente 30

6 Presentación de una comunicación electrónicamente 2

7 Presentación electrónica de documentos, facturas o requisitos 4*

8 Aportación de datos 2*

9 Presentación de copias compulsadas (acumular al coste del documento) 1*

10 Presentación de un informe y memoria 500

11 Obligación de conservar documentos 20

12 Inscripción convencional en un registro 110

13 inscripción electrónica en un registro 50

14 Llevanza de libros 300

15 Llevanza libros en vía electrónica 150

16 Auditoría o controles por organizaciones o profesionales externos 1.500

17 Información a terceros 100

1 Fuente: Manual de Reducción de Cargas Administrativas editado por la FEMP en 2010.

El ciudadano tiene, por tanto, la doble opción. Pero la Administración no: los procedimientos internos deben ser única e íntegramente electrónicos. Lo contrario es económicamente inasumible



OPINIÓN

Tabla para la medición del coste directo de las cargas administrativas

Coste unitario en € (empresas)

18 Formalización en documentos públicos de hechos o documentos 500

19 Obligación de comunicar o publicar 100

Tabla para la medición del coste agregado de la reducción (solo cuando no se puede utilizar la tabla anterior)

Importe en €

1 Renovación automática de autorizaciones y licencias 175

2 Implantación de tramitación proactiva 100

3 Establecimiento de respuesta inmediata en un procedimiento 200

4 Reducción de plazos de respuesta de la Administración **

5 Establecimiento de sistemas específi cos de ayuda a la cumplimentación 30

6 Puesta en marcha de campañas de información a interesados 15

NOTA: si alguna medida no puede encuadrarse en la clasifi cación anterior, actuar sobre posible asimilación. Los costes y ahorros podrán ser acumulables.

* Euros por unidad.

** Escala de valores en función del tiempo reducido:

Del 1-25%-------- 20 euros

Del 26-50%------ 60 euros

Del 51-75%----- 110 euros

Del 76-99%----- 180 euros

II. PLANIFICACIÓN: LA IMPORTANCIA DEL MEDIO Y DEL LARGO PLAZO EN LA GESTIÓN ECO-NÓMICA LOCAL

1. Estadística

No pretendemos ahora mismo abrumar con cifras y datos estadísticos, pero sí que abordaremos un enfoque general desde los puntos de vista técnico, social y funcionarial, a modo de aseveraciones inopinables:

— Las TIC son utilizadas en la actualidad por la totalidad de los jóvenes, la mayoría de los adul-tos, y algunos de los «mayores».

— Si el porcentaje de la población representado en la afi rmación anterior alcanza al 50%, la proyección a 10 años no puede ser inferior al 80%. Diez años es precisamente el plazo de ejecución del Plan de Ajuste.

— Del 50% actual, derivaría un porcentaje de uso de las TIC en las relaciones jurídico-adminis-trativas (Administración-ciudadano), no inferior al 25% en algún trámite, y del 5% aproximadamente en todos los trámites.

— La proyección nuevamente a 10 años de dichos porcentajes podría ser, al menos, del 70 y del 40% respectivamente, si bien la progresión podría ser geométrica y no aritmética, y dicha circuns-



OPINIÓN

tancia, unida a una más que posible revolución tecnológica que ya estamos viendo comenzar con los smartphones y las tablets (ipads), podría elevar signifi cativamente los porcentajes.

— Ya dentro de la Administración, los «resistentes al cambio» se jubilarán, otros dejarán de resistirse, y el empleo público evolucionará hacia la calidad y la capacitación. En otra palabra: pro-fesionalización.

— En consecuencia, cuerpos tradicionales de funcionarios locales, como los subalternos, deberán reconfi gurarse. Ya no son necesarias tantas fotocopias, ni trasladar pesados expedientes de un departamento a otro, ni poner cuños… Sí resultará preci-so aún durante muchos años, sin embargo, mantener un buen servicio de notifi cación en papel, el cual podrán asumir estos funcionarios, al menos en cuanto a «urbana», a fi n de reducir el coste de la externalización del servicio (Correos u otra empresa).

— En dicho servicio «propio» podrían integrarse los policías en segunda actividad, fi gura en auge por la defi ciente regulación de la misma en algunas CCAA y por el propio envejecimiento natural de las plantillas de la policía local. En todo caso ya se ha calculado que en 2022, a la fi nalización del Plan de Ajuste, algunas plantillas municipales de la policía local tendrán al 60% de sus efectivos en la situación de segunda actividad. Es un dato preocupante.

2. Instrumentos de planificación

En el DOUE del 11 de enero de 2012 se publicó el interesante Dictamen del Comité de las Regiones-Plan de acción europeo sobre administración electrónica 2011-2015 en el que el Comité que integra a las EELL europeas, en esencia:

— Acoge favorablemente la elaboración de un Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica 2011-2015. Las prioridades de este plan —servicios transfronterizos, capacitación del usuario, reutilización de la información del sector público (ISP), participación electrónica, mercado interior en línea, administración pública ecológica e interoperabilidad— constituyen ámbitos en los que los entes regionales y locales son a la vez partes interesadas, proveedores y benefi ciarios.

— Valora positivamente los esfuerzos realizados por las administraciones europeas para capa-citar a ciudadanos y empresas a través de los servicios de administración electrónica, así como el aumento del acceso a la información pública y la mejora de la transparencia. El Comité aprueba los esfuerzos encaminados a impulsar la participación del público en el proceso político, mejorar la movilidad en el mercado único y reducir la burocracia en benefi cio de los ciudadanos.

— Señala que el Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica puede contribuir considerablemente a colmar la brecha digital y a cumplir los objetivos de la Estrategia Europa 2020, ayudando al mismo tiempo a satisfacer determinadas necesidades sociales, culturales y económicas fundamentales de los ciudadanos europeos.

— Considera que, si bien los programas informáticos de fuente abierta son objeto de una acep-tación cada vez mayor en el mercado, las normas abiertas y las interfaces externas abiertas también son potenciadores clave para la transferencia y utilización de la información, así como para la inte-roperabilidad, en todas las organizaciones, sistemas y dispositivos.

El documento, de escaso valor normativo, es sin embargo importante. Y lo es porque, desde el punto de vista formal, se trata de un Dictamen del órgano consultivo que integra, entre otras entida-des, a los Ayuntamientos europeos, y desde el punto de vista material habla de todas las cuestiones que uno pudiera pensar que están relacionadas con la Administración electrónica: Administración

Cuerpos tradicionales de funcionarios locales, como los subalternos, deberán reconfigurarse. Ya no son necesarias tantas fotocopias, ni trasladar pesados expedientes de un departamento a otro, ni poner cuños…



OPINIÓN

única, fi n del modelo burocrático (agilidad administrativa), transparencia, contratación electrónica, participación democrática, interoperabilidad, e-fi ciencia (el término es nuestro), computación en nu-be, fi n de la brecha digital, e incluso medio ambiente, entre otras... Reconoce el papel indispensable de las Administraciones locales en el desarrollo de la Administración electrónica, por el principio de proximidad al ciudadano, y su aplicación aparece como el instrumento clave para la gobernabilidad y equilibrio europeo en lo político, económico y social.

En cuanto a los planes municipales, ya dijimos2 que la solución a la crisis fi nanciera local se debe basar en cinco elementos o caracteres que precisamente no encontramos en aquellas medidas rápidas, populistas y estéticas: debe ser un proceso, además de efi ciente (si bien la efi ciencia no es tanto un elemento previo como el resultado), interno, planifi cado, multidisciplinar y a medio o largo plazo. A nuestro juicio, este proceso se identifi ca formalmente con la planifi cación integral, y mate-rialmente con la modernización de las organizaciones locales, en su sentido más amplio (mucho más allá de lo tecnológico).

Poco importa el nombre que le demos al Plan integral de actuación. Podría recibir esta misma denominación (PI), o bien la de Plan de modernización administrativa (PMA), más centrado en modernizar un Ayuntamiento, y que en este caso se elabora y ejecuta a medio plazo. En todo caso se trata de una tarea multidisciplinar, por lo que tanto si hablamos de PI como de PMA deben (en el primer caso) o pueden (en el segundo) estar integrados en el mismo los siguientes subplanes:

1) Plan de implantación de la Administración electrónica (PIAE).

2) Planes económicos, como el Plan de Ajuste.

3) Planes de Recursos Humanos.

4) Planes sectoriales.

El PIAE deriva ofi ciosamente de la necesidad de aplicar la Ley 11/2007, de 22 de junio (LA LEY 6870/2007, LAESP), pero se convierte en obligatorio con la Ley de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011), según la cual desde el 6 de septiembre de 2011 las Comunidades Autónomas y las En-tidades Locales deberíamos tener aprobado y publicado un plan de implantación de administración electrónica.

En cuanto a los Planes económicos, son los regulados en la normativa sobre régimen fi nanciero local, como el Plan de Disposición de Fondos, el Plan de Saneamiento Financiero, y últimamente los

Planes de Efi ciencia Económica y Planes de Estabilidad Presupuesta-ria, y por supuesto los Planes de Ajuste.

No se deben olvidar los Planes para la ordenación de recursos hu-manos: Plantillas, las Relaciones de Puestos de Trabajo, Registros de personal, y otros como los Planes de Formación (la formación muchas veces se percibe como un gasto, pero sin duda los empleados bien formados amortizan sus conocimientos).

Dentro del maremágnum competencial en el que se mueven las EELL, no se deben dejar de lado los Planes sectoriales, como los urba-

nísticos (Plan General, Plan Parcial...); los planes en materia de educación, medio ambiente (planes de gestión ambiental y de residuos), sanidad, seguridad ciudadana, servicios sociales; el Plan de prevención de riesgos; y otros que regula la prolija normativa sectorial del Estado y las CCAA, que tienen siempre un cierto contenido económico.

2 ALMONACID LAMELAS, Víctor, «Ayuntamiento de X versus La crisis», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juz-gados, Nº 23-24, diciembre 2011, Ref. 2711/2011, pág. 2711, tomo 2, Editorial LA LEY.

La ejecución de esta parte del Plan de Ajuste conlleva la del Plan de Implantación de la Administración Electrónica, y a la inversa



OPINIÓN

Podríamos añadir un quinto grupo, que contaría con más respaldo práctico que jurídico-positivo, como es el de los Planes de Gestión (planifi cación) y Planes de calidad, completados con una Me-moria anual sobre el cumplimiento de los mismos (evaluación). Está claro que un Ayuntamiento no es una empresa privada, pero en ocasiones importar técnicas propias de la misma facilita un mejor funcionamiento de lo público, sin perjuicio del principio de legalidad formal. Diversos Ayuntamientos, como el de Picanya, hace años que funcionan de esta forma.

En defi nitiva, la forma de implantar la Administración electrónica es mediante la previa planifi ca-ción. En este sentido el Plan de Ajuste se incardina dentro de la actividad planifi cadora del Ayun-tamiento, y más concretamente lo consideramos «primo-hermano» del PIAE, con el que deberá integrarse y ejecutarse conjuntamente, o incluso como uno solo. La ejecución de esta parte del Plan de Ajuste conlleva la del PIAE, y a la inversa.

III. IMPLANTANDO... Y AHORRANDO. EJECUCIÓN DE LOS PLANES

1. Inversión y amortización. Ejecución económica del plan de implantación de la administra-ción electrónica

Dijimos ut supra que no funciona el sistema de «competencias compartidas», y que desde luego el Estado español está sobreburocratizado (y sobrepolitizado), mostrando un exceso tanto de enti-dades como de órganos. Sin embargo, por muchas entidades públicas que existan, desde la óptica del ciudadano «la Administración es la Administración». Y tan Administración es la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) —que es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda— como el Ayuntamiento de Almonacid de la Sierra, o la Consejería de Administraciones Públicas de la Comunidad de Murcia. El ciudadano no tiene por qué saber cuál es la diferencia entre todas ellas, ni las competencias de cada una. Por tanto, la Administración única es a priori una idea fácil de implantar desde el punto de vista psicosocial, ya que como vemos el ciudadano ya la concibe mayoritariamente como un todo único. Pero los que conocemos un poco más este entramado burocrático sabemos que aún estamos lejos de la ya antigua idea de Adminis-tración única (desarrollada perfectamente en la Exposición de Motivos de la LRJPAC), pero podemos acercarnos a través de dos medios: supresión de servicios solapados e interoperabilidad.

A mayor abundamiento, ambas medidas nos acercarían a la Administración electrónica, al tiem-po que ahorrarían dinero. No se puede negar, no obstante, que la Administración electrónica tiene un coste inicial. Desde el punto de vista económico, la implantación de un Plan de Implantación de la Administración electrónica (PIAE) es un proyecto de inversión, y ya sabemos que estos em-piezan a dar resultados normalmente en el medio plazo. Pero somos optimistas, primero porque la e-Administración es algo francamente «fi nanciable» (AVANZA, Plan E, ayudas de las CCAA, de las Diputaciones y de otras entidades supramunicipales, e incluso de entidades privadas); y también porque los primeros resultados «tangibles» llegarán mucho antes: por ejemplo, el expediente elec-trónico ahorra papel y, por otra parte, ¿cuánto tiempo ahorra el Secretario en fi rmar si lo hace con fi rma electrónica? Bastante, y el tiempo es dinero, incluso en la Administración.

Es cierto que, en relación a estos proyectos, el punto de partida de los pequeños municipios (y quizá también de otros que, por circunstancias no relacionadas con su población así lo estén) se en-cuentra más retrasado, pero esto no es necesariamente y en todo caso negativo. Desde el punto de vista económico no signifi ca que la implementación vaya a ser más cara, pues al menos tenemos la seguridad de que quien no ha hecho nada, no ha hecho «nada mal». Empezar de cero es, sin duda, mucho más barato que deshacer. A mayor abundamiento, cuanto más sencilla es una organización, más factible resulta la aplicación de modelos estándar, los cuales siempre van a precisar no obstante de cierto grado de personalización. Además, también está la cooperación provincial.

Y lo mejor de todo: esta inversión es una inversión de futuro, con resultados ciertos. El proceso se retroalimenta, y la propia evolución de la sociedad da la certeza de que el número de usuarios de



OPINIÓN

la Administración electrónica crecerá exponencialmente. En otras palabras: por si fuera poco motivo la legitimación ante el ciudadano, diríase que «las cuentas cuadran», por lo que podemos concluir que esta inversión se amortizará con toda seguridad, propiciando incluso en un momento posterior un superávit económico y democrático. Ambas cosas deberían ser atractivas para el munícipe. Im-plantar un registro electrónico o una buena ofi cina de atención al ciudadano son medidas e-fi cientes, como lo son mecanismos como la subasta electrónica, o los llamados «sistemas de racionalización técnica de la contratación».

En defi nitiva, la aplicación o ejecución del Plan de Ajuste en relación con el PIAE plantea o puede plantear diversas medidas de modernización técnica y organizativa que paralelamente conllevan un ahorro. De todas esas medidas destacamos cinco:

— Catalogación de expedientes y posibilidad de tramitación en la sede electrónica,

— Reducción de cargas, a la cual ya nos hemos referido y a mayor abundamiento se desarrolla en otro estudio de este especial,

— Mejora del servicio de notifi caciones,

— Licitación electrónica,

— Ofi cina de Atención Ciudadana (OAC).

2. Notificaciones y «notificaciones electrónicas»

Como hemos indicado, el personal de la Administración local debe evolucionar del mismo mo-do que lo hace todo lo demás. Este proceso adaptativo encaja perfectamente con la necesidad de modernizar la organización, entendido el término en un sentido más amplio que la simple mejora tecnológica.

Una de nuestras propuestas en este sentido es reducir sustancialmente el coste del servicio ex-terno de notifi cación, implementando simultáneamente dos medidas (a su vez integradas entre sí): la creación de un servicio propio de notifi cación y la progresiva implantación de las notifi caciones y comunicaciones electrónicas.

En cuanto a lo primero, reiteramos en la necesidad de asumir con los medios propios aquellos servicios cuyo coste se dispara. Los «nuevos subalternos» podrían reconvertirse en notifi cadores. Los policías en segunda actividad que conserven aptitudes también podrían integrarse en el servi-cio. Todos ellos son funcionarios, son profesionales y pueden dar «fehaciencia». Por un lado pueden «patear» las calles y por otro dar un servicio de calidad. Y va en su nómina. Ninguna empresa pri-vada lo haría mejor ni más barato. Para el servicio de correos contratado externo puede quedar solo la interurbana, lo cual supone un importante ahorro.

Por su parte, la notifi cación electrónica o telemática (llamada así indistintamente, si bien estas dos palabras no son exactamente sinónimas) se puede defi nir como aquella efectuada por medios electrónicos y que pone fi n a un procedimiento electrónico siempre que así lo haya manifestado expresamente el interesado. Obviamente también supone un ahorro, sin duda aún mayor cuando se generalice, y tiene la ventaja de que puede extenderse a todo tipo de notifi caciones (urbana, inter-urbana, ejecutiva, meras comunicaciones…).

El art. 28 de la LAESP regula a la práctica de la notifi cación por medios electrónicos en los si-guientes términos:

«1. Para que la notifi cación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado

haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto

en el art. 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento

citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos. 2. El sistema de



OPINIÓN

notifi cación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del

acto objeto de notifi cación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notifi cación

se entenderá practicada a todos los efectos legales. 3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a dispo-

sición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notifi cación

ha sido rechazada con los efectos previstos en el art. 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del

Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de ofi cio o a instancia del destinata-

rio se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso. 4. Durante la tramitación del procedimiento

el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notifi caciones sucesivas no se practiquen

por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el art. 59 de la Ley 30/1992, de Ré-

gimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el art. 27.6 de

la presente Ley. 5. Producirá los efectos propios de la notifi cación por comparecencia el acceso electrónico

por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede

constancia de dichos acceso.»

A su vez, la práctica de notifi caciones por medios electrónicos podrá efectuarse mediante alguna de las formas siguientes (art. 35.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos):

— Dirección electrónica habilitada

— Correo electrónico con acuse de recibo

— Comparecencia electrónica

— Otros medios de notifi cación electrónica

Respecto de esta incipiente cuestión (notifi caciones electrónicas), debemos crear doctrina a fi n de colmar las dudas y lagunas que presenta la praxis. Ya existe, no obstante, jurisprudencia. En efecto, el TS [Sentencia de 22 de febrero de 2012 (LA LEY 39805/2012)] avala claramente las no-tifi caciones electrónicas, diferenciando notifi cación de comunicación (ambas electrónicas). Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de octubre, reconoce la efi cacia de las comunicaciones por fax.

Por último, interesante es la doctrina sentada por esta misma revista (en EC 1852/2011) en re-lación a la validez de las notifi caciones practicadas por correo electrónico, emitiendo una opinión favorable con algunos matices:

«Siendo la práctica de la notifi cación una cuestión de enorme complejidad y de efectos muy importantes

en el desarrollo del expediente, quizás resulte aconsejable, siguiendo a dicha doctrina, aceptar la utilización

de la notifi cación del correo electrónico en las notifi caciones practicadas como en la consulta para los actos

favorables para el administrado (siendo conscientes de la debilidad de la certeza de la recepción), y ser

riguroso, en los términos de la contestación, para los desfavorables o de gravamen» 3.

3. Licitación electrónica

Sobre licitación electrónica Guillermo Yánez publica un excelente trabajo en este mismo especial, por lo que en este apartado solo queda remitirse al mismo y subrayar un par de ideas:

• La ley actual (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) contiene un freno, claramente econó-

3 A mayor abundamiento véase ALMONACID LAMELAS, Víctor, «La notifi cación en el procedimiento administrativo y electrónico local: evolución y medios», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 15, Sección Ac-

tualidad, Agosto 2011, Ref. 1852/2011, pág. 1852, tomo 2, LA LEY 14665/2011.



OPINIÓN

mico, a la contratación pública: «Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fi nes institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrir-

se mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación» (art. 22.1), precepto que por cierto acaba señalando el valor de «la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los proce-dimientos de contratación pública».

• La licitación electrónica es más económica y más legal, pero por al-gún motivo aún no se ha generalizado. Hay cierta desconfi anza, pero en

nuestra opinión en este caso no se trata de un tema psicológico como el de la resistencia al cambio, sino político. La licitación electrónica no solo ahorra millones de euros sino que además salvaguarda mucho mejor los principios de efi cacia, igualdad, concurrencia, transparencia y, especialmente, el de objetividad. Quizá es ese el problema. Debería causarnos cierto sonrojo que por ejemplo en Portugal la licitación electrónica sea obligatoria. Aquí hace tiempo que la Ley dice que el adjudicatario debe ser el que presente la oferta económicamente más ventajosa, pero al fi nal se impone el clientelis-mo. Eso es muy malo para el sistema. Vemos litigiosidad en los contratos, despilfarro de recursos, modifi cados ilegales y, sobre todo, no nos gusta nada que las grandes empresas sean «las que mandan» en los Ayuntamientos. La licitación electrónica no es que sea la panacea, pero evitaría en gran medida todo esto. Las próximas Directivas europeas sobre contratación insisten mucho en el tema. Cada vez resultará más difícil contrabandear.

4. La atención ciudadana

Este es un apartado importantísimo dentro de un proceso integral de modernización de un Ayun-tamiento, relacionado claramente con el PIAE y por tanto también con el Plan de Ajuste, pero no directamente insertado en el mismo, razón por la cual le dedicaremos un somero comentario.

No obstante sí dejaremos constancia de la ineludible relación, en principio imperceptible, entre tramitación presencial y tramitación on line. No son dos conceptos opuestos, sino más bien las dos caras de la misma moneda. El servicio u ofi cina de atención ciudadana (OAC) debe ser de calidad, empezando por la capacitación de los empleados de atención al público. Realmente supone una ayuda técnica para el ciudadano que no quiere o no puede tramitar sus procedimientos desde casa. Dicho de otro modo: el funcionario lo tramita por él en cuanto al inicio del procedimiento. Dicho pro-cedimiento será internamente electrónico, como todos los demás, con la excepción de los trámites que el ciudadano necesite realizar «en papel», como las notifi caciones ordinarias. En cuanto a la cuestión de la fi rma que se recaba del ciudadano necesaria para rubricar su solicitud, aconsejamos que esta sea electrónica (eDNI o certifi cado de fi rma), pero podría recogerse su fi rma manuscrita y escanearse el documento que quedaría validado mediante el registro de entrada y el mecanismo de la compulsa electrónica.

IV. DOS FÁBULAS MODERNAS («RESISTIENDO LA RESISTENCIA AL CAMBIO»)

1. Produciendo 100 veces más

Imagine el lector a un hombre fuerte que trabaja descargando camiones. Es trabajador, enérgico y competente. Trabaja unas 7 horas al día y en ese tiempo es capaz de descargar 10 sacos de 100 kilos. Un día llega su capataz y le dice que va a adquirir una máquina que es capaz de descargar 1000 sacos en el mismo tiempo, pero que ha de aprender cómo funciona para ser capaz de mane-jarla… ¿acaso le diría que no? No imaginamos al descargador contestando: «no me haga perder el tiempo con la máquina de marras, que tengo sacos que descargar». Es ridículo. Todas las resis-

La licitación electrónica es más económica y más legal, pero por algún motivo aún no se ha generalizado



OPINIÓN

tencias infundadas al cambio lo son. En la Administración no podemos ser tan absurdos. No nos

podemos permitir el lujo de ser inefi cientes por nuestra comodidad o capricho. Es poco profesional

y nefasto para el sistema.

2. Ahorrando 1.000.000 de euros

Anécdota real contada por un Secretario:

«Me hallaba al teléfono conversando con un funcionario perteneciente a una de las llamadas

“Administraciones superiores” (ya saben: Diputación, Consellería o Delegación de Gobierno), de las

cuales por desgracia los Ayuntamientos dependemos. En un momento dado, a la vista de que el

funcionario en cuestión me reclamaba determinada documentación, declaro:

— Sin problema, te lo hago llegar mediante vuestro Registro electrónico.

— No tenemos de eso— me contesta.

— ¿No? Vale, pues te envío un correo electrónico con la documentación como documentos

adjuntos.

— ¿Un correo? Eso no es nada, necesito un papel. La Administración funciona con papeles.

— Pues si necesitas un papel lo puedes imprimir.

— No, mejor imprímelo tú, metes todo en un sobre y me lo remites por correo.

— Lo que me pides es un poco absurdo, pero si no vais a aceptarlo de otra manera, te lo imprimo

y te lo envío….

Y así quedó la cosa, por el momento, porque al día siguiente recibo una llamada suya en la que

asegura:

— Me ha llegado el sobre, pero el Decreto de Alcaldía y el resto de documentos estaban sin

fi rmar.

— De eso nada, contesté. Está fi rmado electrónicamente.

— Pero yo no veo la fi rma.

— Pero ves el código de verifi cación que demuestra que ha sido rubricado mediante fi rma elec-

trónica reconocida.

— Pero es que no sé si me van a aceptar eso… ¿Y no lo puedes volver a hacer y lo fi rmáis “con

Boli”?

— Pues lo cierto es que no. El Ayuntamiento de XXX no está ahora mismo en disposición de

emitir un Decreto no electrónico, el sistema no lo permite. Además, no puedo emitir el mismo Decreto

dos veces, ya que el documento en cuestión ya está aprobado, fi rmado y fechado.

— Estáis demasiado adelantados… Mira, se me ocurre una idea: como eres Secretario puedes

hacer una compulsa con una diligencia sobre el documento que diga que «es fi el copia del original»,

y esta vez por favor lo fi rmas.

— Tampoco puedo hacer eso, porque no es correcto, pero para ir cerrando ya este tema se me

ocurre algo que igual te deja contento: puedo hacer una diligencia sobre el documento electrónico di-

ciendo que este documento “es el original”, y fi rmar con mi fi rma manuscrita sobre un documento fi r-

mado por mí electrónicamente, todo eso teniendo en cuenta que mi fi rma manuscrita es un garabato



OPINIÓN

mucho más fácil de falsifi car que mi fi rma electrónica, la cual solo podría usurpar una persona que robara mi certifi cado digital y además indagara en mi mente para averiguar mi pin del password…

— No entiendo muy bien lo que dices, pero si quieres decir que vas a fi rmarlo, entonces así me vale. Envíamelo de nuevo, haz el favor…

Y así quedó la cosa. A la vista de que no fui nuevamente requerido intuyo que el sagaz funcio-nario encontraría la documentación a su gusto».

Y yo me pregunto, ¿cuánto dinero le cuesta al sistema este particular sainete? Dar con la cantidad es cuestión de ir sumando: dos conversaciones telefónicas tan largas como surrealistas, tinta de im-presora (todos los documentos fueron, además, dos veces impresos), papel con membrete y demás, dos sobres, el coste del servicio postal o de mensajería (doble también), y lo más importante: ¿cuánto dinero representa el tiempo perdido? Nadie duda a estas alturas de la anécdota de que se trata de al menos 2 funcionarios perdiendo el tiempo, unas 2-3 horas en total. ¿Se puede cuantifi car el tiempo perdido? Sí. Basta con saber cuánto cobra un funcionario al mes para saber cuánto cobra un funcio-nario a la hora. Esa cantidad es la que se pierde por hora. En total, y resumiendo, hemos calculado que este singular paripé ha supuesto un coste mínimo para el erario público de al menos 100 euros.

Y alguien dirá: 100 euros para la Administración no es tanto. Falso, ya que además de que 100 euros de dinero público son sumamente importantes, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista administrativo estábamos hablando de 1 simple expediente. Pero… ¿cuántos expedientes tramita una Administración media al año? Como mínimo 1.000. Y 100 por 1.000 son nada menos que 100.000 euros.

Pero eso no es todo, porque, siendo más precisos, en realidad no estamos hablando estrictu sensu de un expediente, sino de un trámite dentro de un expediente. Teniendo en cuenta que cada expediente contiene una media de 10 trámites, debemos multiplicar por 10. En defi nitiva, 100.000 por 10 es 1 millón. Un millón de euros que hemos perdido por este proceder inefi ciente y que hubiéramos ahorrado con la Administración electrónica.

V. CONCLUSIONES: @HORRO Y E-FICIENCIA 4

«A estas alturas de la crisis (política, económica, institucional, social) ha quedado fi nalmente demostrado que hacer las cosas de la manera legal supone al mismo tiempo hacerlas de la forma

más económica. La lamentable situación actual es consecuencia, entre otros factores, de haber bordeado o directamente quebrantado la Ley, fomentando por el contrario el amiguismo, la burocratización, el clien-telismo, la creación indiscriminada de entes de capital público, y los delitos derivados de la corrupción, como la prevaricación, y el cohecho. Y en los Ayuntamientos, donde se ha practicado, con el beneplácito del resto de las instituciones, un urbanismo aún más inmoral que ilegal, se ha ignorado a los Secretarios e Interventores, moscas molestas que ponían trabas jurídicas y presupuestarias a los tejemanejes.

Pero ahora ya no hay pastel que repartir, así que de repente las instancias europeas y estatales recuerdan que se debe actuar desde la legalidad, la efi ciencia y la austeridad —yendo aún más allá, se van a exigir responsabilidades por una simple “mala gestión”—, imponiendo una serie de medidas, no siempre contrastadas, “de hermano mayor”, y fomentando una tecnocracia de dudosa legitimidad democrática. Parti-cularmente desconfi amos de las medidas cortoplacistas, y también de

4 ALMONACID LAMELAS, Víctor. Artículo de opinión publicado en el diario El Mundo el domingo 6 de mayo de 2012.

Quédense con los siguientes términos y expresiones: Secretarios, Interventores y Tesoreros; Estado social y tecnológico de derecho; Green IT; Smart Cities; Sede electrónica; Central de compras; subasta electrónica… A las que añado dos palabras nuevas: @horro y e-ficiencia



OPINIÓN

bienintencionadas leyes de transparencia o de estabilidad presupuestaria que corren el riesgo de quedarse en la superfi cie de lo meramente teórico.

Sin embargo no hay nada más legal y económico que la Administración electrónica o, dicho de otro modo, la total implantación de las TIC en el ámbito jurídico administrativo. La Administración no se puede permitir el lujo de no ser efi ciente, sobre todo la Local, desbordada por los servicios impropios y maltratada por el sistema fi nanciero y algunas pésimas gestiones. Resulta obligatorio, por tanto, implantar la e-Administración, por razones jurídicas, económicas y sociales. La fi rma elec-trónica da seguridad jurídica. La reducción de cargas administrativas favorece tanto a Administración como a administrados, y aparece como una medida claramente económica en la normativa del Plan de ajuste. El expediente electrónico, a medio plazo Archivo electrónico, ahorra mucho dinero en tinta de impresora y papel. Las notifi caciones electrónicas ahorran muchísimos recursos al erario público, al tiempo que son más cómodas para el ciudadano. La licitación electrónica es más legal, justa y transparente, e infi nitamente más económica para el sistema…

Algo debe cambiar. Algo ya está cambiando y no cabe “resistirse al cambio”. La crisis es un gran problema pero también una gran oportunidad. Quédense con los siguientes términos y expresiones: Secretarios, Interventores y Tesoreros; Estado social y tecnológico de derecho; Green IT; Smart Cities; Sede electrónica; Central de compras; subasta electrónica… A las que añado dos palabras nuevas: @horro y e-fi ciencia.»


OPINIÓN

Gestión contractual y patrimonial

Ejecución de los Planes de Ajuste y contratación pública


Secretario de Administración Local, categoría superiorOficial Mayor del Ayuntamiento de León

El presente trabajo analiza las diversas medidas que del modelo de Plan de Ajuste aprobado por la

Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, pueden afectar a la contratación pública. Se dan unas pince-

ladas de los principales aspectos a tener en cuenta en la realización de nuevos contratos; se analiza

las modifi caciones contractuales a la baja y la reclamación del mantenimiento del equilibrio de los

contratos concesionales en favor de la Administración; también se aborda la resolución de contratos

por causa no imputable al contratista. Finalmente se analizan los diversos aspectos que, tanto desde

la óptica de la contratación como de la reorganización de servicios, han de tenerse en cuenta en

relación con las instituciones de la sucesión de empresa y la cesión irregular de trabajadores.

I. INTRODUCCIÓN: PLANES DE AJUSTE Y CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de informa-ción y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los proveedores de las entidades locales (en adelante RDL 4/20121), solo indirectamente alude a actua-ciones sobre los contratos en su art. 7.2.c. Es en el modelo de Planes de Ajuste establecido en el Anexo III de la Orden HAP/537/2012, de 9 de mar-zo, por la que se aprueban el modelo de certifi cado individual, el modelo para su solicitud y el modelo de plan de ajuste, previstos en el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, donde se recogen un buen número de medidas que suponen actuacio-nes directas sobre contratos existentes o recomen-

1 Puede verse un comentario sobre esta RDL en esta misma revista, n.º 7 /2012, elaborado por Federico LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, Fernando MORA BONGUERA y Jesús M.ª GONZÁLEZ PUEYO.

11-12 2012

SUMARIO

I. Introducción: Planes de Ajuste

y contratación pública

II. Cautelas en la tramitación de

nuevos contratos

III. Modificaciones «a la baja» de

contratos vigentes

IV. Reclamación del

mantenimiento del equilibrio

económico de los contratos a

favor de la administración

V. Resolución de contratos en

vigor

VI. Sucesión de empresa y cesión

ilegal de trabajadores en los

contratos públicos


OPINIÓNGestión contractual y patrimonial

daciones para los nuevos que puedan concertarse, medidas que ya fi guraban en el Programa nacio-nal de reformas de 2012, remitido por el Gobierno de España a la Comisión Europea en cumplimien-to de los compromisos de España «tanto en el marco del Pacto de Estabilidad y Crecimiento como en el del Semestre europeo, con un conjunto de reformas de las que se afi rma “sientan las bases para el cumplimiento de los objetivos de la Estrategia Europa 2020”».

Dentro de los «Ajustes propuestos en el Plan», se contemplan las siguientes medidas que afectan a los contratos públicos:

1. Descripción medida de ingresos

Medida 5: «Otras medidas por el lado de los ingresos». Aunque los contratos administrativos su-ponen como regla general coste para la Administración contratante, en algunos contratos de gestión de servicios públicos, puede existir un canon que paga el contratista a la Administración contratante (arts. 115.8.ª del RSCL y 67.a.e. del RGLCAP2); y también en algún contrato administrativo especial (además de las concesiones demaniales, excluidas de la ley de contratos, art. 3.1.0 del TRLCSP).

2. Descripción medida de gastos

Medida 7: Contratos externalizados que considerando su objeto pueden ser prestados por el personal municipal actual. Esto supone el rescate de determinados servicios o la resolución de contratos en vigor.

Medida 9: Realizar estudio de viabilidad y análisis coste/benefi cio en todos los contratos de in-versión que vaya a realizar la entidad durante la vigencia del plan antes de su adjudicación, siendo dicha viabilidad requisito preceptivo para la celebración del contrato. Esta exigencia ya se recoge en el art. 22.1 del TRLCSP y requiere un mayor estudio y valoración en la fase de preparación de los contratos.

Medida 10: Reducción de celebración de contratos menores (se primará el requisito del menor precio de licitación). Esto supone como mínimo pedir siempre varios presupuestos y adjudicar te-niendo en cuenta el precio más bajo, y también puede suponer que determinadas actuaciones con-tratadas por este procedimiento simplifi cado se realicen con medios propios, o mediante contratos de mayor duración y cuantía, tramitados por procedimientos con publicidad para lograr ese menor precio exigido.

Medida 11: No ejecución de inversión prevista inicialmente. En el caso de contratos en fase de adjudicación, desistir o renunciar al mismo; en contratos en ejecución, resolución o minoración mediante su modifi cación.

Medida 15: Reducción en la prestación de servicios de tipo no obligatorio. Puede suponer la modifi cación a la baja de algunos contratos o su resolución.

Medida 16: Otras medidas por el lado de los gastos. La modifi cación a la baja de contratos en vigor puede suponer una importante medida de ahorro.

A lo largo de este trabajo se analizarán las actuaciones a realizar para materializar las medidas indicadas sobre contratos públicos3.

2 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Decreto de 17 de junio de 1955, en lo sucesivo RSCL).

RGLCAP, Reglamento General de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, RD 1098/2001, de 12 de octubre.

3 Un interesante trabajo premonitorio sobre el ahorro en la contratación pública local es el publicado por la revista

El Consultor (Editorial LA LEY) en su número especial de diciembre de 2011, «La gestión de la contratación admi-


OPINIÓN Gestión contractual y patrimonial

II. CAUTELAS EN LA TRAMITACIÓN DE NUEVOS CONTRATOS

La situación económica en los Ayuntamientos que tengan que ejecutar un Plan de Ajuste no les permitirá acometer muchas nuevas inversiones, por lo que no celebrarán nuevos contratos de obras, o para prestar nuevos servicios o adquirir nuevos bienes. Sin embargo, la necesidad de reducir gastos (Medidas 10 y 16) exige realizar contratos por procedimientos con concurrencia competitiva efectiva para los de suministros de bienes y servicios de los que no pueden prescindir (luz, gas,

teléfono, seguros), para el mantenimiento de edifi cios y equipos, etc.

La fase de preparación de estos nuevos contratos ha de estar pre-sidida por el rigor en la redacción de los estudios económicos y pro-yectos, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP en adelante) y pliegos de prescripciones técnicas (PPT). Recordemos en este sentido una siempre vigente recomendación del Consejo de Estado de 21 de mayo de 1992, destacando la importancia de la fase de preparación de los contratos:

«La preparación de un contrato es una etapa puramente administrativa, pero

de tal relieve que infl uye decisivamente en la consecución de los fi nes últimos

del negocio (…). Gran parte de las anomalías percibidas y de los confl ictos

surgidos en la fase de ejecución de los contratos administrativos son directamente referibles a carencias,

insufi ciencias o imprevisiones de la fase de preparación.»

Y ese rigor en la fase de preparación de los contratos se ha de extender a la de ejecución, donde el control de la Administración al contratista suele ser relajado, incluso en los contratos de obras, con unos Directores con frecuencia demasiado proclives a hacer propias las pretensiones de los contratitas. Rigor en la preparación y exigencia en el control de la ejecución de los contratos han de ser la pauta de trabajo en los nuevos contratos de todos los Ayuntamientos.

Analizaremos algunos de las cuestiones más importantes a tener presente en la elaboración de nuevos pliegos4:

1. Objeto y precio del contrato

La correcta defi nición del objeto del un contrato ha de partir de un análisis previo de las nece-sidades que se precisan cubrir, y de los medios más idóneos para satisfacer dichas necesidades, como exige el ya citado art. 22 del TRLCSP.

La medida 9 del modelo de plan de ajuste requiere «realizar estudio de viabilidad y análisis coste/benefi cio en todos los contratos de inversión que vaya a realizar la entidad durante la vigencia del plan antes de su adjudicación, siendo dicha viabilidad requisito preceptivo para la celebración del contrato». Este estudio no se debe limitar solo a los contratos que articulen inversiones, sino que es necesario en todos los contratos como se deriva de los arts. 1, 22.1, 87.1 y 109.3 del TRLCSP: establecer con precisión el objeto del contrato, la necesidad que con él se pretende satisfacer y la idoneidad del mismo para cubrirla, la adecuación de su precio al mercado, y las disponibilidades reales de las arcas municipales para hacerle frente.

nistrativa local ante la crisis», de Ignacio MARTÍNEZ VILA y Juana LÓPEZ VÍLCHEZ, págs. 2836 a 2848. En esta misma revista se publica un artículo crítico sobre la compatibilidad del ahorro con el sistema de contratación pública en el artículo «El ahorro en lo contratos», de Miguel MARÍN CÓZAR y Antonio Ramón RODRÍGUEZ CASTAÑO.

4 Un análisis del contenido de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas y su naturaleza jurídica en el libro

colectivo «Libro Homenaje a Ángel Ballesteros», págs. 135 a 195, Editorial La Ley-El Consultor, 2011, por José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ. También puede consultarse, sobre la fase de preparación de los contratos, incluidos los pliegos, el Libro Contratación del Sector Público Local, 2.º edición, 2010, Editorial La Ley-El Consultor págs.

685 a 836, comentarios a los arts. 91 a 118 del mismo autor.

Rigor en la preparación y exigencia en el control de la ejecución de los contratos han de ser la pauta de trabajo en los nuevos contratos de todos los Ayuntamientos



El art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, incide en esta exigencia al requerir una valoración previa de las repercusiones y efectos de los contratos que se realicen para verifi car que se supeditan de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad fi nanciera (principios ya previstos en el art. 1 del TRLCSP).

Al elaborar las prescripciones técnicas, se han de tener especialmente en cuenta las reglas y limitaciones que establece el art. 117 del TRLCSP, para evitar que las especifi caciones técnicas no escondan una limitación de la competencia, cuando no una orientación precisa hacia un determina-do producto o contratista.

La determinación del precio del contrato ha de estimarse de manera precisa, atendiendo al precio del mercado, y de acuerdo con las reglas que marca el art. 86 del TRLCSP. La delicada situación económica de los Ayuntamientos que han precisado un plan de ajuste exige olvidarse del criterio político subjetivo (vestido de «demanda social») de «lo que quiero comprar», por el de «lo que puedo pagar», y a partir de ahí fi jar el objeto del contrato.

2. Solvencia de los contratistas

La fi jación de criterios de solvencia en los pliegos ha de cumplir dos requisitos: sencillez de acreditación y verifi cación; y cuantifi cación y cualifi cación adecuada al importe y objeto del contrato. El art. 62.2 del TRLCSP exige que en los pliegos se especifi quen los «requisitos mínimos de solven-cia», lo que supone una cuantifi cación, una precisión del quantum de solvencia se ha de acreditar en cada caso, pero se ha de evitar que esa cuantifi cación suponga de facto una injustifi cada restricción a la libre participación5. Es decir, han de evitar que se admitan empresas que no pueden desarrollar fi ablemente el objeto del contrato, pero sin restringir injustifi cadamente la competencia y debe ser «proporcional y relacionada con el objeto de los contratos»6.

3. Procedimiento de adjudicación y criterios de valoración

La efi ciencia en la contratación pública supone la adjudicación de los contratos a la oferta eco-nómicamente más ventajosa. La «Guía sobre contratación pública y competencia»7 señala que «una competencia adecuada entre licitadores comporta unos resultados más favorables en términos de menor precio y mayor calidad para el órgano adjudicador, y por tanto para el interés ge-neral». Para lograr esa competencia efectiva y la mejor oferta en términos de calidad-precio, se han de primar los procedimientos de adjudicación que garanticen la mayor concurrencia de contra-tistas, y utilizar criterios de valoración principalmente objetivos. Esta es la indicación directa del Tribunal de Cuentas de España en su Informe de 23 de febrero de 2012 (sobre fi scalización del sector público local del año 2009): utilizar en los pliegos criterios de selección valorables a través de fórmulas mecánicas estable-cidas en los pliegos, y no a un mero juicio de valor.

En este objetivo, el procedimiento de adjudicación abierto con un solo criterio o con varios pero preponderantemente matemáti-cos, debería ser la regla general (amén de la subasta electrónica a medida que se vaya implantan-

5 Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe (IJCCA) 2/1999, de 17 de marzo de 1999.

6 IJCCA de Cataluña 5/2011 de 14 de abril.7 Editada por la Comisión Nacional de la Competencia el 7 de febrero de 2011.

La delicada situación económica de los Ayuntamientos que han precisado un plan de ajuste exige olvidarse del criterio político subjetivo de «lo que quiero comprar», por el de «lo que puedo pagar», y a partir de ahí fijar el objeto del contrato



do). El recurso al procedimiento negociado debería ser excepcional en los Ayuntamientos que ha de ejecutar un Plan de ajuste, y solicitar mayor número de ofertas cuando se hace sin publicidad. Además ha de tenerse en cuenta sobre este procedimiento dos consideraciones esencialmente:

— La solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo (IJCCA 33/09, de 1 de febrero de 2010).

— Es imprescindible abrir un procedimiento real de negociación entre los concurrentes sobre los aspectos indicados en el pliego, no pudiéndose aplicar este procedimiento cuando no se han fi jado en el pliego dichos criterios (IJCCA 48/09, de 1 de febrero de 2010). «La negociación de las ofertas presentadas por los licitadores es un trámite esencial exigido por la Ley, sin el cual la adjudicación debe anularse y retrotraerse las actuaciones hasta el momentos en que debió realizarse esa ne-gociación» (Resolución 050/2011, de 24 de febrero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).

En cuanto al recurso a los contratos menores, la medida 10 del modelo del Plan de ajuste re-quiere su reducción, y que se prime el menor precio en la adjudicación, lo que debe llevar sin duda a establecer como regla general la solicitud de varias ofertas también en este tipo de procedimiento de adjudicación directa.

Por lo que respecta al criterio del «precio más bajo» (art. 150.1 in fi ne), la exigencia de control de gasto hace que deba ser el criterio de mayor peso en todos los casos (así, por ejemplo, en la CCAA de Castilla-La Mancha se ha impuesto, para los contratos de la administración autonómica, que el peso del precio sea en todo caso de al menos el 80%8). Para ello se ha de partir de una correcta estimación del precio de mercado y valorar el menor precio en las ofertas; cuando se presuma que pueden presentarse bajas temerarias, se pueden prever fórmulas de valoración del precio que, a partir del porcentaje de baja que estime técnicamente como máximo objetivamente admisible, incre-menten muy poco la puntuación por reducciones de precios, pero respetando siempre el principio de a mayor baja mayor puntuación, y descartando atribuir la máxima puntuación a la baja media9.

Sin embargo, en algunos casos quizá sea oportuno valorar no solo la «rentabilidad económica» inmediata que ofrece el precio más bajo, sino que se puede también tener en cuenta, en función del objeto del contrato y de las disponibilidades del mercado en el del municipio de que se trate, la «rentabilidad social» y la «rentabilidad funcional» del contrato: adquirir un producto más barato puede no resultar del todo rentable frente a otro más caro, cuando éste es ofertado por un contratista local que no solo contribuye al sostenimiento del Ayuntamiento generando impuestos y empleo, sino que puede garantizar un menor coste-tiempo en el mantenimiento del bien adquirido, por ejemplo.

Estos elementos colaterales al precio inicial deben valorarse antes de acudir sin más a sistemas de contratación que garantizan un menor coste directo, pero que no aseguran una mayor rentabilidad socio-funcional del contrato a medio plazo, como las Centrales de contratación10 o las «licitaciones conjuntas» entre varios Ayuntamientos11, mecanismos que sin embargo han de potenciarse en su-ministros o servicios prestados por grandes operadores y no por empresarios locales, o cuando los precios de éstos son claramente abusivos.

8 Instrucción del Consejo de Gobierno de 10/11/2011, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre criterios

de adjudicación de los contratos administrativos de obras, suministros y servicios en el ámbito de esta Administra-ción autonómica (DOCM, de 23 de diciembre de 2011).

9 Rechazado ya en Dictamen motivado de la Comisión Europea de 23 de diciembre de 1997 dirigido al Reino de

España, o en el informe del Tribunal de Cuentas de la CCAA de la Región de Murcia de 30 de enero de 2003.10 Tema abordado en esta misma revista por Guillermo YÁNEZ SÁNCHEZ.11 En expresión de Víctor ALMOLACID LAMELAS, que habla también de «mancomunidades para comprar» en el artículo

«Ayuntamiento de X versus la crisis», publicado por revista El Consultor de los Ayuntamiento y Juzgados, n.º 23-

24, de diciembre de 2011, pág. 2718.



4. Revisión de precios, y transferencia del riesgo versus mantenimiento del equilibrio económico de los contratos

Resulta imprescindible regular con precisión estas esenciales cuestiones en los PCAP (que no en los de técnicas, art. 67.2.o, en relación con el 68.3 del RLCAP). En la actual coyuntura económica, se deben adoptar criterios muy restrictivos en cuanto a la revisión de precios:

— Se puede declarar su improcedencia, o retrasar la revisión más allá del primer año de duración del contrato, como permite indirectamente el art. 89.1 TRLCSP.

— Cuando se acuda a un sistema de revisión de precios referenciado al IPC, la minoración de éste puede ser superior al 15% que establece el art. 90.312.

— Si se opta por establecer fórmulas polinómicas para revisar precios, los costes de la mano de obra, las amortizaciones, los costes fi nancieros, gastos generales y el benefi cio industrial no pueden tenerse en cuenta en las fórmulas que se empleen (art. 91.1 del TRLCSP). Para los contratos de obras, se aprobaron nuevas fórmulas de revisión de precios por RD 1359/2011, de 7 de octubre.

Todos los contratos se conciertan a «riesgo y ventura del con-tratista» (art. 215 del TRLCSP), pero en los contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obras públicas, ha de de-jarse claro qué riesgo asume el contratista y con qué ingresos va a cubrir esos riesgos. Tiene especial relevancia esta cuestión en la distinción entre contratos de servicios y de gestión de servicios públicos, pues un contrato en el que no se traslada el «riego de la demanda», el riesgo derivado de la mayor o menor utilización por los usuarios (art. 2818.1 del TRLCSP) no podrá ser califi cado como contrato de gestión de servicios públicos, sino de servicios (STJCE 18 de julio de 2007, C-382/05, IJCCA 12/10, de 23 de julio de 201013). Los efectos económicos para la Administración entre uno y otro tipo de contrato es sustancial, pues, en el contrato de gestión de servicios públicos, el riesgo del contratista se minora (cuando no se traslada en la práctica totalmente a la Administración) por la aplicación del «principio del mantenimiento del equilibrio económico». Por ello, se debe tratar de evitar utilizar el contrato de gestión de servicios públicos (y de concesión de obra pública), si no se traslada de manera real el riesgo de la utilización del servicio u obra al contratista14.

La defi ciente regulación y el desconocimiento en la operatividad del principio del «mantenimiento del equilibrio económico», y su necesaria coordinación con el de «riesgo y ventura», están detrás de la mayoría de incrementos desmesurados de los costes de los servicios externalizados. Por ello, y ante la parquedad del TRLCSP (arts. 258 y 282 del TRLCSP) y su descoordinación con la regulación de este mismo principio en el RSCL (arts. 126.2.b, 127.2.2, 128.3.2), es imprescindible dejar claro en el PCAP la operatividad del mismo. Han de tenerse en cuenta las siguientes ideas básicas:

12 De hecho, en el proyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, se fi jaba ese porcentaje en un 80%,

y se elevó al 85% a raíz de una enmienda de los Grupos Popular y Coalición Canaria.13 Que el contratista asuma el riesgo de la explotación es el elemento básico para que exista una «concesión de

servicios», un contrato de gestión de servicios públicos del tipo que sea (incluida la concesión de obra pública).

La jurisprudencia del TJCE y la JCCA reiteran esta exigencia de manera constante: STJCE de 9 de junio de 2009, C-480/06; STJCE de 10 de marzo de 2011, Stadler, C-274/09; STJCE de 10 de noviembre de 2011, C-348-10 IJCCA núm. 22/09; 17/09; 64/09; 4/08,32710, 12/10, 23/11.

14 La apelación a que el corto plazo de los contratos de servicios no permite amortizar determinadas inversiones ne-

cesarias para prestar algunos servicios (autobuses, camiones para recogida de basuras, etc.) como excusa para acudir a uno de gestión en el que el contratista no asume el riesgo de la demanda no puede prosperar, porque no es necesario (ni conveniente) comparar esos equipos, pudiéndose adquirir en renting, y si es imprescindible

comprarlos, se pueden amortizar en varios contratos.

En los contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obras públicas, ha de dejarse claro qué riesgo asume el contratista y con qué ingresos va a cubrir esos riesgos



1.° Ambas partes, Ayuntamiento y contratista, tienen derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato (art. 127.2.2.b del RSCL, 258.2 y 282.4 del TRLCSP).

2.° Debe fi jarse en el pliego a partir de qué momento, durante qué plazo y a partir de qué resul-tados económicos de la concesión se realizarán ajustes para garantizar el equilibrio económico en favor de la parte que corresponda, es decir, cuándo la ruptura del equilibrio económico se va a con-siderar «sustancial»15 (arts. 258.2.b y 282.4.b TRLCSP), pues no basta una simple disminución en los benefi cios del contratista (STS de 10 de noviembre de 2009); ni se pueden garantizar benefi cios mínimos (art. 129.4 RSCL).

3.° La causa del desequilibrio económico del contrato no puede ser imputable a una defi ciente gestión del empresario o de sus previsiones, sino que se ha debido producir esencialmente por un «riesgo imprevisible» (que no pudo preverse) (englobando en este concepto el doctrinal de factum principis16 y el legal de «fuerza mayor», 258.2.b y 282.4.c del TRLCSP) y el ejercicio del ius variandi por esa misma causa (art. 107.1.a17, b, c TRLCSP) (en el supuesto de modifi cación del contrato pre-vista en el pliego, éste ya ha de precisar cómo determinar su importe (art. 106 TRLCSP).

4.° El pliego ha de establecer qué porcentaje del desequilibrio asumirá cada parte, pues la co-existencia de los principios de «riesgo y ventura» y de «mantenimiento del “equilibrio económico” exigen su aplicación conjunta», lo que la jurisprudencia entiende que debe hacerse repartiéndose ambas partes el resultado adverso del desequilibrio, en los porcentajes que fi je el pliego18.

5. Personal, subrogación laboral y cesión ilegal de trabajadores

Los PCAP suelen recoger una cláusula en la que hace una declaración general de la no vin-culación de los trabajadores que el contratista emplea en la ejecución del contrato con la entidad contratante. Pero ni esa previsión ni la que establece el art. 301.4 del TRLCSP son sufi cientes para evitar una sucesión de empresa con la consiguiente subrogación laboral o una condena por cesión ilegal de trabajadores, si se permite que concurran los requisitos establecidos en los arts. 44 y 43 del Estatuto de los Trabajadores respectivamente. En el último epígrafe de este trabajo nos ocupamos de esta cuestión.

Para tratar de evitar estas situaciones, resulta conveniente que al regular los PCAP de los con-tratos de servicios y de gestión de servicios públicos, concesión de obra pública o colaboración público privada, además de recoger expresamente en ningún caso se producirá automáticamente la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad del contratante, se exija al empresario que no realice contratos por obra o servicio

15 Para que el concesionario tenga derecho a que se restablezca en su favor el equilibrio económico de la concesión,

se ha tenido que producir una involución, una «subversión» (128.1.1.ª del RSCL), «una ruptura “sustancial” de la economía de la concesión» (258.2.b, 282.4.b TRLCSP), en los resultados económicos globales de la concesión

que puedan llevar al colapso económico de la misma. Además, el desequilibrio no puede ser meramente temporal o circunstancial, sino que ha de ser previsible que se mantenga en el tiempo si no se actúa para corregirlo.

16 Una decisión de política general de otra Administración o del propio Ayuntamiento no dirigida específi camente a

actuar en el contrato en cuestión, pero que se verá afectado por esa decisión, como una modifi cación de tributos, normas de ordenación del tráfi co, convenios colectivos sectoriales o de ámbito supralocal, etc.

17 La Recomendación de la JCCA de 1 de marzo de 2012 considera que las exigencias de «diligencia y previsibili-

dad» que se recogen en el supuesto del apartado b) del 107.1 son aplicables al supuesto de la letra a) (Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, BOE de 10 de abril).

18 El criterio del reparto del desequilibrio está consolidado en la jurisprudencia: una distribución proporcional y ra-zonable de las consecuencias desfavorables entre contratista y Administración: STS 11-VI-1978; 21-X-1980; 2-XII-

1988; STS 26 y 27 diciembre 1990; STS de 19 enero 1998 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª); TS

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), sentencia de 29 noviembre 2006; STS de 10 de noviembre de 2009 (Recurso de casación 930/2007).

Un ejemplo de reparto entre Administración y contratista de variaciones económicas durante la ejecución de los

contratos se recoge en el art. 91.2 del TRLCSP.



determinado para el que ha sido objeto de adjudicación, y que en todos los contratos laborales que realice en relación con el servicio que se le ha contratado incluya una cláusula de movilidad geográfi ca, para de esta manera vincular a estos trabajadores a la empresa, en lugar de al servicio contratado por la Administración.

6. Modificación de los contratos

La nueva regulación de las modifi caciones contractuales en el TRLCSP, introducida por la Ley de Economía Sostenible 2/2011 por imposición de la Comisión Europea, prohíbe prácticamente las modifi caciones de los contratos tras su adjudicación, salvo aquellas modifi caciones expresamente previstas en el pliego. Cuando por las características del contrato se prevea en la elaboración de los pliegos que a lo largo de su vigencia es probable que se produzcan determinadas circunstancias que exigirán ampliar o reducir el alcance de las prestaciones contratadas (por ejemplo incrementos de zonas verdes, calles o edifi cios a mantener o limpiar), el PCAP debe determinar con precisión las circunstancias objetivas en las que podrá modifi carse el contrato, el alcance y límites de las mismas, el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello (art. 106 del TRLCSP).

7. Control de la ejecución

La ejecución de los contratos es la fase de mayor trascendencia práctica en cuanto supone la materialización del objeto del contrato, pero su regulación legal es muy parca (con la excepción del contrato de obras) y la remisión de ésta a lo que establezca en los pliegos es constante.

Por ello es imprescindible que los PCAP regulen con precisión todas las cuestiones que puedan producirse durante la ejecución, y establecer mecanismos concretos de control de esta ejecución, generalizando la fi gura del responsable del contrato (el art. 52 del TRLCSP) y sus funciones (no precisadas en la Ley); concretando los controles de calidad; precisando con detalle las obligaciones y derechos de las partes (especialmente las de tipo administrativo, remitiendo al PPT en cuanto a las obligaciones de ejecución de tipo material del contrato); etc. Esto cobra especial importancia en los contratos de servicios y de ges-tión de servicios públicos y de colaboración público-privada, tanto por su mayor duración, como porque en ellos las prestaciones del contratista son muy diferentes de un contrato a otro, por lo que no hay normas generales sufi cientes en la Ley.

Además de la regulación de las cuestiones ya apuntadas, es necesario regular los controles de la ejecución, y especialmente la tipifi cación graduada de los incumplimientos contractuales, sus penalizaciones y el procedimiento para su imposición. El TRLCSP se remite en numerosos preceptos a las penalizaciones que se recojan en los pliegos, de tal manera que si no se establecen en éste, no se podrá intervenir coercitivamente en la ejecución del contrato para lograr su adecuado cumplimiento.

Es necesario también regular en el PCAP un procedimiento espe cífi co para imponer las sancio-nes, pues de no ser así nos veremos obligados a utilizar el dilatado y completo procedimiento de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Un procedimiento ágil y simplifi cado, con audiencia la contratista, ha sido considerado válido por la jurisprudencia (STS de 30 de octubre de 1995 y de 6 de marzo de 1997).

8. Resolución anticipada de los contratos y efectos de la resolución

Es habitual en los PCAP encontrar merar remisiones o reproducciones de los preceptos legales que regulan la resolución normal o anormal de los contratos, lo cual no es sufi ciente en aquellos

Es imprescindible que los PCAP regulen con precisión todas las cuestiones que puedan producirse durante la ejecución, y establecer mecanismos concretos de control de esta ejecución



aspectos en los que el propio TRLCSP remite a los pliegos o que la regulación legal no es del todo precisa.

Se han de recoger en los PACP supuestos específi cos de resolución de los contratos, adicionales a los legalmente previstos (art. 223.h del TRLCSP) y precisar las consecuencias de la resolución anticipada (art. 112.1 del RGLCAP), en cuanto a indemnizaciones, entrega de instalaciones y bienes, actuaciones que ha de realizar cada parte en ese momento, etc., pues si no están claras en el pliego, serán fuente de confl icto en el momento de su aplicación.

III. MODIFICACIONES «A LA BAJA» DE CONTRATOS VIGENTES

Una de las medidas de reducción del gasto en los planes de ajuste es la disminución de los costes de los contratos que las EELL mantienen vigentes, prevista directa o indirectamente en las medidas 7, 11, 15 y 16 del modelo de Plan de Ajuste del a Orden HAP/537/2012. Esto supone bien la resolución de determinados contratos en vigor, o bien su modifi cación «a la baja».

Ejercer la potestad del ius variandi para reducir el precio de un contrato es algo poco habitual en nuestro país, donde raro ha sido el contrato que no se ha modifi cado, incluso más de una vez, «al alza», en benefi cio del contratista. Se trata ahora de plantear reformas en contratos en vigor que supongan una disminución de su coste para los Ayuntamientos19.

1. Consideraciones generales sobre la modificación de los contratos

El régimen de modifi cación de los contratos ha sido profundamente modifi cado por la Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 de marzo (en adelante LES). Esta nueva regulación de la modifi cación de los contratos una vez adjudicados es la más «restrictiva» que ha existido en nuestro ordenamiento jurídico»20, al incorporar a nuestro derecho positivo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE en lo sucesivo) sobre la modifi cación de los contratos, ante una demanda de la Comisión Europea21.

Los principios comunitarios sobre contratación pública son aplicables a las modifi caciones de los contratos tras su celebración, pese a no regularlo expresamente, pues derivan directamente de los principios comunitarios sobre contratación establecidos en las Directivas 2004/17 y 20004/18 y del propio Tratado de la UE, de acuerdo con la doctrina del TJCE22. Esto implica que:

— Se aplica a todos los contratos, incluso los no regulados por las Directivas, como los contratos de gestión de servicios públicos; los privados (IJCCA 5/11, de 28 de octubre de 2011); y los excluidos del TRLCSP (art. 4.2 TRLCSP)23.

19 Las modifi caciones de los contratos «a la baja» como medida para reducir los défi cits municipales se ha esbozado

por ALMOLACID LAMELAS, cit., pág. 2717. También Isabel GALLEGO CÓRCOLES en el artículo «¿Qué es una modifi cación

de las condiciones esenciales de un contrato público?», Contratación Administrativa Práctica, n.º 110, julio 2011, Editorial La Ley.

20 En palabras de F. J. VÁZQUEZ MATILLA, en el trabajo «Transformación sustancial del régimen de modifi cación del

contrato por la Ley de Economía Sostenible», publicado en la revista Contratación Administrativa Práctica, de la editorial La Ley, n.º 114, diciembre 2011, págs. 46 a 56.

21 La Comisión Europea primero requirió y luego demandó a España ante el TJCE, al considerar que la regulación de la modifi cación de contratos tras su adjudicación en la LCSP infringía los principios comunitarios sobre contrata-ción pública (Dictamen motivado de la Comisión Europea n.º 2008/2014, de 14 de diciembre de 2009, IP/09/1752).

22 Recopilada especialmente en la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, Succhi di Frutta, estudiada por

VÁZQUEZ MATILLA en la Revista Española de Derecho Administrativo, Edit. Civitas n.º 143/2009, págs. 529 y ss. 23 El TJCE declara aplicable a las concesiones de servicios aplican la doctrina del Tribunal sobre las limitaciones

a la modifi cación de los contratos tras su adjudicación. A título de ejemplo: STJCE de 15 de octubre de 2009, asunto c-196/08, Acoset; STJUE de 29 de abril de 2010, asunto 91/08, Wall. La Comunicación interpretativa de la

Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente



— Se aplica a los contratos que celebre cualquier poder adjudicador y no solo las Administracio-nes Públicas: arts. 105 y 109 del TRCLSP; Dictamen del Consejo de Estado 215/201 a la LES 2/2012.

Por ello, las modifi caciones de los contratos en la fase de ejecución han de estar sometidas a res-tricciones estrictas, y solo podrán realizarse si se cumplen alguna de las dos condiciones siguientes:

1. Que la modifi cación no afecta a ninguna «condición esencial» de la licitación (art. 107.3.c del TRLCSP). El término «condición esencial/importante» debe ser interpretado en sentido amplio24.

2. Que la posibilidad de realizar una modifi cación así como sus modalidades estén previstas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación. La previsión en los pliegos y en los anuncios de la posibilidad de modifi car el contrato y los detalles de esa modifi cación debe permitir a todos los licitadores comprender el alcance exacto e interpretarlos de la misma forma (art. 106 del TRLCSP).

Esos criterios, que informaron la reforma de la LCSP por la LES, se han incorporado al TRLCSP (arts. 105 a 107, 219, 234, 249.1.b, 250, 282, 296, 306).

2. Normativa aplicable para modificar contratos anteriores a la Ley de Economía Sostenible

La disposición transitoria primera del TRLCSP y la DT séptima de la LES disponen que su regu-lación se aplicará a los contratos que se adjudiquen tras su entrada en vigor. Pese a ello, la modifi ca-ción de un contrato anterior a la LES sin respetar las limitaciones de la doctrina del TJCE al respecto será sin duda anulada si se judicializa. Así lo demuestra la práctica; por lo que la Abogacía del Estado, en su Circular 1/2011, de 7 de abril, recomienda la aplica-ción de la regulación del ius variandi de los actuales arts. 105 a 108 del TRLCSP, también, a los contratos celebrados al amparo de la normativa anterior25.

Tanto los Tribunales nacionales, el TJCE, como las distintas Juntas Consultivas de Contratación Administrativa demandan la aplicación de esos principios, anulando las modifi caciones con-tractuales que suponían de facto una alteración «sustancial» de un contrato, por considerar que suponen una vulneración de los principios de «libertad de competencia», «igualdad de trato» y «trasparencia» que presiden la contratación pública26. Puede ver-se al respecto el IJCCA de Cataluña 4/2012, de 30 de marzo; IJCCA 23/2011, de 28 de octubre de 2011; STS de 25 de mayo de 2006; STJ Castilla y León 26-9-2003; la STJCE de 22 de abril de 2010.

cubiertos por las directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02) considera igualmente aplicables a todos los contratos que celebren los poderes adjudicadores las limitaciones a la modifi cación de los contratos.

24 Un detallado estudio de lo que la jurisprudencia comunitaria considera «modifi cación sustancial» se realiza por

Isabel GALLEGO CÓRCOLES en el artículo citado.25 La circular 1/2011, sobre el Régimen de Modifi cación de los Contratos del Sector Público, considera que la nueva

regulación que sobre esta potestad introduce la LES debió aplicarse en nuestro país al menos desde la transpo-sición al derecho interno de las Directivas 2004/17 y 2004/18 en las Leyes 30/2007 y 31/2007, en cuanto que la nueva regulación venía impuesta por una denuncia de la Comisión Europea por no haber incorporado ya la LCSP

la doctrina del TJUE limitativa de las modifi caciones contractuales.26 En el trabajo «Las modifi caciones contractuales. La potestad de modifi cación de los contratos administrativos y

su regulación en el TRLCAP», publicado en la revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, N.º 3, Feb. 2001, Ref. 443/2001, págs. 443 y ss., ya expuse los límites a las modifi caciones de los contratos derivadas de la doctrina del TJCE y de nuestra propia jurisprudencia, pese a la parquedad al respecto del entonces vigente

Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP, RDL 2/2000, de 16 de junio).

La modificación de contratos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación de esta potestad en la LCSP por la LES, están sometidos a los mismos límites que ahora se regulan en los arts. 105 a 108 del TRLCSP



Por lo tanto, la modifi cación de contratos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la modifi cación de esta potestad en la LCSP por la LES están sometidos a los mismos límites que ahora se regulan en los arts. 105 a 108 del TRLCSP, al ser éstos formulación de la doctrina consoli-dada tanto del TJCE, como del TS y de la JCCA sobre modifi caciones contractuales.

3. Modificaciones «a la baja» para reducir costes en contratos vigentes

En la ejecución de los planes de ajuste derivados del RDL 4/2012, una de las medidas inevitables será una modifi cación a la baja de los contratos, especialmente los de mayor duración y cuantía económica, como los de gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública.

Para que estas modifi caciones, que en principio contarán con la oposición del contratista, sean avaladas por los órganos consultivos (cuando sea preceptivo ex art. 211.3.b TRLCSP), y por los Tribunales si son recurridas, se ha de asegurar que se cumplen las exigencias derivadas de los prin-cipios comunitarios sobre contratación pública, incorporados ahora al TRLCSP: responder a razones de interés público y estar prevista ya en el propio contrato o de, no estarlo, que la modifi cación no suponga una «alteración sustancial» del objeto del contrato (en los términos del art. 107 del TRLCSP y la doctrina del TJCE al respecto).

a. El «interés público» en una modificación a la baja de un contrato

La imposición de modifi caciones contractuales para reducir el défi cit público ha sido expresamen-te considerada como una razón de interés público para modifi car los contratos en algunas normas autonómicas de manera expresa, como la Ley Foral de Navarra 14/2011, de 27 de septiembre (art. 2); o la Ley 5/2012, de 20 de marzo de la Generalitat de Cataluña (DT 11.ª).

Puesto que la situación económica a la que apelan las normas autonómicas citadas es general, parece lógico que para cualquier AAPP será una razón de «interés público» modifi car a la baja sus contratos para reducir su défi cit público. Expresamente se recogen medidas de reducción de costes de contratos en las medidas del Programa Nacional de Reformas 2012, remitido por el Gobierno de España a la Comisión Europea cuando habla de «renegociación de contratos» (pág. 82).

b. El carácter «no sustancial» de una modificación a la baja de un contrato

Para poder realizar válidamente una modifi cación contractual, o está prevista expresa y detalla-damente en la propia documentación contractual, o no podrá afectar a ninguna «condición esencial» del contrato, como se acaba de exponer.

Una modifi cación a la baja puede considerarse no sustancial como norma general, porque no parece en principio que ello pueda suponer un trato de favor para el adjudicatario, pues no parece presumible que de haberse conocido la posibilidad de una modifi cación a la baja se «hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferente a las formuladas» (art. 107.3.e del TRLCSP). En este sentido se pronuncia la STJCE de 18 de junio de 2008, asunto C-454/06, en un contrato en el que se modifi caron unas tarifas a la baja (incremento del tipo de descuento de un 15% a un 25%), considera que «no debe considerarse que (…) constituya una modifi cación sustancial del contrato y, por tanto, no implica una nueva adjudicación de contrato en el sentido de la Directiva 92/50» (párrafo 87).

El propio TRLCSP regula supuestos concretos de modifi caciones a la baja de contratos: el art. 234.1, párrafo segundo, se refi ere al «caso de que la modifi cación suponga supresión o reducción de unidades de obra»; el art. 296 a la «reducción o supresión de las unidades de bienes que integran el suministro»; y el 306 a la «reducción o supresión de equipos a mantener»; en concesión de obra pública y gestión de servicios públicos no se refi ere expresamente a esta posibilidad, pero se deduce cuando se prevé el mantenimiento del equilibrio económico en «benefi cio de la parte que correspon-



da» (arts. 258.2 y 282.4 del TRLCSP), lo que supone que puede modifi carse una concesión y que esa modifi cación implique una compensación a favor de la Administración.

Los preceptos citados establecen además de la posibilidad de modifi car los contratos a la baja, dos consecuencias importantes:

1.° Estas modifi caciones serán siempre «obligatorias para el contratista» en los contratos de obras, servicios y suministros (arts. 234.1, 296 y 306 del TRLCSP), sin que sea ya causa de reso-lución del contrato a instancia del contratista como sucedía antes de la reforma de la LCSP por la LES. En los contratos de gestión de servicios públicos y de concesión de obra pública no se alude expresamente a esa obligatoriedad, pero se deduce en cuanto se prevé la modifi cación de estos contratos, modifi cación que solo podrá ser alegada por el concesionario como causa para resolver el contrato si es de tal calado que determina «la imposibilidad de la explotación de la obra pública —o del servicio—» (arts. 269.i y 286.d del TRLCSP).

2.° Estas modifi caciones a la baja no están sujetas a com-pensación en favor del contratista, pues los preceptos citados establecen literalmente que «el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna», para los contratos de obras, servicios y suministros. En los contratos de concesión de obras públicas y de gestión de servicios públicos (y por analogía en los demás de colaboración público privada, art. 313) el contratista podría reclamar una compensación para garantizarle el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, hipótesis que ha sido expresamente rechazada en la citada STJCE DE 19 de junio de 2008.

Por lo tanto, es posible realizar modifi caciones a la baja de los contratos para reducir el défi cit municipal, modifi caciones que serán obligatorias para el contratista y sin compensación de ningún tipo a su favor, salvo que se acredite que suponen una ruptura sustancial de la economía de la con-cesión, en este tipo de contratos.

A la hora de articular una modifi cación a la baja de un contrato, pueden actuarse sobre tres ele-mentos diferentes, que pueden combinarse:

a. Reducción del objeto del contrato: pueden reducirse o suprimirse unidades de obras, de bienes o de servicios (arts. 234.1, 258.2, 282.4, 296 y 306 del TRLCSP).

b. Reducción del porcentaje de benefi cio industrial del contratista. El margen operacional con el que se adjudicó el contrato puede ser reducido siempre que se mantenga dentro de los márgenes que las actuales circunstancias del mercado hacen que el contrato siga siendo para el contratista rentable, hasta un «margen normal de benefi cio industrial» (art. 126.2.b y 129.3 del RSCL), de manera que se garantice una «remuneración razonable de los capitales invertidos»27. Se debería tratar de alcanzar un acuerdo con el contratista para garantizar la continuidad del servicio, acuerdo al que se puede llegar ante la perspectiva de la imposición por el Ayuntamiento o incluso la resolución del contrato.

c. Recortes salariales a los trabajadores del adjudicatario que ejecutan el contrato en cuestión. Al igual que las AAPP han recortado sus salarios a su personal directo se podrá plantear aplicar la misma medida a los empleados de los contratistas. La reciente reforma la boral

27 En palabras de la Comisión Europea en la Comunicación sobre concesiones en Derecho comunitario, DOCE

C 121, 29-4-2000 (2000/C 121/02), a la que ya se ha aludido anteriormente.

Es posible realizar modificaciones a la baja de los contratos para reducir el déficit municipal, que serán obligatorias para el contratista y sin compensación, salvo que se acredite que suponen una ruptura sustancial de la economía de la concesión, en este tipo de contratos



es un elemento que pesará a favor de un acuerdo en este sentido. Se ha de articular esta medida de manera que el recorte de retribuciones se traslada íntegramente a una disminución del precio del contrato que paga el Ayuntamiento, y no en un aumento del benefi cio del contratista ante el menor coste en salarios y cargas sociales.

Estas medidas deben negociarse con los contratistas y los trabajadores, pudiéndose combinar estas medidas, siempre con el objetivo de garantizar que un recorte en el coste del contrato para el Ayuntamiento no repercuta íntegramente en una merma en la calidad del servicio o de los trabajos contratados y sea causa última de confl ictos latentes con el contratista y/o sus empleados.

IV. RECLAMACIÓN DEL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN

La posibilidad de reclamar en un contrato de gestión de servicios públicos o de concesión de obra pública, el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión a favor del Ayuntamiento se prevé al menos desde el RSCL de 1955, donde su art. 127.2.2.b, que señala que el restablecimiento del equilibrio económico concesional debe realizarse cuando se produzca, «en cualquier sentido», la ruptura de la economía de la concesión. En la legislación estatal de contratos no se introdujo esta previsión hasta la modifi cación del art. 258.4 del TRLCAP por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, regu-ladora del contrato de concesión de obra pública. Esta «bilateralidad» del principio se recoge ahora expresamente en los arts. 258.2 y 282.4 del TRLCSP para el contrato de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos respectivamente.

Pero la exigencia del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos a favor de las dos partes contractuales debe reclamarse en todos los contratos concesionales, cualquiera que sea el momento de su celebración, tanto por la previsión expresa del RSCL (que puede aplicarse por analogía al resto de Administraciones), como porque de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el principio del mantenimiento del equilibrio económico de los contratos es consustancial a todos los contratos, por derivar de los principios generales de la contratación de «buena fe», «equivalencia sinalagmática de las prestaciones», rebus sic stantibus y «enriquecimiento injusto».

Es por lo tanto obligado reclamar el restablecimiento equilibrio económico a favor del Ayunta-miento en aquellas concesiones en las que se presuma que los benefi cios que está obteniendo el

concesionario son claramente superiores a los estimados al realizarse el contrato. En primer lugar, por imponerlo así la Ley, en segundo lugar, porque no hacerlo supone permitir un enriquecimiento injusto de un particular a costa de la Administración.El problema estará en determi-nar cuál es el montante del «desequilibrio», y cómo se va a «repartir», cómo participará el Ayuntamiento de esos benefi cios extraordinarios, cuando en los documentos contractuales normalmente no se habrá establecido nada al respecto. Si el pliego lo hubiese previsto, no habrá más que aplicar lo en él dispuesto, pero si no ha sido así, se habrá de entablar una dura negociación con el concesionario para tratar de al-canzar un acuerdo que no lleve a la judicialización de la justa demanda municipal.

Ha de partirse en primer lugar de la forma de determinar el precio en los contratos concesionales, establecida ya con carácter general al vetusto e invocado RSCL, que al regular la forma de calcular la retribu-ción económica del concesionario, dispone: «En todo caso, la retribución

prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de benefi cio industrial» (art. 129.3, y en términos similares el art.126.2.b del RSCL). La Comisión Europea apela a conceptos equivalentes en la Comunicación sobre concesiones en Derecho comunitario [DOCE C 121, 29-4-2000 (2000/C

Es obligado reclamar el restablecimiento del equilibrio económico a favor del Ayuntamiento en aquellas concesiones en las que se presuma que los beneficios que está obteniendo el concesionario son claramente superiores a los estimados al realizarse el contrato



121/02)], donde considera una exigencia del «principio de proporcionalidad» la necesidad de conciliar competencia y equilibrio fi nanciero al establecer la duración de los contratos solo para «garantizar la amortización de las inversiones y una “remuneración razonable a los capitales invertidos”».

Determinar cuál es el «margen de benefi cio normal o razonable» que se ha de reconocer al concesio-nario, requiere dar contenido en cada caso a esos conceptos jurídicos indeterminados. Para ello se ha de partir del estudio económico fi nanciero de la oferta presentada por el concesionario para adjudicársele el contrato, de los resultados eco-nómicos que está obteniendo de la concesión, y de la rentabilidad normal de los capitales en el momento de plantear el reequilibrio.

Para precisar el «normal benefi cio industrial», puede tomarse como punto de partida el del 6% que para los contratos de obras establece el art. 131 del RGLCAP, porcentaje que habrá que elevar en función del mayor o menor riesgo que suponga la explotación de la obra o servicio de que se trate, de la mayor o menor inver-sión realizada, de las remuneraciones que se obtendrían por esos capitales en otras inversiones de similar o menor riesgo, o las ratios de benefi cios por sectores de actividad que realiza el Banco Mundial. Se trata de buscar un margen operacional para la em-presa que sea razonable, de manera que sea previsible que si se realizase ahora un estudio de costes para la concesión de que se trate, resultaría atractivo el negocio para los empresarios del sector. Se puede también analizar en los sucesivos ciclos económicos habidos desde que se otorgó la concesión, los rendimientos medios de-clarados por las empresas en la explotación de obras o servicios similares al que tratamos de analizar.

Si tras los cálculos correspondientes se constata que el empresario está obteniendo unos be-nefi cios sensiblemente superiores a los que sería «normal o razonable», el Ayuntamiento debe determinar, inicialmente de mutuo acuerdo, y ante falta de éste, haciendo ejercicio de su facultad de interpretación unilateral de los contratos (art. 210 del TRLCSP), la forma de repartir esos benefi cios extraordinarios: bajar las tarifas que abonan los usuarios, establecer o aumentar el canon que perci-be el Ayuntamiento, reducir el plazo concesional, o «cualquier otra modifi cación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato» (arts. 258.3 y 282.5 del TRLCSP). Estando en el mar-co de la ejecución de planes de ajuste, la medida que debería adoptarse será aquella que suponga un mayor ingreso a medio plazo para el Ayuntamiento, en principio una participación no inferior a un 50% en los benefi cios extraordinarios (por encima del margen operacional normal estimado) que se estén obteniendo de la concesión.

Cuando de los datos analizados de un servicio público resulte que su rentabilidad es sensible-mente superior a un «margen normal de benefi cio industrial», al que tiene derecho el concesionario, deben aplicarse medidas de restablecimiento del equilibrio a favor de la Administración.

V. RESOLUCIÓN DE CONTRATOS EN VIGOR

El modelo de Plan de Ajuste de la Orden HAP/537/2012 recoge medidas que nos pueden colocar frente a la decisión, no ya de modifi car un contrato en vigor, sino de resolverlo (medida 7).

El art. 210 del TRLCSP recoge entre las potestades de la Administración «acordar su resolución (de los contratos) y determinar los efectos de ésta», potestad que se recogía en idénticos términos en la normativa anterior, por lo que se puede aplicar a contratos celebrados al amparo de la legis-lación vigente en el momento de adjudicar el contrato de que se trate28. Resolver contratos en fase

28 Art. 194 de la LCSP, Ley 30/2007, de 30 de octubre; art. 59.1 del TRLCAP, RDL 2/2000, de 16 de junio; art. 60.1

LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo; y art. 18 LCE, D. 923/1965, de 8 de abril.

Cuando de los datos analizados de un servicio público resulte que su rentabilidad es sensiblemente superior a un «margen normal de beneficio industrial», al que tiene derecho el concesionario, deben aplicarse medidas de restablecimiento del equilibrio a favor de la Administración



de ejecución es por lo tanto posible y queda a criterio, motivado, del órgano de contratación. Las difi cultades que plantea el ejercicio de esta potestad es determinar con precisión el alcance de la indemnización en favor del contratista, y el procedimiento a seguir para acordar la resolución.

Un tratamiento específi co y más sencillo llevan aquellos contratos que aún no han sido adjudi-cados: «desistimiento» y «renuncia» a la celebración de un contrato, actuaciones reguladas en el art. 155 del TRLCSP. Presumiendo que no se ha cometido en la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación ninguna «infracción del ordenamiento jurídico» en la preparación del contrato, situación que ampara el «desistimiento» (art. 155.4), la renuncia a la celebración de un contrato puede acordarse en cualquier momento anterior a la adjudicación «por razones de interés público debidamente justifi cadas en el expediente» (155.3) (a la reducción del défi cit como razón de «interés público» ya se ha visto en el epígrafe 3.3). En ambos casos hay que indemnizar a todos los licitadores o candidatos por los gastos en que hubiesen incurrido para presentar sus ofertas, «compensación» que a falta de previsión expresa en los pliegos (a los que se remite el 155.2) ha de calcularse con «los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración» (arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC)29.

Un supuesto que no tiene solución en la literalidad de la Ley es la posibilidad de renunciar a un contrato ya adjudicado pero no formalizado. Una interpretación sistemática de la Ley entendemos que nos lleva a asimilar este supuesto al de renuncia a la celebración del contrato.

Por lo que respecta a la resolución de los contratos ya formalizados, al amparo de la necesidad de «ajustar» los gastos del Ayuntamiento por imposición del RDL 4/2012, han de analizarse en cada caso en qué supuesto de los generales del art. 223 y de los específi cos para cada tipo de contrato (arts. 237, 269, 286, 299, 308 y los previstos en el pliego ex art. 223.h del TRLCSP) puede encajar la situación concreta del contrato de que se trate. Ha de recordarse que la causa de resolución no puede ser alegada por la parte a la que le sea imputable (art. 234.2.2), por lo que en un supuesto normal sin incumplimientos por ninguna de las partes, el medio más recomendable es la resolución

del contrato por mutuo acuerdo entre las partes (art. 223.c). A falta de ese acuerdo mutuo, habría que encajar en otros supuestos la causa que obliga esta resolución: art. 223.g; 223.h 237.c; art. 269.h; 286.d; 299.b y 308.b.

El procedimiento para acordar la resolución del contrato al que se remite el art. 224.1 se regula esencialmente en los arts. 213 del TRLC-SP y 109 del RGLCAP: audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, si la propuesta de resolución es de ofi cio (la audiencia por el mimo plazo al avalista o asegurador solo es precisa si se propone la incautación de la fi nanza); informe jurídico; informe de Consejo de Estado o Consultivo de la CCAA, si hay oposición del contratista y su cuantía es superior a la prevista en el art. 211.3.a TRLCSP; informe de fi scalización de la Intervención (214 TRLHL); acuerdo del órgano de contratación.

Las consecuencias de la resolución varían en función de la causa que motiva la extinción anormal del contrato. En el supuesto de mutuo

acuerdo se estará a lo que válidamente acuerden las partes (art. 225.1), acuerdo que entendemos está sometido a los mismos límites que para la libertad general de pactos en materia de contratación establece el art. 25 del TRLCSP.

29 No obstante la literalidad del art. 155 en cuanto a la obligatoriedad de indemnización a los participantes cuando se

renuncia o desiste a celebrar un contrato, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de junio de 2011 (rec. 381/2010) considera que puede rechazarse esta indemnización, pues el no resultar adjudicatario de un contrato es un riesgo que ha de asumir todo contratista cuando concurre a una licita-

ción pública.

La obligación de indemnizar al contratista cuando se resuelve el contrato por causa que no le sea imputable, exige realizar previamente los cálculos correspondientes para determinar si resulta más eficiente para los intereses municipales articular una modificación a la baja de un contrato que su resolución



En el supuesto general del art. 223.g) del TRLCSP al que se podría apelarse en estas circuns-tancias (daño al interés público de continuar ejecutándose el contrato) se establece en el art. 224.5 una indemnización de un 3% del importe de las prestaciones que se dejen de realizar. Ese puede ser un límite general de indemnización también en el caso de mutuo acuerdo. La indemnización legal se eleva considerablemente cuando la causa de resolución es otra: 6% de las obras o suministros dejados de realizar (art. 229.4, 300.3), hasta el 10% en el caso de servicios (art. 309.3), en los supuestos desistimiento o suspensión del contrato por más de ocho meses (obras) o un año (suministros y servicios). Cuando se suprime la explotación de la obra pública o servicio público, la indemnización alcanza todos los daños y perjuicios que la reso-lución anticipada cause al contratista, incluyendo los benefi cios futuros que el contratista dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio cuando resulte posible, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización (arts. 271.3 y 288.4 del TRLCSP).

La obligación de indemnizar al contratista cuando se resuelve el contrato por causa que no le sea imputable exige realizar pre-viamente los cálculos correspondientes para determinar si resulta más efi ciente para los intereses municipales articular una modi-fi cación a la baja de un contrato que su resolución. En esta valoración se ha de considerar también qué hacer con las prestaciones objeto del contrato en cuestión: prescindir de ellas, ejecutarlas con medios propios o licitar un nuevo contrato.

VI. SUCESIÓN DE EMPRESA Y CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Determinadas medidas de los planes de ajuste en materia de contratación tendrán repercusión directa sobre los trabajadores que realizan las prestaciones o servicios afectados, y los trabajadores del servicio sobre el que se pretende actuar con medidas de tipo contractual pueden estar protegidos por el derecho de subrogación laboral del art. 44 del Estatuto de los trabajadores30, o por la prohibi-ción de cesión ilegal de establecida en el art. 43 de la misma Ley, con los costes socioeconómicos que ello comporta.

Esta situación puede darse especialmente en cuatro supuestos:

1. Sucesión de empresa y subrogación laboral cuando hay cambio de adjudicatario en un contrato administrativo.

2. Subrogación del Ayuntamiento cuando asume la ejecución del contrato por sus propios medios («internalización» medida 7 del modelo de plan de ajuste).

3. Subrogación de un contratista en el personal municipal cuando el Ayuntamiento decide prestar mediante contrato un servicio que realizada directamente («externalización»).

4. Adquisición de la condición de trabajador «indefi nido» del Ayuntamiento de trabajadores de una empresa contratada por ésta para realizar determinados servicios.

30 Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto-ley 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por

la Ley 12/2001, de 9 de julio, para adaptarlo a la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001.

Los trabajadores del servicio sobre el que se pretende actuar con medidas de tipo contractual, pueden estar protegidos por el derecho de subrogación laboral del art. 44 ET, o por la prohibición de cesión ilegal establecida en el art. 43 de la misma Ley, con los costes socioeconómicos que ello comporta



Antes de referirnos singularmente estos supuestos, trataremos de analizar el alcance de estas importantes instituciones jurídico-laborales.

El art. 44 del ET y Directiva 2001/23/CE regulan la sucesión de empresa como un derecho de los trabajadores en el caso de cambio de titularidad de una unidad productiva. Tanto esta institución, como la prohibición de la cesión irregular de trabajadores del art. 43 del mismo ET, no se han visto directamente afectadas por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, aunque sí indirectamente, al abaratarse el despido.

El art. 44 del ET31 dispone que «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá la relación laboral con los trabajadores, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior». La «sucesión de empresa» conlleva por lo tanto la «subrogación laboral», con las cargas económico-laborales correspondientes. Se produce esa «sucesión de empresa» «cuando la trans-misión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fi n de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (art. 44.2 del ET y art. 1.1.b de la Directiva 2001/23/CE).

La concreción del alcance de los términos del art. 44 ET se ha de hacer a la vista de la doctrina jurisprudencial (especialmente comunitaria32) y legal33, para determinar en cada caso si se concurre el requisito de «transmisión» de «los elementos necesarios y por sí mismos sufi cientes para continuar la actividad empresarial»34. La STJCE de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/209, apartado 29) re-cuerda que la interpretación de este concepto ha de ser lo sufi cientemente «fl exible» para responder al objetivo de la Directiva 2001/23 de «proteger a los trabajadores por cuenta ajena en el caso de transmisión de empresa».

De acuerdo con la jurisprudencia consolidada, para que se produzca «sucesión de empresa» es necesario que se produzca la transmisión de una empresa, centro de actividad o unidad produc-tiva que permita la continuidad de la actividad empresarial al transferirse de los factores técnicos, organizativos y productivos; que se realice una «transmisión de los elementos patrimoniales que confi guran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación» (STS, sala de lo Social, de 26 junio 2002). Ha de «trasmitirse una entidad productiva independiente», pues «la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo

31 El art. 44 del ET regula las actuaciones que conlleva una «sucesión de empresa» en diez apartados, cuyo estudio

detallado excede de la pretensiones de este trabajo, en el que sólo se analizan las consecuencias de la institución

en relación con la contratación administrativa. 32 Por todas ellas, la STJCE de 20 de enero de 2011, asunto C-463/2009, que hace un recorrido por la doctrina de

este Tribunal sobre esta institución (STJCE de 10 de diciembre de 1998, 1998/309; TJCE de 15 de diciembre de 2005). La jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales españoles sobre el tema es también abundantísima, tanto en las salas de lo Social como de lo Contencioso, con pronunciamientos a menudo contradictorios que han moti-

vado varias sentencias dictadas en recurso de casación para unifi cación de la doctrina: STS de 5 de abril de 1993 (en recurso de casación para unifi cación de doctrina); STS de 23 de enero de 1994; STS de 14 de diciembre de

1994; STS (Sala 4.ª) 27 de octubre de 2004, RCUD 899/2002; STS de 11 de julio de 2011 (RCUD 2861/2010); STSJ Andalucía de 1 de febrero de 1994; STSJ Valencia de 6 de julio de1998; STSJ de Castilla y León de 19 de mayo de 2011 (sala de lo social, rec. 236/2011); STSJ de Castilla y León de 9 de noviembre de 2011 (Sala de lo Social,

rec.1693/2011).33 Un estudio completo de estas instituciones puede verse en el libro El fenòmenen de la successió empresarial

en l’administració pública: contingut i consequeéncies de l’aplicaació dels asrtícules 42, 43 i 44 de l’Estut dels Treballadors, de Susana RODRÍGUEZ ESCANCIANO, editado por la Federació de Municipis de Catalunya en el año 2010. Un trabajo anterior en el tiempo que permite valorar la evolución legal y jurisprudencial de la Directiva 98/50/CE

a la vigente 2001/23 es el artículo de M.ª Pilar MARTÍN RAMÍREZ publicado en Actualidad Administrativa, n.º 36, de

octubre de 2001. 34 Esta expresión entrecomillada nos parece muy esclarecedora del concepto en cuestión, se recogía en el derogado

apartado 11 del art. 51 del ET. Regulaba este precepto la sucesión de empresa en el caso de venta judicial de la misma, derogado por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mer-

cado laboral.



concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares, no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad» (STJCE, de 10 de diciembre de 1998). La citada STJUE de 20 de enero de 2011 recoge una serie de circunstancias que han de analizarse en conjunto para determinar si se da o no la «transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular»:

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las

circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales fi guran, en parti-

cular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o

no elementos materiales como los edifi cios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el

momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los

trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades

ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe

hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (apartado 33).»

En esta misma sentencia se valoran los sectores en los que la mano de obra es el elemento esencial que sustenta la actividad de que se trata, señalando que en estos casos «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea»35.

La doctrina del TJUCE lógicamente ha sido asumida como propia por los Tribunales españoles, que recogen en sus fallos referencias expresas a las sentencias comunitarias y reproducen parte de sus consideraciones, como puede verse en las STS de 27 de octubre de 2004; STS de 29 de mayo de 2008; de 10 de diciembre de 2008; o de 11 de julio de 2011 (que ya cita la STJCE 20 de enero de 2011).

Por lo tanto, el cambio de titular de la gestión de un servicio público puede suponer, si se dan las circunstancias del art. 44 del ET, con la interpretación dada por el TJCE, que los trabajadores, con sus derechos socio-laborales, pasen a ser empleado del nuevo prestador del servicio. Cuando esto sucede, la Administración se encuentra con unos trabajadores «fi jos del servicio», en cuya selección no ha intervenido, y cuyas cargas laborales se transmiten de un contratista a otro, y cuyo coste en último término siempre ha de asumir. Estas cargas laborales en muchos casos son muy superiores a las del propio personal municipal, ya que por la vía tan torticera como generalizada, de aplicación del principio que garantiza «el mantenimiento del equilibrio económico», se han incre-mentado desmesuradamente el número de empleados, sus salarios y otros benefi cios sociales en determinados servicios. Y ello con la complicidad de los concesionarios, que ven cómo aumenta su benefi cio industrial, puesto que es muy habitual que éste se haya confi gurado como un porcentaje de los costes totales del servicio.

En todo caso, aún cuando se produzca la subrogación laboral, han de tenerse en cuenta dos consideraciones:

— No todo el personal de la empresa cuya actividad se transfi ere en parte será objeto de subro-gación por el nuevo titular, debiendo analizarse individualmente cada contrato laboral: no procede en el caso del personal directivo de la empresa, como los gerentes36, y a los trabajadores cuyo contrato

35 Doctrina ya establecida en las STCE de 17 de marzo de 1997 (caso Süzen, asunto C13/1995 en un asunto sobre

limpieza de interiores. En igual dirección se pronuncian las STJCE de 2 de diciembre de 1.999, Asunto Allen; de 24 de enero de 2002, asunto C-51/00; STJCE de 20 de noviembre de 2003, asunto Sodexho. También las STS de 28 de abril de 2009, de 29 de mayo de 2008 y de 27 de junio de 2008.

36 STSJ Castilla y León de 7 de abril de 1992.



no les vinculase exclusivamente al servicio o actividad que se transmite, como por ejemplo si tuvie-sen una cláusula de movilidad geográfi ca en su contrato, o se probase que realizaban otras tareas en la empresa además de algunas para el servicio municipal.

— Una vez producida la subrogación laboral, que la regulación de las relaciones laborales en los convenios es «dinámica» y no «estática», es decir, los derechos laborales que arrastra el trabajador

de su anterior contratante solo perduran hasta que se pacta con el nue-vo empleador un nuevo convenio37, aunque en la práctica ha resultado siempre problemático alcanzar convenios con recortes salariales y de otras ventajas laborales.

Por otra parte, el art. 43 del mismo ET prohíbe la cesión ilegal de trabajadores, salvo su contratación a través de empresas de Trabajo Temporal. Se considera que se produce esta cesión irregular de trabaja-dores en los contratos de servicios cuando el objeto de estos contratos se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, cuando la empresa cedente carece de una actividad real o de una organización propia y estable, o cuando no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de em-presario. Cuando estos se produce, este precepto del ET concede a los trabajadores que se encuentran en esta situación el derecho a adquirir

la condición de fi jos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y será en esta última si se trata de una Administración Pública, algo que debe tratar de evitarse y por suponer una vulne-ración del sistema de acceso al empleo público y por los costes que conlleva.

El juego de estos dos preceptos puede tener importantes consecuencias a la hora de ejecutar un Plan de Ajuste municipal, por lo que ha de tenerse claro cómo operan ambas instituciones en los diferentes supuestos en los que no podemos encontrar:

Para que la «sucesión de empresa» opere en el seno de una operación contractual, ha de pro-ducirse una sucesión en la actividad objeto de la contrata, junto con la cesión de elementos signifi -cativos del activo material o inmaterial, no siendo sufi ciente la adjudicación de un contrato si no se produce esa transmisión de elementos productivos.

1. Sucesión de empresa y subrogación laboral cuando hay cambio de adjudicatario en un contrato administrativo

Una nueva adjudicación de un contrato administrativo del tipo que sea no implica por sí mismo una sucesión de empresa, pues un contrato no es por sí solo una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del ET38; para que esto suceda han de producirse con la contratación concurrir la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular39.

El TRLCSP se refi ere a este supuesto en el art. 120, que exige que el adjudicatario de un con-trato que se va a licitar de nuevo facilite al órgano de contratación la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de trabajo a los que afecta la subrogación, para permitir la eva-luación de los costes laborales que implicará tal medida40. Se limita este precepto a señalar que el órgano de contratación facilitará esta información a los licitadores (en los pliegos o documentación

37 STS de 31 de marzo de 2011 (sala de lo social sección 1.ª); STSJ de Castilla y León de 19 de mayo de 2012 (sala

de lo social). La STS de 27 octubre 2005 recopila una clara y consolidada doctrina al respecto.38 STS de 14 de diciembre de 1994.39 STJUE de 20 de enero de 2011, apartado 33.40 IJCCA 33/02, de 23 de octubre de 2002, art. 24.1.f del TRLCSP; art. 1291.2.ª del RSCL.

Para que la «sucesión de empresa» opere en el seno de una operación contractual, ha de producirse una sucesión en la actividad objeto de la contrata, junto con la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial



complementaria) en «los contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales», sin dar ninguna pista de cuándo esta subrogación es obligatoria, al tratarse de una cuestión de derecho laboral41.

No es que este precepto dé al órgano de contratación libertad para decidir si en determinado contrato se va a producir o no sucesión de empresa, pues esta operará ope legis si concurren en el caso los requisitos del art. 44 del ET42. Pero sí que dispone de autonomía para confi gurar una nueva contratación de manera que concurran o no los requisitos para que la sucesión de empresa tenga que producirse: un cambio en la confi guración del objeto del contrato, en los elementos materiales del mismo, o el alcance de sus prestaciones, por ejemplo, pueden romper la «unidad» en la actividad que se contrata de nuevo.

Por ello no nos parece recomendable establecer en los propios pliegos la obligación de la su-brogación, si no se tiene del todo claro su procedencia, conveniencia y consecuencias. Cuando se decida imponer en un contrato la subrogación laboral, además de atender a la exigencia del art. 120 del TRLCSP (que se aplica a todos los tipo de contratos), ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores la información que exige el apartado 6 del art. 44.4 del ET43. En todo caso, como reconoce el IJCCA 58/09, de 26 de febrero de 2010, el hecho de no incluir en los PCAP la obligación que pueda afectar al nuevo adjudicatario de subrogarse en las relaciones de trabajo preexistentes, no exime de su cumplimiento de la misma cuando ésta sea legalmente procedente.

El art. 85 del TRLCSP, aunque alude al subrogación laboral, no se refi ere al supuesto que se aca-ba de analizar, sino alude a un supuesto concreto de subrogación laboral entre empresas privadas, aunque en el seno de un contrato con una entidad del sector público: en caso de fusión, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de empresas durante la ejecución de un contrato, estableciendo que la continuación del contrato con la entidad resultante de alguna de estas operaciones de novación subjetiva de un contrato administrativo (de ser admisible por mantener las condiciones de solvencia exigida para adjudicar al contrato).

2. Subrogación del Ayuntamiento cuando asume la ejecución del contrato por sus propios medios

Una de las medidas del modelo de Plan de Ajuste de la Orden HAP/537/2012 prevé la prestación directa por personal municipal de un servicio que se venía realizando por una empresa, ya fuese mediante un contrato de tipo concesional (de obras o de servicios públicos) o de servicios (cuando el riesgo de la demanda no se traslada al contratista, art. 281.1 TRLSP, IJCCA 12/2010), o cuando se decide modifi car la organización municipal, de manera que desaparece alguna entidad instrumental creada para la gestión de un servicio.

Pero la institución de la sucesión de empresa y consiguiente subrogación laboral se aplica igual-mente a los supuestos en los que es un organismo de derecho público quien sucede a un contratista privado44, si concurren los requisitos expuestos. Por ello se han de tomar las precauciones debidas para evitar que la decisión de «internalizar» un servicio como medida de ahorro se torne por una resolución judicial en un engrosamiento del capítulo I del presupuesto municipal, al tener que asumir a los trabajadores del servicio como personal «indefi nido no fi jo» del Ayuntamiento. Así ha sucedido,

41 Como reconoce la JCCA en sus informes 31/1999, de 30 de junio de 1999; 33/02, de 23 de octubre de 2002; 50/07, de 29 de octubre de 2007; 58/09, de 26 de febrero de 2010.

42 STS de 28 de abril de 2009.43 Esta obligación de comunicación se recuerda por ejemplo en la STSJ Madrid de 10 de febrero de 2011 (sala de lo

social, rec. 4052/2010); Dictamen 64/2005 de la Abogacía General del Estado; Recomendación de la Junta consul-tiva de contratación Administrativa de Castilla y León de 2 de marzo de 2012.

44 Art. 1.1.3 de la Directiva 2011/23: STJUE de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/1999, Rec. p. I 7755, apar-

tados 29, 33 y 34; y de 29 de julio de 2010, UGT FSP, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23.



por ejemplo, en el caso resuelto por la STSJ de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, de 9 de noviembre de 2011 (rec.1693/2011), asumiendo la doctrina de la STJUE Sala 3.ª, de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/2009).

Para evitar esto, la meritada STJUE de 20 de enero de 2011, recogiendo su doctrina anterior45, da unas pistas claras, al sentenciar que la sucesión de empresa regulada en la Directiva 2001/23

(incorporada como se ha reiterado al art. 44 del ET) «no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fi n al con-trato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias contratando para ello nuevo personal».

De acuerdo con esta doctrina, si el Ayuntamiento decide prestar con su propio personal un servicio que venía realizando a través de un contratista, o contrata expresamente nuevo personal a tal fi n, no ha de asumir el personal de aquél46. Si no adopta alguna de esas dos medidas y recibe los elementos materiales del servicio necesarios para su pres-tación, ha de asumir a los trabajadores del servicio.

En todo caso, la decisión directa del propio Ayuntamiento de hacerse cargo de todos los trabajadores de contratista es más que de cuestio-

nable legalidad, pues supone una clara vulneración de los principios de acceso al empleo público (art. 55 EBEP).

Si fi nalmente el Ayuntamiento se ve obligado a asumir al personal con el que el contratista ejecuta el contrato, éstos se incorporan como «personal indefi nido no fi jo», y el Ayuntamiento está obligado a proveer esas plazas de manera inmediata por el procedimiento selectivo legalmente establecido, co-mo expresamente señala la citada STSJ de Castilla y León de 9 de noviembre de 2011, haciéndose eco de una jurisprudencia consolidada en este sentido47. Además, como se ha expuesto, el convenio solo vincula hasta que se apruebe uno nuevo, o se «imponga» el municipal.

3. Subrogación de un contratista en el personal municipal cuando el Ayuntamiento decide prestar indirectamente un servicio que realizaba con sus propios medios («externalización»)

La subrogación laboral fruto de una sucesión de empresa se concibió, como se ha expuesto, como un derecho de los trabajadores para garantizar su estabilidad en el empleo. Sin embargo, también puede jugar en su contra, cuando una empresa grande y solvente crea una fi lial para pres-tarle a la matriz determinados servicios que antes hacía con su personal directo. En todo caso, si se transmite una rama de actividad que pueda suponer una entidad productiva diferenciada y autóno-ma, estamos igualmente ante el supuesto del art. 44.2 del ET.

En un supuesto que se ha dado con frecuencia en el sector privado48, y que en la Administración tiene al menos tres vertientes:

45 La doctrina del TSJU recogida en la sentencia citada ya había sido asumida por nuestro Tribunal Supremo en la

sentencia de 10 de diciembre de 2008, y reiterada en las STS dictadas en recurso de casación para unifi cación de doctrina de 17 de junio de 2011 (rec. 2855/2010) y de 11 de julio de 2011 (rec. n.º 2861/2010).

46 Así, también en el caso analizado en la STSJ Cataluña de 12 de abril de 2011, sala de lo social, rec. 7585. La STS de 17 de junio de 2002 (rec. 4405/00) absolvió al Ayuntamiento de Burgos de asumir a los trabajadores que prestaban servicios para un Recaudador y Agente Ejecutivo cuando el Ayuntamiento decide prestar el servicio con

su propio personal. 47 STS, Sala de lo social, de 20 de enero de 1998; 19 de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de noviembre

de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003. 48 Así por ejemplo, la creación por Iberia de empresas de servicios en los aeropuertos (servicio de «handling»), con

múltiples pronunciamientos judiciales, algunos negando la subrogación laboral como en la STS de 27 octubre

La institución de la sucesión de empresa y consiguiente subrogación laboral se aplica igualmente a los supuestos en los que es un organismo de derecho público quien sucede a un contratista privado



— Transferencias de competencias entre AAPP: algo que ha sido habitual entre el Estado y las CCAA, pero que en el ámbito local se puede plantear para transferir a administraciones superiores de las llamadas «competencias impropias», o cuando se crea o se disuelve una mancomunidad u otro tipo de entidad supramunicipal.

— Creación por una Administración de un organismo descentralizado o una nueva personifi cación jurídica de titularidad íntegramente pública para prestar determinados servicios (organismos autónomos, sociedades públicas, fundaciones, agencias…).

— Contratación por la Administración con una empresa privada para prestar un servicio público que se estaba gestionando directamente por personal propio.

En los dos primeros supuestos, no resulta de aplicación la institución de la sucesión de empresa por estar excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, en su art. 1.c, debiendo solventarse esta cuestión en la norma que articule la transferencia de competencias o la creación o disolución de la entidad que prestará o prestaba el servicio en cuestión.

En el tercero de los supuestos enunciados, la «externalización» de un servicios mediante un contrato de gestión indirecta de servicios públicos u otra tipo de contrato, si resulta de aplicación la subrogación laboral del adjudicatario en el personal municipal laboral que venía realizando el servi-cio, si concurren todos los requisitos para ello, pues, como se ha recogido ya, el contrato o concesión como tal por sí solo no constituyen una «unidad productiva autónoma», sino que el servicio municipal como tal que se externaliza ha de reunir ese requisito, para lo que tiene que disponer de los elemen-tos materiales y personales que le den esa autonomía productiva y ha de estar «defi nido de forma individual en la organización del Ayuntamiento» (STSJ de Madrid, Sala de lo Social) de 10 de febrero de 2011 (rec. 4052/2010). Aunque no es necesario que se produzca la transmisión de la titularidad de los elementos materiales del servicio, basta con que el adjudicatario pueda disponer de ellos49.

En todo caso, por exigencia del art. 44.6 del ET se ha de comunicar esta circunstancia a los representantes de los trabajadores50. Si parte del personal de servicio es funcionario, a ellos no les es aplicable el Estatuto de los Trabajadores, y su posible traspaso al adjudicatario solo será posible si acceden a ello voluntariamente, previa excedencia voluntaria en su puesto de funcionario y su contratación en régimen laboral por el adjudicatario.

4. Adquisición de la condición de trabajador «indefinido» del Ayuntamiento de trabajadores de una empresa contratada por éste para realizar determinados servicios

El art. 43 del ET regula la cesión ilegal de trabajadores, considerando que se produce cuando se contrata trabajadores a través de una empresa que no sea una ETT, mediante un contrato de servicios para realizar tareas propias de la Administración contratante, prolongadas en el tiempo, o

2005. Un ejemplo más reciente ha sido la segregación de las actividades publicitarias, de impresión y de servicios por el «Diario el País, SA», que ha sido considerada una transmisión lícita y real de los medios humanos y ma-teriales necesarios para desarrollar las actividades segregadas por la STS de 14 febrero 2011 (Sala de lo Social,

Sección 1.ª) (Rec. de Casación núm. 130/2010).49 Se considera que existe una «transmisión de medios materiales que confi guran una unidad económica suscepti-

ble de explotación, sin que sea necesario que la empresa adjudicataria sea propietaria de esos bienes» (STJ Ma-drid de 16 de marzo de 2010, rec. 5503/09, ratifi cada por Auto del TS de 16 de marzo de 2011, rec. 2011/133910), como sucede cuando el servicio contratado se presta en instalaciones municipales.

50 En la citada STSJ de Madrid (Sala de lo Social) de 10 de febrero de 2011 (rec. 4052/2010) se concluye que no

hay sucesión de empresa cuando el Ayuntamiento de Villaconejos contrató los servicios de limpieza y conserjería porque no hubo transmisión de elementos patrimoniales ni comunicación previa a los trabajadores. En la STS de 26 de marzo de 2007 se niega la subrogación de empresa en el sector de limpieza de edifi cios y locales cuando

no se cumple con el nuevo empresario los deberes de información establecidos en el convenio del sector.



cuando se destina a los trabajadores de la empresa contratada para otras tareas, propias de algún servicio de la entidad que contrata, diferentes a las que constituían el objeto del contrato.

Si se judicializa una de estas situaciones y el Tribunal advierte cesión ilegal de trabajadores, el art. 43 concede a éstos el derecho a elegir entre mantener su vínculo laboral con el cedente o con el cesionario, siendo, como se ha anticipado, habitual que opten por éste si se trata de una Admi-nistración Pública.

Este derecho de los trabajadores choca con los principios que regulan el acceso al empleo público, proclamados en el art. 103 de la CE y 55 del EBEP: igualdad, mérito y capacidad. Pero en protección de los derechos de los trabajadores, la jurisdicción social ha consolidado una doctrina que otorga la condición de trabajadores «indefi nidos» (ex art. 43.3 ET) de una Administración (u otro ente del sector público) en los casos en los que considera que se ha producido un contratación tem-poral irregular o una cesión ilegal de trabajadores a través de un contrato de servicios51. De acuerdo con esta jurisprudencia consolidada, estos trabajadores no adquieren la condición de «fi jos», pero sí «indefi nidos», perdurando su relación laboral hasta que se proceda a cubrir la plaza por un procedi-miento que cumpla los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que la Administración está obligado a realizar con prontitud.

Aunque el art. 301.4 del TRLCSP prohíbe expresamente la consolidación de los trabajadores que hayan realizado las prestaciones objeto de un contrato de servicios para un ente del sector público en la entidad contratante, el problema no se soluciona con esta mera previsión legal si en los corres-pondientes contratos no se toman las debidas precauciones.

Para atajar este problema, la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas dictó el 27 de octubre de 2010 una Resolución asumiendo la Moción del Pleno del Tribunal de 26 de febrero de 2009 sobre la «necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales». En esta moción se insta a las Administraciones Públicas a adoptar una serie de medidas para evitar contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra y que este personal cabe engrosando las plantillas de personal de las AA.PP.

En concreto, en lo referente a los contratos de servicios y los que se celebren con empresas de trabajo temporal, se requiere a los poderes adjudicadores que en la elaboración de los corres-pondientes pliegos «se determinen con la mayor precisión posible, las prestaciones a realizar y se incremente la vigilancia de estos aspectos por parte del Servicio Jurídico del Estado y de la Inter-vención General del Estado en su labor de fi scalización y supervisión previa, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma fi nalidad, debería cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas». Estas medidas han de tenerse en cuenta igualmente por los Ayuntamientos al elaborar sus pliegos y al controlar la ejecución de los contratos de servicios que concierten.

51 STS, Sala de lo social, de 20 de enero de 1998; 19 de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003, citadas todas ellas en la

moción del Pleno del Tribunal de Cuentas de 26 de febrero de 2009.



Contratación electrónica y centralización

de la contratación como mecanismos de ahorro

Guillermo YÁÑEZ SÁNCHEZ

Jefe de la Sección de ContrataciónAdministrador de la comunidad de prácticas de la contratación pública

En el plan de ajuste se deben incluir reformas estructurales en la contratación pública, una de las

áreas que gestiona un mayor volumen de recursos económicos. Para gestionar la contratación

con legalidad, efi cacia, efi ciencia, economía hay que utilizar las técnicas legales de racionaliza-

ción y efi ciencia de la contratación y, sobre todo, utilizar la tecnología en su gestión administra-

tiva, para así ir pensando en implantar la contratación pública electrónica (subastas electrónicas

o sistemas dinámicos de adquisición).

I. INTRODUCCIÓN

Las Entidades L ocales con deudas han tenido que elaborar un plan de ajuste que, entre otros con-tenidos, debía incluir la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales1.

Dentro de ese concepto de «reformas estructu-rales» se podía o debería haber pensado en «qué hacer con la gestión de la contratación pública», ya que ésta es «una de las áreas de la actividad del Sector público local que mayor volumen de recur-sos económicos gestiona»2.

Ahora hay que pensar en cómo conseguir con los escasos recursos económicos existentes (eco-

nomía) la oferta económicamente más ventajosa (efi cacia) de la forma más rápida, precisa y cómo-da para todos los que participan en el procedimiento de contratación, ya sean poderes adjudicadores o empresas (efi ciencia), y hacerlo todo cumpliendo con la normativa legal (legalidad).

Dos son las grandes reformas estructurales a afrontar en la contratación pública:

• Utilizar las técnicas legales de racionalización y efi ciencia de la contratación e

• Implantar la tecnología en la gestión administrativa de la contratación pública, para así ir pensando en implantar la contratación pública electrónica (subastas electrónicas o sistemas dinámicos de adquisición).

1 Art. 9 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de fi nanciación para el pago a los proveedores de las

entidades locales.2 Preámbulo de la Resolución de 10 de mayo de 2012, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publi-

ca el Acuerdo del Pleno de 26 de abril de 2012, por el que se aprueba la Instrucción sobre remisión de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones anuales de los contratos, celebrados por las Entidades del

Sector Público Local, al Tribunal de Cuentas.

SUMARIO

I. Introducción

II. La eficacia, la eficiencia, la

economía y la legalidad en un

procedimiento de contratación

pública depende de la

utilización de la tecnología

III. La contratación pública

electrónica



II. LA EFICACIA, LA EFICIENCIA, LA ECONOMÍA Y LA LEGALIDAD EN UN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEPENDE DE LA UTILIZACIÓN DE LA TECNOLOGÍA

La reforma estructural más estratégica y que mayores ahorros puede suponer es la utilización de la tecnología en la gestión administrativa de los expedientes de contratación. Además, la utilización de la tecnología es la única forma de conseguir la efi cacia, la efi ciencia y un alto grado de cumpli-miento del procedimiento formal de contratación pública.

1. Procedimientos de contratación eficaces

El objetivo de todo proceso de contratación pública debe ser conseguir la oferta económicamente más ventajosa3.

Para conseguir este objetivo, lo primero es entender y aceptar el escenario al que se enfrentan la inmensa mayoría de los poderes adjudicadores locales:

• En este ámbito, los procedimientos «estrella» de contratación son los contratos menores y los procedimientos negociados sin publicidad, procedimientos en los cuales la verdadera publicidad de la necesidad existente no es obligatoria.

• El tejido empresarial que responde a la licitaciones convocadas son en su inmensa mayoría PYMEs4, debiendo los poderes adjudicadores promover la participación de las PYMEs en la licitación pública5.

La realidad es que en el Sector público local una organización puede adjudicar el 85%6 de sus necesidades sin dar publicidad a la licitación. La consecuencia es que sin publicidad de la licitación, no habrá verdadera concurrencia entre los empresarios que quieran hacer negocio; sin esa concurrencia, no habrá libre competencia; y sin libre competencia, las posibilidades de seleccionar la oferta económicamen-te más ventajosa serán muy remotas.

En el plan de ajuste se debería:

1. Abordar cómo se va a garantizar la publicidad de esas necesidades del Sector público local, teniendo en cuenta el entorno y las circunstancias de cada organización (quizá el mejor instrumento sean las bases de ejecución del presupuesto7) y

3 Art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).

4 «Retrato de las PYMEs (2011) según la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa», informe

editado por la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa establece: «Según el Directorio Central de Empresas (DIRCE), a 1 de enero del año 2010 había en España 3.283.495 PYME (empresas compren-

didas entre 0 y 249 asalariados). Es decir, el 99,88 por ciento de las 3.287.374 empresas que conforman el censo, excluida la agricultura y la pesca. La mayoría de las PYME ejercen la actividad en el sector servicios seguido del de comercio».

5 Art. 22.2 del TRLCSP.6 Según los datos de la «Memoria presentada por la Sección de Contratación de la Diputación Provincial de Soria a

los premios a las Mejores Prácticas en el ámbito de Castilla y León, donde se encuentran los datos de la gestión de la Sección (2004)» en la Diputación Provincial con un presupuesto de unos 60 millones de euros, el 85% de sus necesidades se puede tramitar por el contrato menor.

7 Según dice el art. 165.1 del R.D.L. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

Reguladora de las Haciendas Locales, las bases de ejecución, además de contener la adaptación de las disposi-ciones generales en materia presupuestaria a la organización y circunstancias de la propia entidad, «contendrán aquellas otras necesarias para su acertada gestión, estableciendo cuantas prevenciones se consideren oportunas

o convenientes para la mejor realización de los gastos y recaudación de los recursos, sin que puedan modifi car

La realidad es que en el Sector público local una organización puede adjudicar el 85% de sus necesidades sin dar publicidad a la licitación



2. Prever cómo gestionar la resistencia que esta medida conlleva, porque hay escollos que salvar:

a. La resistencia de los funcionarios gestores de la contratación pública local, ya que la consecuencia directa de esta medida sería un incremento de sus tareas (las derivadas de asegurar la publicidad de las licitaciones) y

b. La resistencia de los políticos a perder la decisión sobre la selección del proveedor.

3. En ambos casos, el principal argumento de su defensa es muy sólido: en esos ámbitos, no es necesaria legalmente dicha publicidad.

En efecto, en el procedimiento estrella de contratación en el ámbito local8, el contrato menor, no es precisa la publicidad9, salvo que sea un contrato menor subvencionado10.

Cuando no es posible seleccionar al proveedor mediante el contrato menor, la siguiente opción «más cómoda», y por lo tanto más usada en la medida en que exige menos trámites, es el procedi-miento negociado sin publicidad. En este segundo procedimiento estrella en el ámbito local, sólo se precisan «tres invitaciones» en la mayor parte de los casos, siendo públicos y notorios diver-sos modos fraudulentos11 de invitar y conseguir tres ofertas en el expediente, sin que haya habido verdadera concurrencia de empresas y, en consecuencia, sin que entre las mismas se haya dado verdadera y libre competencia.

Si bien se está intentando resolver legalmente este fl eco que afecta a la publicidad de la inmensa mayoría de las licitaciones del Sector Público Local12, las solu-ciones que se están proponiendo únicamente se refi eren a la publicidad de la adjudicación13, pero no a la publicidad de la licitación de la necesidad existente.

lo legislado para la administración económica ni comprender preceptos de orden administrativo que requieran legalmente procedimiento y solemnidades específi cas distintas de lo previsto para el presupuesto».

8 José Antonio MORENO MOLINA en «Ley de Contratos del Sector Público» (editada por La Ley en el año 2007), en sus (págs. 8 y 9).

9 Según dispone el art. 111 TRLCSP basta con aprobar el gasto y la factura. Esta postura aparece avalada por la Junta consultiva de contratación administrativas: «Con los contratos menores se suprimen la realización de deter-minados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles», dice la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe de 38/05, de 26 de octubre de 2005; «La celebración de un contrato

menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales arts. 111 y 138.3.º», mantiene en sus informes 40/1995 de 7 de marzo, 13/1996, de 7 de marzo de 1996 y 10/1998, de 11 de junio de 1998.

10 Art. 31.3.º de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.11 El más reciente y notorio: «tanto la oferta ganadora como las dos perdedoras se remitieron desde el mismo fax de

la sede de Nóos en Barcelona».12 El Grupo Parlamentario de Unión, Progreso y Democracia presentó la proposición de Ley 122/000026 sobre trans-

parencia y lucha contra la corrupción y, posteriormente, el Gobierno presentó el Anteproyecto de ley de Transpa-rencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. En este sentido va la medida 10 del modelo de planes

de ajuste de la Orden HAP/357/2012: reducción de la celebración de contratos menores (se primará el requisito del menor precio de licitación).

13 Según el Observatorio de la contratación pública en el informe «Participación en la consulta pública sobre el Ante-

proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen Gobierno»: «la opinión unánime es que

no existe justifi cación alguna para que dichos contratos queden al margen de las obligaciones de transparencia y publicidad activa», proponiendo que «todos los contratos adjudicados, con indicación del objeto, el importe de lici-tación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración y la identidad del adjudicatario, así como

las modifi caciones, prórrogas y variaciones de plazo o de precio del contrato», (pág 18).

En el procedimiento estrella de contratación en el ámbito local, el contrato menor, no es precisa la publicidad, salvo que sea un contrato menor subvencionado



A través del plan de ajuste es necesario que se garantice la publicidad de la licitación como pre-misa de la efi cacia del procedimiento de contratación tramitado, planteamiento recomendado desde la Unión Europea14 y desde el ámbito doctrinal15.

El Sector Público Local para conseguir la oferta más ventajosa al mejor precio posible debería:

• Dar verdadera publicidad a la licitación.

• Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.

• Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir.

Para conseguir esto, en los planes de ajuste se debe recurrir a la utilización y la implantación de la tecnología: Internet y un gestor de expedientes.

Si la premisa de la efi cacia del procedimiento de contratación es la publicidad habrá que darla en el medio preferido16 por los empresarios para enterarse de las oportunidades de negocio con

14 «El Libro Verde de la contratación pública europea: Refl exiones para el futuro», en su punto 3.28.º dispone: «los

procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos

de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los

contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de

manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana em-

presa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe

efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y

los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base».

Planteamiento desarrollado en la Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas

sobre contratación pública.15 El profesor José Antonio MORENO MOLINA en la presentación del libro Ley de Contratos del Sector Público (editado

por La Ley en el año 2007), en sus páginas 8 y 9 señalaba que: • «Hay que recordar que en el Derecho comunitario de la contratación pública no se reconoce la fi gura del contrato

menor, defi nida en la ley española exclusivamente por la cuantía del contrato, ni tampoco se recogen dentro de

los supuestos tasados de utilización del procedimiento negociado aquellos que permiten en la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) acudir a este procedimiento solo por razón de su valor. El propio tribunal

europeo de justicia ha califi cado la celebración ilegal de contratos de adjudicación directa como la infracción más

grave del Derecho comunitario en materia de contratos públicos y se ha lamentado de que las Directivas sobre re-cursos en vigor (las Directivas 89/665 y 92/13) no permiten prevenir o corregir de manera efi caz las consecuencias de dicha ilegalidad [STSJUE de 11 de enero de 2005 (Stadt Halle), apartado 37].

• «La LCSP ha desaprovechado la oportunidad de contemplar algún otro modelo de procedimiento simplifi cado de

contratación que permitiera contratar sin merma del principio de libre concurrencia». • «¿Dónde quedan en estos casos de utilización masiva del contrato menor el respeto de los principios generales

de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación? • ¿Respeta así nuestro ordenamiento jurídico un Derecho comunitario de los contratos públicos en el que la

jurisprudencia europea (STSJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/2003 Parking Brixen GMBH) obliga a respetar los principios generales en todos los contratos celebrados por los poderes públicos?».

En la «Participación en la consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información

pública y buen Gobierno» se señala que «... la práctica totalidad de los contratos que celebran algunas entidades del sector público (especialmente en el ámbito de la Administración Local) se adjudican conforme a este procedi-miento por lo que, caso de ser excluidos estos contratos, nos encontraríamos con la paradójica situación de que

determinadas entidades del sector público no harían públicos los datos relativos a su actividad contractual», (pág.

18).16 El Libro Verde: La contratación pública en la Unión Europea de 27 de noviembre de 1996, sirvió para realizar un

estudio entre los suscriptores del DOCE que confi rmó que la mayoría preferiría disponer de la información en el

World Wide Web y que muchos estarían interesados por un CD-ROM. De esa información surgiría la fi gura del

Si la premisa de la eficacia del procedimiento de contratación es la publicidad, habrá que darla en el medio preferido por los empresarios



el Sector público, es decir, habrá que publicitar en Internet las necesidades que se tramiten como contratos menores o como negociados sin publicidad, bien mediante el perfi l de contratante, bien mediante la plataforma de contratación del Estado17.

La decisión de dar publicidad y transparencia a la inmensa mayoría de las necesidades del Sector público implica el incre-mento del volumen de trabajo de su gestión18 y para minimizar y gestionar ese aumento de la carga de trabajo se precisa implan-tar un workfl ow o un gestor de expedientes19. Estas son solucio-nes tecnológicas muy maduras20 que sirven para gestionar los procesos documentales de trabajo, sean o no de contratación, es decir, la secuencia de actividades que se realizan para alcanzar un resultado y que se pueden defi nir, que se pueden predecir (se sabe cómo empiezan y cuándo y cómo acaban) y se repiten muchas veces21.

No obstante, utilizar un gestor de expedientes para la contratación no es algo sencillo, ya que precisa de un trabajo previo, continuo y simultáneo. Hay que identifi car, defi nir, diseñar el proceso documental de trabajo22 y luego implantarlo en el gestor de expedientes o workfl ow. Siempre que el gestor sea bueno23, se va a conseguir:

perfi l del comprador en las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, que se traduciría en el art. 42 de la Ley 30/2007

en el perfi l de contratante.17 La plataforma de contratación del Estado ha previsto con acierto la posibilidad de publicar procedimientos nego-

ciados sin publicidad. En la Diputación Provincial de Soria cuando se trata de un procedimiento negociado sin

publicidad en función de su cuantía, además de la invitación tradicional por correo certifi cado a tres empresas, como mínimo, se facilita la información y toda la documentación necesaria para licitar a través de su perfi l de con-

tratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y así aumentar las opciones de la organización de

seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.18 Si bien es cierto que «diversos gestores ponen de manifi esto la problemática que podría derivar de la obligación

de publicitar la adjudicación de todos los contratos menores, ya que algunos presentan una cuantía muy pequeña» en la «Participación en la consulta pública sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información

pública y buen Gobierno», (pág 18). 19 En la Diputación Provincial de Soria cuando el valor estimado de un contrato es superior a los 6.000,00 €, IVA

excluido, además de la invitación tradicional por correo certifi cado a tres empresas, como mínimo, se facilita la

información y toda la documentación necesaria para licitar a través de su perfi l de contratante, para que cualquier potencial licitador pueda participar y así aumentar las opciones de la organización de seleccionar la oferta econó-

micamente más ventajosa.20 «A fi nales de la década de los 90, la introducción masiva de ordenadores personales con tratamientos de textos

sencillos y completos, la aparición de la arquitectura cliente-servidor, la tendencia a la integración de las distintas

aplicaciones y la posibilidad de utilizar herramientas de workfl ow, permitieron la posibilidad de afrontar con éxito la informatización de los distintos procedimientos administrativos», en la Guía práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de junio (pág. 38).

Como relata Thomas FRIEDMAN en «La Tierra es plana», (págs 80 y ss.) «a mediados de los noventa aparecieron

las aplicaciones informáticas para el fl ujo del trabajo el workfl ow software...», ello «...supuso que el que todos los departamentos de tu empresa fuesen impecablemente interoperativos y que el trabajo pudiese circular de unos

a otros supuso un empuje fenomenal para la productividad» (pág. 83), ..., y continúa: «las plataformas de fl ujo de trabajo nos están permitiendo hacer en el sector de las industrias de servicios lo que Henry Ford hizo con el de las manufacturas» (pág. 89).

21 En la Diputación Provincial de Soria se utiliza para gestionar los servicios y suministros tramitados por contrato menor, procedimiento negociado o abierto.

22 La Sección de Contratación de la Diputación Provincial de Soria obtuvo por la realización de estos trabajos el reconocimiento como buena práctica por el Decreto 12/2006, de 9 de marzo, por el que se crean los Premios a la Calidad y Modernización de la Administración. Boletín Ofi cial de Castilla y León n.º 52 de 15 de marzo de 2006.

23 «Un sistema de Contratación ha de automatizar las tareas más repetitivas que se producen en los expedientes ad-

ministrativos de contratación, pudiéndose centrar, con ello, las tareas que aporten verdadero valor añadido o que requieran un mayor análisis jurídico. Para cumplir este objetivo hay que manejar un buen gestor de expedientes de contratación», Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA en «Contratación del Sector Público Local», editado por El

Consultor de los Ayuntamientos-La Ley (pág. 2356).

Utilizar un gestor de expedientes para la contratación no es algo sencillo, ya que precisa de un trabajo previo, continuo y simultáneo



• Que la gestión de sus trámites y documentos sea rápida, fácil, simple, cómoda, precisa y sin errores24, y mucho más segura.

• Superar la habitual «técnica burocrática formalista, supuestamente garantista»25 de gestionar y alcanzar una técnica de gestión efi caz, efi ciente y económica, y por supuesto, «mucho más legal que la actual»26.

• Dotar de precisión a los documentos administrativos, presupuesto para su fi rma electrónica (reconocida) y su validez legal como documentos administrativos electrónicos.

• Pensar de una forma troncal27 y estratégica28 en el proceso de implantación de la administración electrónica en general y de la contratación pública electrónica29, en particular.

• Cumplir con la exigencia prevista en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos30.

No disponer de un gestor de expedientes tiene sus consecuencias:

1. Va a ser muy complicado cumplir con la obligación de facilitar por medios electrónicos información sobre el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados31.

24 Según el documento «Experiencias de éxito en e-administración en el ámbito local», publicado por la FEMP en

el Ayuntamiento de Barcelona, «el sistema se integra con el sistema de gestión económico-fi nanciera municipal

y, además, usa diferentes servicios de administración electrónica (eDocumento, fi rma electrónica, copia auténti-ca,…) a la vez que establece la comunicación con empresas a través del correo electrónico para determinados

procedimientos. La integración con el sistema económico-fi nanciero permite la generación de códigos unívocos de

identifi cación de los expedientes, evitando duplicidades en la información».25 Como dice el apartado V del preámbulo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Admi-

nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.26 «... la utilización de un gestor de expedientes permite un mayor control y capacidad de seguimiento del marco

regulatorio de los procedimientos de compra pública, incrementándose la capacidad del cumplimiento de las

normativas actuales y futuras en el ámbito de la contratación pública», Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA, en

«Contratación del Sector Público Local» editado por El Consultor de los Ayuntamientos-La Ley (pág. 2313).27 Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA, en «Claves para una contratación pública electrónica efi caz» publicado por la

editorial La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 476.28 La fi rma electrónica es el elemento clave que habilita la gestión electrónica de las tareas administrativas. Implantar

la fi rma electrónica en una organización sólo es viable dentro de una estrategia, y ésta puede ser la implantación

de un gestor de expedientes. «Sólo es una decisión factible si la tomamos inmersa en una estrategia de introducir

la fi rma electrónica de una manera generalizada en nuestra organización», Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA en «Contratación del Sector Público Local», publicado por la editorial La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 2118.

29 Según el documento «Experiencias de éxito en e-administración en el ámbito local», publicado por la FEMP el

Ayuntamiento de Barcelona, en lo que se refi ere a la contratación pública electrónica dice que: «La iniciativa de expedientes electrónicos municipales tiene como objetivo transformar la gestión de las principales áreas de activi-

dad municipal: las licencias de obras, la contratación administrativa, los recursos humanos, las subvenciones, las inspecciones,… a través de:

• Una revisión de los procesos para hacerlos más efi caces y efi cientes. • La implantación de herramientas de gestión de workfl ow que asignan tareas a diferentes perfi les de usuario y

permiten que los expedientes “viajen” de forma electrónica. Por su parte y para esta fi nalidad la Diputación Provincial de Huesca está utilizando SIGEM».30 «Con la Administración Electrónica, las Entidades Locales podrán ofrecer servicios administrativos a los ciudada-

nos por medios electrónicos. Estos servicios se traducen en procedimientos administrativos que normalmente no

están adaptados a la Administración Electrónica. Para la correcta gestión electrónica de los mismos es necesaria

una herramienta de gestión de expedientes que los automatice y permita a los ciudadanos la iniciación, consulta y resolución telemática de los mismos», en la Guía práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de junio (pág. 24).

31 El ciudadano tiene derecho «a conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en

los que sean interesados», según el art. 6.2. d) de la Ley 11/2007.

Pensar, de una forma troncal y estratégica, en el proceso de implantación de la administración electrónica en general



2. Más trabajo para el personal de las Administraciones Públicas y con pocos resultados prácticos32.

2. Procedimientos de contratación eficientes

Según establece el art. 22.2 del TRLCSP los entes del Sector Público deben «velar por la efi cien-cia de los procesos de contratación pública».

Una gestión efi ciente de los trámites que conforman u n expediente de contratación sería una gestión rápida, barata, precisa, sin errores y cómoda para todos los que intervienen en el proceso, tanto del sector público como del privado (las PYMEs).

El capítulo donde aparece regulado el art. 22.2 se denomina «Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público» y si avanzamos en el propio Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público llegamos al Título II «Racionali-zación técnica de la contratación» ubicado dentro del Libro III re-lativo «Selección del contratista y adjudicación de los contratos», estableciendo el art. 194 tres técnicas o herramientas legales para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas:

1. Acuerdos marco,

2. Sistemas dinámicos, o

3. Centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados.

En el plan de ajuste para garantizar la efectividad de la efi ciencia de los procedimientos de con-tratación se pueden emprender dos actuaciones:

• Utilizar las técnicas legales de racionalización de la contratación, como constituir una central de compras o utilizar los acuerdos marco (los sistemas dinámicos de adquisición entran en lo que es la contratación pública electrónica) e

• Implantar la gestión electrónica de los expedientes de contratación (en un gestor de expedien-tes, como se ha visto).

Si en un procedimiento normal de contratación, las grandes fases o etapas son:

1. Buscar a los proveedores,

2. Seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y

3. Ejecutar el contrato.

Lo efi ciente sería simplifi car o eliminar alguna(s) de estas fases, es decir:

32 «...Lo anteriormente expuesto obligaría a mantener, en el caso de una tramitación no electrónica, una aplicación

en la que se refl ejara al menos la fase de tramitación en que se encontrara el expediente y el órgano o unidad responsable, y que necesariamente habría de mantenerse de forma paralela e independiente de la tramitación no electrónica. Esto, que desde el punto de vista de la implantación de nuevas tecnologías resultaría irrelevante,

organizativamente supone añadir a la carga de trabajo propia de la tramitación la del mantenimiento del registro

de los cambios de fase. La experiencia nos enseña que las aplicaciones de mero seguimiento del estado de los expedientes, al no añadir valor al trabajo del tramitador, acaban retrasándose en su mantenimiento. Por otra parte, la información que se da al ciudadano es tan genérica que poco puede aportarle», en la Guía práctica FEMP sobre

la Ley 11/2007, de 22 de junio (pág. 34).

Una gestión rápida, barata, precisa, sin errores y cómoda para todos los que intervienen en el proceso, tanto del sector público como del privado



1. En un acuerdo marco o un sistema dinámico de adquisición se realiza la búsqueda de proveedores una sola vez y vale para cuatro años33.

2. En una central de compras, el ente que se adhiere no tiene que realizar ni la búsqueda, ni la selección de proveedores.

Es más, lo bueno sería conjugar lo electrónico con las técnicas de racionalización y organización de la contratación, como los acuerdos marco o las centrales de compra34.

2.1. Las centrales de compras

En una central de compras35 la racionalización y la efi ciencia es máxima, en la medida en que es otro ente el que se encarga de buscar y de seleccionar al proveedor del bien o del servicio36.

Con una central de compras se consigue mayor efi ciencia porque:

• «Se concentra la tramit ación de los procedimientos en órganos especializados, evitando que haya una multiplicidad de órganos de contratación dedicados a la adquisición de productos

similares y favoreciendo la simplifi cación administrativa»37.

• «Por lo demás, conviene recordar que los principales objetivos de esta técnica organizativa son la seguridad jurídica y la confi anza de los potenciales licitadores. Y permite una efi caz transparencia que, acompañada de una simplifi cación de los procedimientos»38.

A nivel local las centrales de compras son una técnica muy poco utilizada. A nivel provincial39 es una herramienta que podría ser muy

útil para la racionalización de la contratación en su ámbito. A nivel municipal, hay dudas sobre la legalidad de su utilización40.

33 Art. 196.3 para los acuerdos marco y el art. 199.2 para los sistemas dinámicos de adquisición, ambos del TRLCSP.34 Expresamente el Libro Verde sobre la contratación pública electrónica señalaba que «se podía lograr una mayor

efi cacia en la gestión de la contratación sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos podrá contribuir a la centralización de las tareas administrativas de contratación más onerosas y al

logro de economías de escala en términos de gestión».35 Actualmente se regulan en el Título II «Racionalización técnica de la contratación»; Capítulo IV «Centrales de

contratación».36 Artículo detallado: «Los sistema de racionalización técnica de la contratación pública» de Antonio GARCÍA JIMÉNEZ,

en la Revista Contratación Administrativa Práctica, n.º117, marzo de 2012.37 Informe 5/09, de 18 de diciembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administra-

tiva del Gobierno de las Islas Baleares.38 Informe 5/2010, de 14 de abril. Asunto: Forma y procedimiento de adhesión de las entidades locales de la provincia

de Huesca a un acuerdo marco de su Diputación Provincial para la contratación del suministro de energía eléctrica39 Las experiencias de Vizcaya y Valencia son referencias. Recientemente en Burgos y Valladolid se han creado

centrales de compras. En la Diputación de Granada se creó una central de Compras Energéticas.40 Si bien el art. 204.2 del TRLCSP establece que «en el ámbito de la Administración local, las Diputaciones Provin-

ciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno» y así lo comparte el informe 27/2009, de 1 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. «Posibilidad de creación de una central

de contratación por parte de una entidad local» en el «Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Interna-cional 2008», se mantiene que: «En nuestra opinión tal precepto afecta a la autonomía de las Entidades locales y no puede limitar su competencia de organizarse como así lo consideren, ya que nada puede impedir que los

municipios interesados constituyan entre ellos Centrales de Contratación si estas, como órganos de contratación

aplican la LCSP, sin que necesariamente deban estar vinculadas a las que se constituyan en las Diputaciones provinciales. Así, si tres ayuntamientos colindantes, por ejemplo, con el fi n de conseguir una economía de escala, deciden crear una Central de contratación y evitar gastos comunes y simplifi car la pluralidad de ofertas para un

mismo fi n, al propio tiempo que representar un mayor poder de compra, se trate de uno u otro tipo de contrato, no

A nivel local, las centrales de compras son una técnica muy poco utilizada



Además de crear una central de compras, otra opción es que los órganos del Sector público local se adhieran a sistemas externos de contratación centralizada41, bien del Estado o bien de la Comunidad autónoma respectiva.

2.2. Los acuerdos marco

En esta técnica de racionalización de la contratación42 se realiza una vez la primera etapa de todo proceso de selección de los proveedores, es decir, se examina la capacidad y la solvencia de las empresas y se homologan para un plazo de hasta 4 años a un conjunto de licitadores que luego participarán en las sucesiv as licitaciones de los contratos.

Según Antonio GARCÍA JIMÉNEZ43, «los acuerdos marco son pro-ducto de la necesidad de emplear técnicas de fl exibilización en la contratación pública, y en particular, aunque el texto de la Direc-tiva no lo mencione, respecto a las necesidades contractuales de naturaleza cíclica, es decir, repetitivas en el tiempo, de los entes a los que representan los poderes adjudicadores, benefi ciándo-se estos, siempre que se desarrolle el correspondiente acuerdo marco con arreglo a lo dispuesto en la Directiva, especialmente en dos aspectos: por un lado, evitar repetir la totalidad del procedimiento de adjudicación en aquel tipo de contrataciones durante la vi-gencia del acuerdo marco; y por otro lado, permitir adaptarse igualmente, durante esa vigencia, a la evolución del mercado. José María FERNÁNDEZ ASTUDILLO44 defi ne el acuerdo marco como una simple selección de agentes económicos que son escogidos por el órgano de contratación siguiendo uno de los procedimientos de adjudicación previstos en la norma reguladora de los contratos públicos a tra-vés de todas sus fases, con la excepción de la última, es decir, la adjudicación del concreto contrato».

3. La tecnología permite ahorrar

Además de efi cacia y efi ciencia, todo proceso de contratación debería ser económico, tanto en el fondo como en la forma, es decir, hay que conseguir «la oferta económicamente más ventajosa», ha-cerlo invirtiendo los mínimos recursos posibles45 y ocasionando los mínimos gastos a las PYMEs46.

Una de las formas de conseguir esa economía en el fondo de la gestión de la contratación pública es utilizando la técnica de la central de compras con la que se puede conseguir en su ámbito de actuación:

• «... la reducción de costes que se puede obtener mediante adquisiciones a gran escala, lo que permite una mayor efi ciencia de los recursos»47.

se alcanza a comprender que la Ley pueda limitar tal opción. Como indicamos, lo que es absolutamente necesario

es que tal órgano aplique en sus contratos la misma norma que tendría que aplicar cada ayuntamiento» (pág.245).41 Art. 205 TRLCSP.42 Actualmente se regula en el Título II «Racionalización técnica de la contratación»; Capítulo II «Acuerdos marco».43 Artículo detallado: «Los sistema de racionalización técnica de la contratación pública», de Antonio GARCÍA JIMÉNEZ,

en la Revista Contratación Administrativa Práctica, n.º117, marzo de 2012.44 José María FERNÁNDEZ ASTUDILLO en «Contratación Pública: Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de

Contratos del Sector Público», Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, págs. 607 y ss.45 «Se estima que tan sólo sustituyendo el tradicional sistema de licitación en papel, las administraciones públicas

podrían reducir en su conjunto casi un 4% el gasto en contratación de bienes, servicios y obras, lo que supone un ahorro de cerca de 1.500 millones de euros anuales», en el informe «La licitación electrónica en el sector público

español. Presente y futuro» dirigido por el profesor José Ramón PIN, Titular de la Cátedra de Gobierno y Liderazgo

en la Administración Pública de IESE Business School (University of Navarra), pág. 24.46 El art. 22.2 exige a los entes públicos que «promoverán» el acceso sin coste a la información. 47 Informe 5/09, de 18 de diciembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administra-

tiva del Gobierno de las Islas Baleares.

Se puede afirmar que el ahorro en la contratación pública será directamente proporcional al uso de la tecnología en su gestión



• «..., logra obtener, a través de las economías de escala, una efi ciente utilización de los recursos públicos»48.

Se puede afi rmar que el ahorro en la contratación pública será directamente proporcional al uso de la tecnología en su gestión49:

• «2.500 millones de euros al año si se licitaran concursos de manera electrónica, en lugar de con los tradicionales sistemas en papel50,

• 1.000 millones de euros, si se compartieran las mismas aplicaciones informáticas instaladas en la nube se podrían ahorrar otros».

4. La tecnología y la legalidad

Las medidas o reformas estructurales que se plantean (la implantación y utilización de la tecno-logía) en relación con la contratación pública, además de servir para conseguir la oferta económica-mente más ventajosa de la forma más rápida, cómoda y precisa e invirtiendo los menores recursos económicos, deben:

1. Implementarse cumpliendo la legalidad y

2. Servir para incrementar el cumpl imiento del procedimiento legalmente establecido51, es decir, las posibilidades de cumplir el procedimiento legalmente establecido estarán directamente relacionadas con la utilización de la tecnología en su gestión.

El plan de ajuste debería servir para orientar la contratación pública al cumplimiento de la lega-lidad que regula la contratación pública, tanto la que regula el fondo de la cuestión (la propia de la contratación pública, es decir, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), como la que regula su forma (aquella norma más la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos).

No obstante, en relación a la utilización e implantación de la tecnología hay que saber que:

• Las soluciones tecnológicas que se utilicen deben ser legales.

• Ya es obligatorio disponer en condiciones de uso de la tecnología necesaria, por si se demanda la relación electrónica.

• No se puede esperar a la demanda del servicio electrónico, ya que implantar la tecnología en la gestión de la contratación requiere mucho trabajo, tiempo e inversión.

48 Informe 5/2010, de 14 de abril. Asunto: Forma y procedimiento de adhesión de las entidades locales de la provincia

de Huesca a un acuerdo marco de su Diputación Provincial para la contratación del suministro de energía eléctrica. 49 «La licitación electrónica en el sector público español. Presente y futuro» dirigido por el profesor José Ramón PIN,

Titular de la Cátedra de Gobierno y Liderazgo en la Administración Pública de IESE Business School (University

of Navarra), pág. 24.50 Desglosados en 620 millones de euros anuales para la Administración General del Estado; 1.400 millones en au-

tonomías y mientras que los gobiernos autonómicos recortarían sus gastos en aproximadamente; y 460 millones

en la administración local.51 «... un mayor control y capacidad de seguimiento del marco regulatorio de los procedimientos de compra pública,

incrementándose la capacidad del cumplimiento de las normativas actuales y futuras en el ámbito de la contra-tación pública», Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA, en «Contratación del Sector Público Local», publicado por la

editorial La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 2313.



Desde el 1 de enero de 201052, todos los ciudadanos (y también los empresarios) tienen derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos. Pero desde mucho antes, concretamente desde el 30 de abril de 200853, los ciudadanos que licitaran o ejecutaran contratos del Sector Público ya tenían derecho a la presentación por medios electrónicos de los docu-mentos escritos54.

A pesar del tiempo transcurrido y de las autorizadas voces que lo están proclamando, parece que «el derecho a relacionarse electrónicamente es un papel mojado». No obstante, la tendencia va a ser, con toda seguridad, que los empresarios comiencen a demandar su derecho a relacionarse electrónicamente porque para ellos es rápido, cómodo y barato y porque están en su de-recho a hacerlo.

Obviamente, si los ciudadanos que siendo empresarios quieren relacionarse electrónicamente, los poderes adjudicadores están obligados a hacer todo lo necesario para que los ciudadanos pue-dan ejercer su derecho55.

Lo único que los empresarios no tienen derecho a exigir es la contratación pública electrónica, es decir, a exigir la tramitación de subastas electrónicas o sistemas dinámicos de adquisición.

En la medida en que la relación electrónica es un derecho de los empresarios, los poderes adju-dicadores ya deberían poder garantizar que los empresarios:

1. Puedan acceder a la información las licitaciones públicas de forma electrónica56.

2. Puedan acceder de forma electrónica a los documentos contractuales (jurídicos, técnicos y modelos)57.

3. No tengan que presentar los documentos e información que ya se encuentre en formato elec-trónico en poder de otra Administración58.

52 Fecha de entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servi-

cios Públicos.53 Fecha de entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. 54 D.A. 19..ª, letra h), Ley 30/2007, de 30 de octubre.55 El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sentenciado (sentencia n.º 498/2011) que si un ciudadano pide que

las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato

tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá efi cacia jurídica.56 La plataforma de contratación del Estado, las plataformas similares de las comunidades autónomas o los perfi les

de contratante que deberán acreditar lo publicado con un sello de tiempo expedido por un prestador de servicios de certifi cación reconocido.

57 Si bien el art. 53.2 del TRLCSP dice que se podrá utilizar el perfi l del contratante para facilitar la documentación

relativa a las mismas, el art. 22.2 exige a los entes públicos que «promoverán» el acceso sin coste a la información. A la vista de este artículo se podría interpretar que es obligado facilitar electrónicamente los documentos jurídicos y técnicos que las empresas necesitan para licitar.

58 Este es un principio general que afecta a cualquier procedimiento administrativo. Si un ciudadano ha presenta-

do algo, un documento a una administración pública, está no se lo debe volver a pedir. Según el art. 35 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-

trativo Común, los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen, entre otros derecho (letra f), «a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante». Además de no tener que presentar un documento

que ya se ha presentado, si la Administración Pública necesita datos de otra Administración Pública y los datos

están en formato electrónico, tampoco se los debe pedir al ciudadano, los debe recabar de forma electrónica. En un proceso de contratación, la entidad que licita necesita que:

• En determinados casos, los que liciten acrediten su clasifi cación como contratistas que certifi ca el Ministro de

Economía y Hacienda o el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Las posibilidades de cumplir el procedimiento legalmente establecido estarán directamente relacionadas con la utilización de la tecnología en su gestión



4. Puedan comunicarse electrónicamente con el poder adjudicador59.

Los empresarios no tienen derecho a exigir la contratación pública electrónica, es decir, a exigir la tramitación de subastas electrónicas o sistemas dinámicos de adquisición.

5. Puedan presentar, sin problemas, imágenes electrónicas válidas de sus documentos privados60.

Si un ente del Sector público local todavía no está en condiciones de garantizar el ejercicio de estos derechos, el plan de ajuste es una buena oportunidad para ello.

III. LA CONTRATAC IÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA

La gestión electrónica de los procedimientos de contratación (o de cualquier otro procedimiento) conlleva una gran variedad de ventajas: rapidez y comodidad, menos burocracia, eliminación del papel y de desplazamientos...61.

La última de esas etapas, la más ventajosa de todas, sería un escenario en el cual la inmensa mayoría de los contratos públicos se adjudicarán por subastas electrónicas o sistemas dinámicos de adquisición62.

No obstante, para alcanzar ese escenario ideal se precisa de tecnología (un 20% del problema) y de mucho trabajo y esfuerzo (un 80% del problema).

El gobierno vasco realizó una buena práctica63recomendada a nivel Europeo64 en materia de contratación pública electrónica «realizó el 9 de octubre del 2005 la primera licitación por medios ex-

• La inscripción en el Registro de Licitadores y Contratistas del Estado o de la comunidad autónoma. • El licitador cuya oferta ha sido la mejor clasifi cada, presente la documentación justifi cativa de hallarse al corriente

en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, de la Seguridad Social... En todos estos casos, y en la medida en que la información ya está disponible en formato electrónico, el poder

adjudicador no debe exigir al empresario su presentación, sino que debe comunicarse electrónicamente con la

administración que posee los datos y recabarlos electrónicamente.59 La nueva Directiva de contratación en elaboración prevé la obligatoriedad de las comunicaciones electrónicas (en

un plazo de dos años desde su aprobación), ya que, la comunicación electrónica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, además, puede actuar como «buque insignia de la contratación pública electrónica». El proceso de contratación es un sucesivo intercambio de información entre las diferentes

partes, pudiendo los empresarios que liciten o que sean contratistas y ejecuten elegir el canal electrónico de comunicación. Con carácter general, para poder utilizar el canal electrónico, es necesario que los titulares del

derecho a elegir el canal (las empresas que licitan o que ejecutan un contrato): 1. Lo hayan solicitado o si es la Administración la que quiere utilizar este canal, que tenga su consentimiento expreso. 2. Que utilicen la fi rma electrónica reconocida. 3. Que utilicen un sistema seguro de comunicación y notifi cación electrónica y eviten la utilización del medio elec-

trónico.60 Los empresarios son ciudadanos y como tales les ampara el derecho a relacionarse electrónicamente, siendo una

más de sus vertientes la posibilidad de digitalizar con validez legal sus documentos, es decir, ahorrarse el tiempo y el dinero necesario de acudir a un fedatario público. En una licitación los empresarios, si son personas jurídicas, deben presentar: la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, pudiendo en rela-

ción a estos documentos: 1. Escanearlos o digitalizarlos. 2. Legalizarlos con su fi rma electrónica reconocida. 61 Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de octubre de 2010.62 Artículo detallado: «Los sistema de racionalización técnica de la contratación pública», de Antonio GARCÍA JIMÉNEZ,

en la Revista Contratación Administrativa Práctica, n.º 117, marzo de 2012.63 Una buena práctica es un «rendimiento, método o enfoque óptimo que permite obtener logros excepcionales».

Buena o mejor práctica es un término relativo que indica prácticas de gestión interesantes o innovadoras, iden-tifi cadas por medio del «benchmarking», según el «Marco Común de Autoevaluación» editado por la Agencia de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas.

64 Premio ePractice.eu Good Practice label for 2007.



clusivamente electrónicos en un expediente de 1.200.000,00 €»65 y para ello tuvieron que desarrollar todos los elementos tecnológicos necesarios66:

• «Un gestor de expedientes o workfl ow, esta aplicación constituye la aplicación troncal del modelo, ya que de ella se alimentan la mayoría del resto de aplicaciones del sistema, y es la que marca el tiempo de la contratación.

• Registro de licitadores o contratistas.

• Clasifi cación de empresas.

• Web de registro y clasifi cación de empresas.

• Registro de contratos.

• Sistema de licitación electrónica.

• Web informativa a licitadores. Perfi l de contratante.

• Aplicación de compra y almacenes.

• Web de proveedores.

• Centro de soporte a usuarios.

• Certifi cación, tarjeta y fi rma electrónica reconocida.

• Sistema de notifi cación electrónica.

• Anotación automática en el libro de entradas y salidas de los documentos que se envían.

• Repositorio de consulta de expedientes. ¿Cómo va lo mío?».

Además de la tecnología, se realizaron una serie de actividades complementarias para gestionar los riesgos derivados de la implantación de la contratación pública electrónica:

• «Un plan transparente.

• Un análisis de la rentabilidad de las inversiones (ROI), para conocer las ventajas económicas generadas por la contratación pública electrónica.

• Un plan para gestionar la imprescindible gestión del cambio y de gestionar el cambio de mentalidad de “los letrados de cada organización”, los propietarios de este proceso.

• Un programa de adopción de la contratación pública para proveedores.

• Utilizar mensajes electrónicos para automatizar la publicación en el DOUE.

• Asegurar la confi dencialidad de la notifi cación al utilizar el correo electrónico.

• Prestar asistencia a los proveedores durante la presentación de ofertas mediante una interfaz amistosa para el usuario.

65 Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA en el capítulo V de su libro Claves para una contratación pública electrónica efi caz, publicado por la editorial La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 471.

66 Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA en el capítulo V de su libro Claves para una contratación pública electrónica efi caz, publicado por la editorial La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, págs. 471 y ss.

Para alcanzar ese escenario ideal, se precisa de tecnología (un 20% del problema) y de mucho trabajo y esfuerzo (un 80% del problema)



• Para asegurar la correcta utilización de la fi rma electrónica en las mesas de contratación (necesarias para la apertura de las ofertas electrónicas), conviene dotar transitoriamente y durante el periodo de puesta en marcha de un soporte personal con cualifi cación informática que les asista directamente y les capacite para que lo puedan realizar sin su ayuda en el futuro.

• ... y hasta 38 buenas prácticas que se pueden seguir para gestionar el cambio y neutralizar los riesgos que cada organización tenga en la implantación».

Evaluados los riesgos y analizadas las mejores soluciones, se planifi có la implantación:

• «Desglose del Plan director de implantación del modelo vasco de contratación pública electrónica.

• Desglose del Plan de detalle de implantación del modelo vasco de contratación pública electrónica.

• Presupuestar la inversión. El cálculo es de cada euro gastado en tecnología hay que pensar en gastar 9 para todo lo demás.

• Formación para empresas: Se desarrollaron 27 jornadas formativas a las que asistieron 1.500 personas de más de 1.000 empresas, (pág. 482). Más de 100 cursos con más de 2.200 personas, (pág. 482). Formación para 261 funcionarios en 34 cursos diferentes.

• Se han editado 14 números de la revista contratación pública electrónica, la revisa Prest y 24 folletos».

Después de haber realizado todo este trabajo, «a fi nales de 2008 el gobierno Vasco había licitado electrónicamente 150 millones de euros y un tercio de las ofertas se presentaban por medios electrónicos»67.

Obviamente, en el año 2012, todo ha cambiado. La tecnología que ofrece el sector privado cubre la necesidad tecnológica que todo pro-yecto de contratación pública electrónica tiene; no obstante, lo que no cubre es el trabajo interno que necesariamente se debe hacer para im-plantar, utilizar y disfrutar de las ventajas de la tecnología. Sigue siendo necesario la madurez de la organización y de sus líderes políticos y técnicos a la hora de abordar, en función de la envergadura, estructura y recursos, un proyecto de contratación pública electrónica.

No hay atajos para alcanzar la contratación pública electrónica. To-das las organizaciones se deben orientar hacia la consecución del objetivo de la contratación pública electrónica y el plan de ajuste es una oportunidad para ello.

67 Jaime DOMÍNGUEZ-MACAYA LAURNAGA en el capítulo V de su libro Claves para una contratación pública electrónica efi caz, publicado por la editorial La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, pág. 471.

Además de la tecnología, se realizaron una serie de actividades complementarias para gestionar los riesgos derivados de la implantación de la contratación pública electrónica



Ejecución de los planes de ajuste y gestión

del patrimonio municipal


Secretario de Administración Local, categoría superiorOficial Mayor del Ayuntamiento de León

La efi ciencia en la gestión de los bienes públicos es una exigencia legal que cobra especial

interés para coadyuvar a la reducción de gastos o al incremento de ingresos en la ejecución de

los Planes de ajuste. Buscar la efi ciencia en la utilización directa de los bienes y la rentabilidad

mediante su explotación por terceros de los bienes susceptibles de ello requiere un estudio

técnico y una buena dosis de imaginación, para luego articular los correspondientes contratos u

otros negocios jurídicos que den forma a las propuestas mejoras de gestión y explotación efi caz.

I. INTRODUCCIÓN. MEDIDAS DEL PLAN DE AJUSTE SOBRE LA GESTIÓN DEL PATRIMONIO MUNICIPAL

En el modelo de Plan de ajuste estableci-do, en desarrollo del RDL 4/2012, por la Orden HAP/537/2012, no se hace referencia alguna ex-presa a actuaciones sobre el patrimonio local para contribuir al saneamiento económico de las EELL a las que afecta el mecanismo extraordinario de fi nanciación para pago a proveedores. No obstante, cualquier medida que pueda suponer un incremen-to de los ingresos o de reducción de los gastos de las EELL tiene encaje en el objetivo general fi nal de saneamiento fi nanciero que persiguen las citadas normas. Así, el art. 7 del RDL 4/2012 establece como requisitos de los planes de ajuste «Recoger ingresos corrientes sufi cientes para fi -nanciar sus gastos corrientes y la amortización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma». Por su parte, en el modelo de Plan de ajuste de la Orden HAP/537/2012, tendrán encaje actuaciones

que propongan sobre los bienes de las EELL en las genéricas «otras medidas por el lado de los ingresos» (medida 5 de ingresos) y «otras medidas por el lado de gastos» (medida 16 de gastos).

Reducir gastos en la gestión del patrimonio municipal supone aplicar medidas de efi ciencia energética en los edifi cios públicos utilizados; contratar de manera conjunta el mantenimiento de sus instalaciones, los suministros de electricidad y calefacción, y los seguros de todos los inmuebles, etc. Estas y otras actuaciones requieren un estudio técnico de cada inmueble, para determinar qué me-didas hay que aplicar en cada uno de ellos para lograr el menor coste posible por el mantenimiento y utilización de cada edifi cio. A partir de esos estudios, la adopción de las medidas de ahorro que en cada caso se prevean, deberán ponerse en práctica por el personal de mantenimiento de la entidad o mediante la contratación externa de los servicios y suministros necesarios. De la concertación de nuevos contratos y las cautelas que han de tenerse al efecto, en los contratos de servicio de mante-nimiento, especialmente evitar una posible cesión ilegal de trabajadores, nos hemos ocupado en el trabajo «Ejecución de los planes de ajuste y contratación pública».

SUMARIO

I. Introducción. Medidas del plan

de ajuste sobre la gestión del

patrimonio municipal

II. Régimen jurídico de los

contratos patrimoniales y

otros negocios jurídicos sobre

bienes municipales

III. Contratos y otros negocios

jurídicos posibles sobre

inmuebles locales

IV. Modificación y otras

prerrogativas de la

Administración en los

negocios jurídicos sobre

bienes municipales

V. Conclusiones



La gestión-explotación de los bienes de que sea titular cada EELL, con el objetivo de rentabilizar económicamente su patrimonio generando nuevos o mayores ingresos, pasa esencialmente por la concertación de diferentes contratos patrimoniales sobre los bienes de esa naturaleza, y mediante el otorgamiento de concesiones, autorizaciones o licencias sobre los bienes de dominio público.

La rentabilización de patrimonio mediante su gestión efi ciente es, en todo caso, una obligación legal que no es nueva, pues se establece como uno de los principios que han de guiar la gestión y administración de los bienes patrimoniales. Así, en el art. 8 de la Ley de Patrimonio de las Admi-nistraciones Públicas, Ley 33/2003, de 3 de noviembre (en adelante LPAP), entre esos principios fi guran los de «efi ciencia y economía en su gestión» y «efi cacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos» (art. 8.1.a y b). También la normativa autonómica sobre gestión del patri-monio local hace referencia a esos criterios gestores1.

Encontrar en la actual situación económica de crisis en todos los sectores un destino rentable a los bienes públicos es complicado, y requerirá un ejercicio combinado de imaginación, estudio de mercado y oportunidad. Lejos quedan ya los tiempos de venta de parcelas municipales a precios elevados, pensados más para obtener el mayor precio posible para realizar inversiones más o menos necesarias, que para incidir en la contención del precio de la vivienda, que era su fi n legal preferente. Pero pueden ahora plantearse nuevos destinos para los bienes locales, a través de su arrendamiento o concesión, para todo tipo de actividades y negocios particulares, colocando a las EELL en clara competencia con los propietarios privados, por lo que ha de respetar sus mismas reglas. Así, por ejemplo, la concesión o arrendamiento de parcelas municipales para instalar en ellas actividades co-merciales de todo tipo, acordes con su califi cación urbanística, es legalmente posible si se encuentra la actividad que por su ubicación la haga atractiva para el inversor privado: actividades comerciales, negocios de restauración2, de ocio y deporte, estaciones de servicio, etc., hasta volver a plantear la rentabilidad de quioscos en espacios públicos para pequeñas actividades de comercio, o de bares u

otros servicios como ofi cinas o cajeros bancarios en edifi cios adminis-trativos (art. 89 de la LPAP). En la gestión de los suelos rústicos ha sido habitual la explotación de bosques para madera (directamente o con-certados con otras entidades públicas o con particulares); actividades cinegéticas o micológicas, producción de energía eléctrica solar, eólica o hidroeléctrica (minicentrales). Se trata pues de estudiar las posibili-dades de explotación de los distintos inmuebles de que sea titular cada entidad, y el interés real del mercado para absorber esa oferta.

El negocio jurídico que se ha de utilizar para poner en manos pri-vadas esos bienes públicos dependerá de la naturaleza jurídica del inmueble en cuestión; concesiones y autorizaciones (o licencias) en los

bienes demaniales, y cualquier tipo de contrato o negocio jurídico en los bienes patrimoniales. Se trata en este trabajo de determinar el régimen jurídico y el procedimiento aplicable a estos negocios jurídicos.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PATRIMONIALES Y OTROS NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE BIENES MUNICIPALES

La Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre (en adelante LCSP), mo-difi có el régimen jurídico aplicable a los contratos patrimoniales celebrados por las Administraciones Públicas, así como a las concesiones y autorizaciones sobre los bienes demaniales, modifi cación

1 A modo de ejemplo el Texto Refundido de Régimen Local de Cataluña (DL 2/2003, de 28 de abril) ya exige en su artículo 219.1 aplicar en la utilización de bienes patrimoniales «criterios de máxima rentabilidad, en las condicio-nes usuales de la práctica civil y mercantil».

2 Un ejemplo relativamente actual es la remodelación del antiguo mercado cubierto de San Miguel en Madrid para

bares y tiendas de productos de alimentación singulares.

El negocio jurídico que se ha de utilizar para poner en manos privadas esos bienes públicos, dependerá de la naturaleza jurídica del inmueble en cuestión



que se mantiene en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP en lo sucesi-

vo): el art. 4.1, apartados o) y p), del TRLCSP, excluyen expresamente de la aplicación de la misma

la mayoría de los contratos y demás negocios jurídicos sobre inmuebles patrimoniales y demaniales.

El precepto citado, a los efectos que aquí interesan, establece lo siguiente:

«1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:

o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de

bienes patrimoniales distintos a los defi nidos en el art. 7 (contrato de concesión de obra pública), que se

regularán por su legislación específi ca salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación

las prescripciones de la presente Ley.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análo-

gos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre

programas de ordenador y deban ser califi cados como contratos de suministro o servicios, que tendrán

siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (...)

2. Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por

sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pu-

dieran presentarse.»

Las consecuencias que en cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos sobre bienes

públicos supone esta exclusión no son pacífi cas ni para la doctrina ni para los órganos consultivos

de contratación pública. La cuestión está en dilucidar si la exclusión de la aplicación del TRLCSP a

los contratos sobre bienes inmuebles dictada en el art. 4.1 de esta Ley supone que solo les serán

de aplicación los principios de esta Ley a los que se remite el apartado 2 del mismo art. 4, o por el

contrario se ha de mantener la aplicación del TRLCSP en cuanto a la preparación y adjudicación

de estos contratos, por la remisión que la legislación patrimonial, y el art. 20.2 del propio TRLCSP,

hacen a su vez a la normativa sobre contratación pública. Los argumentos a favor de una y otra

postura son los siguientes:

1. Aplicación íntegra del TRLCSP a los contratos patrimoniales celebrados por las Administraciones Públicas

La remisión que hace la legislación patrimonial (arts. 5.4, 7.3, 8 LPAP; 78.2, 81, 90.4, 92.1 RBEL)

a la contractual no ha sido expresamente derogada ni por la LCSP ni por su Texto Refundido, por lo

que sigue vigente, con lo que el sistema normativo aplicable será el mismo que el de los contratos

privados (cuya naturaleza reconoce expresamente el propio art. 4.1.p del TRLCSP para estos contra-

tos). Además, el TRLCSP sigue conteniendo normas sobre competencia de los órganos de las EELL

para contratar «la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial»

(DA segunda, apartado 1 y 2) y la especialidad para contratos que tengan como objeto la adquisición

de un bien inmueble, de aplazamiento del pago hasta cuatro años (punto 13).

El régimen jurídico aplicable a los contratos patrimoniales que celebren las AAPP es por lo tanto,

para esta postura interpretativa, el establecido en el art. 20.2 del TRLCSP para todos los contratos

privados:

— Preparación y adjudicación: por las normas específi cas correspondientes (legislación

patrimonial), y en su defecto por el TRLCSP y sus normas de desarrollo; supletoriamente

se aplicarán las demás normas de derecho administrativo, y en su defecto las de derecho

privado. La legislación específi ca en este caso es la normativa estatal básica en materia de

patrimonio (los preceptos básicos de la LPAP y su Reglamento de desarrollo, de la LBRL y



TRRL), la de las CCAA en desarrollo de aquélla y el RBEL y demás normativa estatal sobre bienes públicos que no tenga el carácter de legislación básica3.

— Efectos y extinción: normas de derecho privado.

Esta es la conclusión de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus Informes (en adelante IJCCA) 25/08, de 29 de enero de 2009 y 54/08 de 31 de marzo de 2009; y de autores como BERNAT MAICAS4.

De acuerdo con esta interpretación, no habría diferencia práctica en cuanto al régimen a aplicar a estos contratos, ahora excluidos directamente del TRLCSP, del que correspondía aplicar con la nor-mativa de contratación anterior (LCE y LCAP) cuando califi caba a estos contratos como «privados» (naturaleza que le sigue atribuyendo el art. 4.1.p). Así, la misma Junta Consultiva llegaba idéntica solución en cuanto al régimen jurídico aplicable a los contratos patrimoniales en su IJCCA 7/1996,

de 7 de marzo de 1996, donde confi rma la aplicación supletoria de la LCAP en la tramitación de expedientes de contratación patrimonial, como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles.

El citado IJCCA 25/08, en coherencia con esta interpretación, como había ya hecho en otros informes anteriores (IJCCA 7/1996, de 7 de marzo de 1996; 67/1996, de 18 de diciembre de 1996; 66/00 de 5 de marzo de 2000), equipara expresamente la adjudicación directa de la legislación patrimonial al procedimiento negociado sin publicidad; con-

sidera aplicables ex lege a los contratos patrimoniales las prohibiciones de contratar del art. 49 de la LCSP (actual art. 60 del TRLCSP5); y admite la fi gura del contrato menor en los contratos patrimonia-les (aunque el recurso a los contratos menores en los patrimoniales ha sido matizada por el IJCCA 33/09 de 1 de febrero de 2010, al señalar que la categoría de contratos menores es aplicable a los privados celebrados por una Administración Pública, «siempre que estos últimos no estén sujetos a normas especiales que les sean de aplicación». Esta última previsión podría entenderse como una salvedad para los contratos patrimoniales, en los que la legislación propia recoge supuestos de adjudicación directa que debe interpretarse de manera restrictiva.

2. Aplicación, a los contratos patrimoniales de las Administraciones Públicas, solo los principios del TRLCSP

Para esta segunda postura, la explícita exclusión en el art. 4.1.o) y p) del TRLCSP de la aplicación directa de la normativa sobre contratación pública a los contratos patrimoniales y otros negocios jurí-dicos sobre bienes inmuebles públicos, supone que la remisión de la normativa patrimonial (anterior a la LCSP 30/2007) a la contractual pública se ha de entender por no puesta (salvo a sus principios), y derogada por la derogación general de todas las disposiciones que contradigan a LCSP que se recogía en el párrafo primero de la disposición derogatoria única de dicha Ley.

3 LBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; TRRL, Texto Refundido de la dis-posiciones legales vigentes en materia de régimen local, RDL 781/1986, de 18 de abril; RBEL, Reglamento de

Bienes de las Entidades Locales, aprobado por el RD 137271986, de 13 de junio.4 Cristina BERNAT MAICAS, «La interrelación entre la normativa patrimonial y contractual en los contratos patrimonia-

les. Régimen Jurídico aplicable: problemática y prelación de fuentes», revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 5, marzo 2010, Editorial LA LEY. El IJCCA 54/08, de 31 de marzo de 2009, concluye que «Son

de aplicación en el ámbito de la contratación patrimonial las disposiciones del artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público como consecuencia de la remisión que la normativa sobre patrimonio de las Administraciones Públicas hace a los casos de exclusión de la capacidad de obrar previstos en la legislación de contratos públicos».

5 El art. 94 de la LPAP se remite al respecto expresamente a los supuestos de prohibición para contratar de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas.

El IJCCA 25/08 admite la figura del contrato menor en los contratos patrimoniales



Por ello, el régimen jurídico aplicable a estos contratos será el establecido en la legislación pa-trimonial correspondiente a la AAPP de que se trate. La aplicación de la normativa contractual debe limitarse a los principios generales de ésta por la remisión expresa que hace el art. 4.2 del TRLCSP «para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse se aplicarán los principios de esta Ley»6.

Este es el planteamiento del informe 4/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que considera que «en la medida en que los contratos patrimoniales, con carácter general, han sido excluidos de la aplicación de la LCSP, estos reenvíos (los que la normativa patrimonial hace a la contractual) resultan en la práctica caren-tes de efectividad». En este sentido se pronuncia también el IJCCA de la CCAA de Madrid 5/2009, de 6 de noviembre. Este es el planteamiento de autores como PASTOR GARCÍA, PLEITE GUADAMILLAS7, CORRAL GARCÍA y LÓPEZ PELLICER8.

Desde esta postura se rechaza la aplicación directa de las prohibiciones de contratar del TRLC-SP a los contratos patrimoniales (han de establecerse las prohibiciones que se estimen motiva-damente adecuadas a cada contrato en los pliegos de condiciones); el régimen de garantías del TRLCSP; el doble sistema de adjudicación provisional y defi nitiva (ya proscrito también para el resto de contratos tras la reforma del TRLCSP por la Ley 34/2010, de 5 de agosto); o la posibilidad de celebrar contratos menores (así se pronuncia expresamente el citado IJCCA de Aragón 4/2009 y PASTOR GARCÍA).

Consideramos que esta segunda postura responde mejor a la intención del legislador de someter los negocios jurídicos sobre los inmuebles públicos a la normativa patrimonial de las AAPP con preferencia sobre cualquier otra normativa pública o privada. De hecho, la normativa patrimonial posterior a la LCSP ya parece asumirlos así, y el Reglamento General de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, en adelante RGLPAP), ya no contiene ninguna remi-sión directa a los procedimientos de contratación de la normativa sobre contratación pública. Por lo tanto, entendemos que a los contratos y demás actos o negocios jurídicos sobre bienes in-muebles de las EELL se rigen por las normas patrimoniales de las AAPP, aplicándose los principios de la legislación de contratos para resolver dudas y lagunas por mandato directo del art. 4.1.o) y p) y 4.2 del TRLCSP.

En cualquier caso, las consecuencias prácticas de inclinarse por una u otra interpretación no di-fi eren en exceso en cuanto al régimen jurídico que ha de tenerse en cuenta para articular un contrato

6 A la aplicación de los principios de la contratación pública a los contratos patrimoniales excluidos del TRLCSP que

hace el art. 4.2 del TRLCSP reconducen también los artículos 5.4 y 7.3 de la LPAP, que establece con carácter general la supletoriedad de la legislación administrativa (y entre ella lógicamente la de contratos públicos) sobre la LPAP.

7 José María PASTOR GARCÍA, «La indeterminación del régimen jurídico aplicable al contrato de enajenación por venta de los bienes municipales en Castilla y León», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 1, enero

2010, Editorial LA LEY. «Régimen jurídico aplicable a contratos patrimoniales y a contratos de concesión de obra pública», de Francisco PLEITE GUADAMILLAS, revista Contratación Administrativa Práctica, Nº 95, marzo 2010, Edito-rial LA LEY.

8 Esteban CORRAL GARCÍA y José Antonio LÓPEZ PELLICER, en el Manual sobre el Reglamento de Bienes de las Enti-dades Locales, Edit. La Ley-El Consultor, 4ª Edición, 2010, pág. 306: «los bienes patrimoniales de las entidades locales (…), se rigen por la normas de derecho privado, aunque de modo preferente hayan de aplicarse las disposiciones especiales contenidas en la legislación administrativa, incluida la LPAP (art. 7.3)». En este manual,

además, se ofrecen una serie de modelos que pueden ser de gran utilidad para realizar contratos de venta de parcelas o arrendamiento de bienes patrimoniales, por ejemplo.

Los contratos y demás actos o negocios jurídicos sobre bienes inmuebles de las EE.LL. se rigen por las normas patrimoniales de las AA.PP., aplicándose los principios de la legislación de contratos para resolver dudas y lagunas



patrimonial, ya que los principios de la normativa contractual y patrimonial son esencialmente los mismos: el principio de «concurrencia» de la LPAP se corresponde con el de «libertad de accesos de los licitadores» del TRLCSP; en el de «objetividad» han de englobarse los de «transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos»; y los de «efi cacia y rentabilidad» se tradu-cen en el TRLCSP en la «selección de la oferta económicamente más ventajosa» (art. 8 de la LPAP y art. 1 del TRLCSP). En la práctica, el recurso a esos principios puede llevar a aplicar preceptos del TRLCSP que son plasmación de los mismos en determinados momentos del procedimiento contrac-tual, y se puede acudir directamente a esas normas del TRLCSP en lugar de tratar de inventar una regulación propia en el pliego que se esté elaborando que garantice el cumplimiento de los mismos. Muchos preceptos del TRLCSP son desarrollo de esos principios, y deben tenerse en cuenta en la tramitación de los contratos patrimoniales, como la duración de los contratos (art. 23); la apertura de las ofertas de manera independiente (art. 134.2 LCSP y 26 RD 817/2009); las limitaciones a las mo-difi caciones de los contratos, etc. Recordemos que los principios de la contratación pública derivan directamente de la normativa comunitaria, por lo que es la confi guración de los mismos dada por la doctrina del TJUE la que ha de tenerse en cuenta9.

En consecuencia con la postura a la que nos adherimos, y con las debidas cautelas de cualquier posicionamiento doctrinal, puede precisarse que el régimen jurídico aplicable a los contratos sobre bienes inmuebles de las EELL sería el siguiente:

— Concesiones demaniales (sobre bienes de dominio público y uso público) (arts. 93 a 104 LPAP, 79 a 92 RBEL):

• Preparación, adjudicación efectos y extinción: legislación de patrimonial aplicable a las EELL, supletoriamente los principios del TRLCSP.

— Contratos sobre bienes de servicio público para la prestación de servicios públicos:

• Preparación, adjudicación, efectos y extinción: por el TRLCSP cuando sean base para contratos de gestión de servicios públicos, concesiones de obra pública o contratos de colaboración entre el sector público y el privado (por remisión del art. 74.2 del RBEL).

— Contratos sobre bienes de servicio público accesorios a su uso normal: para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías, ofi cinas bancarias, cajeros automáticos, ofi cinas postales u otros análogos, o para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos (art. 89 de la LPAP).

• Mediante autorización o concesión: legislación patrimonial, y supletoriamente los principios de la contratación pública.

• Mediante un «contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto en el TRLCSP»: contrato administrativo especial10 o de servicios.

— Contratos de explotación de bienes patrimoniales (aprovechamiento rentable de bienes sin ser enajenados) (art. 106 de la LPAP, 92 RBEL):

9 La aplicación de los principios comunitarios sobre contratación pública a todos los contratos que celebren las AAPP se proclama por la Comisión Europea en la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho

comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas

sobre contratación pública (2006/C 179/02); también en la Comunicación sobre concesiones en Derecho comuni-tario [DOCE C 121, 29-4-2000 (2000/C 121/02)].

10 Sobre el carácter restrictivo de los contratos Administrativos especiales, tras la ampliación del ámbito objetivo del contrato de servicios en la LCSP, puede leerse el artículo Isabel GALLEGO CÓRCOLES, «Contratos Administrativos Es-

paciales», publicado en la Revista Contratación Administrativa práctica, nº 100 y 101, septiembre y octubre 2010.



• Preparación y adjudicación: legislación de patrimonial aplicable a las EELL, supletoriamente principios del TRLCSP.

• Efectos y extinción: legislación civil y mercantil.

— Contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles (art. 110 de la LPAP, 92 RBEL): tanto para adquirir el uso o propiedad de bienes particulares, como para enajenar o gravar bienes propios:

• Preparación y adjudicación: legislación de patrimonial aplicable a las EELL, supletoriamente principios del TRLCSP.

• Efectos y extinción: legislación civil y mercantil.

Todos los contratos o negocios jurídicos que realicen las AAPP sobre bienes deberán articularse en el correspondiente expediente («expediente patrimonial» lo denomina el art. 112 de la LPAP). La legislación patrimonial regula diferentes procedi-mientos en función del tipo de actuación de que se trate:

— Adquisición onerosa de bienes y derechos patrimoniales: art. 115 y ss. LPAP; 28 y ss. del RGLPAP; 11 RBEL.

— Enajenación de bienes o derechos: arts. 136 a 138 LPAP; 90 a 118 RGLPAP; 109 a 117 RBEL; 79 a 81 TRRL.

— Contratos de explotación de los bienes y derechos: arts. 105 a 108 LPAP; 79 a 90 RGLPAP; 92 y 93 RBEL.

— Arrendamientos de inmuebles por las AAPP: arts. 122 a 128 LPAP; 90 RGLCAP.

Cada tipo de procedimiento tiene singularidades, aunque, en general, los expedientes contractua-les sobre bienes inmuebles celebrados por las AAPP han de tener el siguiente contenido y trámites:

a) Memoria técnica o proyecto de concesión: arts. 116.3.a, 138.1 LPAP; 27.1, 102.1.a, 127.1.a y b del RGLCAP; 83 y 84 RBEL.

b) Depuración de la situación física y jurídica del bien: 136.1, 137.2 y 140 LPAP; 96.1, 101.1 RGLCPA; 110.1.c RBEL.

c) Informe de valoración: 114.1 y 5, 116.3.c, 124.2, 138.22 LPAP; 11, 92.2, 118 RBEL.

d) Informes sectoriales: 117 RBEL.

e) Pliegos de condiciones: 96, 112, 138.3 LPAP; 28.1, 96, 97.2, 112 RGLCAP; 78 RBEL.

f) Informe jurídico: 112.2, 116.3.b, 138.5 LPAP; 9.3, 53 RBEL; 172 A 175 ROF.

g) Informe de fi scalización de la Intervención y certifi cado de existencia de crédito (si el contrato implica un gasto par la Administración): 219 TRLRHL.

h) Comunicación o autorización a la Comunidad Autónoma: 109 RBEL.

i) Acuerdo de aprobación del expediente: da 2.ª.1 y 2 TRLCSP.

j) Adjudicación del contrato: subasta, concurso y adjudicación directa: 92.1, 93.1, 107.1, 116.4, 124.1, 137.4 LPAP.

k) Formalización: 107, 113 LPAP (escritura pública cuando se trate de adquisición y enajenación de bienes, y negocios jurídicos de explotación de inmuebles).

Todos los contratos o negocios jurídicos que realicen las AA.PP. sobre bienes deberán articularse en el correspondiente expediente



Solo en las actuaciones en precario no es necesario seguir ese procedimiento: la utilización de inmuebles por parte de otras AAPP, art. 37.1 RGLPAP, y autorizaciones de uso a terceros de inmue-bles de titularidad pública, art. 80, párrafo segundo, del mismo Reglamento.

III. CONTRATOS Y OTROS NEGOCIOS JURÍDICOS POSIBLES SOBRE INMUEBLES LOCALES

Los contratos y demás negocios jurídicos que pueden realizarse sobre los bienes de las AAPP depende el tipo de bien de que se trate, demaniales o patrimoniales:

1. Concesiones y autorizaciones demaniales

Los títulos habilitantes normales por los que un particular puede utilizar este tipo de bienes son las concesiones y autorizaciones (o licencias); las concesiones y autorizaciones o licencias sobre bienes demaniales serían negocios jurídicos cuya naturaleza contractual o no es discutida por la doctrina, si bien es mayoritaria la que las considera «acto administrativo unilateral»11.

Las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público y uso público se rigen por la normativa de patrimonio (art. 4.1.o del TRLCSP y art. 74.1 RBEL), que en el caso de las EELL se estará esencialmente a las normas básicas de la legislación estatal, el RBEL, la normativa auto-nómica sobre patrimonio local, y supletoriamente por los preceptos de la LPAP y RCLPAP que no tienen el carácter de básicos.

Los pliegos de condiciones tienen un papel esencial en la defi nición de la relación jurídica tras la formalización de la concesión. El art. 79 del RBEL remite al pliego en cuanto a la regulación de los derechos y obligaciones de ambas partes, las sanciones por incumplimiento de las mismas, las actuaciones a realizar para la reversión, las causas de resolución, etc., sin regular expresamente estas cuestiones. La LPAP remite también a los pliegos para disciplinar la ejecución de los contratos concesionales (art. 92), y regula algunas cuestiones concretas como la transmisión de derechos reales (art. 98) y la extinción y destino de las obras ejecutadas sobre el bien de dominio público concesionado (arts. 100 y 101 LPAP).

2. Contratos sobre bienes demaniales

La utilización y explotación de los bienes de dominio público por particulares puede hacerse tam-bién, aunque con carácter excepcional, mediante contratos administrativos especiales y contratos privados.

11 La naturaleza jurídica de las «concesiones y autorizaciones demaniales contractual» no es pacífi ca en la doctrina, discutiéndose si son un contrato, un negocio jurídico administrativo no contractual o un simple acto administrativo

unilateral necesitado de adhesión. Una síntesis de la discusión puede verse en el Manual de Administración Local de A. BALLESTEROS FERNÁNDEZ, edit. EL CONSULTOR-LA LEY 2006. E. CORRAL GARCÍA y J.A. LÓPEZ PELLICER, en el

Manual Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, Edit. LA LEY-EL CONSULTOR, 4ª Edición, 2010, pág. 270, lo califi can como «acto administrativo» que requiere la aceptación o conformidad del interesado como condi-

ción de efi cacia, y relaciona jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido: STS de 23 de marzo de 1972, 10 de noviembre de 1976, 17 de enero de 1980, 5 de diciembre de 1990. Citan también la STS de 14 de diciembre de 1974 en la que se señala que «mediante la concesión se confi gura un auténtico «derecho real administrativo» ex-

cluyente de cualquier otro uso», califi cación que también se apunta en el Dictamen del Consejo de Estado 37/2011, de 1 de marzo, si bien en este se afi rma el «carácter contractual» de la concesión demanial. E. SÁNCHEZ GOYANES

cita este dictamen y se muestra en desacuerdo con su califi cación en el trabajo «El Ayuntamiento español ante su mayor crisis: el caso de la quiebra de los concesionarios locales», publicado en la Revista CUNAL, nº 145-2011, (pág. 24), y considera igualmente la concesión demanial como un «acto administrativo unilateral necesitado de

aceptación», aceptación que no es un requisito constitutivo sino «un requisito de efi cacia del acto administrativo» (pág. 22).



Ya se ha recogido que el art. 89 de la LPAP prevé la ocupación por terceros de espacios en los edifi cios administrativos del patrimonio del Estado, que puede admitirse, con carácter excepcional, cuando se efectúe para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías, ofi cinas bancarias, cajeros automáticos, ofi cinas postales u otros análo-gos, o para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos. Es-ta ocupación puede conferirse, de acuerdo con este precepto, por una «autorización», si se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables, o «concesión», si se produce por medio de ins-talaciones fi jas, o por un «contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto el TRLCSP». Estos contratos podrán ser un contrato administrativo especial, si la ocupación que se autoriza y las prestaciones que se exigen al adjudicatario están vinculadas al giro o tráfi co específi co de la Administración contratante o satisfacen de forma directa o inmediata una fi nalidad pública de la específi ca competencia de aquélla. En caso contrario se articularía un contrato privado12.

El recurso a un contrato administrativo especial, pese a su actual carácter restrictivo13, es posible para actuaciones sobre bienes demaniales (o patrimoniales) si concurren los requisitos siguientes:

— Que el contrato tenga por fi nalidad principal y esencial satisfacer de forma directa una fi nalidad de interés público.

— Que sea oneroso para la Administración contratante, y si no lo es, que no se persiga un fi n principalmente lucrativo.

— Que su objeto no esté comprendido entre las actividades relacionadas en el anexo II del TRLCSP (contratos de servicios), ni el contratista asuma el ries-go de la demanda en la explotación del inmueble de que se trate (contrato de gestión de servicios públicos).

En cuanto a los bienes de dominio público y servicio público, si su explotación por particulares va ligada a la prestación de un servicio público, bien mediante un contrato de este tipo en sentido estricto, bien mediante una concesión de obra pública, un con-trato de colaboración público-privada se regulará por el TRLCSP. El art. 74.2 del RBEL remite al RSCL, lo que supone un reenvío remite la normativa de contratación correspondiente al tipo de contrato que se articule. Aquí también es esencial regular con precisión todas las cuestiones en unos pliegos bien completos, especialmen-te en cuanto a la ejecución del contrato, ante la excesiva parquedad de la legislación de contratos, especialmente en cuanto a la ejecución de los contratos de gestión de servicios públicos (279 a 289 TRLCSP), y con un RSCL, que aunque en algunas cuestiones es más completo que el TRLCSP, requiere también una buena adaptación en los pliegos. Más amplia es la regulación de la ejecución del contrato de concesión de obra pública (arts. 240 a 272 TRLCSP), si bien los pliegos han de con-cretar igualmente muchas cuestiones. En los contratos de colaboración público-privada, que pueden también afectar a bienes de dominio público-servicio público [en los supuestos del art. 11.1b) y d) TRLCSP], el legislador se limita a remitirse a las normas del contrato típico cuyo objeto corresponda con la prestación principal de aquél, que será generalmente uno de los dos anteriormente citados.

12 No parece en absoluto adecuado tramitar para estas actividades contratos de gestión de servicio público como

plantea el IJCCA 49/09, de 26 de febrero de 2010, para construir un establecimiento de hostelería en unas piscinas públicas, fundamentalmente porque esa actividad no es un servicio público de competencia administrativa; ade-más de su mayor complejidad en cuanto a los trámites de preparación del contrato y seguimiento de su ejecución,

esa modalidad de contrato supone tener que aplicar el peligroso principio del mantenimiento del equilibrio eco-

nómico del contrato. Habitualmente la propia JCCA había califi cado este tipo de contratos como administrativos especiales (así en el IJCCA 5/96,7 de marzo de 1996).

13 Sobre el actual carácter residual de los contratos administrativos especiales se puede ver el trabajo de Isabel GALLEGO CÓRCOLES «Contratos Administrativos Espaciales», Revista Contratación Administrativa práctica, nº 100 y

101, septiembre y octubre 2010.

El recurso a un contrato administrativo especial es posible para actuaciones sobre bienes demaniales (o patrimoniales)



2. Contratos privados sobre bienes patrimoniales

La adquisición de bienes patrimoniales, la explotación y la enajenación o gravamen de los mismos puede realizarse por cualquier contrato o negocio jurídico típico o atípico. Así lo dispone

la PLAP en el art. 106 para la explotación de bienes patrimoniales; el art. 115 para la adquisición de bienes y el art. 132 para la enajenación, precisando éste que los negocios jurídicos que pueden utilizarse para la enajenación de bienes patrimoniales han de ser traslativos del dominio y a título oneroso14.

La legislación patrimonial se refi ere expresamente a los siguientes contratos y negocios jurídicos:

• Herencia, legado: para la adquisición de bienes (art. 20 LPAL y 4 a 16 y 40 del RGPAP).

• Donación:

— Para la adquisición de bienes (art. 21 LPAL y 37 y 38 del RGPAP; art. 12 del RBEL).

— Para la cesión gratuita de bienes (art. 145 LPAP, 125 a 134 del RGLCAP, 109.2. 110 y 111 del RBEL).

Lo establecido en los art. 618 a 656 del CC informará y completará los contratos correspondientes en lo referente a los efectos y extinción de los mismos.

• Compraventa y otros negocios jurídicos traslativos del dominio:

— Para la adquisición onerosa de bienes y derechos (arts. 19, 115 a 121 LPAP; arts. 22 a 36 del RGLCAP; también inmuebles futuros o derecho sobre los mismos; art. 11 del RBEL).

— Para la enajenación de bienes y derechos patrimoniales (arts. 131 a 138 de la LPAP; 91 a 118 del RGLPAP; 112, 113 del RBEL).

La compraventa se regula en los arts. 1445 a 1538 del CC, preceptos que han de tenerse presentes al regular los contratos de compra o venta de inmuebles patrimoniales de las AAPP, y que se aplicarán en defecto de pacto expreso en los correspondientes pliegos.

• Arrendamiento y otros negocios jurídicos de explotación (traslativos del uso de los inmuebles):

— Alquiler de edifi cio o locales por la administración (art. 122 a 127 LPAP; 90 RGLPAP), arrendamiento fi nanciero y otros contratos mixtos (art. 128 LPAP).

— Arrendamiento y otros negocios jurídicos con terceros para explotar los bienes y derechos (arts. 105 a 108 LPAP; arts. 79 a 89 RGLPAP; art. 92 del RBEL).

Se regulan estos contratos de arrendamiento, en cuanto a sus efectos y extinción, además de por lo establecido en los correspondientes pliegos de condiciones que se elaboren al

14 Las cesiones gratuitas, de acuerdo con lo que establece el artículo 145 de la LPAP y 109.2 del RBEL, sólo están

permitidas para la realización de fi nes de utilidad pública o interés social de su competencia, a comunidades autónomas, entidades locales, fundaciones públicas o asociaciones declaradas de utilidad pública (también a Estados extranjeros y organizaciones internacionales, cuando la cesión se efectúe en el marco de operaciones de

mantenimiento de la paz, cooperación policial o ayuda humanitaria y para la realización de fi nes propios de estas actuaciones).

La adquisición de bienes patrimoniales, la explotación y la enajenación o gravamen de los mismos puede realizarse por cualquier contrato o negocio jurídico típico o atípico



efecto, por lo establecido en los art. 1546 y ss. del CC y por las Leyes de arredramientos rústicos y urbanos.

• Permuta, (incluso de «cosa futura»), cuando la diferencia de valor de los bienes a permutar no sea superior al 50%; si la diferencia fuese mayor se deberá tramitar el expediente como enajenación con pago de parte del precio en especie (arts. 153 y 154 LPAP; arts. 123 y 124 RGLPAP; art. 112.2 RBEL).

• Aportaciones de inmuebles o derechos a actuaciones de transformación urbanística, mediante la participación en Juntas de compensación u otras formas de participación de acuerdo con la legislación urbanística correspondiente de la CCAA en la que se ubiquen los bienes, con la desafectación o des-adscripción correspondiente (139 LPAP, 119 PGLPAP).

• Aportaciones a sociedades mercantiles, entes públicos o fundaciones públicas: requiere un expediente con la tasación de los bienes que se aportan y en el que se motive la aportación y se precisen las condiciones a que se somete, así como el régimen de devolución o reintegro en su caso (120 RGLPAP; 104.3 TRRL).

• Cesión de viviendas a su personal por razón de los servicios que preste (art. 93 RBEL).

• Cesiones de parcelas de terrenos del patrimonio municipal a favor de vecinos jornaleros, y a vecinos para plantar arbolado en terrenos del mismo patrimonio no catalogados como de utilidad pública: no implicará enajenación ni gravamen estas cesiones contempladas en el art. 116 del RBEL y 82 TRRL.

Puesto que la legislación patrimonial admite, como se ha indicado, «cualquier negocio típico o atípico», las fi guras contractuales recogidas expresamente en la legislación patrimonial pueden com-pletarse con cualquier otro contrato o negocio jurídico previsto en la legislación civil y mercantil, u otro atípico no contemplado en esa legislación, sin olvidar algunos derechos reales. De los derechos y contratos contemplados en el CC que pudieran tener alguna virtualidad en el campo de la gestión del patrimonio de las AAPP pueden citarse los siguientes, algunos más en teoría que en la práctica:

— Derecho de superfi cie, regulado en las legislaciones urbanísticas (arts. 41 y 42 del RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de suelo).

— Servidumbre (arts. 530 a 604 del CC): La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en benefi cio de otro perteneciente a distinto dueño.

— Derechos de uso y habitación (arts. 523 a 529 del CC).

— Censos: (arts. 1604 a 1627 CC).

— Foros y otros gravámenes de naturaleza análoga (arts. 1655 a 1664 CC).

— Prenda, hipoteca y anticresis (arts. 1863 a 1881 CC).

IV. MODIFICACIÓN Y OTRAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE BIENES MUNICIPALES

Los contratos y demás negocios jurídicos sobre bienes demaniales se rigen en todo caso por las normas de derecho público, también en cuanto a sus efectos y extinción. Los contratos privados

Las figuras contractuales recogidas expresamente en la legislación patrimonial pueden completarse con cualquier otro contrato o negocio jurídico previsto en la legislación civil y mercantil, u otro atípico no contemplado en esa legislación, sin olvidar algunos derechos reales



sobre bienes inmuebles se regulan por la normativa civil y mercantil en lo previsto en la normativa pública sobre patrimonio, especialmente en sus efectos y extinción.

La remisión al derecho privado en estos aspectos se hace tanto en la normativa de contratos co-mo la de patrimonio: art. 20.2 TRLCSP, arts. 19, 107.3 y 110.1 de la LPAP. En todo caso, este reenvío al derecho privado tiene algunas limitaciones generales:

— Las disposiciones previstas en la propia LPAP y RGLAP para cada contrato15.

— Lo libremente pactado entre las partes en el contrato o pliego correspondiente, al amparo del principio de «libertad de pactos» (arts. 111 de la LPAP y 25 del TRLCSP). Este principio tiene más campo de actuación en los contratos privados que en los administrativos, pues es la esencia de los negocios jurídicos privados, donde las partes contractuales están en posición jurídica de igualdad.

— Las limitaciones a las modifi caciones de los contratos: la Ley de Economía sostenible 2/2011, de 4 de marzo (LES), introdujo un nuevo párrafo en el art. 20.2 de la LCSP para imponer la aplicación de las normas sobre modifi cación de los contratos administrativos también a los privados, algo que ya venía señalando la JCCA por aplicación de los principios comunitarios de libre concurrencia y publicidad.

En la ejecución de planes de ajuste, la posibilidad de modifi car contratos sobre bienes inmuebles o concesiones en vigor puede ser oportuna para imponer al concesionario o contratista determi-nadas obligaciones que no se hubiesen impuesto inicialmente, como asumir parte de los gastos la limpieza o energéticos, por ejemplo. Conocer la posibilidad imponer prerrogativas exorbitantes del derecho privado a la hora de realizar nuevos contratos o concesiones, resulta oportuno.

1. Prerrogativas en los contratos privados

Las Administraciones Públicas disponen de facultades exorbitantes del derecho privado en los contratos administrativos, para garantizar mejor la salvaguarda del interés público que en su activi-dad siempre persiguen. El capítulo II del título I del libro IV del TRLCSP recoge las prerrogativas de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modifi car-los por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (art. 210 de la Ley).

En el TRLCSP se limitan estas potestades a los contratos administrativos; los principios de la contratación privada de igualdad y equivalencia de prestaciones entre las partes hacen en los con-tratos privados que celebre la Administración ésta no disponga, ex lege, de prerrogativas ajenas al derecho privado.

El fundamento de las prerrogativas de que se encuentra, investida la Administración, es el servi-cio de ésta al interés general. En este sentido, se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo, indicando que la vinculación directa de los contratos administrativos con la satisfacción del

15 Así, se regula en la LPAP aspectos como la duración de los contratos privados y su prórroga (arts. 106.2 y 107.4 LPAP); subrogación en la fi gura del adjudicatario de un contrato de explotación de un bien patrimonial público (art.

107.5 LPAP); la resolución anticipada de un contrato de arrendamiento de un inmueble por la Administración (art. 127 LPAP); renuncia o incumplimiento de obligaciones en la adquisición de un inmueble público por un particular (art. 115 RGLPAP); posibilidad de imponer condiciones o limitaciones relativas al uso, destino o disposición del

inmueble o derecho sobre el mismo objeto de venta, que serán tenidas en cuenta a efectos de su tasación, y que

podrán acceder al Registro de la Propiedad (art. 96.3. RGLPAP). En cuanto a la posibilidad de prever prórrogas tácitas en los contratos privados, a diferencia de los Administrativos

después de la modifi cación del TRLCAP por la Ley 53/1998, de 28 de diciembre, ha sido admitida expresamente por la JCCA, siempre que se prevean así en el pliego y no se superen los plazos máximo establecidos en la LPA

(IJCCA 38/06 de 30 de octubre).



interés público justifi ca las facultades de que disfruta la Administración en las relaciones contractua-les (entre otras, STS de 24 de enero de 2007). Pero el principio de actuación de la Administración pública (en todas sus manifestaciones) en defensa del interés público es un mandato constitucional (art. 103.1 CE) que cimienta la actividad de todas las AAPP, y no puede eludirlo ni siquiera cuando celebra contratos privados.

La obligación de la Administración de garantizar el correcto cumplimiento y ejecución de los con-tratos de naturaleza privada que se suscriba, como garantía de la satisfacción del interés general, puede exigir en determinados casos y condiciones que ésta necesite disponer de determinadas facultades que la coloquen en una posición de primacía frente al contratista privado. Por ello, el Infor-me 14/2009, de 30 de septiembre, de la JCCA de Cataluña, considera que sería posible prever en un contrato privado de seguros las prerrogativas del art. 194 de la LCSP (actual art. 201 del TRLCSP). Matiza el citado informe que, mientras las prerrogativas previstas en la LCSP son atribuidas ex lege a la Administración pública en los contratos administrativos, en los contratos privados deben ser los pliegos los que prevean la posibilidad de reservar a la Administración contratante determinadas prerrogativas exorbitantes del derecho privado. Para este informe de la JCCA de Cataluña, el princi-pio de libertad de pactos, recogido expresamente en el art. 25 del TRLCSP, habilita para incluir en los contratos del sector público cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los prin-cipios de buena administración, no versen sobre materias de ius cogenes y esté expresamente justifi cada su necesidad concreta para garantizar la salvaguarda del interés público, que se persi-gue alcanzar con el contrato privado en cuestión.

En este sentido puede interpretarse el art. 3.2 del RGLCAP, dispone que en los contratos privados el órgano de contratación ha de incluir las cláusulas más convenientes al interés público.

Con base en la argumentación expuesta, se considera que se pueden establecer en los pliegos de los contratos privados determinadas potestades, privilegios o prerrogativas a favor de la Administración, encaminadas a garantizar el interés público en el cumplimiento de dichos contratos, defensa el interés público que también se persigue en los contratos privados. Pero los propios pliegos han de articular el ejercicio de estas prerrogativas con las restricciones necesarias para que se limite a la salvaguarda del interés general afectado en cada caso, por lo que deben establecerse igualmente en los pliegos las debidas cauciones a favor del contratista que garanticen el equilibrio o equivalencia de prestaciones entre las partes consustancial a los contratos privados.

2. Modificación de los contratos privados

La Ley de Economía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 de marzo (en adelante LES), reformó en pro-fundidad el régimen de modifi cación de los contratos tras su adjudicación, reforma incorporada al TRLCSP, restringiendo muy considerablemente la potestad de modifi car los contratos, de la que tanto se ha abusado. Esta nueva regulación incorpora a nuestro derecho positivo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE en lo sucesivo) sobre la modifi cación de los contratos16.

16 Esta nueva regulación tan limitativa se ha adoptado para evitar una condena segura por parte del TJCE a nuestro país precisamente por la normativa tan permisiva de esta potestad, que en la práctica se había convertido en regla. La Comisión Europea había denunciado a España ante el Tribunal de Justicia Europeo precisamente por entender que la regulación de la modifi cación de contratos tras su adjudicación en la LCSP infringía los principios comuni-

tarios sobre contratación pública (Dictamen motivado nº 2008/2014 de 14 de diciembre de 2009, IP/09/1752).

Se pueden establecer en los pliegos de los contratos privados determinadas potestades, privilegios o prerrogativas a favor de la Administración, encaminadas a garantizar el interés público en el cumplimiento de dichos contratos



Esta norma afecta directamente a los contratos privados adjudicados tras la entrada en vigor de esta reforma (el 6 de marzo de 2011), pero las limitaciones a la modifi cación de los contratos se deben aplicar a los contratos concertados con anterioridad. Y ello porque esas restricciones derivan directamente de los principios comunitarios sobre contratación pública y del propio tratado de la Unión Europea. El TJCE mantiene en doctrina consolidada que la modifi cación de un contrato durante su fase de ejecución vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y trans-parencia, principios que informan la contratación pública en la UE, como se recoge en el art. 2 de la Directiva 2004/18 y en los arts. 12, 43 y 49 del Tratado CE17. Estos principios tienen un carácter «transversal» sobre toda la vida de los contratos, tanto a la fase de preparación y adjudicación, como a la de ejecución y resolución, pese a que las Directivas Comunitarias solo regulan expresamente las dos primeras fases. Además, estos principios afectan a todos los contratos que celebre cualquier poder adjudicador, y no solo las Administraciones públicas, y por lo tanto a todos los contratos que

estos celebren, estén o no sometidos a publicidad comunitaria18, y sean contratos públicos o privados, incluso a los excluidos de la aplicación directa del TRLCAP, por ello el art. 4.2 del mismo impone que a los contratos y negocios relacionados en el apartado 1 de este precepto le son de aplicación los principios de esta Ley.

En esta línea, ya con anterioridad a la incorporación a nuestro de-recho positivo del nuevo régimen legal de las modifi caciones contrac-tuales, diversos órganos consultivos y judiciales consideraban que las limitaciones a las modifi caciones contractuales que se derivan de los principios comunitarios debían respetarse, incidiendo especialmente en que las modifi caciones no pueden afectar a las «condiciones esencia-les del contrato», límite ahora expresamente previsto en el art. 107.2 del TRLCSP, y recoge desde el año 2006 la Ley de Contratos de Navarra (art. 105.219). El Consejo de Estado ya en su Dictamen n° 5171 de 19

de abril de 1983 señalaba que por la vía de la modifi cación «no puede desnaturalizar el objeto de la contrata». La JCCA ha reiterado en todos los informes que abordan esta cuestión que mediante la modifi cación del contrato «no pueden ser alteradas las bases y criterios a los que responde la adju-dicación» (IJCCA 48/1995; 47/1998; 9/1999; 52/00; 59/00; 50/03; 58/04; 59/03; 12/06; 54/06; 43/08; 5/1120). La STS de 25 de mayo de 2006 (recurso n° 877/2003) anula una modifi cación de un contrato (por la que se amplía el plazo concesional) por considerar que era una «modifi cación sustancial» del contrato contraria al principio de libre concurrencia21.

También la JCCA se ha pronunciado expresamente sobre la aplicación a los contratos privados que celebre la Administración de los límites a su modifi cación por imposición de los principios comu-nitarios; el IJCCA 37/10, de 28 de octubre de 2011, se remite a la doctrina consolidada de este órga-

17 Esta doctrina se asienta defi nitivamente con la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto 496/99, Succhi di Frutta. Esta

STJUE se analiza con detalle por Francisco Javier VÁZQUEZ MATILLA en el artículo «La modifi cación de los contratos administrativos: refl exiones en torno a la STJCE de 29 de abril de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público»,

publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo, nº 143, 2009.18 Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de con-

tratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). Comunicación sobre concesiones en Derecho comunitario [DOCE C 121, 29-4-2000 (2000/C 121/02)]. STJUE de

15 de octubre de 2009, asunto c-196/08, Acoset; STJUE de 29 de abril de 2010, asunto 91/08, Wall. 19 El art. 105.2 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos Públicos de Navarra, dispone que: «la modifi cación

del contrato no podrá conllevar la transformación de su objeto».20 El IJCCA 5/11, de 28 de octubre de 2011, no admite la modifi cación de un contrato ampliando el plazo de una

concesión demanial para explotación de un coto de caza, por un «desequilibrio patrimonial» al tener que vallar el

coto por exigencia de las compañías aseguradoras.21 En el trabajo «Las modifi caciones contractuales. La potestad de modifi cación de los contratos administrativos y su

regulación en el TRLCAP», publicado en la revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 3, Feb. 2001, Ref. 443/2001, págs. 443 y ss., ya analizaba los límites a las modifi caciones de los contratos derivadas de la

doctrina del TJCE y de nuestra propia jurisprudencia, en el escenario de una legislación aparentemente permisiva.

Deben establecerse igualmente en los pliegos las debidas cauciones a favor del contratista que garanticen el equilibrio o equivalencia de prestaciones entre las partes consustancial a los contratos privados



no al respecto, especialmente en el informe 48/1995, de 21 de diciembre de 1995 (reproducida en los informes 47/1998, de 17 de marzo de 1999; 52/00 y 59/00, de dos de 5 de marzo de 2001 y 50/03, de 12 de marzo de 2004). En dichos informes la JCCA concluye que resulta admisible la modifi cación por mutuo consenso o bilateral del contrato en los contratos privados, por aplicación del principio de libertad de pactos, pero con el límite de que no se alteren sustancialmente las condiciones del contrato que determinaron la adjudicación: «la solución que presenta la adjudicación para el adjudi-catario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modifi cación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modifi cado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modifi cación que posteriormente se produce». Ya en el informe 48/1995, reproducido en el 37/10, se señalaba que la modifi cación por mutuo acuerdo de un contrato privado, basado en el principio de libertad de pactos, es la única posibilidad de introducir modifi caciones en este tipo de contratos «en los que no resulta concebible ni practicable una modifi cación unilateral», pero en ningún caso esta modifi cación consensuada puede suponer una «alteración sustancial» de las condiciones pactadas en la adjudicación de un contrato privado.

Para precisar el alcance del concepto jurídico indeterminado de «alteración sustancial», puede ayu-dar, ahora, los supuestos que considera como tal el art. 107.3 del TRLCSP, especialmente su apartado e), que es el que extracta la doctrina que al respecto ha consolidado el TJCE. El término «condición esencial» debe ser interpretado en «sentido amplio», alcanzando al objeto de la licitación, los criterios de selección y adjudicación y a cualquier modifi cación que, de haberse conocido en el momento de la licitación, hubiese permitido presentarse a otros licitadores o presentar a los que concurrieron ofertas sustancialmente distintas. La Recomendación de la JCCA de 1 de marzo de 2012, sobre la interpreta-ción del régimen contenido en el art. 107 del TRLCSP, determina la extensión de las expresiones de este precepto a la luz de la doctrina restrictiva del TJCE sobre las modifi caciones de los contratos después de la adjudicación.

No obstante esta regla general de la necesidad del mutuo acuer-do para modifi car un contrato, con base a lo afi rmado en el apartado anterior de la posibilidad de prever también en estos contratos las prerrogativas exorbitantes del derecho privado estrictamente nece-sarias para garantizar el interés público perseguido con el contrato de que se trate, podría contemplarse en los documentos contractua-les la posibilidad de modifi car un contrato privado cuando el interés público en cuestión lo demandase, con la correspondiente compen-sación proporcional en favor del contratista privado.

Puesto que las limitaciones para modifi car un contrato des-pués de su adjudicación constituyen un principio básico de la contratación pública, por mandato de los arts. 4.2 y 20.2, se aplican a los contratos privados y las concesiones, autorizaciones y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles públicos.

V. CONCLUSIONES

A modo de recapitulación de lo expuesto, se pueden mantener las siguientes conclusiones:

1. En la ejecución de los planes de Ajuste, dentro de las medidas para aumentar los ingresos corrientes, pueden concertarse concesiones o autorizaciones sobre bienes demaniales y contratos patrimoniales privados o administrativos especiales sobre inmuebles municipales. Esto se podrá hacer en cualquier momento durante los diez años de ejecución del plan, cuando las condiciones de la demanda lo permitan.

2. El régimen jurídico aplicable a los contratos que las AAPP celebren sobre bienes inmuebles se alteró por la LCSP, con la exclusión de estos contratos de la aplicación de la normativa contrac-

Las limitaciones para modificar un contrato después de su adjudicación se aplican a los contratos privados y las concesiones, autorizaciones y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles públicos



tual [art. 4.1.0) y p) de TRLCSP]. Aunque persiste la remisión a ésta por la legislación patrimonial anterior a dicha reforma, parece más coherente con la intención del legislador en la normativa más reciente la aplicación a estos contratos exclusivamente de la normativa especial patrimonial, y solo los principios de la contratación pública, por mandato del art. 4.2 del TRLCSP. Aún así, podrían se-guir aplicándose preceptos del TRLCSP que son en sí mismos materialización de esos principios.

3. Por lo tanto, la preparación y adjudicación de los contratos y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles se regirán, por su legislación específi ca, generalmente la normativa de patrimonio de la AAPP de que se trate, complementada con los principios generales del TRLCSP. Los a efectos y extinción de estos contratos sobre bienes de dominio público se rigen por las normas de derecho público que recogen su «regulación específi ca», y por las normas de derecho privado en lo no re-gulado en aquellas (art. 4.1.o) del TRLCSP, art. 74.1 RBEL); lo mismo que en los contratos privados patrimoniales de la Administración, si bien en estos la legislación pública contiene una regulación mucho más parca y el derecho civil y mercantil tienen un mayor campo de actuación (art. 20.2 TRLC-SP, arts. 19, 107.3 y 110.1 de la LPAP).

4. Pueden establecerse en los pliegos de condiciones de los contratos privados, y en las con-cesiones y autorizaciones demaniales, las prerrogativas exorbitantes del derecho estrictamente necesarias para garantizar el interés público que ha de buscar la Administración, y ello pese a la remisión general al ordenamiento jurídico privado en lo que respecta al cumplimiento y extinción de los contratos patrimoniales de las AAPP. No obstante, dado el principio esencial de equivalencia sinalagmática de las partes en los contratos privados, en estos deberían establecerse mecanismos que garanticen ese equilibrio inter partes (IJCC Cat. 14/2009, de 30 de septiembre).

5. Las modifi caciones de los contratos privados solo pueden hacerse por mutuo acuerdo entre las partes, con la salvedad que derive de la posible previsión al respecto en el pliego de la potestad de modifi cación unilateral por parte de la Administración por alguna razón de interés público. En todo caso, estas modifi caciones no pueden suponer una alteración de las «condiciones esenciales» del contrato, por imposición de los principios comunitarios aplicables a todos los contratos del sector público, y actualmente por remisión del art. 20.2, párrafo segundo del TRLCSP para los contratos privados y en el 4.2 para los excluidos del TRLCSP.

OPINIÓN


La repercusión de los planes de ajuste

en la organización de las EE.LL.

Pilar ORTEGA JIMÉNEZ

Interventora-Tesorera de Administración local, categoría superior

Las entidades locales, que forzosamente tras las intervenciones normativas gubernamentales

han tenido que comenzar un proceso de saneamiento fi nanciero que se ha plasmado en Planes

de Ajuste, deberán analizar con detenimiento las competencias que pueden asumir tanto desde

el punto de vista jurídico, dentro del marco que la legislación les impone, como económico, limi-

tadas por sus recursos corrientes. La excesiva proliferación de entes instrumentales, justifi cados

por las bondades de la descentralización y de la gestión con modelos privados, tendrá que ser

corregida en todos los casos en los que la realidad de esa gestión no se ajuste a las previsiones

que motivaron su constitución.

I. ÁMBITO DE ACTUACIÓN OBLIGATORIA DE LOS MUNICIPIOS1

Estos últimos años hemos vivido en un modelo organizativo que ha estimulado, bajo el pretexto de la cercanía al ciudadano, la prestación por parte de las entidades locales, de todo un abanico de servicios en ejercicio de competencias impropias, sin que la Administra-ción titular de la competencia aportara la fi nan-ciación para su ejercicio al ente local1. Frente a

1 El debate actual sobre la posibilidad de fusionar municipios se está planteando en torno a la cuestión de si los que

no son capaces, por sí o en agrupación, de prestar estos servicios obligatorios bajo unos estándares mínimos de calidad, deberían desaparecer. No obstante, creemos que en ese planteamiento tan simplista deben introducirse cuestiones de tipo económico (¿qué porcentaje de la deuda que ha afl orado tras la publicación del RDL 4/2012

pertenece a estos pequeños municipios?), o social (¿a qué estrato población atienden y qué servicios demanda?),

ya que los procesos centralizadores no siempre suponen una reducción de costes (quizá en este caso con el peli-gro de sustituir funcionarios de habilitación nacional por personal político o eventual) o una mejora en la prestación de los servicios (por su alejamiento de una población quizá demasiado mayor para desplazarse). También se ha

planteado la infl uencia de la supresión de municipios en el despoblamiento de los pueblos afectados.

Reorganización estructural y de personal

11-12 2012

SUMARIO

I. Ámbito de actuación obligatoria

de los municipios

II. Medidas de ahorro en los costes

del gobierno municipal y otras

medidas de buen gobierno

III. Los entes instrumentales en la

Administración local. Formas

de prestación de los servicios.

Libertad de elección



OPINIÓN

esta situación fáctica, la Ley 2/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local [en adelante LBRL (EC 404/1985)], recoge en el art. 26.1 una relación de servicios que los municipios, dependiendo de su población, deben prestar a sus habitantes, partiendo de una relación con el carácter de mínimos, esto es, obligatorios para cualquier municipio2.

Coincidimos con PARRA MUÑOZ3 en que en la legislación vigente, el servicio público aparece como la objetivación de la competencia, lo que puede llevar al error de identifi car las competencias con

los servicios. Esto es, el servicio de acceso a los núcleos de población o el de pavimentación de calles consistirán en una obligación, pero no un servicio público en su acepción técnica. La primera medida en relación con la prestación de un servicio debe ser su asunción como propio, determinando su régimen organizativo, las actuaciones que va a comprender y los estándares de calidad que se deben mantener.

Las prestaciones obligatorias para todos los municipios son alum-brado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abas-tecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. A estas se añaden nuevas, a partir de la cifra de 5.000 habitantes, de 20.000 y de 50.0004. La norma ofrece no obstante varias soluciones para los municipios que encuentren difi cultades en

la prestación de uno o varios de ellos (asociación, colaboración de las Diputaciones Provinciales o incluso la dispensa).

En un escenario de crisis, lo que se impone es una revisión a fondo de lo que se está gastando y en qué, para compararla con lo que se debería estar prestando. Es necesario profundizar en el contenido de las prestaciones que la normativa vigente impone como mínimo y fi jar el contenido de

Según los datos que ofrece el cuadro anexo, de distribución de la población española por municipios, 4862 (el 60% del total) albergan una población de 1.504.040 habitantes (el 3% del total). Quizá el problema del excesivo número

de municipios se arregle de manera natural simplemente por la evolución demográfi ca, y las actuaciones, para que

tengan efectos económicos positivos, deberán plantearse en otro nivel de gobierno municipal.

Número de municipiosHabitantes

Padrón 2010

Habitantes

Padrón 2009Diferencia Variación (‰)

Más de 1 millón 2 4.892.386 4.877.481 14.905 3,06‰

500.000 a 1.000.000 4 2.757.093 2.760.036 -2.943 -1,07‰

200.000 a 500.000 23 6.268.184 6.247.957 20.227 3,24‰

100.000 a 200.000 33 4.807.962 4.787.233 20.729 4,33‰

50.000 a 100.000 83 5.915.160 5.854.113 61.047 10,43‰

20.000 a 50.000 252 7.435.693 7.371.253 64.440 8,74‰

10.000 a 20.000 354 5.020.865 4.971.993 48.872 9,83‰

5.000 a 10.000 564 3.938.865 3.903.828 35.037 8,98‰

1.000 a 5.000 1.937 4.486.278 4.467.873 18.405 4,12‰

500 a 1.000 1.062 756.902 756.650 252 0,33‰

100 a 500 2.759 681.157 685.702 -4.545 -6,63‰

Menos de 100 1.041 60.486 61.688 -1.202 -19,49‰

2 Cualquier vecino, a través de la acción popular recogida en el art. 18.1 LBRL puede exigir su prestación, en caso

de no estar establecido el servicio.3 PARRA MUÑOZ, Juan Francisco, «Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales», en Los servicios locales,

página 88, Editorial La Ley, 2012.4 La Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) trasladó el 3 de mayo de 2012 al Gobierno un docu-

mento sobre las competencias que deberían atribuirse legalmente a las EELL.

La primera medida en relación con la prestación de un servicio debe ser su asunción como propio, determinando su régimen organizativo, las actuaciones que va a comprender y los estándares de calidad que se deben mantener



OPINIÓN

éstas5, esto es, debe hacerse un diseño del servicio cuyo coste se pueda afrontar por la entidad local6. Sólo en el caso de que las competencias obligatorias de acuerdo a su población estén cu-biertas de manera satisfactoria para los usuarios en cuanto a las prestaciones que reciben, podrán las entidades locales añadir, y sólo en caso de resultar viable fi nancieramente, otras prestaciones más allá de las indicadas. Además del argumento del propio coste de fi nanciación de la prestación de servicios no obligatorios, hay que tener en cuenta que en esas relaciones jurídicas, las Admi-nistraciones Públicas prestadoras de servicios, por sí o por interposición de terceros, se convierten en garantes de cualquier daño o perjuicio en la integridad física de los usuarios, que presentan con demasiada frecuencia reclamaciones de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas, que se encuentran por esta vía frente a una nueva fuente de gastos, a veces de importante cuantía, cuya previsión presupuestaria a priori resulta difícil, por la eventualidad de su concurrencia.

Como ejemplo paradigmático tenemos la disposición de instalaciones deportivas de uso público, que de acuerdo a la letra c de la norma estudiada, sólo es obligatoria en municipios de más de 20.000 habitantes. Sin embargo, e interpretando con enorme amplitud el mandato legal, los Ayunta-mientos (incluso de menor población) ofrecen todo un catálogo de servicios de naturaleza deportiva en sus instalaciones, que en muchas ocasiones han motivado resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, que las ha califi cado como competidoras desleales de las actividades privadas7, porque considera que sólo pueden admitirse en estas actividades tarifas por debajo del coste para determinados colec-tivos, por razones de interés social8.

Es una perversión de la excepción amparada por el art. 44.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (en adelante TRLRHL), la generalización actual por parte de las entidades locales de precios por debajo del coste de los servicios que prestan, y que continúan ofreciendo a sus ciudadanos, a pesar de no ser obligatorios de acuerdo a la LRBRL en muchos casos, invadiendo de manera desleal las posibilidades de actuación de la actividad privada. La norma debería en este punto ser modifi cada, limitando la capacidad de las entidades locales de establecer estos ingresos por debajo del coste (que también permite de algún modo el 24.2 en relación con el 24.5 TRLHL) dentro de un rango porcentual en relación con el coste del servicio. La recaudación por la prestación del servicio de-bería cubrir como mínimo siempre ese porcentaje del gasto9. Hemos de recordar que la medida 4 de ingresos del Plan de Ajuste10 se describe como «correcta fi nanciación de las tasas y los precios

5 Hay múltiples instrumentos para recoger el contenido del servicio, como los Reglamentos del Servicio o las Cartas de Servicios. A su defi nición se puede llegar desde la investigación de lo que espera el usuario. MERINO ESTRADA, Valentín propone para ello la utilización del modelo SERVQUAL (Teoría y práctica para la gestión de servicios Locales. Capítulo III, página 211, Editorial El Consultor, 2010).

6 Por ejemplo, si se quiere mantener la Tasa a cobrar por la recogida de residuos sólidos en torno a los 40 €, lo que

será imposible es determinar en los pliegos que la recogida se realice todos los días de la semana, incluidos los festivos, ya que los costes de la prestación que proponemos superan ampliamente lo que podemos pagar por ella.

7 El Tribunal de la Competencia, partiendo del art. 38 CE, afi rma que la intervención pública sólo puede realizarse en los ámbitos en los que la actuación del sector privado sea insufi ciente. La subsidiariedad de lo público queda plasmada en su Sentencia (STDC) de 19 de junio de 2002. Sin embargo, la jurisdicción contenciosa viene ad-

mitiendo, a partir de la libre iniciativa de la actividad económica recogida en el art. 128 CE, la concurrencia de las prestaciones públicas y privadas en un sector de actividad, siempre que sea posible justifi car las razones de

interés social (así STS de 1 de febrero de 2002). 8 Matiz que ofrece la STSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2005, que admite que las tarifas sean

menores a las de los gimnasios, sólo si se satisfacen «por colectivos concretos, como puedan ser personas de

poca capacidad económica, o discapacitados o ancianos». 9 Determinando también la necesidad de corrección obligatoria de la Ordenanza aumentando los precios estableci-

dos, en el caso de no cumplir con esta limitación.10 La Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, aprueba el modelo de plan de ajuste, previsto en el Real Decreto-ley

4/2012, de 24 de febrero, como Anexo número III.

Debe hacerse un diseño del servicio cuyo coste se pueda afrontar por la entidad local



OPINIÓN

públicos». Que la fi jación de una tasa esté dentro de lo marcado por una norma demasiado permi-siva (en el citado art. 24 del TRLRHL) no quiere decir que exista corrección fi nanciera, ya que el desequilibrio que se genera con el establecimiento de tasas y precios públicos por debajo del coste

acaba imputándose a los recursos impositivos, o a la participación en ingresos del Estado, lo que impide la realización de otras actuaciones por parte de la entidad local.

La elaboración de los Planes de Ajuste municipales (especialmente la cumplimentación de su apartado B.4) ha servido para realizar una primera valoración sobre sus costes y sus ingresos11. Sin embargo, su largo plazo de ejecución y la necesidad de continuos informes del Interventor12 en ese proceso nos llevan a la conclusión de que no son documentos inamovibles, sino que admitirán modifi caciones o retroali-mentaciones derivadas del resultado de su ejecución, siendo necesario el reajuste de los gastos y los ingresos previstos, según la realidad, y reforzando las medidas de contención presupuestaria en caso de ser

necesario, para lograr que el objetivo marcado de estabilidad se cumpla. En este momento inicial, las medidas (B.1 y B.2 del Anexo) y los estudios de coste (B.4) se han tenido que incorporar haciendo un importante esfuerzo previsional, ya que en el ámbito de la planifi cación, evaluar la repercusión real de las medidas resulta difícil.

Por ello, y dependiendo del resultado económico de las medidas propuestas, quizá deba pro-fundizarse en el análisis del contenido de las prestaciones, con el objetivo de redefi nir los servicios que realmente está obligado a prestar el Ayuntamiento, así como en su modo de prestación, que abordamos en el siguiente punto. La medida 15 sería la que deberíamos utilizar para recoger con ca-rácter general la reducción por falta de prestación de servicios no obligatorios, sin que encontremos ninguna que recoja las posibles reducciones en el contenido de los servicios obligatorios (en el caso de estar externalizados, tendrían que plantearse como modifi caciones a la baja de los contratos; en caso de estar prestados directamente por la entidad local, supondrían un ahorro en costes del capítulo dos, y quizá un ahorro en costes de personal —medida 1—).

Algunas ideas sobre las posibles actuaciones en el ámbito del contenido de los servicios públicos obligatorios son las siguientes:

— En relación con la recogida de residuos y la limpieza viaria, se ha de superar la confi gura-ción de estos contratos como de gestión de servicios públicos, si no se incluyen en los pliegos los requisitos que para ellos exigen tanto la jurisprudencia de la Unión Europea13 como la doctrina. Son por tanto dos fi guras muy similares14, y la auténtica distinción entre ambas está en que sólo habrá contrato de gestión de servicios públicos cuando el pliego de condiciones traspase el riesgo de la demanda en la explotación al contratista: cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo

11 Es especialmente criticable que en este momento se siga insistiendo para la valoración de los ingresos en el crite-

rio de devengo (derechos reconocidos o que se prevea reconocer) en vez de en el de caja (derechos recaudados o que se espera recaudar).

12 Art. 10 del Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la fi nanciación de los pagos

a proveedores.13 La STSJCE de 9 de junio de 2009, asunto C-480/06 sobre incumplimiento de Estado por falta de tramitación de un

procedimiento formal europeo de licitación para la adjudicación de servicios de tratamiento de residuos, sostiene

(consideración 12) que «la eliminación de residuos es una actividad califi cada de “servicio” en el sentido de la

categoría 16 que fi gura en el anexo I A de la Directiva».14 En palabras de la JCCA, «es evidente que el objeto de cualquier concesión de servicios podrá ser prestado a

través de un contrato de servicios, pero no todos los que son susceptibles de constituir el objeto de un contrato de

servicios pueden serlo de una concesión de servicios» (IJCCA 32/10, de 24 de noviembre de 2010).

Es una perversión la generalización actual de precios por debajo del coste de los servicios; invadiendo de manera desleal las posibilidades de actuación de la actividad privada



OPINIÓN

vinculado a la explotación de los servicios de que se trata15. El art. 281.1 del Real Decreto 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) exige que la retribución del contratista se haga en función de la uti-lización del servicio.

— El abastecimiento domiciliario de agua potable ha sido uno de los servicios más externali-zados, por el atractivo que supone para las concesionarias su prestación en términos de benefi cio gracias una demanda cautiva. En este servicio es por ello siempre preferible la gestión directa por parte de la EELL, en el marco de la medida 7 del modelo del plan de ajuste. Cuando el servicio se gestiona de manera indirecta y su rescate resulta muy costoso a corto plazo, lo que debe hacer es reforzar los controles sobre el adjudicatario para aumentar en lo posible los ingresos que éste aporta al Ayuntamiento:

• Plantear une reclamación de mantenimiento del equilibrio económico del contrato a favor del Ayuntamiento cuando, en un contrato de cierta antigüedad, el consumo de agua se haya ido incre-mentando sin el paralelo reequilibrio con los gastos16.

• Verifi car que realmente se mantengan las redes en el adecuado estado, introduciendo en los pliegos a aprobar criterios de evaluación de la calidad (reducción de ratio averías/usuarios, días en el enganche desde la solicitud, etc.)

• Aprobar el Reglamento del Servicio, siendo fundamental la defi nición del ámbito objetivo de la prestación, esto es, en qué ca-sos la entidad local, con cargo a su presupuesto, estará obligada a suministrar agua potable17 y a costear por lo tanto las obras de conducción de la red hasta ese punto, y también los casos en los que sería posible acudir al corte del servicio (medida enmarcable en la 2 de ingresos).

• Determinar el coste que supondría para el adjudicatario acudir a la Entidad Local para que ésta recaude en periodo ejecutivo los ingresos (medida 5 de las de ingresos). Debemos tener en cuenta que la iniciación por parte de la Administración del procedimiento ejecutivo de apremio es un servicio que se le presta al concesionario, y como el resto de los servicios públicos, no debería ser gratuito18.

15 La Sentencia del TJUE de 18 de julio de 2007-asunto C-382/05 afi rma que existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación

y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trata. En esta misma

línea pueden consultarse la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/1998, Rec.p. I-10745, apartado 58, y el auto de 30 de mayo de 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Rec. p. I-4685, apar-tados 27 y 28, así como la sentencia Parking Brixen, apartado 40. STJCE de 15 de octubre de 2008, Acoset, C- 196/08; STJCE de 10 de septiembre de 2009, C-206-08; SJCE de 9 de junio de 2009, C-480/06; STJCE de 10 de

marzo de 2011, Stadler, C-274/09; STJCE de 10 de noviembre de 2011, C-348-10 IJCCA núm.22/09; 17/09; 64/09; 4/08,32710, 12/10, 23/11. El Proyecto de Directiva de servicios [(2011-12-20, COM (2011)897 fi nal], no obstante,

permite que el riesgo que asuma el adjudicatario sea el de la demanda o el de la disponibilidad (art. 2.2). 16 Véase al respecto el trabajo en esta misma revista de José Manuel MARTÍNEZ sobre Ejecución de planes de Ajuste

y contratación pública.17 Existen varias sentencias que cuestionan la obligatoriedad de su prestación en diversos supuestos, teniendo

en cuenta la califi cación urbanística del inmueble. La STSJ de Castilla y León de 5 de diciembre de 2003 puede

interpretarse entendiendo que el otorgamiento de una licencia municipal supone, entre otros efectos, la obligación para el Ayuntamiento de garantizar el adecuado cumplimiento del deber legal de abastecimiento de agua potable. El ámbito territorial será evidentemente el del propio municipio, sin que quepa su extensión a través de convenio o

a inmuebles próximos pero fuera de ese término.18 Independientemente de que algunas costas se recuperen al realizar el cobro, los gastos generales generados y

otros no se pueden repercutir. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 5 de junio de 2001 (recurso 2644/1996) reconoce que la utilización de esa vía por parte de un concesionario de servicios

(posibilidad prevista en el pliego según permite el art. 128.4.2.º RSCL) no es gratuita.

La auténtica distinción está en que sólo habrá contrato de gestión de servicios públicos cuando el pliego de condiciones traspase el riesgo de la demanda en la explotación al contratista



OPINIÓN

— En cuanto al ámbito objetivo del servicio de alcantarillado, debe verifi carse que las obras que costea el Ayuntamiento para su prestación son consistentes con esta afi rmación, no asumiendo costes que deberían ser por cuenta del usuario. La STSJ de Cataluña, de 13 de julio de 2004, afi r-ma que es la construcción de la red general para la evacuación de aguas pluviales y residuales no comprende la realización de las distintas conexiones o acometidas particulares que transcurren por terrenos privados, desde los distintos edifi cios o viviendas hasta la red pública general, cuya cons-trucción y mantenimiento han de correr a cargo de cada usuario.

II. MEDIDAS DE AHORRO EN LOS COSTES DEL GOBIERNO MUNICIPAL Y OTRAS MEDIDAS DE BUEN GOBIERNO

El Plan de Medidas recoge en el ámbito de gastos entre sus medidas la limitación de salarios en los contratos mercantiles o de alta dirección (medida 3) o la reducción del número de consejeros de los Consejos de Administración de las empresas del sector público, junto con la de reducción del número de personal de confi anza y su adecuación al tamaño de la entidad local. De manera genérica se recoge también la de reducción de sueldos (medida 1), que entendemos debe afectar, de adoptarse a la totalidad de la organización: altos cargos con dedicación, funcionarios y laborales.

Las difi cultades de establecer el sueldo de los ediles municipales no exentas de abundante polémica19 van a intentar solucionarse en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en cuyo anteproyecto aprobado en Consejo de Ministros el 18 de mayo de 2012 en relación con las Entidades Locales, recoge en su disposición fi nal quinta que «Las leyes de Presupuestos Generales del Estado establecerán cada año el baremo al que habrán de ajustarse las retribuciones de los miembros de los órganos de gobierno de las Entidades Locales atendiendo al tipo de entidad local de que se trate, así como a criterios objetivos de población, circunstancias socio-económicas del entorno y otras circunstancias de carácter administrativo». En cualquier caso, habrá que estar al resultado de su tramitación parlamentaria20.

Las medidas a adoptar en este orden son claras y su aprobación dependerá por una parte de la necesidad, y por otra de la valentía de cada equipo de Gobierno, ya que en este ámbito hasta el momento la discrecionalidad es absoluta. La reducción de dietas por asistencia a órganos colegia-dos o desaparición de éstas (que tampoco se han regulado nunca, y sería deseable que en la Ley de Presupuestos se hubiera incluido un baremo general, ya que el cobro por estos conceptos puede suponer un monto muy elevado), reducción del número de sesiones de los órganos colegiados, do-tando de mayor agilidad a las decisiones a través de órganos unipersonales, podrán completar las medidas enunciadas por el Plan de Ajuste. Debe además tenerse en cuenta que su percepción por el personal municipal y cargos políticos con dedicación exclusiva podría declararse incompatible, y como mínimo sería obligatoria la recuperación del tiempo invertido, si el trabajo para esos entes instrumentales u órganos colegiados con derecho a indemnizaciones se ha realizado dentro del

19 Sobre todo si se compara con el sueldo que las Leyes de Presupuestos anuales asignan al jefe de gobierno de

la nación y a sus ministros. Hay casos en todos los partidos, como el del Popular de Peñafi el http://www.elplu-ral.com/2011/06/24/el-alcalde-popular-de-penafi el-valladolid-se-sube-un-100-el-sueldo-nada-mas-llegar-al-cargo/

y http://www.elnortedecastilla.es/20120403/local/valladolid/alcalde-penafi el-cobrara-euros-201204032224.html; http://www.libertaddigital.com/nacional/2011-06-29/estalla-la-polemica-alcaldes-y-concejales-se-suben-el-sueldo-tras-el-22-m-1276428148/; o los de Granada, http://www.ideal.es/granada/20120424/local/granada/alcalde-grana-

da-insignifi cante-subida-201204241833.html; o los de los altos cargos de la Junta de Castilla-La Mancha http://extremaduraprogresista.com/index.php?option=com_content&view=article&id=13232:monago-y-los-altos-cargos-

se-suben-el-sueldo-un-7&catid=40:libre-opinion&Itemid=59.20 Otra iniciativa que hace tiempo que está en trámite parlamentario es la presentada por el Presentada por el Grupo

Parlamentario de Unión, Progreso y Democracia, la proposición de Ley 122/000026 Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción (BO Cortes de 5 de enero de 2012), que quizá pueda recogerse de algu-

na manera en el proyecto del Gobierno, y que además de recoger medidas contra la corrupción en la contratación administrativa (art. 5), recoge en el octavo la necesidad de profesionalización y despolitización del empleo público, proponiendo que se limite por Ley el número máximo de personal eventual.



OPINIÓN

horario de servicio a la EELL para la que se trabaja y a la que pertenece la entidad instrumental por la que se perciben dietas.

Sin embargo, no creemos que las actuaciones del equipo de Gobierno deban limitarse a plantear recortes económicos sobre sus retribuciones. La corriente dominante en este momento de crisis es la de determinar las competencias de las distintas entidades de la manera más cerrada posible para evitar solapamientos, y la de adelgazar el sector público local, evitando su estrangulamiento fi nan-ciero21. No obstante, como afi rma PALOMAR OJEDA22, «los gestores públicos no pueden permanecer impasibles ante un conjunto de recortes que claramente afectan a la viabilidad de las organizacio-nes. El desajuste institucional que causan las medidas (gubernamentales) exige de inmediato una apuesta por la reorganización». Además de la reducción de salarios, del número de comisiones y sus miembros, de las percepciones por asistencia a órganos colegiados, la organización debe por una parte liderar el cambio e impulsar las medidas del Plan, más allá del cortoplacismo electoral, para sentar las bases sobre las que el sector público local sea sostenible, y por otra, debe darse instrumentos efi caces de gobierno, y sobre todo de control.

En relación con sus responsabilidades en ese liderazgo, el anteproyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno recoge toda una serie de medidas destinadas a sancionar a los gestores que no cumplan con los compromisos económicos previamente adquiridos (art. 25).

En el ámbito del control, es preciso contar con normas inter-nas que apoyen las actuaciones de los habilitados estatales en el ejercicio de las funciones reservadas. La objetividad del personal de las áreas económicas municipales se ha fortalecido en los últi-mos años a través de diferentes normas23. Pero para garantizar el adecuado desempeño de sus atribuciones, deben recogerse en normas internas las limitaciones de los gestores en los procesos de gestión económica, que ayuden al ejercicio de los controles legales. Es importante que estos procesos de gasto reciban publicidad en el ámbito local, de manera que la gestión pueda ser lo más transparente para los ciudadanos, y en especial para los proveedores de la Administración, que en todo momento sabrán si quien realiza un encargo cuenta con el amparo del procedimiento establecido al efecto, y será posible por esa razón que el cobro de la prestación se realice en los plazos legales. Esta normativa serviría para apoyar de manera decidida determinadas medidas que se recogen en los plantes de ajuste: la medida 9 de gastos, en relación con la realización de un estudio de viabilidad y análisis coste/benefi cio de las inversiones, puede ser reforzada, dando el carácter de reparo suspensivo a la falta de viabilidad; del mismo modo se actuaría en relación con la medida 10 de gastos sobre los contratos menores, o la

21 En los últimos tiempos se han congelado los salarios (ya rebajados) y las ofertas de empleo. Se han aprobado nu-

merosas normas en relación con el pago a proveedores. Se afi rma públicamente que se intervendrá a las Entida-des Locales que no cumplan con sus compromisos: www.elmundo.es/elmundo/2012/05/14/economia/1337004145.

html. El ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, tras una conferencia organizada por el Círculo de Economía en Barcelona, ha añadido que «para este verano, antes de vacaciones», el Gobierno ten-drá a punto el plan para los entes locales españoles, para que las administraciones locales españolas no realicen

actividades «que no pueden» por competencias o recursos, así como que no se dupliquen con otros niveles de administración.

22 PALOMAR OJEDA, Alberto, «La hora de apostar por la gestión pública», AJA 842 (10-05-2012).23 La modifi cación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el

Estatuto Básico de la Función Pública (en adelante EBFP) en relación únicamente a los habilitados de intervención

o tesorería es una de estas medidas, otra la autorización por el órgano que ejerce la tutela fi nanciera de la libre

designación como sistema de provisión cuando afecte a uno de esos puestos, así como la necesidad de Informe del Interventor en relación con el Plan de Ajuste (anual o trimestral en organizaciones de gran tamaño). Aunque aún no se ha llegado a asegurar la independencia de estos indispensables servidores públicos (ni en la provisión

de sus puestos ni en su régimen retributivo).

La organización debe, por una parte, liderar el cambio e impulsar las medidas del Plan, más allá del cortoplacismo electoral, para sentar las bases sobre las que el sector público local sea sostenible, y, por otra, debe darse instrumentos eficaces de gobierno, y sobre todo de control



OPINIÓN

4 de ingresos en relación con la correcta fi nanciación de las tasas y precios públicos, impidiendo su establecimiento en valores por debajo, por ejemplo, del 90% del coste.

Las normas internas que pueden recoger estas limitaciones de contenido económico pueden ser las Bases de Ejecución del Presupuesto, o bien el Acuerdo en el que se detallen los requisitos adicionales de la fi scalización Municipal si se ejerce de manera limitada. Es importante regular en esa norma interna el procedimiento para realizar gastos en el caso de los contratos menores, cuyo importe se determina en el art. 138.3 TRLCSP24.

III. LOS ENTES INSTRUMENTALES EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS. LIBERTAD DE ELECCIÓN

El Plan de Ajuste ha incluido como medidas en el ámbito de los gastos la posible internalización de contratos que hasta este momento se estuvieran prestando por el sector público (medida 7) y la

reducción de la estructura organizativa de la entidad local (medida 14) o su modifi cación (medida 13). La elección de la forma de prestar un servicio es una decisión fundamental.

En este ámbito, debe superarse el tópico de que las externaliza-ciones son siempre la alternativa más económica a la gestión directa por parte del Ayuntamiento. En el otro extremo, si pensamos que en el centro queda la gestión directamente con los medios municipales, la existencia de personifi caciones instrumentales, en palabras de MERINO ESTRADA25, «no supone ventajas de efi ciencia y si relaja los controles,

creando pequeños reinos de taifas que incrementan el gasto de manera desproporcionada…no siempre la descentralización es sinónimo de buena gestión, ni de mejora del servicio pensada por y para el ciudadano».

La preceptiva (arts. 86.1 LBRL y 97.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en adelante TRRL) tramitación por parte de las Entidades Locales del expediente de conve-niencia y oportunidad de asumir una determinada prestación como propia, con qué contenido y bajo qué régimen prestacional (el expediente de «municipalización»26), habrá de concluir si realmente es

24 El proyecto de Ley de UPyD propone reducir los importes de los contratos menores, categoría que no fi gura en la

normativa comunitaria y que para la Comisión Europea no están exentos de cumplir los principios comunitarios

sobre contratación pública. EL TRLCSP es muy parco en la regulación de esta fi gura contractual, únicamente de-termina la necesidad de que se realicen con empresarios capaces (138.3), la imposibilidad de revisar sus precios y su duración inferior al año. Por eso las entidades locales se han impuesto en normas propias determinados re-quisitos procedimentales, para garantizar sobre todo la existencia de crédito en el momento en que se presente la factura. Ha sido tradicional en estos casos distinguir entre gastos menores y contratos menores. Para los primeros no se solía hacer documento de retención de crédito y bastaba con la autorización del responsable político del

área correspondiente, mientras que para los segundos se instrumentaba un procedimiento en el que como mínimo se retenía crédito en la partida correspondiente del presupuesto de gastos, y en la mayoría de los casos se exigía la búsqueda de varias ofertas. Para cumplir con la reducción de este tipo de contratos que propone la medida 10, y su adjudicación al más económico, sería necesario determinar algún régimen de publicidad, aunque fuera sólo en el perfi l, porque la experiencia demuestra que en demasiadas ocasiones las tres ofertas existen de manera únicamente nominativa, con acuerdos previos entre los contratistas invitados incluso.

25 MERINO ESTRADA Valentín, Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales. Formas de gestión de los servi-cios locales, página 174, Editorial La Ley, 2012.

26 Doctrinalmente no existe total acuerdo de los casos en los que es necesario la tramitación del expediente aludido.

Queda claro para el ejercicio de la iniciativa pública en actividades económicas, pero más allá, su extensión en

el ámbito de los servicios públicos, no resulta pacífi co. MERINO ESTRADA (obra citada, página 195) afi rma que es necesario para la efectividad de la reserva de servicios esenciales (caso en el que existe relativo acuerdo) y para la asunción de la gestión directa de servicios de contenido económico. Deja fuera de esta exigencia tanto los su-

puestos de elección de gestión directa de servicios sin contenido económico mercantil y los servicios obligatorios

La elección de la forma de prestar un servicio es una decisión fundamental



OPINIÓN

posible fi nanciar ese servicio (por lo tanto conviene la prestación y es oportuna) y qué modo es el más efi ciente para su prestación.

Ha de partirse de que las entidades locales son libres para determinar la organización del propio servicio y lo que es más importante, tienen plena potestad para «organizar, modifi car y suprimir los servicios de su competencia»27 (como reconoce la jurisprudencia28) y además, como declara el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 37/1987, 170/1989 y 41/1990 y la STS de 31 de octubre de 1992, «no existe derecho de indemnización cuando, en el ejercicio de las potestades autoorgani-zativas de los servicios públicos, se realiza una modifi cación en la regulación o en la confi guración de un régimen jurídico anterior o se reestructuran sus sistemas de gestión»29.

Pero en los últimos años se ha abusado de esa libertad de establecimiento y organización de servicios por parte de las EELL, con «un incremento sin parangón del sector público empresarial y fundacional en el ámbito autonómico y local»30. Actualmente, la base de datos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuya consulta es pública31 recoge un inventario de casi 4.400 entes instrumentales, dependientes de las distintas entidades locales existentes, a los que luego hay que añadir otras casi 2.200 entidades asociativas formadas por varias de éstas. El mensaje lanzado desde el Gobierno a través de las distintas normas aprobadas, a las instituciones locales autonómicas y locales, ha sido que en ejercicio de sus potestades de autogobierno reduzcan sus entidades instrumentales.

También el Tribunal de Cuentas (TCtas) ha aprobado, en el Pleno de 23 de febrero de 2012, el Informe de Fiscalización del Sector Público Local correspondiente al ejercicio 200932, en el que desafortunadamente le toca reiterar las recomendaciones formuladas tras la fi scalización de los ejercicios 2006 a 2008. Propone que el sector evolucione hacia un modelo más efi caz y efi ciente para el desempeño de sus competencias (para las que pide la elaboración de una relación cerrada, en orden a garantizar la sufi ciencia fi nanciera), evitando duplicidades. Estima necesaria también una evaluación del mapa local acorde a las necesidades demográfi cas, económicas y sociales actuales y orientado a formas más lógicas de prestación de servicios a los ciudadanos y pide expresamente que se actúe sobre las entidades que no prestan ningún servicio o que carecen de actividad (de és-tas podemos encontrar tanto en la administración territorial como en la institucional) y promoviendo, en su caso, fórmulas de agrupación de entidades para una mayor economía, efi cacia y efi ciencia en la prestación de servicios.

del art. 26 LBRL, aunque en estos supuestos considera también necesario el acuerdo Plenario y un procedimiento

en el que se acredite la idoneidad de la elección para el interés general. Aunque no sea necesario el trámite del

art. 97 LBRL, sí debe aportarse una Memoria justifi cativa, con elemento que recoja la aplicación de los criterios sustantivos orientadores, los datos y los análisis que fundamentan la elección, esa memoria relativa a «los aspec-tos social, jurídico técnico y fi nanciero».

27 Art. 30 del RSCL.28 STS de 13 de octubre de 1986 —LA LEY 4783/1986— STS de 11 May. 1999 —LA LEY 10117/1999—.29 El poder de organización del servicio público corresponde al Ayuntamiento …, según criterios de oportunidad y de

buena gestión (STS 21-02-79, Ponente Excmo. Sr. D Eugenio Díaz Eimil).30 Así se afi rma en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el Plan

de restructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal, publicado por la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo.

31 Creado por el R.D. 1463/2007, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley 18/2001 General de

Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las Entidades Locales. En su Título I, establece la necesidad de formación y gestión de un Inventario de Entes del Sector Público Local. A través de este apartado se accede

a la información del mismo https://serviciostelematicos.sgcal.minhap.gob.es/bdgel/aspx/consultaInventario.aspx. Existiendo también una base datos generales de las entidades locales, en la que se puede acceder a través de

las utilidades y en la opción de contadores, a los totales por tipo de organismo: https://serviciostelematicos.sgcal.

minhap.gob.es/BDGEL/aspx/cuadroDelegaciones.aspx.32 Se trata de un voluminoso documento (139 páginas, más anexos) que puede consultarse aquí: http://www.tcu.

es/Modules/ModuleEdition/ViewAnnouncement.aspx?mid=349&ItemId=1115&TabId=108 y http://www.tcu.es/uploads/I931.pdf.



OPINIÓN

También considera el Tribunal en este informe que es necesario que se intervenga de manera normativa para evitar la actual proliferación de entidades integrantes del sector institucional local, restringiendo las causas de constitución de los entes instrumentales mediante su vinculación con la ejecución de los servicios públicos prestacionales o con el desarrollo de actividades económicas, con expresa exclusión de aquellos servicios meramente administrativos. Completando esta medida con una mejor regulación de los registros públicos donde se ofrece información sobre el sector pú-

blico local, tanto para facilitar su conocimiento como su control. Y sobre todo, hemos de vigilar la calidad en la prestación de esos servicios que justifi can, tarea que encomiendan a la normativa autonómica.

Entre las medidas orientadas al control económico que recomienda tomar el TCtas, se recoge que la rendición de cuentas sea considerada requisito necesario para que una entidad local y sus entes dependien-tes puedan acceder a los procedimientos de concesión de ayudas y subvenciones públicas, promoviéndose un expediente disciplinario diri-gido a depurar las responsabilidades pertinentes en los Ayuntamientos incumplidores (no se dice a quién, pero de nuevo los dedos parecen señalar, como siempre, a los funcionarios). Propone también el Tribunal que en aquellos municipios carentes de medios para soportar el puesto

de trabajo de Interventor y, desde las instituciones de tutela (bien las Diputaciones o bien las CCAA) se desarrollen estrategias para garantizar que se ejerza el control económico de manera perma-nente, y lograr así el sometimiento de su actividad a la legalidad y la de elaboración de las cuentas generales de estas entidades dentro de los plazos marcados por la ley.

Del concreto proceso de desaparición de estas entidades, en caso de estimarse necesario, nos ocuparemos a lo largo del presente punto, en distintos apartados, si bien lo abordaremos únicamen-te desde el punto de vista organizativos, sin aludir a la posible sucesión de empresa en el ámbito de los recursos humanos o a la continuación de las relaciones jurídicas preexistentes, cuestiones abordadas en otro artículo de este mismo especial33.

Como refl exión previa, es importante tener en cuenta que como se ha indicado anteriormente, las entidades locales tramitaron para la prestación del servicio correspondiente a través de la cons-titución de alguna de estas entidades el expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida (art. 86.1 LBRL), con el contenido descrito en el art. 97.1 TRRL. Entendemos que cual-quiera de las actuaciones a realizar en relación con las entidades instrumentales que a continuación se relacionan, siempre que nos movamos en el ámbito económico, exigirá la tramitación de ese expediente, para modifi car la forma de gestión34. Si bien las opiniones doctrinales son dispares en relación con la obligatoriedad de su tramitación, estamos con MERINO ESTRADA, cuando afi rma que siempre habrá que tramitar la Memoria de la que habla ese expediente para cualquier variación en la prestación del servicio. Más allá de polémicas doctrinales, debe tenerse en cuenta que si lo que deseamos es hacer un análisis concienzudo del modo en que se está prestando el servicio, y que-remos hacer una propuesta en relación con su gestión más económica que realmente sea efi caz, hemos de hacer el estudio que prevé el art. 97.1 TRRL (darle la publicidad prevista en la norma, permitiendo las alegaciones ciudadanas constituye un ejercicio de transparencia muy aconsejable

33 El trabajo titulado «Ejecución de los planes de Ajuste y contratación pública», de José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ.34 En relación con modifi caciones en la prestación del servicio existen varias Sentencias que lo requieren: Senten-

cia del TSJ Canario de 15 de septiembre de 2009 (recurso 96/2009); STS de 21 de diciembre de 2000 (LA LEY

5614/2001); STS de 1 de febrero de 2002 (EC 1419/2002), STS de 3 diciembre de 2004 (LA LEY 450/2005) y la

STSJ País Vasco 26 de diciembre de 2003 (LA LEY 218959/2003), en la que expresamente se declara que «siem-pre que el Ayuntamiento promueva una actividad económica, aunque caiga dentro de la órbita de los cometidos que para él revisten condición de servicio, debe formarse expediente acreditativo de su oportunidad, y dicho expe-diente resulta complementado, y se desarrolla, en el art. 97 del TRRL (...). En conclusión la ausencia de expediente

previo implica la nulidad de pleno derecho a que se refi ere el art. 62.1.e (LA LEY 3279/1992) de la Ley 30/1992».

Debe evitarse la actual proliferación de entidades integrantes del sector institucional local, restringiendo las causas de constitución de los entes instrumentales



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en estos momentos). Actuar sin la información necesaria solo puede conducir a elegir la forma de gestión equivocada y a disminuir la calidad de los servicios que estamos prestando.

1. Extinción de organismos autónomos y entidades públicas empresariales

El organismo autónomo local es la personifi cación más frecuente en las entidades locales, en algunos casos denominada «fundación pública del servicio», utilizando la terminología del art. 67.2 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corpo-raciones Locales. Aunque también ha podido recibir otros nombres en las distintas entidades locales: Instituto, Patronato, Consejo (cuando no son órganos consultivos), Servicio, Agencias (cuando sean auténticos Organismos autónomos), Gerencias (en materia de urbanismo), Comisión, siendo nece-sario siempre acudir a su norma de creación35.

La normativa a la que debemos aplicar en caso de desear tramitar la extinción del organismo autónomo local es escasa, lo que supone que reine, en la práctica municipal, la anarquía más abso-luta en relación con el régimen jurídico que debería disciplinar la situación. La LBRL se modifi có en relación con estas entidades por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la Moderni-zación del Gobierno Local [LMMGL (EC 4103/2003)] pasando a considerar organismos autónomos locales únicamente a los antiguos «organismos autónomos de carácter administrativo». Los antiguos organismos autónomos de «carácter industrial, fi nanciero o análogo» debían pasar a regularse por las disposiciones que se introdujeron para las entidades públicas empresariales.

La LMMGL equipara el régimen del OOAA local al de los OOAA estatales, con expresa remisión a los arts. 45 a 52 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Adminis-tración General del Estado [en adelante LOFAGE (EC 1683/1997)], que constituyen su marco jurídico actual, además de lo recogido en el art. 85.bis LBRL. Por lo tanto, el sistema de fuentes, por lo que se refi ere a los Organismos Autónomos, es el siguiente: (LRBRL) y legislación autonómica local; Reglamento Orgánico de cada entidad; Estatutos del organismo; y LOFAGE. Dentro del respeto a la legislación de régimen local y de los principios de la legislación estatal, primero, y de la autonómica, después, las Corporaciones podrán fi jar libremente el régimen estatutario de los Organismos Autó-nomos. Hay, en aplicación de la normativa indicada, gran variedad en su régimen jurídico, pues su Ley o Estatuto creador les va a dar su propio cuerpo jurídico, su régimen jurídico singular, por eso, de hecho, la LOFAGE, se les va a aplicar en muy poca medida.

El OOAA local y su criticada asimilación ope legis a los OOAA estatales, con aplicación de la misma normativa, ha quedado en entredicho a partir de la promulgación de la Ley 28/2006, de Agencias estatales (en adelante LAE), ya que la fi nalidad de esta disposición, de acuerdo a su ex-posición de motivos, es que se sustituyan los OOAA estatales por agencias, debido a que su escasa autonomía hace muy difícil el cumplimiento de sus fi nes. El régimen normativo que actualmente se aplica a los OOAA fue promulgado para unas entidades que han desaparecido, siendo sustituidas por otras, cuya creación no se ha previsto en el ámbito local en la LBRL, aunque alguna legislación autonómica sobre régimen local sí las ha previsto36.

La decisión sobre la continuidad de cada OOAA local habrá de tomarse analizando si han sido capaces de cumplir lo marcado en el art. 132 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Enti-

35 «Los Organismos Autónomos Locales ante la reforma de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local», por Antonio PÉREZ LUQUE. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzga-dos, 8/2004 (EC 1399/2004)

36 Art. 33.3 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía.



OPINIÓN

dades Locales (en adelante ROF)37 y sobre todo, los objetivos marcados en su Plan de creación38. Esto es, muchas veces el organismo autónomo existe, pero su funcionamiento es semejante al de un servicio más de la entidad, salvo que conlleva mayores costes, al menos de órganos de dirección. En el ámbito de los recursos humanos, la mayoría de los casos su dotación de personal nunca se ha llegado a completar, y para determinadas tareas se sigue utilizando personal de la entidad local, que es retribuido aparte (no siempre) por esos cometidos especiales. Sobre la pretendida agilización en la toma de decisiones, en realidad, los Consejos de dirección mimetizan prácticamente la com-posición de Junta de Gobierno Local, con la diferencia de que se reúnen quizá una vez al mes, sin que el Director tenga autonomía para la fi rma de Decretos. Estos directores a menudo deben seguir de manera estricta las directrices marcadas por el equipo de Gobierno, y actúan como si fueran Je-fes de Servicio con su responsable político, sin que puedan tomar decisiones sin previa propuesta. En cuanto a sus recursos fi nancieros, las transferencias corrientes de su entidad territorial suelen ser casi los únicos, sin que sea posible muy frecuentemente su concurrencia a las convocatorias de subvenciones de las CCAA, puesto que éstas las plantean siempre hacia las entidades locales

competentes en ese ámbito, sin entrar a valorar el modo en que estas gestionan los servicios39, lo que supone que la territorial tenga que so-licitar la subvención y traspasar los ingresos al OOAA, que luego tiene problemas con los justifi cantes de gastos. Con todos estos datos, se elaborará un informe en el que se ponga de manifi esto si realmente se llegó a conseguir esa descentralización funcional deseada.

Se tramitará a partir de aquí un expediente para someterlo a la de-cisión del Pleno de la Corporación, ya que tanto su creación del OOAA como su supresión son atribuciones que la ley le reserva (art. 85.bis.1.a LBRL). Para su supresión, si nada se indica en los estatutos más allá de lo regulado legalmente, mantendremos los mismos trámites que los

requeridos para su creación. Se realizará una propuesta de prestación del servicio como conclusión del expediente del 97.1 TRRL, iniciado con ese informe sobre su descentralización real, motivando su desaparición, en su caso, precisamente en la falta de ésta, y proponiendo al Pleno40 la disolución del organismo.

El acuerdo se podrá tomar por mayoría simple41, y conviene que expresamente se pronuncie so-bre la fecha de disolución, ya que de acuerdo a lo recogido en el art. 88.2 RSCL, tras la desaparición

37 El establecimiento, del OOAA, de acuerdo al art. 132 ROF, debe estar presidido por «la mayor efi cacia en la

gestión, la complejidad de la misma, la agilización de los procedimientos, la expectativa de aumentar o mejorar

la fi nanciación o la conveniencia de obtener un mayor grado de participación ciudadana en la prestación de los

servicios».38 El art. 61 de la LOFAGE, destinado a regular la Creación, Modifi cación y Extinción de los Organismos Autónomos

y Entidades Públicas Empresariales, detalla los requerimientos mínimos que ha de establecer su Ley de creación. Por una parte, el tipo de Organismo público que se crea, con indicación de sus fi nes generales y el organismo a

que se adscribe, y por otra, los recursos económicos, así como las peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fi scal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley (en el

ámbito local acuerdo plenario). En el apartado 2 se incluyen obligatoriedad de formular una propuesta de estatu-tos y un Plan inicial de actuación del Organismo. El contenido de dicho Plan ha de incluir necesariamente la enumeración de los objetivos que el Organismo deba alcanzar y los recursos humanos, fi nancieros y materiales

precisos para su funcionamiento, que, a diferencia de las Entidades Públicas Empresariales y de acuerdo al 65 LOFAGE, pueden ser variados.

39 BOP de Ciudad Real del 7 de marzo de 2012 la convocatoria del Plan de Empleo de la Diputación Provincial de Ciudad Real, dirigido, de acuerdo a la base segunda, únicamente a «municipios y entidades de ámbito territorial inferior al municipio», aunque en la provincia existen OOAA que gestionan esas competencias.

40 PRIETO ROMERO, ob. cit., sugiere que, a falta de concreción en la LBRL sobre la preparación de esta propuesta, que

sea la Junta de Gobierno, en el marco de la dirección estratégica de la organización, la que lo proponga al Pleno. Suponemos que de esta manera la responsabilidad de la propuesta se comparte entre los miembros del equipo de gobierno, aunque siempre partirá del área que tenga asignada su tutela. Así aparece en la Ley 22/2006, de 4

de julio, de capitalidad de régimen especial de Madrid.41 Consultas EC 3140/2005, EC 2457/2008 (LA LEY 1001/2008), EC 2242/2011 (LA LEY 1224/2011).

Se elaborará un informe en el que se ponga de manifiesto si realmente se llegó a conseguir esa descentralización funcional deseada



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de esta persona jurídica, se produce una sucesión universal por parte de la entidad matriz, asumien-do los bienes, derechos y obligaciones de los que son titulares los entes disueltos. El acuerdo va a tener efectos de muy diversa índole: contables (de ahí la importancia de la fecha de sus efectos, para realizar las operaciones de consolidación, con traspaso de saldos de operaciones presupuestarias y no presupuestarias, confusión de créditos con identidad de sujeto), patrimoniales (adecuado refl ejo en el inventario de bienes del inmovilizado y de los activos y pasivos), y sobre todo en el contractual (sucesión por fusión) y sobre todo en la gestión de recursos humanos, en la que operará el instituto jurídico de la sucesión de empresa.

En cuanto a la posibilidad contemplada por la LBRL de realizar la gestión de servicios o la producción de bienes públicos con contraprestación a través de entidades públicas empresariales, la forma mercantil de sociedad municipal se ha generalizado en ese ámbito de los servicios sus-ceptibles de ser explotados económicamente frente al modelo de las EPE,42 de las que únicamente existen 54 registradas en el Inventario de entidades locales a nivel nacional. Sobre su pervivencia, la refl exión ha de ser la misma que para los OOAA.

2. Extinción de sociedades municipales

En el sector local, aproximadamente 1.600 de los 4.400 entes instrumentales citados43 son socie-dades mercantiles, son, por lo tanto, el segundo organismo más frecuente.

Las posturas en relación con la justifi cación de su creación han variado desde las que se cons-tituyen para aprovechar las ventajas fi scales en relación con la tributación del Impuesto del Valor Añadido, a las que presentan como efi caces fórmulas de gestión de los servicios públicos, bajo el paraguas de las fórmulas mercantiles de derecho privado, aunque en muchos casos su creación oculta un intento (habitual-mente conseguido) de huida del derecho administrativo, funda-mentalmente en cuanto a su selección de personal, régimen de contratación y fi scalización.

Sobre las que se crean por motivos fi scales, son el resultado de un proceso de evaluación en relación con los benefi cios aso-ciados a que determinados servicios se presten de manera direc-ta por una sociedad mercantil con capital íntegramente público, que pueda ser considerada como medio propio, de la Administra-ción, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 24.4 del TRLCSP44. De este modo, y aplicando la doctrina de la Dirección General de Tributos, los servicios prestados por sociedades de capital íntegramente local, al Ayuntamiento, que es su único socio, no están sujetos al IVA45, por lo que, aunque el IVA no se deduzca por parte de estas entidades instrumentales, como tampoco se repercute en las relaciones internas, si los costes conllevan uso intensivo de personal para la prestación del servicio y existen costes fi nancieros, las economías, comparando este modo con la externalización del servicio (que incluiría IVA sobre la totalidad del gasto de prestación del

42 De la misma opinión, PRIETO ROMERO, Cayetano, Teoría y práctica para la Gestión de Servicios, página 303, Edito-

rial El Consultor, 2010.43 Ver nota 31.44 En cuanto a la encomienda de la realización de un servicio a una sociedad de capital íntegramente municipal, y

a través de qué fórmula jurídica encontraríamos amparo para ello, la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 30 de octubre de 2000 anula la aprobación de un convenio de encomienda de gestión, y de ella se deduce que la posibilidad de encomiendas de gestión de unas EELL a otras EELL u entidades dependientes de ellas existe,

pero si estas últimas están sujetas a derecho privado el régimen no es el propio art. 15 LRJPAC sino el de la LCSP.

Aborda también esta distinción el Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares sobre los encargos de gestión.

45 Puede verse un estudio más detallado de esta cuestión, con ejemplos incluidos, en el trabajo de SALMA CANTOS

SALA, EC 24-24/2011, pág. 2785.

Los servicios prestados por sociedades de capital íntegramente local, al Ayuntamiento, que es su único socio, no están sujetos al IVA



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servicio, así como benefi cio industrial), son evidentes. Serían aconsejables en actividades con un importante coste de personal: relacionadas con el mantenimiento (edifi cios, vías públicas, etc.) o escuelas municipales.

Junto a éstas, tenemos aquellas cuya creación obedece supuestamente a motivos de efi cacia en la gestión, mimetizando modos del sector privado. El Plan de Ajuste, en su medida 8 de gastos, propone la disolución de aquellas empresas que presenten pérdidas superiores a la mitad del capital social. Estas sociedades municipales normalmente fueron creadas en el ámbito del desarrollo urba-nístico en sentido amplio (vivienda, industria,…), actuando normalmente sin demasiado personal, mediante encargos a terceros cada ejercicio de manera reiterada ofrecen pérdidas en el resultado de su gestión, enjugándose en numerosos casos mediante operaciones de ampliación de capital (medida prohibida expresamente en el plan de ajuste) u operaciones acordeón46.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba en Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC, LA LEY 14030/2010), contiene por primera vez una regulación homogénea de la extinción de una sociedad anónima íntegramente municipal47. Dicha norma armoniza la normativa previa en relación a la determinación de la competencia de la Junta General y en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital, en la que subsistían las determinaciones del capítulo IX de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (LA LEY 3308/1989) con el mucho más moderno capítulo X de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 (LA LEY 1210/1995), que fue el que se tomó como base para la refundición. El Título V del TRLSC determina ahora las competencias de la Junta General, extendiendo a todas las sociedades de capital la solución normativa originariamente establecida para las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 159 a 162). El Título X se dedica a la regulación de la disolución y liquidación de la sociedad, tomando como base para la refundición el capítulo X de la ley de sociedades de respon-sabilidad limitada.

Dicha norma se aplicará en el ámbito mercantil (fase mercantil de la disolución), pero no debe-mos olvidar que la sociedad fue creada por un ente local, para el que la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Locales (LPAP) reserva sus funciones de control (fase administrativa de la disolución; no hay que entenderlas como sucesivas, sino que en un momento inicial se solapan). El art. 169.f LPAP contiene en su artículo una autorización expresa del Consejo de Ministros, en caso de creación, transformación, fusión, escisión y extinción de sociedades mercantiles estatales, así como los actos y negocios que impliquen la pérdida o adquisición de esta condición por sociedades existentes. Este artículo no es básico a tenor de lo recogido en la Disposición Final primera, por lo que se aplicará a las EELL de manera supletoria en tanto se dicten normas específi cas para las so-ciedades locales por el Estado o las CCAA en el ámbito de sus competencias en materia de régimen local, algo que hasta la fecha no se ha producido. Puede ser dudosa su aplicación a la Administra-ción Local, pero, judicialmente, sí se considera una traba administrativa a las facultadas de la Junta General, y precisamente la existencia de esta cortapisa a las facultades de disolución y liquidación de cualquier sociedad es lo que hizo que el JPI de Almería48 admitiera la solicitud de concurso de acreedores de una sociedad mixta de capital público minoritario, en la que nunca sería necesaria49.

46 Operaciones de saneamiento fi nanciero que consisten en reducir el capital social para compensar pérdidas y en

ampliarlo simultáneamente para dotar a la sociedad de los recursos necesarios para el desarrollo de su actividad.47 Hasta ese momento había que acudir al art. 260 (LA LEY 3308/1989) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades

Anónimas [TRLSA (LA LEY 3308/1989)], aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (LA LEY 3308/1989) (BOE del 27), que recogía diferentes causas de extinción de las sociedades; al art. 98.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955,

y también en el art. 103 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo

781/1986, de 18 de abril (LA LEY 968/1986) (BOE del 22).48 Auto de 13 de junio de 2011.49 Si admitiéramos que en las sociedades mercantiles locales no va a hacer falta en ningún caso por imperativo legal

(y salvo que otra cosa dispongan sus estatutos), podrían admitirse sus solicitudes de concurso en los juzgados de

lo mercantil.



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Si la sociedad se halla en el caso de disolución obligatoria por pérdidas superiores a la mitad de su capital social, su Junta General tendrá que tomar el acuerdo sobre su extinción, necesario según la normativa citada, que tendrá que ser autorizado, por aplicación de la LPAP de manera supletoria, por acuerdo plenario previo de la entidad territorial a la que pertenece. En cualquier caso, la entidad local como benefi ciaria última tanto de su activo como de su pasivo deberá resolver sobre la con-tinuidad y forma de prestación del servicio, que hasta el presente momento se prestaba bajo una personifi cación mercantil.

El art. 97 TRRL se aplica, según su texto, para el ejercicio de actividades económicas, no para el cese del ejercicio, por lo que una interpretación restrictiva nos llevaría a la conclusión de que si la Entidad Local va a dejar de prestar el servicio de ese modo, bastaría con que el Pleno aceptara la extinción defi nitiva de la sociedad, sin que fuera necesaria la tramitación del expediente que es-tablece dicho precepto para variar el modo de gestión. Sin embargo, como ya se ha indicado con anterioridad, creemos necesaria la tramitación de nuevo de este expediente, siempre que la Admi-nistración vaya a continuar la prestación del servicio en otro modo50.

Hemos de tener en cuenta, no obstante, que la disolución de una sociedad no supone la extinción automática de ésta, tras el acuerdo de la Junta General, sino el principio de un proceso de liquida-ción, previo a su defi nitiva desaparición, y dentro de la cual la sociedad en liquidación conserva su personalidad jurídica, continuando la que hemos llamado fase mercantil de la disolución. Finalizado de este modo el proceso liquidatorio de la sociedad, aprobado el balance fi nal, satisfechos los acree-dores o asegurados sus créditos y distribuido, en su caso, el haber social resultante, se procederá a la cancelación de los correspondientes asientos en el Registro mercantil y al depósito en el propio Registro de «...los libros de comercio, la correspondencia, la do-cumentación y los justifi cantes concernientes a su tráfi co...» [art. 247 (LA LEY 2747/1996) del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil], extinguiéndose defi nitivamente la Sociedad.

Además de la disolución de entes societarios, es posible tam-bién plantear su transformación, que siempre se hará en alguna otra fi gura asociativa (no en OOAA). La Ley 3/2009, sobre modi-fi caciones estructurales de las sociedades mercantiles (LA LEY 5826/2009), deroga, sustituye, unifi ca y amplía el régimen que hasta la fecha se contenía en la legislación mercantil en relación a estas modifi caciones, entendidas como las alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modifi caciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por lo tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. Su regulación se contiene en los arts. 3 a 21 de la norma citada. La Ley, aunque amplía el ámbito de las transformaciones posibles, parte de un concepto de transformación muy concreto: supone la adopción, por parte de una sociedad mercantil, de un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (art. 3), esto es, una sociedad mercantil creada, por ejemplo, como S.A., podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en una agrupación de interés económico y en una sociedad cooperativa.

3. Extinción de fundaciones municipales

El meritado Informe del Tribunal de Cuentas de 23 de febrero de 2012 dedica una parte a la Fis-calización de las Fundaciones del Ámbito Local. El análisis se realiza sobre fundaciones vinculadas a las entidades locales de todo el territorio nacional51. El TCtas pone de manifi esto como principal

50 Ver nota 34.51 De acuerdo a los datos que fi guraban en los Registros de Fundaciones estatales y autonómicos y en la base de

datos de las entidades locales de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autóno-

mas y las Entidades Locales, del Ministerio de Economía y Hacienda.

Además de la disolución de entes societarios, es posible también plantear su transformación, que siempre se hará en alguna otra figura asociativa



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refl exión que en la legislación básica de régimen local no se regula su creación, no existiendo re-ferencias a ellas ni en la LBRL ni en el TRLRHL. Su constitución se ha realizado bien al amparo directamente de lo regulado en el artículo de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones52 o bien con la ayuda de la normativa autonómica dictada para regular el régimen específi co de las entidades locales en su ámbito territorial, en algunas comunidades Autónomas53.

Esta indefi nición del marco normativo aporta importantes carencias legales en torno, como míni-mo, al uso de las fundaciones como formas de gestión de intereses y servicios públicos locales en cuanto a la posibilidad de desarrollar actividades económicas o la reversión de los bienes integrantes de la dotación fundacional.

Puede leerse el comentario de ANTONIO ARIAS54 al informe que destaca algunos de los comentarios del TCtas en torno a este modelo de gestión, entre los que merece ser citado éste: «Los fi nes de las fundaciones de carácter local sobrepasan habitualmente el ámbito competencial de las entidades locales constituyentes, en una posible confrontación con competencias estatales o autonómicas, o bien obedecen a intereses particulares». Junto a esta máxima de carácter general, hemos de añadir algunos datos que aporta el informe sobre su funcionamiento: el 68% de sus ingresos son subven-ciones (que se gestionan con normas de derecho privado, y a menudo, sin que exista un efectivo sistema de autocontrol interno, por la falta de personal de estas entidades —el 90% de ellas actua-ron con presupuestos prorrogados y más de la mitad o no presentaron las cuentas o lo hicieron con alguna irregularidad—), el 20% de ellas carece de personal, lo que es un elemento importante para poder cuestionar la posibilidad del logro de los fi nes para los que fueron creadas.

A la vista de estos datos, es necesario volver a plantearse, en primer lugar, si su creación en cada caso concreto cuenta con habilitación legal para ello (normativa autonómica que expresamente habilite a las EELL para su creación) y si están cumpliendo los fi nes para las que fueron creadas de una manera efi ciente. Esto es, la esencia de las Fundaciones estriba en contar con un patrimonio adscrito a un fi n, recibir una dotación patrimonial inicial, respetar la voluntad de los constituyentes y gobernarse conforme a los criterios de los fundadores, lo que las hace más adecuadas para come-tidos de carácter permanente, que vayan más allá de la vida del fundador.

Si del análisis podemos concluir que son entidades con escasa actividad, que no realizan activi-dades relacionadas con su fi n o que se han agotado las posibilidades de conseguirlo, debe plantear-se su disolución. Se estará en principio a lo establecido al respecto en sus Estatutos fundacionales y, en caso contrario, habrá de aplicarse lo establecido en los arts. 31 a 33 la LF, que en todo caso prevalecen sobre lo que puedan disponer los Estatutos al respecto en caso de discrepancia. Allí se prevén diferentes causas, y la forma en que habrá de quedar extinguida varía de acuerdo a la cau-sa (art. 32), siendo necesaria en cualquier caso su liquidación patrimonial, siendo éste uno de los puntos que, como comentaba el TCtas, puede ser más complejo.

En principio, los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fi nes de interés general, aunque si los estatutos lo prevén, pueden ser destinados a entidades públicas de naturaleza no fundacional, que persigan fi nes de interés general. Por ello, los bienes que constituyen el patrimonio fundacional no revertirán automáticamente a la entidad local, salvo que así esté expresamente establecido.

52 La Ley de Fundaciones 50/2002, de 26 de diciembre, prevé expresamente en su art. 8.4.53 Si se contempla su utilización en algunas Comunidades Autónomas La Rioja, Baleares, Aragón, Andalucía y Cata-

luña —sólo para Barcelona— (Ley 20/2006, de 15 de diciembre municipal y de régimen Local de las Illes Balears;

Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, Ley 1/2003, de 3 de marzo, de la Administración Local de La Rioja, muy similar a la anterior, Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía).

54 http://fi scalizacion.es/2012/03/14/fundacion-local/?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign

=Feed%3A+fi scalizacion+%28Antonio+Arias+Rodr%C3%ADguez+es+Fiscalizaci%C3%B3n%29



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4. Desinversiones. Sociedades mixtas en concurso de acreedores

4.1. Desinversiones

Podemos encontrar bajo esta denominación varias actuaciones. La más simple, asociada a la colaboración de varias Administraciones en un proyecto común, solas o incluso con participación de entidades privadas. Con frecuencia en estos últimos años se ha materializado en la constitución de una entidad instrumental asociativa, en cuyo capital han participado, siendo mayoritaria una de las dos Administraciones, y aportando la otra una inyección económica, a cambio de un número de participaciones en su capital (en vez de otorgar una subvención y desvincularse de la idea), que le han generado con posterioridad constantes llamadas aun como socio minoritario55, para subvenir a los problemas económicos de la entidad creada.

Fue una actuación relativamente frecuente desde los años noventa la fi nanciación de iniciativas a través de la adquisición de capital de las sociedades que las gestionaban, en vez de conceder ayu-das fi nalistas, bajo el paraguas de la mayor vinculación, lo que se escondió en numerosas ocasiones fueron reuniones de Consejos de Administración inefi cientes, de sociedades con escaso grado de funcionamiento, o con pérdidas permanentes, que obligaban a la realización de ampliaciones de capital, para escapar de las previsiones legales relacionadas con la disolución de sociedades en esta situación de falta de benefi cios.

El Plan de restructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal (Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo) contempla, entre otras actuaciones, la necesidad de desinversión en determinadas entidades por parte de los distintos Ministerios, respecto de las sociedades mercantiles dependientes afectadas, siendo necesario que se presente una propuesta de actuaciones para la desinversión, que deberá autorizarse previo informe de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos. Las sociedades afectadas por la me-dida ascienden, en este primer momento, a 43, algunas eminentemente públicas, otras en las que existe también inversión privada.

Evidentemente en aquel momento inicial, las participaciones en el capital tuvieron un valor nominal y están numeradas, o incluso puede que se hicieran series para los socios con distintos derechos. Si fueron entidades públicas creando una sociedad, ambas desembolsaron ese capital que les correspondía en el momento de la constitución (como exige el 89.3 RSCL), de manera pre-supuestaria, a través de una partida del capítulo 8 del presupuesto de gastos, y para ellas se produjo la adquisición de activos fi nancieros cuyo justifi cante (en forma de certifi cado en el que se describan las participaciones de las que son titulares) fi gurará debidamente inventariado. En este momento, lo que se plantea es la actuación contraria de venta de esas participaciones, que en la mayoría de los casos no cotizarán en ningún mercado de valores, por lo que sus adquirentes normalmente serán el resto de los socios, que quizá incluso tengan reservado algún derecho en los estatutos frente a la venta a terceros ajenos a la sociedad.

Su valoración en el momento actual, no obstante, no estará exenta de difi cultades, ya que pue-den haberse sucedido los años de pérdidas en la gestión y quizá el nominal inicial sea meramente testimonial de un valor que no existe realmente. Puede plantearse incluso una donación de las ac-ciones que correspondan a la Administración minoritaria a la que sea titular de la mayor parte del

55 Proyectos como entidades gestoras de estaciones de esquí, complejos turísticos, acontecimientos culturales de todo género… han visto cómo las pérdidas en la gestión se intentaban paliar con ampliaciones de capital que se

suscribían o no de manera proporcional al capital inicialmente desembolsado.

El Plan de restructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal contempla, entre otras actuaciones, la necesidad de desinversión en determinadas entidades por parte de los distintos Ministerios



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capital. Aunque la operación parece a primera vista que es benefi ciosa para la otra entidad titular de participaciones que queda, deberemos tener en cuenta en este tipo de negocios jurídicos y antes de aceptar ventas o donaciones que:

— Lo primero que es necesario es un análisis detallado de las actuaciones de la entidad ins-trumental, de su presupuesto y de otros indicadores, con el fi n de determinar la necesidad o no de que siga funcionando o que se disuelva, esto es, la entidad mayoritaria podría también proponer a la minoritaria que quiere vender que comiencen juntas un proceso de disolución de la entidad instrumental.

— En caso de concluir que es necesario el funcionamiento de la entidad, en relación con el valor de compra que se propone por la entidad titular, partimos de que en su momento el desembolso de esta entidad fue superior, y por lo tanto el valor nominal de las participaciones será superior a ese euro, aunque puede que el valor real sea inferior. Esto es, puede que las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores hayan hecho que de facto las participaciones tengan menor valor.

— Los socios responden de las pérdidas hasta el límite del capital, por lo que si éstas existieran, la adquisición del capital del otro accionista por un euro se convertiría en un negocio altamente one-roso para la Administración Municipal, porque respondería hasta el límite del total del nominal del capital, lo que podría suponer una pérdida importante.

— Si la sociedad no tuviera ningún problema de tipo económico y realmente lo que se pretende es dar las acciones a la entidad local por un valor inferior al real, estaríamos en presencia de una subvención en especie, y sería necesario un asiento directo para poder dar de alta en el inventario por su valor real las participaciones del capital social recibidas.

— Las actuaciones de fi scalización serían las que la entidad local tenga establecidas para una compra de activos fi nancieros (adquisición onerosa de bienes inmateriales).

Otra cuestión completamente distinta es la que conlleva la venta de acciones de sociedades mix-tas municipales, con el fi n de obtener liquidez para la fi nanciación de actuaciones presupuestarias. Entendemos que estas actuaciones no pueden tratarse sin más desde un punto de vista patrimonial, sino en el marco de la gestión de servicios públicos y la modifi cación de la forma de prestarlos. De este modo se pronuncia también la jurisprudencia, exigiendo que se tramite el expediente previsto en el art. 97.1 TRRL56, con exposición pública de la Memoria tras ser tomada en consideración por el Pleno de la Corporación, ofreciendo no menos de treinta días naturales para formular alegaciones.

4.2. Sociedades mixtas en concurso de acreedores

El pasado mes de marzo, con un total de 704 concursos, se convirtió en el mes con la mayor cifra jamás registrada en España, un 31% más que los procesos de insolvencia registrados el año ante-rior57. La mayoría de las sociedades concursadas siguen perteneciendo al sector de la promoción-construcción-servicios inmobiliarios, con un crecimiento del 28,24% hasta marzo de 2012.

Sin embargo, hemos de hacernos eco del Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Almería de 13 de junio de 2011 (LA LEY 170974/2011), que de manera novedosa ha permitido acceder a la de-claración de concurso a una sociedad pública, puesto que la participación de la Administración en su capital no llegaba al 50% y estaba por ello excluida, a su juicio, de una autorización que la LPAP reserva en su art. 169.f al Consejo de Ministros. La total aplicabilidad en este caso del ordenamiento jurídico privado, sin ninguna limitación administrativa que pudiera frenar ese proceso, es lo que mo-

56 Sentencia del TSJ Canario de 15 de septiembre de 2009 (recurso 96/2009).57 Fuente: EUROPA PRESS en el Diario del Derecho Municipal de 4 de abril de 2012, en la noticia «Los procesos

concursales alcanzan máximos históricos en el primer trimestre».



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tiva que el Juez admita la solicitud de la mercantil, a pesar del literal del art. 1.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

Con posterioridad al pronunciamiento de este Tribunal, la LC ha vuelto a modifi carse, para única-mente reforzar los procedimientos de exigencia de responsabilidad de los Administradores58, con lo cual, y en este momento en el que se han actualizado las deudas existentes tras la promulgación de los distintos reales decretos y normas de desarrollo gubernativas59, llegamos a la conclusión de que será necesario que todas las sociedades mercantiles mixtas públicas necesariamente soliciten la declaración de concurso, en caso de encontrarse en alguna de las situaciones previstas en el art. 2.

Los efectos de estos procesos concursales son dobles:

— Por una parte, se busca satisfacer de manera ordenada a los deudores del concursado del concursado, para lo que se intentará llegar a un convenio con preferencia a una situación de liquidación60. Los arts. 100 a 102 LC establecen una serie de limitaciones a su contenido, que nor-malmente incluirá la quita y espera61, aunque éstas se han limitado temporal y cuantitativamente62, no pudiendo exceder de la mitad del importe de cada crédito con una espera inferior a cinco años contados desde la fi rmeza de la resolución que apruebe el convenio63.

— Por otra parte, y en pieza separada, se analizará si procede exigir alguna responsabilidad al Administrador. Será evidentemente al administrador que estuviera en el momento en el que puedan situarse las actuaciones de mala gestión.

Hemos de tener en cuenta, no obstante, que la LC establece en su art. 5 la responsabilidad en la que incurren los administradores (se entiende que presentes) por no iniciar el procedimiento el plazo de dos meses desde que conozcan de la situación patrimonial de insolvencia de la mercantil, por lo que pudiera ser que, aun no teniendo responsabilidad en la mala gestión, pudiera llegarse a ser responsable de la falta de solicitud del procedimiento concursal.

58 Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE 11 octubre).59 Reales Decretos 4/2012, y 7/2012; Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo.60 La LC establece una serie de medidas de fomento del convenio (art. 2.3 o art. 104) que permiten su aprobación

judicial durante la fase común, lo que permite ahorrar tiempo y gastos frente a la liquidación como solución normal en la normativa anterior reguladora de la quiebra.

61 Doctrinalmente no es pacífi co que la quita y espera sea contenido obligatorio del convenio, como pone de mani-

fi esto GARCÍA MARRERO, Javier, en su artículo «Algunas consideraciones en torno a la quita y espera como contenido

del convenio de acreedores», en el Boletín de Mercantil, El Derecho, número 12, marzo de 2009, aunque a su juicio y como magistrado de lo mercantil, «no es dable admitir propuestas sin quita o espera, porque ello desnaturaliza-ría la propia esencia del convenio, perdiendo su razón de ser los límites impuestos por la Ley a su contenido».

62 Se pone fi n de esta manera a la situación permitida antes de la promulgación de la LC de quitas y esperas sin

límite cuantitativo ni temporal que podrían resultar muy perjudiciales para acreedores sin medios fi nancieros para soportarlas.

63 Aunque se admiten distintos límites en dos supuestos excepcionales, ambos en convenio continuador de acti-vidad: las empresas de actividad con especial trascendencia para la economía (según el art. 100.1) y la de las

propuestas anticipadas en los términos del art. 104.2 LC.

Será necesario que todas las sociedades mercantiles mixtas públicas necesariamente soliciten la declaración de concurso, en caso de encontrarse en alguna de las situaciones previstas en el art. 2



OPINIÓN

Ejecución de planes de ajuste y empleo público.

Incidencia de la reforma laboral del 2012

Fernando MORA BONGERA

Secretario de Administración Local con habilitación de carácter estatal (Categoría Superior)

Doctor en Derecho

En el momento actual, muchas Entidades Locales han de comenzar a ejecutar los Planes

de Ajuste aprobados para su inclusión en el sistema de pago a proveedores. En la mayor

parte de esos Planes, las medidas de ahorro que se relacionan con el empleo público

tienen un papel protagonista, por lo que resulta de especial interés repasar los instrumen-

tos que la legislación ofrece, y especialmente las novedades introducidas por la reforma

laboral de 2012.

Como parte esencial de la ejecución de los planes de ajuste (PA) se presentan las medidas que de una forma u otra forma se relacionan con el empleo público y que afec-tan principalmente a la restricción de gastos. El refl ejo principal de su aplicación se produ-cirá en el Capítulo I, pero también, y no de forma menor, en el Capítulo II, sin perjuicio de que determinadas medidas puedan poten-cialmente afectar no solo a todos los capítu-los de gasto, sino también al presupuesto de ingresos.

La situación de partida en materia de em-pleo público es, en la inmensa mayoría de las Entidades Locales (EELL) —por no decir en

la totalidad—, de tal desbarajuste que cualquier medida que en este ámbito se adopte con serie-dad y refl exión ofrecerá importantes resultados de forma inmediata. A poco que nos detengamos en el análisis de las normas colectivas, el sistema de retribuciones o las prácticas habituales relativas al empleo público local comprenderemos que nos encontramos en una situación real-mente surrealista en insostenible. Es el resultado de una larga e intensa gestión destructiva de los intereses públicos que ahora es insoslayable reconstruir.

Las posibilidades de intervención son muy amplias, por lo que en este trabajo, dada su extensión, nos limitaremos a exponer los puntales básicos e imprescindibles para actuar en este ámbito, combinando el análisis de aquellas medidas que se presentan como de mayor relevancia con el de aquellas otras que por su sencillez resultan idóneas para su adopción inmediata. En el tintero quedarán, por tanto, reflexiones sobre aspectos como el régimen de jubilaciones, la contratación a través de empresas de trabajo temporal, la descausalización de los contratos de interinidad que no por ello han de calificarse como menores. En todo caso, adoptaremos un punto de vista eminentemente práctico que pueda ser de utilidad para EELL de tamaño pequeño/medio.

A estos efectos nos detendremos en las principales repercusiones que el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que, al encontrarse en trámite parlamentario el correspondiente Proyecto de ley, a buen seguro sufrirá modifi caciones en un futuro inmediato.

SUMARIO

I. Condicionantes generales

II. Medidas de carácter instrumental

III. Medidas de carácter estructural

IV. Modificación de las condiciones

de trabajo (flexibilidad interna)

V. Sistemas retributivos

VI. Reducción de efectivos

(flexibilidad externa)

VII. Medidas de carácter positivo

VIII. A modo de conclusión



OPINIÓN

I. CONDICIONANTES GENERALES

En las EELL pequeñas/medias, y esto ha sido predicado por los especialistas hasta el agota-miento, confl uyen una serie de características que difi cultan la gestión del empleo público de forma rigurosa y planifi cada:

1.ª Inexistencia de una estructura mínima especializada (recursos humanos y materiales) que permita gestionar los RRHH y mucho menos planifi car las actuaciones a medio o largo plazo.

2.ª Carencia de una dirección profesionalizada, de tal forma que únicamente existe una direc-ción política amateur que, en el mejor de los casos, establece como único objetivo la obten-ción de réditos políticos inmediatos.

3.ª Excesiva cercanía de los empleados respecto a los centros de toma de decisión y, por tanto, enorme difi cultad para adoptar medidas que afecten a sus intereses.

Fruto de ello, en la mayor parte de las pequeñas/medias EELL nos encontramos con el siguiente panorama:

1.º Inexistencia de Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT) que establezcan una estructura formalizada en aplicación de un Organigrama corporativo. Cuando existen son instrumentos que, en gran medida, fueron concebidos, simple y llana-mente, para lograr aumentos retributivos sobrepasando los límites fi jados por la Ley y, por tanto, técnicamente defi cientes y con un importante factor de rigidez.

2.º Inexistencia de Pactos (P), Acuerdos (A) o Convenios colectivos (CC), de tal forma que las relaciones labora-les se regulan por remisión a convenios sectoriales de carácter empresarial, a los que se suman los ajustes históricos realizados en función de intereses políticos o meramente individuales. En los casos en que tales normas existen, se trata de instrumentos que refl ejan el enorme desequilibrio existente entre las partes: por un lado sindicatos asesorados, en mayor o menor medida, por sus estructuras especializadas y, por otro, el banco empresarial formado por políticos sin formación especializada cuyo principal interés ha sido el rédito político cortoplacista. De ahí que normalmente estemos ante convenios formal o materialmente únicos (laborales/funcionarios) de cierta antigüedad, que contienen importantes conce-siones irregulares y que han pervivido, como norma pactada, gracias a su ultraactividad y fruto de que no han sido impugnados en su momento.

3.º Convivencia, sin criterio alguno, de personal laboral y funcionarial que realiza idénticas funciones en base a regímenes jurídicos bien diferentes, a lo que se une la inexistencia de cualquier ordenación profesional y, por tanto, la convivencia de escalas, subescalas, clases y categorías de forma meramente aleatoria.

4.º Situación descontrolada e incontrolable propiciada por la indefi nición de funciones y res-ponsabilidades que ha facilitado un sistema retributivo injusto y arbitrario, con situaciones enquistadas en base a gratifi caciones, productividades, superiores categorías y similares, con la consiguiente falta de justicia retributiva.

De este conjunto de «particularidades» se deriva un resultado: en la actualidad muchas EELL se encuentran a la hora de ejecutar sus PA ante verdaderos callejones sin salida con una absoluta petrifi cación de sus estructuras laborales que limita su actuación a pocas vías más allá de la mera reducción de efectivos en el corto plazo.

La situación de partida en materia de empleo público es de tal desbarajuste que cualquier medida que en este ámbito se adopte con seriedad y reflexión ofrecerá importantes resultados de forma inmediata



OPINIÓN

II. MEDIDAS DE CARÁCTER INSTRUMENTAL

En primer lugar, es preciso detenernos en cuestiones que aun siendo de carácter instrumental, se presentan como condicionantes básicos:

1.º Constitución de los órganos de negociación de carácter obligatorio. Es un hecho que en gran número de EELL pequeñas tales órganos no se encuentran formalmente constituidos. Por ello, aunque decirlo sea una verdad de Perogrullo, es preciso proceder a la constitución de las Mesas de Negociación: Mesa General de Negociación de materias y condiciones comunes a funcionarios y laborales (art. 36.3 EBEP), Mesa General de negociación del personal funcionario (art. 34.1 EBEP) y la Mesa de negociación del personal laboral (art. 87 ET). Y además, también han de estar consti-tuidas las Comisiones Paritarias de seguimiento de los P, A y CC en la forma que en ellos se prevea (art. 38.5 EBEP). Esto, que parece un aspecto básico se convierte para muchas EELL de pequeño tamaño en un escollo infranqueable, bien por la propia falta de concurrencia legal de requisitos o bien por falta de capacidad técnica, con lo que todo avance que se realice al margen de la estructura señalada devendrá legalmente insostenible; en el caso de falta de requisitos no quedará más vía que la negociación supralocal1.

2.º Es preciso actuar de forma profesional y experta, bien con el apoyo de EELL de ámbito superior o mediante profesionales externos. De otra manera, las medidas de ajuste que deben ser adoptadas no lo serán o no serán tales sin esa contribución. Por otro lado, aunque en la entidad existan técnicos capacitados, la cercanía de los afectados y sus representantes mermará conside-rablemente sus posibilidades; la experiencia demuestra que una negociación realizada por políticos o empleados propios no es adecuada. Por tanto, una inversión en apoyo experto, si se realiza con acierto, posibilitará los ajustes. A esto efectos, el art. 33.2 EBEP posibilita una clara línea de actua-ción en este sentido:

«Las Administraciones Públicas podrán encargar el desarrollo de las actividades de negociación colecti-

va a órganos creados por ellas, de naturaleza estrictamente técnica, que ostentarán su representación en la

negociación colectiva previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratifi cación de

los acuerdos alcanzados por los órganos de gobierno o administrativos con competencia para ello».

3.º El art. 34.2 EBEP abre unas vías de indudable potencialidad en lo que se refi ere a la negocia-ción en ámbitos supralocales (asociaciones de municipios o entidades locales de ámbito supramu-nicipal) y a la adhesión a acuerdos alcanzados en esos ámbitos. Se hace preciso que Asociaciones y Diputaciones pongan en marcha estas fórmulas de manera inmediata.

III. MEDIDAS DE CARÁCTER ESTRUCTURAL

Si tenemos en cuenta que los PA se han planteado, en la mayoría de los casos, con un horizonte temporal de diez años, resulta esencial proceder de forma planifi cada. No sólo en atención a las más elementales razones lógicas, sino porque de no hacerlo así, las medidas concretas a adoptar serán mucho más limitadas y se encontrarán débilmente fundamentadas con la consiguiente amenaza de ser califi cadas como arbitrarias o inmotivadas.

Para ello, nuestro ordenamiento señala (art. 69 EBEP) como instrumento principal los Planes para la ordenación de los recursos humanos (PORH), cuyo objetivo es contribuir a la consecución de la efi cacia en la prestación de los servicios y de la efi ciencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.

1 Sobre las difi cultades que la regulación del EBEP en estos casos vid. ROQUETA BUJ, R., «La negociación colectiva de los funcionarios locales», Tratado de Derecho Municipal, Tomo II, Dirigido por Santiago MUÑOZ MACHADO, Ma-

drid, 2003, pág. 2500.



OPINIÓN

A estos efectos hemos de tener en cuenta que su antecedente, los Planes de Empleo, surgieron como remedio en la anterior crisis económica de los 90 precisamente para lograr una racionalización de los recursos humanos y su adaptación a un escenario económico sobrevenido (Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fi scales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo que modifi có parcialmente la LMRFP).

La regulación para las EELL se ha de encontrar en las leyes autonómicas de empleo público dictadas a partir de la entrada en vigor del Estatuto o, en su defecto, en la normativa reguladora de los Planes de Empleo, en virtud de lo dispuesto en la DF 4.ª-3 EBEP. Además, las EELL gozan de margen para adaptar esta fi gura planifi cadora a sus especifi cidades (DA 21.ª LMRFP)2.

Aunque no es posible aquí abordar con extensión el análisis de este instrumento, si procede poner de relieve determinadas cuestiones que sirvan para valorar su enorme trascendencia para el éxito de los PA:

1.º Las medidas de mayor relevancia para lograr el ajuste pre-tendido no pueden ser aplicadas sin la existencia de un PORH. Así, en el caso de los funcionarios, legalmente inamovibles, no es posible proceder a procesos de reasignación de efectivos como medida de suspensión de la relación de servicios y de ahí que, por ejemplo, en el caso de supresión de puestos de trabajo no cabrá el pase a la situación de expectativa de destino de los funcionarios que los ocupaban y que no hayan sido reasignados a otros puestos, y, por tanto, tampoco la gene-ración de excedencias forzosas dimanantes de esos procesos. Y lo mismo ocurre con la posibilidad de adopción de medidas de incentivación de la excedencia voluntaria y de jubilación anticipada incentivada.

2.º En cuanto a la aplicación de la normativa laboral a los empleados públicos, ha de tenerse en cuenta que la Administración no es un empleador más, pues se encuentra sometida, en lo que a sus actuaciones se refi ere, a principios que no rigen en el tráfi co privado, como son la necesidad de motivación e interdicción de la arbitrariedad. Por ello, en caso de inexistencia de planifi cación será más complejo justifi car determinadas decisiones como los criterios para aplicar los ajustes a unos o a otros trabajadores. Y aunque es cierto que no parece necesaria esa planifi cación en los casos de despidos individuales, lo cierto es que la existencia de una planifi cación ha servido para reforzar la posición de la Administración (STSJ 24-3-2011, rec. 4734/2010, LA LEY 41021/2011).

3.º El mismo razonamiento tiene validez para los casos de extinción de contratos o relaciones temporales en los que será esencial establecer los criterios para decidir a qué trabajadores se afecta.

La planifi cación ha de ser ejecutada a través del resto de instrumentos organizativos y principal-mente de las Relaciones puestos de trabajo (RPT) como instrumentos de ordenación de los puestos de trabajo. Es decir, éstas han de refl ejar las decisiones adoptadas en la fase planifi cadora si se ha realizado.

En este aspecto ha de considerarse que la mayor parte de los Ayuntamientos medianos/peque-ños no cuentan con este instrumento, y en los casos en que existe, a salvo de excepciones, se trata, como ya hemos señalado, de instrumentos de baja calidad y practicidad funcional que no han sido

2 No obstante ya se están produciendo casos especialmente complejos, como el del Principado de Asturias que

ha desarrollado el EBEP, urgido por una necesidad coyuntural de regular la carrera profesional y obviando la

necesidad de un desarrollo de mayor alcance, lo que puede dar lugar a un vacío normativo en determinadas e importantes materias, como la de los PORH, con consecuencias a nivel de EELL. DF 1.ª de la Ley del Principado de Asturias 5/2009, de 29 de diciembre, de séptima modifi cación de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de

26 de diciembre, de ordenación de la Función Pública, para la regulación de la carrera horizontal.

Si tenemos en cuenta que los PA se han planteado, en la mayoría de los casos, con un horizonte temporal de diez años, resulta esencial proceder de forma planificada



OPINIÓN

elaborados con verdadera intención racionalizadora. Estas situaciones supondrán un importante hándicap pero no imposibilitan todo tipo de actuación.

Se haya realizado o no un previo estudio de planifi cación, si se tiene una RPT habrá que proce-der indefectiblemente a su modifi cación.

En los casos de inexistencia, debería procederse a su elaboración de forma inmediata. Curiosa-mente, antes de la crisis, este instrumento se presentaba como de compleja elaboración, dado que en la fase de valoración de puestos se dirimían los repartos de las cantidades previstas globalmente para aumentos salariales. Sin embargo, se trata de un mito; precisamente ahora se muestra que cuanto más simple sea el instrumento más fl exible será la gestión del personal. De tal forma que las RPT elaboradas en periodos precedentes deberán ser modifi cadas porque las actuales seguramen-te supondrán una considerable fosilización de la estructura administrativa.

Como es de general conocimiento, las dos fases principales de cualquier RPT son las de des-cripción y valoración. Respecto a la descripción de puestos, ésta ha de ser ciertamente austera y breve, comprendiendo obligatoriamente la denominación de los puestos, los grupos de clasifi cación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión (art. 74 EBEP), así como las funciones —que no las tareas—, agrupando los puestos por puestos tipo y estableciendo el perfi l profesional, así como los elementos básicos del desempeño. En los peque-ños/medianos Ayuntamientos no deberían existir más de 20-40 tipos. Las tareas no deben refl ejarse en la RPT, debiendo dejarse su previsión a otro instrumento no normativo competencia del Alcalde y, en gran parte, al poder de dirección de los Jefes de Servicio.

En cuanto a la fase de valoración de puestos, y dadas las limitaciones existentes, la misma no debería contemplar elevación generales de retribuciones, por lo demás prohibidas terminantemente aunque estuviesen pretendidamente amparadas en la propia RPT. Es más, creo que debería partirse de que no existirán incrementos salvo en casos muy puntuales y excepcionales convenientemente motivados. Además, en el caso de las pequeñas entidades debería huirse de los sistemas de valo-ración por puntos, y trabajarse con sistemas de valoración más simples, como el de valoración por pares o similares.

Para las EELL con RPT vigente convendría valorar la posibilidad de su modifi cación teniendo en cuenta los siguientes parámetros básicos:

1.- Simplifi cación: mediante agrupación de puestos por tipos y ámbitos funcionales, teniendo en cuenta las posibilidades que ahora ofrece la ampliación del sistema de clasifi cación profe-sional de los empleados laborales mediante la modifi cación del art. 22 ET (RDL 3/2012), la exclusión de tareas si estuvieran incluidas y la eliminación de otros elementos rigidifi cadores que se muestren como prescindibles.

2.- Establecimiento de perfi les profesionales que posibiliten la polivalencia funcional, una ade-cuada provisión de los puestos y una correcta aplicación de la carrera profesional.

3.- Supresión de puestos vacantes que no se vayan a cubrir. En este sentido ha de tenerse en cuenta que el mantenimiento de una pléyade de «puestos fl orero», además de difi cultar la gestión, sirven única y exclusivamente para justifi car retribuciones atípicas.

4.- Supresión de aquellos puestos que aun cubiertos provisional o defi nitivamente no se esti-men necesarios, dando lugar a la correlativa amortización de plazas en plantilla.

5.- Alteración del contenido de los puestos en los casos en que sea necesario, con el consi-guiente refl ejo sobre los empleados que los ocupan.

La modifi cación de la RPT, previa la negociación correspondiente, habrá de refl ejarse en una paralela modifi cación de la Plantilla, dando lugar a la amortización de plazas que ocupadas por personal laboral —temporal, indefi nido o fi jo— o funcionario, consecuentemente resulte. Se produce



OPINIÓN

de esta manera la necesaria justifi cación para la reducción de efectivos laborales o funcionarios interinos y la recolocación o pase a situaciones de expectativa o excedencia de los funcionarios de carrera3.

Uno de los elementos que mayores difi cultades ha de presentar para la ejecución de los planes de ajuste es la normativa resultante de negociaciones colectivas que se encuentre vigente (P, A y CC), pues contendrá, sin lugar a dudas, concreciones de la normativa general que se incorporan a estas normas pactadas, cuando no claros incumplimientos de la Ley que, a día de hoy, se presen-tarán como insostenibles. Por ello, va a suceder que muchas de las previsiones de los PA, por mucho que se contemplen en los instrumentos señalados, se verán imposibilitadas si los vigentes lo impiden. Y ahí es donde han de jugar su papel diversas técni-cas previstas por el ordenamiento.

En primer término, ha de señalarse que P, A y CC, en cuanto normas, ceden ante lo que dispongan normas imperativas de ran-go superior, como ha señalado recientemente el Tribunal Consti-tucional en su Auto de 5 de julio de 2011, al resolver una cuestión de inconstitucionalidad respecto al Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del défi cit público, señalando que «del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la nor-ma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida» puesto que «en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario».

Ahora bien, la norma sobrevenida no puede ser cualquier norma, sino aquella dictada por quien tenga atribuida la competencia correspondiente, y, por ejemplo, las CCAA no tienen competencia para dictar legislación laboral, por lo que el ejercicio de una competencia inexistente no facultaría para el incumplimiento de lo pactado en una convenio colectivo (Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Pamplona, de 16 Sep. 2011, rec. 522/2011, LA LEY 193672/2011).

Cual sea el impacto de la norma sobrevenida sobre P, A y CC es un tema que ha de analizarse en cada caso a la vista del contenido de aquélla y de los concretos pactos previamente alcanzados. Más adelante realizaremos una refl exión, siquiera liminar, sobre el aumento de la jornada de los empleados públicos que se articula mediante este sistema «sobrevenido».

En segundo lugar, y en lo que al personal funcionario se refi ere, ha de tenerse en cuenta que el art. 38.10 EBEP contempla el descuelgue de lo establecido en P y A cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económi-cas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifi quen el cumpli-miento de Pactos y Acuerdos ya fi rmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público. Esta desvinculación, plasmación especial de la cláusula rebus sic stantibus, viene limitada por su causa que ha de ser convenientemente justifi cada en cuanto concepto jurídico inde-terminado, en lo referente a su concurrencia y excepcionalidad, y habilita a las EELL para descol-garse parcialmente de lo convenido, en tanto en cuanto persistan las circunstancias señaladas, y en lo referente a lo que exceda de los mínimos legalmente establecidos.

3 A estos efectos resultará de especial interés la adscripción provisional del empleado de acuerdo con lo dispuesto

en los arts. 63 y 72 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado

y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RGI) o normativa autonómica aplicable. A estos efectos habrá de tener en cuenta lo dispuesto en los P, A y CC que pueden difi cultar seriamente la actuación (STSJ de Castilla y León de Valladolid, de 26 Julio

2011, rec. 1017/2010).

Uno de los elementos que mayores dificultades ha de presentar para la ejecución de los planes de ajuste es la normativa resultante de negociaciones colectivas que se encuentre vigente



OPINIÓN

Mediante esta fórmula es posible que una Administración local adopte los oportunos acuerdos para el mantenimiento de los servicios públicos esenciales que le han sido encomendados por la legislación vigente —con base en la situación económica que atraviese el municipio de que se trate— suspendiendo o modifi cando los acuerdos contenidos en normas pactadas. Dicho acuerdo debe explicar tanto las razones del acuerdo de suspensión de cada concreto precepto convencional, como ofrecer de forma clara e inequívoca una fi jación de las condiciones retributivas alternativas que a partir de ese momento van a regir en cada caso. Además ha de fi jarse la duración al menos previsible del acuerdo suspensivo (acuerdo que no puede ir más allá de la vigencia de la norma afectada), so pena de crear una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que no resulta amparada por la ley.

También las EELL pueden realizar un descuelgue directo de lo pactado en CC (personal la-boral). Resulta evidente que el art. 38.10 EBEP no es aplicable —véase no obstante la confusión sobre la materia en la STSJ de Andalucía, Sala de lo Social, de 6 Jul. 2011, rec.1367/2011 (LA LEY 167945/2011)— por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 82.3 ET (RDL 3/2012) que, ante la concurrencia de causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, posibilitaría que las EELL pudiesen inaplicar determinadas cláusulas del convenio en vigor —retribuciones, jornada y horario, movilidad…—. Tal descuelgue podría justifi carse en la actual situación (por ejemplo, con base a la disminución persistente —dos trimestres consecutivos— del nivel de ingresos), pero las difi cultades se encuentran en la aplicación del proceso a seguir para el caso de falta de acuerdo con la representación de los trabajadores. En ese caso, la discrepancia se somete a la Comisión paritaria del CC, y si la misma persiste cabría acudir a las fórmulas de resolución extrajudicial del confl icto, y, en último caso, al órgano autonómico correspondiente, en ese ámbito a la Comisión Consultiva nacional de Convenios Colectivos. Se ha señalado que este proceso, al estar concebido para em-presas privadas, puede presentar ciertas difi cultades en su aplicación a una EELL, pero lo cierto es que a día de hoy resulta aplicable4.

A este respecto se plantea la duda de si los P o A que regulen las situaciones comunes del personal (funcionarios y laborales) se someten a la dualidad de regímenes expuesta en virtud de lo dispuesto en la ley (arts. 38.8 EBEP y 86.2 ET) o, si por el contrario, al tratarse de P o A se aplica exclusivamente, y para todo su contenido, lo dispuesto en el art. 38.10 EBEP5.

Otro aspecto relevante es el que se refi ere a la ultraactividad de las normas convenidas producida en virtud de lo dispuesto en el art. 38.11 (EBEP), de cláusulas de vigencia específi cas en ellas con-tenidas o por falta de acuerdo respecto a un nuevo convenio (contenido obligacional); situación, por lo demás, muy común en las EELL. De nuevo volvemos en este tema a la dualidad de regímenes:

Por lo que se refi ere a la regulación que afecte a los funcionarios, el fracaso de la negociación y, en su caso, de los sistemas de solución extrajudicial de confl ictos pactados (art. 45 EBEP), pro-ducirá el apoderamiento de las EELL afectadas para regular unilateralmente las nuevas condiciones poniendo fi n a la vigencia prorrogada del P o A (STSJ de Madrid, de 2 de marzo de 2011, rec. n.º 435/2010). No obstante, el caso de falta de ratifi cación de lo acordado es diferente, pues exige para que entre en juego la facultad de regulación unilateral de la Administración una previa renegociación (art. 38.3 EBEP in fi ne) que obliga a renegociar en el plazo de un mes.

4 Así CANTERO MARTÍNEZ, J., «Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de contención fi scal», plantea las difi cultades que a su juicio podría representar el sometimiento de la adminis-

tración a una decisión arbitral y las disfunciones que podría originar que la regulación de estos procedimientos se encuentre en acuerdos interprofesionales que no contemplan su aplicación a la Administración. En el mismo sentido RODRÍGUEZ VERA, E., en «La negociación colectiva de los empleaos públicos», Rev. del Ministerio de Trabajo

e inmigración, núm.93, págs. 179 y 180.5 La SAN, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2010, rec. 128/2010, sostiene la dualidad de regímenes. El régimen

unitario se sostiene en opinión de ROQUETA BUJ, R., en «Los ajustes en materia de personal en las Administra-ciones Públicas», Boletín de Función Pública del INAP, núm. 6, pág. 40 y RODRÍGUEZ VERA, E. en «La negociación

colectiva de los empelados públicos», Rev. del Ministerio de Trabajo e inmigración, núm.93, págs. 193 y ss.



OPINIÓN

En el caso de los CC la Administración no puede proceder así porque no está facultada para imponer su decisión unilateral (STS de 24 de enero de 2012, rec. n.º 36/2010). Ahora bien, el art. 86.3 ET in fi ne (RDL 3/2012) prevé que «transcurridos dos años desde la denuncia del CC sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el CC de ámbito superior que fuera de aplicación»6. Si tenemos en cuenta que los CC de las EELL son convenios de empresa7, esta vía nos llevaría a la aplicación de los convenios sectoriales por rama de actividad en virtud de la doctrina sentada para los casos de Ayuntamientos sin Convenio8. El resultado de la aplicación de esta doctrina es gravemente distorsionador para las EELL y claramente perjudicial para los empleados, por lo que debería plantearse su abandono, sobre todo si se tiene en cuen-ta que es contraria al principio de unidad de CC aplicable en el ámbito empresarial privado.

De lo dicho hasta el momento, y vista la disparidad existente entre las posiciones de la empresa y sus trabajadores, quizá lo más lógico sería establecer procesos efectivos de solución de confl ictos en los P y A de condiciones comunes a todos los em-pleados.

No quisiera fi nalizar este apartado sin antes realizar una breve refl exión sobre los P, A y CC vigentes y los efectos que se pueden derivar de sus contenidos actuales, en muchos casos contra le-gem. No es fácil fi jar aquí criterios rígidos, pero lo cierto es que la Administración se encuentra en una especial posición en lo que al cumplimiento del ordenamiento se refi ere y especialmente en materia presupuestaria. Y también que tanto los Pactos y Acuer-dos, como los convenios estatutarios —los únicos en la Administración— tienen la naturaleza de normas jurídicas, con la consiguiente califi cación de nulidad si contravienen normas superiores de carácter imperativo. No obstante, en el caso de los convenios concurre su dimensión contractual que sin excepcionar lo anterior, sí introduce matices de importancia9.

Por lo demás, en la actual situación, la mayor parte de las EELL deberían poner en marcha los medios señalados para apartarse de P, A y CC pactados en otras situaciones, y los sindicatos y representantes de los trabajadores deberían facilitar un cambio de la normativa, que facilitase el mantenimiento del empleo aún a costa de renunciar a determinados derechos de menor rele-vancia.

6 Ha de tenerse en cuenta en este caso que la Disp. Trans. 4.ª, en cuanto a la vigencia de los convenios denunciados

en la fecha de entrada en vigor de este RD-ley 3/2012, especifi ca que el plazo de dos años citado comenzará a computarse a partir de su entrada en vigor.

7 SSTS de 7 de julio de 1997 (rec. 4246/1996) y 20 de diciembre de 1995 (rec. 3802/1994).8 STS, Sala de lo Social, de 7 de octubre de 2004, rec. 2182/2003 (LA LEY 476/2005).9 La extendida existencia de pactos y acuerdos con cláusulas ilegales plantea la posibilidad de su inaplicación por

las EELL, al estimarlas nulas de pleno derecho por reconocerlas carácter normativo (art. 62 art. 62 LRJ), o la ne-cesidad de la previa revisión de ofi cio como postura mayoritariamente sostenida (STS de 12-7-91), al considerar

que hayan podido generar derechos adquiridos (SSTS 174-2-88; 11-7-88; 29-5-95), con o sin previa declaración de lesividad. Sobre nulidad de acuerdos de incremento de retribuciones rebasando los porcentajes autorizados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y la prevalencia de estas limitaciones sobre las previsiones de

convenios colectivos, pactos y acuerdos ha sido una constante reiterada por la jurisprudencia, véanse, entre otras,

las SSTS de 21 de junio de 1982 (EC 1496/1984); de 17 de noviembre de 1986 (EC 357/1989); de 21 de noviembre de 1997 (EC 1320/1999); de 30 de junio de 1997 (EC 2817/1998); de 9 de marzo de 2000 (EC 2638/2001); SSTSJ de Madrid de 9 de mayo de 1996 (EC 1032/1997), de Galicia de 10 de junio de 1998 (EC 3176/1999), de Andalucía

(Sevilla) de 5 de enero de 1999 (EC 3223/2000) y del País Vasco de 23 de marzo de 2000 (EC 3076/2001).

Tanto los Pactos y Acuerdos, como los convenios estatutarios tienen la naturaleza de normas jurídicas, con la consiguiente calificación de nulidad si contravienen normas superiores de carácter imperativo. No obstante, en el caso de los convenios concurre su dimensión contractual que sin excepcionar lo anterior, sí introduce matices de importancia



OPINIÓN

IV. MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO (FLEXIBILIDAD INTERNA)

También en este ámbito nos encontramos con una regulación funcionarial/laboral de carácter asimétrico. No obstante, los elementos estructurales a los que hemos hecho referencia (PORH, RPT y plantilla) van a condicionar de forma similar las posibilidades de aplicación de las medidas de fl exibilidad interna previstas en ambos ordenamientos, de tal forma que aquellas EELL que no cuenten con planifi cación, o cuya RPT introduzca factores de rigidez que no hayan sido previamente solventados, verán seriamente difi cultada la efectividad de su PA.

Como base general ha de tenerse en cuenta que el art. 73.2 EBEP señala que las Administracio-nes Públicas podrán asignar a su personal (funcionarios o laborales) funciones, tareas o responsabi-lidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasifi cación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifi quen sin merma en las retribuciones.

Por lo que a los funcionarios se refi ere habría que distinguir entre:10

a.- Modifi caciones en la prestación del trabajo (modifi cación de tareas del puesto): las posibi-lidades son muy importantes si las tareas no están contempladas en la RPT y los puestos no se encuentran organizados de forma dispersa, pues sólo será necesario una decisión de gestión (dictada por la Alcaldía o por la jefatura administrativa).

b.- Alteración de condiciones de trabajo del puesto (jornada, horarios, remuneraciones…): en este caso, las posibilidades serán mayores cuanto menor densidad regulatoria tengan los P o A de condiciones de trabajo, resultando necesario, en su caso, acudir al descuelgue an-teriormente comentado, porque sin el mismo no cabrá alteración en contra de lo convenido —a salvo de lo dicho respecto a pactos contra legem—. En este apartado se incluye el tema de la ampliación de jornada que analizaremos más adelante.

c.- Cambio de puesto de trabajo dentro de la misma Administración —por razones de extensión no abordamos la interadministrativa de menor incidencia—: en esta materia, la normativa aplicable será el EBEP y la autonómica de desarrollo, y en su defecto el Reglamento Ge-neral de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RGI), pudiendo realizarse mediante el mero traslado de efectivos de un puesto de origen a otro de destino, la readscripción de puestos de trabajo que implica el traslado de puesto y ocupante del mismo o la amortización de puestos con funcionarios ads-critos que requiere una previa fi gura de planifi cación. De especial interés resulta también el supuesto contemplado en el art. 81.3 EBEP que permite proveer provisional y forzosamente puestos de trabajo en caso de urgente e inaplazable necesidad. Como señala MAURI MAIÓS, los interrogantes en esta materia se mueven en torno a los conceptos de «necesidades del servicio» que habrá que motivar so pena de que se entienda la medida como ad personam y «respecto a las condiciones esenciales del trabajo» entre las que se encuentran las retri-buciones básicas, el nivel, un complemento específi co similar al del puesto que ocupaba, la inamovilidad geográfi ca relativa y el derecho al cargo en cuanto ejercicio de funciones pro-pias de su grupo y escala y coincidencia de la forma de provisión de los puestos de origen y destino.

Si pasamos al análisis de las posibilidades existentes en lo que se refi ere a los empleados labora-les, nos encontramos con las importantes posibilidades introducidas por el RDL 3/2012, de tal forma que las EELL podrán no sólo realizar modifi caciones no sustanciales en aplicación del ius variandi dimanante de su poder de dirección, sino también modifi caciones sustanciales —jornada, horario y

10 Seguimos en este apartado a MAURI MAIÓS, J., «Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público

local: una perspectiva desde la función pública», en Cuadernos de Derecho Local, n.º 26, págs. 65 y ss.



OPINIÓN

distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento y, de forma limitada, funciones—, siempre que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Lo que implica un amplio margen ya que se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa (art. 41 ET).

Salvo que dichas modifi caciones, sustanciales o no, afecten a las establecidas en CC, cuyo régi-men de modifi cación hemos visto, e independientemente del procedimiento a seguir (dependiendo de su carácter individual o colectivo), la decisión empresarial se impondrá, a salvo de la correspon-diente impugnación. No obstante, cuando se trate de condiciones contempladas en CC, el procedi-miento es el ya analizado previsto en el art. 82.3 ET.

Las potencialidades que se ofrecen son realmente importantes para abordar las cuestiones que afectando a los derechos de los empleados excedan de lo amparado en P, A o CC.

Ahora bien, a pesar de la dualidad de regímenes, éstos, en la práctica, se han hecho bastante ho-mogéneos en las EELL, pues si bien los empleados laborales tienen una posición menos resistente, excepción hecha del tema de la modifi cación de convenios, lo cierto es que la densidad regulatoria de estos, y la igualación que imponen las RPTs y los sistemas de provisión de puestos implica una importante igualación de ambos colectivos.

Por último reiterar en este apartado, como venimos haciendo en tantos otros, que partir de un instrumento de planifi cación servirá para reforzar la motivación de las decisiones que se adopten y evitar la califi cación de las variaciones como ad personam con la consiguiente anulación.

Hemos dejado para el fi nal del apartado el tema de la amplia-ción de jornada, no porque tenga un tratamiento diferente al ya señalado, sino por la incidencia que sobre la misma va a tener el establecimiento de la jornada mínima de 37,5 horas semanales. Tras una primera regulación para los empleados públicos de la Administración del Estado, mediante el art. 4 del RDL 20/2011, de 30 de diciembre, que no era trasladable en la práctica a las EELL, a pesar de lo dispuesto en el art. 94 LBRL, el proyecto de Ley de Presupuestos del Estado para el 2012, en su DA 72.ª viene a imponerla con carácter básico para todo el Sector Público11.

En lo que aquí interesa, la redacción del Proyecto es la siguiente:

«Septuagésima segunda. Jornada general del trabajo en el Sector Público.

A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público

no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo

anual.

A estos efectos conforman el Sector Público:

a. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las

Entidades que integran la Administración Local…

11 Si la Ley de Presupuestos se aprueba con la redacción de la DA 72.ª carecerá ya de efectos prácticos la polémica

generada sobre la aplicabilidad en la Administración Local del art. 4 RDL 20/2011. No obstante, resulta de especial interés en la materia la consulta del informe de JIMÉNEZ ASENSIO, R., «La reordenación del tiempo de trabajo y la jor-nada en cómputo anual, de los empleados públicos de la Administración local», en Cuadernos de Derecho Local, n.º 28, págs. 143-173.

Ahora bien, a pesar de la dualidad de regímenes, éstos, en la práctica, se han hecho bastante homogéneos en las EE.LL.



OPINIÓN

…Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cam-

bios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modifi cación general en la jornada ordinaria.

En todo caso, las modifi caciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del estableci-

miento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno».

Si el texto se mantiene en la Ley que defi nitivamente se apruebe, dejando al margen los pro-blemas de legalidad constitucional que puede suponer su inclusión en la Ley de Presupuestos por exceso competencial o por traspaso de los límites de las leyes de presupuestos, la incidencia sobre las EELL será de gran magnitud, propiciando posibilidades de ajuste que de otra forma serían de muy difícil, sino imposible, articulación.

Dado que estamos ante una norma básica con rango de ley, la jornada mínima establecida se impone directamente, de tal forma que cualquier norma de rango inferior, incluidos P, A y CC, que

a ella se oponga quedará derogada. Y, por supuesto, también todos los actos administrativos y contratos laborales que deberán ser modifi ca-dos. Los aspectos afectados serán de enorme amplitud: directamente quedarán sin efecto las cuestiones referentes a jornadas, y horarios y, además, e indirectamente importantes cuestiones retributivas y de regímenes de trabajo.

En materia de jornada, la ampliación de la misma habrá de dar lugar a una completa reordenación de la organización administrativa, pues se verán afectados los tipos de jornada y las características de la misma, así como el régimen de horarios y descansos que habrá de ser incor-porado a través de un nuevo calendario laboral.

Por otra parte, se producirá una importante incidencia sobre las retribuciones, permitiendo la eliminación de una gran parte de las co-

rrespondientes a horas extraordinarias, sustituciones, superiores categorías.

De esta forma también se posibilitará, sobre todo en EELL medias/grandes, la reducción del nú-mero de efectivos, a través de la supresión de puestos y amortización de plazas que, a su vez, dará lugar a traslados y ceses de personal interino y laboral, y al cambio de situaciones administrativas de funcionarios en los casos más extremos.

Ahora bien, de cómo se reorganice la estructura dependerá en gran medida la intensidad de los efectos. Por ejemplo, no será lo mismo aplicar la medida de forma general que diferenciar cada caso buscando el mejor impacto, de tal forma que, por ejemplo, en un servicio con importante número de horas extraordinarias causadas por la variación temporal de necesidades, podrá resultar interesante la acumulación de las nuevas horas en bolsas disponibles por la entidad en función de las circuns-tancias del servicio.

En todo caso, no debe caerse en la tentación de considerar la cuestión como de sencilla imple-mentación, dado que en la misma intervienen normas de muy diferente condición, muchas de ellas de carácter imperativo.

V. SISTEMAS RETRIBUTIVOS

Como venimos comentando, a lo largo del tiempo, en la bonanza económica, se han venido estratifi cando en las nóminas de los empleados públicos de las EELL retribuciones atípicas, todas ellas de similar índole, que al cabo del tiempo han terminado por fosilizarse. Tales retribuciones, gratifi caciones, productividades, horas extraordinarias, superiores categorías y demás revelan, en gran parte de los casos, injusticias manifi estas derivadas de decisiones cuando menos arbitrarias que, en la situación actual, no pueden sostenerse. Y no pueden mantenerse porque en el otro lado de la balanza va a encontrarse el derecho al trabajo de un buen número de empleados públicos.

Dado que estamos ante una norma básica con rango de ley, la jornada mínima establecida se impone directamente, de tal forma que cualquier norma de rango inferior que a ella se oponga quedará derogada



OPINIÓN

De ahí que este tipo de retribuciones han de ser atacadas de forma radical, lo que sin duda será apoyado por la mayor parte de los empleados al entender que esos privilegios no pueden mante-nerse a costa de despidos o ceses.

Para comenzar, ningún problema debe plantear la regulación que los convenios colectivos pue-dan recoger, bien porque será una regulación contra legem, bien porque la retribución dependerá de unos servicios que se han de evitar.

En segundo término, todo el sistema puede ser alterado, en lo que a esas situaciones se refi ere, mediante una planifi cación de los recursos humanos que tenga ese fi n y se apoye, en su caso, en la modifi cación de la RPT. Si a ello unimos el aumento de jornada al que hemos aludido, creo que las EELL tienen argumentos más que sufi cientes en este sentido.

No por ello ha de entenderse que la cuestión vaya a estar exenta de problemas, pues a buen seguro los empleados afectados por las consiguientes reducciones opondrán mayor o menor resis-tencia. A estos efectos no ha de olvidarse, como ejemplo, la conocida doctrina jurisprudencial que impide eliminar de plano productividades abonadas con carácter fi jo y periódico. Evidentemente, tales situaciones no pueden ser atacadas de plano, sin criterio o motivación, pero en ningún caso podrán mostrarse resistentes ante una acción adecuada que las detecte, evalúe y motivadamente suprima, y con mayor motivo si la actuación administrativa se ajusta a una previa planifi cación.

VI. REDUCCIÓN DE EFECTIVOS (FLEXIBILIDAD EXTERNA)

Como hemos señalado, la reducción de efectivos, si se estima necesaria como medida estruc-tural, debería de ir precedida de un análisis de la estructura y de las necesidades e incorporada a un instrumento de planifi cación que motivase sufi cientemente las decisiones a adoptar y evitase el riesgo de la arbitrariedad.

La inamovilidad del personal funcionario de carrera representa una limitación de primer orden en este tipo de actuaciones.

Por un lado, y sin perjuicio de las necesidades concretas de cada EELL, la mayor fl exibilidad ex-terna se produce en las relaciones de carácter temporal tanto funcionariales como laborales. Ahora bien, tal decisión no es obligada, pues la prelación de los ceses o extinciones de los contratos de trabajo no tiene por qué responder a la lógica que prioriza la estabilidad del personal fi jo frente al personal con vínculo temporal. La prioridad vendrá determinada por las necesidades del servicio público previamente constatadas.

La no renovación de los contratos temporales sometidos a plazo sería la primera posibilidad. En segundo lugar, podría extinguirse la relación con los trabajadores interinos (laborales y funcionarios) mediante la supresión de la plaza (o del puesto y la plaza si se cuenta con RPT) fruto del ejercicio de las potestades de autoorganización de la Administración (STS, Sala de lo Social, unifi cación de doctrina de 14-4-2011, rec. 3450/2010, LA LEY 98894/2011). A estos efectos habrá de tenerse en cuenta que el cese habrá de ser siempre motivado.

En relación con el cese de personal interino por amortización de plazas puede realizarse aun cuando el contrato tenga como término la selección de personal fi jo que cubra la plaza, pues el contrato puede extinguirse por la causa específi ca de la amortización de la plaza servida, aún cuan-do las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de la vacante mediante la designación de trabajadores con carácter fi jos, pues la efi cacia de tales pactos debe entenderse sometida a la condición subyacente de la pervivencia de los puestos», no siendo necesario cumplir los requisitos de preaviso o indemnización previstos (SSTS de 2 de abril y 8 de junio de 1997, y 27 de marzo de 2000, entre otras).

Respecto al personal indefi nido no fi jo, también procederá su cese por amortización de la plaza (o plaza y puesto).



OPINIÓN

El despido por causas objetivas adquiere, en las actuales circunstancias, especial relieve. En este aspecto, el RDL 3/2012 ha venido a terminar con las dudas suscitadas por este tipo de despidos en

la Administración y que han dado lugar a una jurisprudencia oscilante. Efectivamente, su DA 2.ª, que ha dado una nueva redacción a la DA 20.ª ET, supone que las EELL pueden, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c del ET, proceder a despedir a su personal laboral fi jo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad fi nanciera de las Administraciones Públicas.

A efectos se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insufi ciencia presupuesta-ria sobrevenida y persistente para la fi nanciación de los servicios públi-cos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insufi ciencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instru-mentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas

organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Fácilmente se comprenderá que gran parte de las medidas previstas en los PA pueden tener encaje como justifi cación de este despido eminentemente causal. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que concreción de las causas contempladas en el art. 51 ET no es totalmente coincidente con la que se realiza en la DA 20.ª ET para la Administración.

Por otro lado, el art. 52.e ET contempla un supuesto específi co para la Administración en el caso de contratos por tiempo indefi nido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y fi nanciados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresu-puestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter fi nalista, por la insufi ciencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. No obstante, en el momento actual del trámite parlamentario para la aprobación del Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral —informe de la Ponencia del Congreso— se ha introducido una enmienda de adición presentada por el Grupo parlamentario Popular por la que se elimina la referencia a las Administraciones Públicas, dado que en esos casos será de aplicación directamente lo dispuesto en la referida disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabaja-dores a la que nos referíamos en el párrafo anterior.

En estos supuestos, además, habrá que tener en cuenta el resto de las novedades del RDL 3/2101 y especialmente la eliminación de la previa y necesaria autorización administrativa que, para los expedientes de regulación de empleo, antes se exigía; ahora la decisión última en vía adminis-trativa corresponderá a las EELL.

En todo caso, la medida extintiva tiene que tener una relación directa con el efecto que se pre-tende conseguir aunque no puede exigirse que la propia medida extintiva sea la solución defi nitiva (STSJ Madrid, Sala de lo Social, de 22 de junio de 2011, rec. 6477/2010, LA LEY 133408/2011).

Aun con esto, siguen existiendo puntos críticos que en relación con el despido objetivo habrá que tener en cuenta. Me referiré a los dos que considero de mayor envergadura:

1.º Resulta especialmente relevante que la DA 21.ª ET (según redacción dada por la DA 3.ª RDL 3/2012) excluya expresamente, como regla general, la posibilidad de que la Administración pueda proceder a la suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada por causas objetivas. Y lo es porque, precisamente, esas mismas posibilidades se arbitran para la empresa privada con el fi n de evitar el recurso al despido, con lo que ha de entenderse que, en el caso de la Administración, se

Resulta especialmente relevante que la D.A. 21.ª ET excluya expresamente, como regla general, la posibilidad de que la Administración pueda proceder a la suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada por causas objetivas



OPINIÓN

opta claramente por la reducción del número de efectivos. La cuestión es especialmente sangrante si se tiene en cuenta que muchos de los trabajadores afectados han accedido al empleo público a través de sistemas selectivos por lo que sus relaciones laborales deberían ser preservadas, en la medida de lo posible. Con la medida que comentamos pudiera suceder que en un momento posterior se seleccionase nuevo personal por la Administración para ocupar plazas similares a las que los despedidos ocupaban sin que estos tuvieran ya derecho alguno. Por lo que se refi ere a la imposi-bilidad de reducción de jornadas, nada impide a la Administración pactar, como medida alternativa, reducciones temporales de jornada con los trabajadores. En cualquier caso, por la injusticia de este tipo de medidas, lo más previsible es que esa extinción defi nitiva se evite acudiendo a acuerdos sobre la base de modifi cación de condiciones de trabajo o a través del sistema de situaciones ad-ministrativas que no debe descartarse como materia negociable. No debe olvidarse que en materia laboral el juego de la autonomía de la voluntad tiene importantes efectos.

2.º En segundo lugar, otra cuestión de importancia se plantea en relación con los criterios para decidir los despidos. El propio art. 51.5 ET establece que los representantes legales de los traba-jadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refi ere este artículo. Y, también, que mediante CC o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Este es un punto que no puede, a mi juicio, ser abordado de igual forma que en la empresa privada; la posición de la Administración la obliga a actuar de acuerdo con criterios objetivos y no simplemente exentos de arbitrariedad.

VII. MEDIDAS DE CARÁCTER POSITIVO

Junto a las medidas comentadas anteriormente, no debería olvidarse que la reducción del gasto en materia de personal depende, en gran medida, del logro de un clima laboral proclive a la efi cien-cia. En ese sentido, las EELL deben estudiar medidas que contribuyan a un desempeño efi ciente de sus empleados y que diferencien a quien desempeña adecuada o excelentemente su puesto frente al que no lo hace. Se trataría de desterrar el sistema que, en el mejor de los casos, se conoce como de «café para todos».

Con ese fi n ha de plantearse (planifi carse) un sistema de condiciones de trabajo transparente que sea entendido por los empleados como justo, y que ponga en marcha los sistemas de carrera y evaluación. No, por supuesto, en la forma en que ya se está haciendo en muchas Administraciones, de concebir la carre-ra como un sistema de retribución a la antigüedad, sino como un verdadero sistema que retribuya el rendimiento. Se trataría, en defi nitiva, de hacer efectiva la reclamada relación entre retribu-ción y productividad, pero sin llamarse a engaños, dado que la evaluación y la carrera profesional son derechos de los empleados que no pueden ser utilizados con el objetivo de reducir los derechos retributivos.

VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Tras este comprimido relato, queda fuera de toda duda que existe un argumentario extenso sufi -cientemente instrumentado para alcanzar los objetivos planteados en la mayor parte de los Planes de Ajuste que se hayan formulado con arreglo a criterios de racionalidad. No obstante, también se ponen de manifi esto disfunciones que, en la mayor parte de los casos, se deben al régimen jurídico dual que ha de aplicarse al empleo público de las EELL. Tales disfunciones arrumban el mito de la mayor fl exibilidad de las relaciones laborales que sirvieron como justifi cación para intensifi car la laboralización del empleo público y que, en realidad, ocultaban fi nes menos confesables. La crisis

Junto a las medidas comentadas anteriormente, no debería olvidarse que la reducción del gasto en materia de personal depende, en gran medida, del logro de un clima laboral proclive a la eficiencia



OPINIÓN

ha servido para, por un lado, poner de manifi esto que el estatuto funcionarial se muestra como más fl exible para adaptarlo a las exigencias cambiantes del servicio público, salvo en lo que se refi ere a la reducción de efectivos, y, por otro, para revelar la insufi ciencia del EBEP en lo que se refi ere a la creación de un régimen más homogéneo para los empleados públicos que, ahora se evidencia, exi-gía la confi guración de la relación de la Administración con sus empleados laborales como especial.

También se evidencia que los ajustes han de ser convenientemente planifi cados y sostenidos por los instrumentos básicos previstos por el ordenamiento (PORH, RPT, Plantilla…), pues sin una planifi cación previa los PA tendrán serías difi cultades.

El arsenal instrumental, no exento de difi cultades aplicativas, no debe llevar a las EELL a actuar de forma independiente sin contar con los trabajadores, dado que unas y otros están condenados a pactar si se quiere mantener un adecuado funcionamiento de los servicios públicos. Ambos han de ser conscientes de que la situación ha variado radicalmente y que es preciso adaptar sus posiciones. La criticable priorización del empleo privado sobre el público que realiza el legislador privando a las AAPP de la posibilidad de aplicación de medidas que se estiman adecuadas para evitar la destruc-ción de empleo en las empresas no ha de ser obstáculo para ello, sino que, antes al contrario, ha de constituir un claro aliciente para el acuerdo.



OPINIÓN

Reducción de cargas administrativas a ciudadanos

y empresas

Valentín MERINO ESTRADA

Secretario General del Ayuntamiento de Valladolid

Entre las medidas que deben contemplar los Planes de Ajuste, según el art. 7 del Real Decreto-

ley 4/2012, de 24 de febrero, están las de «reducción de cargas administrativas a ciudadanos y

empresas». Dedicamos este trabajo a determinar y valorar la importancia, contenidos y alcance

de tales medidas. Lo hacemos en un contexto de planifi cación de la sostenibilidad económica

local, que comprende los planes de ajuste, pero que va mucho más allá. Entendemos la refe-

rencia en sentido amplio, que comprenda las diversas medidas de simplifi cación administrativa,

así como la medición y reducción de cargas burocráticas estrictu sensu. Respecto a todas ellas,

analizamos tanto su fundamentación jurídica reciente como las técnicas y modelos para llevarlas

a efecto.

I. INTRODUCCIÓN

El art. 7.2.d) del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, estableció como contenido de los Planes de Ajuste, entre otros, las «me-didas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas». En el ANEXO III de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, que contiene el Modelo de Plan de Ajuste, aparece entre las medidas de reducción de Gasto: Me-dida 12: Reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas. Estas medidas pue-

den generar una reducción del gasto de la Entidad, pero además pueden tener otros efectos más importantes a medio plazo.

Se trata de medidas de las denominadas estructurales, a las que se refi ere con carácter general el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, que, bien enfocado y en un contexto de planifi cación adecuado, puede contribuir a generar economía y empleo en la ciudad. En el Plan de Ajuste, en la práctica enfocado a la solución de problemas muy concretos, este tipo de medidas aparecen como de orden menor y complementario. Pero tienen una gran importancia. Porque se incardinan en un proceso de modernización administrativa, necesario desde todos los puntos de vista.

La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, rela-tiva a los servicios en el mercado interior, al plantear la eliminación de obstáculos y barreras innecesa-rios o desproporcionados en el ordenamiento, dio un fuerte impulso a ese proceso de modernización. También la aplicación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, impulsa el proceso de simplifi cación administrativa, previo a la aplicación efi ciente de la Administración Electrónica. También suponen un impulso los planes de Reducción de Cargas que se vienen aplicando en España, así como en el conjunto de países de la OCDE.

La medida contenida en el Modelo de Plan de Ajuste debe tener en cuenta estos impulsos y apor-taciones, entendidas en sentido amplio como proceso de simplifi cación administrativa, que implica cuatro vectores esenciales: la eliminación de trámites o su sustitución por otros menos gravosos; la reducción documental; el acortamiento de los tiempos y el hacer las cosas más fáciles para empre-sas y ciudadanos que se relacionen con la Administración.

SUMARIO

I. Introducción

II. La planificación de la

sostenibilidad económica local

III. La simplificación administrativa

IV. La medición y reducción de las

cargas burocráticas



OPINIÓN

Por otra parte, y como son medidas que pueden contribuir al crecimiento, no solo a la reducción del gasto, deben ser contempladas en un contexto general de planifi cación de la sostenibilidad eco-nómica local. Éste es el enfoque del trabajo, que pretende no solo apoyar la buena gestión de los Planes de Ajuste, sino también contribuir a una visión innovadora y planifi cada de las políticas para superar la crisis.

II. LA PLANIFICACIÓN DE LA SOSTENIBILIDAD ECONÓMICA LOCAL

1. Planes de Ajuste y Medidas anticrisis

La crisis fi nanciera y de modelo productivo que sufre España está afectando de forma directa y muy especial a las Entidades Locales, con una caída vertiginosa de los ingresos, un aumento de los gastos sociales y un crecimiento del défi cit inaceptable a medio y largo plazo.

Los Ayuntamientos españoles ya tenían un problema serio con el modelo de fi nanciación, claramente insufi ciente. Pero actualmente la situación es crítica y precisa una reacción, con una

reorientación a fondo de todas las estrategias y políticas públicas, para gestionar la propia sostenibilidad económica. Las primeras medidas se han tomado, pero en general, quizá no de la forma más adecuada y conforme con la autonomía local.

El Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, impuso a los Ayunta-mientos una serie de obligaciones de transparencia —en general muy positivas— y la aprobación del ya famoso «Plan de Ajuste». Este Plan debe contemplar medidas fi nancieras, reformas estructurales y medi-das de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas. Además, incluirá «otros requisitos que se establezcan por acuerdo de la Comisión delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». El apartado 3 del art. 7 precisa que «el Plan de Ajuste podrá incluir modi-

fi caciones de la organización de la corporación local». Un plan de ajuste más y esto no había hecho más que empezar.

Una semana más tarde, ya teníamos otro plan de ajuste, que podríamos denominar «Plan de racionalización y reordenación del sector público local». En la Comisión Nacional de Administración Local, celebrada el 25 de enero de 2012, se adoptaron una serie de compromisos en materia de reordenación y racionalización del sector público instrumental local, de los cuales surge este plan. Todas las Entidades Locales incluidas en el modelo de cesión de impuestos estatales han recibido la comunicación del Ministerio de Hacienda y Administración Pública para que, en el plazo de un mes, presenten:

«Un plan actualizado en el que se recoja el conjunto de actuaciones, ejecutadas y previstas, para ra-

cionalizar y reordenar su sector público, fundamentando las medidas propuestas y cuantifi cando los efectos

esperados con dicho proceso. En el supuesto de que no se presente ningún plan o se modifi caran los inicial-

mente comunicados, deberá justifi carse esta circunstancia, aportando, en su caso, las posibles alternativas

Las Entidades Locales llevarán a cabo la completa ejecución de estos planes de su sector público ins-

trumental durante 2012».

Estas medidas son necesarias, tanto como otras muchas reformas y, por supuesto, las de reduc-ción de cargas administrativas, que son imprescindibles.

El problema no está en el qué hacer, sino en cómo se hace. Parece como si los ayuntamientos estuvieran para aprobar un plan hoy, otro mañana y otro la semana siguiente, según las iniciati-vas que vaya tomando la Comisión Delegada para asuntos económicos. Esto no es planifi cación. ¿Dónde está la autonomía? ¿Dónde queda el carácter estratégico de los Gobiernos Locales? ¿Qué margen tienen para tomar sus decisiones verdaderamente estratégicas? ¿Cómo confi gurar así un

Como son medidas que pueden contribuir al crecimiento, no solo a la reducción del gasto, deben ser contempladas en un contexto general de planificación de la sostenibilidad económica local



OPINIÓN

Proyecto de Ciudad? Es como si la crisis barriera todo y no quedara más remedio que achicar el agua cada día.

Pero las cosas no tienen por qué ser así. No discutimos las medidas. Simplemente, creemos que los Ayuntamientos pueden y deben actuar de otra manera, que tienen otras alternativas, y algunos ya lo están haciendo así: Adoptar su propia estrategia innovadora de medidas anticrisis y planifi car a medio plazo la propia sostenibilidad económica municipal.

La crisis no puede hacer que los gobiernos locales retrocedan y abandonen su orientación estratégica. Muy al contrario, deben reforzarla en el sentido de adoptar una posición innovadora y proactiva. Las Estrategias de Ciudad, misión, visión y lineamientos básicos del Proyecto de ciudad no tienen por qué cambiar. Pero sí tienen que adaptarse y reorientarse. Las prioridades tienen que cambiar para realizar unas políticas anticrisis, de carácter estratégico-innovador.

Los gobiernos locales, debido al factor proximidad y a su capacidad de reacción, están bien posicionados para hacer frente a la crisis, y pueden salir fortalecidos, si reorientan sus prioridades políticas y estratégicas. Los gobiernos locales, respecto a los estatales y regionales, no solo tienen la ventaja de su mayor capacidad de representar los intereses y responder a las expectativas ciuda-danas. También tienen la ventaja que les otorga su mayor fl exibilidad y adaptación a los constantes cambios en la oferta y la demanda. Y, debido a la proximidad y al tamaño del escenario, los cambios en las prioridades y en la acción política ofrecen resultados de forma más rápida y fácilmente per-ceptible.

Pero este posicionamiento de base de nada serviría sin la adopción de medidas que afronten los problemas de forma proactiva e innovadora.

Muchas de las medidas a tomar se proyectarán hacia el interior, buscando la estabilidad presu-puestaria y el fortalecimiento institucional. Son medidas de reforma y modernización de las estruc-turas organizativas, de optimización de recursos humanos, de mejora de los procesos, simplifi cación administrativa y reducción de cargas. Siempre deben enfocarse desde la perspectiva del servicio al ciudadano. Pero no se deben olvidar las medidas es-trictamente dirigidas a la sociedad: Medidas ad extra, tendentes a crear un entorno favorable al emprendimiento y la competitividad, así como a impulsar la dinamización de los sectores productivos, creando economía y empleo en el municipio.

Tanto las medidas ad intra como las proyectadas ad extra re-quieren una orientación estratégica e innovadora. Lograr mayores objetivos con menores recursos exige gestionar muy bien, pero también hacer cosas distintas y de forma distinta. Requiere un alto grado de innovación. Es importante no perderse en lo inmediato y pensar en el futuro. También lo es planifi car. Las medidas deben engarzarse en una planifi cación indicativa coherente.

2. La sostenibilidad económica local

Las medidas, para ser efectivas, han de plasmarse en un instrumento operativo integrador, que bien puede denominarse Plan de Sostenibilidad Local.

El Plan de Sostenibilidad Local sería un instrumento de planifi cación orientado a alcanzar el ob-jetivo de crecimiento duradero y equilibrado de la calidad de vida ciudadana, mediante una correcta priorización de las políticas y asignación de los recursos; la estabilidad de las fi nanzas municipales y el fomento de un entorno público efi ciente para el desarrollo económico y la competitividad de la ciudad.

El Plan de Sostenibilidad Local contendrá medidas de racionalización y ajuste del gasto. Tiene un enfoque de austeridad, que debe ser asumido como un valor por el conjunto de la organización.

El Plan de Sostenibilidad Local sería un instrumento de planificación orientado a alcanzar el objetivo de crecimiento duradero y equilibrado de la calidad de vida ciudadana



OPINIÓN

Pero no se trata de hacer «recortes», sino de priorizar políticas y racionalizar estructuras. También de

trabajar en positivo, impulsando las inversiones y las políticas que contribuyan a generar economía,

empleo y desarrollo. Tiene un enfoque de austeridad, pero va más allá de un plan de austeridad.

En el Plan de Sostenibilidad, todas las políticas y programas de gasto, así como las estructuras

organizativas y las formas de gestión de los servicios deben ser revisados desde el criterio de efi -

ciencia. Ello implicará cambios en las políticas, en las prioridades y en la organización, que deben

ser asumidos desde la responsabilidad y el compromiso por todos los componentes de la Entidad.

El Plan de Sostenibilidad Local se fundamenta en los principios de:

Ø Efi ciencia y calidad. La efi ciencia es un principio o criterio de gestión que correlaciona obje-

tivos conseguidos con recursos empleados. La calidad total o «excelencia en la gestión» parte de la

efi ciencia e integra dos fundamentos de gran valor: el ciudadano-cliente como referente de todas las

políticas públicas y el compromiso de toda la organización para el logro de los objetivos y la mejora

continua. Desarrollar políticas públicas con calidad signifi ca satisfacer las demandas y expectativas

del ciudadano, a costes moderados, con el compromiso de toda la organización. Presupone y eng-

loba pues los criterios de economía y efi ciencia, pero aporta un factor de sensibilidad social y una

forma de gobernar, especialmente atenta a las necesidades y expectativas del ciudadano, a las ne-

cesidades sociales. Bajo el prisma de la calidad, los análisis de coste-benefi cio no se orientan solo

por economía, sino principalmente por las verdaderas necesidades del ciudadano.

Ø Transparencia. En la elaboración y presentación de las políticas municipales debe ponerse de

manifi esto con toda claridad cuál es la fi nalidad de las mismas y quiénes son sus posibles benefi cia-

rios. También deben explicitarse claramente los objetivos, la asignación de recursos y los resultados

de la evaluación. Son fundamentales la transparencia presupuestaria y fi scal.

Ø Ejemplaridad pública. Para diseñar y desarrollar un Plan de estas características es necesa-

rio aplicar la ética pública: capacidad de asumir el interés público; de tomar decisiones con respon-

sabilidad y objetividad; integridad y honestidad.

El Plan de Sostenibilidad Local puede considerarse un plan operativo de alcance medio. Plan-

teado normalmente a cuatro años, los objetivos deben estar expresados en términos concretos,

secuencializados en el tiempo, con responsabilidades y recursos asignados. El despliegue y eje-

cución se desarrollarán a través de la planifi cación anual presupuestaria. En ella es fundamental el

cumplimiento del criterio f) del art. 133 de la LRBRAL, sobre asignación de los recursos en función

de la defi nición y el cumplimiento de objetivos, con arreglo a los principios de efi cacia y efi ciencia.

Estos son algunos bloques de medidas a contemplar en un P.S.L.:

Medidas en el ámbito competencial: necesidad y proporcionalidad

Se trata de priorizar, seleccionando tareas centrales: aquéllas nucleares, que siendo competen-

cia de la Entidad, pueden ser asumidas de forma sostenible en el tiempo.

En base a la cláusula de intervención general en todo cuanto afecta a la comunidad local, y de-

bido a la presión vecinal por la cercanía y receptividad, las Entidades Locales han asumido muchas

competencias impropias y tareas que no son prioritarias. En la etapa de bonanza, esto ya era un

problema. Actualmente es una auténtica amenaza que pone en peligro la supervivencia de políticas

esenciales.

Las políticas públicas acceden fácilmente a la Agenda de los poderes locales, pero resulta muy

difícil que salgan de la misma. A partir de la aplicación de los principios de necesidad y proporcio-

nalidad es preciso eliminar de la Agenda algunas políticas para salvar la continuidad y calidad de

otras, aquellas que resultan socialmente relevantes.



OPINIÓN

A la hora de priorizar las políticas, tiene una importancia fundamental, especialmente en el ámbito de la intervención económica local, la correcta aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad.

Son los primeros que recoge la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Los principios del art. 4 de esta Ley —necesidad; proporcionalidad; seguridad jurídica; transparencia; accesibilidad; simplicidad y efi cacia— están prima facie referidos a la buena regulación. Pero son aplicables a otras intervenciones económicas, no puramente regulatorias (en el sentido normativo de la expresión).

El principio de proporcionalidad es un clásico de nuestro Derecho administrativo, como lo demuestra su inclusión en una norma tan emblemática del régimen local como es el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955:

«1. El contenido de los actos de intervención será congruente con

los motivos y fi nes que los justifi quen. 2. Si fueren varios los admisi-

bles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual». (Art. 6)

La aplicación de estos principios, muchas veces ignorados en épocas de bonanza, resulta actual-mente imprescindible para racionalizar y priorizar las políticas públicas locales.

Medidas en el ámbito de la organización. Nuevas tendencias en la gestión de servicios públicos

Durante la etapa de «efi cacia», caracterizada por el logro de objetivos sin reparar en los recursos empleados, se produjo una notable expansión de las organizaciones municipales, con la creación de numerosas personifi caciones instrumentales locales (PIL).

A pesar de que llevamos años reconociendo el valor de la efi ciencia, la tendencia no se ha rever-tido. Algunas disposiciones legales han favorecido aún más las tendencias expansivas. Tal es el caso de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, que pretendió «modernizar» a los municipios, no reforzando su sistema competencial (materias, potestades y fi nanciación), sino obligando a los llamados «de gran población» a la creación de nuevos órganos, a una expansión de la organización. Algunos de estos municipios aplicaron la Ley a partir de un análisis coste-benefi cio, minimizando los efectos de tal desafuero. Una buena práctica digna de análisis.

En el Plan de Sostenibilidad Local es preciso someter a reconsideración las estructuras organi-zativas, tanto centralizadas como descentralizadas, con estos criterios generales:

— No crear nuevas estructuras ni organizaciones personifi cadas. Las nuevas tareas, que no serán muchas, deberán ser atendidas por órganos existentes, con las adaptaciones o cambios ne-cesarios.

— Suprimir órganos u organismos cuyo cometido puede ser realizado por otros.

Entre las muchas organizaciones creadas, existen no pocas carentes de sufi ciente carga de tra-bajo. Deben ser suprimidas y su función acumulada a otras que realmente puedan asumirla.

— Agrupar, refundir y cohesionar estructuras. Fusionar entidades instrumentales. Encomendar a centros comunes la realización de funciones básicas de carácter horizontal, para evitar duplicidades e inefi ciencias.

Cuando existen muchas entidades instrumentales, resulta que cada una tiene su núcleo admi-nistrativo-gerencial, encargado de tareas centrales. Estas tareas no suelen tener nada de específi co.

A partir de la aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad es preciso eliminar de la Agenda algunas políticas para salvar la continuidad y calidad de otras, aquellas que resultan socialmente relevantes



OPINIÓN

Una matriz común puede desarrollarlas para todas ellas. Es una medida efi ciente que debe ponerse en marcha cuando no resulta posible la fusión o integración total.

Este tipo de medidas son las que pueden confi gurar el antes citado «Plan de reordenación del sector público instrumental local». Es mucho mejor contemplarlos como parte de un Plan global de sostenibilidad.

En el ámbito de los servicios o actividades prestacionales es quizás donde resulta más necesario agudizar el ingenio para innovar de forma efi ciente, haciendo las cosas de muy distinta manera.

Uno de los cambios fundamentales en el ámbito de los servicios debe consistir en intensifi car la implicación de los usuarios en la gestión de los servicios públicos locales, tanto en aspectos de diseño y control como fi nancieros. La participación de usuarios y ciudadanos en la confi guración de las actividades prestacionales y la consiguiente asunción de responsabilidades en su buen funcio-namiento son fundamentales para la sostenibilidad de los servicios.

Medidas en la gestión de los recursos humanos

En la etapa expansiva, junto a los presupuestos y la organización, crecieron las plantillas, sin una refl exión sobre las necesidades y sin que se cuestionara la utilización o no del potencial de los re-

cursos existentes. En el momento actual, la estabilidad presupuestaria y la imposibilidad tan siquiera de reponer efectivos nos obliga a mirar hacia el interior y poner en valor lo mucho que tenemos. El éxito de la gestión en recursos humanos está en lograr desarrollar al máximo el potencial de las personas.

Tras la reconsideración de fi nes y el replanteamiento de la or-ganización es necesario actuar con coherencia sobre los recursos humanos.

Realizando sencillas auditorías de RRHH, que pueden hacerse con personal propio y bajo coste, se pondrán de manifi esto los desajustes y las inefi ciencias, debiéndose adoptar en esencia dos tipos de medidas complementarias:

— Programas de reasignación de efectivos.

— Programas de puesta en valor del potencial de las personas, mediante la formación, los cam-bios de cometidos, la motivación y el compromiso.

La sostenibilidad económica municipal exige un ajuste de los gastos de personal y del peso que el Capítulo I tiene en los Presupuestos. Es necesario evitar que esto se logre reduciendo las planti-llas, con pérdida de empleos. Pero para ello habrá que actuar con determinación, encuadrando las medidas antes referidas en Planes de Recursos Humanos, un componente fundamental en el Plan de Sostenibilidad.

Medidas en contratación, suministros y consumos

En el ámbito de la contratación pública, se deben aplicar con todo rigor las exigencias de la Ley de Contratos del Sector Público acerca de la motivación de la necesidad de contratar. En todos los contratos, incluidos los menores y con independencia del tipo de procedimiento, es necesario pro-mover concurrencia efectiva, para alcanzar economía y efi ciencia.

A partir de estos criterios básicos, debe establecerse una programación de la contratación de la Entidad a nivel cuatrienal y anual.

Uno de los cambios fundamentales en el ámbito de los servicios debe consistir en intensificar la implicación de los usuarios en la gestión de los servicios públicos locales, tanto en aspectos de diseño y control como financieros



OPINIÓN

— Programas de ejecución de inversiones, priorizando las productivas y/o que generen sinergias para la competitividad. La programación secuencializada tenderá a maximizar los benefi cios de la contratación.

— Programas de optimización inmobiliaria.

— Programas de optimización de suministros, adquisiciones y consumos.

En los ámbitos de la telefonía; la comunicación postal; los consumos energéticos…., es funda-mental revisar y reconsiderar todos los contratos, para obtener benefi cios agrupándolos, racionali-zándolos y promoviendo concurrencia efectiva.

En todos los programas se utilizarán principios y técnicas de colaboración público-privadas y público-público.

Estos contenidos están siendo aplicados a través del «Plan de contención del gasto corriente» y otros. Es mejor integrar las medidas en un Plan global e integrador.

Especial relevancia tiene la colaboración intersubjetiva en materia de compras conjuntas, un ámbito donde existe mucho camino por recorrer hacia la efi ciencia.

3. Simplificación y descarga burocrática como medidas para la sostenibilidad económica local

El Plan de Sostenibilidad no sustituye, como decíamos, al «Proyecto de Ciudad», a las Estrate-gias Municipales de largo alcance, sino que las aplica de forma creativa en un período marcado por unas circunstancias económicas muy concretas, y lo hace pensando en el futuro.

Con carácter general, se necesita un cambio en las prioridades estratégicas. Las ciudades tienen que realizar una profunda reorientación de sus estrategias. Hasta la llegada de la crisis, la prioridad más o menos explícita estaba en «el modelo de crecimiento urbano», principalmente residencial. Con mayor o menor acierto, se ha primado la expansión residencial, en consonancia con una eco-nomía del sector construcción. Por otra parte, las enormes carencias de la fi nanciación local han sido «tapadas» con ingresos procedentes de los cambios urbanísticos, en el proceso de expansión residencial.

En la actualidad, la prioridad absoluta debe estar en «los lineamiento básicos del desarrollo económico», orientados hacia la nueva economía del conocimiento. Este giro necesario resulta difícil y no solo depende de la iniciativa y compromiso de los gobiernos locales, pues requiere cambios fundamentales en el sistema competencial local.

El sistema competencial se articula en torno a tres vectores: los asuntos públicos encomendados; las potestades conferidas para ordenarlos-gestionarlos y la sufi ciencia de los recursos fi nancieros asignados para ello. Los dos primeros conforman el concepto mismo de competencia, que surge de la conjunción de los asuntos o materias por una parte, y de las potestades por otra.

El sistema competencial en España es débil, excesivamente uniformista y además presenta algu-nos desequilibrios o desajustes notables. En lo que afecta a la cuestión existe un gran desequilibrio entre competencias urbanísticas y de impulso económico. En términos generales, los municipios tienen muchas competencias en gestión urbanística y prácticamente ninguna en la creación de en-tornos favorables a la competitividad y el desarrollo productivo en industria y comercio. Con esto no queremos decir que las ciudades tengan demasiadas competencias urbanísticas. Muy al contrario, creemos que, de conformidad con una vieja reivindicación de la FEMP, deberían tener atribuida

La prioridad absoluta debe estar en «los lineamientos básicos del desarrollo económico», orientados hacia la nueva economía del conocimiento



OPINIÓN

la competencia de aprobación defi nitiva del planeamiento general. Pero los municipios pequeños tienen competencias urbanísticas que no han sido capaces de ejercer con medios y recursos su-fi cientes. Todos, incluso los más grandes, tienen una carencia de competencia en el «fomento del desarrollo económico». Tampoco tienen competencias sufi cientes en materia regulatoria, que les permitan impulsar los cambios favorables a la competencia y el desarrollo.

En este último aspecto se están dando pasos erráticos y contraproducentes, como el manteni-miento de las «licencias autonómicas comerciales», so pretexto de intereses urbanísticos «supramu-nicipales», que limitan la capacidad de las ciudades para impulsar su propio desarrollo.

El art. 41 de la Ley de Economía Sostenible añade un art. 84.bis a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, que dice: «En caso de licencias o autorizaciones concurrentes entre una entidad local y alguna otra Administración, la entidad local deberá motivar expresamente en la justifi cación de la necesidad de autorización o licencia, el interés general concreto que se pretende proteger y que éste no se encuentra ya cubierto mediante otra autorización ya existente».

Esta previsión para evitar concurrencia de autorizaciones resultaría muy positiva, enunciada justo al contrario: es la otra Administración la que debería justifi car el interés general que se pretende pro-teger y para el cual no resulta sufi ciente el control local, por la magnitud de la tarea… Eso es lo que dice el art. 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local: «el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos. La atribución de una competencia a otra autoridad debe tener en cuenta la amplitud o la naturaleza de la tarea, o la necesidad de efi cacia o economía». Residenciar competencias regulatorias en la ciudad resultaría sin duda favorecedor de un entorno competitivo y efi ciente para los emprendedores.

La reordenación del sistema competencial local no es algo ajeno a las necesidades de la recu-peración económica y no existe ninguna razón de fondo que deba determinar su aplazamiento a «tiempos mejores». A lo mejor porque al hacerlo así se impide la llegada de esos tiempos.

Con reajustes competenciales o sin ellos, las ciudades, los gobiernos de ciudad deben acometer, aunque sea una vez más nadando contra corriente, la reordenación de sus estrategias y priorizar las políticas que fomenten el desarrollo de la economía del conocimiento.

La gran apuesta por el impulso de la economía del conocimiento entre las ciudades españolas más avanzadas se refl eja en la constitución y programa de trabajo de la RED ESPAÑOLA DE CIU-DADES INTELIGENTES.

Uno de los grandes principios de la acción de los poderes públicos «para impulsar la sosteni-bilidad de la economía española», que nos ofrece la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, es el de Fomento de la capacidad innovadora de las Empresas:

«Las Administraciones Públicas desarrollarán una política de apoyo a la investigación y a la innovación

que favorezca tanto a las empresas e industrias innovadoras como la renovación de los sectores tradiciona-

les, con el fi n de aumentar su competitividad».

Enfoque acertado, porque el desarrollo económico y por consiguiente el empleo vienen de la mano de las empresas, actualmente de las empresas innovadoras.

Innovación es desarrollo. Siempre que, claro está, los productos y servicios en que se plasmen las ideas lleguen con éxito al mercado. Porque, como decía P. Drucker, «la prueba de la innovación no está en la novedad, ni en el contenido científi co, ni en la genialidad de la idea…., sino en el éxito en el mercado».

La ciudad está bien posicionada para fomentar la innovación y el desarrollo económico, sobre todo si prioriza este lineamiento estratégico, tal como apuntábamos. Pero habría que decir que la innovación bien entendida empieza por uno mismo. No es entendible que un gobierno de ciudad pretenda fomentar la innovación entre las empresas y no sea innovador en sus propias actividades,



OPINIÓN

en el ejercicio de sus funciones. La ciudad creativa es innovadora en su propia esencia. Proyecta la innovación en todas sus actuaciones, y eso le permite impulsar la innovación empresarial de forma coherente, fomentando el desarrollo y la creación de empleo.

Lo primero que tiene que hacer el gobierno municipal es adoptar las medidas que confi guren un marco regulatorio y un entorno favorable al emprendimiento y la competitividad, así como atractivo para el talento, base de la nueva economía del conocimiento.

Para ello, tendrá que adoptar, entre otras, las siguientes po-líticas:

• De simplifi cación administrativa, agilidad y reducción de cargas.

Para todos los ciudadanos y específi camente para los em-prendedores. Eliminar controles innecesarios, inútiles y despro-porcionados. Pero sobre todo, agilizar y hacer las cosas más fáciles. Se trata de un nuevo enfoque de las funciones regulatorias, cuyo camino estaba trazado por la necesaria transposición de la Directiva de Servicios y aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

• De efectiva aplicación y extensión de la Administración Electrónica.

En estos tiempos de crisis, y para crear las condiciones de sostenibilidad económica, toda in-versión en administración electrónica es poca. La plena efectividad de las medidas contenidas en la Ley 11/2007 facilitará la creación de un entorno económico dinámico y competitivo. Sin ello, es prácticamente imposible.

• De puesta a disposición de los emprendedores e innovadores de toda la información necesa-ria, con herramientas innovadoras como «Plano Ciudad», «Observatorio para el emprendimiento», «Atlas estratégico», «Mapa del innovador».

• De oferta de servicios de calidad, que respondan a la demanda del talento y la creatividad, en una sociedad abierta. Un ámbito fundamental para competir por la localización de las actividades propias de la economía del conocimiento.

También tiene que fomentar directamente el desarrollo empresarial y la creación de empleo.

Todas las medidas de impulso a la creación de economía y empleo en la Ciudad constituyen un bloque esencial de cualquier Plan de Sostenibilidad Económica Local. En él, encuentran pleno sen-tido las políticas de simplifi cación administrativa y descarga burocrática. Son las primeras a tomar para crear un entorno favorable al crecimiento.

III. LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA

1. La simplificación a impulso de la Directiva de Servicios

Uno de los obstáculos que difi cultan el desarrollo del sector servicios es el exceso de regulación o la servidumbre a los requisitos formales, excesivos y farragosos. Por ello, la ley 17/2009, de 13 de noviembre, dispone que las Administraciones Públicas deberán revisar los procedimientos y trámites aplicables al establecimiento y la prestación de servicios, con el objeto de impulsar su simplifi cación. Ofrece además algunas pistas sobre cómo actuar: aceptación de ciertos documentos; no exigir nunca originales ni copias compulsadas; no exigir traducciones juradas…. Pero, además, se debe evitar toda duplicación de trámites y nunca exigir documentos en poder de las Administraciones o que éstas puedan fácilmente conseguir.

Lo primero que tiene que hacer el gobierno municipal es adoptar las medidas que configuren un marco regulatorio y un entorno favorable al emprendimiento y la competitividad



OPINIÓN

Esta disposición obliga a las Entidades Locales a realizar una evaluación de todos los procedi-mientos a su cargo que afecten a prestadores de servicios no excluidos. Si los procedimientos no son sufi cientemente simples, deberán actuar en un doble sentido: por un lado, eliminando los trámites no previstos en una ley, superfl uos o innecesarios. Por otra parte, en cuanto a los trámites que se mantengan, hacer las cosas más fáciles para los prestadores, en materia de condiciones de acceso, documentación, tiempos, etc.

¿Simplifi cación solo en los procedimientos afectados por la Directiva? La respuesta debe ser negativa, tanto por razones de principio y legales como por razones de pura economía. La simplifi ca-ción planteada debe considerarse un planteamiento de largo alcance, que debería aplicarse a todos

los procedimientos locales con repercusión directa o indirecta sobre la calidad de vida de los ciudadanos. Porque forma parte de las medidas que garantizan la «buena administración» a la que el ciudadano en ge-neral tiene derecho. Porque resulta imprescindible para el cumplimiento de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudada-nos a los servicios públicos (aunque ésta ofrezca un portillo de escape, lo que no hace la Directiva). Porque la simplifi cación solo es efi caz si se hace de forma global y completa.

Pero la principal simplifi cación operada por el impulso de transposi-ción de la Directiva de Servicios es la sustitución de licencias o autori-zaciones por otras formas de intervención más acordes al principio de proporcionalidad: declaraciones responsables y comunicaciones previas.

En primer lugar hemos de recordar que, conforme dispone el art. 5 de la Ley 17/2009, el régimen de autorización es excepcional: «La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente…». El régimen general será el de

comunicación previa o declaración responsable, que resultan sufi cientes para proteger los intereses generales, y son menos gravosos para el prestador. Salvo que se acredite lo contrario.

En segundo lugar, y en todo caso, los requisitos que se exijan deben ser no solo proporcionados, sino también «claros e inequívocos, públicos, transparentes y accesibles».

En tercer lugar, tengamos en cuenta que «las declaraciones responsables y comunicaciones previas producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán con carácter general el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas» (art. 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

En consecuencia:

La declaración responsable y la comunicación previa son técnicas esencialmente distintas de las licencias.

Cuando un régimen de autorización es sustituido por declaración responsable o comunica-ción previa, el prestador debe ganar en términos de agilidad, fl exibilidad y seguridad jurídica. Esta última es muy importante y nunca podrá ser menor que con las antiguas licencias.

El término «sin perjuicio de…» indica que en modo alguno la Administración pierde sus facultades de comprobación, control e inspección. Pero esto no signifi ca que los efectos se difi eran o queden supeditados al ejercicio de esas facultades, para el cual no existe en la ley un plazo defi nido.

Estas consideraciones son avaladas por el recientísimo Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de ma-yo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Particularmente

La principal simplificación operada por el impulso de transposición de la Directiva de Servicios es la sustitución de licencias o autorizaciones por otras formas de intervención más acordes al principio de proporcionalidad: declaraciones responsables y comunicaciones previas



OPINIÓN

interesante resulta el art. 5: «La presentación de la declaración responsable o de la comunicación previa, con el consiguiente efecto de habilitación a partir de ese momento para el ejercicio material de la actividad comercial…».

Es curioso que, casi tres años después de fi nalizado el plazo de transposición de la Directiva de Servicios, venga este Real Decreto-Ley a decir lo que entonces debió dejarse bien claro. La resis-tencia a la desburocratización y a la sustitución de controles por otros más razonables es particular-mente fuerte en España, lo cual no benefi cia para nada a las políticas anticrisis.

2. Simplificación y Administración Electrónica

Al implantar la Administración Electrónica, debemos considerar en cada procedimiento sometido a rediseño funcional y análisis los aspectos que señala el art. 34 de la Ley 11/2007, de 22 de junio:

— Supresión o reducción de la documentación requerida a los ciudadanos, mediante su susti-tución por datos o certifi caciones, o la regulación de su aportación al fi nalizar la tramitación.

— La reducción de plazos y tiempos de respuesta.

— La racionalización de la distribución de las cargas de trabajo y de las comunicaciones inter-nas.

En tercer lugar, y en relación con cada procedimiento, considerado de gran frecuencia o relevan-cia, realizaremos una Guía con el siguiente contenido indicativo:

• Defi nición del objeto.

• Identifi cación del órgano responsable y autoridad que resuelve.

• Normativa aplicable.

• Trámites imprescindibles por prescripción legal.

• Documentación que se exige.

• Diagrama del proceso (descripción y gráfi cos).

• Notas de interés.

Es fundamental realizar el Diagrama real del proceso que se siga. A partir del mismo, detecta-remos la presencia de trámites innecesarios o duplicados; la falta de simultaneidad de trámites o la reiteración; los excesos de tiempo; las exigencias documentales inapropiadas o incluso ilegales…., para, fi nalmente, hacer una breve GUÍA básica del procedimiento simplifi cado. A partir de este trabajo sencillo y previo, estaremos en condiciones de cumplimentar las guías de integración en la Ventanilla Única en los casos en que proceda, y en general de situar los procedimientos en Ad-ministración Electrónica. La simplifi cación derivada de un análisis propio es previa. De lo contrario resultará imposible actuar con rigor y efi cacia.

IV. LA MEDICIÓN Y REDUCCIÓN DE LAS CARGAS BUROCRÁTICAS

Los costes que deben soportar las empresas para cumplir las obligaciones de carácter admi-nistrativo que les imponen las normas se conocen como cargas administrativas. Su importancia es grande, ya que, según los estudios de la OCDE y la Unión Europea, su impacto en la economía es del 4% del PIB aproximadamente.

Por ello se desarrollan políticas sistemáticas de medición y reducción de cargas, en busca de una mejora de la competitividad y el crecimiento económico.



OPINIÓN

En el plano internacional se ha normalizado el MODELO DE COSTES ESTÁNDAR, cuya des-cripción se encuentra en el Manual Internacional, traducido por el M.A.P. y editado por AEVAL. Las Administraciones Públicas españolas utilizan un sistema compartido: el Método Simplifi cado de Medición de Cargas Administrativas.

El Método Simplifi cado de Medición de Cargas Administrativas está basado en el Modelo de Costes Estándar (MCE), pero con una serie de actuaciones, adaptaciones y ayudas para poderlo aplicar específi ca-mente en las Administraciones Públicas españolas. Es pues un sistema compartido de las Administraciones Públicas.

Fue elaborado por un grupo de trabajo integrado por miembros de los tres niveles de Administración Pública existentes en España: la Administración General del Estado; la Administración Autonómica y la

Administración Local, con la participación de representantes de la F.E.M.P. y de los Ayuntamientos de Girona y Leganés.

Conceptos clave.

Como primer paso necesario a la hora de establecer el método, procede a defi nir una serie de conceptos especialmente relevantes:

Para las empresas se defi nen las cargas administrativas como «los costes que aquéllas deben soportar para cumplir las obligaciones de facilitar, conservar o generar información sobre sus acti-vidades o su producción, para su puesta a disposición y aprobación en su caso, por parte de auto-ridades públicas o terceros». Se consideran un subconjunto del conjunto de costes administrativos de la empresa.

A tal efecto, se defi ne el concepto de empresa, entendiendo como tales a las privadas, cualquiera que sea su volumen o naturaleza jurídica, a los emprendedores que inician su actividad y a cualquier otra entidad cuya actividad surta efectos en el tráfi co económico. Comprende pues también a las asociaciones, fundaciones, etc.

Identifi cación de cargas administrativas.

Se ofrece una relación no exhaustiva de supuestos, agrupados en categorías no excluyentes, que facilita la identifi cación de las cargas administrativas más frecuentes:

a) Solicitud y renovación de autorizaciones, licencias y permisos.

b) Comunicación de datos y presentación de documentos.

c) Conservación de documentos.

d) Inscripción, baja o modifi cación en un registro.

e) Llevanza de libros; elaboración de documentos; cuentas; declaraciones; manuales; planes.

f) Auditorías, inspecciones y controles.

g) Acreditación de avales; garantías u otros fondos.

h) Información a terceros u obtención de consentimiento de terceros.

i) Formalización de hechos o documentos.

Medidas de reducción de cargas administrativas.

Las medidas que contempla el Método Simplifi cado están inspiradas en los principios propuestos en el Programa de Acción de la Comisión Europea para la reducción de las Cargas Administrativas:

El Método Simplificado de Medición de Cargas Administrativas está basado en el Modelo de Costes Estándar (MCE)



OPINIÓN

reducir la frecuencia; evitar redundancias; automatización; adecuación; priorización; actuación e información.

Las medidas deben identifi carse para su cuantifi cación en las normas o procedimientos deriva-dos de las mismas que se analicen, para poder medir tanto las cargas como la reducción efectuada.

Se ofrece una relación no exhaustiva, distinguiendo entre medidas directas e indirectas:

— Medidas directas de reducción de cargas administrativas:

• Supresión de la carga administrativa.

• Eliminación de procedimientos.

• Eliminación o simplifi cación de trámites.

• Simplifi cación documental.

• Reducción de frecuencia.

• Mejoras tecnológicas, acceso por medios electrónicos.

• Coordinación administrativa.

— Medidas indirectas de reducción de cargas administrativas:

• Reducción de plazos y silencio administrativo.

• Información y lenguaje administrativo.

• Simplifi cación y unifi cación del lenguaje administrativo, facilitando la comprensión, cum-plimentación y tramitación de documentos.

Medición de las cargas administrativas y de su reducción.

La medición en euros y en términos anuales de una carga administrativa se efectúa multiplicando tres valores:

— El coste unitario de cumplir con la carga.

— La frecuencia anual con la que debe realizarse.

— La población que debe cumplir con la carga.

El coste unitario se ha calculado en función de los parámetros «tiempo» y «precio» del Mé-todo de Costes Estándar. Constituye el elemento principal del Método Simplifi cado, su más valiosa aportación. Facilita las cosas, al ofrecer un coste unitario estandarizado por carga. Para calcular los parámetros «tiempo» y «precio», con carácter general, se han tenido en cuenta los datos ofrecidos por empresas y expertos durante las entrevistas realizadas en los estudios de campo efectuados, estadísticas publicadas y baremos públicos. Estos valores se revisarán a la luz de las futuras apor-taciones de datos a las que se tenga acceso. Facilitando más la medición de las cargas adminis-trativas, se presenta al fi nal una tabla de valores estándar, basada en las mediciones efectuadas:

La Tabla para la medición del coste directo de las cargas administrativas consta de dos partes: la primera parte presenta el coste unitario por carga; la segunda parte presenta el coste agregado de algunas reducciones complejas.

En la primera parte de la tabla se recoge el coste unitario de las cargas que ya existen en las normas, así como de las que se van a establecer o eliminar.



OPINIÓN

Para calcular las reducciones de cargas, se halla la diferencia entre los valores de los costes respectivos. Por ejemplo, si se pasa de presentar una solicitud presencial (80 euros) a presentar una solicitud electrónica (5 euros), el ahorro calculado que se obtiene es de 75 euros. Así, este método está permitiendo, entre otras cuestiones, calcular los ahorros de la implantación de la administración electrónica.

Los costes pueden ser acumulativos, y también se puede calcular el ahorro de la eliminación de cargas mediante acumulación de varias supresiones o modifi caciones.

No obstante, existen reducciones que no se pueden calcular siguiendo esta fórmula, por lo que se propone la

Segunda parte de la tabla, que contiene valores agregados para su aplicación a supuestos complejos, sobre todo modifi caciones procedimentales, o normativas. Solo se debe emplear cuando la primera parte resulta inaplicable para resolver el caso.

La frecuencia se refi ere a las veces al año que debe cumplirse el trámite o carga en cuestión. En algunos casos, puede deducirse directamente de la norma. Cuando la norma establece una re-novación o repetición periódica del proceso, se utiliza esta frecuencia llevada a denominador anual. Cuando la obligación se realiza cuando ocurre un hecho, por ejemplo al constituirse una empresa, la única forma de establecer la frecuencia es estimar el número de expedientes anual. Pero en este caso no debe multiplicarse por la población, ya que frecuencia y población vienen a ser el mismo dato. Cuando se disminuye la frecuencia del trámite o carga, la frecuencia que se tendrá en cuenta es la diferencia entre la frecuencia original y la reducida.

La población indica cuántas empresas se ven afectadas por la carga, trámite o norma en cuestión.

La estimación de la población afectada deberá corresponder con los que realmente cumplen o están obligados a cumplir la carga y no con los que potencialmente podrían estar afectados. Cuando se está abriendo una posibilidad que puede o no ser utilizada por todos, por ejemplo el acceso elec-trónico a los servicios públicos, se estimará la población que en esas fechas hace uso del acceso, aunque se presuma que, con el tiempo, todos los interesados se acogerán a la mejora.

Frecuentemente la población es un hecho o un acontecimiento: número de expedientes; de licen-cias solicitadas; de informes anuales….

Para obtener los datos de población, pueden consultarse las estadísticas del INE, en particular las del Directorio Control de Empresas.

E l libro constituye un instrumen-to práctico y eficaz para el estu-

dio y aplicación de los aspectosgenerales de la contratación admi-nistrativa y, de modo especial, de loscontratos de suministro y de servi-cios, que constituyen una parte muyimportante de la contratación de lasAdministraciones Públicas.

Una obra práctica que, junto al tra-tamiento legal, recoge las doctrinasjurisprudenciales y de los órganosconsultivos de la Administración delEstado, necesarias para una adecua-da interpretación de la Ley. Contienelos textos legales que, a modo decodificación, permiten una consultarápida de las distintas disposiciones.

Además de una herramienta concebida expresamente para haceraccesible la compleja regulación de los contratos públicos a cual-quier interesado en la materia, y no exclusivamente al jurista, estanueva edición tiene el valor sobreañadido de su plena actualiza-ción al nuevo texto refundido de la Ley, publicado en el BOE de 16de noviembre del pasado año, y que entró en vigor a mediados delmes de diciembre de 2011.

Páginas: 2.064Encuadernación: Tapa duraISBN: 978-84-9020-025-4

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