legea nr. 21/1996, republicată, cu
TRANSCRIPT
1
București, 15 decembrie 2014
Modificări propuse de AmCham România la Legea Concurenței (Legea nr. 21/1996,
republicată, cu modificările și completările ulterioare)
I. Modificări aduse Legii Concurenței nr. 21/1996 ("Legea Concurenței") prin
Ordonanța de Urgență nr. 12/2014 ("OG 12/2014"), respectiv Ordonanța de Urgență
nr. 77/2014 ("OUG 77/2014")
1. Art. 33 alin. (2) din Legea Concurentei - Prioritizarea investigațiilor
Articolul 33 alin. (2) a fost inclus in Legea Concurenței având următoarea formulare actuală:
“In vederea utilizării raționale a resurselor pentru declanșarea și efectuarea investigațiilor,
Consiliul Concurenței poate prioritiza cazurile în funcție de potențialul impact asupra
concurenței efective, de interesul general al consumatorilor sau de importanța strategică a
sectorului economic vizat.”
Credem că este importantă elaborarea unor criterii clare pentru această prioritizare pentru a
reduce posibilitatea unei prioritizări discreționare. În plus, ar trebui asigurat faptul că această
prioritizare nu este folosită în scopul de a discrimina între societăți și că astfel aceste criterii
sunt aplicate în mod just.
2. Art. 43 din Legea Concurentei - Accesul la dosar
Procedura privind accesul la dosar a fost modificată prin OG 12/2014, publicată în Monitorul
Oficial pe 6 august 2014 și, ulterior, prin OUG 77/2014, publicată în Monitorul Oficial pe 9
decembrie 2014.
Scopul principal al OG 12/2014 a fost acela de a aduce modificări Legii privind combaterea
concurenței neloiale nr. 11/1991. Cu toate acestea, în absența unui proces transparent de
dezbatere publică, și anumite prevederi ale Legii Concurenței au fost modificate.
Ordonanța 12/2014 se află în prezent în proces de aprobare legislativă, fiind examinată în
Senat1. La acest moment, Comisia economică, industrie și servicii care este însărcinată cu
realizarea analizei fundamentelor a publicat raportul (în data de 1 octombrie 2014). Nicio
modificare nu a fost propusă de Comisie cu privire la modificările aduse Legii Concurenței -
ci doar cu privire la modificările aduse Legii pentru combaterea concurenței neloiale nr.
11/1991.
Principala modificare la care AmCham România se referă este legată de procedura accesului
la dosar reglementată la art. 43 din Legea Concurenței așa cum a fost modificată.
Conform prevederilor anterioare ale art. 43, alin. (4) și (5):
1 http://www.senat.ro/legis/lista.aspx?cod=18411
2
Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței privind accesul la dosar putea fi atacat
la Curtea de Apel în termen de 15 zile de la comunicare
Atacarea ordinului Președintelui Consiliului Concurenței suspendă procedura de
investigație până la soluționarea definitivă a cauzei în fața. instanței.
Potrivit modificărilor art. 43 aduse de OG 12/2014 (și ulterior prin OUG 77/2014):
Nu mai este posibilă atacarea în fața instanței a ordinului Președintelui Consiliului
Concurenței cu privire la accesul la dosar - ordinul poate fi atacat doar odată cu decizia
emisă de Consiliul Concurenței prin care se finalizează investigația (al. (4) din art. 43),
prin aceeași cerere de chemare în judecată.
Drept consecință, procedura nu se mai suspendă (al. (5) din art. 43 a fost abrogat).
Conform informațiilor noastre, au existat doar doua situații în care întreprinderile au atacat în
fața instanțelor ordinul Președintelui Consiliului Concurenței prin care era refuzat accesul la
dosar. Într-unul din aceste cazuri (în cadrul investigației buy-back ECOTIC și ROREC),
instanța a obligat Consiliul Concurenței să acorde accesul la anumite documente din dosar -
chiar și în situația în care Consiliul Concurenței nu emisese un ordin care ar fi putut fi atacat
în instanță, ci doar o simplă adresă care poate fi contestată, dar fără a avea efectul de
suspendare a investigației.
Nici contextul în care această modificare a fost adoptată nu poate fi ignorat - într-o
investigație (piața media), raportul de investigație fusese deja emis și comunicat părților
investigate în timp ce o altă investigație (piața de retail), raportul a fost comunicat la o
săptămână de la publicarea OG 12/2014 în Monitorul Oficial.
Înlăturarea posibilității contestării unui act administrativ echivalează cu îngrădirea accesului la
justiție, garantat prin art. 21 din Constituția României. Acest drept poate fi restrâns în situația
în care (1) această restrângere este stabilită prin lege, (2) există o justificare, (3) restrângerea
este proporțională cu situația care a determinat-o, (4) restrângerea este aplicată într-o manieră
nediscriminatorie și (5) fără a aduce atingere existenței dreptului2.
Având în vedere și condiția legată de restrângerea prin lege (și nu printr-o ordonanță simplă a
guvernului, cum este cazul OG 12/2014), AmCham România consideră că restrângerea
dreptului de acces la instanță pentru a ataca refuzul accesului la dosar nu este o măsură
proporțională cu situația care a determinat-o și afectează însăși existența dreptului.
AmCham România consideră că posibilitatea de a ataca refuzul de acces la dosar abia după
finalizarea investigației nu este o restrângere proporțională având în vedere că la acel moment,
o decizie a fost deja luată de către Consiliul Concurenței, ceea ce are un impact sever asupra
societății respective. O amendă aplicată de Consiliul Concurenței trebuie plătită în termen de
30 de zile de la comunicarea deciziei, iar condițiile care trebuie îndeplinite pentru a obține
suspendarea plății trebuie să răspundă unui standard foarte ridicat.
2 Articolul 53 din Constituția României
3
Aceasta înseamnă că o societate căreia îi este refuzat accesul la dosar are dreptul la apărare
limitat, este obligată să plătească o amendă și doar ulterior poate pretinde că dreptul de acces
la dosar i-a fost restricționat nelegal.
AmCham România consideră că nu poate fi aplicat același mecanism ca în situația ordinului
de deschidere a investigației care poate fi atacat în instanță doar la momentul la care
investigația a fost finalizată (articolul 49, al. (3)). Este o diferență fundamentală între cele
doua situații: în cazul ordinului de deschidere a investigației nu există un prejudiciu efectiv
adus societății care este prezumată a fi nevinovată până la emiterea unei decizii, în timp ce, în
cazul ordinului privind refuzul de acces la dosar, societății i-a fost deja prezentat raportul de
investigație și ar putea fi obligată, mai târziu, la plata unei amenzi, obligație care, în practică,
este dificil de suspendat în instanță.
AmCham România consideră că o societate nu poate fi îngrădită în dreptul său de a contesta
un act administrativ - așa cum este situația ordinului prin care se refuză accesul la dosar -
odată ce acesta a fost emis. În situația în care Consiliul Concurenței are anumite îngrijorări cu
privire la efectul de suspendare de drept în situația unei contestații în instanță, atunci decizia
de suspendare poate rămâne la aprecierea instanței care va decide dacă să acorde suspendarea
sau nu - în situația în care aceasta suspendare este solicitată de către reclamant.
Aceasta ar fi o soluție mult mai puțin restrictivă, având în vedere că va permite în continuare
instanței să analizeze cazul și să decidă dacă (i) societății i-a fost în mod incorect refuzat
accesul la anumite documente din dosar și (ii) dacă există prima facie indicii că suspendarea
investigației este necesară pentru a preveni anumite prejudicii societății investigate care nu își
poate exercita dreptul la apărare în absența accesului la documentele confidențiale din dosar.
II. Prevederi ale Legii Concurenței cu privire la care AmCham România consideră ca ar
trebui aduse anumite modificări
1. Art. 6 alin (3) din Legea Concurenței - Prezumția de poziție dominantă
Considerăm că actuala prezumție din art.6, alineat (3) din Legea Concurenței trebuie să fie
modificată, în sensul revenirii la forma inițială, cea din Ordonanța de Urgență nr. 75/2010,
conform căreia întreprinderile care aveau o cotă de piață de sub 40% erau prezumate că nu se
află în poziție dominantă, pentru că în practică s-a dovedit că dominanța sub 40% este foarte
improbabilă.
Alternativ, pragul de la care prezumția de dominanță operează ar trebui ridicat la o cotă de
piață de cel puțin 50%.
2. Art. 7 din Legea Concurenței - Încălcări grave
Propunem următoarea formulare: „Art. 7. (1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică
înţelegerilor între întreprinderi, deciziilor ale asociaţiilor de întreprinderi şi practicilor
concertate, care pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe
piaţa românească sau pe o parte a acesteia:
4
a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10%
pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată
între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;
b) în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte
15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este
încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna
dintre aceste pieţe;
c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între
concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit.
a).
(2) Atunci când pe o piaţă relevantă concurenţa este restrânsă de efectul cumulativ al unor
înţelegeri de vânzare de bunuri sau de servicii încheiate cu diferiţi furnizori sau distribuitori,
pragurile prevăzute la alin. (1) sunt reduse la 5%, atât pentru înţelegerile încheiate între
concurenţi, cât şi pentru cele încheiate între neconcurenţi.
(3) Înţelegerile nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în cazul în care cotele de piaţă nu
depăşesc pragurile de 10%, 15%, respectiv 5%, prevăzute la alin. (1) şi (2), cu mai mult de
două puncte procentuale în cursul a 2 ani calendaristici succesivi.”
Credem că modificarea este necesară în vederea alinierii Legii Concurenței la normele
europene în materia acordurilor de importanţă minoră3 şi, în special, urmare a clarificărilor
recente aduse de Curtea Europeană de Justiţie în cauza C-226/11 Expedia conform cărora un
acord care ar putea afecta comerțul dintre statele membre și care are ca obiect împiedicarea,
restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune constituie, prin natura sa și
independent de orice impact concret pe care l-ar putea avea, o restrângere semnificativă a
concurenței. Prin urmare, beneficiază, în funcţie de criteriile pragurilor valorice, de exceptarea
de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din lege înţelegerile care ar putea avea ca efect
limitarea concurenţei şi care nu depăşesc pragurile referitoare la cotele cumulate de piaţă
prevăzute de lege. În acest context, devine inutilă menţionarea restricţiilor grave (hardcore) ce
nu pot constitui obiectul exceptărilor de la art. 7 (în funcţie de pragurile valorice), întrucât
acestea reprezintă prin natura lor înţelegeri care au ca obiect restrângerea concurenţei.
3 În special Comunicarea Comisiei Europene privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurența în sensul articolului 101 alineatul (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Comunicarea de minimis), 2014/С 291/01
5
3. Art. 15 din Legea Concurenței - Plenul Consiliului Concurenței – organizare și
competențe
Considerăm că atât cvorumul, cât și majoritatea pentru luarea deciziilor trebuie să se raporteze
la un număr de 7 membri ai Plenului. Situații cum este cea din prezent – când au rămas doar 4
membri, poate ridica semn de întrebare cu privire la calitatea a deciziilor emise de către Plenul
Consiliul Concurenței, ca organ colegial.
4. Art. 36 din Legea Concurenței - Aspecte cu privire la protecția secretului
profesional legal
Una dintre prerogativele, considerate fundamentale, ale dreptului la apărare care este în mod
special subliniată de practica CEDO este posibilitatea (dreptul) unei persoane de a comunica
în mod liber și nestânjenit cu apărătorul ales de acesta - (Decizia din 28 noiembrie 1991 -
Cazul S. vs. Elveția).
Practica constantă a CEDO (inclusiv cazul menționat mai sus, Cazul S. vs. Elveția) arată
faptul că în situația în care comunicarea secretă dintre o persoană și avocatul său nu este
protejată, dreptul său la apărare este lipsit de conținut, clientul neavând încrederea necesară de
a solicita serviciile unui avocat cu privire la aspectele mai sensibile ale problemelor ridicate de
acesta, care ar putea de asemenea să îl expună la prejudicii.
Articolul 36 al. (8) din Legea Concurenței, care a fost modificat prin Ordonanța de Urgență nr.
75/2010, confirmă în mod specific inviolabilitatea comunicării protejate dintre avocat și client
și în contextul investigațiilor Consiliului Concurenței.
În scopul de a proteja părțile supuse controlului Consiliului Concurenței de orice ingerință în
comunicările dintre partea supusă inspecției și avocatul acesteia - inclusiv scenariul în care
aceste comunicări se referă la obiectul investigației, iar ridicarea acestor comunicări ca probe
este dorită - fiind interzisă în mod expres ridicarea acestei corespondențe, cu scopul de a
elimina orice îndoială cu privire la faptul că inviolabilitatea avută în vedere nu este respectată
de Consiliul Concurenței atunci când autoritatea își exercită puterile discreționare de control.
În cazuri recente, inspectorii Consiliului Concurenței au ridicat corespondența dintre societate
și avocații externi, fapt care a fost dezbătut de avocații care asistau clientul în timpul inspecției
inopinate. Instanța a interpretat dispozițiile art. 36 al. (8) într-o manieră strictă, considerând
faptul că respectiva corespondentă nu era legată de investigație (nu se referea la obiectul
investigației) și nu putea beneficia de protecția legală. Inspectorii nu ar fi trebuit să ridice
documentele respective dacă acestea nu aveau legătură cu obiectul investigației (dat fiind că
inspectorii pot ridica orice documente/informații care corespund cu scopul misiunii lor), în caz
contrar interpretarea instanței ar fi putut atinge punctul în care garanția legală s-ar fi dovedit
ineficientă, lipsind de o protecție reală corespondența cu avocatul extern.
Propunerea noastră are scopul de a întări acest principiu și de a asigura cu privire la faptul că,
în cazul oricărei posibile comunicări dintre partea supusă inspecției și avocatul său, care poate
nu este cu privire la obiectul investigației, problema ridicării sau folosirii sale ca probă în
cadrul investigației este clarificată: aceste comunicări pot fi ridicate în baza art. 36 al. (2) din
Legea Concurenței, care permite inspectorilor să ia masurile prevăzute la al. (1), printre care și
6
cele privitoare la ridicare documentelor identificate doar în situația în care există indicii cu
privire la faptul că în acest fel informațiile considerate necesare pot fi obținute în scopul
îndeplinirii misiunii acestora. Îndeplinirea misiunii inspectorilor de concurență se subsumează
obiectului inspecțiilor inopinate.
În acest fel, textul propus ar întări respectarea principiilor cu privire la respectarea drepturilor
omului și ar fi în acord cu regulile de concurență cu privire la desfășurarea investigațiilor și a
inspecțiilor inopinate. În plus, prin modificarea textului se poate asigura ca dreptul la apărare
să nu fie afectat de o interpretare restrânsă a textului permițând inspectorilor să ia în
considerare corespondența care nu este legată de obiectul investigației.
Mai mult decât atât, practica existentă la nivelul UE este diferită și aspecte variate pot apărea
de la caz la caz. De aceea, niciunul dintre regulamentele de la nivelul UE în aria concurenței
nu cuprinde nicio prevedere cu privire la secretul profesional legal.
Prevederea Legii Concurenței poate fi utilizată ca text general, permițând instanțelor să o
aplice de la caz la caz, dar menținând în toate cazurile natura protejată a corespondenței și
siguranța legală a opiniilor și recomandărilor avocaților externi.
Am observat în practică tendința Consiliului Concurenței de a interpreta într-o manieră foarte
formalistă secretul profesional legal, conducând chiar la includerea unei formule sacrosancte
de către societate în e-mail-urile prin care aceasta solicită opinii legale pentru a se asigura de
recunoașterea secretul profesional legal.
AmCham România consideră că secretul profesional legal, care este parte a dreptului la
apărare, nu ar trebui lipsit de aplicare și că prevederile legale ar trebui să asigure faptul că
acest lucru nu se întâmplă prin includerea unor principii generale care pot fi aplicate în orice
situație și nu pot conduce la stabilirea unor standarde nerealiste.
5. Art. 39 din Legea Concurenței - Plângerea privind o practică anticoncurențială
înaintată Consiliului Concurenței
Motivația pentru care întreprinderile înaintează Consiliului Concurenței plângeri privind
practicile anticoncurențiale este de principiu în strânsă legătură cu prejudiciile cauzate
acestora prin aceste practici.
Pentru a crește încrederea întreprinderilor în Consiliul Concurenței și a le încuraja să apeleze
la acesta pentru constatarea practicilor anticoncurențiale și sancționarea competitorilor care
încalcă legislația concurenței, este necesar ca întreprinderile să aibă o imagine cât mai clară
asupra (i) motivelor pentru care o plângere a acestora a fost respinsă, precum și asupra (ii)
motivelor pentru care Consiliul Concurenței a considerat că plângerea respectivă nu intră sub
incidența Legii Concurenței, cât și asupra (iii) căilor de atac împotriva eventualelor decizii,
acte sau comunicări emise de Consiliul Concurenței cu privire la plângerea respectivă astfel
încât să fie asigurat accesul liber la justiție al acestora garantat de art. 21 din Constituția
României.
Din acest motiv, propunem modificarea art. 39 din Legea Concurenței în sensul extinderii
garanțiilor oferite autorului plângerii în cazul în care plângerea este respinsă întrucât nu
prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea unei investigații și pentru cazul în care
7
Consiliul Concurenței consideră că plângerea respectivă nu intră sub incidența Legii
Concurenței (alin. 5 al art. 39 din Legea Concurenței).
Ne referim îndeosebi la următoarele garanții:
comunicarea către autorii plângerii de către Consiliul Concurenței a motivelor pe baza
cărora autoritatea a concluzionat că plângerea respectivă nu intră sub incidența Legii
Concurenței;
acordarea posibilității autorului plângerii de a-și exprima punctul de vedere asupra
motivelor respective; și
stabilirea în mod clar a dreptului autorului plângerii de a ataca actul Consiliului
Concurenței (care nu este o decizie a Consiliului Concurenței in sensul Legii
Concurenței) prin care constată și/sau comunică faptul că plângerea respectivă nu intră
sub incidența Legii Concurenței la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile
de la comunicare.
Această ultimă garanție solicitată ar elimina potențialele interpretări divergente cu privire la
natura juridică a „înștiințării” prin care se comunică autorului faptul că plângerea respectivă
nu intră sub incidența Legii Concurenței (în forma actuală a acesteia) și implicit cu privire la
posibilitatea atacării acesteia.
6. Art. 40 din Legea Concurenței
6.1. Consilierul-auditor (hearing officer)
Consiliul Concurenței are îndatorirea de a-şi desfăşura procedurile în mod corect, imparţial şi
obiectiv, cu asigurarea drepturilor procedurale ale participanţilor în cadrul acestor proceduri –
indiferent dacă aceştia au calitatea de părţi implicate, autori ai plângerilor sau de terţe
persoane interesate. În special, dreptul părţilor implicate de a fi audiate înainte de adoptarea
unei decizii individuale care le poate afecta în mod negativ este un drept fundamental,
recunoscut ca atare de Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.
Este necesar ca Legea Concurenţei să conţină garanţii solide în ceea ce priveşte exercitarea
efectivă a drepturilor procedurale ale participanţilor în cadrul procedurilor desfăşurate în faţa
Consiliului Concurenţei. În acest sens, se propune înfiinţarea unei poziţii de „consilier-
auditor” (hearing officer, în engleză), după modelul implementat cu succes atât la nivelul
Comisiei Europene, cât şi al altor autorităţi de concurenţă din Uniunea Europeană (Marea
Britanie, Franţa).
Consilierul-auditor trebuie să acţioneze ca un arbitru independent, având misiunea
fundamentală de a soluţiona chestiunile legate de asigurarea exercitării efective a drepturilor
procedurale ale diferitelor persoane implicate în procedurile din domeniul concurenţei,
inclusiv de a lua măsurile necesare pentru a asigura respectarea acestor drepturi.
Legea Concurenţei trebuie să consacre cu claritate două coordonate esenţiale ale poziţiei de
consilier-auditor.
În primul rând, consilierul-auditor trebuie să aibă un statut de independenţă care să îi permită
să-şi abordeze îndatoririle cu obiectivitate şi imparţialitate. În plus, este necesar ca persoana
8
desemnată să ocupe această poziţie să deţină solide cunoştinţe şi experienţă în domeniul
juridic. Din această perspectivă, nu este recomandabil ca persoana în cauză să fie desemnată
din rândul actualilor sau foştilor membri ai personalului Consiliului Concurenţei, având în
vedere legăturile formale sau informale, directe sau indirecte, trecute sau actuale, ori influenţa
ce poate exista în raport cu alţi membri ai personalului instituţiei. Independenţa, integritatea şi
cunoştinţele juridice solide pe care consilierul-auditor trebuie să le deţină recomandă cu tărie
ca această poziţie să fie încredinţată unui magistrat cu un anumit nivel de experienţă.
O soluţie adecvată pentru România poate fi desemnarea în poziţia de consilier-auditor a unui
judecător detaşat de la o instanţă de grad superior din Bucureşti (spre exemplu, Tribunalul
Bucureşti) prin dispoziţie a Consiliului Superior al Magistraturii, pentru o perioadă de un an,
care să poată fi prelungită o singură dată cu o perioadă de până la un an. Detaşarea ar urma să
se realizeze în conformitate cu prevederile Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi
procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Un model similar a fost
experimentat cu succes în trecut la Registrul Comerţului, unde a existat instituţia judecătorului
delegat care era desemnat să soluţioneze cererile privind înregistrarea şi modificările operate
la nivelul societăţilor din România.
În al doilea rând, consilierul-auditor trebuie să aibă atribuţii largi, similar modelelor
existente la nivelul Comisiei Europene şi în Marea Britanie. În special, mandatul
consilierului-auditor ar trebui să includă următoarele atribuţii:
a) soluţionarea cererilor referitoare la recunoaşterea caracterului protejat (secret profesional)
al unor documente;
b) soluţionarea cererilor referitoare la protejarea dreptului de a nu se autoincrimina în
contextul furnizării răspunsurilor la întrebările adresate de Consiliul Concurenţei;
c) soluţionarea cererilor referitoare la prelungirea termenelor stabilite de Consiliul
Concurenţei pentru răspunsul la cererile de informaţii sau pentru depunerea punctelor de
vedere cu privire la anumite documente;
d) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul persoanelor vizate de a fi informate cu privire la
declanşarea unei investigaţii, obiectul şi scopul investigaţiei respective;
e) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul de a fi audiat şi de a participa în cadrul
audierilor;
f) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul de acces la dosar şi la alte informaţii şi
documente;
g) soluţionarea cererilor referitoare la protecţia secretelor de afaceri şi a altor informaţii
confidenţiale;
h) organizarea şi desfăşurarea audierilor;
i) soluţionarea cererilor referitoare la exercitarea efectivă a drepturilor procedurale în
contextul procedurii angajamentelor şi a cererilor de clemenţă;
9
j) redactarea şi înaintarea de rapoarte intermediare şi finale către Plenul Consiliului
Concurenţei cu privire la respectarea şi exercitarea efectivă a drepturilor procedurale pe durata
procedurii de investigaţie.
Condiţiile de exercitare a atribuţiilor de către consilierul-auditor, incluzând procedura şi
termenele aplicabile, măsurile şi deciziile pe care acesta le poate adopta în exercitarea
respectivelor atribuţii, precum şi regulile aplicabile relaţiilor dintre consilierul-auditor şi
personalul Consiliului Concurenţei se vor stabili prin regulament al Consiliului Concurenței.
6.2. Comunicarea ordinului de declanșare a investigației
Legea Concurenței trebuie să prevadă termene maxime în care întreprinderile investigate să
fie informate cu privire la deschiderea investigației. Comunicarea trebuie să includă detalii cu
privire la obiectul investigației și cu privire la drepturile procedurale aflate la dispoziția
întreprinderii. O perioadă de 10 sau 20 zile de la data deschiderii investigației ar trebui să fie
suficientă, având în vedere că o eventuală inspecție inopinată poate avea loc în acest interval.
Dacă ar avea loc și o inspecție inopinată, termenul respectiv nu ar mai fi aplicabil, deoarece o
copie a ordinului de investigație trebuie predată întreprinderii la începerea inspecției.
6.3. Durata investigației
Întreprinderile investigate trebuie să suporte mai multe cheltuieli în legătură cu aceasta:
costuri juridice (avocați specializați) și costuri financiare (constituirea obligatorie a
provizioanelor până la valoarea estimată a potențialei amenzi – de cele mai multe ori,
provizioanele se fac pentru până la 10% din cifra de afaceri a societății respective). Astfel de
provizioane nu sunt însă deductibile fiscal, conform reglementărilor fiscale, ceea ce afectează
situația societății investigate. Pot exista și alte efecte, cum sunt afectarea imaginii și reputației
companiei. Investigațiile în materia concurenței au de regulă, o durată mai mare și au costuri
mai mari decât marea majoritate a investigațiilor derulate de autoritățile administrative.
Includerea în legislație a unor durate maxime este doar o chestiune de bune practici și
urmărește să asigure un echilibru între complexitatea acestor investigații și nevoia companiilor
de a se concentra pe activitățile desfășurate și de a ști în ce măsură acestea sunt conforme sau
nu cu regulile de concurență.
7. Art. 49 din Legea Concurenței - Suspendarea plății amenzii în baza unei scrisori
de garanție bancară
Legea Concurenței trimite deja la prevederile Codului de Procedură Fiscală atunci când
prevede la art. 49 al. (2) faptul că suspendarea poate fi dispusă, în cazul amenzilor, doar
cu condiția plății unei cauțiuni, în conformitate cu prevederile Codului de Procedură
Fiscală privind creanțele bugetare.
Având în vedere faptul că suma aferentă cauțiunii este semnificativă, posibilitatea de a
depune o scrisoare de garanție bancară ar trebui să fie aplicată și în cazul amenzilor
stabilite de Consiliul Concurenței care au natura unor creanțe bugetare, precum acelea
asupra cărora Codul de Procedură Fiscală conține prevederi.
10
În acest context, art. 1481 al. (1) din Codul de Procedură Fiscală stabilește că executarea
silită este suspendată sau nu va fi începută cu privire la obligațiile fiscale care sunt
contestate, dacă debitorul depune la autoritatea fiscală o scrisoare de garanție bancară cu
privire la obligația fiscală contestată. Validitatea aceste scrisori trebuie să fie de cel puțin
6 luni de la data emiterii sale.
Acest mecanism reprezintă o procedură alternativă la procedura judiciară a suspendării în
fața instanței, fiind posibilă în fața autorităților fiscale, fie in paralel sau ulterior depunerii
unei cereri de anulare/suspendare a deciziei Consiliul Concurenței.
AmCham România consideră că Legea Concurenței ar trebui modificată pentru a include
la art. 49 al. (2) și posibilitatea suspendării plătii amenzii în conformitate cu dispozițiile
1481 al. (1) din Codul de Procedură Fiscală.
Această alternativă ar fi în linie cu practica de la nivelul Comisiei Europene, conform
Manualului de Proceduri al Comisiei4.
4 1.2.1.1 Contestația în fața Curților Europene
(6) Dacă destinatarul deciziei decide să conteste decizia, are posibilitatea de a opta între o plată provizorie sau o garanție
bancară care să îndeplinească anumite condiții minime, în privința amândurora fiind necesară depozitarea înainte de
împlinirea datei limită (a se vedea art. 85a din Regulile de Implementare). Destinatarul este informat cu privire la această
posibilitate prin scrisoarea de inaintare a notificării deciziei prin care se impune amenda transmisă de Secretariatul General.
(7) Discuțiile dintre Comisie și destinatarul deciziei cu privire la plata provizorie sau la garanția bancară sunt de competența
Directoratului General pentru Buget (ca ordonator de resurse proprii). În situatia în care societatea optează pentru o
garanție bancară (și care este acceptată de Directoratul General pentru Buget, ca ordonator de resurse proprii), plata
amenzii (și dobânzile, dacă este cazul) va fi amânată până la momentul judecății; în funcție de deznodământul cu privire la
cazul din fața Curții, garanția va fi executată sau înapoiată.
(8) Cu toate acestea, destinatarul deciziei poate decide să solicite Curtii suspendarea plății obligației sale (măsuri
interimare) fără a fi necesară constituirea unei garanții bancare.
1.2.7. Măsuri interimare ("référé")
(13) Aceasta nu este o acțiune independentă. Aplicantul poate solicita aplicarea unor măsuri interimare doar în paralel cu
acțiunea principală. Spre exemplu, cu privire la activitățile referitoare la concurență ale Directoratului General de
Concurență, aplicantul poate introduce o acțiune pentru anularea unei decizii de impunere a unei amenzi (acțiune principală)
și, în paralel, poate solicita Curții suspendarea plății amenzii pe perioada în care se judecă acțiunea principală. Motivul
pentru solicitarea unor măsuri interimare este acela că acțiunea principală nu suspendă obligațiile prevăzute în decizia
Comisiei (iar societatea ar fi obligată să plătească amenda sau să depune o garanție bancară chiar și în situația în care
promovează o acțiune în anulare în fața Curții).
11
8. Art. 51 și 53 din Legea Concurenței
8.1. Cifra de afaceri obținută în România pentru stabilirea amenzilor
Unul dintre cele mai presante subiecte, în ceea ce privește aplicarea Legii Concurenței, este
definirea în continuare a ,,cifrei de afaceri totale” ca bază a stabilirii amenzilor în cazul
încălcării articolelor 5 și 6 din Legea Concurenței și/sau a articolelor 101 și 102 din TFUE.
Necesitatea de clarificări rezultă din practica contradictorie a Consiliului Concurenței care ia
în considerare cifra de afaceri obținută în România în anumite situații, și cifra de afaceri
obținută la nivel global în alte situații, fără a oferi nicio justificare obiectivă pentru aceasta
diferență de tratament, după cum urmează:
Decizia 51/2011 - Belupo lijekovi & kozmetica d.d., o societate înregistrată în
Croația, a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza cifrei
de afaceri obținute în România, nu pe baza cifrei de afaceri globale.
Decizia 44/2013 – Sig Sauer GmbH & Co. KG, o societate înregistrată în Germania,
a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza cifrei de
afaceri globale.
Decizia 10/2014 - Indesit Company Magyarorszag Kft, o societate înregistrată în
Ungaria, a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza
cifrei de afaceri obținute în România, nu pe baza cifrei de afaceri globale, în timp ce
SC Electrolux Romania SA, o societate înregistrată în România, a fost sancționată
pentru aceeași încălcare pe baza cifrei de afaceri globale.
După cum se poate observa din exemplele de mai sus – care se referă toate la decizii publice,
disponibile pe pagina de internet a Consiliului Concurenței – inconsecvența abordării
Consiliului Concurenței produce efecte importante, rezultând în aplicarea unor tratamente
diferite din punct de vedere al cifrei de afaceri pentru doua societăți implicate în aceeași
investigație pentru practici anti-concurențiale. Consecințele sunt clare – societățile nu pot
estima cu exactitate dimensiunea expunerii acestora în cazuri privind investigații pentru
practici anti-concurențiale în România, fiind încălcate astfel principiile de baza de
predictibilitate legislativă și proporționalitate privind sancțiunile impuse.
Propunem ca soluție pentru eliminarea acestei inconsecvențe, în conformitate atât cu legislația
existentă în domeniul autorizării concentrărilor economice, cât și cu majoritatea practicii
Consiliului Concurenței – ca Legea Concurenței să menționeze în mod expres că cifra de
afaceri folosită ca bază de referință pentru stabilirea amenzilor este cifra de afaceri obținută în
România, excluzând din această cifră tranzacțiile și exporturile în cadrul grupului, astfel încât
conceptul de cifra de afaceri utilizat în scopul stabilirii amenzilor să fie identic cu conceptul
de cifră de afaceri utilizat în cazul autorizării concentrărilor economice.
Nu în ultimul rând, cifra de afaceri obținută în România ca baza de calcul ar reflecta mai bine
competența teritorială a Consiliului Concurenței. Într-adevăr, din moment ce Consiliul
12
Concurenței este împuternicit să acționeze în legătură cu înțelegeri sau comportamente
anticoncurențiale care ar putea duce la restrângerea sau distorsionarea concurenței pe
teritoriul României sau pe o parte semnificativă a acestuia, pare firească stabilirea pe baza
cifrei de afaceri realizate în România a unei amenzi impuse pentru o încălcare a Legii
Concurenței. In acest moment, Consiliul Concurenței poate sancționa, de exemplu, o încălcare
a articolului 101 din TFUE cu o sancțiune mai aspră decât Comisia Europeană, deoarece
Comisia Europeana începe de la nivelul vânzărilor realizate de societatea în cauză pe piața
relevantă, în timp ce Consiliul Concurenței poate începe direct de la nivelul cifrei de afaceri
globale, ajungând-se astfel la o amenda disproporționată.
8.2. Avertismentul ca sancțiune sau un nivel fix al amenzilor
AmCham România consideră că un nivel fix al amenzilor poate fi inclus în Legea Concurenței
pentru situații motivate (cum ar fi lipsa recidivei, lipsa efectelor) și în principal pentru
încălcări verticale și abuz de poziție dominantă.
9. Art. 55 din Legea Concurenței - Necesitatea adoptării unei proceduri de
soluționare (în engleză, settlement)
AmCham România susține introducerea unei proceduri de soluționare (în engleză, settlement)
efective în Legea Concurenței.
În prezent, Legea Concurenței prevede doar circumstanțe atenuante sub forma recunoașterii -
Articolul 55 alin. (2). Aceste circumstanțe atenuante pot fi invocate în momentul în care o
parte investigată primește raportul investigației (similar cu Statement of Objections din dreptul
european) și până în momentul audierilor.
Procedura soluționării (settlement-ului) ar permite evitarea incertitudinilor, plângerilor
ulterioare în instanță și ar spori, în general, gradul de respectare a legislației concurenței. În
plus, ar permite societăților să abordeze posibilitatea aceasta chiar de la începutul
investigației, ducând astfel la reducerea costurilor (cu asistența juridică, de exemplu) societății
și permițând de asemenea eliberarea resurselor Consiliului Concurenței implicate în
investigație.
O astfel de soluționare efectivă ar trebui să permită o reducere a amenzii până la nivelul
minim prevăzut de Legea Concurenței.
10. Art. 65 din Legea Concurenței: definiția cifrei de afaceri
Având în vedere că noțiunea de cifră de afaceri este folosită în Legea Concurenței nu doar în
contextul concentrărilor economice, considerăm că este necesar ca, pentru identitate de rațiune
și claritate juridică, definiția cifrei de afaceri din Legea Concurenței să fie aplicabilă în toate
situațiile prevăzute de această lege.
Prin urmare, propunem ca art. 65 să nu facă referire doar la art. 12 care prevede pragurile
valorice a căror îndeplinire atrage obligația de notificare a unei concentrări economice, ci la
toate dispozițiile Legii Concurenței.
13
De altfel, în același mod s-a procedat și în cazul instituțiilor de credit si a altor instituții
financiare, societăților de asigurări, pentru care art. 66 prevede care sunt cifrele de afaceri ale
acestora, făcând referire, în mod generic, la ”cifrele de afaceri prevăzute în prezenta lege sunt
înlocuite”.
De asemenea, având în vedere situațiile specifice cuprinse în Legea Concurenței la care ne-am
referit mai sus (instituții de credit si ale instituții financiare, societăți de asigurări), considerăm
necesar să existe prevederi și cu privire la cifra de afaceri a furnizorilor de servicii care
realizează activități de intermediere. În acest sens, este necesară includerea unei prevederi
suplimentare în art. 65 care să stabilească faptul că în cazul activităților de intermediere în
care serviciul este vândut prin intermediul unor furnizori, cifra de afaceri a întreprinderilor
care funcționează ca intermediari constă exclusiv din suma comisioanelor pe care acestea le
încasează.
În acest sens, menționăm și jurisprudența Comisiei Europene în cauze privind intermediari
(Decizia Comisiei Europene din 30 Octombrie 2002 în cauza FINE ART AUCTION
HOUSES (COMP/E-2/37.784)5.
11. Concentrări economice
11.1. Art. 12 din Legea Concurenței - Pragurile de notificare a concentrărilor
economice
Mediul de afaceri a solicitat în trecut prin intermediul AmCham România majorarea
pragurilor de notificare a concentrărilor economice și consideră că se impune în continuare
majorarea acestor praguri astfel încât (i) autoritatea de concurență să se poată axa pe
examinarea unor concentrări mai importante care pot avea un impact mai mare la nivel
economic, scurtându-se astfel timpul de analiza pentru acestea, și (ii) operațiuni economice de
mai mică amploare să se realizeze într-un timp mai scurt, pe măsura dimensiunii lor, fără a
aduce atingere eficacității acestora.
Această propunere ia în considerare și concluziile raportului OCDE de evaluare a politicii și
legii concurenței în România (pct. 5.1.2. pagina 88) - "numărul mare de notificări conform
procedurii simplificate pe care [Consiliul Concurentei] le primește în prezent sugerează că
pragurile de notificare ar mai putea fi adaptate" în sensul în care se consideră oportună o
creștere a acestor praguri de notificare la zece ani de la ultima lor revizuire.
11.2. Art. 13 al. (8) din Legea Concurenței - Derogare de la suspendarea punerii
în aplicare a operațiunilor de concentrare economică
Conform prevederilor art. 13 al. 8 din Legea Concurenței, Consiliul Concurenței poate acorda,
la cerere, o derogare de la regula privind interzicerea punerii în aplicare a unei operațiuni de
concentrare economică înainte de notificare şi înainte de a fi declarată compatibilă cu un
mediu concurenţial normal.
5 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37784/37784_8_4.pdf (para. 9, 15 si 226).
14
Aceasta măsură vine în întâmpinarea nevoilor părţilor de a realiza cât mai rapid şi cu costuri
cât mai reduse concentrarea economică notificată. Din păcate însă, textul de lege menţionat
este rareori aplicat în practică. Adeseori, din cauza formalităților interne administrative,
timpul necesar luării unei decizii cu privire la derogare coincide sau este foarte apropiat de cel
al obținerii deciziei de neobiecţiune.
Prin urmare, ar fi util ca derogarea să poată fi acordată mult mai uşor şi într-un timp mult mai
scurt, mai ales în acele cazuri de notificări simplificate sau în cazul în care nu există
îngrijorări concurenţiale semnificative. Astfel, propunem să fie introdus în Legea Concurenţei
un termen maxim (de exemplu 10 zile) în care Consiliul Concurenţei să se pronunţe cu privire
la derogare, iar aceasta să fie acordată în cazul în care este evident că nu există îngrijorări
concurenţiale semnificative (de exemplu părţile implicate nu sunt concurenți pe piața
relevantă).
11.3. Art. 31 din Legea Concurenței (și Regulamentul privind stabilirea și
perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea
Concurenței) - Taxa de autorizare și notificare a concentrărilor economice
În prezent, Consiliul Concurentei aplică doua taxe separate în legătură cu depunerea notificării
unei concentrări economice – o taxa fixa de examinare și o taxa separată de autorizare
(aprobare) cuprinsă între 10.000 și 25.000 EURO, în funcție de cifrele de afaceri ale
societăților implicate în concentrarea economică.
Din rațiuni de consecvență, ar fi recomandabilă comasarea celor doua taxe într-o singură taxă,
chiar dacă această taxă unică ar varia în funcție de complexitatea fiecărui caz în parte – de
exemplu, concentrările economice notificate în baza procedurii simplificate și autorizate în
faza I ar presupune plata unei taxe mai reduse, concentrările economice notificate în baza
procedurii complete și autorizate în faza I ar presupune o taxa ceva mai ridicată,
concentrărilor economice autorizate în faza I cu angajamente li s-ar aplica o taxa mai mare,
urmând ca acelor concentrări economice autorizate în urma celei de-a doua faze de analiză, sa
le fie aplicată cea mai mare taxă.
11.4. Art. 45 al. (9) din Legea Concurenței – Notificarea Consiliului Suprem de
Apărare a Țării ("CSAT")
Aceste dispoziții vin să adauge o povară în ceea ce privește investițiile străine în România,
mai ales în cazul acelor operațiuni care nu sunt supuse aprobării Consiliului Concurenței.
Astfel, procedura de comunicare cu CSAT este neclară și, în practică, acest lucru se traduce în
costuri suplimentare și incertitudine cu privire la modul în care procedura trebuie să fie
efectuată. Pe de altă parte, pentru acele operațiuni care trebuie analizate de către Consiliul
Concurenței, chiar dacă anumite termene sunt stabilite în Regulamentul privind concentrările
economice, nu se specifică dacă CSAT va informa părțile în scris cu privire la data de la care
încep să curgă cele 45 de zile alocate analizării tranzacției de către CSAT. De asemenea, nu se
specifică dacă părțile pot pune în aplicare concentrarea în cazul în care nu primesc nicio
15
confirmare din partea CSAT după scurgerea perioadei maxime de 50 de zile alocate analizării
tranzacției.
Prin urmare, Regulamentul privind concentrările economice nu reușește să coreleze noua
procedură de examinare de către CSAT cu procedura de control al concentrărilor economice
efectuate de către Consiliul Concurenței. Lipsa unei astfel de corelații poate duce la situații în
care concentrarea este aprobată de către Consiliul Concurenței (și, prin urmare, părțile au
dreptul să implementeze tranzacția) înainte de finalizarea revizuirii de către CSAT.
Actele normative referitoare la CSAT nu au fost modificate astfel încât să abordeze în mod
special procedura introdusă în Regulamentul privind concentrările economice. Inițial CSAT
nici măcar nu era familiarizat cu această nouă procedură și atribuție ce i-a fost alocată în
temeiul legislației secundare emise de către Consiliul Concurenței.
În consecință, această prevedere ar trebui mutată cât mai curând posibil în actele normative ce
reglementează siguranța națională, iar CSAT ar trebui să fie împuternicit să emită norme
procedurale în ceea ce privește procedura de aprobarea a tranzacțiilor supuse analizei sale.
O altă soluție ar fi ca legea să menționeze că analiza efectuată în baza acestor prevederi se
referă la industrii și domenii ce pot ridica îngrijorări cu privire la siguranța națională o listă a
unor asemenea industrii și domenii urmând a fi aprobată printr-o hotărâre de guvern, și nu
doar într-o decizie a CSAT, așa cum se este cazul în prezent.