legislación nacional en materia de infancia. - home … · 2015-08-13 · ¿niño objeto de tutela...

Serie de documentos de trabajo de UNICEF Uruguay

#4Legislación nacional

en materia de infancia.

¿niño objeto de tutela o sujeto de derecho?

¿Intervención tutelar o derecho penal?

Grupo de análisis de la Asociación de Defensores Públicos del Uruguay

| Legislación nacional en materia de infancia.

UNICEF / URUGUAY | �













Serie de documentos de trabajo de UNICEF Uruguay

Serie Intercambios n.° 4unicef Uruguay 2012Legislación nacional en materia de infancia. ¿niño objeto de tutela o sujeto de derecho? ¿Intervención tutelar o derecho penal?

Autores: Grupo de análisis de la Asociación de Defensores Públicos del Uruguay Rossana BianchiGabriela BrunettoLuis FerrariBeatriz AristimuñoJohnny Bertinat

Edición: Carlos ÁlvarezDiseño y diagramación: Taller de ComunicaciónImpresión: MastergrafPrimera edición: junio de 2012

Las expresiones y conceptos manifestados en este documento no son responsabilidad de UNICEF ni comprometen a esa organización.

La Convención sobre los Derechos del Niño se aplica a todas las personas menores de 18 años, es decir, niños, niñas y adolescentes mujeres y varones. Por cuestiones de simplificación en la redacción y de comodidad en la lectura, se ha optado por usar en algunos casos los términos generales niños y adolescentes, sin que ello implique discriminación de género.

UNICEF UruguayBulevar Artigas 1659, piso 1Montevideo, UruguayTel (598) 2403 0308Fax (598) 2400 [email protected]/uruguay

Contenido

Presentación 9Introducción 11

Lainfanciayelparadigmailustrado 13Dra. Rossana BianchiIntervencióndiscrecionalversusautonomíaenelámbitodelderechocivil 17Dra. Gabriela BrunettoDelapunicióntutelaralderechopenaldemínimaintervenciónenmateriajuvenil 25Dr. Luis Ferrari

ConclusionesElnuevoparadigmadelderechodeinfanciaenmateriacivil 35Dra. Beatriz AristimuñoDerechopenaladolescente 39Dr. Johnny Bertinat



Presentación

LaoficinadeunicefenUruguaypresentaelcuartonúmerodelaserie“In-tercambios”.Enélserecogenlasprincipalesconclusionesalasquearribóungrupodedefensorespúblicosqueconformaneláreadediscusiónyanálisisde la Asociación Nacional de Defensores Públicos del Uruguay, luego deunlargoprocesodeanálisisrespectodelprocesolegaleinstitucionaldelosúltimosañosysuadecuaciónalosprincipiosdelaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño.

Eseanálisistuvoporobjetoprincipallareflexiónacercadelvínculoexis-tenteentrelainfanciayelDerecho.Losejesarticuladoresdeldebatefueronlaefectivaoperativizacióndelprincipiodelaautonomíapersonal,delacce-soalajusticiayelprincipiodelegalidadenmateriapenal.

DichasconclusionesfueronpresentadasenelCongresoInternacionaldelaDefensaPúblicacelebradoenMontevideoenelmesdeoctubredelaño2011.

Espropósitodeunicefquesudifusióncontribuyaalaprofundizacióndeladiscusiónjurídicayaportealprocesodeadecuaciónlegaleinstitucional.

Egidio Crotti Representante de unicef en Uruguay


UNICEF / URUGUAY | 11

IntroducciónApuntes para el debate

Modernidad: derechos, individuo y proyecto ilustrado

LaModernidadimbuirádeunanuevaracionalidadlavidahumana,tantoensudimensióncolectivacomoindividual:reconfigurandolasrelacionesentreelindividuoylacomunidad,delimitandonítidamenteloscontornosquehandesepararelespaciopúblicodelprivado,estableciendoclarasdeli-mitacioneseneluniversodelanormatividad.Ellodarápasoalnacimientodelasociedad,quetomaráellugardelacomunidad.

Conelloingresaráalaescenadelahistoriaelindividuo,elserhumanocomotitulardeunadignidadintrínseca,portadordelinalienablederechoaserelhacedordesupropiodestino.Elhombre—parafraseandoaKant—como un fin en sí mismo. En este nuevo marco axiológico-cultural (quetienealalibertadindividualcomosunúcleoorganizador)seránredefinidoslosfundamentosmismosdelordenjurídicoydelEstado.

Elderechoseráresignificadocomounlímitedeladeliberaciónylapraxispolítica.Laemergenciaconcomitantedel individuoydelespacioprivadotraeráaparejadalanecesidaddeestablecermecanismoseficacesdeconten-ciónaldesplieguedelospoderescomunitarios.DeestaformaemergeráelEstadodeDerecho.

Infancia y Modernidad

Enelpactolegitimadorehipotéticamenteoriginariodelanuevasociedadsedefinióquelosniñosdebíansermerosobjetosdetutelasobrelosquesedesplegaransinlímitealgunolospoderescomunitarios.

Deacuerdoconello,todalalegislaciónquetuvodentrodesuuniversodeaplicaciónalaspersonasmenoresdeedadconsistióenunadistribucióndecompetenciasypoderesentrelasdosinstitucionesbásicasdelnuevoorden:lafamiliayelEstado.

Un verdadero abismo se abrió entonces entre la infancia y el derecho;redefinidoelderechocomounlímitealdesplieguedelospoderescomuni-tarios,elmismonoalcanzóalainfancia.

Sobreestebasamentoconceptualseedificaránlosinstitutosdelapatriapotestadyelsistemapúblicocorreccional,esteúltimocomosucedáneodelasfallasdelprimero.

Expresión paradigmática de ello en Uruguay es el Código del Niño de1934, instrumento jurídico que consagró normativamente un sistema deintervenciónestatalsobre la infanciapobreyabandonada,centradoenla

1� | intercambios» 4

arbitrariedadylapunicióninjustificada,enbiendelosniñosperomáspre-cisamenteeninterésdelossectoreshegemónicosdelasociedad.Pormásdesietedécadasoperóenelpaísunsistemadeintervenciónquepuníaporlameracondicióndepobre,deformaabsolutamentediscrecional,conlamerapretensióndeesconderlosrostrosmásterriblesdeunordensocialinjusto.

El nuevo paradigma: el niño sujeto de derecho

LaaprobacióndelaConvenciónsobrelosDerechosdelNiñoporlaAsam-bleaGeneraldelasNacionesUnidasvinoapositivizarunnuevoparadigmarespecto de la condición jurídica de las personas menores de edad, cuyagénesisseencuentraenlaresignificacióndeluniversodelasrelacionesdelosniñosconelmundoadulto,formuladoapartirdelreconocimientodelacondicióndesujetodederechosdelaspersonasmenoresdeedadredefi-niendoentonceslarelaciónentreinfanciayModernidad.DesdeesteprismaconceptualseformulóunanálisisdelDerechopositivovigenteenelpaísydelaspraxisjurisdiccionalesimperantes,conelobjetodediagnosticarcuálessonlosfactoresquehanobstaculizadolaefectivavi-genciadelanuevaracionalidadjurídicaconsagradaenlaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño,conlapretensióndequelosmásesencialeslogrosdelaModernidadalcancenalainfancia.



UNICEF / URUGUAY | 1�

La infancia y el paradigma ilustradoDra. Rossana Bianchi�

Elpensamiento ilustradovinoa impregnara lavida socialdeunanuevaracionalidadoriginadaenunaprofundatransformaciónculturalquemodi-ficódefinitivamentelaformaenqueentendemoslavidasocial,lasinterac-cionesdecadaunoconeltodo,decadapersonaconlasotrasyconelrestodelcolectivosocial.

Estastransformacionesestaránvertebradasenlaemergenciadelconcep-todeindividuo,lapersonaparticularmenteconsiderada,titulardeunadig-nidadintrínsecadelaquelacomunidadnolopuededespojar.

Laemergenciadelindividuoimplicaráunarupturadefinitivaconlatra-diciónaristotélica,enlaquelasociedaderavistacomounproductonatural;elhombreparaserhombredebíaformarpartedelapolis.

Laaparicióndelindividuotrasformarálosfundamentosmismosdelor-densocial;elindividuoexistemásalláymásacádelcolectivosocialyesteúltimoseconstituyeparaserviralosfinesdelindividuoynoalainversacomoocurríaenlassociedadespre-modernas.

Elordensocialsoloserálegítimoentantoseafrutodelconsensolibre-menteexpresadoporpartedelosindividuosquelocomponen,losqueacor-daránmedianteelpactooriginariodotarsedeunconjuntodeinstitucionesestablecidasconelobjetodegarantizarleatodoslosindividuoselplenode-sarrollodesupersonalidad,elcultivodesuparticularconcepcióndelbien,endefinitiva,eldesarrollodesuvidaenlibertad.

Esasícomosedibujaránloslímitesquesepararánelespaciopúblicodelámbitodeloprivado,permitiendoemergerlaindividualidadporsobrelasimposicionesdelacomunidad.

Enelmarcodeestecomplejoprocesodecambiocultural,elDerechoad-quirirásusentidodefinitivo,eldeservirdelímitealdesplieguedelospode-rescomunitariossobreelindividuo.

Peroseránmuchosquienesquedenfuerandeestepactooriginalydelaprotecciónquelanuevainstitucionalidadlebrindaráalosindividuosfrentea lospoderescomunitarios.Entreellos, los trabajadores, lasmujeresylosniños.

DesdeentoncesyhastalasancióndelaConvenciónsobrelosDerechosdelNiñounabismovaaquedarabiertoentre la infanciay elparadigmailustrado;entrelainfanciayelDerecho,entendidoenelsentidoqueledieralaModernidad,delímitealdesplieguedelospoderescomunitarios.

1 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Defensora Pública. Ponencia realizada en el Ponencia presentada en el Congreso Internacional de la Defensa Pública, Montevideo,

octubre de 2011.

14 | intercambios» 4

ElEstadoylafamiliaseabrogaronelpodersobrelainfancia,ytradicio-nalmente,estaconcepciónteóricaesaceptadacomolegítima.

LosniñosfueronconcebidoscomoOBJETOSDEDERECHOynocomoSUJETOSDEDERECHO.Latutelaejercidasobreellos,conlafinalidaddesuprotección,supusolapérdidadesusderechosindividuales.Entreellos,eldeserescuchadosencuantoaquédeseanparasuvidaactualysufuturo.

Lacomunidadimponesusnormassocialesyculturales,haciéndolasefec-tivasatravésdelcontralorfamiliaryjudicial.

Laintervencióntutelarimplicaeldesconocimientodelaindependenciadelniñoydeladolescente,fundamentandotalintervenciónensuvulnerabi-lidad,peroenrealidadlamismaeslaimposicióndereglasqueimpidenquehayaunalejamientodelmarcoéticodepadresyjueces.

Estoes,bajoelmantodelaprotección,lasnormastutelarespropicianelcontralordelaposiblelibertaddecadaindividuo,impidiendoproyectarseenformadiversadelapreestablecida.

Eljuezimponesuéticapersonalendetrimentodeldesarrollodelaperso-nalidaddelindividuoyestaéticaeslaquelacomunidadmarcadeacuerdoalasconcepcioneshegemónicasdelasociedad.

Enestepuntodeberíamosreferirnosalconceptode“ethos”paraencua-drarelalcancedelaanteriorafirmación.

AldecirdeJulioDeZan,laéticadelosjueceseslaimposicióndelosconteni-dosquediseñanunmodeloidealdepersonalidadmoral,formadeserovaloresquecadasociedadesperaverreflejadosensusjuecesyalavez,éstosdeseanreflejarse,comodeseanserocomoellosdeseanservistosporlasociedad.

Seconcibeasíestosidealespersonalesycomunitarioscomo“lonatural”osea,valoresycostumbresidentificatoriosdelgrupocomunitario.Cualquierelección de vida diferente, que se aleje de esos parámetros consideradoscomonaturales,esimposibledeseraceptado.

Elethosmanifiestaelmododeserdecadapersona;eselconjuntodesuscreenciaseideales,suparticularconcepcióndelbien,supeculiarformadeconcebirlavida.Muchasveces,losmagistradosincorporancomopartedelospresupuestosaxiológicosquehandeguiarlosenelejerciciodelalaborjurisdiccionalvaloresqueellosconsideranvirtuososporlaconcepcióndelbienqueprofesanimponiendodeestaformasuethospersonal.

Cabe tambiéndiferenciarelyavertidoconceptode“ethos” conel con-ceptodemoral.Másalládequegeneralmenteethosymoralsonadvertidoscomosinónimos,lamoralrefiere,enrealidad,aldeber,larectitudylajus-ticiaaplicadosanuestrorelacionamientoconlosdemás;eselrespetodelosderechoshumanosfundamentales.

Poreso,laaplicacióndeunjuezdesupropiaethos,suponelaimposicióndeunmodelodevida,desupropioconceptodefinalidaddelavidahumana.



Asísevisualizalaaplicacióndelllamado“SentidoComún”,quenoesmásquelaimposicióndelethosdelosjuecesporsobreelprincipiodelegalidad,yendetrimentode lasgarantíasmínimasderespetoa la individualidaddelniño.

Sedeslizatambiénsubrepticiamentecuandollegalareferenciadel“Inte-résSuperiordelNiño”,enelentendidoqueasílorezalaConvención,perodejandovacíodesustanciaycontenidoelverdaderosentidodelconcepto,para llenarloconsupropia interpretaciónde loque la sociedadentiendecomointeréssuperior,ynoaquelloqueelniñoexpresacomoprincipalparasudesarrolloenlibertadyconfelicidad.

Estaimposicióndelethosparticulardeljuezalniñotrasgredeunodelosprincipiosmásbásicosdelasociedadliberal,laseparaciónentreelethosyelDerechoylaconcomitantelibertaddelosindividuosdedefinirlibrementesupropiaconcepciónética.

Aestaimposiciónquepadecenlosniñosnosreferimoscuandohablamosdel “NO DERECHO”, el orden jurídico y la praxis que desencadena unaciertaformadeinterpretarlodeterminaqueelDerechonoopereefectiva-mentecomomecanismodeprotecciónallibredesarrollodelapersonalidaddelniño.Unreflejoenelplanonormativodeello,lovemosenelinstitutodelaPatriaPotestad,porelcualseestableciólaposibilidaddelimitaryco-rregiralhijoconlaspautasdelaéticapaterna.Esindudablequelospadrestieneneldeberdeacompañarelcrecimientodesushijos,proporcionándo-leslasatisfaccióndesusnecesidades.Esimprescindiblequesuafectividadseaplena.Seadvierte,sinembargo,quecontalesfinessepuedelimitareldesarrollodelascapacidadespropiasdelniñoporlaimposicióndelosadul-tosdesuspropiasexperiencias,reprimiendoentonceslaposibilidaddequetransiteyatravieselassuyas.

Cuando loshijosexceden los límites impuestospor laética familiar serecurrealoslímitesjurisdiccionales,ensustitucióndelaprimera.

EntodosloscasosestareadelDefensorponercotoaladiscrecionalidad,yellosóloselogramediantelaaplicacióndelaley.AtravésdelaDefensa,elniñosehaceoírypuedehacerquesereconozcasuvoluntadyautonomía.

ComosostieneAlessandroBaratta,elderechoaseroídoconllevaeldebersimétricodeserescuchadoporpartedeladultoyportanto,lasdecisionesdeéstetomaránsulegitimidaddeloquehaaprendidodeaquel.

ApartirdelaexistenciadelaConvención,elreconocimientodelainfan-ciacomotitulardederechoshumanosoriginariosdibujaunnuevoparadig-maquedesembocaenelderechopositivodeorientaciónactual.

Amedidaqueseavanzaenelprocesodemodernización,despeganotrosvaloresen loscuales semanifiesta la libertad individual.Las limitacionesimpuestas por la comunidad y su estructura monolítica se van borrando


dejandolugaralpluralismodeconviccioneséticasprimeroyluegoalreco-nocimientodelaautonomíadelniñoparaformarseenunmarcodemayorlibertadposiblesuspropiasconvicciones.

Laintervenciónquelasociedadpuedelegítimamentedesplegarsobrelavidade losniñosposeedos límites infranqueables:elDerechoentendidocomolasfacultadesdeobrarlibrementequesoninherentesa ladignidaddelapersonahumana,facultadesquelasociedadnopuededesconoceryunsegundolimitedadoporelrespetoalapluralidaddeconcepcioneséti-casquedeterminaquealahoradeinterpretaryaplicarelderechoeljuezdebeceñirseaparámetrosvalorativosdecaráctermoral,esdeciraquellosquehansidoconsensuadosporlasociedadqueaparecenplasmadosenlosgrandesprincipiosgeneralesdelDerechocontenidosenlaConstituciónyenlosTratadosinternacionalesdeDerechosHumanos.

ParalaafirmaciónysustentodelasbasesdemocráticasdelEstadoesim-prescindiblelaconcrecióndeesteparadigma,yportantoimpensabledu-ranteelperíododelosregímenesautoritarioslatinoamericanosfinalizadosenladécadadel80.

Lademocraciatienesusustentoenelreconocimientodelosderechosdetodossusciudadanosporigual,lugardelcualnopodráexcluirsealosniñossisepretendeundesarrollofirmedelalibertad.

Ycomomerecentodoslosciudadanos,protegiéndolosensuvulnerabili-dad,enladiversidad,perosinlaimposiciónderelegarsuindividualidadysinescucharsusvoces.



Intervención discrecional versus autonomía en el ámbito del derecho civilDra. Gabriela Brunetto�

LaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño(cdn)plasmaennormasju-rídicasotra formadeconsiderara la infancia,otra formadeposicionarladentrodelasociedadyensurelaciónconelmundoadulto.Enlosúltimosañoslasrelacionesdelosniñosyadolescentesentresíydeéstosrespectodelosadultos,comienzanatenerotradimensión.Elespíritudelnuevoor-denamientojurídiconacionaleinternacionalesrecogerestanuevarealidadyreglarlademododedejarenclarocuálessonlasconductasy/oactitudesfamiliares,sociales,administrativasyjudicialesquenosecorrespondenconla nueva visión de la infancia. Es decir el “nuevo” ordenamiento jurídicomásqueconsagrarderechossustanciales,estableceunnuevoparadigma,yaqueestosderechosyaestabanreconocidosdesdeunpuntodevistaformalindiscutiblementedesdelaDeclaracióndeDerechosHumanosparatodoslosindividuossinimportarlaedaddelosmismos.

Lacdn,asimismo,consagradeterminadosconceptosjurídicosqueope-rancomogarantíadelrespetodelosderechosyaconsagradosporlanorma.Esasí comoapartirde lacdnydeunaadecuada interpretacióndeéstapodemoshablardelinteréssuperiordelniñocomounprincipiogarantistadelrespetodelosderechosdeéstos;empezamosaconceptualizarelprin-cipiodelaautonomíaprogresivadelavoluntadintentadoarmonizarlaconnormasqueregulanelderecho-deberdelospadresdeeducarasushijosenejerciciodelapatriapotestad.Los principios del interés superior del niño y de autonomía progresiva de la voluntad operan como límites a los po-deres discrecionales del mundo adulto, de los padres y del Estado a través de actos administrativos como judiciales.

LadiferenciaentrelosniñosdelasociedadpreviaalaConvenciónylosdelasociedadactualsebasaenunprincipiorector:elniñocomosujetodederechoycomotaltitulardetodoslosderechospropioseinherentesalapersonalidadhumana,entreelloselderechoa la libertad.Lacdnplasmaestanuevarealidadcomogarantíajurídicadelrespetodelalibertaddelosniñosfijando los límitesalmundoadultoparagarantizarelejerciciodeestederecho.

Ahora bien, lo que pretendemos reflexionar con ustedes es de que manera opera este límite como mecanismo garantizador del derecho a la libertad en la realidad fáctica de los procesos judiciales, cómo es considerado y tratado

2 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Defensora pública. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de la Defensa Pública, Montevideo,

octubre de 2011.

1� | intercambios» 4

el niño o adolescente en el proceso judicial, de qué manera es considerada su opinión, como los operadores jurídicos en cumplimiento de nuestro rol respetamos al niño como verdadero sujeto de derecho, si ejercemos nuestro rol respetando límites o si actuamos en forma discrecional. Estas interro-gantes las planteamos desde una visión crítica de la práctica forense actual y de la forma en que asumen su rol los distintos operadores intervinientes.

En el ámbito de los procesos judiciales propios del derecho de Fami-lia y específicamente en los que aparecen comprometidos los derechos de los niños, observamos cómo se da una gran dicotomía entre la nor-ma jurídica y los actos procesales, como lo jurídico pasa a un segundoplano resignificándose lo doméstico. Los procesos judiciales en los que se sustancian asuntos donde aparecen involucrados los derechos de las personas menores de edad no son conceptualizados –muchas veces en la práctica– como verdaderas contiendas jurídicas, en las que se entabla un contradictorio cognitivo hermenéutico. Abordandoenmuchasoportuni-dadesalpleitojurídicocomounacontiendadoméstica,enlaqueelmagis-tradohadeactuarenbiendelniñoydelafamilia,aúncuandoesosasuntosdomésticoslleganalámbitojudicialparaobtenerrespuestasjurídicasquecomúnmentenoencuentran,entantolosmagistradosformulanunasolu-ciónalconflictoquenoestáinspiradaenconsideracionesjurídicas.Solucio-nesquepresentandounaaparentejuridicidadformaldistandelojurídicoenlosustancial,entantoelconflictoysusoluciónnoseabordandesdeunaperspectivajurídica.Ladiscrecionalidaddelmagistradocobraunaespecialrelevanciaendesmedrodelrespetodelosderechosygarantíasdelossujetossobreloscualesrecaeráladecisiónjudicial.

Esfrecuentevercomoenlosprocesosjudicialesdefamiliaasícomoenlosprocesosdeniñosyadolescentessedaunaciertadistorsiónydesproliji-dadprocesalquenoseobservanenotrosámbitosjurisdiccionales.

En losprocedimientos proteccionales enelmarcodelartículo 117delCódigode laNiñezyde laAdolescencia,adjetivocuyoobjetoesunaac-tuaciónpuntualydeurgenciafrenteaunasituacióndevulneracióndede-rechosdeniñosoadolescentes,procesosqueestánconcebidosparalasus-tanciacióndeunapretensióncautelaroprovisoriaquehagacesarenformainmediata la situación de vulneración de derechos, observamos cómo seconviertenenlapraxisenunainstanciadecontralordelaspautasdecon-vivenciaquesehadadociertonúcleofamiliar,violentandomuchasveceslaautonomíadelDerechofrentealosdistintosethosexistentesenlasociedad.Procesosquedebieranservirparaeldictadodeunamedidadeurgenciane-cesariaparalaproteccióndelosderechosdelaspersonasmenoresdeedad,seconviertenenunmecanismomedianteelcualelEstadoejerceunaciertapolicíadelafamilia,desencadenandounaintervenciónsobrelavidadelas



personasjurídicamenteimprocedente.Entanto,seconviertenenasuntosdelitigioscuestionespropiasdelethosfamiliarquenodebieranserobjetodeunacontiendajurídica,convirtiendoestosprocedimientosenunatuteladelafamiliatoda,delaformadeactuaryderelacionarsedesusmiembros,enlugardelaproteccióndelniño.

Delamismamaneravemoscomoenprocedimientos de familia, verbigraciaprocesosdetenenciaovisitas,lasnormasprocesalesnosonrespeta-dasaligualqueenotroprocedimientojudicial.EldesarrollodelaAudien-ciasetorna,muchasveces,atalpuntoinformalquesedejadeladolapropiaestructurayformainherenteadichoactoprocesal, lasnormasprocesalescedenantetantaflexibilidadquemuchasvecesllegaadesvirtuarselaestruc-turamismadelprocedimiento.

Amijuicio,enmuchoscasossedaunadesmesuradayerróneainterpre-tacióndelartículo350.5delCódigoGeneraldelProceso,pormediodelcuallosmagistradosasumenunrol tan inquisitivoquehabilitano inhabilitanactosprocesalessinelestrictocumplimientodelanormaprocesal.

También observamos que en estos procedimientos no queda aún claralaparticipaciónprocesaldelosniñosyadolescentes,cuándocomienzanaactuareneljuicio,enquecarácter,dequémanerasonescuchados,sisuopi-niónestomadaencuentacomounaverdaderapretensiónjurídica,siactúanconunabogadodefensoroconuncurador.

Estos son ejemplos de situaciones que se nos presentan a diario en laprácticaforensequepodemosconsiderarlascomoirregularesquenoshacecuestionarsirealmenteseaplicaelderechotantosustancialcomoprocesal,siseintegranlosprincipiosrectorescomoverdaderosmecanismosgaranti-zadoresdelejerciciodelosderechossubjetivosysiestosoperancomolími-tesaladiscrecionalidadosiporelcontrarioelcontenidodeestosprincipiosdejandeserlagarantíadelrespetodelosderechosparapasaraserconcep-tosindeterminadosquesirvenaloperadorparaimpregnarsudecisióndeposicioneséticas,filosóficasyreligiosaspersonales.

Cabecuestionarseelabsurdodesienelámbitodelosprocesosdefamiliaestamosenunárea judicialdondepuedenoaplicarseelderechoyen sulugar sedeja libre laactuacióndiscrecionalde losoperadores, llegandoasolucionesdelconflictoquecarecendeunadecuadofundamentojurídico.

Sepretendepartirdelanálisiscríticodelroldecadadefensorenelproce-sojudicialyanalizarsiésteseadecuaconlafunciónquedebemoscumplirenelprocesodemaneraderespetarelprincipiodelaautonomíaprogresivadelavoluntadyelrespetoestrictodelderechocomolímitealaintervencióndiscrecionaldelafamilia,lacomunidadyelEstado.

Tomandoencuentaelconceptodeautonomíaprogresivadelavoluntad(consagradoenlosartículos5y18delacdny8delcna),comolaposibili-

�0 | intercambios» 4

dadquetieneelniñodeirejerciendosusderechosdeacuerdoalaevolucióndesusfacultades,atendiendoaquesetratadeunsujetoenformaciónyenevolucióncrecientedesusaptitudescognitivas,psicológicasyemocionales.Enlamedidaqueelniñovacreciendoymadurandovaadquiriendomayorautonomíaensusactosyporendemayorpoderdedecisiónrespectodesimismo,yenlamismamedidaeladultoresponsabledelniñodebeircedien-do en forma progresiva su cuota de autoridad respecto de él, permitien-doasísucrecimientoymaduración.Siendoresponsabilidaddelosadultosacompañarasushijosenesteprocesoatravésdelcualvanprogresivamenteadquiriendolatitularidaddelefectivoejerciciodesusderechos

Si analizamos el rol de la defensa, partimos ya de una imprecisión le-gislativa muy importante que tiene que ver nada más y nada menos con la función de la defensa: si los defensores de los niños somos curadores o abogados defensores.

Esimposiblehablardeladefensajurídicadelniñoydesurol,sindiscri-minar ladiferenciaentrecuradoryabogadodelniño. Vemoscomojuris-prudencialmente son utilizados estos términos en forma indiscriminada;por lo general los jueces nombran “curador-defensor” (término un tantoimpreciso)otrasvecesnombran“defensordelniño”,aúnencasosdeniñosdemesesopocosañosdevida.Deestamaneranoquedaclarosisedesignaun“abogadodelniño”osiesuncurador.Setratadefigurasjurídicasmuydistintasquesuponenlaasuncióndeunroltambiéndiferenteporpartedelprofesional.

Curador supone la idea de incapacidad y representación otorgando, elplusdecapacidadquelaleyreclamaparalavalidezdedeterminadosactosprocesalesdelossujetosincapaces. Porlotanto,cuandounsujetorequiereuncuradoresporqueentendemosquedichosujetoesincapaz.

Larepresentaciónseubica,dentrodelafiguradelacooperaciónocola-boraciónjurídicaqueunsujetoaportaaotro,encarnandoensímismalafiguradelasustitución,esdecirlasustitucióndelaactuacióndelrepresen-tadoporelrepresentante, lograndomedianteestaficción jurídicaque losactosdelrepresentantegenerenefectosenelrepresentado.

Eldefensordelniño,suponelaasistencialetradadelniñonoyaconside-radocomounserincapaz,sinoqueselereconocesucapacidad,deallíelroldelabogadoserábrindarasistencialetradaespecializadacuyoobjetivoeslasatisfaccióndelinteréspropiodelniñoodeladolescente.

Elabogadodelniño,cuandonoessucurador,sinosuasistente,eselle-tradoencargadodesatisfacerlosinteresesdeéste,conprescindenciadesusopinionespersonalesrespectodequeeslomejorparaeseniño. Esimpor-tanteaclararestoyaquebajoelusodelconceptojurídico“interéssuperiordelniño”esmuyfrecuentevercomomuchasveceselabogadoreclamaen


UNICEF / URUGUAY | �1

juicioloqueentiendemejorparaeseniño,fundamentandosuactuaciónenelreferido“interéssuperiordelniño”.Deestamanerarealizaladefensadeloqueparaéleslomejorparasudefendido,tomandoencuentasusopinio-nespersonales,suspropiasconcepciones,ideologíasofilosofías,enlugardelograrlasatisfaccióndelapropiapretensióndelniño.Claroestáquedentrodelasfuncionesdelabogadodelniñoestáladeasesorarjurídicamenteasudefendido,perosiempretomandoencuentasuinterésynoloqueesmejorparaelniñoajuiciodelabogado.

Sibienestoparecemuysencillodichoenestostérminos,enloshechoslosabogadosquetrabajamosenestamateriavemoscomoesmuyfrecuente“caeren latentación”desolicitar judicialmente loqueentendemosmejorparaeseniñoymuchasvecessenospresentanseriosdilemasalrespecto.Pero debemos tener presente cual es nuestra concreta función. El rol delabogadodelniñonoessustituirlavoluntaddeeste,sinoqueeshacertodoloposibleparaquesuvoluntadseexprese.

Asícomoenunprocedimientopenaljuvenilelroldeldefensordelado-lescentenopuedeserotroquelabúsquedadelaabsolucióndesudefendido,aligualqueloesenelderechopenaldeadultos,oensudefectolaimpo-sición de la mínima sanción. De la misma manera en un procedimientodefamilialafuncióndelabogadonopuedeserotraquelaobtencióndeloqueelniñoreclama,coincidaonocoincidaconloqueelabogadodefensorentiendacomomejorparaeseniñoenelcasoconcreto.Elabogadoasesoraperonoeduca,noreprime,notransmitevalores.

Determinar cuando el letrado cumple la función de curador y cuandocumpleladeabogado,noesuntemamenor,yaquevaadeterminarnadamásynadamenoselrolquecomodefensoresdebemosdesempeñar.DadalaimportanciaytrascendenciadeellohubierasidomuchomásadecuadoquelaleyfueramásclaraynoquedaraaladiscrecionalidaddelJuezestadesignación.Parecelógicoconsiderarqueelniñoqueestáencondicionesdeformarseunjuiciopropiorespectodelostemasquesedilucidanenelprocesodeberátenerunabogadodefensorycuandoestonosucededeberácontarconuncurador.Estecriteriocontemplaelconceptodeautonomíadelavoluntaddelniño,pero:¿escorrectoqueestadeterminaciónquedealadiscrecionalidaddelJuez?,ycuandoéstenolohace,¿debequedaradiscre-cionalidaddelabogadodesignado?

Claramentenotodoslosoperadorestendránelmismocriterioparade-terminarsielniñoencadacasoconcretoestáencondicionesdeformarseunjuiciopropio,parecequeestasubjetividadnobrindalanecesariaseguri-dadjurídicaygarantíaparaelrepresentadooasistido.

Podemos en tal sentido proponer criterios para determinar cuando elniñodebeteneruncuradorycuandoundefensor, tomandoencuentael

�� | intercambios» 4

conceptodeautonomíaprogresivadelavoluntad.Nospareceadecuadoquenoquedelibradoaladiscrecionalidaddeljuez,yporendeamerceddeloscriteriosyvaloracionesqueéstepuedahacerenfuncióndesuethosperso-nal,noesposibleentérminosfácticosconstruirunconceptodemadurezquetrascienda lasdistintasymuyparticularesconcepcionesdelbienqueconvivenennuestrasociedad.

Esporestarazónqueentendemosquedeberíanestablecerselegalmenteenformaclarafranjasetariasparadeterminarcuandounniñorequiereuncuradorycuandounabogadodefensor.Sibiensomosconscientesquenotodoslosniñosoadolescentesdelamismaedadtienenlamismamadurez,lomismoocurreenelmundoadultoynadiediscutetalextremo.Lama-durezesunconceptomuysubjetivoydeimposiblecalificaciónjurídica.Esporelloquelaedadeselúnicocriterioobjetivorealquepuedetomarseencuenta.Dehechonuestroordenamientojurídicoeselcriterioqueadoptaparadeterminaraunsujetoimputableoinimputableparalaleypenal(ennuestroordenamientojurídicounsujetoesresponsablepenalmenteapartirdelos13años).ElCódigoCivildiferenciaentrepúbereseimpúberes,ha-bilitandoalospúberesarealizardeterminadosactosquenopermitealosimpúberes.

Ahora bien, si consideramos que un sujeto de 13 años es absolutamente capaz para ser imputado de un delito y por ende ser juzgado en un pro-cedimiento penal juvenil, ¿podemos concluir que no está en condiciones de decidir con que padre vivir o qué régimen de visitas tener? ¿Debemos entender que para comparecer en un procedimiento penal lo haga en for-ma personal con un abogado defensor y en un procedimiento de familia requiera de un curador? Parecería lógico que si comparece solo ante un procedimiento penal, debería poder hacerlo ante un Juez de Familia.

A nuestro juicio este es un criterio razonable que contempla la armo-nía que deber regir dentro del ordenamiento jurídico.

Siguiendoconunavisióncríticadenuestraactuacióncomodefensores,podemosafirmarqueennuestrosactosprocesales,aligualqueenlosdic-támenes del Ministerio Público como de los Magistrados, muchas vecescarecemosdeargumentacionesjurídicassólidas,nointegramosdentrodelcorpusiurispotencialmenteaplicablealasituaciónplanteadalanormativainternacional,nilosprincipiosgeneralesdelderechoyespecíficosdeldere-chodeinfancia.EsfrecuenteverdictámenesdelMinisterioPúblicoyreso-lucionesdelosjuecesquecontemplan“lomejorparaelchico”,lasoluciónmás“correcta”,más“adecuada”,ynolaconstruccióndeundictamenounadecisiónjudicialconladebidafundamentaciónjurídica.

En la labor jurisdiccionalel Jueznoesunmeroaplicadorde lanormajurídica,suactuaciónrequiereadecuarlanormageneralyabstractaalcaso


UNICEF / URUGUAY | ��

concreto,paraellodebeinterpretareintegrarlanorma,recurriendoatodoelordenamientojurídicoyalosprincipiosgeneralesdelderecho.Peroenestalaborvemoscomomuchasvecesenlasdecisionesqueinvolucranalainfancia,seeludelafundamentaciónteórico-jurídicacediendoantelascon-sideracionespersonalesnoyadeloperador-juezsinodeunoperador-buenpadredefamilia,conrolestutelaresproteccionistas.

Defensa,MinisterioPúblico,Jueces,esdecir,todoslosoperadoresdelsis-tema judicial, debemos dejar de actuar desde la óptica tutelar, de la cualestáaúnimpregnadalasociedadtodaytambiénloestamoslosoperadoresjurídicos,apesardelosnuevoscuerposnormativosqueregulanlamateriaynosimponenunanuevavisióndelosniñoscomosujetosmerecedoresdeunaprotecciónespecialdesusderechosynocomoobjetosdeprotección.

Seguimosviendoen lapraxis judicialactuaciones teñidasdeunropajetutelar,decisionesdeunbuenpadredefamiliaenlugardeunmagistradojuristaaplicadordelderechoydelosprincipiosrectoresdelordenamientojurídico,comoúnicagarantíadesolucionesrespetuosasdelosderechoshu-manosdelosniñosyadolescentes.



De la punición tutelar al derecho penal de mínima intervención en materia juvenilDr. Luis Ferrari�

1. Estado de la cuestión. Necesidad del planteo a nivel teórico.Creemosnecesarialadiscusióndeestatemáticaanivelteóriconosoloporlainfluenciaquelamismapuedallegaratenerenlapraxisdelaactividadjurisdiccional,oinclusolegislativa,sinotambiénalosefectosdelogrardes-enmascararlahipocresíadenuestrosistemapenaljuvenil,conlafinalidadúltimade lograrqueelderechopenal juvenil seaentendido,conformealnuevoparadigmadelniñoyadolescenteconsideradocomosujetodedere-chos,comounlímitealpoderpunitivodelEstado.

CreemosademásqueespertinenteplantearestadiscusiónenesteCon-gresodelaDefensaPública,yaqueaestaInstitución,estadísticamente,lecompetencasiel100%deloscasosquelleganalaórbitajudicial,siendoesteotroindicadordequeelsistemapenaljuvenilactúaconunaenormeselec-tividad,criminalizándosecasienexclusividadalossectoresmáshumildesdelasociedad,sectorescuyaprincipaly,casiúnicavoz,esprecisamentelaDefensaPública.

Porotraparte,esbuenodiscutirloenlaactualcoyunturahistóricayaqueestamosviviendounaverdaderademonizaciónde los llamados“menoresinfractores”paralosquesepide,comoconsecuenciadirectadecampañaspublicitariasde“leyyorden”,penasmásduras,nuevasincriminacionesdeconductas,elmantenimientodelosantecedentesdemenoresparacuandoseanmayores,condicionesdereclusiónmásseverasoinclusolabajadelaedaddelaimputabilidad,mostrándosealosmismoscomolacausacasiex-clusivadelainseguridad,sinqueellotengaunrespaldoempíricoqueloavale.

Contraestediscursocasihegemónico,noseescuchanvocesdisidentes,porloquecreemosnecesarioponerlascosasensulugar,partiendodelapremisabásicadequelosadolescentesquetransgredenlasnormaspenalessonpasiblesdeserincriminadosapartirdelos13añosdeedaddeacuerdoa lopreceptuadoenelc.n.a.sancionadoenelaño2004,aquienesse lesaplicasancionesprivativasdelibertadqueenesenciasonpenasensentidoestricto,valedeciraflicciones,quemuchasvecessedeterminanatendiendoacircunstanciasajenasalaconductacometida,teniendomásqueverconelsujetooautoraquienelJuezimponesuethosdebidoalaenormediscrecio-nalidadimperante,violándoseprincipiosbásicosdelderechopenalliberalcomosoneldelegalidad,igualdadyculpabilidadargumentándoseparaello,enmuchoscasos,undiscursotutelar.

3 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Defensor Público. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de la Defensa Pública, Montevideo, octubre de 2011.


2. La doctrina tutelarEsapartirdelamodernidadqueelhombreesvistocomounfinensímis-mo,yapartirdeesteconceptosonredefinidoslosfundamentosmismosdelorden jurídicoydelEstado.Perocuandohablamosdehombre,debemosaclararqueenrealidadestamoshablandodepersonasadultas,yaque losniñossonconsideradoscomomerosobjetosdetutelasobrelosquesedes-plegaran,sinlímitealgunolospoderescomunitarios.

De acuerdo con ello, toda la legislación que tuvo dentro su universo deaplicaciónalaspersonasmenoresdeedadconsistióenunadistribucióndecompetenciasypoderesentrelasdosinstitucionesbásicasdelnuevoorden:lafamiliayelEstado,noconsiderándosealosniñoscomosujetosdederecho.

Unverdaderoabismoseabrióentrelainfanciayelderecho;ésteredefi-nidocomounlímitealdesplieguedelospoderescomunitarios,noalcanzóalainfancia.

Sobreestebasamentoconceptualseedificaránlosinstitutosdelapatriapotestadyelsistemapúblicocorreccional,actuandoesteúltimocomosuce-dáneodelasfallasdelprimero.ExpresiónparadigmáticadeelloeselCódigodelNiñode1934,instrumentojurídicoqueconsagrónormativamenteenelpaísunsistemadeintervenciónestatalsobrelainfanciapobreyabandona-da,centradoenlaarbitrariedadylapunicióninjustificada,enbiendelosniños,peromásprecisamenteeninterésdelossectoreshegemónicosdelasociedad.Operóasí,pormásdesietedécadas,unsistemadeintervenciónquepuníaporlameracondicióndepobre,deformaabsolutamentediscre-cional,conlamerapretensióndeesconderlosrostrosmásterriblesdeunordensocialinjusto.

Endefinitivaentoncesenestaconcepcióntutelar,losniñosyadolescen-tes no son considerados como sujetos de derecho, su individualidad, susderechosysulibertad,cedenpasoantesuvulnerabilidadyelderechopenaljuvenil,lejosdeserconcebidocomounlímitealpoderpunitivodelEstado,esconsideradocomoalgobuenoparalosjóvenesalosquehayqueaplicar-lesmedidaseducativasconlafinalidaddeconvertirlosenseresfuncionalesalordensocialmediantelaimposicióndediscursos,representacionesyva-loresquelossectoresdominantespretendenqueseanaceptadosdeformahomogéneaporelconjuntodelasociedad.

Elconflictoentre la leypenaly laconductadesplegadaporelautornoimporta tanto, loquerealmentesevaloraes lacondiciónsocialdelautora quien, dada su vulnerabilidad, hay que aplicarle una medida educativaparaquepuedaaprehenderlosvaloresdelasociedadvistacomountodohomogéneo,esosí,siempreconundiscursotutelar,enelcualseloconsi-deracomounapersonaesencialmentevulnerable,a lacualporsupropiobien,hayqueproteger,aunacostadesusderechosydesulibertad.Estoes



vistocomounbienparalainfanciayadolescenciayparalasociedadensuconjunto,sinsiquieraplantearsesiestovulneralosderechosdelaspersonasmenoresdeedad,yaque,repetimos,losmismosaunnosonreconocidos,siendolosniñosyadolescentes,merosobjetodederecho.

Laintervenciónjudicialpenaljuvenil,enesteparadigma,esesencialmen-tearbitraria,másquediscrecional,yactúaimponiendolosvaloreshegemó-nicosdelasociedadconsideradacomountodohomogéneo,conprescin-denciadelaconductadelindividuo,aquien,porsusupuestavulnerabilidadhayquetutelar,estableciéndoseporestemediounderechopenaldeautormásquedeactoqueendefinitivapuneparaproteger.

ComounejemplodeellorecordemoslaspalabrasdelDr.IruretaGoyenaenlaNotayExposicióndemotivosdelproyectodecódigodelNiñoapro-badoen1934:

“laComisiónhatenidoencuentaantetodoquelagravedaddeldelitoco-metidonotieneenelcasomayorimportancia;laexperienciademuestraquecasisiemprelosmenoresmásinadaptablesalavidadelhogaryalrégimendelosreformatorios,losimpermeablesalaacciónpersuasivayeducadoras,seencuentranentrelosvagos,viciosos,lospequeñosraterosprocedentesdeloscentrosurbanos;(…)”

“(…)porlodemáslacienciamodernaacentúacontinuamentelatenden-cia a concedermayor importancia aldelincuentequealdelito,porque lapracticaenseñaqueelcrimenesuníndiceengañadordelatemebilidaddelcriminal;seobservafrecuentementequedelitosdeescasaentidadobjetivacastigadaconpenasinsignificantesdenuncianporlaformaycircunstanciasenquehansidocometidos,carenciaabsolutadesentidomoralensusau-tores;,mientrasqueotrasveces,sujetosdebuenossentimientosfácilmentereformables incurrenenhechosgravesbajoel impulsode lapasiónoce-diendoatentacionesocircunstanciasocasionales”.

�. El nuevo paradigma: el niño sujeto de derechoLaaprobacióndelaConvenciónsobrelosDerechosdelNiño,porpartedelaAsambleaGeneralde lasNacionesUnidas,vinoapositivisarunnuevoparadigma respecto de la condición jurídica de las personas menores deedad,cuyagénesisseencuentraenlaresignificacióndeluniversodelasre-lacionesdelosniñosconelmundoadulto,formuladoapartirdelrecono-cimientodelacondicióndesujetodederechosdelaspersonasmenoresdeedadredefiniendoentonceslarelaciónentreinfanciaymodernidad.

Enestavisiónmáshumanista, centradaenelparadigmaaxiológicodelalibertadindividualyelreconocimientodelaspersonasmenoresdeedadcomo sujetos de derecho, no se deja de considerar que el niño es un su-jetovulnerableyporendemerecedordeunaprotecciónespecialparaque


esteejerzasusderechoscomounamanifestacióndesulibertad,consagrán-doseentonces losprincipiosde interéssuperioryautonomíaprogresivadelavoluntad.

Ahorabien,enelámbitodelDerechoPenalJuvenil,lacitadaevoluciónteóricajurídicasehatopadoconseriosobstáculos.Elconceptodeadoles-centecomosujetodederechosnoapareceenelámbitopenaltanclaramentedefinidocomoenmateriacivil,comoconsecuenciadeello laconcepcióndelDerechoPenalJuvenilcomolímitealpoderpunitivodelestado,enquelosprincipiosdelegalidad,igualdadyproporcionalidaddelapenaconelgradodelinjustoyculpabilidadseanlosrectores,nohaterminadodecon-solidarse.

Enefecto,enelplanosimbólico-culturalsiguepredominandounacosmo-visióntutelardelfenómenoinfraccionaladolescente,persisteneneluniversoteóricoconceptual,lógicasquesoninherentesalaracionalidadtutelarloquesevereflejadotantoenlassolucioneslegislativasvigentes,comoenlapraxisimperante,favoreciéndoseentoncesunaintervencióndiscrecionaldelpoderpunitivodelEstadosobrelosadolescentes.

Aunnonosquedaclaro,yestocomounresquiciodeesalógicatutelarquetodavíanossubyace,queelderechopenaljuvenil,enestenuevoparadigmadeladolescentecomosujetodederechos,debeserconsideradocomounde-rechodeúltimaratio,deintervenciónmínimayquesólodebefuncionarparalaproteccióndelosbienesjurídicosesenciales,queenunaconcepciónlibe-ralygarantista,debenserconcebidoscomoaquellosderechosfundamentalesemanadosdenuestraConstitución,ydelderechointernacional.

Lacontradiccióndeconsiderardesdeelpuntodevistateóricoalaspersonasmenoresdeedadcomosujetosdederechoporunlado,peroporotroinsistirenlimitarsusderechosysulibertadparatutelarlosdadasuvulnerabilidad,hacequeelderechopenaljuvenilactualseaunararamezcladeestosconcep-tos,loquellevaaquesedisminuyanlasgarantíasdequienessoncaptadosporelsistema,yqueelpropioderechopenaljuvenilnoseaconsideradocomounlímitealpoderpunitivodelEstadosinocomouninstrumentolegítimodelasociedadparaimponersusvalorespormediodelacoacción.

Esporelloqueconsideramosnecesariodebatirsobrenuestroderechope-naljuvenilactual.

4. Nuestro Derecho Penal JuvenilComovenimosdiciendo,lasociedadensuconjuntoymuchosoperadoresjudiciales en particular no visualizan al régimen penal adolescente comoderechopenalenelsentidoqueesteadquirióenlaModernidad(límitealdesplieguedelpoderetáticosobreelindividuo),aunsostenemos,inclusoenelplanoteórico,queloqueselesaplicaalosmenoresesunamedidasocio-



educativaqueendefinitivavieneatutelarlavulnerabilidaddelautorynounapenaensentidoestricto,unaaflicciónporlaconductadesplegada.

Estaconceptualizacióndelapenasederivadelaconfusiónentreelontosyeltelhosdelasanción,valedecir,entrelanaturalezayelfindelapena.Lasanciónnoesconcebidacomounapena,conunafinalidadpreventivo-retributiva, sinocomounamedidasocio-educativaqueendefinitivaserábuenaparalapersonaaquienseleaplica,aquiensebuscarecuperar,siendoademássocialmentenecesariaparadarseguridadatodalasociedad.

Estaconfusiónanivelteóricotieneincidenciaenladefinicióndeloscri-teriosdedeterminacióndelapenayterminagenerandogravesvulneracio-nesalosmásesencialesprincipiosdelderechopenalliberalcomoeldelega-lidad,igualdadyculpabilidadyaquelaintensidaddelarespuestapunitivaseterminamensurandoenfuncióndeelementosajenosalaconductadelsujeto,dandolugaralaemergenciadeunderechopenaldeautormásquedeacto,comocuandoporejemplosefundamentalaaplicacióndeuname-didadeprivacióndelibertadcasiexclusivamenteenlaausenciade“clarosreferentesfamiliares”.

Enmuchasoportunidadesestapraxisnoapareceexplicitadaenlospro-veimientos judiciales, pero esas consideraciones efectivamente inciden ymuchoenelprocesointelectivoquedesarrollaelMagistradoyeltitulardelMinisterioPúblicoalmomentodedeterminarlasanción.

Trasgrediendoelprincipiodelegalidad,esencialalderechopenalliberal,enlapraxiscotidianadenuestrostribunalespenalesjuvenileselejearticu-ladordeldebatehermenéuticosedesplazasensiblementedelanálisisdelaconducta,alenjuiciamientodelsujeto.

Estoasuvez,sevefavorecidoporqueelmarcolegal,elaboradoenbaseaesalógicatutelarqueaunnosimpregna,nohareceptadoplenamenteelprincipiodelegalidad,favoreciendoentoncesladiscrecionalidadenyeljuz-gamientodelossujetos,másquedelosactoscometidosporéstos.

Ellegisladornoestablecióunelencodesancionesespecíficascomores-puestaalacomisióndecadaunadelasconductastipificadascomodelicti-vas,noseestablececonclaridadqueantedeterminadaconductaseaplicarádeterminadapena,fijandounmínimoyunmáximolegaldentrodelcual,segúnelgradodeinjustoylaculpabilidad,elJuezdeterminelasanción.

Estonosllevaalavasallamientodeotroprincipioestablecidoporeldere-choliberalcomoeseldeigualdadantelaley,enefecto,unamismaconductapodrásermerecedoradediferentesanción,oinclusonosersancionadase-gúnlascaracterísticaspersonalesdelautoroinclusodesufamiliaoentornosocial.

Enabiertacontravenciónalprincipiodelegalidad,queensufuncióndelímite, señalacualesson lasúnicashipótesisenquepuede legítimamente


desplegarseyconquéintensidadaplicarseelpoderpunitivodelestado,seprocedióaconferirlealosMagistradoslafacultadcuasidiscrecionaldees-tablecerhastaporelmáximodecincoañosyconellímitedelos22añosdeedad,unamedidasocioeducativadeprivacióndelibertad.

Elcriterio legalreguladordeestareferidafacultaddiscrecionalesensímismodiscutibleycuestionableyaqueradicaenla“manifiestapeligrosidaddeladolescente”, lacualsibienesvaloradadiscursivamenteporelMagis-tradoactuante,enlapráctica,laestimacióndeesasupuestapeligrosidadseencuentradelegadaenequipostécnicosqueasesoranalJuezdeacuerdoaparámetrospococlaros,enloscualeslasubjetividaddelapersonamenordeedadysuentornofamiliarysocial,yladelpropioequipotécnico,entranenjuegodeterminandolaposibilidadonodelainternaciónyposteriormentedelegreso.

Estascaracterísticasdenuestroderechopenaljuvenilhacenqueelmismoseaenlaprácticaesencialmentediscrecional,masdeautorquedeacto,yquelapenanoseavistacomounaaflicción,sinocomounamedidasocio-educativa la cual tiene poco que ver con la actividad desarrollada por elautordelaconductadelictiva,juzgándosemásbiensusubjetividadysuen-tornofamiliarysocialdeacuerdoapautaspococlarasdondeelMagistradoimponesusvalores,considerándoloscomolosdetodalasociedad.Lasocie-dadesconcebidaentoncescomoestructuradaenbaseaunmarcoculturalhomogéneodelqueelJuezseerigeenprotector,actuandoensudefensa,antelamanifiestapeligrosidaddelagentealcualselointentarárecuperaraplicándoleesasmedidas.

Este discurso que propugna la tuición de los adolescentes en conflictoconlaleypropiciaprácticasqueviolansusderechosysulibertad,estable-ciéndoseenloshechosunderechopenaljuvenilmuyselectivo,enelcuallaigualdadantelaleyessistemáticamenteviolada,endondelosprincipiosdelegalidadyculpabilidadcedenantelavulnerabilidaddelagenteyendondeseestableceunverdaderoderechopenaldeautordondelasubjetividaddelmismoserávaloradaenbasealethospersonaldelJuezquienporotrapartecuentaconpoderesdiscrecionalesparaello.

Lareclusiónono,yladuracióndelamismadependerádelasubjetividaddelautor,desuentornofamiliarysocialyenbuenamedidadelasposibi-lidadeslocativasdelosestablecimientos,másquedelaconductadesplega-daemitiéndoseentoncesundiscursocontradictorioconelparadigmadeladolescenteconsideradocomosujetodederechoyelderechopenaljuvenilcomolímitealpodercoactivodelEstado.

Enlaprácticasepodríapensarqueestopodría llegarafavorecerelnoencarcelamientodenuestrosjóvenes,peroaloqueenrealidadllevaesaunaverdadera criminalización de la pobreza, a una actuación selectiva y dis-



crecionaldelajusticia,yaunadeslegitimacióndelsistemaanivelsocialendondeelclamorporunamayorrepresiónhacianuestrosjóvenesencuentracampofértil.

Enefecto,losfallosquetienenmayordifusiónenelderechopenaljuvenilsonlosdeaquellasconductasgravísimascomoelhomicidio,violación,co-pamiento,rapiñasconusodearmas,entreotros.

Laampliadiscrecionalidaddelosmagistradosactuantes, losproblemaslocativosde los centrosdeprivaciónde libertaddepersonasmenoresdeedadqueseencuentrandesbordados,losdiagnósticosdelosequipostéc-nicosencuantoalarehabilitacióndelosjóvenesolafaltadelosmismosylaatenciónacondicionespersonalesyfamiliaresdelautor,traenaparejadoqueenmuchoscasosesosdelitosgravísimosrecibancomosanciónpenasmuyleves,valedecir,períodosdereclusiónmuycortosoenalgunoscasossancionesquenoimplicanlareclusión,loquedistorsionalasexpectativasno solode lasvíctimas, sinode la sociedaden suconjunto,quienenca-soscomoestosvecorroboradoenloshechosyampliamentepublicitadoeldiscursoyainstaladoenlasociedaddeque“...losmenoresentranporunapuertaysalenporlaotra”.

Lapublicidaddeestosfallosdecasosgravísimosconsancionesprivativasdelibertaddemuycortaduracióngeneraentoncesdosconceptoserróneosenlasociedad:1)quelamayoríadelos“menoresinfractores”internadoslosonporestosdelitosgravísimosy2)quetodoslosadolescentesenconflictoconlaleysoncasiimpunes,valedecirtieneninternacionesirrisoriamentecortas.

Lademonizaciónde los“menores infractores”comosiestos fueranlosculpablescasiexclusivosdeladelincuenciaydelainseguridadseverefor-zadaporestosfallosqueseencuentranposibilitadosporladiscrecionalidadcasiabsolutaqueconcedeelmarcolegalanuestrosJuecesyestollevaaundiscursopolíticomásdurocontralosjóvenes.

Laúnica respuestaqueparecedarsea laproblemática juvenil es lademayorrepresión,noanalizándoselasverdaderascausasdeladelincuenciajuvenil,nisuposiblessolucionesdesdeunpuntodevistanorepresivo,yaque,sedice,estollevaríamuchotiempoylasociedadexigesudefensain-mediatafrentealosataquesdeestaminoridadpeligrosa.

Elanálisisentornoalanecesidaddeunaadecuadaimplementacióndelaspolíticassocialesydeeducacióncedenpasoalainmediatez,alaurgen-ciadeencontrarunasupuestasoluciónquedeberíadarseporpartedeunsistemapenaljuvenilmásduro,masrepresivoenelcualseproponen,entreotrasmedidas:

a) Labajadelaedaddelaimputabilidadqueenloshechosloúnicoquesignificaeselpoderencarcelaralosjóvenespormástiempo;


b) elendurecimientodelascondicionesdereclusión(inclusoladetenciónencon-tainerso“latas”comolasdenominabanlospresosadultosenelPenaldeLiber-tad,utilizaciónporlacualfueobservadoelUruguay)esosí,argumentándosequeesporrazoneslocativasyporlomenoseneldiscurso,transitorias,hastaqueseconstruyannuevascárcelesparajóvenes,

c) laseleccióndenuevasconductascomodelictivas(ej.elavanceenelcastigodelitercriminisdelhurtohastalatentativaantesnopunible),

d) elmantenimientodelosantecedentesparaalgunosdelitoscometidosporado-lescentesparalamayoríadeedad,

e) elanuncioporpartedelgobiernocasicomounéxitodequenuncahubierontantosadolescentesprivadosdesulibertadcomoahora.

Todosestossonclarosejemplosdeunverdaderoaumentodelarepresiónhaciaalgunosdenuestrosjóvenes,haciaaquellospasiblesdesercaptadosporel sistema,quienesenunesquemafuncionalalestilode Jackobscasipodrían serdefinidos como“enemigos”ypor lo tanto justificándoseestederechopenaldeexcepciónydedisminucióndegarantías.

Esencontraposiciónaestediscursoquejustificaunamayorrepresióndelosjóvenescomosiestafueralasoluciónalainseguridadyalaproblemáticajuvenilquedebemosrecordarquecasi100%delosjóvenesinternadossondecondiciónsocialmarginadayhumilde,enlamayoríadeelloselsistemaeducativofracasoonisiquierallegóapoderaplicarse,ycasitodosellos“ca-recendeadecuadosreferentesfamiliares”.

Ademásdeello,lamayoríaestáninternadospordelitoscontralapropie-dadynoporestosdelitosgravísimosenlaclasificaciónestablecidaporelart.72delcna,sinoprecisamenteporunaconductadelictivamenorperoque,comoescometidaporunapersonavulnerable,ameritalainternación,enestalógicatodavíatutelar.

Atodosellosse lesaplicaunapenaprivativade libertadencentrosdedetencióncuyaúnicadiferenciaconlasdelosmayoreseselnombre,enloscualesnoselosreeduca,nirehabilita,nireinsertaenlasociedadsinoqueseloscastiga,selosfrustrayllenaderencor,yselosestigmatiza,creándosesujetosquesiyaeranvulnerables,loseránaunmasalegresar,dándoselugaralacreacióndeverdaderascarrerascriminales.

Esporelloquefrenteaestarealidad,yenvirtuddeestenuevoparadigmadeladolescentecomosujetodederechos,quecreemosqueelderechopenaljuvenildebeserconsideradocomounaúltimaratio,debeestarreservadoenexclusividadaaquellasconductaspenalmenterelevantes,queseandefinidascomotalesdeantemanoyenformaespecíficaparaelDerechoPenalJuvenil,conunapenamínimayunamáximaendondeelgradodediscrecionalidaddelJuezsealimitadoalaproporcionalidadentreelreprocheyelgradode



injustoyculpabilidaddelagenteyendondelapena,enlamedidadelopo-sible,sirvarealmenteparaunaeficazreinserciónperosiempreteniendoencuentasucarácterpreventivoretributivofrenteaunaconductadelictivaconindependenciadelasubjetividaddelautorosuentornofamiliarosocial.

Optarporpolíticassociales,educativas,deinserciónsocialydeforma-cióndelosjóvenesesmáscostoso,demáslargoalientoyseguramentetendráun menor rédito político, pero a la larga, es un camino mucho mejor queel incrementar la criminalizaciónde los jóvenesaumentando suexclusión,yaquehaquedadodemostradoenelderechocomparadoqueesaspolíticascriminalesquenocumplenconlasfinalidadesquepersiguenyquemuchasvecesgeneranaunmayorinseguridadyviolenciadelaquepretendenevitar.

Laaplicacióndeestederechopenalmínimo,deúltimaratio,ceñidoalprincipio de legalidad, igualdad y proporcionalidad entre la culpabilidaddelautorylasanción.Lapenadeprivacióndelibertad,debeserreservadaentoncesúnicamenteaaquellasconductasdefinidascomodelitosgravesogravísimosendondelosbienesjurídicosatutelartenganlasuficienteim-portanciacomoparajustificarlaaplicacióndedichasanción,dejandofueraotrasconductasquenoameritentalsufrimiento,cediendopasoaalternati-vasdiferentesymenosdañinasparalosjóvenesyporendeparalasociedadensuconjunto.

Nohayrehabilitaciónposiblesinpolíticassociales,educativasylaboralesquemitiguenlainjusticiasocialdenuestrosjóvenes,sincaertampocoenelasistencialismo.Todapolíticaenestesentidodebeexigirsucontrapres-taciónparaserrealmenteintegradoradelosindividuos.Elapostaraunau-mentodelarepresiónhacialosjóvenesesunaerróneapolíticacriminalydeacuerdoalactualdesarrollodelparadigmadeladolescentecomosujetodederecho,lejosestádelafinalidadteóricaquedeberíaperseguir,valedecir,serunlímitealpoderpunitivodelEstado.



Conclusiones

El nuevo paradigma del derecho de infancia en materia civilDra. Beatriz Aristimuño4

Como nos decía la colega Rossana Bianchi al comienzo de esta mesa deexposición,elpensamientoilustradoimpregnóalavidasocialdeunanue-varacionalidadoriginadaenunatransformaciónculturalquemodificólaformaenqueentendemoslavidasocial.

El surgimientodel conceptode individuo transformó los fundamentosmismosdelordensocial,elindividuoexistemásalláymásacádelcolectivosocial,elqueseconstituyeparaserviralosfinesdelindividuo,elindividuoyanodebeperteneceralapolisparaserhombrecomoenlaconcepcióndelafilosofíagriega.

Elordensocialdeestasociedadactual,serálegítimoentantoseaelfru-todelconsensomanifestadoporpartedelosindividuosquelocomponenexpresadoenelcontratooriginarioqueconformalasociedad,creandolasinstitucionesquegarantizaránalindividuoeldesarrollodesupersonalidaddeacuerdoasuparticularconcepcióndelbienyelmal,ensuma:eldesarro-llodesuvidaenlibertad.

Esto acarrea un proceso de cambio cultural y el Derecho adquiereasíunnuevosentido:eldeconstituirseenel límitedelospoderesdelasociedadsobreelindividuo.Estonosololovemosenlassociedadesmás antiguas sino que se hace más evidente durante los dos últimossiglos(xix-xx)yloquehatranscurridodelactualencuantosehaninstaladoinstitucionesquehanintentadominimizaralindividuo,de-gradarlo,yelDerechoenalgúnmomentoseconstituyóenelfrenodeesteavasallamiento.

ConelavanceydesarrollodelavidaensociedadtantoelEstadocomolafamiliatomaronparasíelpodersobrelainfancia,loquedesembocaenlaconcepcióndelniño-objetodederecho,sonuncolectivosocialsinvoz,nopuedeopinar,supresenciasehacecasiinvisiblealmomentodelatomadedecisionesperosívisiblecuandodebecumplirlas.LafamiliayelEstadosonquienesresuelvenporél.Enestaconcepciónseestándesconociendolosde-rechosfundamentalesdelniño,justificandoestatutelaporpartedelEstadoydelafamiliaensuvulnerabilidad.Elniñoyadolescenteessiemprevulne-rableyporesodebeserprotegidodealgunaformasinquetengaderechoa

4 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Directora de la Defensoría de Familia. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de la Defensa Pública, Montevideo,

octubre de 2011.


tomardecisionespropiasaúncuandoestéendiscusiónsufuturo.Cuandolasituacióndeunniñohasidojudicializadaesel“ethos”deljuez,sus

creenciaseideales,sumododeserelqueutilizarápararesolverlasituación.Incorporarásuspropiosvaloresrespectodelavidaensociedadasícomolosdelacomunidadsinvisualizarlosderechosylasopinionesdelniño.

Respecto de la doctrina de la situación irregular el juez resolverá apli-candosupropiaética,sumodelodevida.Aplicarásusentidocomúnquepuederesumirsediciendosimplementequeesla“imposicióndelethosdelosjueces”porsobreelprincipiodelegalidadyenperjuiciodelasgarantíasmínimasderespetoalaindividualidaddelniño.

Yaadentradoelsigloxx,másprecisamenteen1989,seapruebalaConven-ciónsobrelosDerechosdelNiño,queintroduceunnuevoparadigmarespectodelacondiciónjurídicadelosniños,selesreconocecomosujetosdederechos,pasanatenerlosmismosderechosquelosadultosaquienesseleshabíanyareconocidoenlaDeclaracióndeDerechosHumanosdeonude1948.

LaConvenciónestablecequelosniñosdeberánseroídossiemprequeseestédecidiendosobresuvida,oentodosaquellosasuntosenloscualesseencuentreninteresados.

AsimismodeberántenerunespecialistaenDerechoquelesasesore,lesacompañeoseaquetienenderechoaunDefensor,queinclusopuedeopo-nersealopretendidoporquienesejercenlapatriapotestadoloquepreten-delasociedadensuconjunto.

LaConvenciónporotraparterecomiendaalosEstadospartesquereformu-lensulegislaciónteniendoencuentaestosprincipios:losniñoscomosujetosdederechos,elderechoaseroídosenunjuiciodondeesténenjuegoderechostanelementalescomosulibertad,suprivacidad,asícomotodaotracuestióncon-cernienteasuvida,asícomoelderechoaqueselenombreunDefensor.

Pero¿quéhaocurridoennuestroordenamientojurídicointerno?RatificadalaConvenciónpornuestropaís,yportantovigenteentodoelte-

rritorio,siguióaplicándoseelCódigodelNiñode1934,porloquesecontinuóaplicandolosprincipiosdeladoctrinatutelar,delasituaciónirregular.

El“ethos”deljueznuevamentecontinuósiendoelparámetroorientadordesudecisiónpararesolverlasituacióndelosniños.EncontadasocasionesunjuezenaplicacióndelosprincipiosdelaConvencióndesignóunDefensoraunniñoenestaetapadeconvivenciadelosdosparadigmas.

EsreciénconelsurgimientodelCódigodelaNiñezylaAdolescenciaqueselereconocióalniñoelderechoaexpresarsusopinionesysiladecisióndeljuezescontrariaaellaelmagistradotendráeldeberdefundarelporquédesuapartamiento.

LaConvenciónhabladeladesignacióndeunDefensor,elCódigoencambiorelativizalapresenciadeldefensoralconferirlealjuezlafacultaddedesig-



narlealniñouncuradorcuandoloconsiderepertinente,conlasconsecuen-ciasqueellotraeaparejadoyyaexplicitadasporquienesmeantecedieronenelusodelapalabra.

Enlaprácticadiariaobservamosquesemantieneunaposturatutelarporpartedelosoperadoresjurídicos,yestoobedeceatresfactoresfuertementeinter-relacionados:

1) lavaloraciónquedelaopinióndelniñorealizanlosoperadoresjurídicos,enlaquepredominacriteriosderivadosdesu“ethos”personal,

2) lainoperanciadelEstadoaefectosdeotorgarunarespuestasocialalasnece-sidadesdelosniñosyadolescentesconvulneracionesquehacequelosTribu-nalesasumanunroldepolicíasocialquenolescorresponde,actuandocomosucedáneodelaausenciadeadecuadaspolíticassociales.

3) Faltadeespecializacióndelosjuecesenlamateria,asícomoladebidacapacita-cióndetodoslosoperadores.

Enconclusión,podemosafirmarque:

1.-enmateriadefamiliamuchasvecessejudicializansituacionesquenodebieranserobjetodeunaintervenciónjudicial.

2.-Entendemosnecesarioavanzarhacialaconstruccióndenuevassolucionesnor-mativasquelimitenladiscrecionalidaddelaintervenciónjudicialenmateriade familia, loquedeberá seracompañadodeuncambioen la formaenquelosoperadoresdelsistemaconcibenyracionalizansuintervención,asumiendocomoguíadelprocesointerpretativohermenéuticolasproposicionesvalorati-vasquesedesprendendelosprincipiosgeneralesdelderechoynoaquellasquesederivendesuparticularconcepcióndelbien.

3.-Esnecesarioqueseopereuncambioenlamaneraenquesevisualizanlospro-cesosenlosqueestáninvolucradoslosderechosdeniñosyadolescentes, losquemuchasvecesnosonconceptualizadoscomoverdaderosprocedimientosjudiciales,esdecircontiendascognitivashermenéuticasenlosquesedebatelatitularidaddeunderecho.

4.-Deigualforma,sostenemosquesedebeestablecerenlaleyuncriterioobjetivoparaladesignacióndeabogadosdefensoresoensucasodeunabogadoenunroldecurador.

5.-Porultimoenestamateria,esnecesarioquesearbitrenmecanismoseficacesquelesposibilitenalosoperadoresdelsistemaaccederaunacapacitaciónper-manente lo que redundará en una mejora del servicio de administración dejusticia,delocualdependelacalidadmismadelestadodeDerechoydenuestrademocracia.



Derecho penal adolescente

De la arbitrariedad tutelar al derecho penal liberalDr. Johnny Bertinat�

Elaspectonegativomásdestacadoenestamateria,es la formadiscrecio-nalenquesedespliegaelpoderpunitivodelestadosobrelosadolescentes,sancionandomuchasvecesnoelactoilícitocometido,sinoalapersonaenrazónde suscaracterísticaspersonales,dandopreeminenciaaunavisióntutelardondeseconfundelaontologíaconlateleologíadelapena,creandounazonagrisdeconfusionesyvulneraciones.

Estasituaciónlamentable,terminalesionadoprincipiosliberalesrectoresdenuestroordenamientojurídico,comolosoneldelegalidad,culpabilidad,igualdad,dondelarespuestapunitivasefundamentaenelementosajenosalaconductadelsujeto,yseterminapuniendoporprotección,dondeelejearticuladordeldebatehermenéuticosedesplazasensiblementedelanálisisdelaconductaalenjuiciamientodelsujeto.

Lamayordeficiencianormativaqueadolecenuestrorégimenpenalado-lescenteestatuidoenlaley17.823,esquenofijaunlímitepunitivoobjetivo,siendoenunciadosmeramenteprogramáticoslosprincipiosdelegalidadyproporcionalidad,noestableciendomínimosdesanciónparacadadelito,estableciendoencambiounmáximoparalasanciónprivativadelibertadde5añosparatodoslosdelitos,queeljuezdiscrecionalmenteregula.Sibien se enumeran las conductas delictuales que son sancionadas, no seestableciódemaneraconcretalasanciónquecorrespondeadeterminadaconducta.

Encuantoalasfigurasdelictivas,elCódigodelaNiñezylaAdolescenciahaceunaremisióngeneralalCódigoPenalyalasleyesespeciales,definien-doúnicamentecomoconductasdelictualesgravísimasygravesaunaseriededelitos.

Porlotanto,podemosafirmar,quenuestranormaseencuentraenclaracontravenciónalprincipiode legalidad,queensufunciónde límitedebeseñalarcuálessonlasúnicashipótesisenquepuedelegítimamentedesple-garseyconquéintensidadaplicarseelpoderpunitivodelestado.

Estaomisióndenoestablecerloslímitescuantitativosnicualitativosdecadasanción,enrazóndelaconductareprochada,desencadenaunaopera-tivapenaldecarácterarbitrarioydiscrecionalquenosecompadececonlanormativadeunestadodederechoniconlosprincipiosaxiológicossobrelaqueestasefunda.

5 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Defensor Público. Escribano Público. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de la Defensa Pública, Montevideo,

octubre de 2011.


La inexistencia de sanciones preestablecidas en nuestro ordenamiento jurídico parece sorprendentemente admitida, desde el momento que no integra el debate público, el que se encuentra dirigido a otros aspectos del derecho penal juvenil.

Esteaspectodelderechopenaljuveniltotalmenteregresivo,esmásretró-grado,queelmétodoretributivodelSistemaTalionaloelCódigodeHam-murabide1950A.C.,enloscuales,almenos,sesabíadeantemanoquepenalecorrespondíaporcadaderecholesionado.

A lossolosefectosdeejemplificar la importanciaqueadquiereel temaanalizado,conelactualsistema,seterminapenalizandodediferenteformaporelmismodelito,violandoelprincipiodeigualdadcomoloseñaláramosanteriormente,oloqueespeoraún,sepuedeterminarsancionandodema-neramássevera,undelitomenorcomoelhurto,queunomásgravecomoelhomicidio.

Avecesesconvenientesituarseenlaveredadeenfrenteparaanalizarconmayorobjetividadunproblema,sinosubicáramosenelderechopenaldeadultosconelmismosistemade“retribución”delcna,concertezaquenoalabaríamos el sistema y trataríamos al cuerpo normativo de autoritario,arbitrarioydiscrecional.

Otradeficienciadelplanonormativo,estadadaporlanorecepcióndelprincipiodeespecificidadenelámbitodeladefinicióndelelencodecon-ductascalificadascomoantijurídicas.Hubierasidoconvenientecontemplaresteprincipioatravésdeladescriminalizacióndedeterminadasconductaspropias de su condición, como por ejemplo el delito de desacato y de laeliminacióndedeterminadosgradosdeculpabilidadquenoresultanaplica-blesenelderechoanalizado,comoloeslafiguradeldoloeventual.

Lamayordeficienciaenelplanoorgánico-institucionales la inexisten-ciadeórganosjurisdiccionalesespecializadosparticularmenteenelinteriordelpaís,ylainexistenciadeTribunalesdeApelacionesespecializadosparaatenderensegundainstancia,loqueincidefuertementeenlaracionalidadconquedichacontiendaesabordada,propiciandolareproduccióndelógi-caspropiasdelmodelodeintervencióntutelar.

LaausenciadeunaadecuadaespecializaciónenelplanoinstitucionalseconjugaconlainexistenciadeunsistemadecapacitaciónpermanentequedebieraarbitrarelorganismorectorenlamateriaqueeslaUniversidaddelaRepúblicaylasjerarquíasrespectivas.

Comoconclusión,elderechopenaladolescentedebeorientarsehaciaunderechopenalmínimoy justo, sindiscrecionalidad,dejándosede lado laconceptualizaciónpositivistaqueadquierelafunciónjurisdiccionaldondeeljuezaplicaelderechodeacuerdoasuspropiasconcepcionesvalorativas,sinanalizarelrolpolíticoysocialquelescupealahoradetraducirlanorma



generalyabstractaenunapreposicióndeldeberserconcretayespecífica,lasentencia.Losjuecesdeberánapelaralmomentodeefectuardichatraduc-ciónacriteriosnormativosgeneralmenteaceptados.

Porlotanto,pararespetarlosprincipiosrectoresdenuestroordenamien-tojurídico,esnecesariotransitardelaarbitrariedadtutelardenuestroactualcuerponormativoaunderechopenalliberalenmateriadeadolescentes.

Fondo de las Naciones Unidas para la InfanciaUNICEF UruguayBulevar Artigas 16��, piso 1Montevideo, UruguayTel (��) �40� 0�0�Fax (��) �400 6�1�[email protected]/uruguay

legislación nacional en materia de infancia. - home … · 2015-08-13 · ¿niño objeto de tutela...

Documents