UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

LEATRICE FEHLAUER

Itajaí (SC), maio de 2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

LEATRICE FEHLAUER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi

Itajaí (SC), maio de 2009

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus que me concedeu capacidade para concluir este trabalho.

A minha querida Orientadora Professora e Mestre Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin

Girardi, que me auxiliou na execução deste trabalho.

A minha família, a quem devo minha formação.

Aos amigos que conquistei e me conquistaram ao longo desta caminhada.

Ao Rafael, por todo seu carinho.

DEDICATÓRIA

Em memória de Roberta Cordeiro, com quem aprendi o valor de uma amizade.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), maio de 2009.

Leatrice Fehlauer Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Leatrice Fehlauer, sob o título O

Instituto da Guarda Compartilhada no Atual de Família Brasileiro, foi submetida

em 18 de junho de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Profª. MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi

(Orientadora e Presidente da Banca) e Profª. MSc. Adriana Cesário Pereira

Sandrini (Examinadora da Banca), e aprovada com a nota________ (________).

Itajaí (SC), 18 de junho de 2009.

Profª. MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

Profª. MSc. Adriana Cesário Pereira Sandrini Examinadora da Banca

ROL DE CATEGORIAS

Direito de Família

[...] a expressão Direito das Famílias melhor atende a necessidade de se passar,

cada vez mais, a enlaçar no âmbito de proteção as famílias, todas as famílias,

sem discriminação, sem preconceitos.1

Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e

deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao

poder familiar dos filhos comuns.2

Guarda dos Filhos

A guarda dos filhos é a locução indicativa, seja do direito ou do dever, que

compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-

los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E a guarda neste sentido,

tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.3

Poder Familiar

[...] pode ser definido como um conjunto de direito e obrigações, quanto à pessoa

e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições,

por ambos aos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma

jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.4

Superior Interesse do Menor

[...] traduz uma relação onde pai e mãe conduzem seus esforços para

proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e

1 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 25. 2 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 27 mai. 2009. 3 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.365-366. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de família. In: Direito civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1986. v 2. p.277.

vii

desenvolvimento de sua personalidade, direcionada no interesse exclusivo dos

filhos, servindo como meio de protegê-los e educá-los.5

5 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: 2005. p.30.

viii

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

O PODER FAMILIAR NO VIGENTE DIREITO PÁTRIO..................... 4

1.1 DO PÁTRIO PODER ........................................................................................4 1.1.1 O PÁTRIO PODER NA ROMA ANTIGA ..................................................................4 1.1.2 O PÁTRIO PODER NO DIREITO BRASILEIRO.........................................................6 1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE BRASILEIRA ................................10 1.2.1 PODER FAMILIAR: BASE CONCEITUAL E CARACTERÍSTICAS BÁSICAS.................10 1.2.2 SUJEITOS DO PODER FAMILIAR........................................................................12 1.2.3 PRINCIPAIS ATRIBUIÇÕES DOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR .....................12 1.2.4 DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR..................................................................16 1.2.5 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ..............................................................19 1.2.6 DA PERDA DO PODER FAMILIAR ......................................................................21 CAPÍTULO 2 .................................................................................... 25

O TÉRMINO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL E A GUARDA DOS FILHOS MENORES ................................................ 25

2.1 DO CASAMENTO...........................................................................................25 2.1.1 DA SEPARAÇÃO CONSENSUAL: JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL ..............................25 2.1.2 DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA ..............................................................................30 2.1.3 DO DIVÓRCIO .................................................................................................34 2.2 DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL......................................................36 2.3 DO INSTITUTO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES: .............................38 2.3.1 CONCEITUAÇÃO..............................................................................................38 2.3.2 ESPÉCIES DE GUARDA ....................................................................................40 CAPÍTULO 3 .................................................................................... 43

APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO TÉRMINO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL........... 43

ix

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA.......43 3.2 CONCEITUAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA....................................46 3.3 APLICAÇÃO CONSENSUAL OU LITIGIOSA DA GUARDA COMPARTILHADA ASPECTOS LEGAIS............................................................48 3.4 GUARDA COMPARTILHADA E O DIREITO DE VISITA...............................50 3.5 GUARDA COMPARTILHADA E PENSÃO ALIMENTÍCIA ............................52 3.6 GUARDA COMPARTILHADA E RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GENITORES.........................................................................................................54 3.7 GUARDA COMPARTILHADA VERSUS GUARDA ALTERNADA ................57 3.8 VANTAGENS DA APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA.....59 3.9 ASPECTOS NEGATIVOS DA APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA ..............................................................................................61 3.10 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ESTRANGEIRO.....................63 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 67

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 70

x

RESUMO

Com as mudanças ocorridas no âmbito familiar, ocasionadas

naturalmente pela evolução da humanidade, sendo apontados como os fatores

principais: a introdução da mulher no mercado de trabalho, a figura do homem

nas atividades domésticas e as inúmeras separações conjugais; surgiu a

necessidade de um novo instituto para suprimir a dificuldade em fixar a guarda a

um dos genitores no momento da separação conjugal, ou seja, a possibilidade da

concessão da guarda compartilhada, entendendo-se que o fim da união não

significa que os filhos devam ser privados da convivência com o pai ou a mãe.

Nesta senda, foi sancionada a Lei nº 11.698, em 13 de junho de 2008, que

instituiu e disciplinou a Guarda Compartilhada, esta lei alterou os artigos 1.583 e

1.584 do Código Civil de 2002. A guarda compartilhada resguarda o direito dos

filhos em conviver com ambos os pais, assim como, dos pais de exercerem o

poder familiar de forma igualitária e tem por escopo os superiores interesses dos

filhos menores.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o instituto da guarda

compartilhada no atual Direito de Família brasileiro, sob a perspectiva legal e

doutrinária e, ilustrativamente, jurisprudencial.

O seu objetivo institucional é a produção de Monografia para

a obtenção de título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI. Seu objetivo geral é analisar, legal e doutrinariamente, o instituto da

guarda compartilhada no direito brasileiro. Constituem objetivos específicos: obter

dados históricos e atuais sobre o instituto do poder familiar; observar, com base

na legislação e doutrina pátria, a dissolução do casamento e da união estável e a

guarda dos filhos menores; analisar o instituto da guarda compartilhada no

vigente direito pátrio.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

perguntas de pesquisa:

a) Antes da Lei nº 11.698/08 entrar em vigor, a guarda

compartilhada já vinha sendo aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro?

b) A guarda compartilhada atende aos superiores interesses

do menor?

c) Cabe a guarda compartilhada quando os genitores vivem

em conflito?

Buscando respostas para estas indagações, foram

formuladas as respectivas hipóteses que são:

a) Antes de ser positivado, o instituto da guarda

compartilhada já vinha sendo aplicado em separações, de maneira consensual.

b) A guarda compartilhada, por propiciar a ambos os pais

separados maior contato com seus filhos, atende aos superiores interesses dos

2

menores, em especial, no que diz respeito ao direito fundamental de convivência

familiar.

c) A legislação pátria prevê aplicabilidade da guarda

compartilhada em casos de separações consensuais e litigiosas. A doutrina

pátria, por seu turno, defende a aplicabilidade da guarda compartilhada apenas de

forma consensual.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, nas

Fases de Investigação6 e na de Relatório dos Resultados expressos na presente

Monografia foi utilizado o Método Indutivo7, operacionalizado pelas Técnicas do

Referente8, da Categoria9, do Conceito Operacional10 e da Pesquisa

Bibliográfica.11

O trabalho monográfico está dividido em três capítulos. Para

tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de uma breve abordagem histórica do

pátrio poder na Roma antiga ao poder familiar na atualidade brasileira, base

conceitual e características, sujeitos do poder familiar, as principais atribuições

dos detentores do poder familiar, da extinção, suspensão e perda do poder

familiar.

No Capítulo 2, tratando do término do casamento ou da

união estável, apresentando as diferentes formas de rompimento da vida

conjugal, e a guarda dos filhos menores quanto à sua fixação, conceitos e

espécies.

6 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 7 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 8 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62. 9 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 10 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 11 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

3

No Capítulo 3, tratando do instituto da guarda compartilhada,

consideração inicial, base conceitual, aplicabilidade e aspectos jurídicos, o

comparativo da guarda compartilhada com a guarda alternada, os aspectos

positivos e negativos da aplicabilidade da guarda compartilhada, breve relato da

guarda compartilhada no direito estrangeiro.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Guarda Compartilhada.

CAPÍTULO 1

O PODER FAMILIAR NO VIGENTE DIREITO PÁTRIO

1.1 DO PÁTRIO PODER

1.1.1 O Pátrio Poder na Roma Antiga

Na histórica evolução da humanidade, os paradigmas da

família sofreram diversas modificações. O poder familiar, antes denominado pátrio

poder, que envolve a relação entre pais e filhos, consequentemente, criou o seu

progresso.

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, a família foi,

sem sombra de dúvida, uma das principais organizações que se alteraram no

curso do tempo e da história.12

Do delineamento histórico sobre as relações entre pais e

filhos, ensina Akel13:

No direito romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo entre os membros da família, que era concebida como um dever cívico, para que os jovens pudessem servir aos exércitos de seus países, visando, assim, à constituição da prole, principalmente masculina, com a finalidade de perpetuação da espécie.

Para os romanos não interessavam os laços afetivos entre

as famílias, sendo assim, eram praticamente nulas as relações de amizades entre

pais e filhos. O que existia era o poder e interesse do chefe de família e a

finalidade de perpetuar a espécie e o fortalecimento do exército romano.

12 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008. p.03. 13 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.03.

5

De fato no direito romano antigo, a patria potestas

significava o poder absoluto do homem na sua figura paterna e de chefe de

família. Nas funções do pater familias estava o desenvolvimento da religião

familiar, que, por meio da sua figura incontestável e poder, estabelecia a disciplina

e a ordem.14

Dispõe Venosa15, “que ao pater era permitido, inclusive,

punir, vender e matar os membros do seu clã, embora a história não noticie que

chegasse a este extremo”.

Quanto à capacidade da pessoa física no direito romano,

ensina Silva16:

[...] em se tratando de família, era definida como sui juris (capaz) e alienae juris (incapaz). Aqueles compreendidos no rol dos sui juris eram senhores de sua pessoa, possuindo personalidade jurídica e patrimônio próprio, podendo desse se servir como melhor lhes aprouvesse. Já as chamadas alienae juris estavam sob o jugo do pater famílias e não possuíam patrimônio nem personalidade jurídica, dependendo sempre de outrem.

Para Lisboa17, “no plano patrimonial, os filhos nada

possuíam, ou seja, não tinham bens próprios, pertencendo tudo ao pai, pois eles

não tinham capacidade de direito, sendo considerados, assim como a esposa,

alieni juris”.

A história revela que o chefe de família era o responsável

pela justiça, pela ordem, pela disciplina, pela religião doméstica e a administração

de todos os negócios e bens da família. Os filhos não possuíam bens próprios,

sendo o patrimônio todo do pai.

14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. v 6. p. 333-334. 15 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.334. 16 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 2 ed. Leme: J.H. Mizuno, 2008, p.15. 17 LISBOA. Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: direito de família e das sucessões. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v 5. p. 27-28. In: AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda compartilhada: um avanço para família, p.04.

6

Todavia, para Veronese18:

[...] Foi sem dúvida, o cristianismo, e a conseqüente crença em um Deus único, que trazendo para a Igreja o monopólio religioso, muito contribuiu para o fim daquilo que Washington de Barros Monteiro chama de tirania do pai sobre o filho.

Sob influência do cristianismo, novas idéias de indivíduo e

Estado nasceram. Ao ser considerada a religião oficial do Estado de Roma, o

cristianismo apresentou idéias conflitantes com o paradigma existente.

Para Silva19, “o cristianismo começou a reconhecer a

igualdade entre os cônjuges e a pregar, como um dever dos pais, os cuidados

com educação física, social, cultural, moral e religiosa dos filhos”.

Sendo assim, fez nascer na família romana antiga o vínculo

de afeição e, ao longo do tempo, o poder do chefe de família foi perdendo sua

força.20

Além de delegar à Igreja Católica total poder quanto à

religião, o cristianismo subtraiu do pai a figura de chefe do culto religioso.

Também pregou a igualdade entre os cônjuges, considerando o fato da mulher

ser uma criação de Deus condicionada à vontade do homem, deste modo,

despertou na Roma Antiga o significado da família.

1.1.2 O Pátrio Poder no Direito Brasileiro

O Brasil recebeu de herança romana, o sentido do pátrio

poder, e o atribuiu à legislação brasileira. Quanto aos poderes conferidos ao pai,

este era soberano à família. Ensina Silva21, “a feição romana do Pátrio Poder

encontrou guarida nas Ordenações do Reino e assim foi translada para o Brasil

pela Lei de 20 de outubro de 1.823, ou seja, conferiu total poder e domínio do

pater familia”. 18 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p.19. 19 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.16. 20 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.16-17. 21 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.17.

7

Neste sentido, Akel22 aduz que:

[...] a idéia romana chega até a Idade Moderna. O Brasil, por exemplo, apresentava resquícios do patriarcalismo presente no direito português, visualizando através dos senhores do engenho e barões do café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história.

Quanto aos deveres familiares, dispõe Silva23:

Tais papéis, atribuídos aos casais, reservavam assim, à mulher, a tarefa da educação dos filhos, cabendo ao homem, além de prover a família, expressar sua autorização a respeito das decisões familiares, visto possuir o título de chefe de família.

Com o tempo e sob influência cultural de outros povos, o

rigor do pátrio poder foi sendo modificado, tornando-se próximo ao verdadeiro

significado do poder familiar: o da proteção dos pais para com seus filhos

menores. Para Akel24:

[...] a evolução da família foi no sentido de restringir a autoridade do pater, conferindo-se maior autonomia à mulher e aos filhos, excluindo-se o ius vitae necique, direito de vida e morte sobre seus membros, bem como se adotando uma outra forma de administração do patrimônio da família que, antes uno, passou a se individualizar, cuidando os filhos de seus pecúlios.

O primeiro Código Civil do Brasil foi elaborado em 1916,

conservado pelas leis e costumes, incumbiu ao marido a responsabilidade quanto

à decisão no exercício do pátrio poder, e as esposas foram designadas aos

cuidados com o lar e a família.

Dispunha o artigo 380 do Código Civil de 1916, caput e

parágrafo único:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou

22 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.05. 23 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.17. 24 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.05.

8

impedimento de um dos genitores passará o outro exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único: Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvando a mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. 25

A Constituição da República Federativa Brasileira de 1988 26,

em seu artigo 5º, I, confere aos homens e mulheres igualdades de direitos e

deveres perante a lei. E em seu artigo 226 dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Para Silva27, a Constituição Federal de 1988 não deixa mais

que se manifeste desigualdade entre o homem e a mulher, ou seja, entre o pai e a

mãe. Não vigora mais o termo colaboração, prevalecendo uma atuação conjunta

e igualitária.

Neste sentido, no ano de 1990, entrou em vigor o Estatuto

da Criança e do Adolescente28, que em seu artigo 21, assim estabelece:

Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

25 BRASIL. Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.soleis.adv.br/direitodefamiliacodcivil.htm. Data de acesso: 26 out. 2008. 26 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 27 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.05. 28 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 26 out. 2008.

9

Com a elaboração do Código Civil de 2002, o pátrio poder

atribuído pelo Código Civil de 1916, teve sua denominação alterada para poder

familiar. Para Veronese, Gouvêa e Silva29:

Isto posto, o Poder Familiar, conforme a denominação dada pelo novo Código Civil, é misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionando ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.

O Código Civil de 2002, apoiado pela evolução familiar,

apresentou conceitos ao direito de família obedecendo aos princípios

constitucionais, como os direitos fundamentais da família.

Para a nova concepção do poder familiar, foi necessária a

quebra de paradigmas enraizados na cultura familiar e jurídica brasileira. Com

base na nova realidade social, houve mudanças quanto às relações familiares e o

entendimento quanto ao sujeito de direito, observando o interesse dos filhos.

Nesse sentido, ensina Akel30:

Busca-se, através do novo significado do instituto do poder familiar, que haja, na família, a convivência e a participação de todos os membros do grupo, lastreada, não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.

Para Bonato e Maia31:

A idéia de que o pátrio poder representava o direito dos pais sobre seus filhos, está sendo substituída com celeridade pela crença de que o Sujeito de Direito é a criança, e que ao interesse dela devem se curvar todas as Instituições com atenções necessárias

29 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.21. 30 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.05. 31 BONATO, Carlos Roberto; MAIA, Willian Diniz. Prefácio. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; BRITO, Leila Maria Torraca de; RAMOS, Patrícia Pimentel O.C. NAZARETH, Eliana Riberti; SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p.09.

10

para que se torne uma pessoa adulta emocionalmente equilibrada e feliz.

Nas palavras de Akel32, “visa-se, atualmente, exclusivamente

aos interesses dos incapazes. Vale dizer que o pátrio poder, poder familiar ou

pátrio dever, tem por escopo a proteção dos filhos menores, em todos os seus

interesses”.

Ensina Ramos33, que o interesse do menor:

[...] traduz uma relação onde pai e mãe conduzem seus esforços para proporcionar aos filhos todas as condições possíveis e necessárias de criação e desenvolvimento de sua personalidade, direcionada no interesse exclusivo dos filhos, servindo como meio de protegê-los e educá-los.

Para o Direito de Família pátrio, nada mais sensato do que a

percepção quanto ao direito da criança, acabando definitivamente com a imagem

de objeto de litígio entre os pais.

1.2 O PODER FAMILIAR NA ATUALIDADE BRASILEIRA

1.2.1 Poder Familiar: Base Conceitual e Características Básicas

Ao conceito de pátrio poder ou poder familiar, algumas

definições foram atribuídas por doutrinadores. Para Rodrigues34 poder familiar é o

“conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens

dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção deles”.

Monteiro35 aduz sobre o poder familiar que:

[...] pode ser definido como um conjunto de direito e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor, não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos aos pais, para

32 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.05. 33 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família, p.30. 34 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. In: Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1979. v 6. p.354. 35 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de família. In: Direito civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1986. v 2. p.277.

11

que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Compreendem-se do poder familiar duas categorias de

direitos e deveres, uma quanto à pessoa dos filhos menores e outra quanto aos

bens patrimoniais. Cabe ressaltar, que o objetivo desse instituto é de proteção,

assistência, educação e criação, visando sempre o interesse do menor guardado.

Neste sentido, Rizzardo36 aponta:

[...] Trata-se de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir uma abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão somente um encargo, ou um múnus, mas um encaminhamento para impor certa conduta, em especial antes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.

Discorre Silva37:

O pátrio poder é hoje aceito e denominado como poder familiar, como conjunto de direitos e obrigações sobre a prole, decorrente de uma relação conjugal ou somente sexual ou ainda de uma adoção. Talvez até mais obrigações que direitos, em grau igualitário entre pai e mãe.

É possível destacar o que há de comum nos conceitos que

envolvem o poder familiar: são os direitos e deveres de quem os detém. Direitos e

deveres que são atribuídos diante das necessidades dos filhos menores e que

estão assegurados juridicamente pela Constituição Federal de 1988, do Estatuto

da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990), assim como,

no Código Civil de 2002.

36 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. In: SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.23. 37 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.23-24.

12

1.2.2 Sujeitos do Poder Familiar

O modelo estipulado pelo Código Civil de 1916, que atribuía

o exercício do pátrio poder ao pai com a colaboração da mãe, e que somente na

falta e impedimento do pai o exercício passava à mãe foi extinto pela Constituição

Federal de 1988, por força do artigo 226 § 5º, no qual se lê: “os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela

mulher”. 38

Os pais possuem, igualmente, o exercício do poder familiar,

sendo na constância do casamento ou da união estável, só assumindo

exclusividade um deles, quando na falta ou impedimento do outro. O Código Civil

de 2002 dispõe em seu artigo 1.632, “que na separação judicial ou dissolução da

união estável, o poder familiar permanece preservado”. 39

Por outro lado, são também sujeitos do poder familiar os

filhos enquanto menores ou, se menores, não sendo emancipados. Conforme

disposto no artigo 1.630 do Código Civil vigente, “os filhos estão sujeitos ao poder

familiar, enquanto menores”.40

Importante foi a conquista da igualdade entre homens e

mulheres em razão do poder familiar. Porém, muitos abandonam seus próprios

direitos por considerarem insuportável a convivência com o ex-cônjuge. É preciso

entender que a dissolução da sociedade conjugal não extingue a obrigação e o

direito do poder familiar; mesmo que os genitores deixem de ser esposo e

esposa, jamais deixarão de ser pai e mãe.

1.2.3 Principais Atribuições dos Detentores do Poder Familiar

Aos detentores do poder familiar são atribuídos direitos e

deveres que correspondem às necessidades do menor. Essas atribuições são

38 BRASIL. Constituição Federal de 1988. 39 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008. 40 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008.

13

impostas pelo Estado, que, por sua vez, tem obrigação de supervisionar e

interferir quando necessário, com a finalidade de respeitar os limites

estabelecidos em lei.

A este respeito, ensina Silva41:

O poder familiar é imposto aos pais pelo Estado, que é o fiscalizador do exercício legal do mesmo. Essa competência do Estado é direcionada para fiscalizar e controlar as relações entre os sujeitos Pai-Filhos para que direitos e deveres sejam cumpridos com o respeito devido à lei e nos limites por ela permitidos.

O artigo 1.634 do Código Civil de 2002 estabelece a

competência dos pais em relação à pessoa dos filhos menores, da seguinte

maneira:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. 42

41 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.24.

14

Para Diniz43:

A cada um dos consortes e a ambos simultaneamente incumbe zelar pelos filhos, sustentando-os ao promover sua subsistência material ou ao fornecer-lhes alimentação, vestuário, medicamentos etc. guardando-os ao tê-los em sua companhia, vigiando-os [...].

É dever primordial imposto aos pais, a criação e a educação

dos filhos, pois, inegavelmente, compete a eles amolar o caráter do filho para

torná-lo útil à sociedade, sob o ponto de vista moral, intelectual e cívico. 44

Neste sentido, dispõe o artigo 19 do Estatuto da Criança e

do Adolescente45:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Assim, a criança, para o desenvolvimento harmonioso da

sua personalidade, deve crescer em um ambiente familiar, em clima de felicidade,

amor e compreensão, sendo educada em um espírito de paz, dignidade,

tolerância, liberdade e solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida

na sociedade.46

Tê-los em sua companhia e guarda, não é só um direito dos

pais como também é um dever em relação aos filhos, para que possam

supervisioná-los e orientá-los. 47

42 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17 ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v 5, p.138. 44 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.24. 45 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Data de acesso: 03 jan. 2009. 46 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.32. 47 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.25.

15

Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem,

é prerrogativa decorrente do poder familiar em relação ao filho menor.48 A

denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz, em

conformidade com o artigo 1.519 do Código Civil de 2002.

A lei não esclarece o que deve ser entendido por motivo

justo, ficando, portanto, ao livre convencimento do juiz, tratar-se de motivo

plausível que possa justificar a não-realização do casamento.49

A faculdade de nomear tutor é de pouca utilização prática,

objetivando também o cuidado com a prole, mormente na morte do progenitor.50

Podendo assim, o detentor do poder familiar fazê-lo através de testamento ou

documento autêntico, no caso de morte de ambos os pais ou se o sobrevivo não

puder exercitar o poder familiar.

Outra atribuição aos detentores do poder familiar é a de

representar os filhos até dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após

essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

Neste sentido, ensina Silva51:

Tal disposição derivada do poder familiar faz diferenciação entre menor impúbere, até dezesseis anos, que será representado pelos pais por ser absolutamente incapaz e o menor impúbere, dos dezesseis aos dezoito anos, que será assistido por ser relativamente incapaz.

Venosa ressalta, “o inciso VI do artigo 1.634 do Código Civil,

dispõe que os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha.

Para tal, valer-se-ão da ação de busca e apreensão do menor”.52

Além disso, para Venosa53:

48 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.25. 49 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.26. 50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.342. 51 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.26. 52 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.343. 53 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.343.

16

[...] Os pais devem exigir respeito e obediência dos filhos. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito deve ser recíproco. A desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na suspensão ou perda do pátrio poder. Podem também os pais exigir serviços próprios da idade do menor. Havemos de respeitar a legislação específica a respeito do trabalho do menor.

Os pais devem exigir de seus filhos a obediência e o

respeito, podendo, também, estabelecer serviços próprios para sua idade e

condição. Estes direitos estão contidos no inciso VII do artigo 1634 do Código

Civil vigente, ressaltando que o respeito deve ser mútuo entre pais e filhos, com o

objetivo de constituir um lar harmônico.

1.2.4 Da Extinção do Poder Familiar

O Estado tem o dever de supervisionar a relação entre pais

e filhos, no intuito de preservar a integridade e interesse no menor guardado. Se

forem constatados excessos quanto ao exercício do poder familiar, é obrigação do

Estado aplicar as providências apropriadas.

Para Venosa54, “como o poder familiar é um múnus que deve

ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode

interferir nessa relação [...]”.

O Código Civil de 2002 assim dispõe em seu artigo 1.635,

sobre a extinção do poder familiar:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos temos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.348.

17

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. 55

Neste sentido, Veronese, Gouvêa e Silva56, ressaltam:

A morte de ambos os pais extingue o poder familiar, impondo-se a nomeação de tutor ao menor de idade; o que, porém, não ocorrerá, acaso só um dos pais vier a falecer, transferindo-se o encargo ao sobrevivente, se o mesmo tiver condições de exercê-lo.

O falecimento de um dos cônjuges transfere ao sobrevivente

o poder familiar integral, extinguindo a incumbência do outro. O menor será

colocado sob tutela até que atinja a maioridade, ou seja, emancipado, nos casos

em que a extinção do poder familiar ocorrer pela morte de ambos os pais.

Também ocorre a extinção do poder familiar pela

emancipação do filho. A emancipação ocorre através do consentimento dos pais

mediante instrumento próprio e em alguns casos através de autorização judicial,

antecipando assim, ao filho menor de 18 anos a capacidade civil plena.

Ensinam Veronese, Gouvêa e Silva, “a emancipação

antecipa a maioridade e pode decorrer tanto da vontade dos pais que detêm o

poder familiar, como por determinação do juiz ou da lei”.57

Ao completar 18 anos de idade, o filho torna-se capaz

civilmente, rompendo o elo quanto ao poder familiar dos pais. “A maioridade,

atingida com 18 anos completos, é a maneira natural de extinção da incapacidade

relacionada à menoridade civil”.58

55 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 03 jan. 2009. 56 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.36. 57 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.37. 58 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.37.

18

Através da adoção extingue-se o poder familiar da família

biológica transferindo para a nova família adotiva da criança. “[...] Qualquer que

seja sua modalidade, ela extingue o pátrio poder da família original e passa a ser

exercido pelo adotante”.59

A extinção por decisão judicial está contida no artigo 1.638

do Código Civil e ocorre quando o pai ou a mãe castigar imoderadamente o filho;

praticar atos contrários a moral e aos bons costumes; e incidir, reiteradamente,

nas faltas previstas no artigo antecedente, que são as que permitem a suspensão

do poder familiar.60

Para Venosa 61, “a decisão lastreada no artigo 1.638 é

aquela que conclui por um dos fatos graves ali descritos, que se mostram

incompatíveis com o poder familiar”.

O poder familiar é, por sua vez, um complexo de direitos e

deveres intransferível, irrenunciável, imprescritível e indisponível, não podendo

ser objeto de simples abandono ou de transferência.62

Para Comel63:

Em sendo o poder familiar uma função atribuída aos pais para a proteção dos interesses dos filhos menores, certo é que, em dado momento, se acabe, rompendo o vínculo jurídico entre eles. Uma vez operada a extinção, não há mais autoridade alguma dos genitores sobre a prole.

A extinção do poder familiar é o rompimento do vínculo

jurídico existente, e faz cessar os direitos e deveres atribuídos aos pais no tocante

aos filhos menores.

59 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.348. 60 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008. 61 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.348. 62 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.36. 63 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003, p.298.

19

1.2.5 Da Suspensão do Poder Familiar

O Código Civil de 2002, garante em seu artigo 1.637 caput e

parágrafo único, a suspensão do poder familiar. A violação aos deveres e direitos

estabelecidos aos genitores para com seus filhos, configurando um poder parental

abusivo, pode gerar a sua suspensão.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. 64

Nesse sentido, ensina Silva65:

O cumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com seus filhos é fiscalizado pelo Estado, [...] quando não respeitado pode acarretar suspensão do Poder Familiar. Se o comportamento dos pais prejudicarem os filhos, seja a pessoa ou os bens do menor, terão os pais seu Poder Familiar suspenso por sentença judicial pelo tempo que o juiz entender conveniente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seus

artigos 22 e 24 sobre “a suspensão do poder familiar na hipótese de

descumprimento injustificado dos deveres de sustento, guarda e educação dos

filhos, bem como da obrigação de cumprir ou fazer cumprir as determinações

judiciais”.66

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse

64 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008. 65 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.29. 66 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.41.

20

destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 67

Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22. 68

A medida de suspensão tem o objetivo de preservar o

interesse do menor e afastá-lo de qualquer atitude dos detentores da guarda para

prejudicá-lo, seja no tocante da pessoa do menor ou dos seus bens.

Nesta senda, ensina Diniz69, “na suspensão, o exercício do

poder familiar é privado, por tempo determinado, de todos os seus atributos ou

somente parte deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns [...]”.

Sendo assim, poderá o juiz privar o detentor do poder

familiar, no total ou em parte de suas funções, no tocante de um ou mais filhos,

com a finalidade de interromper a ação do detentor que está ferindo o interesse

do menor.

Cabe ao juiz suspender o poder familiar dos genitores,

devendo ser feita a suspensão mediante requerimento do Ministério Público ou de

algum familiar do menor. Trata-se de uma medida temporária, com o poder

familiar restabelecendo-se assim que cessarem os atos que ensejaram a

suspensão.70

67 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 26 out. 2008. 68 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 26 out. 2008. 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.449. 70 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.41.

21

Para Veronese, Gouvêa e Silva, “caso a suspensão refira-se

a apenas um dos genitores, o outro assumirá sozinho o poder familiar. No caso da

falta ou impedimento deste, o juiz nomeará um tutor à criança ou adolescente”.71

Cabe ressaltar, que a suspensão do poder familiar, é uma

sanção imposta aos pais que não cumprem com seus deveres decorrentes do

poder familiar, e tem como objetivo, a preservação dos interesses dos filhos

menores. Entretanto, quando dissolvidos os fatores que originaram a suspensão,

os detentores da guarda poderão exercer normalmente o poder familiar.

1.2.6 Da Perda do Poder Familiar

A perda do poder familiar por ato judicial depende da

realização de uma ou mais hipóteses apresentadas no artigo 1.638 do Código

Civil de 2002, que assim dispõe:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Sendo assim, perderá o poder familiar por ato judicial, o pai

ou a mãe que aplicar: o castigo imoderado, o abandono, a prática de atos

contrários à moral e aos bons costumes ou a incidência, reiterada, nas faltas aos

deveres inerentes ao poder familiar.

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.638, inciso I, proíbe

o “castigo imoderado”, tornando permissivo de forma subjetiva o castigo

71 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.42.

22

moderado, ou seja, que os detentores do poder familiar possam se valer de

métodos de punições mais severos, desde que não firam a integridade do menor

guardado.

Quanto ao abandono dos pais, este não se trata apenas dos

elementos materiais, ou seja, alimentos, moradia, vestuário entre outros, mas

também o elemento imaterial, que trata da assistência moral, afetiva, ética e

espiritual.

Para Lisboa72, “assistência imaterial é o cuidado que uma

pessoa tem pela outra, compartilhando com ela de suas alegrias e tristezas”.

Ensina Venosa73, “abandono não é apenas o ato de deixar

sem assistência material: abrange também a supressão do apoio intelectual e

psicológico”.

Concorrem para a perda do poder familiar, os pais que

praticarem atos contra a moral e os bons costumes. A moral e os bons costumes

estão relacionados aos valores que predominam na sociedade e às condutas

consideradas lícitas pelo direito.

Outra hipótese para a perda do poder familiar é a incidência

reiteradamente nas faltas aos deveres inerentes ao poder familiar. A esse respeito

dispõe o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90):

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 74

Lembrando que são deveres dos pais: o sustento, a guarda

e a educação dos filhos menores. Aos pais que faltarem de maneira contínua a

esses deveres estão sujeitos a perda do poder familiar.

72 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3.ed. ver. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 5.v. p.59. 73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.350. 74 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 15 dez. 2008.

23

Ainda, o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei nº 8.069/90) ensina:

Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22. 75

Do procedimento de perda ou suspensão do poder familiar,

ensina Venosa76, que “terão início por iniciativa do Ministério Público ou de quem

tenha legítimo interesse, conforme o art. 24 e art. 155 do Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei nº 8.069/90)”.

Compete ao juiz de direito determinar a perda ou suspensão

do poder familiar, devendo a ação ser provocada pelo Ministério Público ou quem

possua legítimo interesse. Conforme o artigo 155 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, Lei nº 8.069/90:

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Cabe ressaltar, que uma vez decretada a perda do poder

familiar a um dos genitores, o outro passa a exercê-lo isoladamente, salvo se não

tiver condições, caso em que deverá ser nomeado um tutor ao menor.77

A perda ou destituição do poder familiar é a mais grave

sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos.78

Portanto, deve-se observar cuidadosamente o fato ocorrido, no intento de aplicar

a medida cabível, preservando a integridade e o interesse do menor.

Observado o instituto do poder familiar, histórica e

contemporaneamente, no capítulo que segue serão estudados os seguintes

temas: término do casamento, da união estável e a guarda dos filhos menores. 75 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 15 dez. 2008. 76 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.351. 77 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. In: Direito civil. p.351. 78 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.350.

24

CAPÍTULO 2

O TÉRMINO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL E A GUARDA DOS FILHOS MENORES

2.1 DO CASAMENTO

2.1.1 Da Separação Consensual: Judicial e Extrajudicial

A separação consensual institui-se de maneira amigável,

como o próprio nome atribui “consenso”, ou seja, por meio de um acordo,

evitando assim o litígio entre os cônjuges. Existem duas hipóteses para dar-se a

separação consensual: judicialmente e extrajudicialmente.

Neste sentido, dispõe o artigo 1.574 do Código Civil de

2002, sobre a separação judicial:

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.79

No Código Civil de 1916, a separação consensual judicial

dava-se, apenas, quando os cônjuges fossem casados há mais de dois anos, mas

pelo Código Civil de 2002, ela se dará por mútuo consentimento dos cônjuges

quando os cônjuges forem casados há mais de um ano.

Na visão de Dias80:

O que a lei chama de separação consensual, de consenso pouco tem, uma vez que, a lei estabelece um prazo para tornar possível o seu pedido, pois, embora haja o consenso do par, é necessário

79 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009. 80 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 289.

26

que estejam casados há mais de um ano para buscar a separação.

Outra demonstração de intervenção do Estado está contida

no parágrafo único o artigo 1.574 do Código Civil de 2002, que dispõe:

Art. 1.574. [...]

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. 81

Neste sentido, ensina Diniz82:

A separação consensual só terá eficácia jurídica com a homologação judicial, que não é mero ato de chancela de um acordo, mas de fiscalização e controle da convenção firmada pelos cônjuges, visto que a separação do casal envolve também interesses da prole.

Sendo assim, o juiz poderá negar a homologação, não

decretando a separação judicial, por entender que a convenção apresentada, não

preserva os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, em caráter satisfatório.

Nesse aspecto, explana Venosa83, que o juiz, bem como o

Ministério Público, poderão sugerir alterações, supressões e inclusão no acordo,

contando com o auxílio e compreensão dos advogados e dos próprios

interessados.

Contudo, para obter a separação consensual judicial é

indispensável que os cônjuges manifestem-se perante o Juiz, declarando o desejo

mútuo da separação. Outras questões, assim como: guarda, visita e alimentos

dos filhos; alimentos entre cônjuges; nome dos cônjuges (se um dos cônjuges

81 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 5.v. p. 289. 83 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.197.

27

adotou o sobrenome do outro); e a partilha dos bens, também devem estar

deliberadas.

Ensina Venosa84, “a ausência da partilha não é obstáculo

para a homologação da separação, pois, o parágrafo único do artigo 1.121 do

Código de Processo Civil, permite que seja feita posteriormente”.

Considerando o Código Civil de 2002 a separação judicial é

um instrumento de dissolução da sociedade conjugal, sendo assim, não dissolve

o casamento, função esta, que compete ao divórcio. A separação apenas faz

cessar os deveres conjugais e dispõe quanto à guarda dos filhos, direito de

visitas, alimentos, assim como, a divisão do patrimônio do casal e a alteração dos

nomes dos cônjuges.

Acerca do procedimento judicial da separação consensual

judicial, ensina Diniz85:

Os consortes devem requerê-la em petição assinada por ambos, por seus advogados ou por advogado escolhido em comum acordo (Lei nº 6.515/77, art. 34, §1º), comunicando a deliberação de pôr termo à sociedade conjugal, sem necessidade de expor motivos, convencionando as cláusulas e condições e que o fazem.

Ainda aponta Diniz86, que o procedimento judicial da

separação consensual é muito simples, bastando a observância do disposto no

Código de Processo Civil em seus artigos 1.120 a 1.124, sob pena de nulidade.

Sendo assim, o artigo 1.121 do Código de Processo Civil,

contém a maneira que a petição deve ser instruída com os documentos e

informações exigidas:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.198. 85 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 283. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 283.

28

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; (Redação dada pela Lei nº 11.112, de 2005)

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. 87

Dispõe Diniz88, após “transitada em julgado, a decisão

homologatória deverá ser averbada no Registro Civil competente, e se, a partilha

abranger bens imóveis, deverá ser averbada no registro imobiliário”.

Outra possibilidade de separação consensual é a

extrajudicial, que é feita por meio de escritura pública. Para a realização da

separação consensual extrajudicial, o artigo 1.124-A do Código de Processo

Civil89, determina a inexistência de filhos menores ou incapazes, além de

observados os requisitos legais quanto aos prazos.

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

Porém, como na separação consensual judicial, para que os

cônjuges possam realizar a separação consensual extrajudicial é necessário que

ambos concordem com a separação e obedeçam ao prazo mínimo de um ano

após a data do casamento.

No instrumento de escritura pública, deverão constar, as

informações relativas aos bens e sua partilha, a pensão alimentícia do cônjuge

87 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009. 88 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 289. 89 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009.

29

(quando competir) e, a decisão quanto ao nome do cônjuge (caso algum dos

cônjuges tenha incluído o sobrenome do outro).

Com base no artigo 1.124-A, § 1º do Código de Processo

Civil, “a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para

o registro civil e o registro de imóveis” 90, sendo assim, não será necessária a

homologação judicial da escritura de separação.

O procedimento da separação consensual extrajudicial

deve ser realizado por advogados perante qualquer cartório de notas do país,

assim dispõe o § 2º do artigo 1.124-A do Código de Processo Civil:

Art.1.124-A [...]

§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.91

Os cartórios não podem formalizar a escritura pública de

separação consensual sem a presença de um advogado, sob pena de nulidade

do documento. Sendo assim, para a celebração da escritura pública de

separação, é indispensável à presença do advogado, podendo os cônjuges optar

por advogado comum ou distinto.

Após a celebração, a escritura pública deverá ser averbada

junto ao cartório de registro civil competente e também no cartório de registro de

imóveis, nos casos em que houver partilha de bens imóveis.

Entretanto, independente da forma (judicial ou extrajudicial),

a melhor opção diante da impossibilidade da vida em comum é a extinção da

sociedade conjugal mediante separação consensual, evitando maiores desgastes

para ambos os cônjuges, especialmente, para os filhos.

90 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009. 91 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 22 mar. 2009.

30

2.1.2 Da Separação Litigiosa

A separação litigiosa, também chamada de separação

judicial, ou ainda, separação contenciosa, trata-se da ação de separação,

proposta por um dos cônjuges em face do outro. Ocorre quando não há

concordância entre as partes no processo de dissolução da sociedade conjugal.

Diferente da separação consensual, a separação litigiosa

para a propositura da ação, não requer prazo, basta que o cônjuge, autor da

ação, comprove uma causa que autorize a separação.

O Código Civil vigente regulamenta a separação litigiosa, e

dispõe das causas autorizadoras e procedimentos do pedido litigioso de

dissolução de sociedade conjugal.92

O caput do artigo 1.572 do Código Civil de 2002 estabelece:

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.93

Neste sentido, aponta Diniz94:

Permite o artigo 1.572 do Código Civil de 2002 a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo do casamento, estando presente hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum.

Ensina o artigo 1.572 do Código Civil, que as circunstâncias

que autorizam a propositura da ação de separação litigiosa são: a grave violação

dos deveres do casamento e a insuportabilidade da vida em comum. Entretanto,

existe outra possibilidade para intentar-se a separação, sendo, mediante a

comprovação da separação de fato pelo período superior a um ano e a

92 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 295. 93 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 31 mar. 2009. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 290.

31

inexistência quanto à possibilidade de reconciliação, conforme artigo 1.572 § 1º

do Código Civil de 2002.95

Ainda, em seu § 2º, o artigo 1.572 do Código Civil aponta

outra possibilidade para efetuar o pedido de separação litigiosa, bem como, no

caso de um cônjuge possuir doença mental grave, manifestada após o

casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que,

após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura

improvável.96

Ensina Diniz97:

A ação de separação litigiosa obedece ao rito ordinário, e somente poderá ser proposta pelo cônjuge (ou seu representante se incapaz) que não lhe deu causa, com base nas circunstâncias previstas em lei, que autorizam essa separação, cabendo-lhe o ônus da prova [...].

Ao autor da ação de separação litigiosa caberá o ônus da

prova, devendo este comprovar as hipóteses legais. O artigo 1.573 do Código

Civil dispõe dos motivos que podem ensejar a separação, diante da

impossibilidade da vida em comum:

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I – adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante; 95 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 31 mar. 2009. 96 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 31 mar. 2009. 97 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 301.

32

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.98

Para Diniz99, qualquer violação desses deveres autoriza o

inocente, que não concorreu para sua prática, a requerer a separação, por ser

tornar insuportável à vida em comum:

Para que possa delinear a grave violação dos deveres do casamento, é mister que se atente para os deveres matrimoniais arrolados no Código Civil em seu artigo 1.566: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos.

Ensina Dias100:

De todo desnecessário e inútil a enumeração de tais condutas, pois são meras consequências do único fato gerador de tais atitudes: o fim do afeto. [...] Pela subjetividade das relações humanas, é difícil perquirir a culpa em um relacionamento quando não se pode ter certeza do que se passa na intimidade do casal.

Cabe ressaltar, que existem diversos posicionamentos

jurisprudenciais e doutrinários, favoráveis à separação litigiosa apenas em

decorrência da insuportabilidade da vida em comum, mesmo na falta do

descumprimento dos deveres matrimoniais, não devendo ser encontrado

necessariamente um culpado para a separação. É entendimento do Egrégio

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

SEPARAÇÃO JUDICIAL - CULPA - Se a sentença reconheceu não haver prova de culpa por parte de nenhum dos cônjuges, não pode concluir, contraditoriamente, em decretar a separação judicial por culpa recíproca. Deve ser provido o apelo do cônjuge que não se conformou em lhe ser atribuída uma culpa que não

98 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 31 mar. 2009. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 293. 100 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 298.

33

ficou demonstrada, mesmo porque resultam seqüelas nocivas nos planos moral e econômico. A exegese liberal que busca não manter os cônjuges unidos, quando não há mais condições para tal, não pode ir ao ponto de imputar culpa quando não há prova desta culpa, como é óbvio; pode é trabalhar com a noção de insuportabilidade da vida em comum e a partir daí buscar a inevitabilidade da separação judicial. De qualquer forma, não há, rigor, motivo para tal preocupação, na medida em que o direito brasileiro atual tranqüilamente prevê soluções para desfazimento da sociedade conjugal e do casamento de casais que não mais se acertam, independentemente da idéia de culpa. Voto vencido.101

Nesse aspecto, ensina Dias102:

A ausência de prova da culpa, em princípio, poderia dar ensejo à improcedência da ação, criando uma situação insustentável, a Justiça manter casado quem se digladiou em uma ação, trocando acusações, expondo mágoas e revelando ressentimentos, o que, ao certo, só pode gerar mais desavenças.

Ensina Diniz103, “nada impede que as partes, a qualquer

tempo, no curso da separação litigiosa, requeiram sua conversão em separação

consensual”, conforme disposto no artigo 1.123 do Código de Processo Civil.

O artigo 1.123 do Código de Processo Civil compreende que

apesar de uma ação de separação possuir a origem litigiosa, nada impede que

esta se torne consensual no decorrer do processo. O fato do litígio ser

desgastante e moroso estimula a sua conversão para consensual, assim como,

os motivos que deram início ao processo de separação de maneira litigiosa

podem desaparecer ao longo da ação, não restando motivos para permanecer em

litígio.

101 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 595.096.702. 8ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Antônio Carlos Stangler Pereira. 09 out. 1995. 102 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 299. 103 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 301.

34

2.1.3 Do Divórcio

O divórcio é o instrumento pelo qual se dissolve o

casamento. Para Diniz104, trata-se “da dissolução de um casamento válido, ou

seja, extinção do vínculo matrimonial, que opera mediante sentença judicial,

habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”.

Neste sentido, o artigo 1.571, inciso IV, do Código Civil de

2002, dispõe que a sociedade conjugal termina, pelo divórcio.105

Sendo assim, a pessoa que contraiu o matrimônio, apenas

poderá se casar novamente, mediante a sentença que decretar o divórcio, a qual

estabelece a dissolução do casamento.

Para o requerimento do divórcio é necessário: a existência

de casamento válido; o lapso temporal de um ano do trânsito em julgado da

sentença que decretou a separação judicial ou, de um ano da decisão concessiva

da medida cautelar de separação de corpos; o lapso temporal de dois anos da

separação de fato; o requerimento por um ou ambos cônjuges para a conversão

da separação em divórcio.106

Compete aos cônjuges o pedido de divórcio, exceto se o

cônjuge for incapaz para propor a ação ou se defender. Neste caso, poderá fazê-

lo através de curador, o ascendente ou o irmão, conforme artigo 1.582 do Código

Civil vigente.107

Em nosso direito, há duas modalidades de divórcio: o

divórcio direto e o indireto. Neste sentido, o divórcio direto é o resultado de um

estado de fato, que autoriza a conversão direta da separação de fato em divórcio,

desde que respeitado o lapso temporal de dois anos e reste comprovada a

separação de fato.

104 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 274. 105 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009. 106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 322. 107 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009.

35

Ensina Dias108:

Ainda que nada justifique a espera para ser dissolvido o vínculo afetivo já rompido, só há possibilidade de o divórcio ser requerido, por um ou ambos os cônjuges, após o decurso de dois anos da separação de fato.

O artigo 226 § 6º da Constituição da República Federativa

Brasileira dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.109

Também estabelece o artigo 1.580 § 2º do Código Civil de

2002:

Art. 1.580 [...]

§ 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.110

Quanto ao divórcio indireto, ensina Diniz, “trata-se do pedido

de conversão da prévia separação judicial consensual ou litigiosa em divórcio,

feita por ambos ou por qualquer um dos cônjuges”.111

Nesta senda, dispõe o artigo 1.580 caput do Código Civil de

2002:

108 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 301. 109 BRASIL. Constituição Federal de 1988. 110 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 323.

36

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.112

Sendo assim, o divórcio indireto, também denominado de

conversão da separação em divórcio, pode ser requerido por um ou ambos os

cônjuges, depois de um ano do trânsito em julgado da sentença que determinou a

separação judicial ou de corpos.

Cumpre ressaltar, por fim, que da mesma maneira (e com os

mesmos requisitos legais) que se procede a separação consensual extrajudicial,

poderá se dar o divórcio consensual extrajudicial.

2.2 DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Ensina Diniz113, “ao matrimônio contrapõe-se o

companheirismo, consiste numa união livre e estável de pessoas livres de sexos

diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil”.

A união estável foi reconhecida, para fins de proteção

especial do Estado, como entidade familiar pelo artigo 226, § 3º da Constituição

da República Federativa Brasileira de 1988.

Dispõe, também, sobre o reconhecimento da união estável

como entidade familiar, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.114

A união estável, bem como o casamento, pode ser desfeita.

O Código Civil de 2002 versa sobre o rompimento da união estável como

dissolução da união. Sendo assim, a dissolução da união estável será admitida: 112 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009. 113 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 353. 114 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009.

37

pela morte de um dos companheiros, pelo desejo das partes, pelo casamento e

pelo rompimento da convivência.

O artigo 1.724 do Código Civil estabelece, que as relações

pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e

assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.115

Neste sentido, quaisquer ofensas aos deveres contidos no

artigo 1.724 do Código Civil podem ensejar a dissolução da união estável. Afinal,

o motivo pelo qual, duas pessoas decidem unir-se é o amor seguido de todos os

seus atributos, tais como, lealdade, respeito, assistência, entre outros.

Entretanto, diante da dissolução da união estável, assim

como, na separação ou divórcio, alguns assuntos devem ser deliberados, tais

como, patrimônio, alimentos e a guarda dos filhos.

Ensina Venosa, “o Código Civil de 2002 enfatiza a obrigação

de prestar alimentos entre os companheiros, nos mesmos moldes dos cônjuges

no casamento (artigo 1.694)”.116

Também em razão dos alimentos, a Lei 9.278/96 em seu

artigo 7º caput, compreende que ao ser dissolvida a união estável por rescisão, a

assistência material prevista, será prestada por um dos conviventes ao que dela

necessitar, a título de alimentos.117

Quanto à divisão do patrimônio, o artigo 1.725 do Código

Civil vigente estabelece:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 118

115 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 02 abr. 2009. 116 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p.452. 117 BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm. Data de acesso: 24 abr. 2009. 118 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 24 abr. 2009.

38

Deste modo, nos casos de dissolução da união estável, os

bens adquiridos onerosamente em sua constância serão partilhados entre os ex-

companheiros, salvo, se houver contrato que estabeleça o contrário.

2.3 DO INSTITUTO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES:

2.3.1 Conceituação

Guardar os filhos menores significa tê-los sob sua proteção,

responsabilidade, assistência e companhia. Devendo os guardiões estar atentos

aos seus deveres, uma vez que a guarda é um direito condicionado ao interesse

do menor.

Nesta senda, guardar é sinônimo de amar, participar dos

momentos importantes para o desenvolvimento saudável dos filhos, cultivar com

eles um diálogo constante, abrangendo sobre as questões familiares, sobre arte,

religião, lazer, esporte e turismo. 119

Conforme De Plácido e Silva120:

A guarda dos filhos é a locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E a guarda neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.

Para Strenger121, “guarda dos filhos é o poder-dever

submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar, a quem de direito,

prerrogativas para o exercício e amparo daquele que a lei considerar essa

condição [...]”.

No sentido jurídico, ensina Silva122:

119 LAGRASTA NETO, Caetano. A família brasileira no final do século XX. São Paulo: Malheiros, 2000. p.124. 120 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, p.365-366. 121 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos. São Paulo: Saraiva. 1998. p.31. 122 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.39.

39

A guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo enquanto impúbere ou, se impúbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes.

Para Lobo123, “a guarda dos filhos é, implicitamente,

conjunta, apenas se individualizando quando ocorrer a separação de fato ou de

direito dos pais”.

Artigo 1.632 do Código Civil de 2002 ensina:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.124

Ensinam Veronese, Gouvêa e Silva125:

Assim, dissolvida a união existente, os pais manterão a titularidade do poder familiar sobre os filhos. As relações com os filhos não se alteram, mas aquele que ficar com a guarda dos filhos, dele será seu exercício, o que não significa que o outro deixa de ser seu titular conjunto, uma vez que se discordar de alguma coisa, poderá recorrer ao magistrado para solucionar o problema.

Portanto, guardar significa muito mais do que proporcionar

aos filhos menores: moradia, alimentos, vestuário e lazer. Constitui também, no

acompanhamento do seu desenvolvimento pessoal, orientando, educando e

fornecendo-lhe apoio e afeto.

123 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado, p.120. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 398. 124 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 11 mai. 2009. 125 VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente, p.27.

40

2.3.2 Espécies de Guarda

A legislação brasileira admite duas espécies de guarda,

sendo: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Conforme disposto do artigo

1.583 do Código Civil126, alterado pela Lei nº 11.698/08:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

Ainda em seu §1º, o artigo 1.583 conceitua os diferentes

tipos de guarda:

Art. 1583. [...]

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.127

Sendo assim, a guarda unilateral refere-se àquela concedida

a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Nos casos referentes à

substituição, em que o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda

do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a

natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as

relações de afinidade e afetividade, conforme o artigo 1.584, § 5º da Lei

11.698/08.128

126 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 11 mai. 2009. 127 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 11 mai. 2009. 128 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 11 mai. 2009.

41

Para Silva129, “a guarda unilateral apresenta-se quando o

menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da

mãe que não detém a guarda”.

A guarda é concedida ao genitor, que possui melhores

condições de atribuí-la, levando em consideração: o ambiente familiar, as

condições financeiras, as condições de moradia, a possibilidade de assistência,

saúde, educação, entre outras.

Com relação à guarda unilateral, esta pode ser fixada de

maneira consensual ou judicial, sendo que, a consensual é definida em acordos

autônomos ou nas convenções das separações, divórcios ou dissoluções de

união estável.130

Sobre a guarda concedida judicialmente, ensina Oliveira131:

A guarda fixada judicialmente dar-se-á por ação autônoma, podendo ou não ser antecedida de medida cautelar ou concessão de liminar. Corre pelo rito ordinário pressupondo a lide, podendo não raro, culminar em acordo previamente ou no curso na lide.

Para Rodrigues132:

Uma das conseqüências da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal é a proteção aos filhos do casal, que se envolve por intermédio da guarda dos genitores sobre os filhos, guarda que pode ser objeto de acordo entre os pais ou resolvida por determinação judicial.

Compreende-se por guarda compartilhada, o modelo de

guarda fixada para ambos os genitores. Ainda que não vivam sob o mesmo teto,

os genitores possuem responsabilidade conjunta para com os filhos, e assim

gozam dos mesmos direitos e deveres.

129 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.58. 130 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2008. p.10. 131 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.10. 132 RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Leme: Imperium, 2009. p.63.

42

Para Silva133, o modelo da guarda compartilhada, “permite

aos filhos viverem em estreita relação com o pai e a mãe, havendo uma co-

participação deles, em igualdade de direitos e deveres”.

A guarda compartilhada tem por objetivo preservar os

direitos e deveres dos pais e dos filhos, afastando principalmente a idéia de

rompimento para os filhos, em razão do término da relação dos pais.

No capítulo seguinte será feito um estudo específico do

instituto da guarda compartilhada.

133 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.59.

CAPÍTULO 3

APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO TÉRMINO DO CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

A Sociedade foi evoluindo, transformando seus paradigmas

e modificando as relações familiares. A inclusão da mulher no mercado de

trabalho e a sua contribuição para as despesas do lar tornaram a figura masculina

mais presente nas atividades domésticas, bem como, na manutenção dos filhos.

Diante das mudanças, foi necessária a substituição parcial

da figura materna, que antes era a única responsável pela educação e criação da

prole.

Neste sentido, ensina Dias134:

O ingresso da mulher no mercado de trabalho afastou-a do lar, o que acabou por se refletir nos papéis paterno-filiais. Cada vez mais está o pai, não só auxiliando, mas dividindo, tanto as tarefas domésticas, como também os cuidados para com a prole.

Todavia, outro fator que contribuiu generosamente para as

mudanças nos valores sociais foram às inúmeras separações conjugais. Para

Paulino135:

Tamanha liberdade e interação também serviram para identificar as dificuldades de relacionamento e as novas oportunidades que a vida está sempre a oferecer. Assim como o amor, o casamento passou a ser eterno enquanto dura.

134 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 400. 135 PAULINO, Analdino Rodrigues. Chamamento à contemporaneidade. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005.

44

Nesta senda, também, aponta Akel136:

[...] as sucessivas alterações na realidade social demonstram, cada vez mais, o aumento dos desentendimentos entre os genitores, bem como o desgaste da vida em comum, que contribuem, de forma rápida e efetiva, nos pressupostos clássicos do conhecimento humano geral, atingindo o direito, como um todo, e o direito civil, em particular, no sistema familiar.

Ao partirem para o litígio, as separações conjugais tornaram-

se traumáticas, sendo objeto de discussão não apenas a dissolução da união, ou

a partilha dos bens, mas também a guarda dos filhos. O ex-cônjuge ou

companheiro no momento da separação torna-se capaz de usar os próprios filhos

para atingir a outra parte, sem considerar que o direito discutido é o da criança.137

O conceito social de que a genitora deveria ser a

responsável pela guarda dos filhos, como figura indispensável na criação da

prole, transferiu-se para o conceito jurídico e as decisões eram proferidas

normalmente em favor da mãe. O pai era apenas o responsável pelo pagamento

da pensão alimentícia e as visitas aos fins de semana.

No sentindo de respeitar o direito de igualdade, assegurado

constitucionalmente, fatores como a qualidade financeira e psicológica para

promover condições mais benéficas para o crescimento dos filhos, começaram a

ser utilizados no meio jurídico, iniciando um novo paradigma, no qual a figura

paterna apareceu como detentor da guarda.138

Entre tantas dificuldades para delegar a guarda a um dos

genitores, houve a necessidade de uma evolução no meio jurídico, ou seja, a

possibilidade da concessão da guarda compartilhada. Entendendo-se que o fim

da união não significa que os filhos devam ser privados da convivência com o pai

ou a mãe.

136 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.121. 137 PAULINO, Analdino Rodrigues. Chamamento à contemporaneidade. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. 138 CANOSSA, Roberta. Com quem deve ficar a guarda dos filhos. Disponível em http://jusvi.com/artigos/24726. Data de acesso 28 mai. 2009.

45

A visão da guarda compartilhada surgiu na Inglaterra na

década de sessenta, quando houve a primeira decisão favorável ao

compartilhamento da guarda, a joint custody, demarcando o início de uma

tendência.139

Esclarece Oliveira, “o joint legal custody consiste no direito

de ambos os pais tomarem as decisões sobre o futuro dos filhos, apesar da

guarda física ser submetida apenas a um deles. (joint: no sentido de unido,

associado, solidário)”.140

Cabe ressaltar que é histórico o fato das mães

compartilharem a guarda de seus filhos, principalmente, as que trabalham fora de

casa. Sempre compartilham a educação e a guarda com os vizinhos, avós, tios,

etc. Por que então não se pode compartilhá-la com ex-cônjuge/companheiro? 141

Motivada por estas questões, em 13 de junho de 2008, foi

sancionada a Lei nº 11.698. Instituindo e disciplinando a Guarda Compartilhada,

esta lei alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002.

Antes mesmo da Lei nº 11.698/08 entrar em vigor, a guarda

compartilhada já vinha sendo aceita pela jurisprudência. Conforme entendimento

do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA – INTERESSE DOS MENORES – AJUSTE ENTRE O CASAL – POSSIBILIDADE – Não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia.

139 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.62. 140 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.63. 141 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Apresentação. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.08.

46

Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. 142

Nesta senda, a guarda compartilhada já vinha sendo

aplicada pelo Judiciário brasileiro, sem qualquer previsão expressa, pois, nas

questões de família, um amplo poder discricionário é concedido ao juiz, que pode

regulamentar a guarda dos filhos na desunião dos pais de maneira diferente da

que foi por eles celebrada, visando preservar os superiores interesses do

menor.143

A Lei nº 11.698/08 apensar de sucinta, proporciona à

Guarda Compartilhada uma definição clara deste instituto. Em sua redação

apresentou a criança como verdadeiro titular do direito, defendendo totalmente

seus interesses.

3.2 CONCEITUAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA

O Código Civil, em seu artigo 1.583, alterado pela Lei nº

11.698/08144, compreende que a guarda compartilhada é a responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o

mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Deste modo, o compartilhamento da guarda é um

chamamento aos pais que vivem separados para exercer conjuntamente a

responsabilidade com os filhos, através, da ampliação da convivência entre

142 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 4ª Câmara Cível. Número do Processo: 1.0024.03.887697-5/001(1). Relator do Acórdão: Hyparco Immesi. Data do Acórdão: 09 dez. 2004. 143 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. In: Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.73. 144 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009.

47

ambos e co-participação equânime na orientação da criação e educação da

prole.145

Para Leite146, o modelo da guarda compartilhada “mantém,

apesar da ruptura, o exercício comum da autoridade parental e reserva, a cada

um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à

criança”.

É também, uma aproximação da relação materna e paterna,

visando ao bem estar dos filhos, pois, permite aos mesmos viverem próximos dos

genitores, havendo uma co-participação dos pais em igualdade de direitos e

deveres.147

Neste sentido, a guarda compartilhada resguarda o direito

dos filhos em conviver com ambos os pais, assim como, dos pais de exercerem o

poder familiar de forma igualitária.

Akel148 leciona:

Certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o rompimento.

A guarda compartilhada tem por finalidade a permanência

dos laços afetivos entre pais e filhos diante da ruptura conjugal. Sendo assim, ela

não impõe limites quanto à participação de um dos genitores, ambos são

detentores do poder familiar e, assim, gozam de seus direitos e deveres.

145 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.57. 146 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.261. 147 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.59. 148 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.103.

48

3.3 APLICAÇÃO CONSENSUAL OU LITIGIOSA DA GUARDA

COMPARTILHADA ASPECTOS LEGAIS

A guarda compartilhada, assim como a guarda unilateral,

pode ser requerida pelos genitores consensualmente ou decretada pelo juiz.

Ensina o artigo 1.584, inciso I, do Código Civil, alterado pela Lei nº 11.698/08:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.149

Para Rodrigues150:

Uma das consequências da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal é a proteção aos filhos do casal, que se desenvolve por intermédio da guarda dos genitores sobre os filhos, guarda que pode ser objeto de acordo entre os pais ou resolvida por determinação judicial.

Sendo assim, o requerimento por consenso dar-se-á em

ação autônoma de separação, de divórcio e dissolução de união estável ou em

medida cautelar. Todavia, tratando de consenso, os cônjuges deverão acordar

sobre a guarda compartilhada.

Não obstante o legislador mencionar apenas ação autônoma

de separação, de divórcio e de dissolução de união estável, entende-se que a

guarda compartilhada também poderá ser requerida em ação consensual

autônoma, na qual os genitores já separados ou divorciados poderão modificar a

149 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008 Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009. 150 RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, p.63.

49

guarda fixada anteriormente, em função da conveniência dos genitores e superior

interesse dos filhos.151

Portanto, diante desta omissão, caberá aos Tribunais de

Justiça pátrios uniformizar o entendimento, dando à redação do artigo 1.584,

inciso I, da Lei nº 11.698/08, sua melhor interpretação.

A guarda compartilhada, aplicada de maneira litigiosa está

compreendida no artigo 1.584, inciso II, do Código Civil:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

[...]

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.152

Nos casos em que a guarda compartilhada for decretada por

meio do entendimento do magistrado, este observará as necessidades dos filhos

menores e estabelecerá os períodos de convivência com cada genitor.

Contudo, o compartilhamento da guarda requer

solidariedade, para que no momento de discorrer quanto à fixação da guarda, os

pais deixem de lado todos os seus interesses particulares e observem o que será

melhor para a vida de seus filhos.

Ao mesmo tempo, a guarda compartilhada ordena uma

relação de respeito entre os pais, evitando que os filhos cresçam em um ambiente

de conflito ou com a ausência da figura materna ou paterna.

151 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.16. 152 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009.

50

3.4 GUARDA COMPARTILHADA E O DIREITO DE VISITA

A guarda compartilhada quando determinada, intensifica a

convivência dos pais com seus filhos, suprimindo a idéia de direito de visita, com

a finalidade de que ambos os genitores participem ativamente do cotidiano de

seus filhos.

Para Oliveira153, considera-se errônea a denominação de

direito de visita, que deveria ser substituída por direito de convivência do genitor

não-guardião, e esclarece que o direito de visita é o regime de distribuição de

tempo necessário ao convívio do filho, após a ruptura conjugal dos seus pais.

Cabe ressaltar, que a expressão “não-guardião” é utilizada

para o genitor que não detém a “guarda física”, ou seja, que não se encontra em

companhia dos filhos.

Quando a guarda compartilhada é requerida pelos genitores,

oriundas das separações, divórcios e dissoluções consensuais, as partes devem

deliberar sobre o direito de visita. Conforme aponta o artigo 1.121, inciso II, do

Código de Processo Civil:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

[...]

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas.154

Entretanto, a distribuição do tempo de convívio com os

genitores poderá discorrer de decisão judicial. O artigo 1.584 do Código de

Processo Civil dispõe em seu inciso II e § 3º:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

153 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.41. 154 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009.

51

[...]

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

[...]

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.155

Neste sentido, é importante requerer a assistência técnico-

profissional ou de equipe interdisciplinar, nos casos em que o juiz determinará os

períodos de convivência dos filhos com o pai e com a mãe, pois, é necessário

observar as particularidades e as necessidades de cada caso.

Oliveira156 aduz que:

Quando a regulamentação fica ao critério do juiz, este não pode estabelecer cláusulas casuísticas, em respeito à liberdade dos pais, preferindo cláusulas mais restritivas ou abrangentes, dependendo da idade do menor e sem maiores restrições ao direito do visitador, já que o que está em jogo é o interesse do filho, atento para as circunstâncias e a peculiaridade de cada caso.

No que diz respeito ao direito de visita, a guarda

compartilhada tem por finalidade, a sua livre determinação, para que os pais

participem de maneira natural da vida de seus filhos.

Também, a guarda compartilhada não atribui à visita um

sentido de restrição aos direitos do genitor ou de uma obrigação com data

155 BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009. 156 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.94.

52

determinada, onde qualquer falha ao cumprimento da visita, possa gerar ao filho

uma sensação de abandono.

3.5 GUARDA COMPARTILHADA E PENSÃO ALIMENTÍCIA

São compreendidos por alimentos, todos os elementos

indispensáveis à sobrevivência do ser humano, bem como, alimentação, vestuário

e habitação. Ensina Pereira157, “o fundamento desta obrigação de prestar

alimentos é o princípio da preservação da dignidade humana e o da solidariedade

familiar”.

O Código Civil vigente estabelece em seu artigo 1.696, que

o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos.158 Entretanto,

para Diniz159, “não se deve confundir a obrigação de prestação alimentos com os

deveres familiares de sustento”.

Ensina Dias160, “a obrigação de alimentar dos pais em

relação aos filhos menores tem assento constitucional em seu artigo 229 e

decorre dos deveres de sustento, guarda e educação”.

Neste sentido, o artigo 1.566, inciso IV, do Código Civil

vigente dispõe:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

[...]

IV - sustento, guarda e educação dos filhos.161

157 PEREIRA, Caio M. S. Instituições de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.321. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.459. 158 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009. 159 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, p.460. 160 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 455. 161 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009.

53

Portanto, a dissolução do vínculo conjugal, não interrompe

os deveres dos genitores, devendo os ex-cônjuges/companheiros contribuir para

os sustento dos filhos comuns.

Neste sentido, a pensão alimentícia é um dever inerente ao

poder familiar, relacionada ao sustento dos filhos menores não emancipados,

contudo, o adimplemento da capacidade civil, não enseja a extinção automática

do encargo de alimentar.162

Independente da espécie de guarda estabelecida seja ela

unilateral ou compartilhada, o princípio que rege a fixação dos alimentos é o

binômio necessidade versus possibilidade.

Para Silva163, a necessidade caracteriza-se como a

impossibilidade de prover a própria mantença. E a possibilidade caracteriza-se

pela existência de meios econômicos para suprir as necessidades materiais do

alimentando.

Entretanto, na guarda compartilhada, existe uma grande

vantagem no aspecto dos alimentos, por ser um meio de manter os laços afetivos

entre pais e filhos, estimula o genitor que não possui a guarda física, ao

cumprimento do dever dos alimentos.164

É evidente que os pais que participam diariamente da vida

de seus filhos, possuem uma percepção diferente das suas necessidades, uma

vez que, por meio do seu acompanhamento percebem as despesas geradas,

facilitando então, o cumprimento quanto à obrigação de alimentar.

Neste sentido, independe o fato dos cônjuges estarem

casados ou não, estendendo nos casos de separação, divórcio ou dissolução, a

obrigação de sustentar, guardar e educar os filhos.

No contexto do modelo da guarda compartilhada, deve-se

investir sempre em uma possível conciliação quanto à determinação dos valores, 162 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 455. 163 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.126. 164 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.127.

54

para a fixação dos alimentos, analisando as possibilidades de cada um dos

genitores, assim como, as necessidades da criança.

3.6 GUARDA COMPARTILHADA E RESPONSABILIDADE CIVIL DOS

GENITORES

Da responsabilidade civil dos genitores dispõe o artigo

1.634, inciso V, do Código Civil165 vigente:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

[...]

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

Enquanto não alcançarem a maioridade, os menores são

assistidos ou representados pelos seus genitores nos atos da vida civil, pois,

compete aos pais o dever de zelar pelos bens dos filhos e cuidar de seu

patrimônio.166

Neste sentido, cabe aos genitores resguardar os interesses

do menor, sob pena de perderem o poder familiar, com fulcro no artigo 1.638 do

Código Civil de 2002. Também, é conferido ao genitor, que prejudicar o filho

através de ato ilícito, o dever de repará-lo.

Assim, dispõe o artigo 927 do Código Civil de 2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.167

165 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009. 166 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.81. 167 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 07 mai. 2009.

55

Para Akel,168 “serão passíveis de indenização os danos

pessoais, morais e patrimoniais, causados ao menor por qualquer dos seus

genitores”.

No entanto, sob aspecto indenizatório, não cabe o

ressarcimento nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou ainda, restar

comprovada a falta do dolo, analisado o grau da culpa, assim como, do dano e do

risco do negócio praticado.169

Além disso, a responsabilidade civil dos genitores é um tema

de grande importância, no que diz respeito aos filhos menores, em face de atos

ilícitos e eventuais danos causados a terceiros.

Neste sentido, comete ato ilícito, aquele que por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, conforme artigo 186 do Código Civil vigente.170

Os genitores respondem civilmente pelos atos de seus filhos

e mesmo que não tenham praticado a conduta diretamente têm por dever o seu

ressarcimento. Deste modo, explica o artigo 932, inciso I, e artigo 933 do Código

Civil de 2002:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. 171

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.172

168 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.82. 169 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.83. 170 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 15 mai. 2009. 171 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 15 mai. 2009. 172 BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 15 mai. 2009.

56

Entretanto, para Silva173, alusivo ao artigo 932, “o termo

companhia não significa proximidade, e sim que o filho deve estar sob

fiscalização, não efetiva, mas de direito”.

Na guarda compartilhada, a mãe e o pai são solidariamente

responsáveis, uma vez que, atuam simultaneamente para o desenvolvimento dos

filhos. Neste sentindo, ensina Leite174:

As decisões relativas à educação serão tomadas em comum, ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua pessoa recai sobre ambos os genitores.

Para Diniz175, “a guarda destinar-se-á à prestação de

assistência material, moral e educação ao menor”.

Sendo assim, são deveres dos genitores guardiões, guardar

e proporcionar aos filhos todo subsídio necessário para o seu desenvolvimento

seja ele material: moradia, alimentos, vestuário, saúde e lazer, ou moral: apoio,

afeto, amor, bem como, a educação, o ensino e o preparo para melhor convívio

social.

Nos deveres destinados aos guardiões está a prestação da

assistência material e moral, onde está contida a educação e a vigilância dos

filhos menores. Os genitores respondem pelos filhos que estiverem sob sua

guarda, com fundamento na culpa in vigilando e in educando, tendo em vista, que

a responsabilidade decorre da falta de cuidado com a prole, resguardando-os e

orientando-os quanto à prática de condutas lesivas.

Tratando-se do compartilhamento da guarda, a

responsabilidade pela reparação civil é mútua, independente dos filhos

encontrarem-se sob a “guarda física” de apenas um dos genitores.

173 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.118. 174 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, p. 277. 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 577.

57

3.7 GUARDA COMPARTILHADA VERSUS GUARDA ALTERNADA

Para compreender o instituto da guarda compartilhada é

necessário ressaltar que a guarda compartilhada é diversa da guarda alternada,

assim como, os paradigmas que as conduzem.

É importante demonstrar e pontuar as características de

cada uma delas, pois, impede que a guarda compartilhada e a guarda alternada

sejam ditas como sinônimos, ou fixada como se assim o fosse.176

A guarda alternada caracteriza-se pelo fato de que os pais

detêm a guarda dos filhos alternadamente de maneira absoluta, ou seja, o filho

passará um determinado tempo com a genitora, onde esta será a detentora do

poder familiar. Ao término do prazo estabelecido, o menor ficará em companhia

do genitor nas mesmas condições, e assim, sucessivamente.

Ensina Akel177, “na forma alternada a criança não possui

residência fixa, ora permanecendo com a mãe, ora com o pai, situação que

propicia inevitável instabilidade emocional ao menor”.

Sendo assim, a guarda alternada não tem por característica

a estipulação de uma residência fixa, podendo dificultar a adaptação dos filhos e o

seu desenvolvimento.

Neste sentido, encontram-se diversos posicionamentos

contrários à aplicação da guarda alternada. Para Silva178, o modelo de guarda

alternada “se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para

preservar o interesse da criança”.

176 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.111. 177 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.112. 178 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.59.

58

Para Oliveira179, “denomina-se de guarda alternada, quando

há divisão apenas da guarda física, onde os ex-cônjuges são obrigados por lei a

dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos”.

Por sua vez, a guarda compartilhada possui como escopo o

interesse dos filhos, seu bem estar, a continuação dos laços afetivos e familiares,

a participação igualitária dos genitores para com a criação, educação e

desenvolvimento da prole. Visando todas estas características é que o instituto da

guarda compartilhada estabelece um ambiente para melhor atender as

necessidades do menor.

Para Akel180:

Na vivência do exercício da guarda compartilhada, a criança ou adolescente desfrutam do convívio constante com ambos os genitores, sem, contudo, ocasionar a ruptura na sua habitualidade e uma adaptação extremamente séria e abrangente a uma nova realidade. Um dos genitores permanece com a prole e, ao outro, é conferida total flexibilidade para participar da sua vida [...].

O modelo da guarda compartilhada adota a idéia de que os

filhos menores deverão possuir uma residência fixa, que servirá como ponto de

referência, oferecendo-lhe estabilidade.

Porém, ambos os pais devem possuir acomodações para a

criança em suas respectivas residências, pois, a criança deve ter consciência que

existe um canto seu em cada um dos lares, sentindo que também é sua casa. 181

Contudo, a característica que diferencia a guarda

compartilhada dos antigos modelos de guarda, é a que se refere aos direitos e

deveres conferidos aos genitores, pois, ambos exercem o poder familiar de forma

igualitária, e assim, participam totalmente da vida de seus filhos.

179 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.172. 180 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.113. 181 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.107.

59

3.8 VANTAGENS DA APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

Para discorrer quanto às vantagens da aplicabilidade da

guarda compartilhada é necessário relembrar que o direito discutido é o da

criança, pois, através deste entendimento torna-se possível perceber que existem

sim, diversos fatores que levam à aplicação da guarda compartilhada.

Primeiramente, o fato deste modelo não impor aos filhos a

escolha por um dos genitores, o que causa grande sofrimento e desgaste para a

criança ou o adolescente no momento da ruptura conjugal dos pais.

É difícil para os filhos optarem entre o pai ou a mãe. Eles

podem até possuir uma preferência, mas jamais gostariam de expor seus

sentimentos diante das pessoas amadas, sabendo que correm o risco de magoá-

las.

Além de que, a maioria dos filhos deseja continuar

convivendo com ambos os pais, situação oferecida pelo compartilhamento da

guarda.

Para Silva182, na guarda compartilhada os pais “conseguem

manter a vida cotidiana dos filhos, dando continuidade ao relacionamento

recíproco, sem exigir que eles tenham de escolher viver com um deles”.

O fato de estabelecer uma relação continuada entre pais e

filhos, também produz uma grande repercussão sobre a guarda compartilhada,

pois, na maioria das vezes, essa relação se encerra com a separação ou com o

divórcio dos genitores.183

Ao mesmo tempo, estimulada por essa relação continuada,

facilita o cumprimento quanto aos alimentos e aos períodos de convivência com

cada genitor.

182 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.185. 183 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.107.

60

Para Evandro Luiz Silva184:

A guarda exclusiva, com visitas quinzenais, pode trazer diversos problemas para a criança, pois o tempo cronológico da criança é diferente de um adulto, se esta tiver até cinco anos de idade, quinze dias pode significar uma sensação de dois meses. Tempo suficiente para manifestar o medo de abandono e desapego com quem não tem a guarda.

Como já mencionado, o compartilhamento da guarda requer

uma relação de respeito entre os genitores, fator que também amenizará os

reflexos da separação dos pais na vida de seus filhos. No mais, os genitores

atuarão de forma conjunta no que abrange os direitos e deveres referentes ao

poder familiar.

Para Akel185:

A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental.

Além disso, defende Simão186, “a família é célula-núcleo da

sociedade e é a partir dela que se desenvolve o ser humano para que este,

posteriormente desenvolva outras relações”.

Diante do instituto da guarda compartilhada, ambos os

genitores participarão da vida dos seus filhos, oferecendo a eles uma base

familiar. É importante para os filhos sentirem que os pais estão presentes, que

participam, preocupam-se, prestam-lhe assistências, tudo isso é fundamental para

seu desenvolvimento e formação.

184 GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.27. 185 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.107. 186 GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.49.

61

Afirma Dias187, “o compartilhar da guarda dos filhos é o

reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar”.

Alcançando também o direito dos genitores, o modelo de

guarda compartilhada possui caráter constitucional, pois, trata-se do instituto que

mais afere a igualdade entre homens e mulheres, sendo eles pais e mãe. Para a

guarda compartilhada, ambos os genitores são responsáveis pelos cuidados com

os filhos.

3.9 ASPECTOS NEGATIVOS DA APLICABILIDADE DA GUARDA

COMPARTILHADA

No que envolve os aspectos negativos quanto à

aplicabilidade da guarda compartilhada muitas idéias confundem-se por não

entender a finalidade desse instituto.

O desconhecimento quanto à essência da guarda

compartilhada, ou seja, a preservação do interesse da criança e não o de seus

genitores, demonstra que as críticas direcionadas à guarda compartilhada se

inserem mais em relação à guarda alternada.188

Dentre os temas abordados está o que se refere aos

aspectos psicológicos da criança, bem como, os pais que vivam em constante

conflito, e assim, a criança não desfrute de um ambiente saudável e harmonioso,

com respeito e dignidade, necessários para o seu desenvolvimento.

Para Motta189, a guarda compartilhada “não é panacéia para

os consideráveis problemas que a separação suscita, ela de fato chega a não ser

adequada para algumas famílias, especialmente aquelas que vivem em conflito

crônico”.

187 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada: uma solução para os novos tempos. Revista Jurídica Consulex. Brasília: Consulex, n. 275. jun. 2008, p. 26. 188 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.159. 189 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, n. 9, fev. 1996, p.19.

62

Talvez a falta de entendimento entre os genitores, seja o

único aspecto verdadeiramente negativo para a fixação da guarda compartilhada.

Como poderão tomar decisões conjuntas quanto à criação dos filhos, se os pais

não conseguem nem ao menos abandonar suas diferenças?

Neste sentido, é evidente que se não há entendimento entre

os genitores torna-se impossível à execução da guarda compartilhada em sua

finalidade, ou seja, a de preservar os laços afetivos e familiares.

Outro fator psicológico é de que as crianças quando muito

pequenas não possuem capacidade de assimilar ambientes físicos diferentes. E

que este caso também se aplica quando as crianças estão inseguras,

necessitando de um ambiente estável.190

Além disso, nos casos, em que, por exemplo, um dos

genitores não possua acomodações para a criança, que necessariamente não

precisa ser um quarto exclusivo, e sim um espaço reconhecido como seu. Ou

ainda, quando o genitor morar muito longe dos ambientes necessários para

manter a rotina dos filhos, como, escola, clube, entre outros.191

Nenhuma dissolução de vínculo conjugal tem por finalidade

afastar os filhos comuns de sua rotina, se um dos genitores morar em lugar muito

afastado dos ambientes necessários para a continuidade das atividades da

criança, apresentará para ela uma sensação maior de rompimento.

Por fim, os aspectos negativos apresentados à aplicação da

guarda compartilhada, abordam o total desconhecimento do modelo apresentado

e possuem como comparativo o modelo de guarda alternada. No entanto, deve-se

observar o relacionamento dos genitores, sendo este, o único motivo admissível

para a fixação da guarda unilateral.

190 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.161. 191 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.161-162.

63

3.10 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ESTRANGEIRO

Para a introdução quanto à aplicação da guarda

compartilhada no direito estrangeiro, é necessário observar as particularidades de

cada país, tais como, a cultura, a instrução, a formação e a religião de cada povo.

Tendo em vista, que são elas que aceleram o processo evolutivo também no

âmbito familiar.

Para Silva192, “é importante constar que as experiências

vivenciadas na realidade familiar são diversas de país a país, no tocante aos

costumes e práticas”.

Entretanto, em diversos países, as maiores mudanças

relacionadas ao Direito de Família ocorreram após a Revolução Industrial, que

impulsionou o direito pela igualdade.

Como já mencionado, a origem da guarda compartilhada é

inglesa, e quando aprovada pela Cout of Appel da Inglaterra, ganhou a

jurisprudência das províncias canadenses, atingiu a França e espalhou-se por

toda América do Norte.193

Nos Estados Unidos, a maioria dos estados possui leis

prevendo a guarda compartilhada, inclusive o Estado da Califórnia e do Colorado

dão preferência a este modelo de guarda.194

Neste sentido, a guarda compartilhada além de amparada

pela legislação norte-americana é também expressamente recomendada,

fundamentada pelo melhor interesse da criança.

Ensina Grisard Filho195:

192 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.79. 193 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.115. 194 OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08, p.189. 195 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. In: Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.78.

64

No direito norte americano, a guarda compartilhada tem sido privilegiada sob o pressuposto de que ambos os pais são as pessoas que se encontram em melhor posição para tomar todas as decisões relativas a vida de seus filhos.

Mas foi a França que criou a primeira lei sobre a guarda

compartilhada, denominada “Lei Malhuret” em 1987, que harmonizou o Código

Civil Francês e a jurisprudência existente.196

Promovida pela Lei nº 305 de 04 de março de 2002, a

reforma do direito francês, definiu que a autoridade parental deve existir em

coparentalidade, aplicando no Código Civil um direito instituído no princípio de

l’exercice conjoint de l’autorité parentale.197

Para Akel198:

No direito francês, a guarda compartilhada, foi prontamente assimilada, com o propósito de minorar as injustiças que a guarda unilateral provocava. Embora inicialmente tímida, a jurisprudência, aos poucos, tornou-se abundante, buscando atenuar as consequências maléficas que o monopólio da autoridade parental nas mãos de um só guardião provocava na vida dos filhos menores.

No Canadá, a fixação da guarda é unilateral, ou seja,

concedida apenas para um dos genitores, determinando ao outro genitor o direito

de visita, salvo, nos casos em que os pais optarem pela guarda compartilhada.199

Sendo assim, no Canadá a guarda compartilhada só é

deferida mediante requerimento dos pais, no entanto, os magistrados entendem e

orientam que esta é a forma mais vantajosa para os filhos, atendendo melhor

suas necessidades e também a dos genitores que participaram ativamente da

vida de seus filhos.

196 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.81. 197 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. In: Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.80. 198 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.115. 199 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.117.

65

Em Portugal, a Lei nº 84/95 alterou o artigo 1906 do Código

Civil, e determinou que os pais podem acordar sobre o exercício comum do poder

parental, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas as que

eram exercidas na constância do casamento.200

A guarda compartilhada portuguesa foi substituída pela

terminologia “guarda conjunta”, no entanto, foi mantida a essência de que os pais

exercem comumente o poder parental, decidindo em conjunto as questões

relativas aos filhos.201

Entretanto, é autorizado o Tribunal português, recusar a

homologação de acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos, se esta não

corresponder ao interesse do menor.202

Na Alemanha, a legislação até 1992, dispunha que a

escolha pela guarda deveria basear-se no interesse dos filhos, devendo

predominar a guarda unilateral. Porém, essa regra foi submetida à apreciação da

Corte Institucional, e foi declarada inconstitucional, entendendo que o Estado não

poderia intervir, quando ambos os pais, são capazes e dispostos à guarda

compartilhada.203

A Legislação Argentina adotou o exercício compartido,

correspondendo-o ao pai e a mãe conjuntamente, sendo casados ou não,

condicionado ao melhor interesse da criança.204 Nesta senda, o artigo 264-1, do

Código Civil argentino, atribuiu a ambos os progenitores o exercício do poder

familiar.205

Por fim, seja no direito brasileiro ou estrangeiro, a finalidade

da guarda compartilhada é a de preservar os interesses dos filhos menores,

proporcionando para eles às melhores condições possíveis para o seu

200 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família, p.120. 201 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.86-87. 202 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. In: Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.81. 203 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.89. 204 SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada, p.90. 205 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. In: Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, p.81.

66

desenvolvimento. Guardar e compartilhar são atos de amor e reconhecimento

com quem verdadeiramente é o titular desse direito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o trabalho realizado, a família foi uma das

principais organizações que se alteraram historicamente. No direito romano

antigo, o pátrio poder era atribuído exclusivamente ao chefe de família. Porém,

sob a influência do cristianismo o chefe de família foi perdendo a sua força.

O primeiro Código Civil do Brasil foi elaborado em 1916,

conservado pelas leis e costumes, incumbiu ao marido a responsabilidade quanto

à decisão no exercício do pátrio poder. Às esposas foram designadas aos

cuidados com o lar e a família. Com o tempo e sob influência cultural de outros

povos, o rigor do pátrio poder foi sendo modificado, tornando-se próximo ao

verdadeiro significado do poder familiar: o da proteção dos pais para com seus

filhos menores.

O modelo estipulado pelo Código Civil de 1916, que atribuía

o exercício do pátrio poder ao pai com a colaboração da mãe, e que somente na

falta e impedimento do pai o exercício passava à mãe foi extinto pela Constituição

Federal de 1988. E com a elaboração do Código Civil de 2002, o pátrio poder teve

sua denominação alterada para poder familiar.

A relação entre pais e filhos é supervisionada pelo Estado,

se constatados excessos quanto ao exercício do poder familiar, é obrigação do

Estado aplicar as providências apropriadas, como: a suspensão e perda do poder

familiar.

Como consequência das mudanças no âmbito familiar, os

casos de separação conjugal tornaram-se frequentes e com eles as discussões

quanto à guarda dos filhos menores. O primeiro modelo apresentado foi à guarda

unilateral proferida normalmente em favor da mãe. O pai era apenas o

responsável pelo pagamento da pensão alimentícia e as visitas.

A figura paterna apareceu como detentora da guarda

quando os fatores como, a qualidade financeira e psicológica para promover

68

condições mais benéficas para o crescimento dos filhos, começaram a ser

utilizados no meio jurídico.

Entre tantas dificuldades para delegar a guarda a um dos

genitores, criou-se a possibilidade da concessão da guarda compartilhada,

possibilitando aos pais o exercício igualitário do poder familiar.

A guarda compartilhada tem por finalidade a permanência

dos laços afetivos entre pais e filhos diante da ruptura conjugal, ambos os

genitores gozam dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, mas

principalmente, possibilita aos filhos a presença materna e paterna, que é

fundamental para o seu desenvolvimento.

Nesta senda, foi sancionada a Lei nº 11.698, em 13 de junho

de 2008, que instituiu e disciplinou a Guarda Compartilhada, esta lei alterou os

artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002.

Passa-se, agora, à verificação da confirmação ou não das

hipóteses aventadas na introdução desta monografia:

a) Antes de ser positivado, o instituto da guarda

compartilhada já vinha sendo aplicado em separações, de maneira consensual.

Esta hipótese restou comprovada, visto que a guarda

compartilhada já vinha sendo aceita pela jurisprudência antes da Lei n° 11.698/08

entrar em vigor, utilizada como medida de proteção aos superiores interesses dos

filhos menores.

b) A guarda compartilhada, por propiciar a ambos os pais

separados maior contato com seus filhos, atende aos superiores interesses dos

menores, em especial, no que diz respeito ao direito fundamental de convivência

familiar.

Esta hipótese restou comprovada em análise aos aspectos

positivos da aplicação da guarda compartilhada, pois, a determinação deste

modelo de guarda possibilita aos filhos menores a convivência com ambos os

69

genitores, fator essencial para o seu desenvolvimento. Também, a guarda

compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores, o que causa

grande sofrimento e desgaste para as crianças no momento da ruptura conjugal

dos pais. Nesta senda, tornou-se evidente que a guarda compartilhada atende

aos superiores interesses dos menores.

c) A legislação pátria prevê aplicabilidade da guarda

compartilhada em casos de separações consensuais e litigiosas. A doutrina

pátria, por seu turno, defende a aplicabilidade da guarda compartilhada apenas de

forma consensual.

A terceira e última hipótese foi totalmente comprovada.

Embora a legislação prescreva a fixação da guarda compartilhada consensual ou

litigiosamente, observa-se que a doutrina pátria tem entendimento diverso, que é

o seguinte: os pais que vivem em constante conflito, não oferecem à criança um

ambiente saudável e harmonioso, com respeito e dignidade, que são necessários

para o seu desenvolvimento. Neste sentido, se não há entendimento entre os

genitores torna-se impossível à execução da guarda compartilhada em sua

finalidade, ou seja, a de preservar os laços afetivos e familiares e atender aos

interesses do menor.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008.

APASE – Associação de Pais Separados. Guarda compartilhada e justiça. Disponível em: http:// www.apase.org.br. Data de acesso: 10 abr. 2009.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 3.071, de 1º janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.soleis.adv.br/direitodefamiliacodcivil.htm. Data de acesso: 26 out. 2008.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data de acesso: 26 out. 2008.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 11.698, de 16 de junho de 2008. Altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm. Data de acesso: 24 abr. 2009.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm. Data de acesso: 26 out. 2008.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Data de acesso 26 out. 2008.

BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9278.htm. Data de acesso: 24 de abr. 2009.

BRASIL. Manual vade mecum. Colaboração: PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. 5 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

71

BRASIL. Manual vade mecum compacto. Colaboração: PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos; CÉSPEDES, Lívia. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 4ª Câmara Cível. Número do Processo 1.0024.03.887697-5/001(1). Relator: Desembargador Hyparco Immesi. 09 dez. 2004.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 595.096.702. 8ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Antônio Carlos Stangler Pereira. 09 out. 1995.

BONATO, Carlos Roberto; MAIA, Willian Diniz. Prefácio. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; BRITO, Leila Maria Torraca de; RAMOS, Patrícia Pimentel O.C. NAZARETH, Eliana Riberti; SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11 ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

CANOSSA, Roberta. Com quem deve ficar a guarda dos filhos. Disponível em http://jusvi.com/artigos/24726. Data de acesso 28 mai. 2009.

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos tribunais, 2003.

CZAJKOWSKI, Rainer. União livre. 2 ed. 3 tir. rev. amp. Curitiba: Juruá, 2003.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada: uma solução para os novos tempos. Revista Jurídica Consulex. Brasília: Consulex, n. 275. jun. 2008.

______. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. 5 v.

______. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 17 ed. São Paulo: Saraiva. 2002. v 5.

LAGRASTA NETO, Caetano. A família brasileira no final do século XX. São Paulo: Malheiros, 2000.

72

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed. ver. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

______. Manual elementar de direito civil: direito de família e das sucessões. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v 5.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. In: DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.

OLIVEIRA, José Francisco Basílio de. Guarda compartilhada: comentários à lei nº 11.696/08. Rio de Janeiro: Espaço Jurídico, 2008.

RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: AIDE, 1994.

RODRIGUES, Décio Luiz José. Guarda compartilhada: lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Leme: Imperium, 2009.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

______. Direito de família. In: Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1979, v 6.

SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre guarda compartilhada. 2 ed. Leme: J.H. Mizuno, 2008.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos. São Paulo: Saraiva, 1998.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. v 6.

VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo código civil e do estatuto da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de família. In: Direito civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1986. v 2.

73

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada: uma solução possível. Revista Literária de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, n. 9, fev. 1996.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PAULINO, Analdino Rodrigues. Chamamento à contemporaneidade. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Apresentação. In: GRISARD FILHO, Waldyr; CALÇADA, Andreia; SILVA, Evandro Luis; et al. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos, Porto Alegre: Equilíbrio, 2005.

PEREIRA, Caio M. S. Instituições de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.