www.cesil.com

ISSN

112

2-449

59Da

l 198

4 - M

ensi

le -

n°28

4- C

eSIL

- Vi

a Ol

met

to,5

- M

I- Is

cr.T

rib.M

I n.3

98 d

el 1

5/6/

96- P

oste

Ital

iane

Spa

Spe

d. A

bb.P

ost.

- D.L

. 353

/200

3 (c

onv.

In L

. 27/

02/2

004

n. 4

6) a

rt. 1

, com

ma

1, D

CB M

ilano

- Is

cr.S

erviz

io d

ell'E

dito

ria n

.170

1/17

10-8

5

ECONOMIA, ATTUALITÀ, CULTURAM. C. Ambrosi, A. Ambrosi, R. Anzalone, A. Bassi, A. Bellini, F. Bini, L. Caputo, M. Cara-donna, M. Congiu, P .Corbia, E. Depperu, G. de’Julio, G. Favaro, C. Franza, P.Ghisoni, F. Gianfranceschi, M. R. Inzoli Bretteri,A. Malnati, L. Majano, M. Martini, G. Malafari-na, F. Manzoni, A. M. Mojetta, D. Paolini, A. Pavone, A. Pessina, D. Pesce, U.Pivatello, F. Provenzano, M. Podico, S. Redael-li, S. Rotondo, A. E. Rubino, M. Santucci, S. Solinas, G. Tecchi, L. Tucci, G. Udinà

REDAZIONE M. Luisa MiccoliSEGRETERIA DI DIREZIONE Livia LesmaSEGRETERIA DI REDAZIONE Rosanna BerettaGRAFICA Ivan Tumiatti

COORDINAMENTO FOTOGRAFICOMirko PodicoAGENZIE FOTOGRAFICHEOmega Fotocronache, Zefa Italiana, Olympia Fotocronache, Colombo, ANSASTAMPA LM Stampa - Gessate (MI)FOTOLITO La Tecni Incisa - Vignate (MI)PUBBLICITÀ European Administration s.r.l.Via Olmetto,5 - Interno 1 - 20123 Milanotel 02/866576 - 02/878397

Distribuzione per l'ItaliaCellofangraph - Mazzo di Rho (MI)ABBONAMENTO ANNUO € 60,00Assegno Bancario o Vaglia Postale intestato a: Edizioni CeSIL Via Olmetto, 5 - Int. 3 20123 MilanoEDITORE CeSIL S.r.l.DIREZIONE, REDAZIONE, AMMINISTRAZIONEVia Olmetto, 5 - Int. 3 - 20123 MilanoTel. 02/878397 - Fax 02/866576 e mail: cesil@cesil.comPiazza di Villa Carpegna, 42/b00165 Roma - Tel. 06/6630789

house organ di:

Organo DirettivoNazionale di SocietàItaliana MedicinaComplementare: ONLUSCoordinatore editorialeGenina Iacobone

Società Italianadegli Autori ed Editori

Tutti i diritti sono riservati. Nessuna parte della rivista può essereriprodotta in qualsiasi forma (fotocopia, microfilm o altro proce-dimento) o rielaborata con l’uso di sistemi elettronici o diffusasenza autorizzazione scritta dello editore. Si collabora alla rivistasolo su invito; non si accettano articoli non richiesti che, in ognicaso, non vengono restituiti. Foto, disegni e schemi degli artico-li scientifici sono forniti dagli autori.

Observatory forcultural andaudiovisual

communication

www.leadershipmedica.com

1 SOMMARIO

6 La mediazione civile del 2011: opportunità e obblighi per il cittadinoMaurizio Podico

9 La definizione di mediazione in ambitonormativoSergio D’angelo

13 Il rapporto tra le parti in una mediazionetra pretese ed interessi: ruolo del mediatore Riccardo Bauer

16 Tecniche di mediazioneGiuseppe Gentile

18 Il pensiero flessibile e tecniche avanzate di conciliazioneFrancesco Sansone

24 La mediazione e il coaching:un’alleanza possibile Alessandro Augusto

30 La comunicazione facilitativa e l’ascolto attivonell’intervento di mediazioneYoga Patti

36 Aspetti fiscali della mediazione civilemedioconciliazioneVittorio Quadrio

39 Istituzione, criteri e modalità di iscrizionedegli organismi e degli enti di formazionepresso il Ministero secondo il D.M. 180/2010Patrizia Riva

42 Responsabilità sanitaria e rpocedimento di conciliazione della liteStefano Meani

46 Tentativo “obbligatorio”: responsabilità civileda incidente stradale Diego Molfese

48 La mediazione in ambito condominialeFrancesco Olivo

50 La mediazione civile e commercialee la conciliazione ex art 322 c.p.cCinzia Pandiani

59 La mediazione civile e la mediazione familiareVittoria Poli

65 La mediazione nel settore bancario e finanziarioa confronto con le altre A.D.R. Chiusura del sistema e non una occasione perdutaMichele Sanfilippo

67 La conciliazione consob nelle controversie insorte fra i risparmiatori o gli investitorinon professionali e le banche o gli altri intermediariAndrea Silla

72 Tentativo obbligatorio:La mediazione ed il diritto ereditarioClaudio Vivona

SSOOMMMMAARRIIOO

DIRETTORE RESPONSABILEGenina Iacobone

COMITATO SCIENTIFICOProf. Luigi Agnati Fisiologia Umana

Prof. Teresa Cammarota Radiologo

Prof. Eugenio Caradonna Cardiochirurgo e giornalista scientifico

Prof. Ermelando Cosmi Ginecologia, Perinatalogia e Puericultura

Prof. Raphael De Gheest Chirurgia Cardiovascolare

Prof. Eugenio Müller Farmacologia

Prof.ssa Patrizia Doldo Ordinaria Professioni Sanitarie

Prof. Adriano Pessina Filosofia Morale, Bioetica

Prof. Piergiorgio Spaggiari Fisica Elettronica

Prof. Umberto Tirelli Divisione Oncologica Medica

Prof. Hugo Vanermen Chirurgia Toracica

Prof. Petr Zivny Ipnoterapia

COMITATO ORGANIZZAZIONE SANITARIA

Prof. Avv. Ubaldo Comite Organizzazione Aziendale Pubblica

Prof. Avv. Ettore Jorio Diritto Amministrativo

Avv. Stefano Meani Membro Intercontinental Grouping

of Accountants and Lawyers

REDAZIONE

Agopuntura

A. Liguori (Istit. Paracelso , RO), I. Sabelli (NA)

Andrologia

F. Menchini Fabris (Univ. di Pisa)

Anestesiologia e rianimazione

G. Cinnella (Univ. BA), F. Imperatore (Osp. A.

Cardarelli NA), C. Manni (Univ. Cattolica, RO), G.

Martinelli (Univ. BO), A. Mastroianni (Azienda

Prov. TN), F. Zucco (Osp. di Garbagnate)

Angiologia

T. Bombardini (Policl. S. Orsola, BO), S. Coccheri

(Policl. S. Orsola, BO)

Bioetica

A. Anzani (Univ. Vita e Salute, San Raffaele,

Milano), P. Busquin, (Comm. Europea, Ricerca

DG), R. Faden (Univ. John Hopkins, Baltimora),

E. Pellegrino (Georgetown Univ.), A. Spagnolo

(Univ. Catt. S. Cuore, Roma), A. Pessina (Univ. S.

Cuore, MI), G. Zanier (Univ. La Plata, Argentina),

M. Soldini (La Sapienza, Roma)

Biologia, biochimica, Biotecologie

B. Basso (Univ. Mi), A. D’Antonio (Osp. Cotugno,

NA), M. Ferrari (Ohio State University), T.

Nagatsu (Univ. Nagoya), R. Schafer (Ist. Schafer)

Cardiochirurgia

C. Barnard (Ist. Schafer), O. Alfieri (Osp. S.

Raffaele, MI), E. Caradonna (Università Cattolica

Sacrocuore Dipartimento Malattie Cardiovascolari,

Campobasso), R. De Geest (Onze Lieve Vrouw

Clinic, Aalst), D. Di Fabio, A. Musumeci (Univ.

Federico II, NA), L. Parenzan (Osp. Riuniti, BG), P.

Presbitero (Ist. Humanitas, MI), G. Sani (Univ.

Siena), H. Vanermen (Onze Lieve Vrouw Clinic,

Aalst) F.Vermeulen (St. Antonius Hosp. Ultrecht)

Cardiologia

R. Abbate (Univ. FI), M. Bobbio (Osp. Le

Molinette, TO), G. Di Pasquale (Osp. Bellaria,

BO), M. B. Donati (Ist. M. Negri Sud), A.

Fontanelli (Osp. Civile, UD), G. Lo Cicero (Ist.

Clinici Perfezionamento, MI), G. F. Gensini (Univ.

FI), I. Simonetti (Univ. FI) M. Pappalettera (Osp.

Sesto S. G.), G. Pinelli (Osp. Bellaria, BO), P

.Presbitero, E. Pretolani (Osp. Bufalini, Cesena),

F. Rovelli, Sabino Scardi (Osp. Maggiore, TS), B.

Severgnini (Osp. Sesto S. G.), L. Tavazzi (Pol. S.

Matteo, PV), N. van Hemel (St. Antonius Hospital

, Ultrecht)

Cardiologia pediatrica

E. Pedroni (Univ. PV), M. Serratto (Cook Country

Children’s Hosp., Chicago)

Chirurgia Generale

F. Caluzzi, M. D’Imporzano (Ist. Gaetano Pini,

MI), I. Donini (Univ. FE), A. Franchella (Univ. di

FE), A. M. Imparato (Univ. N.Y.), P. Maida (Fond.

Evangelica Betania), A. Montori (Univ. La

Sapienza, Roma), W. Montorsi (Univ. MI),

B.Tesauro, V. Bonomini, N. Mallardo (Osp.

Cotugno, NA), L. Perrelli (Policl. Roma), G.

Romagnoli (Osp. Luino), R. Rosati (Univ. MI), I.

Sabelli (NA), B. Tesauro (Univ. NA)

Chirurgia Oncologica

F. Badellino (Ist. Naz. Ricerca sul Cancro, GE), Y

.Z. Lin (Univ. di Shangai), P. Sugarbaker

(Washington Hosp. Center)

Chirurgia plastica ed estetica

M. Cassano (MI), R. H. Demling (Harward

Medical School), S. Capurro (Osp. S. Martino,

GE), M. Cioccarelli, Ross M. Galimi (Los

Angeles), R. Mene (Rio de Janeiro), J. P. Parisot

(MI), J. Planas (Barcellona), L. Ramaciotti

(Scuola Nuova Medicina, BO), G. Vaille (Nizza),

C. Combescure (Montpellier)

Chirurgia Toracica

R. Di Bartolomeo (S. Orsola Malpighi, BA), P.

Belloni (Osp. Niguarda, MI), S.Belov (Univ.

Sofia), C. Deschamps (Mayo Clinic, Rochester),

S. Martin-Suarez (S. Orsola Malpighi, BA), T. C.

Mineo (Un. Tor Vergata, RM), A. Pellegrini (Osp.

Niguarda, MI), G. Romano (Univ. NA), F. Toscano

(Polic. NA)

Chirurgia Vascolare

G. Agrifoglio (Univ. MI), G. Donati (Osp.

Conegliano), P. Fiorani (Univ. La Sapienza,

Roma), U. Fox (Osp. Garbagnate), R. Mattassi

(Osp. Garbagnate), A. Stella (Univ. BO), A.

Zelikowsky (Rabin Medical Center, TelAviv)

Clinica Medica

E. G. Biglieri (Univ. California, S. Francisco), P.

Invernizzi (Univ. MI), E. Storti (Univ. di PV)

Dermatologia

M. Monti (Univ. MI), P. Fabbri (Univ. FI)

Dietologia

A. Banderali (Casa di Cura, Villa Garda), M.

Cecchetti (Univ. PD), G. Conte (Univ. PD), R.

dalle Grave (AIDAP, Villa Garda), C. Foppoli (MI),

R. Hermon (Israele),V. Kudlicka (Med. Interna,

Praga), A. Mann (Israele), P. A. Migliaccio (Univ.

Roma), A. Panfili (Istit. Medicina Ortomolecolare,

Roma), M.T. Strumendo (RO)

Ematologia

G. Caprio (Osp. Fatebenefratelli,MI), M. Cattaneo

(Univ. MI), R. P. Gale (Univ. Los Angeles), M.T.

Illeni (Ist. Naz. Tumori, MI), P. Mannuccio

Mannucci (Univ. MI), S. Piomelli (Columbian

Univ., New York), E. Polli (Univ. MI), L. Resegotti

(Osp. Le Molinette, TO)

Ematologia pediatrica

M. Hilgartner (Cornell Hosp., New York)

Endocrinologia

M. Andreoli (Univ. La Sapienza, Roma), A.

Benedetti (Univ. di TS), R. Buzzetti (Univ. la

Sapienza, Roma), M. I. New (Cornel Medical

Center, New York)

Epatologia

A. Alberti (Univ. di PA), B. Blumberg (Cancer

Center, Philadelphia), S. Bellentani (Univ. MO), L.

Belli (Osp. Niguarda, MI), M. Colombo (Univ. MI),

N. Dioguardi (Istituto Humanitas), K. Okuda

(Univ. di Chiba), H. Popper (Univ. N.Y.), M.

Rizzetto (Univ. TO), F. Schaffner (Univ. N.Y.), C.

Tiribelli (Univ. di TS), G. Zavagli (Univ. di FE)

Farmacologia

B. Berra (Univ. di Milano), G. Benzi (Univ. PV), M.

Carruba (Univ. MI), S. Cella (Univ. MI), M. Forina,

S. Garattini (Ist. Mario Negri, MI), F. Monaco

(Univ. SS), G. Montorfano (Univ. di Milano), E.

Muller (Univ. MI), A.M. Rizzo (Univ. di Milano), J.

L. Valverde (*Univ. di Granada)

Gastroenterologia

D. Angioli (Osp. AR), M. Bernardi (Policl. S.

Orsola, BO), G. R. Corazza (Univ. PV), M. Frezza

(Osp. Cattinata, TS), G. Gasbarrini (Univ.

Cattolica, Roma), E. Miceli (Univ., PV)

Genetica

F. Calise (O.R.N. Cardarelli, NA), P. Gasparini

(Osp. S. Giovanni Rotondo), J. Goldstein (Univ.

of Texas), C. Foresta (Univ. PD)

Geriatria

M. Inzoli Bretteri (Osp. S. Orsola, BR), A.

Romano (Univ. Cattolica RO), G. Santandrea

(Osp. S. Orsola, BR), F. Trecate (Fond. Don

Gnocchi, MI)

Ginecologia

P. Benedetti Panici (Univ. La Sapienza, Roma), M.

Brusati (ASL7. Chivasso, TO), R. Campese (Az.

Osp. Cardarelli, NA), Cosmi (Univ.La

Sapienza,Roma), P. Crosignani (Univ. MI), A. Di

Lieto (Università Federico II Na), N. Gasbarro

(ASL2 - Pozzuoli, NA), G. Masciari (Osp. S.

Giovanni in Fiore, CS), P. Lupo (ASL7 - Chivasso,

TO), P. Ragonese (Osp. Civico, PA), G. Regaldo

(Osp. Ciriè), M. Sideri (IEO, Mi), F. Sanvito (IEO,

Mi)

Laser Chirurgia e Medicina

L. Longo (Univ. SI)

Immunologia, Virologia, Allergologia

J.C. Ameisen (Univ. Xavier Bichat),G. Botta (Univ.

UD), S. Buttò (Ist. Sup. Sanità, Roma), A. Cantani

(Univ. La Sapienza, Roma), P. B. Carrieri (Osp.

Cotugno, NA), R. Graig (Univ. of Strathclyde

U.K.), G. D’Amato (Cardarelli, NA), A. D’Antonio

(Osp. Cotugno, NA), A. De F. (Osp. Spallanzani,

RO), L.Finelli (Univ. NA), M. Galli (Univ. MI), P .H.

Hurtubise (Univ. Cincinnati, USA), M. F. La Via

(Univ. South Carolina, Charleston), L. Montaigner

(Istituto Pasteur, Parigi), C. F. Perno (Univ.

Torvergata, Roma), O. Perrella (Osp. Cotugno,

NA), G. Scalera (Ist. Sup.Educ. Fisica, NA),

D.Tirindelli Danesi (Univ.TS), M. Trucco (Univ. of

Pittsburgh), P. Verani (Istit. Sup. Sanità, Roma)

Fisiologia e Fisiopatologia

L. F. Agnati (Univ. MO), G. F. Azzone (CNR,

Roma), M. L. Brandi (Univ. FI), F. Mora (Univ.

Complutense, Madrid) P. G. Strata (Univ. TO)

Linfologia

A. Derdeyn (Hammersmith Hospital, Londra), C.

Campisi (Univ. GE), M. Foldi (Ist. Foldi,

Hinterarzien), P. Hirnle (Univ. Tubinga), J. J. Pflug

(Hammersmith Hospital, Londra)

Malattie infettive

G. Barbieri (Osp. Bari), G. Carosi (Univ. BR), G.

Da Villa (Univ. NA), G. D’Onofrio (Osp. Cotugno),

F. Franchi (Univ. TS), V. Menicagli (Osp. LU), M.

Moroni (Osp. Sacco MI), M. Piazza (Univ. NA), E.

Rondanelli (Polic. Monza), P. Rovere (Centro Mal.

Tropicali, VR)

Medicina e chirurgia d’urgenza

F. Caluzzi (Univ. PV), G. Caracciolo (Osp. S.Bono,

NA), A. Randazzo (Polic. MI), G. Fontana (S.

Orsola Malpighi, BO)

Medicina Generale

E. Ascari (Univ. PV), R. Corrocher (Univ. VR), L.

Frati (Univ. La Sapienza, Roma), L. Gullo (Osp. S.

Orsola, BO), G. Molino (Osp. Giovanni Battista,

TO), A. Molfese (Min. San. Roma), A. Pavone

(Enpam, Roma), A. Puxeddu (Univ. PG), D. B.

Redwine (Oregon, USA)

Medicina di Laboratorio

B. Anwar ( G. Gaslini, GE), G. Caprio (Osp.

Fatebenefratelli, MI), A. D’Antonio, A. Gussago

(Univ. BR), D. Metcalf (Royal Melbourne

Hospital), A. Regazzoli (Univ. BR)

Medicina Legale

M. Martini (ASL, FE), A. Trinchillo (TO)

Medicina Nucleare

G. Galli (Univ. Cattolica, RO), F. Fazio (Univ. di

MI), V. Lopez Majano (Cook Conty Hospital,

Chicago)

Medicina Sociale , del Lavoro, del Turismo

H. Ege (BO),A. Mignone (OSCE, Parigi), M.

Missere (Univ. BO), W. Pasini (OMS), C. Vetere

(Min. San. Roma)

Medicina Subacquea

e Iperbarica, Biometereologia

A. Alamo (Commissione Europea), C. Luongo

(Univ. NA), L. Magno (Univ. GE), M. Malpieri

(Univ. PG), M.Orlandi (Commisione Europea), R.

Pallotta (Univ. NA), V. Valenzi (Univ. La Sapienza,

Roma), D. Zannini (Univ. GE)

Microchirurgia

G. Camera (Osp. Galliera, GE), C. Campisi (Univ.

GE), L. Cecigliani (Univ. PV), E. M. Corrado (Univ.

NA), U. Fox (Osp. di Garbagnate), R. Mantero

(Osp. S. Paolo, SV), P. Bertolotti (Osp. San Paolo,

SV), L. Rowsey, J. Pillet (Parigi), M. Rossello

(Osp. S. Paolo, SV)

Nefrologia

C. Alfarone (Clinica S. Volto, Roma), V.

Bonomini (S. Orsola Malpighi, BO), G. Curatola

(O. Riuniti, RC), I. Cardamone (Clinica S. Volto,

Roma), M. Mingarelli (Casa Cura Santa Rita,

BA), F. Pecchini (Osp. CR), C.Di Veroli (Polic.

Umberto I, Roma), F. P. Schena (Polic. BA), A.

Sessa (Osp. di Vimercate)

Neonatologia

A. Fazzolari Nesci (Univ. degli Studi di PA),

J.Minoli (Univ. degli Studi, MI), G. Moro

(Divisione Maternità Provinciale MI), G. Rondini

(Policlinico S. Matteo- PV)

Neurochirurgia

T. Brinker (Univ. Hannover), C. Botel (Università

di Hannover), K.G. Fuxe (Karolinska Inst.

Stockholm) A. Gandolfi (Univ. PR)

Neurologia

H. P. Adams (Univ. of Iowa), G. Avanzini (Ist. C.

Besta, MI), G. Bussone, (Ist. C. Besta, MI),

Kenneth Ciongoli (Univ. of Vermont), F. Cornelio

(Istituto Besta, MI), G. Gainotti (Univ. Cattolica,

RM), C. Di Rocco (Polic. Gemelli, RM), R. Hart

(Univ. of Texas), G. L. Lenzi (Univ. La Sapienza,

Roma), R. Morazzo (Fond. Autismo, IT), G.

Nappi (Univ. PV), A.Pagni (Univ. TO), M. Porta

(Polic. San Marco, BG), C. Raffin (Fond. ONLUS,

PN), E. Sedran (Fond. Autismo, IT), D. G.

Sherman (Univ. of Texas), R. Vizioli (Univ. La

Sapienza, Roma)

Neuropsichiatria

P. Benedetti (Univ. La Sapienza, Roma), R.

Cavallaro (Osp. S. Raffaele, MI)

Neuroradiologia

A. Carella (Polic. BA), P. D’Aprile (Polic. BA)

Odontostomatologia

M. Apolloni (TN), H. Didier (MI), G. Ficarra (Univ.

FI), A. Di Giulio (MI)

Oftalmologia

F. Bottoni (Osp. S. Giuseppe, MI), R. Brancato

(Osp. S. Raffaele, MI), S. Fyodorov (Ist.

Microchirurgia, Mosca), M. Gualdi (Osp.

S.Camillo, RO), M. Lombardi (Centro Nazionale

Laser, Roma), R. McLeod (Univ. of Chicago),

James Rowsey (Univ. of Oklahoma City), N.

Orzalesi (Univ. degli Studi, MI),C. O. Pierrotett

(Osp. S. Paolo, MI), D. Spinelli (Ist. Clinici

Perfez., MI), G. Staurenghi (Univ. BR), F. Verzella

(Centro Microchirurgia Oftalmica), S. Gambaro

(Ist. Clinici Perfez. MI)

Oncologia

A. Albini (Ist. Naz. Ricerca Cancro, GE), P .M.

Biava (Osp. Sesto S. G.), F. Buzzi (Centro

Prevenzione Oncologica, Ravenna), M. Deraco

(Ist. Tumori Milano), C. Ferrari (Univ. GE), E.

Freireich (Univ. Houston), J. Foglia (Univ.

Montevideo), E. Galante (INRCA - U.O.O., RM),

G. Gatti (Ist. Eur. Oncologia, MI), L. Gennari (Ist.

Humanitas, MI), U. Pastorino (Istit. Naz. Tumori,

MI), P. Pontiggia (Univ. PV), M. Presta (Univ. BR),

M. L. Rainero (Istit. Naz. Ricerca sul Cancro,

GE), C. Ravetto (Osp. di Circolo, Busto A.), I.

Roisman (Haver Medical Center, Haifa), M.

Rusnati (Univ. BR), L. Santi (Ist. Ric. Cancro,

GE), E. Santoro (Ist. Regina Elena, Roma), C.

Sirtori (Ist. Gaslini, GE), E. Terzoli (Ist. Regina

Elena, Roma)

Oncologia Pediatrica

G. Bernini (Univ. FI), R. Mattei (Osp. Anna

Meyer,FI), B. Noccioli (Osp.Meyer, FI), A.

Pampaloni (Osp. Meyer,FI)

Ortopedia

G. Brunelli (Spedali Civili, BR), M. Cecchettin

(Centro Montescano, PV), M. Bianchi (Ist. G.

Pini, MI), L. Bocchi (Univ. Siena), F. Donelli (MI),

C. Granata (Istit. Ortop. Rizzoli, BO), E. Meani

(Istit. G. Pini, MI), R. Cattaneo (Osp. di Lecco), V.

Santilli (C.T.O., RM), L. Silvello (Osp. Niguarda,

MI), A. Solini (Osp. Molinette, TO), A. Viladot

Pericé (Barcellona)

Otorinolaringoiatria

A. Dufour (Ist. Besta, MI), S. Iurato (Polic. BR), F.

Marzetti (Ist. Regina Elena, Roma), Giovanni

Motta, Gaetano Motta (Univ. Federico II, NA), V.

Pricolo, T. Pugliese (Vibo Valentia), A. Quaranta

(Univ. BA), S. Singarelli (Osp. Casale Monferrato)

Patologia Generale e Clinica

G. Bianchi (Univ. SS), M. Comporti (Univ. di

Siena), A. Pompella (Univ. Siena), L. Sterpellone

(RO)

Pediatria

V. Carnelli (Clinica De Marchi, MI), C. Esposito

(Osp. Federico II, NA), G. E. Gaull (Northwestern

Univ., Chicago), P. Georgacopulo (Arcispedale

Sant’Anna, FE), E. Gomperts (Univ. of Los

Angeles), M. Iengo (Univ. RC), V. Jasonni ( G.

Gaslini, GE), G.Masera (Osp. Monza), F. Meschi

(Univ. MI), G. Paolucci (S.Orsola Malpighi, BO),

P.Parent (Osp. Brest), N. Raiha (Univ. di Malmo),

A.Settimi (Osp. Federico II, NA), M. Vanelli (Univ.

Parma)

Pneumologia e Malattie Respiratorie

L. Allegra (Univ. MI), F. Chimenti (Osp. Galateo,

Lecce), G. D’Amato (Osp. Cardarelli, NA), A.

Mistretta (Univ. CT), S. Valenti (Univ. GE), C.

Marchioni (Univ. MO)

Psichiatria

R. Ciccone (Univ. of Rochester), P. De Giacomo

(Univ. BA), T. Dètre (Univ. of Pittsburgh), H. I. Eist

(American Ass. of Psychiatry), G.Invernizzi

(Univ. degli Studi, MI), M. Herz (Univ. of

Rochester), N. Lalli (Univ. La Sapienza, Roma), F.

Margari (Univ. BR), V. Mastronardi (Univ. La

Sapienza, Roma), G. B. Palermo (Univ.

Milwaukee), P. Pancheri (Univ. La Sapienza,

Roma), H. Prosen (Univ. Milwaukee), P.

Prudenziato (Osp. Campo Sanpiero), C. Renna

(Univ. BA), A. Santoni Rugiu (Univ. BA), E.

Smeraldi (Univ. MI)

Psicologia, Psicoterapia e Ipnosi

A. Banderali (Villa Garda), M. Bellani (Ist. S.

Raffaele, MI), G. Bellotti (Ist. S. Raffaele), R. Dalle

Grave (Villa Garda), H. Ege (Ass.Prima, BO), F.

Granone (Centro Italiano Ipnosi Clinica), R.

Marchesan (Centro It. Ipnosi Medica, MI), M.

Margnelli (MI), A. Mosconi (USL 21, PA), L.

Peirone (TO), V. L. Raikov (Min. Sanità, Mosca),

F. Redaelli Del Pennino (MI), M. Stromillo (Ist. S.

Freud, Washington), C. Toscano (Osp.Cotugno,

NA), P. Zivny (Univ. Statale di Praga)

Radiologia

L. Bonomo (Univ. Cattolica, MI), J. Bruna (Univ.

dell’Orange), R. Canini (Univ. di BO), A. E.

Cardinale (Univ. PA), T. Cammarota (Osp. Le

Molinette, TO), M. De Maria (Univ. PA), A. Del

Maschio, (Univ. della Salute “S. Raffaele, MI), S.

Giavelli (Pio Albergo Trivulzio, MI), E. Hartmann

(P. A. Trivulzio, MI), R. Lagalla (Univ. PA), P.

Pavone (Univ. La Sapienza, RM), M. Salvatore

(Univ. degli Studi, NA), G. Simonetti (Univ. “Tor

Vergata” Roma),

Reumatologia

J. Dequeker (Univ. di Leuven), W. Grassi (Univ. di

AN), A. Tyndall (Un.Basilea), M. Matucci Cerinic

(Un. FI)

Riabilitazione

R. Caregnato (Osp. S. Orsola, BR), A. Freddi

(Osp. S.Maria, TR), A.Giustini (Casa Cura

Madonna della Letizia, Velletri), G. Megna (Polic.

BA), G. Lombardi (Osp. S. Orsola BR), C.

Morosini Mariani (Univ. MI), P. Tarantola (Osp.

Fatebenefratelli-S. Orsola, BR), G.Santus (Osp.

S. Orsola, BR), V. Santilli (C.T.O., Roma)

Sanità Militare

P. Castagliuolo (Ist. Medicina Legale A.M.,

Roma)

Senologia

C. Di Maggio (Osp. PD), F. Schittulli (Ist.

Oncologico, BA)

Storia della Medicina

A. Cherubini (Univ. di Siena)

Telemedicina

F. Beltrame (Univ. GE), M.G. Cabrer (Balaric

Health Service Mallorca), S. Camerucci (Ist.

CIRM, Roma), G. Molinari (Univ. GE), E. Berti

Riboli (Univ. GE), G. Reboa (Medicina Domani,

GE), G.Ruscitti (Medicina Domani, GE), P.

Spaggiari (Az. Osp. Lodi)

Terapia del dolore

M.Tiengo (Univ. MI), R.Coluccia (G.Pini,MI)

Tossicologia

P. Dolara (Univ. FI)

Trapianti

L. A. Aldrighetti (Univ. di Pittsburgh), B. Brando

(Ist. Naz. Tumori, MI), A. Cavallari (S. Orsola,

Malpighi), O. Cuomo (Osp. Cardarelli, NA), H. R.

Doyle (Univ. of Pittsburgh), G. Lambertenghi

(Univ. MI), J. R. Madariaga (Univ. of Pittsburgh),

W. L. Olszewski (Acc. Scienze, Varsavia), G.

Reali (Osp. Galliera, GE), C. Scotti Foglieni (Univ.

of Pittsburgh), T. E. Starzl (Univ. of Pittsburgh)

Urologia

E. Austoni (Univ. MI), G. Alei (Univ. La Sapienza,

Roma), F. Coppi (Univ. di MI), C. Foresta (Univ. di

PD), A. Roggia (Ospedale di Gallarate)

TIRATURA: Certificazione Notarile

Con il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28, at-tuato con il successivo D.M. 18 ottobre 2010 n.180, il legislatore ha introdotto nell'ordinamento in-terno un nuovo strumento giuridico per la gestionedelle liti: la mediazione civile. Si tratta di una proce-dura nota con l’acronimo anglo-americano A.D.R.(Alternative Dispute Resolution) attraverso la qualela controversia viene affrontata al di fuori del per-corso giudiziario tradizionale.Il legislatore italiano, con l’emanazione della nor-mativa in parola, ha voluto, in primo luogo, utilizza-re la mediazione come strumento utile alla defla-zione della domanda giudiziaria e, secondaria-mente, in sintonia con lo spirito europeo, ha volutodiffondere una nuova ed importante cultura conci-liativa. Secondo le previsioni del Ministero dellaGiustizia oltre 600.000 liti verranno sottoposte, neiprossimi mesi, al tentativo di mediazione con l’o-biettivo di decongestionare il sistema giudiziarioche risulta sovraccarico di processi pendenti. Il D.Lgsl. 28/2010, strutturato in 24 articoli, fornisce unquadro preciso della materia definendola termino-logicamente ed indicando gli ambiti di applicazio-ne, la procedura e gli organismi competenti.All'art. 1 del D.Lgls. si precisa che:

"La mediazione è l’attività, comunque denominata, svol-ta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due opiù soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevoleper la composizione di una controversia, sia nella formu-lazione di una proposta per la risoluzione della stessa” e“La conciliazione è la composizione di una controversiaa seguito dello svolgimento della mediazione”,

vale a dire il risultato positivo che le parti raggiun-gono attraverso l'accordo.Possono essere oggetto di mediazione (art. 2) tut-te le controversie civili e commerciali vertenti su di-ritti disponibili. Inoltre, ai sensi dell'art. 5 il ricorsoalla mediazione è obbligatorio per alcune materie,essendo condizione di procedibilità per l'accessoalla giustizia ordinaria. Nello specifico: condomi-nio (Rinvio di un anno ex. L. 26/02/2011 n.10), dirit-ti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di fa-miglia, locazione, comodato, affitto di aziende, ri-sarcimento del danno derivante dalla circolazionedi veicoli e natanti (Rinvio di un anno ex. L.26/02/2011 n.10), da responsabilità medica e dadiffamazione con il mezzo della stampa o con altromezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari

MAURIZIO PODICO

6

7

e finanziari. Il legislatore, inoltre,non ha precluso le negoziazionivolontarie e paritetiche relativealle controversie civili e com-merciali ed ha previsto, qualoravi siano i presupposti, sia il ri-corso alla Camera arbitrale e diconciliazione della Consob, siaall'arbitrato bancario e finanzia-rio.Il decreto in argomento ha im-posto all'avvocato, a far datadall'entrata in vigore del decreto- 20 marzo 2011 - l’obbligo (art.4) all'atto del conferimento del-l'incarico, di informare il clientedella possibilità di ricorrere allamediazione civile per la compo-sizione della controversia, del-l'obbligatorietà per specifichematerie e delle agevolazioni fi-scali previste dalla norma. Vainoltre precisato che nel caso incui si rifiuti l’accordo e il giudice,successivamente, emani unasentenza del medesimo conte-nuto, la parte vittoriosa sarà co-munque condannata al paga-mento delle spese legali, all’in-dennità di mediazione ed al ver-samento all'entrata del bilanciodello Stato del “contributo unifi-cato” (tassa per l'iscrizione aruolo delle cause civili). L’omes-sa informazione da parte del-

l’avvocato rende annullabile ilmandato ricevuto dal cliente. La mediazione, quindi, è unostrumento di composizionestragiudiziale della lite che con-sente alle parti, in tempi celeri,di addivenire, attraverso l’assi-stenza del mediatore, ad un ac-cordo amichevole, che si con-cretizza nella formulazione diuna proposta per la risoluzionedella vertenza in atto. Le parti ritornano ad essere i ve-ri protagonisti della lite, non de-mandando ad un terzo superpartes la soluzione del proprioconflitto; ciò fa sì che l'accordoraggiunto sia rispettato essen-do il risultato di una negoziazio-ne volontaria.Tale nuovo strumento di risolu-zione delle controversie ha mol-teplici vantaggi:rapidità: l’Organismo di Conci-liazione entro 15 giorni dallapresentazione dell'istanza, fissala data del primo incontro. Ilprocedimento di mediazionedeve concludersi entro quattromesi dal deposito dell'istanza,salvo richiesta di proroga daconcedersi per determinate ra-gioni specifiche;economicità: i costi sono con-tenuti e stabiliti dal legislatore

secondo tariffario di cui al D.M.18 ottobre 2010 n. 180 e sonopreviste importanti agevolazionifiscali (art. 20 D. Lgsl. 28/2010);informalità: si tratta di un incon-tro tra le parti ed il mediatore,non soggetto alle regole pro-cessuali, e al quale può parteci-pare il proprio avvocato; riservatezza: coloro che parte-cipano agli incontri di mediazio-ne sono tenuti all'obbligo di ri-servatezza rispetto alle dichiara-zioni rese ed alle informazioniacquisite durante il procedi-mento (art. 9);efficacia: poiché l’accordo èstato voluto e negoziato diretta-mente fra le parti, è probabileche esse lo rispettino essendofrutto di una comune volontà.Il legislatore ha previsto tre diffe-renti tipologie di mediazione:

1) facoltativa: le parti, liberamente,attuano un procedimento di me-diazione, sia prima, sia nel corsodel processo;2) obbligatoria: imposta ex lege aisensi dell'art. 5 del decreto. Inquesto caso, come indicato in pre-messa, il procedimento di media-zione deve essere esperito a penadi improcedibilità;3) giudiziale: il giudice invita le par-

te ad intraprendere un percorso dimediazione (con ordinanza); l’invi-to può essere fatto in qualunquemomento, purché prima dell’u-dienza di precisazione delle con-clusioni ovvero, quando taleudienza non è prevista, prima delladiscussione della causa.

Il mediatore, quindi, aiuterà le par-ti nel raggiungimento dell’accor-do e, se questo non sarà raggiun-to, potrà formulare una propostadi conciliazione:

a) qualora ritenga di aver acquisi-to, nel corso delle sessioni con-giunte e separate attraverso il rac-conto delle parti, sufficienti ele-menti, in termini di fatto e di diritto,ed abbia individuato i loro reciprociinteressi e gli eventuali obiettivi co-muni (ai sensi dell’art. 11 n. 1 delD. Lgsl. n. 28/2010);b) se le parti gliene fanno concor-de richiesta (art. 11 n. 1 del D. Lg-sl. n. 28/2010);c) anche in caso di “contumacia”di una o più parti al procedimento(art. 16 n. 4 lett. c) D.M. n.180/2010).

In realtà, la possibilità per il me-diatore di formulare la propostae, quindi, la sua attività dipendedal regolamento dell’Organi-smo presso cui svolge la sua at-tività. È quindi fondamentaleche il professionista, prima di ri-chiedere l’inserimento neglielenchi degli organismi, verifichicon attenzione i termini del re-golamento che stabiliscono icompiti e le responsabilità chesi assumono con la sottoscrizio-ne dell’incarico.È d’uopo evidenziare che il me-diatore deve possedere specifi-ci requisiti in termini di formazio-ne e professionalità, così come

specificato nel regolamento diattuazione.In particolare, il mediatore devepossedere i seguenti titoli abili-tanti:

- diploma di laurea, almeno trien-nale o, in alternativa, iscrizione adun Ordine o ad un Collegio profes-sionale;- formazione specifica: abilitazioneall'esercizio della professione dimediatore civile conseguita attra-verso la frequenza di corsi teori-ci/pratici della durata complessivadi 54 ore ed il superamento dellaprova di valutazione finale, consi-stente in un test teorico ed unopratico (simulazione di un caso);- aggiornamento, almeno bienna-le, consistente in 18 ore di forma-zione (corsi teorici/pratici avanza-ti/sessioni simulate o sessioni dimediazione);- possesso dei requisiti di onorabi-lità di cui all’art. 4 co. 2 n. 3 lett. a),b), c) e d)- Criteri per l'iscrizionenel registro (D.M. n. 180/2010);- possesso di documentazioneidonea a comprovare le conoscen-ze linguistiche per i mediatoriesperti in materie internazionali.

Pertanto, i regolamenti di pro-cedura di ciascun Organismodi Mediazione possono preve-dere separati elenchi di media-tori suddivisi per specializza-zioni in materie giuridiche (art.7 n. 2 lett. 9 D.M. n. 180/2010),oltre alla previsione di figure di“esperti” nella "materia interna-zionale” o nella “materia deirapporti al consumo”, di cui al-l’art. 3 co. 3 del decreto mini-steriale.Gli organismi potranno, anche,individuare nell'ambito dei pro-pri elenchi i mediatori “facilita-tivi”, che cercano di agevolare

le parti nella ricerca di una so-luzione negoziata della contro-versia, senza assumere alcunaposizione sul merito della que-stione, ed i mediatori “valutati-vi” i quali, in caso di mancatoaccordo, formulano una pro-posta in ordine alla soluzionedella controversia nei terminisopra precisati. Saranno, quin-di, gli organismi di mediazione aprevedere nel loro regolamentola possibilità di esercitare la fa-coltà riconosciuta dal Ministerodi formulare una proposta di ac-cordo, che provenga da un me-diatore diverso da quello che hacondotto la mediazione. È di so-lare evidenza che i professioni-sti che vorranno dedicarsi aquesta nuova professione do-vranno, non solo, conseguirel’abilitazione, attraverso il per-corso didattico di base, previstoex lege, ma dovranno, altresì,acquisire una preparazione ag-giuntiva, sia in ambito giuridicosia negoziale, per poter svolge-re, in modo altamente qualifica-to, l’attività di mediatore. Il suc-cesso di questo nuovo strumen-to di risoluzione delle dispute di-penderà dalla professionalitàdei mediatori e dalla serietà de-gli Organismi che avranno ilcompito di stabilire nei propriregolamenti precise norme dicomportamento e di seleziona-re i mediatori che dovranno es-sere in grado di svolgere conprofessionalità il proprio incari-co.

Prof. Maurizio Podico

Professore in Scienze Biologiche presso

l'Università di Parma.

Amministratore Unico IIC S.r.l

8

Il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28 - recante“Attuazione dell’ art. 60 della legge 18 giugno 2009n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conci-liazione delle controversie civili e commerciali” -non è un prodotto esclusivo del legislatore nazio-nale.Nel nostro ordinamento giuridico esistevano certa-mente (sia nelle codificazioni generali sia in leggispeciali, come in seguito si dirà) istituti analoghi eparalleli alla mediazione disciplinata dal Decreto ci-tato: tuttavia la regolamentazione organica e com-pleta che di seguito esamineremo deriva diretta-mente dalla legislazione comunitaria. Questa nonè ormai più una novità: si potrebbe sottolineare l’in-vasività (per così dire) della legislazione della UEnegli ordinamenti dei singoli Stati in tutti i settori - ri-levanti e meno rilevanti - economico/sociali. E tuttavia non sono moltissimi i casi in cui tale inva-sività ha colpito (in senso positivo) nel segno, riu-scendo a completare - e, nel caso italiano, a fornireex novo - un sistema di regole virtuose in un terre-no così arduo come la semplificazione di alcunecontroversie civili e commerciali, riducendone dra-sticamente i costi e soprattutto i tempi di risoluzio-ne.Con questi obiettivi l’Unione Europea ha varato laDirettiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 (in GUCEdel 24 maggio 2008 L 136/3) “Relativa a determina-ti aspetti della mediazione in materia civile e com-merciale”.L’UE ha inteso perseguire principalmente, con laDirettiva in esame, un fine molto preciso: la sempli-ficazione e la velocizzazione della risoluzione delle

controversie transfrontaliere (art. 2 della DIR) attra-verso uno strumento conciliativo di grande impat-to: naturalmente, la Direttiva non poteva non avereeffetti anche sul diritto interno degli Stati membri.Il nostro legislatore si è adeguato alla disciplina co-munitaria, e ad una prima lettura le due normative(filtrate dall’art. 60 della L. 19/6/09 n.69: “Disposi-zioni per lo sviluppo economico, la semplificazio-ne, la competitività nonché in materia di processocivile”, che definiremo legge-delega) risultano pie-namente compatibili.

La nozione di "mediazione" secondola Direttiva comunitariaPer mediazione si intende un procedimento strut-turato, indipendentemente dalla denominazione,dove due o più parti di una controversia tentanoesse stesse, su base volontaria, di raggiungere unaccordo sulla risoluzione della medesima con l’as-sistenza di un mediatore. Tale procedimento puòessere avviato dalle parti, suggerito od ordinato daun organo giurisdizionale o prescritto dal diritto diuno Stato membro così recita l’art. 3 lett. a) dellaDirettiva.Il provvedimento comunitario esclude espressa-mente dalla mediazione alcune particolari tipologiedi controversie:a) controversie fiscali, doganali e amministrative;b) controversie derivanti dalla responsabilità di unoStato membro per atti od omissioni nell’esercizio dipubblici poteri (cd. acta iure imperii).La lettura dell’art. 3 della norma comunitaria inducesubito alcune considerazioni. Innanzitutto, l'obbli-

9

SERGIO D’ANGELO

10

gatorietà della mediazione pri-ma del ricorso ad un organo giu-risdizionale non è imposta dallaDirettiva, ma è ammessa se"prescritta dal diritto di uno Statomembro": ciò dovrebbe fugareeventuali dubbi di costituziona-lità relativi al carattere obbligato-rio della mediazione come previ-sto dal D. Lgs. 28/2010, anche inconsiderazione della circostan-za che uno degli obiettivi princi-pali di tale procedimento è quel-lo di favorire la risoluzione dellecontroversie in tempi brevi, valo-re ormai costituzionalizzato an-che nel nostro ordinamento.Dubbi potrebbero tuttavia sor-gere nei rapporti tra il DecretoLegislativo e l’art. 60 della Legge19/6/2009 n.69 (legge delega alGoverno per l’attuazione dellaDirettiva comunitaria), in quantoquest’ultima non prevede tra iprincipi e criteri direttivi dell’e-manando Decreto l’obbligato-rietà della mediazione: anzi,sembrerebbe escluderla, laddo-ve (punto n) stabilisce “il doveredell’avvocato di informare ilcliente, prima dell’instaurazionedel giudizio, della possibilità diavvalersi dell’istituto della conci-liazione nonché di ricorrere agliorganismi di conciliazione”. Un'ulteriore considerazione chel'art. 3 suggerisce espressamen-te è che il procedimento di me-diazione - oltre che avviato dalleparti - può essere "ordinato daun organo giurisdizionale": lanormativa nazionale (art. 5.2 delDecreto) ha recepito la disposi-zione comunitaria in termini fa-coltativi (“…il giudice, anche insede di giudizio di appello, …può invitare le parti a procederealla mediazione”). Questa disposizione, tuttavia,potrebbe comportare in futuro

nel nostro sistema giuridico nonpochi problemi, stante il princi-pio di irrinunciabilità della giuri-sdizione da parte del giudiceadito.Un’ultima considerazione (manon certo la meno importante)riguarda la definizione dell’esat-ta natura del procedimento dimediazione.Sul punto la Direttiva comunita-ria non è sufficientemente espli-cita, limitandosi ad affermareche il procedimento di media-zione esclude i tentativi messi inatto dall’organo giurisdizionaleo dal giudice aditi al fine di giun-gere ad una composizione dellacontroversia in questione nel-l’ambito del procedimento giudi-ziario oggetto della medesima.A parere di chi scrive, questo èuno dei punti fondamentali dellanuova normativa, su cui è ne-cessaria un’estrema chiarezzaper non rischiare di assumerevalutazioni concettualmente er-rate circa la funzione svolta e,ancor peggio, di commetteregrossolani errori nella predispo-sizione dei risultati attesi.Il mediatore non è un giudice:non lo è, né se lo si paragona aigiudici ordinari, né se lo si para-gona ai giudici di pace (rispettoa questi ultimi, il tema sarà ap-profondito in seguito, quandoaffronteremo il concetto diequità).La mediazione non è un giudi-zio: per questo, paradossalmen-te (ed iperbolicamente, con tuttii paletti che successivamentesaranno posti a questa afferma-zione, ma a nostro parere effica-cemente) potremmo affermareche la soddisfacente soluzionedella procedura di conciliazionenon è il risultato dell’applicazio-ne della legge, bensì l'adegua-

mento dei rispettivi interessi del-le parti ad una composizioneamichevole della controversia.In questo senso, la procedurasvolta è legge tra le parti. In con-clusione, possiamo affermareche l'attività di mediazione con-siste in una prestazione di servi-zi finalizzata al raggiungimentodi una conciliazione alternativadella controversia, rapida e ami-chevolmente condivisa. Il conte-nuto della norma comunitaria èmolto preciso e puntuale sui re-quisiti che il mediatore devepossedere, che sono: efficacia,imparzialità e competenza, non-ché sull’obbligo della riservatez-za (art. 7 DIR), che è molto rigidosalvo nei casi (peraltro ovvi) incui:1) le parti concordino sulla divul-gazione;2) la divulgazione sia necessariaper superiori considerazioni diordine pubblico;3) l'applicazione o l'esecuzionedell' accordo ne richieda neces-sariamente la divulgazione.

La nozione di "media-zione" secondo ilDecreto Legislativo28/2010La normativa nazionale di rece-pimento della Direttiva sembrapiù attenta a definire la figura delmediatore che la procedura dimediazione: ciò dipende, a pa-rere di chi scrive, dall’esigenza -manifestata chiaramente dallalegge delega n.69/2009 - di re-golare e disciplinare accurata-mente le strutture di mediazione(peraltro già presenti e operantiin Italia), cercando di conciliareinteressi anche fortemente con-traddittori se non addirittura an-tagonisti.Questa considerazione spiega

11

in buona parte la genesi dellanormativa di attuazione delD.Lgs. introdotta con Decretoministeriale (di seguito “Regola-mento”) che in 21 articoli affron-ta gli aspetti operativi, organiz-zativi, economici, formali, ammi-nistrativi ecc., relativi sia al me-diatore come persona singola,sia sopratutto agli enti e societàche offrono servizi di mediazio-ne e di conciliazione.Conseguentemente, secondol’art. 1 del Decreto Legislativo28/2010 (“Definizioni”) si inten-

de per:a) mediatore: la persona o lepersone fisiche che, individual-mente o collegialmente, svolgo-no la mediazione rimanendo pri-ve, in ogni caso, del potere direndere giudizi o decisioni vin-colanti per il servizio medesimo;b) conciliazione: la composi-zione di una controversia a se-guito dello svolgimento dellamediazione (con il che si chiari-sce, se ve ne fosse bisogno, cheil rapporto tra mediazione e con-ciliazione è quello di mezzo a fi-ne: si noti che tale rapporto non

è espressamente richiamatonella Direttiva comunitaria, nellaquale non esiste una definizionedi conciliazione, rientrando que-sta nella nozione di mediazio-ne);c) organismo: l’ente pubblico oprivato presso il quale può svol-gersi il procedimento di media-zione;d) registro: il registro degli or-ganismi istituito con Decreto delMinistro della giustizia. Va sotto-lineato che, in base alla leggedelega, alcuni organismi di con-

ciliazione (per esempio, quellicostituiti presso le CCIAA, oquelli istituiti presso i Consiglidegli Ordini degli avvocati) ven-gano iscritti di diritto nel Registrotenuto dal ministro di giustizia.

Modalità di accessoalla procedura dimediazione secondo ilD.Lgs. 28/2010Poiché, come si è detto in prece-denza, il nostro ordinamentogiuridico difficilmente potrebbetollerare un “rèvirément” dell’or-gano giurisdizionale adito dalle

parti in lite (nel senso di un rinvioautoritario da parte di tale orga-no ad una procedura di media-zione nonostante la pendenzagiudiziaria della controversia) inconsiderazione del caratterepressoché indefettibile dell’eser-cizio della giurisdizione, il legi-slatore nazionale ha regolato lastrada maestra per l’ accesso al-la procedura in esame, nel mo-do seguente (art. 4 del D.Lgs.):1) la forma tipica di accesso alprocedimento è quella di unaistanza depositata da una o più

parti in lite davanti a un organi-smo (accreditato presso il mini-stero di giustizia nell' appositoRegistro);2) l’istanza deve indicare l’orga-nismo accreditato, le parti, l’og-getto e le ragioni della pretesa;3) gli avvocati delle parti istantidevono fornire per iscritto la pro-va di aver comunicato ai loro as-sistiti la possibilità (o l'obbligo,nei casi e per le conseguenze dicui all’art. 5, su cui ci soffermere-mo in seguito) di ricorrere allaprocedura di conciliazione, sot-to pena di annullabilità del con-

12

tratto che formalizza l’affidamen-to dell' incarico professionale;4) il giudice adito, qualora riten-ga che l’informazione non siastata correttamente fornitaalla/alle parti, o le rinvia alla pro-cedura di conciliazione (se ob-bligatoria a pena di improcedibi-lità), oppure fornisce loro la ne-cessaria informazione circa lapossibilità di un procedimentoalternativo (cioè la mediazione). L’art. 5, peraltro, introduce l’ob-bligatorietà del previo ricorso al-la procedura di mediazione nel-le seguenti materie:

CondominioDiritti realiDivisione [ereditaria]Successioni ereditariePatti di famigliaLocazioneComodato (Proroga di un anno ex L. n.10/2011)Affitto di aziendeRisarcimento del danno da circolazione di veicoli e natantiRisarcimento del danno da responsabilità medica (Proroga di un anno ex L. n.10/2011)Diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicitàContratti assicurativi, bancari e finanziari.

Alcuni chiarimenti si rendono necessari. Nel nostro ordina-mento giuridico, una delle gran-di ripartizioni dei diritti soggettiviè quella tra diritti reali e dirittipersonali (o di credito). Tra i di-ritti reali, i quali hanno per ogget-to un bene, il più importante èquello di proprietà, che implicaper il titolare la possibilità di uti-lizzarlo in modo pieno ed esclu-sivo. Vi sono poi i diritti reali di godi-mento, che hanno una possibi-lità di utilizzo del bene meno pie-na ed esclusiva, quali l’usufrutto,l’uso, l’abitazione, la superficie,la servitù, il pegno e l’ipoteca.La società moderna ed il tipo direlazioni sociali oggi dominante(almeno in Occidente) hanno re-so in pratica obsoleti alcuni diquesti modi di utilizzo dei beni, afavore dei dirittix personali, iquali implicano una prestazione(prevalentemente economica,ma anche di altro tipo) di unsoggetto nei confronti di un altrosoggetto (cd. obbligazione orapporto obbligatorio).Si è già detto in precedenza (cfr.par. 2) che la Direttiva comunita-ria non prevede l’obbligatorietàdella procedura di mediazione

prima del ricorso giurisdizionale,ma neppure la esclude qualorauno Stato membro la contemplinel proprio ordinamento, a con-dizione che sia garantita “un’e-quilibrata relazione tra mediazio-ne e procedimento giudiziario”.La legge delega n. 69/2009, in-vece, non prevede l’obbligato-rietà della previa mediazione: lascelta dell’obbligatorietà, conse-guenza evidente di una valuta-zione relativa al maggior pesoche la procedura di conciliazio-ne avrebbe avuto su quelle ma-terie che creano più impatto suitribunali civili, deve pertanto rite-nersi esclusivamente dipenden-te da una precisa strategia dipolitica giudiziaria (che lo scri-vente peraltro condivide).

Avv. Sergio D’Angelo

Avvocato (magistrato in quiescenza)

esperto in diritto ambientale - mediatore

civile e docente accreditato corsi di

mediazione civile

Come è noto il conflitto è un meccanismo com-plesso che deriva da diversi fattori, da diversimotivi, da diversi bisogni e da diversi interessi.Ogni conflitto è diverso anche se per il mediato-re esistono caratteristiche comuni che vanno ri-conosciute.Il suo intuito, la sua capacità e la sua grande ne-cessità di ascolto lo devono aiutare. Volendo si potrebbe paragonare il conflitto inmediazione ad un iceberg ove la parte cheemerge al di sopra delle acque è ciò che appareo ciò che le parti desiderano che appaia, mentrela parte sommersa dell’iceberg è molto più este-sa e rappresenta spesso il “reale” conflitto tra leparti. La parte sommersa può a sua volta esseresuddivisa tra interessi e bisogni diversi tra loro.Questo significa che i conflitti si possono distin-guere in due fattispecie: conflitti palesi e conflit-ti nascosti. Per chiarire con un esempio immaginiamo unqualsiasi litigio tra coniugi. Quante volte il litigio si concentra su aspetti deltutto banali, a volte senza una vera ragione e ri-

manendo alla superficie; mentre il vero males-sere dipende da altri motivi spesso più profondi.Il problema è che il vero problema per cui nasceun conflitto non lo vogliamo affrontare, ci fa pau-ra, non lo vogliamo vedere o ci fa male. Il conflit-to profondo può essere collegato a molti motivi,ad esempio ad un senso di inadeguatezza, disenso di colpa, di mancanza di autostima, discarsa sicurezza, ecc.Piuttosto che prendere atto del “vero” conflittoci concentriamo sulla parte emersa del conflittospesso scaricando sugli altri i motivi apparentidel conflitto o rimanendo ancorati ai concetti digiusto/sbagliato, buono/cattivo, torto/ragione,vincere/perdere, mentre dovremmo riflettere dipiù sui “reali” motivi per cui certe cose o certicomportamenti ci fanno arrabbiare. Per poter far uscire le parti dal conflitto bisognaprima di tutto che esse si rendano conto che ilconflitto esiste. Ignorarlo o negarlo è infatti mol-to pericoloso e successivamente bisogna che leparti si decidano a volerlo affrontare. Nell’affrontarlo il mediatore deve per forza riflet-

13

RICCARDO BAUER

14

tere sui reali motivi del conflit-to, cioè avere il coraggio discendere in apnea sotto l’ice-berg per capire meglio i realiconfini del conflitto e quale es-so realmente sia. Se opererà così il mediatorepotrà fare in modo che le partiche si addebitavano i motividel conflitto (il nemico?) po-trebbero diventare suoi alleatied aiutarlo a capire meglio co-me risolvere il conflitto stesso.

Cosa c’entra tutto ciò con lamediazione? La cosa è più importante diquanto sembri. Il mediatore infatti “nell’adope-rarsi affinché le parti raggiun-gano un accordo amichevoledi definizione della controver-sia “(art. 8 c. 3 D. Lgs 4 marzo2010, n. 28) deve conoscere ilconflitto. Questo significa che non develimitarsi a conoscere il “conflit-to apparente” (parte emersadell’iceberg) che viene illustra-to dalle posizioni delle parti,ma deve capire e riconoscereil conflitto “vero” dovuto a inte-ressi e bisogni differenti.

Posizioni, interessi ebisogni delle partiAll’interno del conflitto è dun-que molto importante poter di-stinguere le posizioni delleparti, dai loro interessi e dai lo-ro reali bisogni. Le posizionisono rappresentate da ciò chele parti affermano come “loro”versione dei fatti, e sono la lo-ro verità sulla questione inconflitto. Rappresentano ilmodo di vedere i problemi chele parti hanno esposto. Si tratta di opinioni, credenze,possibili soluzioni che le partisostengono con forza e deter-minazione su come sono lecose o come dovrebbero es-sere. Le posizioni vedono larealtà da un solo punto di vistache è quello della parte che loespone. Vi è una unica solu-zione “giusta” - quella illustra-ta dalla parte - vi è una solastrada da percorrere per cer-care la soluzione al conflitto,che è quella esposta dalla par-te. Se ad esempio volessimosapere cosa c'è dietro ad unaporta chiusa e guardassimodalla serratura, vedremmo so-lo alcune cose, in quanto la vi-

suale è scarsa, ma siamo por-tati a credere che al di là dellaporta chiusa ci siano soloquelle cose che vediamo enon immaginiamo nemmenoche ve ne siano altre molto piùinteressanti. Le posizioni illu-strate dalle parti in mediazionedifettano di scarsa obiettività equesto il mediatore lo deve te-nere ben presente. In un con-flitto le parti restano aggrappa-te alle loro posizioni, arrivanodal mediatore con le loro ri-chieste che pretendono sianoesaudite e che rappresentanosolo una soluzione del proble-ma, che è di solito, opposta aquella della controparte. Insintesi le posizioni non si pos-sono mediare, ma è necessa-rio ascoltarle per capire qualeè realmente il problema e per-ché le parti lo vivono in un mo-do così conflittuale. Bisogna quindi approfondire iltutto.

Gli interessiGli interessi corrispondono alconflitto sommerso e sono imoventi nascosti che origina-no le posizioni.

15

Se le posizioni sono ciò che leparti pretendono, richiedono,esigono, gli interessi sono imotivi per cui si dice quella co-sa, si fa quella affermazione, sirichiede quella pretesa. Nel caso precedente il risarci-mento dei danni è la posizioneemersa illustrata dalla parte el’interesse è dato dai motiviper cui il risarcimento è chie-sto. Potrebbe essere un “recu-pero” in termini di denaro perrealizzare un viaggio lunga-mente atteso e desiderato daiconiugi stessi.

Gli interessi si possono mediare. Naturalmente tra le parti gli in-teressi possono essere diversie contrapposti. Nel caso di un viaggio in Egit-to andato male, ove si tentauna mediazione tra le personecoinvolte e la compagnia diviaggio, quest'ultima potrebbeavere l'interesse a non effet-tuare alcun risarcimento deidanni in denaro per non crea-re dei precedenti a cui altri po-trebbero appellarsi in futuro,ma potrebbe invece essere di-sponibile a concedere viaggisostitutivi in altre direzioni. Il mediatore conosce gli inte-ressi delle parti solo se è ingrado di porre le domande nelmodo migliore. La tecnica di quali domandefare e di come porle è uno de-gli strumenti più potenti in ma-no al mediatore. Porre delle buone domandeper capire e far capire alle par-ti i propri interessi le aiuta aseparare la persona dal pro-blema e a trovare ciò che leaccomuna anziché ciò che ledivide.E’ il caso, ad esempio, di due

fratellini che vedono un avoca-do e lo vogliono entrambi conforza e decisione (le loro posi-zioni). La mamma, stufa delleloro urla, lo taglia a metà e nedà una metà a ciascuno, chiu-dendo il discorso. Ogni fratello è però insoddi-sfatto, perchè, anche se la so-luzione appare molto “salomo-nica”, la mamma non ha chie-sto ad ogni fratello perché vo-leva l’avocado. Se lo avessefatto avrebbe scoperto i reci-proci interessi. Il primo infatti,aveva fame e il secondo vole-va piantare il nocciolo in ac-qua per far crescere una pian-ta di avocado. La “soluzionesalomonica” molto razionaledel tagliare l'avocado a metà siè rivelata del tutto inadatta a ri-solvere il conflitto. Il mediatorein realtà deve cambiare i termi-ni del problema modificando ilrapporto conflittuale di un fra-tello contro l'altro, per unire ifratelli nel vedere “come sipuò” risolvere il problema. Senza fare le opportune do-mande, questo non è possibile.

I bisogniNei conflitti gli interessi più po-tenti sono rappresentati dai bi-sogni. Quando si parla di bisogniumani spesso ci si riferisce abisogni fondamentali che ap-partengono a tutti gli individui.Circa 60 anni fa un giovanepsicologo, Maslow, li classificòin una gerarchia di tipo pirami-dale, ponendo alla base i co-siddetti bisogni primari o disopravvivenza di ognuno (ci-bo, vestiario, aria, rifugio,ecc.), e successivamentequelli di sicurezza e infinequelli di tipo sociale (famiglia,

classe sociale) o di autostima(stima, prestigio, successo,realizzazione di sé, ecc.) Soloanalizzando i bisogni si capi-scono gli interessi e le posizio-ni delle parti. Riprendendo ilcaso del viaggio in Egitto edanalizzando i bisogni si po-trebbe scoprire perché i coniu-gi hanno scelto l’Egitto per illoro viaggio e magari che quelviaggio era per i loro 25 anni dimatrimonio, per cui era unviaggio lungamente atteso edesiderato. Il viaggio andato amale assume quindi una va-lenza particolare nel contestoe colpisce un bisogno di desi-derio lungamente atteso edandato deluso della parte, percui essa si sente più colpitadegli altri partecipanti al viag-gio in Egitto e per cui chiedeun risarcimento danni. Senzaun’appropriata analisi dei bi-sogni, degli interessi e delleposizioni nessun mediatore èin grado di portare avanti gliincarichi ricevuti perché, ba-sandosi solo sopra la lineadell'acqua, non tutto ciò cheserve emerge. Concludendo,quindi, il mediatore deve rico-noscere nel percorso chesvolgerà i rapporti tra le parti,distinguendo tra posizioni, in-teressi e bisogni e muovendo-si di conseguenza.

Avv. Riccardo Bauer

Docente presso il dipartimento di

scienze dell'Economia e della gestione

aziendale presso l'Università Cattolica di

Milano

Il D. Lgs 4 marzo 2010 n.28 e il relativo regolamentodi attuazione n.180 del 4/11/2010, seppure a seguitodi un rinvio nell’ultimo Decreto Milleproroghe di unanno in materia di condominio e risarcimenti stradali,sono entrate finalmente in vigore il 20 marzo 2011. L’attività che tende a “mediare per poter conciliare”,merita, pertanto, queste brevi note per cercare di farcapire l’enorme portata dell’intervento legislativo. Al di là dei significati che è possibile attribuire ai termi-ni mediazione e conciliazione, e indipendentementedall'utilizzo, partecipato, sentito e corretto che ne fa-ranno coloro che utilizzeranno l’istituto, l’entrata in vi-gore della normativa è destinata a rappresentare unasvolta epocale nel nostro paese in materia di risolu-zione delle controversie. Si tratta di svolta epocale in quanto una persona ter-za, il mediatore, in modo imparziale verso le parti eneutro verso la procedura, sarà chiamato a gestire,situazioni apparentemente semplici, ma che posso-no essere/diventare anche estremamente comples-se poiché relative a molteplici aspetti che si instaura-no nelle relazioni interpersonali, soprattutto di tipoemozionale. Questa persona terza, che non è un giu-dice né un arbitro, avrà il compito di aiutare le parti arisolvere la controversia in modo diverso, cercandodi creare la fiducia e i presupposti affinché le parti, in

modo responsabile, possano trovare un accordoche sia per loro il più soddisfacente possibile. Il me-diatore sarà chiamato, quindi, a facilitare un approc-cio che le parti, da sole, non sono riuscite a mettere inpratica. Le parti, nel momento in cui depositano presso un or-ganismo di mediazione un’istanza, è perché, sostan-zialmente, il più delle volte, si sono arroccate su posi-zioni forti che tendono a mantenere. La figura del mediatore, sempre nella veste di terzo, econ la giusta equidistanza, si inserisce tra di loro neltentativo di mostrare il conflitto con un’ottica diversa ecercando di costruire delle ipotesi su cui si possa ri-trovare un accordo. Ipotesi che tendono a far uscire,consapevolmente e volontariamente, le parti dalla“gabbia” in cui si sono rinchiuse. Guai se queste ultime percepissero che il mediatoreè più vicino all’uno o all’altra parte o espressione oemanazione di una delle parti: verrebbe meno la lorofiducia nei suoi confronti con seri rischi per il buonesito della soluzione conciliativa. Attraverso una pro-cedura che non deve mai assegnare torti e/o ragioni,né esprimere giudizi o fornire decisioni vincolanti, ilmediatore dovrà quindi tendere a rimuovere quegliostacoli che si sono interposti tra le parti che sono, siè detto, di tipo emozionale, comunicativo, relaziona-

16

GIUSEPPE GENTILE

le. In genere, l’emozione razio-nale convive con quella impul-siva in una sorte di equilibrioche, talvolta, si perde, a disca-pito della prima. La comunicazione, condizioneessenziale per negoziare, dalcanto suo, gioca un ruolo altret-tanto importante nella media-zione. Ciò che le parti non riescono acomunicare è probabile, con op-portune tecniche, che possa av-venire in presenza di una personaterza che, capace e professiona-le, possa far riprendere il dialogotra loro per creare un nuovo climadi fiducia. Che siano di tipo comu-nicativo piuttosto che negoziali oemozionali, il mediatore potrebbetrovarsi di fronte a molteplici pro-blemi che egli deve affrontare e ri-solvere per facilitare le parti a tro-vare, in modo spontaneo e asso-lutamente condiviso, una soluzio-ne alla controversia. Le situazioni che possono pre-sentarsi davanti al mediatore pos-sono avere una moltitudine diaspetti. Può infatti accadere che una delleparti, chiamata in conciliazione,possa assumere degli atteggia-menti tali da boicottarne l'inizio o ilprosieguo della procedura. Cosa fa il mediatore? Dopo es-sersi dotato di infinita pazienza,tenta di far comprendere alle par-ti, disposte ad ascoltarlo, che untentativo di mediazione è preferi-bile percorrerlo, non fosse altroper i vantaggi che potrebbe darein termini di tempo e di costi. Può accadere, per una serie dimotivi, che una delle parti non vo-glia affrontare la mediazione, per-ché si sente incapace di farlo, operché nell'ambito della media-zione tema il confronto con lacontroparte.

Toccherà al mediatore, con la suaautorevolezza e legittimazione,far comprendere a colui che ap-pare più debole e timoroso, chenella mediazione ognuno è liberodi esprimersi e che tutto ciò cheverrà detto sarà assolutamentesegreto.Così può anche accadere cheuna parte voglia prendere tempoper considerare altre soluzioni, al-ternative a quella conciliativa cheperò in quel momento non è ingrado di affrontare. È possibile, ed è auspicabile, cheil mediatore in questo caso effet-tui una scansione temporale benprecisa degli incontri per verifica-re le reali intenzioni delle parti nelvolere o meno arrivare ad una so-luzione. Potrebbe anche succedere cheuna parte possa essere consiglia-ta, più o meno correttamente, daaltre persone che non credono asoluzioni conciliative. Così come il mediatore potrebbetrovarsi di fronte a soggetti fermisu posizioni molto rigide e dispo-sti a cedere poco o nulla.

Occorre a questo punto verificarese questi “arroccamenti” hannoun fondamento in termini di biso-gni e interessi o se sono soltanto“ripicche” ovvero questioni diprincipio. Tocca al mediatore veri-ficare le reali intenzioni delle partiper capire quanto le stesse sianodisposte a cedere, nel tentativo disoddisfare gli interessi. Può anco-ra capitare che le parti siano a vol-te caratterialmente distanti tra loronel modo di porsi e di dialogare.Compito del mediatore sarà allo-ra quello di "veicolare" il linguag-gio, adattandolo per far compren-dere ciò che una parte ha real-mente voluto intendere. In estrema sintesi e a conclusionedi queste brevi note, un comples-so lavoro di una persona terzache, con competenza e profes-sionalità, si inserisce tra le pieghedi un conflitto nel tentativo di risol-verlo.

17

Dott. Giuseppe GentileDottore Commercialista

Mediatore Civile

La flessibilità cognitiva (flexibilitas in latino signi-fica elasticità) è la capacità di pensare utilizzan-do tutti gli strumenti a disposizione della perso-nalità, ricorrendo a categorie diverse in funzionedegli interlocutori e delle situazioni. Il pensiero flessibile ci consente la soluzione deiproblemi complessi, ovvero quelli caratterizzatida un insieme di fatti ed informazioni apparente-mente non correlati tra loro e che richiedonol’applicazione degli strumenti logici e di analisicritica, ma anche intuitivi ed emotivi per la ge-stione efficace della complessità relazionale edorganizzativa. In particolare nelle attività di mediazione e con-ciliazione, il negoziato può entrare in crisi e leparti si trovano in una fase di impasse dove lacomunicazione risulta difficile. Per risolvere questo momento di stallo risultafondamentale l’utilizzo della flessibilità cognitivacome competenza comportamentale chiave per

raggiungere un risultato di win-win.Il mediatore nella sua attività deve creare tra leparti un alto clima di fiducia per ottenere coope-razione tra le parti in conflitto e quindi deve es-sere un profondo conoscitore degli stumenti co-gnitivi utilizzati dai diversi interlocutori. Il pensiero flessibile può rappresentare unostrumento avanzato al servizio della conciliazio-ne in contesti complessi ed una nuova dimen-sione tra logica, estetica ed etica. Il pensiero flessibile coordina tutte le compo-nenti strutturali della nostra personalità e la scel-ta degli strumenti cognitivi e relazionali dipendedalla conoscenza. Dunque per ben utilizzare tali strumenti bisognainnanzitutto conoscerli.(tabella 1)

Il pensiero flessibile e le neuroscienzeLe scienze del comportamento negli ultimi anni

FRANCESCO SANSONE

18

19

hanno dato un notevole contri-buto allo studio dei processicognitivi e comunicazionali, icui risultati sono stati sola-mente in parte mutuati in favo-re del miglioramento dellaqualità della vita e dell'effica-cia delle performance mana-geriali. Il comportamento uma-no si articola in un processocomplesso che si svolge neiseguenti step:

percezione, attuata tramite uno,o più d'uno, dei cinque sensi;

rappresentazione, costruita at-tingendo gli elementi necessaridella nostra esperienza e realizza-ta in funzione della nostra formamentis;

comprensione, assorbita dall'e-vento percepito;

elaborazione, generata dal-l'informazione od evento;

decisione, fluita da ciò che pre-cede che determina cosa fare;

comunicazione, determinatadall'insieme, che pone l'una dinuovo in contatto con l'esterno e

permette di esprimere la propriareazione.

Il processo può essere consi-derato in modo più semplice ecomposto di sole tre fasi: per-cezione, elaborazione (nellaquale confluiscono le quattrointermedie elencate) e comu-nicazione.La flessibilità nell'utilizzo di tut-ti gli strumenti comportamen-tali, o comunque del maggiornumero, ci consente unaperformance elevata sul ver-sante della comunicazione in-terpersonale, della compren-sione, della soddisfazione del-le nostre mete e nel “servire” ilnostro prossimo: dare, riceve-re e restituire.L’estrema frontiera dellescienze, forse la più affasci-nante, è quella della compren-sione delle basi biologichedella coscienza e dei percorsimentali che ci consentono diagire, di percepire, di appren-dere e di ricordare. Il nucleo

dottrinario centrale che emer-ge dagli studi moderni di neu-roscienze può essere riassun-to nell’affermazione che ognicomportamento è l’espressio-ne di una funzione cerebrale.Ciò che chiamiamo, conespressione generica, mente,può essere considerato comeil risultato di un insieme di fun-zioni cerebrali. Il comportamentismo è stata ladottrina che ha dominato lapsicologia sperimentale perbuona parte del XX secolo. Icomportamentisti pensavanoche l’unico modo possibile perstudiare il comportamento diun soggetto fosse quello diosservare le azioni. I seguacidi questa dottrina considera-vano il sistema nervoso comeun’impenetrabile scatola nerae negavano l’utilità dello stu-dio dei processi mentali, inquanto li ritenevano al di fuoridi ogni possibilità di analisi. L’opinione oggi prevalente incampo psicologico è molto di-

TABELLA 1

21

versa. La maggior parte deglipsicologi è oggi orientata, in-vece, verso l’introspezione diquella scatola nera che è ilcervello, per capire in che mo-do funzionano i processi men-tali. A questo scopo, uno psi-cologo dell’Università dell’O-regon, Michael Postner e Mar-cus Reichle, neurologo dell’U-niversità di Washington a St.Louis, hanno associato le tec-niche della psicologia cogniti-va con la tomografia ad emis-sione di positroni (TEP), neltentativo di osservare diretta-mente, nel cervello in vivo, losvolgimento dei processi co-gnitivi ed affettivi, evidenzian-do l’attivazione delle variearee cerebrali in funzione deidiversi stili cognitivi. Le scan-sioni mediante TEP della fun-zione cerebrale, sono state so-vrapposte ad un’immagineanatomica del cervello ottenu-ta con la risonanza magnetica. È in quest’ottica di orienta-mento psicofisiologico che ora

esaminiamo nel dettaglio cia-scuno dei principali strumentia disposizione del pensieroflessibile, che potrebbe essererappresentato come il diretto-re d’orchesta.L’1 che integra e coordina inmaniera armonica tutte lecomponenti strutturali dellapersonalità ed in particolare

i 2 emisferi;i 3 cervelli;i 4 stili cognitivi.

Il pensiero flessibiletra l'uno e lo zeroIl modello relativo al pensieroflessibile può essere ben rap-presentato da una tre taxis pi-tagorica: 1+2+3+4= 10, do-ve 1 e 0 più che numeri sonoprincipi, entità, concetti e sim-boli.Secondo la cultura araba loZero (Syfr - Zephirus) indica ilvuoto, il nulla. Lo zero è il numero delle gran-di cifre. Aggiunto in lunga fila

dietro ad un semplice numero,lo può trasformare in un’entitàsenza limiti: un miliardo, unmiliardo di miliardi:

1.000.000.000.000.000Lo zero aprì anche un’altra via.Infatti, se lo zero si fa seguire dauna virgola e poi da altri nume-ri, esso potrà crescere all’infini-to ma sarà sempre meno delnumero più piccolo, meno diUno:

0,23456789876543328

D’altra parte dopo lo zero e lavirgola possono seguire moltialtri zeri, milioni di zeri, ma allafine se ci sarà un numero essoesisterà:

0,00000000000000001

Alcune considerazione tra l’unoe lo zero:

0,00000000000000001Il nostro essere

0,23456789876543328

TABELLA 2

22

Il nostro limite1.000.000.000.000.000

Le nostre possibilità se conside-riamo l’Uno come principio.

I due emisferiIl cervello umano consiste didue metà collegate da un si-stema di fibre nervose. Le dueparti vengono usualmentechiamate emisfero sinistro (sx)ed emisfero destro (dx). Il si-stema nervoso è funzional-mente collegato al cervello, inmodo che l’emisfero sx con-trolli il lato dx del corpo, men-tre l’emisfero dx controlla il la-to sx. Nel caso, per esempio,di un ictus localizzato nell’emi-sfero dx, sarà la parte sx delcorpo a subire gli effetti di unaparalisi. Negli ultimi 20 anni siè scoperto che ogni lato delcervello sovrintende a due tipidiversi di processi mentali (ta-bella 2).Con gli studi del dr. R. Sperry(Premio Nobel nel 1981) delCalifornia Institute of Techo-

logy si è confermato che en-trambi gli emisferi sono capacidi complesse modalità cogniti-ve, con la sola particolaritàche ognuno di essi è più diret-tamente coinvolto e collegatoa specifiche attività di pensie-ro. Sperry confermò che il cer-vello è capace di compiti mol-to più complessi di quelli finoad allora immaginati e che èpossibile sviluppare le areedel cervello più deboli. Da qui la conseguenza cheognuno, per esempio, può im-parare a diventare musicista,pittore oppure tecnico specia-lizzato. Sperry aggiunse chel'attività di sviluppo di un emi-sfero più debole riversa i suoieffetti positivi su tutta l'attivitàdel cervello.

I tre cervelliUn’altra importante scopertascientifica è l’individuazionenel cervello umano di tre siste-mi cerebrali (P. D. MacLean)con funzioni intellettive specifi-

che. Il sistema corticale, de-nominato “corteccia cerebra-le”: è particolarmente sviluppa-to nell’essere umano ed è lasede delle funzioni astratte delpensiero. Concettualizzare,proiettare nel futuro, analizza-re, calcolare ed immaginaresono le sue funzioni specifiche.Il sistema limbico, situato nelmesencefalo: definito comecervello “meridiano”, è la sededella memoria e governa le ri-sposte di tipo emotivo, corre-late quindi alle esperienze per-sonali, sede dell'intelligenzaemotiva.Infine, il cervello rettiliano, si-tuato alla base dell’encefalo, èla parte più remota del cervel-lo umano ed è considerato lasede delle funzioni di soprav-vivenza e degli istinti di base.Viene attivato automaticamen-te da una serie di percezioni ele sue risposte sono immedia-te e difficilmente controllabilidal resto del sistema.

TABELLA 3

I quattro stili cognitiviLa ricerca psicofisiologica haindividuato, incrociando i duemodelli precedenti (i due emi-sferi e i tre cervelli), l’uso dipattern cognitivi che si riferi-scono all’attivazione dominan-te di speficifiche aree cerebra-li.Infatti, seguendo le esperienzedell’Hermann Brain Dominan-ce Survey si possono identifi-care quattro stili cognitivi (Og-gettivare, Anticipare, Struttura-re, Sentire) che possono esse-re associati all’attivazione dispecifiche aree cerebrali:

Logico-Astratto: ha la fonda-mentale capacità di oggettivare,generalizzare;Parole chiave: logico, effettivo,critico, tecnico e quantitativo. Attività preferite: raccolta dati,analisi, per capire come le cosefunzionano e per giudicare le ideebasate sui fatti, test di verifica eragionamento logico.

Analogico-Astratto: sede dellafunzione di anticipare, guardare alfuturo;Parole chiave: visivo, olistico, in-

tuitivo, innovatore e concettuale. Attività preferite: immaginare sce-nari, challenging, soluzione deiproblemi, visione.

Logico-Concreto: pari a strut-turare, pianificare in dettaglio;Parole chiave: strutturato, orga-nizzato, progettualità concrete.Attività preferite: pianificazione,organizzazione ed esecuzione.

Analogico-Concreto: funzioniemotive, quindi sia il sentire sial'entrare in relazione.Parole chiave: relazionale, emoti-vo. Attività preferite: ascolto edespressione delle idee e senti-menti, interazione personale e digruppo.

Ned Hermann ha codificato ilprincipio della dominanza cere-brale: ogni persona, in base acultura e personalità, qualificala comprensione dell’ambientee il trattamento delle informa-zioni in soltanto una o massimodue degli stili cognitivi esposti.Per l’adeguato sviluppo dellaflessibilità cognitiva, occorrepertanto, individuare innanzitut-to lo stile o gli stili che abitual-

mente utilizziamo per definire inquale area cerebrale ci ponia-mo, se preferibilmente Oggetti-viamo, Anticipiamo, Strutturia-mo o Sentiamo, e successiva-mente imparando ad utilizzareanche gli altri.Naturalmente i quattro stili co-gnitivi fondamentali coesistonoin ogni essere umano e condi-zione per l'efficacia comunica-zionale è il loro utilizzo adegua-to in funzione dell’obiettivo edel contesto speficico.Certamente l’attività di concilia-zione e la creazione i imple-mento della relazione di fiduciasarà più facile se lo stile cogniti-vo che utilizziamo sarà in sinto-nia con lo stile dominante delnostro interlocutore.

23

Dott. Francesco Sansone

Psicoterapeuta e psicologo clinico.

Docente universitario

Il genere umano appare spesso come il protago-nista di un lungo percorso costellato di conflitti eviolenza, dove la legge della sopraffazione è l’uni-ca riconosciuta e stimata utile per il raggiungi-mento della soddisfazione individuale: ma è pro-prio così?L’antropologo William Ury, famoso anche per es-sere un ottimo mediatore, dubita che la naturaumana sia coercitiva e distruttiva, anche la nostrastoria dimostrerebbe il contrario. Infatti, alcuni ar-cheologi americani hanno teorizzato che il feno-meno “guerra”, come noi lo conosciamo, non siarinvenibile nelle società primitive, ma faccia la suaprima apparizione “solo” 10.000 anni fa con l’av-vento della civiltà (se così si può definire). Pertan-to, l’uomo avrebbe vissuto più di due milioni emezzo di anni in coesistenza pacifica, pari circa al99% della sua permanenza sul pianeta Terra!Lo stesso Ury, per motivi di studio, visse agli inizidel 1989 in una comunità di boscimani, civiltà nondiversa da quelle primitive. Scoprì che, sebbenegli stessi boscimani fossero perfettamente in gra-do di usare la violenza, riuscivano efficacementea controllare i conflitti grazie al coinvolgimento at-tento, vigile e costruttivo degli altri membri della

comunità: in sostanza una terza parte si facevacarico di evitare il danno sociale che sarebbe deri-vato dalle liti.Alla luce di quanto detto fino ad ora, forse l’uomonon è all’origine una creatura negativa e autodi-struttiva, ma è in grado di esprimere la sua positi-vità, intesa come tensione al miglioramento dellacondizione personale e del contesto in cui vive.Lo psicologo americano Michael Tomasello, a se-guito di esperimenti condotti su 24 bambini tra i14 e i 18 mesi, ha scoperto il loro innato altruismoe propensione alla collaborazione. I neonati, sen-za bisogno di alcuna ricompensa, sono coopera-tivi con gli adulti e con i coetanei grazie ad un’i-stintiva auto-motivazione; l’egoismo e la tendenzaa confliggere l’apprenderanno in seguito dagliadulti.La cultura della negoziazione costruttiva e dellamediazione sono presenti da decenni nei paesi dimatrice anglosassone, non così in Italia dove sista affacciando solo recentemente. La stampa ele statistiche ci dipingono come un popolo peren-nemente “belligerante”, pronto a ricorrere allamagistratura ad ogni minimo accenno di contra-rietà nei confronti di chi è “altro da noi”, con l’uni-

24

ALESSANDRO AUGUSTO

co effetto di provocare la parali-si dei tribunali.Il danno sociale, oltre che eco-nomico, è ormai divenuto inso-stenibile. Il legislatore ha dovu-to prendere atto della pericolo-sità del fenomeno e della suaincapacità di farvi ulteriormentefronte continuando a perpetra-re la gestione tradizionale della“guerra di posizione”.Con l’emanazione del Decretolegislativo n. 28/2010 ed il suc-cessivo Decreto Ministeriale n.180/2010, la mediazione civile(conciliazione) è divenuta unarealtà anche nel panoramalegislativo italiano. Si è inteso co-sì incentivare la risoluzione dellecontroversie in modo totalmentedifferente dal passato, ossia la-sciando alle due parti in conflittola risoluzione del problema conl’ausilio di un mediatore (la terzaparte), recuperando pertantoquell’ottica cooperativa perdutanella prima infanzia ed ancoramantenuta in vita nelle tribù pri-mitive. Anche se lo scopo del le-gislatore è quello di “deflaziona-re” il lavoro dei giudici, sarebbeun peccato perdere l’opportunitàdi una grande innovazione cultu-rale, ossia la possibilità di miglio-rare la nostra vita e, contempora-neamente, la vita degli altri.I mediatori, ovviamente, rivesti-ranno un ruolo molto importan-te nella riuscita di questo cam-biamento: la loro preparazionee la loro propensione all’ottimi-smo nei confronti di una rela-zione cooperativa tra le perso-ne non possono essere dateper scontate, in quanto tali abi-lità necessitano di essere “alle-nate”. Ma più di ogni cosa, il fa-cilitatore di accordi dovrà averein sé la curiosità per le poten-zialità e l’inclinazione positiva

delle persone, facendo emer-gere le capacità che sono rima-ste inespresse prima di sedersial tavolo della mediazione.La ricerca delle potenzialità e illoro allenamento è anche la fi-nalità del coaching. Quest’ultimo nasce come me-todologia tesa a migliorare lecapacità personali, permetten-do così l’ottenimento di obiettivisoddisfacenti ma, soprattutto,l’appagamento di un’esistenzavissuta secondo le proprie ideee ideali. Il coaching è una “di-sciplina” relativamente giova-ne, che ha trovato inizialmentegrande diffusione nell’ambitoaziendale e, di recente, anchenella vita di ogni giorno (lifecoaching). Il metodo del coa-ching e quello della mediazionehanno molti punti di contatto e,per una migliore riuscita dell’at-tività conciliativa, sarebbe mol-to utile che i mediatori appren-dessero alcuni efficaci “stru-menti” dal coaching stesso. A tale proposito, sembra oppor-tuno analizzare le similitudini ele differenze tra la due metodo-logie.

La relazioneIl D. Lgs. 28/2010 definisce lamediazione come un’attivitàsvolta da un terzo imparziale e fi-nalizzata ad assistere due o piùsoggetti nella ricerca di un ac-cordo amichevole per la compo-sizione di una controversia. Ilprocedimento non è soggetto adalcuna formalità, ma deve co-munque garantire la riservatezzae l’imparzialità.L’imparzialità, intesa come“equivicinanza” emotiva e men-tale tra le due parti, è fonda-mentale per la riuscita del pro-cedimento, in quanto nessuno

dei due contendenti deve per-cepire di essere preferito rispet-to all’altro, pena la ricerca os-sessiva della creazione di unmaggior consenso sulla propriaposizione rendendo, pertanto,vano qualsiasi progresso ri-spetto alla situazione iniziale.Entrambe le parti devono per-cepire che il mediatore è lì perascoltarli con sentito interesse,in un clima di fiducia reciprocae di stemperata tensione: eglinon è un giudice e non deci-derà, né tantomeno intendeschierarsi o allearsi ma, piutto-sto, mira alla creazione di unclima cooperativo all’internodel quale siano i due soggetti inconflitto a gestire direttamenteil proprio litigio. A tale proposi-to, un clima rilassato ed un am-biente favorevole sono neces-sari: chi entrerà nella sala lo do-vrà “percepire” fin dall’inizio,grazie soprattutto a come il me-diatore accoglierà gli intervenu-ti al procedimento. Il mediatore deve mantenereanche una leadership sulle par-ti per non permettere che il con-flitto si riapra; non si tratta di do-minio sulla situazione (ognunadelle parti potrebbe alzarsi edandarsene in qualsiasi momen-to), bensì la manifestazione del-la sua autorevolezza (che devesempre essere guadagnata). Insintesi, il mediatore deve “acco-gliere”, ossia allestire uno spa-zio (fisico ed emotivo) favorevo-le, “ascoltare” con sincero inte-resse quanto le parti hanno dadire, “esplorare” i reali interessisottostanti alla lite e far emerge-re le aree di possibile accordo.Nella relazione di coaching è al-trettanto importante l’acco-glienza, dove il cliente (coa-chee) si senta a proprio agio e

25

26

assoluto protagonista dellaconversazione. Allo stesso modo, il coachascolta attivamente quanto gliviene detto, partecipando em-paticamente e senza alcuna in-terpretazione o pregiudizio. A differenza del mediatore, ilcoach si “allea” con il coachee,ossia assume verso quest’ulti-mo un atteggiamento positivo edi adesione completa alle esi-genze e agli obiettivi che ilcliente intenderà portare avanti.Il coach non si pone mai in po-sizione di potere: il suo interes-se è “partecipare” sentitamentee alla pari con il cliente.

Il setIl luogo dove si svolge il proce-dimento di mediazione deveessere preparato accuratamen-te, per poter efficacemente rive-stire quelle caratteristiche di ac-coglienza e funzionalità descrit-te in precedenza. Un tavolo(preferibilmente rotondo) dovele parti siano equidistanti dalconciliatore e l’assenza di ru-mori o di interruzioni dall’ester-no (per esempio il telefono) so-no solo alcune delle possibiliaccortezze ma, soprattutto, ilmediatore dovrà dettare regoleprecise sulle modalità d’intera-zione tra le parti, dato che lasua leadership (autorevolezza)consiste essenzialmente nellacapacità di mantenere un am-biente favorevole alla comuni-cazione e alla cooperazione. Il coach ed il cliente, invece,possono stabilire insieme le re-gole della relazione, dato chel’obiettivo della relazione stessaè permettere al coachee di ren-dersi “protagonista” assoluto. Il luogo delle sessioni, il tempoimpiegato, ecc. sono il frutto di

un accordo. Il coach, ad ogni modo, prepa-rerà un ambiente con caratteristi-che molto simili a quelle del pro-cedimento di mediazione, poi-ché anche il cliente non vorrà es-sere disturbato nella conversa-zione (è lui il protagonista) e do-vrà sentirsi in un luogo giudicatoconfortevole.

La fase esplorativa (il focus)La mediazione, di solito, si svol-ge in più incontri sia congiunti(il mediatore insieme alle parti)sia separati (il mediatore insie-

me ad una sola delle parti). Le sessioni congiunte servonoprincipalmente a rendere chia-re le posizioni dei soggetti coin-volti, a recuperare un clima col-laborativo e a riattivare la comu-nicazione tra i due litiganti. Lesessioni separate, invece, per-mettono al mediatore di racco-gliere le informazioni che le par-ti non sono disposte a raccon-tare in presenza della parte as-sente (la loro storia, il contestoin cui vivono, le emozioni chehanno provato, le loro debolez-ze). Ancora più importante, neicolloqui separati è possibile

identificare i reali interessi, i bi-sogni ed gli obiettivi dei sogget-ti in conflitto. Infatti, le posizioniespresse in precedenza dalleparti sono la loro soluzione alproblema che, però, tiene con-to solo del loro “vissuto” ed ècarica di emotività negativa. Il mediatore, permettendo allaparte stessa di acquisire unamaggiore consapevolezza deisuoi reali interessi, può indivi-duare se alcuni di essi coinci-dono con quelli dell’altra parte,definendo così una possibile“area negoziale”, ossia unospazio dove entrambi possano

percepire di aver ottenuto ciòche cercano senza rinunciare ailoro fondamentali bisogni. Allo stesso modo, il coach nellafase esplorativa “scopre” ilcliente, il suo punto di vista,qual è il problema che lo fa sof-frire e quali sono le sue speran-ze, queste ultime non necessa-riamente intese come la nega-zione del problema stesso. Il coaching, che si pone lo sco-po di creare un ponte tra la si-tuazione di disagio e la situazio-ne ottimale, grazie alla faseesplorativa può scoprire anchele potenzialità del coachee, os-

27

sia i tratti distintivi della sua per-sonalità che esprimono chiara-mente le virtù che lo caratteriz-zano. Vivere bene significa, pri-ma di tutto, poter essere quelloche siamo veramente. Quando il contesto in cui vivia-mo non ci permette di espri-mere il meglio di noi, cadiamoin una profonda frustrazione orabbia. Grazie alla relazione dicoaching riacquisiamo co-scienza delle nostre potenzia-lità e, come con un muscoloatrofizzato, le alleniamo al finedi recuperare la loro completafunzionalità, così da poterciesprimere di nuovo al meglio eraggiungere ciò che è meglioper noi. Il messaggio più im-portante che cogliamo dalcoaching è la nostra possibi-lità di autogoverno, ossia chela felicità dipende principal-mente da noi e dal nostro mo-do d’interagire con l’ambientein cui viviamo. Il coach esplorale potenzialità del cliente conl’ascolto attivo e pone delledomande miranti a far emer-gere i tratti distintivi del clientee le sue potenzialità, il suo mo-do di vedere e sentire sé stes-so e il mondo in cui vive. Tuttociò non è “rivelato” al solocoach, ma anche al coacheeche, grazie alla conversazio-ne, prende coscienza di ciòche era rimasto inespresso onon considerato in preceden-za.

Il piano d’azione(accordo)Il mediatore, dopo la faseesplorativa, è in grado di faremergere un’area negoziale,all’interno della quale posso-no trovare soddisfazione gli in-teressi e i bisogni di entrambe

le parti. Quando queste ultimediverranno consapevoli dellapossibilità di accordo, dovran-no stabilirne i dettagli. Il me-diatore potrà essere d’ausilioevidenziando alle parti le ca-ratteristiche che deve posse-dere un accordo: obiettivichiari e concreti, raggiungibilie definiti nel tempo. Anche nella relazione di coa-ching è importante stabilire unpiano d’azione. Infatti, le po-tenzialità e i desideri del clien-te devono tradursi in azioni, te-se a raggiungere obiettivi con-creti. Attraverso questi ultimi il coa-chee inizia la costruzione di unponte verso la sua situazioneideale (bisogni e interessi). Il coach chiederà al cliente co-me intende ottenere gli obietti-vi (concreti, verificabili e misu-rabili) che il cliente stesso hafissato, quando li vuole rag-giungere, quali ostacoli preve-de d’incontrare e come aggi-rarli, chi può essergli d’aiutonel suo percorso. Successiva-mente, il coach e il cliente po-tranno verificare l’efficacia delpiano, permettendo così alcoachee di apportare le op-portune correzioni È d’immediata percezione co-me il piano d’azione abbiamolte caratteristiche comunicon l’accordo di conciliazione. Contrariamente al mediatore,il coach può affiancare il clien-te durante e dopo l’esecuzio-ne del piano d’azione. La mediazione, invece, si chiu-de con la sigla del verbale diconciliazione.

Il coach - mediatoreDopo questa breve disaminadelle differenze e affinità tra il

coaching e la mediazione,possiamo notare come la me-diazione abbia la possibilità diattingere dagli strumenti cheutilizza un coach. Oltre all’a-scolto e all’empatia, la capa-cità di far emergere la consa-pevolezza di sé e l’individua-zione e la valorizzazione dellepotenzialità possono aiutare laparte a comprendere meglio ipropri bisogni e interessi. Inol-tre, se consideriamo che la fi-nalità del coaching è quella dipermettere al cliente di rag-giungere obiettivi concreti me-diante un piano d’azione bendelineato, un coach mediatoresarebbe dotato di strumentimolto efficaci per agevolare leparti nella definizione dell’ac-cordo, diventando così unasorta di “team coach” dei sog-getti in conflitto. Un buon piano d’azione tieneconto non solo degli obiettivi,ma cerca di prevedere gliostacoli e il modo di aggirarli,nonché i possibili alleati nell’e-secuzione del piano stesso. Mi permetto di concludere ri-velando il sogno che mi ac-compagna, ossia che il benes-sere della persona e la finaliz-zazione di un futuro migliore,tanto cari alla mediazionequanto al coaching, diventinoil piano d’azione del genereumano.

Avv. Alessandro AugustoDottore Commercialista

Coach-mediatore civile

Uno degli aspetti centrali dell’intero processo media-tivo e di ogni intervento negoziale, è sicuramente daindividuare nella comunicazione vista in tutte le suediverse e complesse articolazioni.Oltre alle necessarie conoscenze tecniche e giuridi-che che il mediatore deve acquisire, è fondamentaleche nel bagaglio delle sue competenze vi sia un’ade-guata conoscenza dei meccanismi impliciti attraver-so i quali si realizzano i processi interattivi.Ciò è importante sia perché nella dimensione comu-nicativa si radicano molti dei problemi che sono allabase dei conflitti che il mediatore deve aiutare a gesti-re, sia perché uno dei principali obiettivi della media-zione consiste proprio nel riaprire i canali della comu-nicazione che il conflitto aveva interrotto.E' infatti attraverso e grazie alla comunicazione che sirealizzano lo scambio di informazioni e l’interazioneattraverso i quali, durante il percorso mediativo, leparti verranno accompagnate verso un cambiamen-to nel modo di guardare e di affrontare la situazioneconflittuale in oggetto.Ogni fase dell'intervento del mediatore si realizza at-traverso processi comunicativi caratterizzati da dina-miche di cui occorre conoscere la struttura e le carat-teristiche, per poter facilitare la gestione del conflitto

secondo una modalità costruttiva che sia orientatadalla logica dei giochi a somma positiva anziché daquella dei “giochi a somma zero”. Con questi termini ci riferiamo alla distinzione, trac-ciata dalla teoria matematica dei giochi, fra due diver-si modi di affrontare la gestione di un conflitto.Nel gioco a somma zero, caratterizzato da una mo-dalità avversaria di tipo competitivo, la risorsa in gio-co viene percepita dalle parti in conflitto come scarsae dalle dimensioni non espandibili, in altri termini: “latorta è limitata".In questa ottica ogni guadagno dell’uno corrispondead una perdita dell’altro secondo una logica di som-ma algebrica che determina quale unica prospettivapossibile che alla fine dovremo avere un vincitore edun perdente.Nei giochi a somma diversa da zero le cose cambia-no, poiché si afferma la possibilità di “espandere” latorta attraverso l’attivazione di un comportamentocollaborativo che, partendo dalla premessa che oc-corre risalire dalle posizioni agli interessi sottostanti,consente di ampliare la produzione delle opzionipossibili. Da ciò deriva la possibilità di generare un ti-po di confronto nel quale le parti riescono a capire ivantaggi che possono derivare loro dalla individua-

30

YOGA PATTI

zione di soluzioni capaci di rispet-tare i reciproci interessi. Questo tipo di approccio alla ge-stione del conflitto crea, attraver-so una modalità collaborativa, lecondizioni per raggiungere il risul-tato detto “win-win” o del doppiovincitore.Possiamo parlare allora di “giocoa somma positiva”, e cioè di unanegoziazione gestita secondo unapproccio integrativo: “finalizzatoa massimizzare il rendimento ditutte le parti in gioco…l'unicomeccanismo di coordinamento ingrado di generare risorse oltreche definire la loro modalità di di-stribuzione… l’unico meccani-smo di coordinamento in gradodi risolvere i conflitti creando valo-re” (R. Rumiati, D. Pietroni, La Ne-goziazione, Raffaello Cortina Edi-tore, Milano 2001 - Pag.55)A partire dagli anni settanta, gra-zie al fondamentale contributoportato dalla Pragmatica dellaComunicazione Umana sviluppa-ta dalla scuola di Palo Alto, e daaltri importanti modelli teorici natiin quegli anni, sappiamo benecome il termine comunicazionenon indichi soltanto lo scambio diinformazioni e cioè la messa incomune di dati ed elementi dellanostra esperienza, ma come es-so si riferisca ad un sistema di in-terazione molto complesso ed ar-ticolato. Attraverso di esso cia-scun individuo tende, più o menoconsapevolmente, a costruire omeglio a proporre un determinatotipo di relazione, attivando in que-sto modo una sequenza interatti-va di tipo circolare, che a me pia-ce chiamare Danza Relazionale,alla quale partecipano in formasia verbale che non verbale, tutti isoggetti coinvolti.E, cosa che un mediatore devetenere sempre ben presente, al-

l'interno di questo sistema relazio-nale ciascuno tende a definire eleggere le sequenze interattivesempre a partire dal proprio pun-to di vista, attribuendo così la re-sponsabilità dei propri comporta-menti all’altro.Già da queste considerazionipossiamo comprendere come iltermine comunicazione assuma ilsignificato di vero e proprio filtroattraverso il quale passa la nostralettura della realtà e la costruzionedella stessa dimensione relazio-nale, ivi comprese le possibili pre-messe di situazioni conflittuali.

E' nel modo in cui si comunicache spesso si collocano le ragioniprofonde di un conflitto, e d’altraparte è proprio migliorando laqualità della comunicazione chesi può intervenire efficacementenella gestione e trasformazionedel conflitto stesso.E tutto ciò che accade all’internodi una mediazione è frutto di pro-cessi e scambi comunicativi, sia-no essi di tipo verbale che, so-prattutto, non verbale.La Pragmatica della Comunica-zione Umana è sicuramente unodei modelli teorici che più ha con-

tribuito a farci riconoscere gliaspetti non visibili delle dinami-che relazionali, permettendociper esempio di distinguere fra il li-vello di contenuto e quello di rela-zione che sono sempre e con-temporaneamente presenti inogni atto comunicativo intera-gendo significativamente fra loro.In altre parole il senso che dob-biamo dare al contenuto di ciòche ci viene comunicato, attraver-so la comunicazione verbale, èdefinito essenzialmente dal modoe cioè dal come questo contenu-to viene trasmesso attraverso la

parte non verbale.Ed è attraverso il non verbale checiascuno cerca, di solito inconsa-pevolmente, di definire il tipo direlazione che sta cercando di in-staurare con l'altro. La Pragmatica ci spiega che at-traverso il non verbale ci vienedetto: “Ecco come ti vedo ed ec-co come mi vedo nella nostra re-lazione”, e questa proposta didanza relazionale potrà riuscirecreando una collaborazione più omeno sana a livello comunicativo,oppure fallire attivando una con-trapposizione le cui radici tendo-

31

32

no però a rimanere occultate dal-l’aspetto del contenuto, sul qualeabitualmente si radicalizza loscontro conflittuale.In altre parole questa riflessione ciaiuta a rilevare come spesso levere ragioni di un conflitto o diuna incomprensione siano radi-cate nel livello di relazione, seb-bene le parti si scontrino preva-lentemente sugli aspetti di conte-nuto.Ecco che il mediatore potrà allorafacilitare il percorso mediativo,aiutando le parti a riconoscerequegli aspetti del loro modo di in-teragire che, essendo alla basedel loro scontro, ostacolano lapossibilità di un dialogo costrutti-vo, orientato a trovare vie alterna-tive nella gestione del problemain oggetto.Per far questo il mediatore ha asua disposizione alcuni stru-menti importanti che gli con-sentono di far emergere, se-condo la terminologia della Ge-stalt, “in figura” elementi dellarelazione precedentemente re-legati sullo “sfondo”.In primo luogo egli ha la possibi-lità di ristrutturare attraverso l’atti-vità del riassumere quanto è statodetto di volta in volta dalle parti,dando rilievo non tanto alle paroleutilizzate quanto all’aspetto di re-lazione che attraverso quelle pa-role emerge, e facendo sì che cia-scuno possa meglio riconosceregli ostacoli latenti nello scambiocomunicativo.Nella stessa direzione operativaun altro importante strumento asua disposizione è sicuramentela parafrasi, che può essere, amio avviso utilizzata in modoancora più efficace, tenendoconto dei due livelli di contenu-to/relazione presenti in ogni at-to comunicativo.

Sappiamo innanzitutto che conil termine “parafrasi” indichia-mo l’attività del ripetere, conparole proprie, ciò che il nostrointerlocutore ci ha comunicatoe questo strumento dimostra al-l'interno della mediazione lasua utilità a vari livelli.In primo luogo permette a ciascu-no dei soggetti coinvolti di verifi-care praticamente se ciò che hacompreso corrisponda esatta-mente alle reali intenzioni comu-nicative dell'interlocutore o se visiano stati dei fraintendimenti cheverranno eventualmente da que-sto corretti.In secondo luogo attraverso l’usodella parafrasi si dimostra l’impe-gno nel voler comprendere ciòche il nostro interlocutore vuoleeffettivamente comunicare, dimo-strandosi disposti a correggere lapropria interpretazione e solleci-tando così implicitamente un ana-logo atteggiamento nell’altro.In questo senso la parafrasi appa-re come uno strumento essenzia-le per un efficace ascolto attivo,inteso quale motore di ogni pro-cesso negoziale, che richiede ladisponibilità a comprendere, al-meno momentaneamente, il pun-to di vista ed il vissuto della con-troparte per poter aprire un dialo-go fra differenze, capace di atti-vare un percorso collaborativonella gestione di un conflitto che,risalendo dalle posizioni agli inte-ressi in gioco, renda possibile in-dividuare soluzioni mutuamentevantaggiose.È sulla base di queste considera-zioni che ritengo utile proporreuna “Doppia Parafrasi” e cioè unapratica della parafrasi rivolta pri-ma al livello del contenuto e suc-cessivamente al livello della rela-zione, con la consapevolezza chein questa seconda fase saranno

necessari gli specifici accorgi-menti più avanti descritti.In altre parole il mediatore in unaprima fase, che potremmo defini-re “parafrasi di primo livello”, do-vrà sollecitare le parti a ripeterecon parole diverse ciò che l'altroha appena detto, invitandole cosìa verificare la correttezza di ciòche hanno inteso a livello di con-tenuto, ed attivando in questomodo una migliore sintonizzazio-ne fra loro sulla interpretazionedei contenuti trasmessi al fine dievitare fraintendimenti e renderevisibile l'impegno che ciascunopuò mettere nella esatta com-prensione della controparte.In una seconda fase separata,che possiamo definire “parafrasidi secondo livello”, il mediatorepotrà successivamente chiederea ciascuno di impegnarsi nel direcon parole proprie ciò che “hasentito”, a livello di relazione, nel-la comunicazione dell'altro.Si tratta cioè di provare ad esplici-tare come venga percepito, attra-verso il non verbale, il modo diporsi e di proporre la relazione daparte del nostro interlocutore.È molto importante a questo pro-posito che il mediatore, prima diaffrontare la “Parafrasi di secondolivello”, abbia prima di tutto spie-gato la differenze fra i due livelli dicontenuto e relazione, stimolan-do così un nuovo modo di guar-dare al processo relazionale cheha sempre un effetto importantenell’atteggiamento dei soggetticoinvolti, e successivamente ab-bia chiarito che la “Parafrasi di se-condo livello” dovrà essere fattaunicamente utilizzando il cosid-detto “Messaggio Io”. Si tratta di spiegare alle parti chenella “parafrasi di secondo livel-lo”, ciascuno dovrà dire all’altro“in che modo” nel proprio vissuto

33

abbia risuonato la sua comunica-zione non verbale e che cosa a li-vello di relazione essa abbia si-gnificato nel suo modo di sentire.È fondamentale che venga utiliz-zato il “Messaggio Io” con il qualedico ciò che provo di fronte a undato comportamento, anziché ilclassico “Messaggio Tu” con ilquale invece indico ciò che l’altroha fatto o detto, criticando così ilsuo modo di comunicare e quindiattaccando le sue intenzioni con ilrisultato quasi certo di provocareuna controreazione che va ad in-nescare l’escalation conflittuale oalternativamente un atteggiamen-to di chiusura difensiva.Attraversi il “Messaggio Io”, invi-tiamo ciascuna parte ad eviden-ziare soltanto quello che è il pro-prio vissuto di fronte al livello me-tacomunicativo dell’altro.La “parafrasi di secondo livello” sirealizzerà cioè attraverso espres-sioni quali: “Vorrei farti capire ciòche ho sentito nel tuo modo dicomunicare…” oppure: “Vorreispiegarti come secondo me quel-le parole volessero dire che…”. In altre parole stiamo sollecitandole parti ad evidenziare quelli chepotremmo definire i “sottotitoli re-lazionali” dal proprio punto di vi-sta, e questo per aiutare/stimola-re l'altro a riconoscere e com-prendere meglio quale sia il vis-suto del suo interlocutore, assu-mendo così un atteggiamento dieffettivo ascolto empatico.Si tratta di una fase molto delica-ta, proprio perché in questo livellodella comunicazione si addensa-no, in modo perlopiù invisibile, glistrati conflittuali dell’interazionefra le parti, ai quali la mediazionedeve rivolgersi per sbloccare gliatteggiamenti posizionali, apren-do così nuovi percorsi di tipo col-laborativo e costruttivo.

Per ciascuna delle parti coinvoltein un processo di mediazione, èinfatti di solito molto difficile predi-sporsi ad ascoltare ciò che l’altrodirà a proposito del come secon-do lui siano state dette certe cosee del cosa, a suo parere, stia al dilà delle parole stesse.Ma il mediatore dovrà spiegareche, di fronte ad un conflitto, pos-siamo scegliere o di arroccarcisulle nostre posizioni dando vitaad una inevitabile escalation con-flittuale, atteggiamento che perònon riguarda la mediazione, op-pure possiamo predisporci ad in-dossare, anche se solo momen-taneamente, questa capacità checi permetta di ascoltare non tantola verità dei fatti, ma il vero vissutodell’altro.E questo, spiegherà il mediatore,non per riconoscere ragioni o tor-ti, ma unicamente per ascoltare inmodo diverso ed esplorare il vis-suto e cioè quella che Watzlawickha definito la “Realtà di secondoordine” dell’altro, e dunque percapire meglio il suo punto di vista,la sua prospettiva cognitiva edemotiva. Siamo di fronte a quella che vienedefinita “fase esplorativa”, basatasulla tecnica dell’ “Ascolto Attivo”e finalizzata, attraverso una mo-dalità empatica di comunicazio-ne, a favorire il passaggio dalle vi-sioni unilaterali ad una visionecondivisa della situazione conflit-tuale, quale indispensabile pre-messa per l’obiettivo che la me-diazione si pone: creare un atteg-giamento di collaborazione nelconflitto grazie al quale le parti,anziché porsi una contro l'altra,decidono di affrontare insieme ilproblema che le accomuna.Uno degli obiettivi principali dellafase esplorativa, oltre al fatto di in-nescare un efficace processo di

ascolto attivo, consiste nel rende-re possibile in ciascuno dei parte-cipanti alla mediazione un atteg-giamento di riconoscimento e ri-spetto nei confronti del vissutodella controparte.Il mediatore chiarirà che non sitratta di accettare o avallare ilpunto di vista dell'altro, né di ri-nunciare al proprio punto di vi-sta, quanto di limitarsi a pren-dere visione del come il nostrointerlocutore veda diversamen-te da noi la situazione conflit-tuale, unicamente per ricono-scere le differenze che ci sepa-rano e che nello stesso tempoci collegano nel conflitto.Sono infatti queste le differenzeche stanno alla base della sepa-razione-contrapposizione conflit-tuale e d’altra parte è proprio ladifferenza l’elemento che collegadue soggetti in conflitto.Il loro punto di contatto o di in-contro è, paradossalmente, ladifferenza che li separa ed èappunto su questa che dobbia-mo lavorare creativamente inmediazione.Saper far riconoscere e delinearei contorni e le caratteristiche diqueste differenze, attivando su diesse un “dialogo collaborativo”,significa creare le necessarie pre-messe per una gestione costrutti-va del conflitto, rispettando la di-gnità di ciascuna visione del pro-blema. Ma affinché questo dialo-go fra differenze possa iniziare,occorre che ciascuna delle particoinvolte nella mediazione sisenta riconosciuta e rispettatadall’altra, pur nel permanere del-la contrapposizione.Per dirla in altri termini, aiutare leparti a lavorare efficacemente sul-le differenze significa far com-prendere loro come un datoaspetto della realtà possa essere

visto in molti modi diversi e cioècome non esista una sola visionedella stessa realtà, così come cispiega la fenomenologia del con-flitto.Da un lato ci riferiamo infatti all’as-sunto fenomenologico secondo ilquale ciò che vedi (noema) di-pende da come guardi (noesis),da cui deriva la stimolante rifles-sione sintetizzata nella secondadelle sette regole dell’”Arte diAscoltare” di cui ci parla Marianel-la Sclavi in base alla quale: “Quelche vedi dipende dal tuo punto divista. Per riuscire a vedere il tuopunto di vista devi cambiare pun-

to di vista”, e cioè devi assumereuna meta-posizione che ti per-metta di capire come non esistasoltanto la tua visione della realtà.Dall'altro lato possiamo riprende-re la distinzione che Watzlawickopera fra i due tipi di realtà con cuiabbiamo costantemente a che fa-re nel nostro agire quotidiano.Egli parla infatti di una “Realtà diprimo ordine” per indicare l’a-spetto misurabile, quantificabile edunque l’aspetto oggettivo di undato dell’esperienza, quando fal’esempio della bottiglia da un li-

tro riempita per metà di acqua do-ve, affermare che ci troviamo difronte a “mezzo litro di acqua”, fariferimento alla “Realtà di primoordine”.Dipenderà poi, egli precisa, dalbisogno di bere e dal tipo di at-teggiamento che abbiamo abi-tualmente nei confronti delle no-stre esperienze, se percepiremola bottiglia mezza piena o mezzavuota e questo fa riferimento alla“Realtà di secondo ordine”.È facile comprendere come la“Realtà di secondo ordine” si rife-risca alla dimensione dell'espe-rienza soggettiva, della percezio-

ne e del vissuto emotivo che ab-biamo nei confronti dei dati direaltà.Ed è importante comprendereche quando noi lavoriamo sulconflitto, ci occupiamo di una di-mensione interamente collegataalla “Realtà di secondo ordine”,dal momento che come ci spiegala fenomenologia del conflitto: ilconflitto non è un fenomeno tan-gibile ed obiettivo ma esso esistee prende forma nelle menti di co-loro che ne sono coinvolti.Quello che possiamo osservare

sono solamente le manifestazionifisiche del conflitto quali: discus-sioni concitate, aggressioni, attigiudiziari, ecc.È per questo motivo che la me-diazione, partendo dal presuppo-sto che in un conflitto esistonotante verità quante sono le particoinvolte, e che se vogliamo usci-re da una logica antagonista nellagestione di un conflitto dobbiamofavorire la capacità di esplorare la“verità” di chi si contrappone anoi, essa si rivolge essenzialmen-te alla “Realtà di secondo ordine”dei vari soggetti coinvolti perchéè in questa dimensione che ilconflitto assume i suoi contorninel vissuto di ciascuno.D’altra parte è importante eviden-ziare come questo processoesplorativo non si compia senzaconseguenze sul piano emotivo,in quanto per ciascuno sarà diffi-cile entrare nel punto di vista dellapersona con cui è in conflitto sen-za provare reazioni negative a li-vello emozionale più o meno in-tense, ma tutte orientate a provo-care una risposta di tipo difensi-vo/aggressivo.Entra in gioco, a questo punto,l’importanza dell’ “Autoconsape-volezza Emozionale” intesa comecapacità di riconoscere il signifi-cato che assumono le emozioniquali elementi che, se interpretatiadeguatamente, possono fornirciutili informazioni sulle nostre abi-tuali risposte comportamentali esui nostri schemi interpretativi im-pliciti, schemi che cioè diamo perscontati e che costituiscono il no-stro modo di vedere la realtà.Praticare l’ “AutoconsapevolezzaEmozionale” non è cosa sempli-ce ma dobbiamo ricordare che lamediazione nel suo insieme è unpercorso impegnativo che richie-de la consapevole partecipazione

34

di entrambe le parti soprattuttonei momenti di difficoltà.La mediazione si occupa essen-zialmente di difficoltà che i sog-getti coinvolti nel conflitto non rie-scono da soli a superare ed è perquesto motivo che essi si rivolgo-no ad un professionista per esse-re aiutati nella individuazione diun percorso alternativo alla litetradizionale.Per questo motivo sarà neces-sario che il mediatore segnalialle parti l'importanza ed il signi-ficato che determinate reazioniemotive potranno assumereproprio nel difficile ed impegna-tivo momento della fase esplo-rativa, spiegando loro che sevogliono tentare realmente unpercorso costruttivo dovrannoutilizzare queste emozioni inmodo assolutamente diversodal solito, e cioè in modo con-troistintivo impegnandosi anco-ra di più in un atteggiamento diascolto attivo.Può sembrare strano introdurrequesto termine, ma se ci pen-siamo bene tutto il percorsodella mediazione, visto attraver-so i nostri abituali schemi cultu-rali, ci appare caratterizzatodalla controistintività, propo-nendoci atteggiamenti e moda-lità che divergono dal consuetomodo di reagire e di procederedi fronte ad un conflitto.Nella Gestione Creativa deiConflitti l’”AutoconsapevolezzaEmozionale” ci aiuta a non ri-manere bloccati dalle naturalied istintive reazioni che le emo-zioni negative tendono a scate-nare in noi, rispondendo inquesto modo ad una loro fun-zione evolutiva radicata nei no-stri schemi comportamentali.Saper riconoscere ed utilizzarecontroistintivamente queste

emozioni, non “abboccando”alla proposta di “Danza Conflit-tuale” che esse attivano qualeinvito alla difesa o all’attacco,significa predisporci efficace-mente verso un tipo di gestionecostruttiva delle situazioni con-flittuali.Per inciso è interessante osser-vare come questo tipo di com-portamento basato sul ricono-scimento e presa di distanzadalle proprie emozioni seque-stranti, si basi sulla controistinti-vità di cui ci parla William Urynel suo libro “Getting Past No”(William Ury - Getting Past No,Bantam Books 1991) qualemossa fondamentale per spiaz-zare il nostro avversario riu-scendo così a condurre una ge-stione creativa del conflitto an-che attraverso le più ostinateresistenze.E per sviluppare concretamen-te l’ “Autoconsapevolezza Emo-zionale” è necessario adottarequello che definiamo “Atteggia-mento Umoristico” inteso comecapacità di sorridere del nostroimbarazzo e del fastidio cheproviamo sentendoci “goffi”,come sostiene Marianella Scla-vi, nel rimanere spiazzati nellenostre certezze quando dob-biamo confrontarci con una vi-sione della realtà dissonantedalla nostra.E l’atteggiamento umoristico sibasa su quella che viene defini-ta “visione bifocale” dei fatti, ecioè sulla capacità di vedereuna situazione sia dal nostropunto di vista sia dal punto divista dell’altro, uscendo cosìdalla visione posizionale checaratterizza i “giochi a sommazero” dove vale un solo puntodi vista, il nostro, e dove l’ascol-to dell’altro non ha più alcuna

importanza e viene perciòescluso.Come già precedentementedetto, si tratta di passare da “unsolo punto di vista” a “tanti pun-ti di vista quanti sono gli interlo-cutori” e cioè da una visionebasata sul principio “io ho ra-gione/ tu hai torto” ad una visio-ne diversa secondo la quale ilnostro interlocutore è comun-que intelligente ed occorre ca-pire com’è che comportamentiche ci sembrano irragionevoli eche ci disturbano ed irritano,per lui siano invece assoluta-mente ragionevoli, come cisuggerisce la terza delle setteregole dell’ “Arte di ascoltare” diMarianella Sclavi. Ed è appunto in questo checonsiste l’ “Ascolto Attivo” ba-sato sul principio che se voglia-mo realmente comprendere ciòche un altro sta dicendo, dob-biamo partire dal presuppostoche egli abbia una sua ragioneed eventualmente chiedergli diaiutarci a vedere le cose e glieventi dalla sua prospettiva rea-lizzando così quel processoesplorativo necessario per atti-vare, all’interno di una media-zione, una ricerca collaborativadi soluzioni condivise e mutua-mente vantaggiose.

35

Dott. Yoga Patti

Counselor - mediatore

civile e familiare

Prima di entrare nel dettaglio degli aspetti operati-vi, introdotti con l’entrata in vigore della novellanormativa sulla mediazione civile e, in particolare,sulle implicazioni fiscali che derivano dalla proce-dura conciliativa di cui si discute, è bene ricordareche il Ministero di Giustizia ha voluto incentivare ilricorso a benefici fiscali per dare maggiore effica-cia ad un istituto che ha l'obiettivo di ridurre il nu-mero di cause e i tempi di arretrati civili. Queste sono ormai vicine, in Italia, ai sei milioninel 2010 che paragonate alle 406.000 di fine annicinquanta danno il segno di quanto siano aumen-tate a dismisura. Il Ministero ha perciò utilizzatoogni strumento ragionevolmente disponibile di le-va fiscale per rendere interessante e convenienteil ricorso alla mediazione, unitamente ad altri in-centivi come: il contenimento dei costi del ricorsoalla mediazione e i tempi rapidi.Nel D. l.vo 4 marzo 2010, n. 28 il legislatore ha in-serito l’articolo 17 e l’articolo 20. Ambedue gli articoli sono dedicati ai benefici fi-scali per coloro che ricorrono alla mediazione ci-

vile. Va aggiunto che dal 20 marzo 2011 è in vigo-re la mediazione obbligatoria per le liti in materiadi: diritti reali, divisione, successioni ereditarie,patti di famiglia, locazione, comodato, affitto diaziende, da responsabilità medica, da diffamazio-ne con il mezzo della stampa o con altro mezzo dipubblicità, contratti assicurativi, bancari e finan-ziari (rinviati di un anno le liti su: condominio e ri-sarcimento del danno derivante dalla circolazionedi veicoli e natanti) e da tale data sono pure in vi-gore i benefici fiscali che di seguito vengono ana-lizzati.Si possono individuare due aree principali di be-neficio fiscale per coloro che accedono alla me-diazione civile (c.d. parti): area delle imposte indi-rette e area delle imposte dirette.Inoltre vengono rilevati due momenti del procedi-mento di mediazione civile: quello attinente l’atti-vità di mediazione, dall'inizio fino alla chiusura, equello connesso alle conseguenze dell'accordodi mediazione. I benefici fiscali possono riguardare ambedue i

36

VITTORIO QUADRIO

37

momenti e, a volte, si sovrap-pongono. Tuttavia risulta chequelli relativi all’accordo di me-diazione compaiono maggior-mente all’esito finale della me-diazione e sono connessi alla ti-pologia di atti che ne possonoscaturire, conseguenza puredelle diverse decisioni legatealle materie trattate, per cui perloro natura sono indeterminabilied incerti, mentre i benefici fi-scali relativi alla fase di media-zione sono significativi e conte-stualizzati nella fiscalità agevo-lata contenuta nel citato D. Lgs.28/2010 e a questi si farà speci-fico cenno e approfondimento.Il primo comparto di agevola-zioni fiscali di cui all’art. 17 D.Lgs. 28/2010 è relativo alle im-poste indirette: imposta di regi-stro, imposta di bollo a cui ag-giungere agevolazioni per tas-se e diritti. Il legislatore ha indi-viduato una serie di atti connes-si alla fase di mediazione per iquali nulla è dovuto dalle partiin termini di imposta di registroo di imposta di bollo o di tasse,annessi e connessi. Vi è peròuna limitazione ai benefici chesi estendono fino alle cause divalore complessivo di 50.000euro, altrimenti, per la parte ec-cedente, è dovuta l’impostanormale. Basti pensare a tutti quegli atti,documenti e provvedimenti re-lativi al processo di mediazioneche, nessuno escluso dal detta-me legislativo purchè inerenti ilprocedimento stesso, rimarràesente da imposta di bollo edanche tassa, diritto o spesa. Per citarne alcuni rimarrannoesentati da imposta di registroe imposta di bollo: le domandedi accettazione della mediazio-ne, gli avvisi di convocazione

delle parti, le memorie, le copieconformi di documenti, i verba-li, le richieste di intervento diterzi, la proposta. Difficilmente potranno invecerientrare nella esenzione dabollo e registro i documentiesterni prodotti nel procedi-mento di mediazione e i docu-menti formati precedentementeal procedimento e che non pos-sono ritenersi ricompresi neldettato normativo di agevola-

zione. Gli atti del procedimentodi mediazione non sono neppu-re soggetti al contributo unifica-to d'iscrizione disciplinato dalD. Lgs. 30 maggio 2002, n. 11. In relazione all’imposta di regi-stro è prevista l'esenzione dal-l'imposta per il verbale di accor-do entro un limite di valore di50.000 euro e se l’accordo dimediazione ha ad oggetto pre-stazioni superiori a 50.000 eurol’imposta di registro sarà dovu-ta solo sulla parte eccedente.L’aliquota da applicare, sull'ec-cedenza, è pari al 3%, come daarticolo 9, parte prima della ta-riffa D.P.R. n. 131.Per quanto riguarda l’ammon-tare relativo al contenuto e alvalore dell’accordo, con il con-seguente calcolo dell’impostadi registro, occorre aggiungere

che la mediazione è un com-plesso di atti attraverso i quali leparti, in modo autonomo, o suindicazioni del mediatore, rag-giungono un accordo. Perciò i valori di riferimento diinizio procedura possono noncoincidere con quelli alla fine etutto questo rende arduo ilcompito degli uffici Finanziari dicalcolare correttamente l’impo-sta di registro.Per esempio l’imposta va calco-

lata in modo fisso piuttosto cheproporzionale? Una interpretazione che vienedata indicherebbe nei contenutidel verbale di mediaconciliazio-ne (neologismo che unisce:conciliazione e mediazione) laverifica per le modalità di calco-lo e su questo punto il mediato-re e le parti dovranno prestareparticolare attenzione.Il secondo comparto di agevo-lazioni fiscali è relativo alle im-poste dirette: Ire (già IRPEF),imposta Ires (già IRPEG), a cuisi aggiungono altre tipologiepoiché vale la compensazionesu ogni codice rilevante per ilmodello F24. Si ricordano: tri-buti, per esempio Iva e ritenute,contributivi previdenziali e assi-curati e imposte locali (Ici). Il legislatore ha previsto, in par-

38

ticolare all’art. 20 D. Lgs.28/2010, il riconoscimento, perun massimo di 500 euro, di uncredito d’imposta commisuratoper coloro che utilizzano l’istitu-to della mediazione attraversogli organismi di mediazione ci-vile. L’agevolazione indicata èun forte incentivo per coloroche ricorrono alla mediazioneper risolvere le loro controver-sie, i loro conflitti, tramite la nor-mativa in questione. Un primodubbio che si contrappone al-l’incentivo è legato al fatto chenon è certo se, quanto ricono-sciuto in via generale dalla nor-ma, possa effettivamente con-cretizzarsi. Non si ha la certez-za, in altri termini, se il valorenominale di tutti i 500 euro pos-sa essere inserito, in caso di im-poste a debito capienti, nella di-chiarazione dei redditi per il pe-riodo in cui il contribuente hadiritto o parimenti, in altri casi,possa essere portato in com-pensazione delle imposte do-vute. Va aggiunto che le mediazioniche non finiscono con esito po-sitivo potranno beneficiare solodella metà di quanto previsto e,pertanto, la somma disponibiledi credito d'imposta si riducedella metà ovvero a 250 euro. In ogni caso tutto dipende dallacircostanza che l’ammontaredel credito d’imposta sarà rico-nosciuta ad ambedue le parti inmediazione sulla scorta delle ri-sorse stanziate e da quelle rela-tive ai crediti d’imposta dell'an-no precedente. Il Ministero di Giustizia, attraver-so un decreto da emanarsi en-tro il mese di aprile di ogni an-no, individua quanto destinarealla copertura dei crediti d’im-posta. Stanziato l’ammontare

totale, va individuato quantospetta come credito in propor-zione all’importo di ciascunamediazione e alle risorse com-plessive stanziate. Stabilito l’ammontare effettivospettante ad ognuna delle parti,entro maggio dell’anno succes-sivo a quello nel quale si è con-clusa la mediazione, l’Agenziadelle Entrate comunica l'am-montare che la parte potrà uti-lizzare. Sarà sempre il Ministerodi Giustizia a trasmettere all’A-genzia delle Entrate, per gli op-portuni controlli, l'elenco deibeneficiari con il credito d'impo-sta a loro attribuito e dovuto. Ildiritto al credito viene perso sele parti non lo inseriscono nelladichiarazione dei redditi relativaall'anno d'imposta in cui le stes-se hanno riconosciuto le inden-nità ai vari organismi, sia pub-blici che privati. Un altro dubbiosull'operatività è relativo al mec-canismo che il Ministero porràin essere per raccogliere i datinecessari al calcolo delle age-volazioni impositive con proba-bile onere per i vari organismi dimediazione riconosciuti che siimmagina dovranno trasmette-re in via telematica, alla fine diogni anno, i riferimenti sulle me-diazioni svolte, l’esito dellestesse e i dati delle parti benefi-ciarie, siano esse, in sintesi,persone fisiche con codici fi-scali o autonomi e titolari reddi-to d’impresa con partite Iva/co-dice fiscale. Si rammenta che il credito d’im-posta in esame non potrà esse-re chiesto a rimborso e nonconcorre alla formazione delreddito ai fini delle imposte suiredditi, né del valore della pro-duzione netta ai fini IRAP e nonrileva ai fini del rapporto di cui

agli art. 61 (parte di deducibilitàinteressi passivi) e 109, comma5 (deduzioni componenti nega-tivi in riferimento all’inerenza suiricavi), del T.U.I.R. Vi sono infinealtre agevolazioni che derivanodall'utilizzo della Finanza Pub-blica. Infatti tramite l’aiuto delFondo Unico di Giustizia è pos-sibile l’esonero totale delle in-dennità di mediazione e altrioneri espressamente indicatiper le parti che sono nelle con-dizioni di usufruire del liberopatrocinio con spese a caricodello Stato. Le mediazioni ob-bligatorie danno la possibilità aisoggetti che rientrano nei limitidi "bassi redditi" di utilizzare ilregime del gratuito patrocinio ein tale "fascia debole" rientranocoloro che dichiarano redditinon superiori a 10.628,16 euro.Quindi chi rientra nel regime in-dicato ha la possibilità di usu-fruire, in modo del tutto gratui-to, dell'intera procedura di me-diazione, previo deposito, al-l'Organismo dove si svolgerà lamediazione, di autocertificazio-ne, verificata dal mediatore edall'Organismo stesso, ove so-no attestati i requisiti ex legeper potere usufruire delle con-dizioni di gratuità previste.

Dott. Vittorio Quadrio

Dottore commercialista

Mediatore civile

Il Decreto Ministeriale 18 ottobre 2010, n.180(d'ora in poi, il “decreto”) in attuazione del D.lgs.4 marzo 2010, n. 28, regolamenta in via princi-pale l'istituzione, i criteri e le modalità di iscrizio-ne degli organismi nel registro presso il Ministe-ro della Giustizia, l’istituzione, i criteri e le moda-lità di iscrizione dell’elenco degli enti di forma-zione istituito presso il medesimo Ministero. La peculiarità della normativa in commento èsenza dubbio la scelta del legislatore di predili-gere l’affidamento dell'attività di mediazione aorganismi pubblici o privati che “diano garanziedi serietà ed efficienza” (art. 16 D.lgs. 28/2010).Tali caratteristiche si rendono ancor più neces-sarie se si considera che le parti del conflittopossono vedersi attribuiti vantaggi non indiffe-renti, non ultimi, il valore di titolo esecutivo delverbale o i vantaggi fiscali, rendendosi pertantonecessaria l’esistenza di organismi regolamen-tati. Tale caratteristica risulta a maggior ragioneimprescindibile alla luce del disposto legislativodi cui all’art. 5 c. 1, D.lgs. 28/2010, per cui inconflitti sorti in talune materie l’esperimento deltentativo di conciliazione costituisce condizionedi procedibilità. Il decreto attuativo istituisce pertanto presso ilMinistero della Giustizia il registro degli organi-smi abilitati presso i quali può svolgersi il proce-dimento di mediazione ai sensi del D.lgs. 4 mar-zo 2010 n. 28. Il registro è articolato in modo dacontenere le annotazioni specifiche sia per gli

enti pubblici (sezione A: elenco dei mediatori;sezione B: elenco dei mediatori esperti nellamateria internazionale; sezione C: elenco deimediatori esperti nella materia dei rapporti diconsumo) sia per quelli privati (sezione A: elen-co dei mediatori; sezione B: elenco dei mediato-ri esperti nella materia internazionale; sezioneC: elenco dei mediatori esperti nella materia deirapporti di consumo; sezione D: elenco dei soci,associati, amministratori, rappresentanti degliorganismi). Gli organismi richiedenti all'atto della domandadi iscrizione depositano il proprio regolamentodi procedura ed il codice etico, oltre, qualora sitratti di enti privati, le tabelle delle indennitàspettanti all'ente stesso per il servizio di media-zione. L'iscrizione nel registro prevede inoltre laverifica preliminare della professionalità e del-l'efficienza degli organismi abilitati e di particola-ri requisiti in capo ai mediatori dei medesimi.Con specifico riferimento agli organismi abilitatiil responsabile della tenuta e della gestione delregistro verifica in via preliminare l’ottemperan-za a determinate caratteristiche in capo agli or-ganismi richiedenti, in conformità al principiogenerale di serietà ed efficienza di cui all’art. 16del d.lgs. 28/2010: l’esistenza di un capitale noninferiore a quello la cui sottoscrizione è neces-saria alla costituzione di una società a respon-sabilità limitata, nonché il possesso di una poliz-za assicurativa di importo non inferiore a

39

PATRIZIA RIVA

40

500.000 euro per la responsa-bilità a qualunque titolo deri-vante dallo svolgimento del-l’attività di mediazione; la ca-pacità di poter svolgere l’atti-vità di mediazione in almenodue regioni italiane o in alme-no due province della medesi-ma regione; l’esistenza dei re-quisiti di onorabilità di soci,associati e amministratori; latrasparenza amministrativa econtabile dell’organismo, ivicompreso il rapporto giuridicoed economico tra l’organismoe l’ente di cui eventualmentecostituisca articolazione inter-na al fine della dimostrazionedella necessaria autonomia fi-nanziaria e funzionale; le ga-ranzie di indipendenza, impar-zialità e riservatezza nellosvolgimento del servizio dimediazione; l’esistenza di unnumero dei mediatori, non in-feriore a cinque, che hanno di-chiarato la disponibilità a svol-gere le funzioni di mediazioneper il richiedente; la sede del-l’organismo.Anche per i mediatori dell’or-ganismo abilitato alla media-zione, il decreto attuativo al-l'art. 4 prevede l’esistenza dispecifici requisiti di professio-nalità, competenza e di onora-bilità che contribuiscono adaccrescere l’efficienza degliorganismi stessi. Gli organismi costituiti, anchein forma associata, dalleCCIAA e dai Consigli degli or-dini professionali sono iscrittisu semplice domanda, all'esi-to della verifica della sussi-stenza del solo requisito delpossesso da parte del richie-dente di una polizza assicura-tiva di importo non inferiore a500.000 euro per l'organismo

e dei requisiti del mediatore. Ilresponsabile del Registro ap-prova il modello della doman-da di iscrizione presentata dal-l'organismo e fissa le modalitàdi svolgimento delle verifiche,con l'indicazione degli atti, deidocumenti e dei dati di cui ladomanda deve essere corre-data. Alla domanda è, in ognicaso, allegato il regolamentodi procedura e la tabella delleindennità redatta secondo icriteri stabiliti nell'art. 16 deldecreto; per gli enti privati l'i-scrizione nel registro compor-ta l'approvazione delle tariffe.La domanda e i relativi allega-ti, compilati secondo il model-lo predisposto, sono trasmes-si al Ministero della Giustizia,anche in via telematica, conmodalità che assicurano lacertezza dell’avvenuto ricevi-mento. Inoltre, alla domanda,l'organismo richiedente è te-nuto altresì ad includere l’elen-co completo dei mediatori chesi dichiarano disponibili allosvolgimento del servizio. Anorma dell’art. 6 del decreto,tale elenco deve essere debi-tamente corredato: della di-chiarazione di disponibilità,sottoscritta dal mediatore econtenente l'indicazione dellasezione del registro alla qualequesti chiede di essere iscritto(ovvero in una delle sezioni A,B, C, D indicate sopra) del cur-riculum sintetico di ciascunmediatore, con indicazionespecifica dei requisiti di pro-fessionalità, competenza e dionorabilità di cui all'art. 4,comma 3, lettere a, b, c) di do-cumentazione idonea a com-provare le conoscenze lingui-stiche necessarie all’iscrizionenell'elenco dei mediatori

esperti nella materia interna-zionale. Infine, sempre il medesimoart. 3 dispone assoluto divietoper ciascun individuo di di-chiarare la propria disponibi-lità a svolgere le funzioni dimediatore per più di cinqueorganismi. Il procedimento diiscrizione deve essere conclu-so entro quaranta giorni, de-correnti dalla data di ricevi-mento della domanda. La ri-chiesta di integrazione delladomanda o dei suoi allegatipuò essere effettuata dal re-sponsabile per una sola volta.Dalla data in cui risulta perve-nuta la documentazione inte-grativa richiesta, decorre unnuovo termine di venti giorni.Il decreto istituisce l’elencodegli enti di formazione abilita-ti a svolgere l'attività di forma-zione dei mediatori. L’elenco ètenuto presso il Ministero dellaGiustizia; ne è responsabile ildirettore generale della giusti-zia civile, ovvero persona dalui delegata con qualifica diri-genziale nell’ambito della dire-zione generale. L’elenco è articolato in mododa contenere le annotazionispecifiche sia per gli enti pub-blici (sezione A: elenco dei for-matori; sezione B: elenco deiresponsabili scientifici); siaper quelli privati (sezione A:elenco dei formatori; sezioneB: elenco dei responsabiliscientifici; sezione C: elencodei soci, associati, ammini-stratori, rappresentanti deglienti). A norma dell’art. 3 gli elenchidei mediatori sono pubblici. Inparticolare l'espressione non èda interpretare come limitati-va. Poiché la conciliazione è

41

gestita da organismi, ancheper questi sarà indispensabiledi conseguenza provvedere aforme di pubblicità. Risultapertanto auspicabile, ancheper gli organismi, il loro inseri-mento sul sito del Ministerodella Giustizia, affinché l'uten-te interessato sia in grado diprendere visione dei regola-menti, degli elenchi dei media-tori e delle qualifiche di questiultimi. Tutto ciò agevolerebbe inoltrela realizzazione del disposto dicui all'art. 7 co. 5 lettera c) cheprevede appunto che le partidi una controversia, se d’ac-cordo, possano indicare all’or-ganismo il nominativo dell’in-caricato alla gestione dellamediazione. La gestione dell’elenco avvie-ne, specularmente a quantoavviene per il registro degli or-ganismi abilitati, con modalitàinformatiche che assicurano lapossibilità di rapida elabora-zione di dati, assicurando lapubblicità degli elenchi deiformatori. Nell'elenco sono iscritti, a do-manda, gli organismi di forma-zione costituiti da enti pubblicie privati e i responsabili scien-tifici dai medesimi indicati. Ta-le elenco è pubblico ed è tenu-to presso il Ministero nell’am-bito delle risorse umane, fi-nanziarie e strumentali già esi-stenti presso il Dipartimentoper gli affari di giustizia. Ne è responsabile il direttoregenerale della giustizia civile,o in alternativa persona da luidelegata con qualifica dirigen-ziale nell’ambito della direzio-ne generale. La gestione del-l’elenco avviene con modalitàinformatiche. La previsione

della pubblicità collima con lanecessità di garantire sia laconoscenza degli entri sia il lo-ro controllo.Analogamente a quanto è sta-to descritto per l’iscrizione de-gli organismi nel registro delMinistero della Giustizia, an-che gli enti di formazione sonooggetto di verifica preliminaredi “serietà ed efficienza” daparte del responsabile dell’e-lenco ai sensi dell’art. 18 deldecreto. Nondimeno, il decretoattuativo, sempre nel medesi-mo articolo, ha previsto precisirequisiti riguardo alla qualifica-zione dei formatori, distinguen-do gli stessi in due categorie:docenti dei corsi teorici; docen-ti dei corsi pratici. I docenti dei corsi teorici devo-no provare l’idoneità alla for-mazione attestando di averpubblicato almeno tre contri-buti scientifici in materia dimediazione, conciliazione o ri-soluzione alternativa dellecontroversie. La normativa risulta tassativa:non sono contemplate pubbli-cazioni in materie diverse daquelle elencate. Interpretandola norma parrebbe che i do-centi dei corsi pratici abbianoil solo obbligo di provare l’ido-neità alla formazione attestan-do di aver operato, in qualitàdi mediatore, presso organi-smi di mediazione o concilia-zione in almeno tre procedure,senza quindi dimostrare diaver possesso anche dei re-quisiti dei docenti dei corsiteorici. Per entrambe le categorie, idocenti devono anche provarel'idoneità alla formazione atte-stando:

di avere svolto attività di docenzain corsi o seminari in materia dimediazione, conciliazione o riso-luzione alternativa delle contro-versie presso ordini professiona-li, enti pubblici o loro organi, uni-versità pubbliche o private rico-nosciute, nazionali o straniere; di impegnarsi a partecipare inqualità di discente presso i me-desimi enti ad almeno diciottoore di aggiornamento nel corsoin un biennio; di essere in possesso dei mede-simi requisiti di onorabilità ri-chiesti ai mediatori.

Risulta rilevante chiedersi se ildocente possa adempiere alproprio obbligo formativo fre-quentando corsi specifici te-nuti, naturalmente da altri do-centi, presso gli stessi organiove svolge l’attività di forma-zione. Le caratteristiche deglienti formatori e le caratteristi-che personali e professionalidei docenti, ma soprattutto lanecessità per gli enti di mante-nere standard qualitativi eleva-ti che possano garantire lorola continuità portano chi scri-ve a concludere che questapossibilità possa essere consi-derata accettabile. Non si riscontrano però anco-ra orientamenti specifici mini-steriali o della prassi sul puntoe una seconda posizione dimaggior rigore potrebbe por-tare a considerare necessariauna maggiore terzietà dell’en-te formatore dei formatori.

Dott.ssa Patrizia Riva

Dottore Commercialista

Il contenzioso in tema di responsabilità professionalemedica è in costante crescita sia in Italia sia negli altripaesi occidentali. A partire dallo scorso 28 marzo2011 chiunque voglia iniziare una causa giudizialeavente ad oggetto un'ipotesi di responsabilità profes-sionale medica è anzitutto tenuto a svolgere un tenta-tivo di conciliazione della lite (Decreto Legislativo 4marzo 2010, n. 28). Il presente articolo vuole offrire al-cuni spunti iniziali di riflessione sul rapporto tra proce-dimento di conciliazione e liti in tema di responsabilitàsanitaria, abbozzando alcune linee guida che dovran-no poi essere, inevitabilmente, verificate sul campo.Nel prosieguo verranno spesso fatti riferimenti al siste-ma americano, che già da molti anni sta esplorandostrade alternative finalizzate a limitare il proliferare delcontenzioso giudiziale in tema di responsabilità sani-taria, e da cui si possono ricavare quindi dei suggeri-menti per trovare delle soluzioni adatte al sistema ita-liano, alla luce della normativa in tema di conciliazioneobbligatoria di cui al D. Lgs. n. 28/2010. Sia in Italia sianegli USA, una delle prime conseguenze derivantidall’esplosione delle vertenze giudiziali è che attual-mente i medici non sono più solamente focalizzati afornire il miglior trattamento possibile al paziente, madevono anche preoccuparsi di evitare il rischio di es-

sere citati in giudizio qualora non abbiano seguito eadottato tutte le procedure e i protocolli in modo cor-retto. Infatti, quando il risultato dell’attività del mediconon corrisponde a quanto il paziente o la sua famigliasi aspettava, vi è ormai un’altissima probabilità di subi-re un’azione civile per il risarcimento degli eventualidanni, se non addirittura un’azione penale. Va peraltrodetto che la possibilità di agire in giudizio in ipotesi diresponsabilità sanitaria mira, di norma, a raggiungeredue scopi sicuramente meritevoli, anche alla luce diun’analisi economica del diritto. Il primo obiettivo èquello di indurre i medici a tenere un comportamentopiù virtuoso e attento, evitando azioni negligenti, im-prudenti o imperite. Il secondo è quello di fornire un ri-sanamento al soggetto danneggiato da causa di unadi tali azioni compiute dal medico o dalla struttura sa-nitaria. Peraltro, il contenzioso giudiziale rappresentasempre una pratica costosa, scomoda e piena di ri-svolti negativi, anche e soprattutto nel settore medico. Fra gli effetti negativi, vi rientrano i comportamentisempre più spesso adottati dai medici definiti di “me-dicina difensiva”, ossia l’esecuzione di esami e attivitànon strettamente necessari per la cura del paziente,ma utili a creare i presupposti per eliminare o quantomeno ridurre ogni rischio di responsabilità professio-

42

STEFANO MEANI

nale; il che determina ovviamenteun aumento della spesa globaledella prestazione sanitaria, condanni per l’intero sistema. Inoltre,si deve rilevare che il costo dell’a-zione giudiziaria non viene addos-sato solo sulle parti in causa, maanche sul sistema, sottraendotempo e risorse a tutti i soggetticoinvolti, ivi compresi gli entiospedalieri e i medici che vedonodistolte per l’azione giudizialetempo ed energie che potrebberoessere meglio spese per i lorocompiti primari. Questi aspetti, èsicuramente auspicabile trovaredelle soluzioni che possano man-tenere alto il livello qualitativo delleprestazioni mediche, dare soddi-sfazione alle giuste pretese deipazienti danneggiati da un erroremedico, ma al contempo elimina-re o comunque ridurre il conten-zioso giudiziario superfluo. NegliStati Uniti, fin dagli anni '70 sonostate introdotte una serie di regolefinalizzate sia a monitorare le liti intema di responsabilità sanitariasia a sviluppare le forme alternati-ve di risoluzione delle controver-sie (acronimo ADR), fra cui in unprimo momento soprattutto gli ar-bitrati obbligatori. Negli ultimi lustrisi sono però sviluppati notevol-mente altri sistemi di ADR, in parti-colare la conciliazione, che nelsettore della responsabilità medi-ca ha dimostrato di essere unanuova ed efficiente tecnica di riso-luzione delle liti, portando a risulta-ti assai positivi. Come si dirà di seguito, quando lecircostanze sono favorevoli e inpresenza di determinate condizio-ni, la conciliazione appare unostrumento efficace e idoneo a ri-durre notevolmente le liti in temadi responsabilità sanitaria, e quin-di anche i costi insiti nella verten-za.

La conciliazione comemetodo di risoluzionedelle controversieNegli USA, ove gli operatori sonosempre molto attenti ai risvoltieconomici del conflitto, anche acausa dell'elevatissimo importodelle spese legali, si è appuratoche gli ingenti costi insiti nelle ver-tenze relative a responsabilità pro-fessionale medica possono esse-re sensibilmente ridotti attraversol’adozione della procedura di con-ciliazione. Già solo per questomotivo, la conciliazione apparecome uno strumento a cui do-vrebbero guardare con favore tuttigli operatori italiani del settore, te-nuto presente che lo scopo ultimoda perseguire dovrebbe esserequello di fornire assistenza sanita-ria al maggior numero possibile dipazienti, evitando di distoglierepreziose energie per la gestionedel contenzioso. La conciliazioneè un metodo alternativo di risolu-zione delle controversie meno for-male dell’arbitrato e permette alleparti di discutere della lite appenaessa è insorta, aiutandole quindi arisolverla senza necessità di svol-gere tutte quelle attività tipiche delgiudizio (consulenze, pareri, attigiudiziari). Per le sue caratteristi-che la conciliazione è idonea afornire una soluzione “creativa” aiproblemi, identificando e facendoemergere i reali interessi perse-guiti dalle parti in lite. Nella sua for-ma più semplice, si ha conciliazio-ne allorché le parti decidono vo-lontariamente di conciliare la lite ela loro partecipazione non è in al-cun modo forzata o imposta dallalegge. Peraltro, questo aspettomanca nelle ipotesi attualmentepreviste dal D. Lgs. n. 28/2010,poiché le parti che intendono sot-toporre una lite avente ad oggettodeterminati settori, quali la re-

sponsabilità medica, hanno l’ob-bligo di tentare preliminarmente laconciliazione. D’altro canto, vadetto che anche nelle ipotesi in cuila conciliazione sia divenuta con-dizione di procedibilità per la futu-ra azione giudiziale, permanegrande libertà alle parti, che pos-sono sempre decidere se accetta-re o meno un accordo, eventual-mente proposto dal mediatore. Questo rappresenta un punto digrande differenza rispetto all’arbi-trato o alla causa giudiziale, doveinvece la soluzione della lite è im-posta alle parti da un terzo sog-getto. La conciliazione si definiscepertanto un procedimento volon-tario e non vincolante con l’inter-vento di un terzo soggetto neutra-le che svolge il ruolo di mediatore,con il compito di aiutare le parti atrovare autonomamente un ac-cordo amichevole della lite. Uno degli obiettivi principali dellaconciliazione è quello di mitigare ilconflitto, di rimuovere le posizionidi contrasto in cui si trovano leparti all’inizio della lite, di modo daconsentire loro di operare armo-niosamente per una soluzioneconcordata della vertenza. Peral-tro, proprio per raggiungere que-sti obiettivi la conciliazione mal sipresta all’utilizzo di schemi proce-dimentali rigidi, dovendosi invecedi volta in volta adattare alla situa-zione concreta ed agli atteggia-menti dei partecipanti. Poste que-ste brevi premesse di caratteregenerale, può essere interessanteverificare come la conciliazionepossa essere utilizzata come stru-mento per la risoluzione delle con-troversie in tema di responsabilitàsanitaria.

La conciliazione sanitariaSe è vero che la conciliazione rap-

43

44

presenta un utile approccio alla ri-soluzione del conflitto, è altrettan-to vero che non sempre gli indivi-dui sono pronti a riunirsi volonta-riamente per trovare una soluzio-ne amichevole.Si deve riconoscere che la naturaumana ha spesso un atteggia-mento “avversariale”; il che rendenon sempre semplice indurre leparti a prendere in considerazionela conciliazione volontaria. Peral-tro, il fatto che il legislatore italianoabbia imposto il tentativo di conci-liazione come passaggio “obbli-gato” prima di arrivare alla causagiudiziale, potrebbe rappresenta-re un modo per superare il timoredelle parti che la volontà di tentarela conciliazione sia vista dall'altraparte come un segno di debolez-za o di arrendevolezza.Numerosi studi svolti negli USA sucasi pratici hanno dimostrato chela conciliazione nel campo sanita-rio può essere efficace molto piùche in altri settori. Difatti, è emersoche proprio in questo tipo di con-troversie possono assumere unpeso assai rilevante gli stati d’ani-mo dei soggetti coinvolti. Nei pa-zienti sono prevalenti i sentimentidi rabbia, la confusione se nonaddirittura l’ignoranza circa ciòche è successo e ciò che sta suc-cedendo, i desideri di vendetta euna miriade di altri fattori soggetti-vi che li portano a iniziare una litegiudiziaria. Quindi, quello che sembrerebbe aprima vista il fattore più decisivo,ossia la ricerca di un risarcimentoeconomico, può spesso rappre-sentare solo un aspetto seconda-rio rispetto agli altri fattori sopraelencati. Per questa ragione, è apparsochiaro agli studiosi che la concilia-zione poteva essere lo strumentopiù adatto a risolvere queste liti,

anche più degli altri sistemi di riso-luzione alternativa delle controver-sie, quali l'arbitrato, che si focaliz-zano invece sul merito e sugliaspetti giuridici della disputa. Ov-viamente ancora meno efficace afornire una risposta ai bisogni,spesso nascosti, ma effettivi deisoggetti coinvolti si è rivelata la tu-tela giudiziale, poiché il giudice èvincolato agli aspetti giuridici dellavertenza e non può esplorare nétantomeno dare rilievo alle ragionipiù intime che hanno portato il pa-ziente a iniziare la causa.In molti stati degli USA la concilia-zione nel settore sanitario è inten-samente utilizzata, perché spessorappresenta un sistema economi-co per risolvere la lite, anche per lastessa amministrazione pubblica.Difatti in molti stati i giudici hanno ilpotere di sospendere autonoma-mente il giudizio ordinando alleparti di tentare la conciliazione, so-stenendone i relativi costi, comun-que assai più bassi rispetto aquelli della vertenza giudiziale. Perquesta ragione, per esempio, latendenza dei giudici americani èquella di invitare le parti a provarela conciliazione agli inizi della lite,quando le attività, e quindi le spe-se legali, non sono ancora esplo-se. Non solo, numerosi studi svoltinegli USA hanno dimostrato cheuno dei principali fattori di succes-so della conciliazione sanitaria èrappresentato dall’avere tentato laconciliazione non appena è sortala lite, ossia appena il paziente sisia lamentato dell'operato del me-dico o della struttura sanitaria. Questo ha permesso di ridurre alminimo le spese di istruzione dellacausa e di intervento dei legali,evitando anche l’esacerbarsi e l'ir-rigidimento delle posizioni che èuna conseguenza inevitabile allor-ché inizia il processo contenzioso

(si pensi alle visite presso i varispecialisti, alle lettere degli avvo-cati, ecc.). Negli Stati Uniti l’aspet-to dei costi legali assume caratte-re decisivo in molte vertenze, an-che a detrimento del pazienteche, se non è in grado di anticipa-re le spese legali o di trovare unavvocato disposto a lavorare colpatto di quota-lite (ossia a risulta-to), si può trovare costretto a ri-nunciare a far valere le proprie le-gittime ragioni di vittima di un erro-re medico. Per questi motivi, il me-todo della conciliazione nelle ver-tenze di responsabilità sanitariaoffre alle parti l’opportunità di in-contrarsi e di esplorare possibilisoluzioni con costi contenuti e inun ambiente regolato e quinditranquillo. Se la conciliazione rie-sce, non solo le parti, ma anchel’amministrazione statale ha potu-to risparmiare tempo e risorse chepossono così essere allocate inmodi molto più utili per la comu-nità. È indubbio che questa siastata proprio una delle motivazioniche ha spinto il legislatore italianoa rendere obbligatorio il tentativodi conciliazione prima che la litesia portata in un’aula di Tribunaleall'esame del giudice, ormai obe-rato un numero spropositato dicause. Peraltro, come si dirà qui diseguito, la conciliazione presentadegli aspetti negativi o delle pro-blematiche che occorre tenerepresente per fornire un quadroobiettivo. La conciliazione rag-giunge, infatti, la massima effica-cia in quelle situazioni in cui en-trambe le parti sono realmente in-teressate a discutere della lorovertenza all'interno di un procedi-mento non vincolante. Gli stessiinterventi del mediatore, quandorichiesti dalle parti, sono sempresolo delle semplici raccomanda-zioni o suggerimenti mai vincolan-

45

ti e, se una delle parti vuole qual-che cosa che l’altra parte non è di-sposta a concedere, la concilia-zione può divenire un mero eser-cizio di stile. Si deve peraltro se-gnalare che nel sistema delineatodal D. Lgs n. 28/2010 il conciliato-re può, se richiesto da entrambele parti, formulare all’esito dellaconciliazione una “proposta di ac-cordo”. Tale proposta, come det-to, non è vincolante per nessunadelle parti, ma – per darle una for-za persuasiva – il legislatore haprevisto una serie di conseguen-ze negative in termini di rimborsodelle spese legali a carico dellaparte che non si è uniformata allaproposta, che è poi risultata in li-nea con la sentenza del giudice.Si deve poi aggiungere che lastruttura della conciliazione ten-denzialmente non consente di ac-quisire nuove informazioni utili du-rante il procedimento, ma piutto-sto una migliore valutazione diquelle informazioni già in posses-so delle parti. Difatti in sede diconciliazione ciascuna parte pre-ferisce mantenere segrete le infor-mazioni rilevanti o, eventualmen-te, comunicarle al mediatore (cheha l’obbligo del segreto) nel corsodelle sessioni private, in cui non èpresente l’altra parte. In alcune si-tuazioni studiate negli USA èemerso che la conciliazione si erarivelata inutile poiché mancavanoalcuni prerequisiti idonei a portarele parti a un accordo (si pensi, nelsettore sanitario, all’assenza diuna preventiva visita di parte delpaziente che potesse dare alme-no un’indicazione di massima cir-ca i danni riportati). Inoltre, la con-ciliazione difficilmente riesce amodificare le valutazioni delle par-ti circa il merito della vertenza (sipensi alla presenza di un erroremedico) e pertanto non si rivela

utile quando le parti non sono en-trambe d’accordo sui punti di par-tenza alla base della lite (peresempio, che l’errore vi sia effetti-vamente stato). Infine, essendoper sua natura non vincolante, laconciliazione manca del caratterecoercitivo in caso di rifiuto di unaparte a rispettare gli impegni presiin sede di conciliazione e pertantoper alcuni rappresenta una perdi-ta di tempo, se messa a confrontocon la forza esecutiva insita nellasentenza del giudice.A tale riguardo occorre però preci-sare che in Italia il legislatore haprevisto che il verbale di concilia-zione, che racchiude l’accordoraggiunto dalle parti, possa esse-re omologato dal giudice e diveni-re quindi titolo per agire in via ese-cutiva o iscrivere ipoteca sui benidel debitore che non si uniformaall’accordo. Quanto sopra espo-sto in termini generali, negli USAha avuto riscontro anche nellospecifico settore della responsa-bilità sanitaria.La conciliazione ha mostrato diavere grande efficacia soprattuttoin quelle vertenze in cui entrambele parti avevano interesse a man-tenere in vita una relazione di me-dio-lungo periodo. Proprio il desi-derio delle parti di non interrom-pere ogni rapporto, ha aumentatodrasticamente le probabilità di ad-divenire a un accordo amichevo-le, che spesso è il frutto di un reci-proco scambio di concessioni. Del resto è noto che la conciliazio-ne trovi il suo terreno fertile laddo-ve vi siano interessi comuni tra leparti, e compito del mediatore èproprio quello di aiutare le parti adidentificare i rispettivi interessi, an-dando oltre le posizioni di parten-za, e trovare quindi delle soluzioniche soddisfino tali interessi, in mo-do accettabile per entrambe. Po-

sta tale premessa, si deve rilevareche spesso nel settore sanitariopuò risultare difficile che entram-be le parti desiderino mantenerein vita un rapporto di medio-lungotermine, poiché molte vertenze siincentrano tuttora solo sulla richie-sta di adeguati risarcimenti deidanni, e difficilmente il pazientedanneggiato sarebbe disposto aconcedere una “seconda possibi-lità” al medico curante. D'altra parte, il medico che riceveun'accusa di aver commesso unerrore spesso tenta di negare intutti i modi tale evenienza, anchequando effettivamente verificatasi(si ricordi che in medicina i margi-ni di errore sono addirittura statisti-camente previsti), perché ritieneche ammettere l'errore potrebbedanneggiare la sua reputazione ela sua immagine professionale. Indefinitiva, le brevi riflessioni soprasvolte, che hanno sintetizzato al-cune conclusioni raggiunte negliUSA, dimostrano che la concilia-zione nel settore sanitario puòportare a risultati assai positivi,spesso però solo a determinatecondizioni. Bisognerà quindi verificare sulcampo quali saranno le specificheipotesi di responsabilità in cui saràpiù alta la probabilità che le partiraggiungano un accordo in sededi conciliazione, evitando di coin-volgere il giudice per la soluzionedella loro lite.

Avv. Stefano Meani

Avvocato esperto in diritto

commerciale ed internazionale

La materia della responsabilità civile da sinistro stra-dale è tra quelle che negli ultimi anni ha visto il mag-gior numeri di interventi normativi. Tra questi si ricor-da il D. lgs 209/2005, con l’introduzione dell'inden-nizzo diretto da parte dell’assicurazione del dan-neggiato o l’estensione della competenza del Giu-dice di Pace per valore nelle vertenze fino a ventimi-la euro. Ultimo intervento in termini di tempo è l’or-mai famoso D. lgs. 28/10 in tema di mediazione civi-le, con il quale è stato reso obbligatorio, ai fini dellaprocedibilità della relativa azione giudiziale, il tenta-tivo di conciliazione, in materia di RC auto e le altrematerie per cui risultano pendenti più liti presso gliuffici giudiziari. La ragione dei precedenti interventiè stata giustificata dalla volontà di ridurre il costodelle polizze RC in Italia, statisticamente tra le più al-te d’Europa. Gli istituti assicurativi hanno sempremotivavano le proprie tariffe proprio in ragione deglielevati costi sostenuti per l’assistenza giudizialeconnessa. L’altro obiettivo più reale è quello di ri-durre il carico del contenzioso giudiziario per tale ti-po di vertenze. Le tariffe assicurative nei fatti non sisono abbassate e la tutela del cittadino, a parere dichi scrive, ne è uscita affievolita dalla introduzionedell’indennizzo diretto che di fatto ha estromesso gliavvocati dalla trattazione del risarcimento per ungran numero di sinistri con le conseguenze negati-ve in termini di tutela completa dei diritti del danneg-giato. Quanto al secondo obiettivo soltanto l’espe-

rienza ci potrà dire se l’ennesimo tentativo previstodal D. lgs 28/10 produrrà i risultati sperati. Con lalegge delega 60 del 2009 il nostro legislatore ha da-to applicazione alla Direttiva 2008/52/CE del21/5/2008 con cui l’UE ha inteso perseguire la sem-plificazione e la velocizzazione della risoluzione del-le controversie transfrontaliere (art. 2 della DIR) at-traverso uno strumento conciliativo di grande im-patto quale appunto la mediazione.Il nostro legislatore si è quindi adeguato alla diretti-va menzionata che ha imposto agli stati membri,non solo l’introduzione nella normativa interna diprocedure di mediazione, ma anche che gli Stati,membri si attivassero concretamente per rendereeffettive l’utilizzo delle procedure di mediazione. Illegislatore per rendere effettiva ed efficace tale dele-ga ha quindi pensato, non senza sollevare dubbi dicostituzionalità da parte della generalità degli ope-ratori del diritto, di rendere obbligatoria la procedu-ra di mediazione nelle materie con il tasso maggioredi litigiosità giudiziale. Tra queste vi è appunto lamateria del risarcimento danni da circolazione stra-dale. Il decreto legislativo 28/10, infatti, introducen-do l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione, pri-ma di intentare una causa in materia di risarcimentodanni da circolazione di veicoli e natanti, spera di ri-durre la mole di lavoro degli uffci giudiziari “ingolfa-ti” da pile di fascicoli che vengono smaltiti molto len-tamente. Il mancato esperimento del tentativo di

46

DIEGO MOLFESE

47

conciliazione rende improcedibi-le il relativo giudizio, e il relativovizio, deve essere rilevato d’uffi-cio o eccepito dal convenuto co-munque non oltre la primaudienza. L’idea del legislatore, ri-solvendosi solitamente questo ti-po di controversie in una quanti-ficazione del quantum dovuto (ese dovuto), è stata quella di daremaggior spazio alle trattative trale parti sotto la “guida” di un sog-getto terzo e imparziale capaceanche, qualora sia necessario, dipassare dalla mediazione facili-tativa (quella in cui il mediatore faemergere tra le parti ulteriori bi-sogni che possono anche pre-scindere dall’oggetto della con-tesa originaria) a quella valutati-va o aggiudicativa (ossia quellaove al mediatore è imposto diprendere posizione sulle relativepretese formulando una propo-sta). A ben vedere sarà logicopensare che sia questa secondatipologia quella più confacentealla soluzione delle vertenze rela-tive ai sinistri stradali trattati siacome responsabilità civile che inbase “all’indennizzo diretto” neicasi previsti dal codice delle as-sicurazioni. Tali casi sono quelliin cui l'incidente abbia coinvoltounicamente due veicoli entrambiidentificati, regolarmente assicu-rati e immatricolati in Italia non-ché quelli in cui i danni fisici,debbano rientrare nelle cosid-dette “micro permanenti” (tabel-le Rc entro il 9%). Anche in se-guito all'entrata in vigore dell’in-dennizzo diretto viene fatta salvadalla giurisprudenza (Corte Co-stituzionale sent 180/09 e ord.192/10) la possibilità di conveni-re il responsabile civile nonché lasua assicurazione. Quindi primadi procedere con l’istanza si do-vrà prima di tutto identificare

quale siano le controparti dellaprocedura di mediazione, a se-conda dell’applicazione delle re-gole ordinarie della responsabi-lità civile o quelle dell’indennizzodiretto. Per tale ragione ritenia-mo che tale fase debba neces-sariamente essere vigilata ed as-sistita da un giurista tecnico, co-me l’avvocato, per l’identificazio-ne dei danni, nonché della re-sponsabilità della causazionedel sinistro. Inoltre, considerato

che sia nel caso in cui valgano leregole tradizionali della respon-sabilità civile o che si applichi in-vece “l'indennizzo diretto”, so-prattutto per i casi in cui non sidisputi di responsabilità, sareb-be difficile ipotizzare che allaprocedura di mediazione parte-cipi anche la persona fisica con-troparte del sinistro stradale inquesto caso in deroga a quantostabilito dal d.lgs. 28/2010 non sidovrebbero trarre , nell’eventua-le successivo giudizio, elementinegativi (richiamando l’art 116,2c. c.p.c.) a suo carico per lamancata partecipazione alla me-diazione. Per quanto riguarda in-vece l’entrata in vigore dell’obbli-gatorietà, prevista a norma delsuccitato decreto per marzo

2011, è invece in fase di appro-vazione la modifica al decretomille proroghe, che presentava ilrinvio di un anno dell’entrata invigore dell’obbligatorietà del ten-tativo di conciliazione proprio ri-guardo al risarcimento danni dacircolazione “di veicoli e natanti”nonché per la materia condomi-niale. Per un rinvio ampio dellaconciliazione di un anno per tut-te le materie, si era schierata l’av-vocatura motivandola con l’esi-

stenza di oggettive difficoltà ope-rative e di mezzi. Per quantoconcerne, quindi, l’effettiva en-trata in vigore dell’obbligatorietàper i sinistri stradali dovremmoattendere gli sviluppi politici,mentre riguardo ai profili applica-tivi, sarà l’esperienza pratica achiarirne definitivamente i con-torni.

Avv. Diego Molfese

Avvocato esperto in diritto

della circolazione ed infortunistica stra-

dale - mediatore civile

Le liti condominiali costituiscono una grossa fet-ta del contenzioso civile italiano. Si parla infattidi circa un milione di liti condominiali pendenti edi circa duecentocinquantamila cause l’anno inmateria condominiale. È stato così ovvio che, inattuazione della delega di cui all’art. 60 della L.69/2009, con il decreto legislativo n. 28/2010,che ha introdotto nel nostro sistema la media-zione civile e commerciale, il legislatore abbiasottoposto le liti condominiali al tentativo obbli-gatorio di mediazione.L’obbligatorietà di questo tentativo, disciplinatadall’art. 5 comma I del decreto 28/2010, era ini-zialmente prevista a decorrere dal 21 marzo2011. Proprio mentre si scrive il presente artico-lo, è in corso la "bagarre” parlamentare, connes-sa all’approvazione del c.d. “milleproroghe”,che dovrebbe rinviare l’obbligatorietà della me-diazione in materia condominiale di un altro an-

no. Le ragioni del rinvio proprio in questa mate-ria sono collegate a molteplici ragioni. In primo luogo occorre dare atto di un problematecnico connesso alla materia condominiale.L’amministratore del condominio, sebbene“rappresentante processuale” del condominio,non è abilitato, in vigenza della disciplina attualea concludere accordi, conciliazioni e transazio-ni, senza specifica approvazione dell’assem-blea condominiale.Questa situazione produce un problema dicoordinamento tra le esigenze di celerità sotte-se al procedimento di mediazione (che può du-rare non più di quattro mesi) e l’esigenza del-l’amministratore di dotarsi di appositi poteri dinegoziazione e conclusione dell’accordo conuna delibera assembleare, costituita con lemaggioranze necessarie. Anche rispetto a questa tematica il mondo degli

48

FRANCESCO OLIVO

49

operatori del diritto si aspettauna soluzione dall’imminenteriforma del condominio, giàapprovata al Senato, e all'esa-me della Camera. Questa rifor-ma potrebbe consentire al-l’amministratore di avere pote-ri più ampi nella definizione“non contenziosa” delle con-troversie tra condomini.Altro punto che ha determina-to l’istanza di rinvio è dato dal-la considerazione che unabuona parte del contenziososoggetto a mediazione obbli-gatoria di cui all’art. 5 comma Iè costituito - numericamente -proprio dai sinistri stradali edalla materia condominiale.A causa del ritardo nell’appro-vazione delle norme regola-mentari, adottate con il D.M.180 del 18 ottobre 2010, pub-blicato in G.U. il 5 novembre2010, nonché delle controver-sie insorte anche in esito allapubblicazione della modulisti-ca Ministeriale per ottenerel'accreditamento, sono pochi,ad oggi, gli organismi di me-diazione “accreditati” e quindilegittimati a smaltire la notevo-le mole di mediazioni “obbli-gatorie” previste dall’art. 5 deldecreto.Ciò ha dato la possibilità ad al-cuni rappresentanti di catego-rie professionali di fare “pres-sing” sugli attori politici per ot-tenere un rinvio dell'obbligato-rietà delle mediazioni in mate-ria condominiale e dei sinistrida circolazione di veicoli e na-tanti.Tuttavia, la mediazione in ma-teria condominiale è semprepossibile come mediazione“volontaria”, cioè azionata vo-lontariamente dalle parti con-giuntamente o da una di esse.

Sotto questo aspetto la media-zione è uno strumento nuovo,ma molto adatto a risolverequestioni di carattere condo-miniale. Queste hanno nor-malmente due diverse cause.Una prima causa di conflittocondominiale è costituita dallecontroversie che derivano daragioni economiche. Nell’am-bito del condominio è assaifrequente che sorgano conflittisia sulla misura in cui i condo-mini debbano contribuire alpagamento delle spese ordi-narie e straordinarie, sia an-che sulle modalità di paga-mento delle spese stesse. Oc-corre dare atto che la crisieconomica che si è manifesta-ta di recente ha prodotto unnotevole incremento dellecontroversie determinate dallacarenza delle risorse finanzia-rie delle famiglie, necessarie afar fronte a spese condominia-li, pur non contestate nel loroammontare.Rispetto a questo tipo di con-troversie la mediazione, se af-fidata a un mediatore compe-tente e in grado di rilevare i di-versi interessi delle parti, con-temperando le reciproche esi-genze, può facilitare la risolu-zione dei conflitti. Peraltro sot-to questo aspetto l’attività del-l’amministratore è facilitatadalla circostanza che la riscos-sione dei contributi (e quindi lemodalità e i tempi della loro ri-scossione) è una competenzache la legge gli accorda, an-che senza specifica autorizza-zione condominiale (art. 1130c.c. n. 3), purché ovviamentegli accordi non vadano a detri-mento della regolare gestionedel condominio.Diversa è la questione in meri-

to alla “misura” della parteci-pazione alle spese condomi-niali. Essa è infatti normalmen-te regolata dalle c.d. “Tabellemillesimali”, che anche alla lu-ce della recente giurispruden-za di legittimità sono soggettead approvazione da parte del-l’assemblea condominiale,con evidente indisponibilitàper l’amministratore di condo-minio di “conciliare” senza lapreventiva autorizzazione as-sembleare. L’altra fonte normale di con-tenzioso condominiale è costi-tuita dalle controversie gene-rate da rapporti personali con-flittuali (il vicino rumoroso, ilcane che abbaia, i panni chegocciolano, il vicino che par-cheggia impedendo l'accessoo (l’uscita dal posto auto).Anche per questi rapporti èipotizzabile che la mediazionepossa avere un effetto positivo,atteso che il bravo mediatore,molto più del bravo giudice, èportato a condurre i conflitti sulpiano oggettivo degli interessipiuttosto che sul piano sogget-tivo e personale. Cosicché, au-spicabilmente, l’esame “og-gettivo” degli interessi in giocopotrà trovare più facile compo-sizione nel sistema della me-diazione, piuttosto che in quel-lo della risoluzione “giudiziale”della controversia.

Avv. Francesco Olivo

Avvocato - mediatore civile

La conciliazione e la figura delGiudice di PaceLa stretta relazione tra la disciplina della mediazioneregolata dal D.Lgs. 28/2010 e relativo regolamentoD.M. 180/2010 e la figura del Giudice di Pace emergedal medesimo nome che identifica tale figura di giudi-ce onorario. Il richiamo alla “Pace” indica espressamente che nel-le intenzioni del legislatore era presente la finalità diconsentire a questo giudice un ampio utilizzo deglistrumenti della conciliazione per la risoluzione dellecontroversie.Con tale prospettiva la legge 374/1991, istitutiva delGiudice di Pace, stabilisce: “E’ istituito il Giudice diPace il quale esercita la giurisdizione in materia civilee penale e la funzione conciliativa in materia civile se-condo le norme della presente legge”. Nelle intenzioni del legislatore la funzione conciliativanon appare di secondaria importanza rispetto all'e-sercizio della giurisdizione e, limitando l'esame allamateria civile, le norme per rendere effettiva tale fun-zione sono previste in modo esplicito e si sostanzia-no negli art. 320 e 322 c.p.c.

La mediazione e il tentativo di con-ciliazione ex art. 320 c.p.c.Il presente contributo si dedica alla studio comparatodella disciplina sulla mediazione regolata dal D.Lgs.28/2010 e dal D.M. 180/2010 e della conciliazione insede non contenziosa regolata dall’art. 322 c.p.c. edall’art. 67 delle disposizione di attuazione al c.p.c.ma prima di procedere occorre fare un cenno elleproblematiche emergenti nell’applicazione della nuo-va disciplina sulla mediazione in contemporanea vi-genza dell'art. 320 c.p.c. L’art. 320 c.p.c. prevede alprimo comma che il Giudice di Pace in prima udienzatenti la conciliazione tra le parti. La disciplina ha avutouna applicazione discontinua e ha trovato piena ap-plicazione solo nelle ipotesi, percentualmente margi-nali, di presenza personale di entrambe le parti in pri-ma udienza, ovvero della presenza di procuratori conmandati in cui era compresa la facoltà di conciliare.Con la prossima entrata in vigore dell’art. 5 del D. Lgs.n. 28/2010 anche il giudice di pace, come quello ordi-nario, rilevata per le materie ivi elencate, l’assenza delpreventivo esperimento del tentativo di conciliazione,dovrà fissare un’udienza dopo la scadenza del termi-

CINZIA PANDIANI

50

51

ne di quattro mesi, stabilito dal-l’art. 6 del D.Lgs. in commento,per consentire l’espletamentodella procedura di mediazione e,nel caso la medesima non sia an-cora iniziata, concederà alle partitermine per la presentazione del-la domanda di mediazione. Il giu-dice di pace, inoltre, come i giudi-ci di Tribunale e dell’Appello, valu-tata la natura della causa, lo statodell’istruzione e il comportamen-to delle parti, potrà invitare le stes-se a procedere al tentativo di me-diazione presso l’organismo rite-nuto più idoneo. Con ogni evi-denza le due discipline sullamediazione ex art. 28/2010 esulla conciliazione prevista da-gli art. 320 c.p.c. si sovrappon-gono e inducono i i commenta-tori a porsi i seguenti quesiti:

a) il giudice di pace dovrà ancoratentare la conciliazione in primaudienza?b) il tentativo di conciliazione dovràessere condotto prima o dopo laeventuale rilevazione di mancatoesperimento del tentativo dio conci-liazione ex D.Lgs. 28/2010?c) nel caso di preventivo ed, eviden-temente, infruttuoso, tentativo diconciliazione esperito ante causa exD.Lgs. 28/2010, avrà ancora unospazio autonomo il tentativo di con-ciliazione esperito dal giudice di pa-ce in prima udienza ex art. 320c.p.c.

Da un primo e provvisorio esame,ed in attesa che trovi compiutaapplicazione la nuova disciplinadella mediazione civile e com-merciale, pare possibile ravvisareuna autonoma validità per la con-ciliazione esperita dal Giudice diPace in prima ex art. 320.La prospettiva del giudice in sedecontenziosa, infatti, è diversa ri-

spetto a quella del mediatore e leparti, opportunamente assistitedai rispettivi legali, potranno valu-tare che l’organo proponente laconciliazione coincide soggetti-vamente con quello che emetteràla sentenza. Nel gestire il tentativodi conciliazione il giudice presteràla consueta attenzione a non ap-parire parziale, anticipando uni-vocamente gli esisti della contro-versia, mentre potrà, probabil-mente, fornire dati in suo posses-so sulla giurisprudenza dell’ufficioin casi simili e sulla base dello sta-to degli atti.Del resto non vi è alcuna sostan-ziale differenza tra la conciliazioneprevista dall’art. 320 c.p.c. e quel-la stabilita, per il Tribunale civileagli artt. 185 e segg. c.p.c.Nella conciliazione giudiziale inesame il giudice che tenta la con-ciliazione mantiene il pieno pote-re di decidere la controversia e ladeciderà qualora le parti nongiungano alla conciliazione.Tale aspetto inciderà necessaria-mente sulla possibilità per le partidi esporre al giudice aspetti dellavicenda che invece si sentirebbe-ro liberi di rappresentate al unmediatore facilitativo (privo di po-teri di decisione e di formulazionedella proposta).Anche la procedura, strettamentestrutturata sul principio del con-traddittorio, non consentendo disentire individualmente le parti,priva la procedura della concilia-zione di una rilevante caratteristi-ca che molte volte ne sostiene lavalidità e l’efficacia.D’altra parte l’autorevolezza delgiudice potrà sostenere l’even-tuale proposta che emergerà an-che con il suo aiuto e le parti do-vranno considerare con attenzio-ne i possibili esiti del giudizio inrelazione alla precedente giuri-

sprudenza dell’Ufficio che il giudi-ce potrà autorevolmente comuni-care, senza anticipazione di alcu-na valutazione per caso specifico.

Rapporti tra 322 c.p.c.e D.Lgs. 28/2010 gene-ralitàDi ben più rilevante interesse ap-pare l’esame del rapporto tra ladisciplina di cui al D.Lgs. 28/2010e D.M. 180/2010 e l'art. 322 c.p.c.L’art. 322 c.p.c., rubricato conci-liazione in sede non contenziosa,prevede:

"L'istanza per la conciliazione in sedenon contenziosa è proposta ancheverbalmente (1) al giudice di pacecompetente per territorio secondo ledisposizioni della sezione III, capo I,titolo I, del libro I. Il processo verbaledi conciliazione in sede non conten-ziosa (1) costituisce titolo esecutivoa norma dell'articolo 185, ultimocomma, se la controversia rientranella competenza del giudice di pa-ce. Negli altri casi il processo verbaleha valore di scrittura privata [215] ri-conosciuta in giudizio.

La prima questione da esaminareè se l’esperimento del tentativo diconciliazione possa essere utiliz-zato in via alternativa rispetto allaprocedura di mediazione esperitaavanti a un Organismo accredita-to dal Ministero di Giustizia con icriteri della nuova disciplina sullamediazione.Pur non potendo allo stato offrireuna soluzione definitiva, in attesadella formazione di una giurispru-denza sul punto, pare per il mo-mento di potere ritenere che perottenere gli effetti previsti dall'art.5 del D. Lgs. in commento occor-ra che il tentativo di conciliazionesia esperito presso un Organi-smo accreditato ai sensi del relati-

52

vo regolamento. Tentativi di conciliazione, di natu-ra volontaria, esperiti davanti adaltri soggetti o enti, compresoprobabilmente il Giudice di Pace,non potranno essere ritenuti ido-nei a soddisfare la richiesta for-mulata dalla legge a pena di im-procedibilità dell'azione. Occorre peraltro precisare che iltentativo di conciliazione esperito

ai sensi dell’art. 322 c.p.c. non èespressamente citato nella nuovadisciplina sulla mediazione civilee commerciale, né per escluder-ne gli effetti sulla procedibilità del-l’azione giudiziaria, né per confer-marli. L’intero impianto della disciplina,peraltro, pare non abbia tenutoconto dell’esistenza, nel codice diprocedura civile, della possibilitàofferta dall’art. 322. È possibile che la scarsa conside-razione di tale istituto dipenda dallimitato utilizzo che il medesimoha riscosso nel periodo di vigen-

za della disciplina. La scarsa co-noscenza dell’istituto e la debo-lezza di alcuna forma di sostegnoal medesimo, unitamente ad unagenerale sfiducia nei confronti delsistema della conciliazione, han-no infatti mantenuto l’utilizzo delmedesimo sotto l'uno per centodi tutte le procedure iscritte a ruo-lo presso l’Ufficio del Giudice diPace di Milano.

Molti Giudice di Pace ed avvocatisanno, peraltro, che lo scarso uti-lizzo dell’istituto della conciliazio-ne ex art. 322 c.p.c. non è un indi-ce certo del mancato successodella conciliazione davanti agli Uf-fici del Giudice di Pace. Molteconciliazioni esperite dai Giudicidi Pace, nel più autentico rispettodel nome a loro attribuito, sonocelate dall'utilizzo dell’art, 309c.p.c. al quale le parti preferisco-no ricorrere una volta ottenutol’accordo, in qualsiasi fase delgiudizio. Certamente questa ultima moda-

lità di accordo manterrà la sua au-tonomia per tutte le materie noncitate dall’art. 5 in commento, eforse manterrà una residua utilitàanche per le materie ivi incluse,senza escludere in via definitivache si instauri una giurisprudenzache ritenga alternative le due di-scipline anche ai fini della integra-zione della condizione di procedi-bilità ex art. 5 D.Lgs 28/2010.

Ambito di applicazionedelle due disciplinePer esaminare in modo più speci-fico e dettagliato le due disciplinepare opportuno valutare inizial-mente le possibili aree di sovrap-posizione. A tale proposito occor-re richiamare gli specifici ambiti diapplicazione. A norma dell’art. 7c.p.c.:

"Il giudice di pace è competenteper le cause relative a beni mobilidi valore non superiore euro5.000,00 quando dalla legge nonsono attribuite alla competenza dialtro giudice.Il giudice di pace è altresì competen-te per le cause di risarcimento deldanno prodotto dalla circolazione diveicoli e di natanti, purché il valoredella controversia non superi euro20.000,00.È competente qualunque ne sia il va-lore:1) per le cause relative ad apposizio-ne di termini ed osservanza delle di-stanze stabilite dalla legge, dai rego-lamenti o dagli usi riguardo al pianta-mento degli alberi e delle siepi;2) per le cause relative alla misura edalle modalità d'uso dei servizi di con-dominio di case;3) per le cause relative a rapporti traproprietari o detentori di immobiliadibiti a civile abitazione in materia diimmissioni di fumo o di calore, esa-lazioni, rumori, scuotimenti e simili

53

propagazioni che superino la norma-le tollerabilità;3-bis) per le cause relative agli inte-ressi o accessori da ritardato paga-mento di prestazioni previdenziali oassistenziali".

L’art. 2 del D.Lgs. 28/2010 stabili-sce che la nuova disciplina dellamediazione civile e commercialesi applica alle controversie civili ecommerciali vertenti su diritti di-sponibili. Il successivo art. 5 stabi-lisce poi che per le materie ivielencate: condominio, diritti reali,divisione, successioni ereditarie,patti di famiglia, locazione, como-dato, affitto di aziende, risarci-mento del danno derivante dallacircolazione di veicoli e natanti,da responsabilità medica e da dif-famazione con il mezzo dellastampa o con altro mezzo di pub-blicità, contratti assicurativi, ban-cari e finanziari, chiunque vogliaadire l’autorità giudiziaria devepreventivamente attivare una pro-cedura di mediazione avanti adun organismo accreditato pressoil Ministero di Giustizia.Da ultimo deve essere riferito, chea norma dell’art. 2 comma 16-de-cies del decreto-legge 29 dicem-bre 2010, n. 225 (in Gazzetta Uffi-ciale - serie generale - n. 303 del29 dicembre 2010), coordinatocon la legge di conversione 26febbraio 2011, n. 10, (GU n. 47del 26-2-2011 - Suppl. Ordinarion. 53) recante: “Proroga di terminiprevisti da disposizioni legislativee di interventi urgenti in materiatributaria e di sostegno alle impre-se e alle famiglie.”:

"Il termine di cui all'articolo 24, com-ma 1, del decreto legislativo 4 marzo2010, n. 28, e' prorogato di dodicimesi, limitatamente alle controversiein materia di condominio e di risarci-mento del danno derivante dalla cir-

colazione di veicoli e natanti."

Raffrontando le due disciplineemerge l’esistenza di una estesaarea di sovrapposizione tra le ma-terie per le quali l’art. 5 D.Lgs. pre-vede la necessità di preventivotentativo di conciliazione con lematerie di competenza del giudi-ce di pace. In particolare perquanto riguarda la competenzaper materia in relazione alle mo-dalità di utilizzo dei beni condomi-niali, e la competenza per valoresino ad € 20.000,00 per il risarci-mento dei danni derivanti da re-sponsabilità da circolazione diveicoli e natanti, entrambe le ma-terie presenti nell’art. 5 D.Lgs.28/2010. Più in generale esisterà una so-vrapposizione per tutte le causerelative a beni mobili fino al valoredi € 5.000,00. Per stabilire il valoredella controversia si utilizzano icriteri ordinari previsti dal codicedi procedura civile.

La competenza territorialeChiarite le premesse e la rilevan-za della problematica in esame,la parte residua del presente con-tributo sarà dedicata al raffrontotra due procedure, esaminandole differenti fasi delle medesime evalutando inizialmente la determi-nazione della competenza territo-riale. L’istanza di conciliazione exart. 322 c.p.c. può essere propo-sta davanti al giudice di pacecompetente secondo le ordinarienorme sulla competenza territo-riale.Tale disposizione consente di su-perare le perplessità sollevatedalla mancata indicazione del de-creto legislativo in commento dialcuna norma sulla competenzaterritoriale.

La mancata indicazione di un cri-terio per l’attribuzione della com-petenza risponde all’esigenza dimantenere informale la procedu-ra di mediazione. Il legislatore,nella relazione illustrativa all’art.4,ha espressamente indicato lamancata previsione di criteri di at-tribuzione della competenza,quale scelta consapevole per evi-tare i contrasti interpretativi chesarebbero potuti sorgere in appli-cazione di tali criteri. Le critiche nascono dalla princi-pale considerazione che, non esi-stendo un mediatore territorial-mente competente, una partepossa utilizzare lo strumento del-la chiamata in mediazione in mo-do del tutto strumentale, anche alfine di evitare un tentativo serio evero di mediazione. Chi non confidi nella mediazione,ma sia obbligato a proporla persoddisfare il requisito di procedi-bilità richiesto dalla legge, potreb-be agire tempestivamente, antici-pando l’altra parte ed indicare unmediatore lontano dal chiamatoin mediazione, rendendo difficileo comunque dispendioso anchein termini di tempo, l’espletamen-to della mediazione.Queste problematiche non si pre-sentano per la conciliazione pre-vista avanti al Giudice di Pace, in-fatti per questa procedura si ap-plicano i normali criteri di compe-tenza territoriale come previsti da-gli artt. 18 e segg. del codice diprocedura civile.

La fase introduttiva: le domande la struttu-ra e le modalità di pre-sentazioneLe domande hanno una strutturasimile e possono essere presen-tate direttamente dalle parti, sen-za l’assistenza degli avvocati. La

procedura prevista per la conci-liazione avanti al giudice di pacepare ancora più informale di quel-la regolata dall’art. 8 del D.Lgs28/2010. Nel primo caso l’art. 322 “L’istan-za per la conciliazione in sedenon contenziosa è proposta an-che verbalmente al giudice di pa-ce competente per territorio” se-condo lo schema di seguito pro-posto (VEDI TAB 1).

Un raffronto comparto tra le duedomande, scelte tra quelle reperi-bili presso gli Organismi accredi-tati e gli uffici del Giudice di Pace,fa emergere elementi di maggio-re rigidità per la domanda elabo-rata in applicazione della nuovadisciplina sulla mediazione civilee commerciale e tale tendenza ecomprensibile tento conto dellanecessità per gli organismi di me-diazione di rispettare le precise ri-

chieste legislative.L’ufficio del giudice di pace gesti-sce, di norma, il contenzioso ordi-nario ed è già strutturato con mo-dalità che consentono di control-lare le istanze mediante l’inseri-mento in una struttura già collau-data ed efficace. Non è necessario aggiungere ri-gidità alla domanda introduttiva,ogni vertenza verrà gestita in mo-do professionale dal personale

54

TABELLA 1RICORSO PER CONCILIAZIONE IN SEDE NON CONTENZIOSA

Al Giudice di Pace di........................................................................................................................................

Il sottoscritto..............nato a.................il...................residente in............................via.....................................

Espone alla S.V. quanto segue (indicare i fatti, il nome e la residenza o il domicilio della controparte, la località in

cui si è svolto il fatto, il danno subito e/o quello che si richiede)........................................................................

Tutto ciò premesso, il sottoscritto chiede al Giudice di Pace, ai sensi dell' art. 322 c.p.c. e 68 disp. Att. c.p.c. di

disporre la convocazione delle parti innanzi a sé per la conciliazione non contenziosa della controversia in

oggetto del valore di €.........................................................

Data............................................................................Firma........................................................................

Un modello di domanda predisposta ai sensi dell'art 8 del D.Lgs 28/2010 è strutturata come segue:

"All'Organismo .........................................(iscritto al n°........................PDG del presso il Ministero di Giustizia)

DOMANDA DI MEDIAZIONEIl/la sottoscritto/a.......................nato/a a...............il................residente in...........Codice Fiscale........tel. ...........

fax...........e-mail..............in qualità di............(indicare se titolare/legale rappresentante di un'impresa o privato cit-

tadino) dell'impresa.........................con sede/domicilio in...................................P.IVA.........................................

Assistito/a da:

- avvocato

- rappresentante associazione consumatori

- altro (specificare)...................................nome...................................cognome..................domicilio/sede/studio

in.............................tel..................................fax.................................e-mail......................................................

-Rappresentato/a* da: nome.....................................cognome............................................domicilio/sede/studio

in.................................tel..............................fax..................................e-mail.....................................................

* In caso di assenza della parte all'incontro di mediazione il rappresentante dovrà essere munito di procura notarile.

CHIEDE DI AVVIARE LA PROCEDURA DI MEDIAZIONE AI SENSI DEL DECRETO LEGISLATIVO 28/2010 nei con-

fronti di:..............................per risolvere la seguente controversia (indicare il motivo del contendere e una sinte-

tica esposizione dei fatti):.................................................................................................................................

Valore indicativo della controversia €.................................................................................................................

55

che abitualmente, con apri pro-fessionalità, gestisce una grandequantità di vertenze giudiziali: (atitolo di esempio l’Ufficio del Giu-dice di Pace di Milano nell’annogiudiziari 2011 ha iscritto a ruoloquasi 150.000 procedimenti).Basandosi sull’esistenza di unastruttura funzionate e collaudata,l’art. 322 c.p.c. consente che l’i-stanza di conciliazione sia pre-sentata verbalmente dai cittadinial giudice, che ne forma proces-so verbale per la successiva co-municazione al contro interessa-to.

Costi comparati delledue procedureSi offrono ai lettori, senza com-mento, ed allo scopo di un atten-to esame e valutazione le tabellecomparate dei costi delle dueprocedure a raffronto.Ciascun organismo di concilia-zione dovrà applicare le tariffe ap-provate dal Ministero della Giusti-zia che terrà conto delle seguentitabelle ministeriali (TAB.2)Per la presentazione della istanzadi conciliazione ex art. 322 c.p.c.dovrà essere versato il contributounificato secondo la seguente ta-

bella (TAB. 3)In entrambe i casi gli importi sa-ranno pagati all’inizio della proce-dura ed indipendentemente dal-l’esito della medesima.

Convocazione del con-trointeressatoLa domanda di mediazione èportata a conoscenza del con-tro interessato a cura dell'Or-ganismo individuato dal pro-ponente “con ogni mezzo ido-neo ad assicurarne la ricezio-ne”.L’apparente informalità na-

La domanda di mediazione viene depositata:

- come condizione di procedibilità

- come richiesta volontaria

- a seguito di apposita clausola contenuta nel contratto/atto

- altro (specificare)

Alla presente il/la sottoscritto/a allega copia della seguente documentazione: ..............................di cui autorizza

ovvero non autorizza l'accessibilità al chiamato in mediazione

Il/la sottoscritto/a dichiara:

di aver preso visione del D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, del Regolamento e del Tariffario del dell'Organismo,

disponibili sul suo sito..........................................................................................e di accettarne il contenuto.

di non aver presentato, presso altro analogo organismo, domanda di mediazione relativa alla stessa contro-

versia.

Data........................................................................Firma................................................................................

N.B.: La domanda dovrà essere corredata dalla fotocopia di un valido documento di riconoscimento e dall'attesta-

zione del versamento di € 40,00 a titolo di spese di avvio della procedura, che possono essere versate con le

seguenti modalità:.............................................................................................................................................

INFORMATIVA AI SENSI DELL'ART. 13 DEL D.LGS. N. 196/2003A termini del D.Lgs. n. 196/2003 (Codice Privacy) si informa che: le finalità e le modalità di trattamento cui sono

destinati i dati personali contenuti nella presente domanda e negli eventuali allegati sono riferite alle attività con-

nesse alla gestione del Servizio di mediazione, per le finalità inerenti alle attività di mediazione;

i diritti spettanti all'interessato sono quelli di cui all'art. 7 del D.Lgs. 196/2003;

i dati sono conservati presso la sede dell'Organismo.....................................con sede in .................................

Il Responsabile del trattamento dei dati è...........................................................................................................

Data............................................................................Firma..............................................................................

sconde alcune insidie, comenella già vista problematicasulla competenza territoriale.L’Organismo dovrà curare nonsolo la ricezione ma anche laprova della medesima. Dalladata della ricezione come no-to, infatti, dipendono rilevanticonseguenze in tema di deca-denza e prescrizione dei dirittiportati in mediazione. Il pro-blema non si pone per quantoriguarda la conciliazione exart. 322 c.p.c., per la quale, nelsilenzio della legge, viene datempo utilizzata la notifica conle modalità previste per gli attigiudiziali dal codice di proce-dura civile.Peraltro non esiste alcunaspecifica disposizione né sullaprescrizione né sulla decaden-za viene stabilita per la do-

manda ex art. 322 c.p.c. cosìche si applicheranno i principigenerali previsti dalla discipli-na dei due istituti.

Udienza di concilia-zione e incontro con-giunto di mediazioneMolto simili appaiono l’incon-tro congiunto di mediazione el’udienza di conciliazione. Nel primo caso l’incontro do-vrebbe essere fissato dal re-sponsabile dell’organismo,previa designazione del me-diatore e ricevuta la dichiara-zione di imparzialità del mede-simo, entro quindici giorni daldeposito della domanda, ter-mine che non tutti i regola-menti ora in preparazione pre-vedono di poter rispettare. Nelsecondo caso il giudice di pa-ce, individuato mediante i con-

56

TAB. 2

TAB. 3

57

sueti criteri di distribuzione de-gli affari, che garantiscono latrasparenza e la turnazione deicomponenti dell’ufficio, impar-ziale per il ruolo rivestito, fis-serà l’udienza tenendo contodella disponibilità del propriocalendario ed in assenza di al-cun termine di legge. Il giorno fissato la mancatapresenza dell’invitato in me-diazione o del chiamato inconciliazione sia il giudiceche il mediatore redigeran-no verbale con esito negati-vo, dato atto dell’impossibi-lità di tentare la conciliazio-ne in assenza di una parte. Il verbale potrà essere utiliz-zato in entrambe i casi perla successiva fase dellacontroversia, ai sensi e pergli effetti dell’art. 116 c.p.c.per espressa previsione le-gislativa per il verbale dellamediazione e per i medesi-mi effetti, senza alcunaespressa previsione legisla-tiva, per il verbale redatto aisensi dell’art. 322 c.p.c..

Proseguimento delle procedureSulla conduzione delle even-tuali fasi successive della me-diazione e del tentativo di con-ciliazione né le poche righedell’art. 322 c.p.c. nel il più ar-ticolato D,Lgs. 28/2010 con-tengono disposizioni specifi-che. Il mediatore sarà suppor-tato dal regolamento dell’or-ganismo che potrà prevederesuccessivi incontri congiunti oindividuali. Il giudice di pacecondurrà l’udienza con l'atteg-giamento del soggetto terzo,senza alcun potere di dare pa-reri, emettere giudizi o formu-lare proposte.

Raramente il Giudice di paceprocede mediante incontri in-dividuali permanendo proba-bilmente uno schema mentaleche, nel silenzio della legge,impone il rispetto del contrad-dittorio.

Conclusione delle pro-cedure: l'accordo ami-chevole struttura edeffetti Lo scopo di entrambe le pro-cedure messe a confronto è ilraggiungimento della soluzio-ne della controversia median-te il raggiungimento di un ac-cordo amichevole. Le due procedure prevedonoidenticamente che nel verbalesi il giudice/il mediatore dia at-to del raggiungimento dell’ac-cordo e che quest’ultimo siaredatto in un atto separato sot-toscritto dalle parti e dal me-diatore.In caso di mancato accordo,entrambe le procedure preve-

dono la redazione a cura delgiudice o del mediatore di unverbale che da atto dell’esitonegativo del tentativo e dellaconseguente mancata conci-liazione.Quanto agli effetti dell'accordol’art. 322 c.p.c. prevede che il

medesimo acquisti effica-cia esecutiva se ha ad og-getto materie rientrantinella competenza del giu-dice di pace secondo i cri-teri sopra riferiti. Per le re-sidue materie l’accordo hagli effetti di scrittura privatariconosciuta.La disciplina del D.Lgs.28/2010 prevede all’art. 11che il verbale di mediazio-ne possa essere omologa-to, previo controllo dellasua regolarità formale enon contrarietà a normeimperati e all’ordine pub-blico, dal Presidente delTribunale dove ha sedel’organismo avanti al qualesi è svolta la mediazione.Con l’omologa il verbale

acquisisce efficacia esecutivae può costituire titolo esecuti-vo per l’esecuzione forzata.A questo punto emerge unadelle più rilevanti caratteristi-che della nuova disciplina del-la mediazione: la possibilitàe/o l’obbligo per il mediatoredi formulare una proposta sul-la quale fare convergere l'ac-cordo delle parti.Il mediatore può formulareuna proposta, nel caso dimancato accordo e anche se èpresente una sola parte. Il me-diatore deve formulare unaproposta quando le parte glie-ne facciano concorde richie-sta. La proposta deve essereformulata senza violare il prin-

cipio di riservatezza, garantitonell’intera disciplina sulla me-diazione, eventualmente me-diante l'intervento, ove previ-sto dal regolamento, di un me-diatore proponente che utiliz-zerà le sole informazioni che leparti intenderanno fornirgli alloscopo.La mancata accettazione dellaproposta formulata dal media-tore avrà le conseguenze pre-viste dall’art. 12 del D.Lgs inesame, sulla liquidazione dellespese.Nessuna previsione legislativaè presente nell’art. 322 c.p.c.sulla possibilità che il giudicedi pace formuli una propostaalle parti per la definizione del-la controversia e conseguen-temente non sono previsteconseguente in caso di man-cata accettazione della propo-sta che eventualmente il giudi-ce di pace ritenga di poter for-mulare di sua iniziativa o su ri-chiesta delle parti.La formulazione della propo-sta e le conseguenze della suamancata accettazione rappre-senta non solo una rilevantecaratteristica della nuova di-sciplina sulla mediazione civi-le e commerciale ma anche lapiù rilevante differenza tra ledue procedure esaminate. Per valutare la rilevanza di taleelemento i lettori considerinoche nella presente fase transi-toria di applicazione della nuo-va disciplina e redigendi rego-lamenti degli organismi di me-diazione stanno cercando di li-mitare l’utilizzo improprio dellestrumento di formulazione del-la proposta, con la previsioneespressa della possibilità daparte del mediatore di formu-lare una proposta solo quando

richiesto da tutte le parti coin-volte nella controversia.L'avversione per la previsionedi formulare la proposta, parti-colarmente marcata nel casodi mancata richiesta congiuntadelle parti, risponde all'esigen-za di salvaguardare la proce-dura della mediazione nellasua forma più pura, che vede ilmediatore come facilitatore emai con compiti valutativi. Pare così più accettabile laprassi del giudice di pace chequasi mai presenta la formula-zione di alcuna proposta e maisenza la comune richiesta del-le parti, sempre nel rispettodel principio del contradditto-rio sopra richiamato.Per completezza di informa-zione e nel richiamare i più ap-profonditi studi monografici sideve fare cenno alla previsioniche il legislatore ha previstoper sostenere positivamente ilricorso alla mediazione. Inparticolare vanno citate leesenzioni dalla imposta di re-gistro fino ad € 50.000,00 e al-la detraibilità degli importi pa-gati per le spese della media-zione. Nessuno di questi in-centivi è previsto per suppor-tare il ricorso alla conciliazioneex art. 322 c.p.c..

Conclusioni provviso-rie ma per ora defini-tiveLa pluralità di istituti in materiadi mediazione e conciliazionenon deve rappresentare un ul-teriore aumento dell'entropiadel sistema ma piuttosto l'op-portunità di utilizzare lo stru-mento alternativo più idoneo,rispetto al caso di specie, pergiungere ad una trasformazio-ne realmente soddisfacente

del conflitto. Trarranno un particolare van-taggio dalla differenti tipologiedi soluzione conciliativa delconflitto le cause ove, per lanatura della controversia,emerge l’interesse comunedelle parti al mantenimentodella relazione (cause condo-miniali; cause commerciali -rapporto tra fornitore/cliente;contratti di somministrazionedi servizi, utenze telefoniche -rapporto tra compagnia di as-sicurazione e assicurato nelcaso di azione dell’assicuratonei confronti del suo assicura-tore).Una sintetica proposta consi-ste nella considerazione checiascuno, nel proprio ruolo, hala possibilità di offrire alla me-diazione una opportunità difunzionamento nell’ottica diquel cambiamento culturaleche solo potrà trasformare lanostra modalità di percepire ilconflitto come elemento fisio-logico e non patologico dellerelazioni umane.

58

Avv. Cinzia Pandiani

Avvocato

Giudice di Pace

Mediatore civile e docente accreditato

corsi di mediazione civile

Finalmente la mediazione, quale metodo di risoluzio-ne delle controversie alternativo alla giurisdizione ordi-naria, sta diventando una realtà anche italiana. Infatti,con l’entrata in vigore il 20 marzo 2011 del D. Lgsl. 4marzo 2010 n. 28 (in attuazione dell'articolo 60 dellaLegge 18 giugno 2009, n. 69, che ha recepito la diretti-va 2008/52) la mediazione finalizzata alla conciliazionedelle controversie civili e commerciali è diventata con-dizione di procedibilità per le liti vertenti in materia di di-ritti disponibili relativi a: diritti reali, divisione, successio-ni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, af-fitto di aziende, a responsabilità medica e a diffamazio-ne con il mezzo della stampa o con altro mezzo dipubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari(art. 5). Per le controversie in materia di condominio e di risar-cimento del danno derivante dalla circolazione dei vei-coli e natanti, anch’esse richiamate dall’articolo in ar-gomento, la L. 26 febbraio 2011 n. 10, detta “decretomilleproroghe”, ha disposto il rinvio di un anno dell’ap-plicazione obbligatoria della mediazione.Scopo dell’obbligatorietà della mediazione è quello diridurre il numero di procedimenti giudiziari, soddisfa-cendo l’obiettivo deflattivo cui mira il legislatore, e dimantenere in essere quei rapporti che per loro naturasono destinati a proseguire nonostante il conflitto. Èevidente che le relazioni parentali, i rapporti di vicinatoo fra locatore e locatario, o quelli che sorgono fra leparti nell’ambito dell’affitto d’impresa, non cessanocon la definizione della vertenza giudiziale. Inoltre, il decreto stabilisce che possono essere ogget-to di mediazione le contoversie vertenti su diritti dispo-

nibili; non sono vieppiù precluse le negoziazioni volon-tarie e paritetiche relative alle controversie civili e com-merciali, né le procedure di reclamo previste dalle car-te dei servizi (art. 2). Corre quindi l’obbligo da parte dell’avvocato (art. 4comma 3) di informare il proprio assistito, all’atto delconferimento dell'incarico:

della possibilità di avvalersi della facoltà di esperire il proce-dimento di mediazione previsto dal D.lgs. n. 28/2010 per ten-tare la risoluzione stragiudiziale della controversia, nonchèdell'obbligo, dal 20 marzo 2010, di utilizzare il procedimentodi mediazione previsto dal D.lgs. n. 28/2010 (ovvero per lematerie ivi contemplate, i procedimenti previsti dal D.lgs. n.179/2007 o dall'art. 128-bis del D.lgs. n.385/1993 e succes-sive modificazioni), in quanto condizione di procedibilità delgiudizio, nel caso che la controversia sopra descritta sia rela-tiva a diritti disponibili in materia di condominio, diritti reali, di-visione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, co-modato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivantedalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medicae da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mez-zo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari;

della possibilità, ricorrendone le condizioni, di avvalersi delgratuito patrocinio a spese dello Stato per la gestione del pro-cedimento;

dei benefici fiscali (di cui agli articoli 17 e 20 del D.lgs. 2)connessi all'utilizzo della procedura e in particolare:A)della possibilità di giovarsi di un credito di imposta commi-surato alla indennità corrisposta all'organismo di mediazione,fino ad euro 500,00 in caso di successo e ridotto alla metà incaso di insuccesso;

59

VITTORIA POLI

60

B)che tutti gli atti, documenti e prov-vedimenti relativi al procedimento so-no esenti dall'imposta di bollo e daogni spesa, tassa o diritto di qualsiasispecie e natura;C)che, entro il limite di valore di euro50.000,00, il verbale di accordo èesente da imposta di registro, che incaso di valore superiore, detta impo-sta sarà dovuta solo per la parte ec-cedente.

È d’uopo rilevare che, secondouna prima interpretazione giuri-sprudenziale, è da escludersi l’ap-plicabilità dell’obbligo di informati-va, previsto dall’articolo in esame,alle ipotesi di controversie vertentiin materia di diritto delle persone edella famiglia. Sul punto si èespresso il Tribunale di Varese,Sezione I Civile con ordinanza 06 -09 aprile 2010 (Presidente Pagani-ni - Relatore Buffone) come segue:

"Detta disposizione, al fine di agevo-lare l'accesso alla mediazione, preve-de a carico dell'avvocato, al conferi-mento dell'incarico, l'obbligo di infor-mare il proprio assistito della possibi-lità di avvalersi del procedimento dimediazione disciplinato dal decretolegislativo 28/2010 e delle agevola-zioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20.L'informativa deve essere fornita inmodo chiaro e per iscritto; il docu-mento che la contiene deve essereallegato all'atto introduttivo dell'even-tuale giudizio. Il giudice che verifica lamancata allegazione del documento,se non provvede ai sensi dell'articolo5 comma 1, deve informare la partedella facoltà di chiedere la mediazio-ne.La norma sanziona la violazione di ta-le obbligo con l'annullabilità del con-tratto di patrocinio tra avvocato ecliente.L'ordinanza in esame rileva che "l'in-tero testo normativo, infatti, disciplina

le sole "controversie civili e commer-ciali vertenti su diritti disponibili" (art.2, D.lgs. 28/2010), così come allesole liti aventi tale natura giuridica siriferiscono le fonti normative da cuiha attinto il nuovo saggio di legifica-zione (art. 60, legge 69/2009 e Dir.2008/52/CE del Parlamento e delConsiglio del 21 maggio 2008)", on-de debbono ritenersi estranee allaconciliazione "le controversie aventiad oggetto mere questioni non aventisubstrato economico ed involgenti ildiritto delle persone e della famiglia(come, ad esempio, la separazionepersonale tra i coniugi; lo scioglimen-to del matrimonio e la cessazione deisuoi effetti civili; i procedimenti exartt. 709-ter e 710 c.p.c.; l'ammini-strazione di sostegno; ecc.)".Pertanto - prosegue il Tribunale -"un’interpretazione secundum con-stitutionem delle norme interessateimpone di renderle vitali solo là doveesse abbiamo una funzione effettivae, dunque, si giustifichino in terminidi ragionevolezza: orbene, che fun-zione avrebbe informare una partedella possibilità di avvalersi dei me-diatori, in caso di liti che tale possibi-lità non prevedono?"Conseguentemente, secondo lachiave interpretativa teleologica pro-posta dal Tribunale di Varese, l'obbli-go informativo di cui all'art. 4, comma3 del D.lgs. 28/2010 "deve ritenersisussistente solo se la lite insorta trale parti rientri tra quelle controversieper cui è possibile (in concreto, per-ché prevista) l'attività (facoltativa, ob-bligatoria o su impulso giudiziale) deimediatori".

Ciò posto, per quanto riguarda iprocedimenti di separazione per-sonale dei coniugi, non può esse-re oggetto di un tentativo di media-zione una lite sull'an del diritto almantenimento.Viceversa potrebbe essere de-mandata al mediatore una lite sul

quantum del mantenimento, es-sendo la quantificazione concor-demente ritenuta, da dottrina egiurisprudenza, oggetto rientrantenella disponibilità delle parti.Infatti, è di tutta evidenza che mol-te questioni attinenti al diritto dellepersone e della famiglia vertano suquestioni di carattere economicoe, altresì, di natura disponibile co-me, ad esempio, la quantificazio-ne delle spese straordinarie e ladeterminazione del contributo dimantenimento in relazione alla ca-pacità retributiva dei coniugi.Sarebbe quindi opportuno e van-taggioso per le parti, ampliarel'informativa, anziché restringernela portata, anche alla possibilità diutilizzare lo strumento mediativoper tentare di trovare un accordosugli aspetti economici familiariche rientrano nella loro disponibi-lità. (tratto da: Altalex, 19 aprile2010. Nota di Adriana Capozzoli).È proprio la mancanza di una cor-retta informazione sugli ambiti diapplicazione dello strumento me-diativo che ne ha determinato unoscarso utilizzo da parte dei cittadiniitaliani e, considerato quanto so-pra, tale informazione, purtroppo,non sarà colmata neanche conl’introduzione nel tessuto dell’Ordi-namento interno della mediazionecivile.Mi riferisco, in particolare, alla me-diazione familiare che non è richia-mata dalla normativa in esame,come invece si auspicava, giac-ché nel Libro Verde COM (2002)196 della Commissione dell'Unio-ne Europea del 19 aprile 2002 suimodi alternativi di risoluzione deiconflitti in diritto civile e commer-ciale è fatto esplicito riferimento al-la mediazione familiare.La vera differenza fra la mediazio-ne civile e quella familiare sta nellamancanza di una legge che rego-

61

lamenti quest’ultimo settore. Infatti,per trovare una definizione di me-diazione e di mediatore familiarebisogna far riferimento a molteplicinormative nazionali e comunitarie.Nella Legislazione Italiana diversesono le leggi che, seppur non di-sciplinino la materia, fanno esplici-to richiamo alla mediazione fami-liare:

La Legge 285/1997 (Disposizioniper la promozione di diritti e di oppor-tunità per l'infanzia e l'adolescenza) al-l'art 4.1/i riconosce i servizi di Media-zione Familiare e di consulenza per lefamiglie e per i minori come serviziodi sostegno e superamento delle diffi-coltà relazionali e all'art 6 prevede losviluppo di servizi volti a promuoveree a valorizzare la partecipazione deiminori a livello propositivo, decisiona-le e gestionale in esperienze aggrega-tive, nonché occasioni di riflessionisui temi rilevanti per la convivenza ci-vile e lo sviluppo delle capacità di so-cializzazione e inserimento nellascuola, nella vita aggregativa e fami-liare.

La Legge Quadro 328/2000, perla "Realizzazione del sistema integratodi interventi e di servizi sociali nazio-nali", riconosce tra gli interventi quelliatti a prevenire, eliminare o ridurre lecondizioni di disagio individuale e fa-miliare.

La Legge 154/2001, sulle "Misurecontro la violenza nelle relazioni fami-liari", all'art 342/ter, comma 2 , preve-de che il giudice possa disporre l'in-tervento dei servizi sociali o di un cen-tro di mediazione familiare.

In realtà, la mediazione familiareha visto il suo ingresso ufficiale nelnostro sistema giuridico soltantocon l’entrata in vigore della Leggen. 54 del 2006, che ha riformatol’art. 155 e ha definitivamente san-cito l’opportunità che la coppiapossa tentare di affrontare le pro-

blematiche conseguenti alla scis-sione del rapporto coniugale e ad-divenire ad un componimento bo-nario delle controversie, soprattut-to legate alla sfera della genitoria-lità. Infatti, all’art. 155 - sexies, com-ma 2, è previsto:

"Qualora ne ravvisi l'opportunità, ilgiudice, sentite le parti e ottenuto il lo-ro consenso, può rinviare l'adozionedei provvedimenti di cui all'art. 155per consentire che i coniugi, avvalen-dosi di esperti, tentino una mediazio-ne per raggiungere un accordo, conparticolare riferimento alla tutela del-l'interesse morale e materiale dei figli".

Il legislatore, nel novellare l’art. 155del codice civile non ha prestatomolta cura alla terminologia. Infatti,in tale norma vengono utilizzati inmodo generico i termini mediazio-ne ed esperti. Ma che cosa si intende per media-zione? Chi sono gli esperti cui si riferisce illegislatore? Potrebbe trattarsi di consulenti tec-nici di ufficio, avvocati, operatoridei servizi sociali, psicologi e di tut-ti quei professionisti che svolgonola funzione di ausiliari o consulentidel giudice.L’art. 155 c.c. ha quindi soltantoprevisto, ma non istituito, la figuraprofessionale del mediatore fami-liare, che difatti non è definita né di-sciplinata in alcuna legge statale.Va ricordato il tentativo con cui, vi-ceversa, la Regione Lazio, conlegge 24 Dicembre 2008 n. 26 -Norme per la tutela dei minori e ladiffusione della cultura della me-diazione familiare - aveva promos-so il ricorso alla mediazione fami-liare ed istituito il primo elenco re-gionale dei mediatori familiari. Tale legge forniva una definizionedella mediazione familiare e del

ruolo del mediatore (art.1) e stabili-va anche i requisiti professionaliper l’iscrizione all’elenco regionaledei mediatori familiari (art. 6), inter-venendo in una materia di compe-tenza esclusiva dello Stato. Difatti,la Corte Costituzionale con Sen-tenza n. 131/2010 dichiarava “la il-legittimità costituzionale della L.Regionale 26/2008 che istituiva lafigura professionale del mediatorefamiliare ed il relativo elenco regio-nale perché in contrasto con ilprincipio fondamentale in materiadi regolamento delle professioni,in base al quale spetta esclusiva-mente allo Stato l'individuazionedelle figure professionali con i rela-tivi profili e titoli abilitanti”. Nello specifico, si affermava il con-trasto con l’art. 117, terzo comma,della Costituzione, nella parte incui esso attribuisce allo Stato lacompetenza legislativa riguardo aiprincipi fondamentali in materia diprofessioni.In quell’occasione, le principali As-sociazioni Italiane di MediazioneFamiliare - A.N.A.M.E.F (Associa-zione Nazionale Avvocati mediato-ri familiare), A.I.Me.F. (Associazio-ne Italiana Mediatori Familiari), cheda anni operano con costante im-pegno per la promozione dellacultura dellamediazione familiare,sottolineavano la necessità di unintervento urgente del legislatore, ilquale avrebbe dovuto assumersil’incarico, a livello nazionale, diprovvedere alla regolamentazionedella funzione e degli standard for-mativi del mediatore familiare sta-bilendone i confini e le principaliregole deontologiche.Sino ad oggi non è stata emanataalcuna legge e per colmare tale la-cuna bisogna richiamare le nor-mative internazionali ed europeeche forniscono una giusta chiavedi lettura nell’interpretare una ma-

62

teria così delicata come la gestio-ne dei conflitti coniugali. Mi riferi-sco, in particolare, alle seguentinormative:

La Convenzione Europea dei Dirit-ti dell’Uomo del 4 novembre 1950,ratificata dall’Italia con la Legge n.848 del 4 agosto 1955, all’art. 8sancisce il diritto al rispetto della vi-ta privata e familiare, il quale recita:“1. Ogni persona ha diritto al ri-spetto della sua vita privata e fami-liare, del suo domicilio e della suacorrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza diun’autorità pubblica nell’eserciziodi tale diritto a meno che tale inge-renza sia prevista dalla legge e co-stituisca una misura che, in unasocietà democratica, è necessariaper la sicurezza nazionale, per lapubblica sicurezza, per il benesse-re economico del paese, per la di-fesa dell’ordine e per la prevenzio-ne dei reati, per la protezione dellasalute o della morale, o per la pro-tezione dei diritti e delle libertà al-trui.”

La Convenzione di Strasburgo del1996 all’art. 13 promuove il ricorsoalla mediazione e a ogni altro me-todo di soluzione dei conflitti atto araggiungere un accordo, al fine diprevenire e risolvere le controver-sie, evitando che i bambini sianocoinvolti in procedimenti giudiziari.L’articolo, infatti, recita: “Al fine diprevenire o di risolvere i conflitti, edi evitare procedimenti che coin-volgano minori dinanzi ad un’auto-rità giudiziaria, le Parti incoraggia-no il ricorso alla mediazione e aqualunque altro metodo di solu-zione dei conflitti atto a concludereun accordo, nei casi che le Parti ri-terranno opportuni."

Con la Raccomandazione del

Consiglio d’Europa n. R (98) 1 del21 gennaio 1998, il Comitato deiMinistri del Consiglio d’Europa, ri-chiamando proprio l’articolo 13della suddetta Convenzione, invi-tava “gli stati membri a promuove-re e rinforzare la mediazione fami-liare”, dando precise indicazionisulla sua area d’azione, sull'orga-nizzazione dei servizi, sui metodi,ecc. Infatti, al Principio III (ix) si leg-ge: “Il mediatore dovrà mettereuna particolarissima attenzioneper conoscere se vi sono state vio-lenze tra le parti o se queste sonosuscettibili di riprodursi nel futuro equali effetti potrebbero avere sullasituazione delle parti nella nego-ziazione, ed esaminare se, in que-ste circostanze, il procedimento dimediazione sia appropriato”. AlPrincipio III (viii), invece, si legge:“Il mediatore dovrà avere più inparticolare a cuore l'interesse su-periore del fanciullo, dovrà inco-raggiare i genitori a concentrarsisui bisogni del fanciullo e dovrà ri-cordare ai genitori la loro respon-sabilità primordiale, trattandosi delbenessere dei loro figli e della ne-cessità che essi hanno di informar-li e consultarli”.

La Carta dei Diritti Fondamentalidell’Unione Europea, proclamataa Nizza il 7 dicembre del 2000, alsuo art. 24, comma 3, nel sancire idiritti del bambino, statuisce “ognibambino ha diritto di intrattenereregolarmente relazioni personali econtatti diretti con i due genitori,salvo qualora ciò sia contrario alsuo interesse.”

Nel Libro Verde COM (2002) 196della Commissione dell'UnioneEuropea del 19 aprile 2002 suimodi alternativi di risoluzione deiconflitti in diritto civile e commer-ciale viene fatto esplicito riferimen-

to alla mediazione familiare.

La Raccomandazione Rec(2002)10 del 18 settembre 2002del Comitato dei Ministri del Consi-glio d’Europa, (808ma riunione)agli Stati Membri sulla mediazionein materia civile, indica: “I. 1. “me-diazione” designa un procedi-mento per mezzo del quale le partinegoziano le questioni controver-se al fine di giungere ad un accor-do con l'assistenza di uno o piùmediatori. IV. 12. Il mediatore do-vrà agire in maniera imparziale edindipendente e vigilare sul rispettodella parità delle armi durante ilprocedimento di mediazione. Ilmediatore non ha il potere d’im-porre una soluzione alle parti. 13.Le informazioni relative al procedi-mento di mediazione sono confi-denziali e non possono essere ul-teriormente utilizzate, a meno chenon vi sia il consenso delle parti onei casi permessi dal diritto nazio-nale.”

La Direttiva 2002/8/CE del Consi-glio dell’Unione Europea del 27gennaio 2003, volta a migliorarel’accesso alla giustizia nelle con-troversie transfrontaliere, attraver-so la determinazione di regole mi-nime comuni relative all’assistenzagiudiziaria, prevede che quest’ulti-ma debba essere concessa allestesse condizioni, sia nelle proce-dure giudiziarie tradizionali, suonelle procedure extragiudiziarie,quali la mediazione.

La Convenzione sulle RelazioniPersonali che riguardano i fanciul-li, fatta a Strasburgo il 15 maggio2003 della Consiglio d’Europa(STCE n°: 192), all’articolo 7 rubri-cato “Risoluzione delle controver-sie in materia di relazioni persona-li”, statuisce: “[…] b. Quando biso-

gna risolvere delle controversie inmateria di relazioni personali, leautorità giudiziarie devono adotta-re tutte le misure appropriate perincoraggiare i genitori e le altrepersone che hanno dei legami fa-miliari con il fanciullo a raggiunge-re degli accordi amichevoli a pro-posito delle relazioni personali conquest’ultimo, in particolare facen-do ricorso alla mediazione familia-re e ad altri metodi di risoluzionedelle controversie”.

La Raccomandazione N.1639/2003 dell’Assemblea Parla-mentare del Consiglio d’Europadel 25 novembre 2003, recepita

dal Comitato dei Ministri (del Con-siglio d’Europa) il 16 giugno 2004(888ma riunione) CM/AS(2004)Rec1639 final 21 giugno 2004, ri-badisce il valore della mediazionefamiliare e la necessità in questoambito di ascoltare i minori per ga-rantirne i diritti, invitando gli Stati adimplementarne i principi e a pro-muoverne l’utilizzo. All’art .1 si legge: “La mediazionefamiliare è un procedimento di co-struzione e di gestione della vita trai membri di una famiglia alla pre-

senza di un terzo indipendente eimparziale chiamato il mediatore.[..] Compito del mediatore è di ac-compagnare le parti della media-zione in un procedimento fondatoverso una finalità concordata in-nanzitutto tra loro. L’obiettivo della mediazione è digiungere a una conclusione accet-tabile per i due soggetti senza di-scutere in termini di colpa o di re-sponsabilità. L’accordo raggiunto è ritenuto ido-neo a una pacificazione e ad unmiglioramento duraturi della rela-zione tra i coniugi.” All’art 7, invece, si legge: “Lo sco-po principale della mediazione

non è quello di alleggerire il caricodei tribunali, ma di ristabilire, conl'aiuto di un professionista formatonella mediazione, la carenza di co-municazione tra le parti”. Il Regolamento (CE) n. 2201 del27 novembre 2003, relativo allacompetenza, al riconoscimento ealla esecuzione delle decisioni inmateria matrimoniale e in materiadi responsabilità genitoriale (cheabroga il Regolamento (CE) n.1347/2000), all’art 55, rubricato“Cooperazione nell’ambito di cau-

se specifiche alla responsabilitàgenitoriale”, stabilisce: “Le autoritàcentrali, su richiesta di un’autoritàcentrale di un altro Stato membroo del titolare della responsabilitàgenitoriale, cooperano nell’ambitodi cause specifiche per realizzaregli obiettivi del presente regola-mento. A tal fine esse provvedono, diretta-mente o tramite le autorità pubbli-che o altri organismi, compatibil-mente con l’ordinamento di taleStato membro in materia di prote-zione dei dati personali: [...] e) a fa-cilitare un accordo fra i titolari dellaresponsabilità genitoriale, ricorren-do alla mediazione o con altri mez-

zi, e ad agevolare a tal fine la coo-perazione transfrontaliera”.

Obbligatorietà o facolta-tività della mediazioneMentre la mediazione civile èdivenuta obbligatoria e condi-zione di procedibilità per i pro-cedimenti vertenti su quei dirittidisponibili di cui si è parlato inpremessa, il rinvio in mediazio-ne familiare è demandato, aisensi dell’art. 155 sexies u.c.c.c., alla discrezionalità del giu-

63

64

dice e alla volontà delle parti:

"Qualora ne ravvisi l'opportunità, ilgiudice, sentite le parti e ottenuto illoro consenso, può rinviare l'adozio-ne dei provvedimenti di cui all'art.155 per consentire che i coniugi, av-valendosi di esperti, tentino una me-diazione per raggiungere un accor-do, con particolare riferimento allatutela dell'interesse morale e mate-riale dei figli".

La questione verte sulla necessitào meno del consenso preventivodelle parti all’intervento di media-zione che può essere sintetizzatanel binomio facoltatività/obbliga-torietà.Svolgendo un’indagine compara-tiva con gli altri sistemi giuridici sipuò notare che la soluzione adot-tata nei vari Paesi sia influenzatadal tipo di strumenti di risoluzionedei conflitti e, soprattutto, dal tipodi processo: vi sono alcuni ordi-namenti in cui la mediazione è uti-lizzata come strumento atto a fa-vorire il dialogo tra i coniugi, percui si caratterizza per la necessa-ria volontarietà delle parti (Fran-cia), ed altri ordinamenti in cui, in-vece, risulta strettamente collega-ta al procedimento di separazio-ne o divorzio, diventando obbli-gatoria ed assumendo quasi il ca-rattere di condizione di procedibi-lità (Stati Uniti).In Inghilterra, poi, in seguito all'isti-tuzionalizzazione della mediazio-ne familiare con il Children LawAct 1989, il Family Act 1996 e l’Ac-cess to Justice Act del 1999, èstato incoraggiato il ricorso allamediazione in via anticipata ri-spetto ai procedimenti giudiziari(vi è anche la previsione dell’ob-bligo per ogni avvocato di infor-mare i suoi clienti dell’esistenza edella fruibilità della mediazione di-

ventando così parte integrantedel procedimento di divorzio).Ad ogni modo, secondo la mag-gior parte della dottrina ed in lineacon quanto stabilito dalla Risolu-zione del Consiglio d’Europa616/98 - che ha espressamentedisposto che la mediazione nondovrebbe essere in linea di princi-pio obbligatoria - “Il ricorso allamediazione non dovrebbe maiessere obbligatorio, ma semprefacoltativo e rappresentare unascelta libera e spontanea delleparti, alle quali dovrebbe esserelasciata totale autonomia decisio-nale sul se e quando, anche inuna fase processuale, ricorrerealla mediazione”.Alla base di questa posizione c’èla convinzione che l’imposizionedel tentativo di conciliazione sa-rebbe contraria al principio di au-todeterminazione degli individui eche solo la volontarietà potrebbefavorire la collaborazione tra leparti; obbligare le parti a rivolgersiad un centro di mediazione fami-liare condurrebbe questo proce-dimento al fallimento, oltre al fattoche la burocratizzazione dellamediazione renderebbe quest’ul-tima una mera tappa di una pro-cedura giudiziaria. Diversamentepotrebbe essere d’aiuto far cono-scere la mediazione rendendoobbligatoria l’informativa in mate-ria, come si diceva in premessa ri-chiamando l’ordinanza presiden-ziale (Tribunale di Varese, Sezio-ne I Civile con ordinanza 06 - 09aprile) al pari di quanto verificatosiin Inghilterra attraverso il FamilyLaw Act del 1996. Questa legge,infatti, riconoscendo la diffusionee l’utilità del servizio di mediazio-ne, ha previsto per tutte “le con-troversie relative alle questioni fa-miliari la partecipazione obbliga-toria delle parti, insieme o separa-

tamente, ad almeno una sedutainformativa con un mediatore. Intal caso l’obbligatorietà del rinvioattuato dal giudice, sta nel fattoche i coniugi prendano parte adun infomation meeting e non chesia attuato, contro la loro volontà,un percorso mediativo, destinatonecessariamente a fallire. Infor-mativa che, del resto, come è sta-to precisato inizialmente, è dive-nuta obbligatoria anche nel no-stro paese in materia di mediazio-ne civile (cfr. art. 4 comma 3 D.Lgl. 28/2010).È evidente che, nonostante lascarsa propaganda della media-zione, i vuoti normativi e le rilut-tanze di molti professionisti ap-partenenti alla mia categoria, èstato avviato un processo di cam-biamento culturale che, sebbenerichiederà del tempo per affer-marsi, non può essere più arre-stato. Auspico che l’idealismo di grandiuomini di pace del passato possadiventare un modo di vivere per lefuture generazioni.

"Abbiamo imparato a volare comegli uccelli, a nuotare come i pesci,ma non abbiamo imparato l'arte divivere come fratelli". (Martin LutherKing).

Avv. Vittoria Poli

Avvocato esperto in diritto di famiglia e

minorile - mediatore civile

e familiare - presidente Associazione

Onlus Medialoga

Le ADR quali strumenti di stabilizza-zione del sistemaLe ragioni per le quali il settore bancario e finanziariosia stato precursore del sistema di ADR sono facil-mente intuibili: da un lato per la natura del peculiaresettore di mercato e l’esigenza di tutelare il consuma-tore dai fallimenti del mercato e dalla potenzialità di-struttiva della concorrenza1, dall’altro perché nellospecifico settore vi sono profonde asimmetrie infor-mative, ove il consumatore spesso non è del tutto ingrado di valutare qualità e caratteristiche del benestesso neppure dopo il consumo (c.d. credencegood)2. Infine, di converso, un eccesso di tutele per ilconsumatore debole può comprimere la libertà discelta per quello “avveduto”. Da ciò deriva la ricerca di interventi meno invasivi e,senza dubbio più corrispondenti a criteri di equità,più congeniali alla situazione di fatto ove gli operatoridel settore operano in un contesto di bassa “alfabe-

tizzazione finanziaria”3, basti pensare al credito alconsumo. Per altro la pronta tutela del consumatore costituisceanche uno strumento di stabilità del sistema, celeritàimpensabile attraverso gli strumenti della giustizia or-dinaria e, quindi, incapace a costituire effettivo stru-mento di tutela sia particolare che generale (da inten-dere quale meccanismo di stabilità interno del siste-ma).

Le ADR per i contratti nel settore ban-cario e finanziarioIl sistema delle ADR nel settore4, risultava incentratosu ADR di tipo avversariale ed eterodirette, basti pen-sare all’Ombudsman-Giurì bancario (procedura arbi-trale preventiva all’autorità giudiziale, avverso la cuidecisione è addirittura esperibile ricorso all’Autoritàgiudiziaria), e all’Arbitrato innanzi Arbitro Bancario Fi-nanziario (ABF) della Banca d’Italia che, (in attuazio-

MICHELE SANFILIPPO

65

1 - Tarantola Anna Maria, La Banca d'Italia e la tutela del consumatore nei servizi bancari e finanziari, in Studi economicie sociali, Luglio-Settembre 2010, pag.812 - Ibidem, pag.813 - Ibidem, pag.824 - Santi DI Paola N., Carneglia F., Guida alla nuova conciliazione, Maggioli, Rimini, 2010, pag. 565 - C.f.r. Tarantola, op.cit. pag. 886 - C.f.r. Petrulli M., Rubino F., Le controversie tra banche e clienti, Halley Editrice, Camerino, 2007.7 - C.f.r. Bontempi P., Diritto Bancario e Finanziario, Giuffré, Milano, 20098 - Lucarelli Paola, La mediazione nelle controversie commerciali, in (a cura di Besso Chiara) La Mediazione civile ecommerciale, Giappichelli, Torino, 2010, pag. 209.

ne dell’art.128 bis del T.U.B., chea partire dal 15 ottobre 2009 pre-vede il nuovo sistema di risoluzio-ne stragiudiziale delle controver-sie tra intermediari bancari e fi-nanziari e i loro clienti). Il fatto checirca un terzo dei 900 ricorsi pre-sentati nel 2009 all’ABF si sianoconclusi con una definizione tra leparti prima che il Collegio pren-desse la decisione5, evidenzianola funzionalità della mediazione.L’Ombudsman invece rappre-senta un giudice alternativo per lecontroversie con le banche e gliintermediari finanziari, al quale ri-correre a seguito di presentazio-ne da parte del cliente di un recla-mo presso l’ “Ufficio Reclami” del-la propria banca o intermediariofinanziario (entro il termine peren-torio di due anni dai fatti), con limi-ti di competenza a partire dall’isti-tuzione (15/10/2009) dell’ABFpresso la Banca d’Italia, per lecontroversie che hanno per og-getto i servizi e le attività di investi-mento e le altre tipologie di ope-razioni non previste dal Titolo VIdel TUB, con il limite per valore di100.000 euro per le richieste risar-citorie. Il procedimento è veloce,perché la decisione, eccetto pro-roga per richieste di integrazionidocumentali, deve esse presa en-tro 90 giorni dal ricorso ed è total-mente gratuito e non priva il clien-te del diritto di rivolgersi in qual-siasi momento all'Autorità giudi-ziaria, un organismo conciliativo,o un collegio arbitrale, mentre la

decisione del Giurì Bancario èvincolante per la banca e per l’in-termediario finanziario6. Oltre aquesti è prevista la Camera diConciliazione ed Arbitrato pressola CONSOB, ma solo per l’inter-mediazione finanziaria, regolatadal D. Lgs. 179/2007.

La mediazioneCon l’avvento dell’art.5D.Lgs.28/10 e la sua obbligato-rietà, si ha una pregevole chiusu-ra del sistema, in quanto, alle pre-cedenti ADR a carattere eterodi-retto, è previsto, quale via mae-stra (senza limitazioni di sorta) il ri-corso alla Conciliazione che hal’indiscutibile pregio della naturanegoziata e negoziale della solu-zione. In particolare, questo stru-mento ha il pregio di consentire dimantenere, in ogni caso, il rap-porto fra Istituto e cliente, rimodel-landolo in base alle reciprocheesigenze. Inoltre, oltre al caratterecomune alle altre ADR della spe-ditezza, ha il pregio della riserva-tezza, circostanza questa assicu-rata nella pienezza del termineproprio dalla procedura conciliati-va. Pertanto è probabile che ilrapporto fra cliente ed Istitutobancario, in virtù della mediazio-ne cambi in positivo, attenuando iprofili di sudditanza che spesso locontraddistinguono, realizzandola funzione a carattere generale distabilizzazione del sistema.Se può sembrare ai puristi dellamediazione che la spersonalizza-

zione del rapporto, vista la pre-senza di Istituti Bancari Finanziari,possa incidere sulla soluzione deiconflitti, i fatti sembrano invecesmentirli, perché nella realtà, co-me abbiamo visto, già in presen-za di soluzioni arbitrali sovente lasoluzione è presa dalle parti pri-ma della decisione e l’esperienzanella fase facoltativa è stata moltoincoraggiante (mediazioni a buonfine con percentuali oltre il 90%).Inoltre, la mediazione ha l’indub-bio pregio di valorizzare la culturadell’autonomia privata, profiloquesto di particolare rilevanza inun settore che fino al 1985 si in-centrava sulla “funzione di inte-resse pubblicovii” e che ha vistouna repentina (e forse per certiversi incontrollata) liberalizzazio-ne, con il permanere, nei consu-matori di una sorta di sudditanza.Con la prossima entrata in vigoredell'obbligatorietà della mediazio-ne civile, pare più corretto direche alla mediazione civile si af-fiancano le precedenti ADR spe-cifiche e di settore e non vicever-sa. Per tale motivo si dissente dal-le critiche che8 parlano di una oc-casione perduta di razionalizza-zione del sistema, in quanto, inve-ce si ha una diversificazione deglistrumenti da utilizzare a secondadella specificità del caso.

Avv. Michele Sanfilippo

Avvocato

Mediatore civile

66

Il Parlamento, con l’art. 27 della L. 28 dicembre 2005n. 262, “Disposizioni per la tutela del risparmio e ladisciplina dei mercati finanziari”, aveva delegato ilgoverno ad emettere un decreto legislativo per l’isti-tuzione di procedure di conciliazione e di arbitrato inmateria di servizi di investimento. A seguito di questa disposizione, il legislatore ha ri-tenuto opportuno istituire le procedure “di concilia-zione e di arbitrato in ambito Consob per la decisio-ne di controversie insorte fra i risparmiatori o gli inve-stitori non professionali e le banche o gli altri inter-mediari finanziari, circa l’adempimento degli obbli-ghi di informazione, correttezza e trasparenza previ-sti nei rapporti contrattuali con la clientela aventi adoggetto servizi di investimento o di gestione del ri-sparmio (fondi comuni) collettiva”.La citata Legge delega n. 262/2005 ha ricevuto at-tuazione con il D. Lgs. n. 179 dell’8 ottobre 2007 e,successivamente, con il regolamento CONSOB (n.

16763/2008) che ha disciplinato l'organizzazionedella Camera e le procedure.A tal proposito si deve ricordare che la Camera diconciliazione è un organismo collegiale di cinquemembri nominati dalla Consob ma è indipendenteda quest'ultima. Essa, comunque, si avvale di risor-se e strutture individuate dallo stesso organismo edispone di autonomia funzionale e statutaria.

Compiti della cameraAlla Camera sono attribuiti diversi compiti e specifi-catamente:

la tenuta degli elenchi di conciliatori e arbitri;l'amministrazione delle procedure di conciliazione e arbi-

trato;l'organizzazione di corsi di formazione e aggiornamento

per conciliatori e arbitri;la promozione e la diffusione presso il pubblico delle

67

ANDREA SILLA

68

procedure di conciliazione e arbitra-to.

La Camera amministra sia la con-ciliazione sia l’arbitrato ordinarioe l’arbitrato semplificato, ma noninterviene nel merito delle con-troversie limitandosi a fornire fun-zioni di garanzia e di tipo organiz-zativo - procedurale.L’attivazione e la partecipazionealle procedure di conciliazione earbitrato avvengono solamentesu base volontaria.

Conciliazione ammini-strativa - aspetti proce-duraliIn via generale la conciliazioneamministrata dalla Camera rien-tra nella mediazione finalizzata al-la conciliazione di controversiecivili e commerciali ex D. Lgs. n.28/2010 e D.M. n. 180/2010, maha anche regole proprie indivi-duate nel D. Lgs. 8/10/2007, n.179 e nel Regolamento CON-SOB n. 16763/2008. Il citato Regolamento, infatti, pre-vede in diversi articoli (artt. 7-16)alcuni elementi procedurali che èopportuno segnalare.L’art. 7 specifica, come condizio-ne di ammissibilità, che l’istanzadiretta all’attivazione della proce-dura di conciliazione possa esse-re presentata esclusivamentedall’investitore quando per la me-desima controversia:

a) "non siano state avviate, anchesu iniziativa dell'intermediario a cuil'investitore abbia aderito, altre pro-cedure di conciliazione"; b) "sia stato presentato reclamo al-l'intermediario cui sia stata fornitaespressa risposta, sia decorso il ter-mine di novanta giorni, o il terminepiù breve eventualmente stabilitodall'intermediario per la trattazionedel reclamo, senza che l'investitore

abbia ottenuto risposta".

L’art. 8 del Regolamento prevedeche l’investitore o il risparmiatore,per dare avvio del procedimentodeve utilizzare un apposito mo-dulo predisposto dalla Cameradove devono essere indicati i se-guenti elementi:

a) il nome, il cognome, il domiciliodell'istante persona fisica ovvero,per le persone giuridiche, la deno-minazione, la sede legale e il nomedel legale rappresentante; gli indirizzipostali ed elettronici, i numeri telefo-nici e di telefax da utilizzare nel cor-so del procedimento; l'eventuale no-mina di procuratori; b) la descrizione della controversia edelle pretese, con indicazione del re-lativo valore; c) l'impegno a osservare gli obblighidi riservatezza e le altre norme delregolamento Consob n.16763/2008.

Deve, inoltre, essere dimostrato ilpagamento delle spese di avviodel procedimento.La predetta istanza deve esserecomunicata all’intermediario conmezzo idoneo a dimostrarne l’av-venuta ricezione e depositata neitrenta giorni successivi presso laCamera. La Camera, entro cinque giornidal deposito, deve valutare l'am-missibilità dell’istanza, e nel casoin cui la ritenga procedibile, deveinvitare l’intermediario ad aderireal tentativo di conciliazione. L’intermediario, non oltre i cinquegiorni successivi alla ricezionedell’invito della Camera, deve co-municare a quest’ultima e all’in-vestitore, con mezzo idoneo a di-mostrarne l'avvenuta ricezione, lapropria adesione al tentativo diconciliazione con apposito atto

contenente l’impegno a osserva-re gli obblighi di riservatezza e lealtre norme del citato Regola-mento Consob.Tale comunicazione di adesionedeve essere corredata:

a) dei documenti attestanti il paga-mento delle spese di avvio della pro-cedura; b) della documentazione afferente alrapporto contrattuale controversocompreso il reclamo proposto dal-l'investitore e le eventuali determina-zioni assunte al riguardo.

Nel caso in cui decorra inutilmen-te il termine sopra indicato la Ca-mera attesterà la mancata tem-pestiva adesione dell’intermedia-rio al tentativo di conciliazione. L’art. 9 del Regolamento prevedeche la Camera, successivamenteal deposito dell’istanza, nominiun conciliatore iscritto nell'elencotenendo conto dei seguenti crite-ri:

a) vicinanza territoriale all'investito-re; b) numero di controversie pendentiavanti al conciliatore; c) esperienza maturata dal concilia-tore sulle questioni specifiche og-getto della controversia; d) equa distribuzione degli incarichi; e) tendenziale parità di trattamentotra uomini e donne.

La Camera, ricevuta l’adesionedell’intermediario, deve comuni-care la nomina sia alle parti sia alConciliatore. Quest’ultimo, rice-vuta la comunicazione della no-mina e la documentazione pro-dotta dalle parti, deve trasmettela dichiarazione di accettazionealla Camera entro cinque giorni. In caso di mancata tempestivaaccettazione, la Camera nomi-

69

nerà un altro conciliatore. La pro-cedura si concluderà entro 60giorni da tale data. Il conciliatore, come previsto al-l’art. 10 del Regolamento, con ladichiarazione di accettazionedell’incarico deve attestare l’ine-sistenza di:

rapporti con le parti e con i lororappresentati tali da incidere sullasua imparzialità e indipendenza";

personali interessi, diretti o indi-retti, relativi all'oggetto della contro-versia".

Il conciliatore, inoltre, ha l’obbligodi comunicare tempestivamentealla Camera e alle parti eventualisopravvenute circostanze idoneea incidere sulla sua indipendenzae imparzialità e osservare le nor-me del codice deontologico,adempiendo agli obblighi co-munque connessi alla propriafunzione. La conciliazione si svolgerà ge-neralmente presso il domiciliodel conciliatore che fisserà la da-ta e la sede per la prima riunionenon prima di cinque e non oltredieci giorni dalla data di accetta-zione. Dovrà essere data tempe-stiva comunicazione alle parti ealla Camera. È opportuno fare presente che ilconciliatore condurrà gli incontrisenza formalità di procedura esenza obbligo di verbalizzazionee nel modo che riterrà più oppor-tuno, tenendo conto delle circo-stanze del caso, della volontàdelle parti e della necessità di tro-vare una rapida soluzione alla li-te. Potrà sentire le parti separata-mente e in contraddittorio tra lorocon lo scopo di chiarire meglio itermini della controversia e faremergere i punti di accordo. Po-trà anche disporre l’intervento di

terzi, dietro congiunta propostadelle parti e a loro spese. L’art. 13 del Regolamento preve-de che la procedura di concilia-zione si concluda entro sessantagiorni dal deposito dell’istanza.Eventualmente il conciliatore,con il consenso delle parti, potràprorogare il termine per la con-clusione della procedura per unperiodo non superiore a sessan-ta giorni, comunicandolo alla Ca-mera, nelle ipotesi in cui:

a) ricorrano oggettivi impedimentidel conciliatore o delle parti; b) sia necessario acquisire informa-zioni e documenti indispensabili aifini dell'esperimento del tentativo diconciliazione; c) vi sia la ragionevole possibilità diun esito positivo della procedura.

È applicabile la sospensione fe-riale ma è possibile, con il con-senso delle parti, derogare a taleprevisione.

Esiti della conciliazioneL’art. 14 del Regolamento esami-na l’aspetto degli esiti della con-ciliazione. Tale articolo prevedeche se la conciliazione avrà esitopositivo i contenuti dell’accordodovranno essere riportati in ap-posito processo verbale, sotto-scritto dalle parti e dal conciliato-re. Nel caso di mancata esecu-zione alle previsioni dell’accordoconciliativo, il verbale, previo ac-certamento della sua regolaritàformale, potrà essere omologatocon decreto del presidente deltribunale nel cui circondario haavuto luogo la conciliazione e co-stituirà titolo esecutivo per l’e-spropriazione forzata, per l’ese-cuzione in forma specifica e perl'iscrizione di ipoteca giudiziale. Nel caso di mancato raggiungi-

mento dell’accordo, su istanzacongiunta delle parti, il conciliato-re formulerà una proposta rispet-to alla quale ciascuna delle parti,indicherà la propria definitiva po-sizione ovvero le condizioni allequali sarà disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatoredarà atto in apposito verbale difallita conciliazione. Il conciliatore, in ogni caso di esi-to negativo della conciliazione,sarà tenuto a redige un verbale dichiusura delle operazioni. Al termine della procedura il con-ciliatore trasmetterà gli atti allaCamera che provvederà a rila-sciarne copia alle parti che ne fa-ranno richiesta, nel rispetto degliobblighi di riservatezza. L’art. 15, in merito al valore dellacontroversia, precisa che esso èdeterminato ai sensi degli articoli10 e seguenti del codice di pro-cedura civile e rileva ai fini del cal-colo delle indennità da porre acarico delle parti. In caso di esito positivo dellaconciliazione, il pagamento delcompenso del conciliatore gra-verà sulle parti, che vi saranno te-nute solidalmente fra loro. In ca-so di mancata conciliazione, lametà del compenso sarà posta acarico della Camera. La Camera, dietro proposta delconciliatore, liquiderà il compen-so ad esso spettante e il rimbor-so delle spese documentate so-stenute per l’esecuzione dell’in-carico. La liquidazione sarà vin-colante per le parti.

Avv. Andrea Silla

Avvocato e Dottore

Commercialista - mediatore civile-

docente accreditato corsi

di mediazione civile

Il conciliatore professionista, in qualità di operatoredel diritto, è il primo strumento giuridico per la riso-luzione del conflitto tra le parti; può nelle applicazio-ni delle tecniche di conciliazione trovarsi a dipanareuna controversia legale di diritto ereditario. Il dirittoereditario è un diritto speciale, poco studiato nelleUniversità e, quindi, in generale poco conosciutodagli addetti ai lavori, per esempio avvocati e conci-liatori. Il diritto delle successioni è materia assai delicata inquanto coinvolge vari soggetti a diverso titolo, di-versi beni ereditari e, in generale, il patrimonio delde cuius toccando gli equilibri delle famiglie. Parti-colarità del diritto delle successioni è il coinvolgi-mento della quasi totalità delle persone.In questo articolo tracceremo le linee guida perorientarsi nel diritto ereditario e presenteremo unavisione sua pratica ad uso esclusivo dei conciliatoriprofessionisti.Il conciliatore, riunite le parti, dapprima le ascolta esubito deve comprendere l’ambiente successorio

in cui esse si trovano, deve comprendere se si trattadi una SUCCESSIONE TESTATA, in presenza di untestamento, di una successione abintestato in as-senza di testamento o di una successione cosiddet-ta MISTA con partecipazione di un testamento par-ziale, che dispone solo parzialmente del cespitoereditario.Il primo atto da espletare è la richiesta alle parti delcertificato di morte del DE CUIUS. Egli accerteràl'avvenuta apertura della successione.Procederà, quindi, alla richiesta della presenza, omeno, di un testamento redatto dal de cuius.Un’eccezione è rappresentata dalla morte presun-ta. Il conciliatore richiederà l’esibizione del decretodi morte presunta del tribunale competente, ne re-gistrerà gli estremi e li allegherà ai verbali di conci-liazione. La morte presunta è equiparata alla mortenaturale e dà luogo all'apertura della successione.

SoggettiLa capacità a succedere è data a tutte le persone

72

CLAUDIO VIVONA

viventi che potranno divenireeredi o legatari, ivi compresi iconcepiti, cioè che nascerannoentro 300 giorni dalla morte delde cuius. Infine, potranno succe-dere anche i figli di una personavivente al momento della mortedel testatore anche se non anco-ra concepiti. Le persone giuridiche potrannosuccedere tramite il loro rappre-sentante legale e previo l’obbli-go del beneficio di inventario.Con la morte del de cuius tuttiquesti soggetti non acquisteran-no automaticamente l’eredità,ma l’acquisteranno con l’accet-tazione. Il conciliatore dovràidentificare tra le parti presenti enon, quali sono i vocati (poten-ziali eredi), i delati (a cui si offriràin concreto l’eredità) e in genera-le gli eredi del de cuius. Parten-do, naturalmente, dalle disposi-zioni del testamento (se esisten-te); in alternativa per l’individua-zione di questi soggetti in assen-za del testamento egli seguirà lenorme civilistiche sulla succes-sione legittima. Alcuni soggetti potrebbero an-cor prima di iniziare la concilia-zione aver già accettato l’ereditàin modo espresso o tacitamenteattraverso un comportamentoconcludente. Un esempio giurisprudenziale èil pagamento di un debito del decuius da parte del chiamato uti-lizzando denaro prelevato dal-l’asse ereditaria. Essi allora saranno identificatiimmediatamente dal conciliatorecome eredi.Il conciliatore nel processo diidentificazione dovrà individuareex ante i primi chiamati e, suc-cessivamente, se vi saranno lecondizioni, i cosiddetti chiamatiulteriori. Caso tipico dei chiamati

ulteriori è il fenomeno della rap-presentazione. Quando la persona chiamata al-l’eredità (delato - primo chiama-to) non possa o non voglia ac-cettare l’eredità o il legato gli su-bentrerà il discendente in lineadiretta più prossimo (RAPPRE-SENTANTE) che accetterà inluogo del rappresentato (primochiamato rinunciante).La premorienza del primo chia-mato è un altro caso tipico che fascattare il fenomeno della tra-smissione.Una volta che il rappresentantesubentra nel grado e nel luogodell'ascendente (rappresentato)egli succede direttamente al decuius.

Soggetti specialiUna categoria di soggetti specia-li sono i minori di età, i minoriemancipati, gli interdetti, gli ina-bilitati e, infine, i soggetti ammini-strati ex art. 404 c.c.Tutti questi soggetti potrannoereditare o essere legatari, an-che se con alcuni limiti.Il primo limite è la sola accetta-zione nella forma del beneficiod’inventario. Inoltre, l’accettazione deve avve-nire attraverso il legale rappre-sentante, oppure, con l’assisten-za del tutore e del curatore pre-via autorizzazione del giudice ti-tolare.Ora analizziamo, nelle varie fatti-specie, chi si presenterà innanzial conciliatore e quali documentiegli dovrà richiedere alle particonvenute.MINORI DI ETA' I minori di etàsono esclusi dalla conciliazionein prima persona, ma devono es-sere rappresentati da chi eserci-ta la patria potestà (normalmen-te i genitori). Il conciliatore è te-

nuto a richiedere il certificato del-lo stato di famiglia oltre alla nor-male identificazione e registra-zione delle parti, quindi accer-terà la paternità genitoriale delminore di età. In casi eccezionali quando il mi-nore è privo dei genitori naturali,il conciliatore richiederà anche ildecreto di tutela e l’affidamentoemesso dal giudice tutelarecompetente e ne registrerà gliestremi. Lo stesso vale in caso di esclu-sione di uno o tutti e due i genito-ri a norma del codice di procedu-ra civile.

MINORI EMANCIPATI I minoriemancipati possono compariredavanti al conciliatore, oppurecon l'assistenza del curatore. Laconciliazione infatti è un atto distraordinaria amministrazione eper una maggiore tutela nell'inte-resse del minore è necessaria lapresenza del curatore.Il conciliatore nella fattispecie ri-chiederà il decreto di nomina delcuratore da parte del giudice tu-telare e ne registrerà gli estremi.Nel normale svolgimento dellaconciliazione potrà ascoltarecongiuntamente il minore e ilsuo curatore.

INTERDETTO Egli non potràintervenire nella conciliazione senon per il tramite del suo tutore,che ne difenderà gli interessi.Il conciliatore richiederà l'esibizio-ne del decreto di tutela e la nomi-na del tutore firmata dal giudicetutelare, in copia conforme, indine registrerà gli estremi e la alle-gherà ai verbali di conciliazione.

INABILITATO Diverso è il casodi questi soggetti. Perchè sonosottoposti ad amministrazione di

73

74

sostegno.Essi possono convenire allaconciliazione seppur assistiti dalproprio curatore; come già affer-mato, la conciliazione è un attostraordinario quindi la presenzadel curatore è obbligatoria. Ilconciliatore provvederà alla regi-strazione del decreto di inabilita-zione e della successiva nominadel curatore da parte del giudicecompetente e le allegherà ai ver-bali di conciliazione da esibirsi incopia conforme. Egli potràascoltare direttamente anche gliassistiti beneficiari. Per tutti que-sti soggetti si dovrà redigere l’in-

ventario a pena di nullità. che do-vrà essere esibito al conciliatoreche lo registrerà e allegherà neiverbali di conciliazione.

Eredità e beneficio diinventarioIl conciliatore nell’affrontare un'e-redità complessa con soggettiplurimi dovrà necessariamenteindividuare gli eredi, accertare seil chiamato è nel possesso deibeni ereditari o non è nel pos-sesso dell'eredità.Nel primo caso il chiamato ha tremesi di tempo dall’apertura della

successione per redigere l'inven-tario, trascorso tale termine ilchiamato diventa erede puro esemplice. Ciò vuol dire che ilchiamato possessore di beniereditari non potrà mai incorrerenella prescrizione ordinaria deldiritto di accettare (10 anni).Il chiamato possessore che redi-ge l'inventario entro tre mesiusufruendo dei vantaggi deri-vanti da questo tipo di acquisto,potrà acquistare con beneficiod'inventario.Diverso è il caso del chiamato al-l’eredità che non è nel possessodei beni ereditari cui egli potrà di-

chiarare di voler accettare con ilbeneficio d'inventario fino allascadenza della prescrizione or-dinaria (10 anni). Fatta la dichia-razione egli deve necessaria-mente provvedere alla redazionedell'inventario entro il termine ditre mesi e in mancanza è da rite-nersi erede puro e semplice. Se invece egli ha provveduto aredigere l’inventario, ma non hadichiarato di voler accettare, avrà40 giorni di tempo per dichiarar-la, trascorsi i quali perderà laqualifica di erede e sarà esclusoex legis dalla successione.

La forma richiesta per l’accetta-zione con beneficio d'inventarioè obbligatoriamente quella del-l'atto pubblico innanzi al notaio ola scrittura privata autenticata apena di nullità; essa sarà poi tra-scritta a cura dello stesso notaioper l'opponibilità ai terzi.Il beneficio d’inventario è a favo-re del chiamato in quanto essoimpedisce al patrimonio del decuius di confondersi con quellodell'erede. Ne consegue che l’erede con-serva verso l’eredità tutti i diritti egli obblighi che aveva verso il de-funto e, inoltre, l’erede non è te-

nuto al pagamento dei debiti ere-ditari e dei legati oltre il volere deibeni a lui pervenuti (pagamentointra vires). Concludendo, l’ac-quisto con beneficio d’inventariocreerà una sorta di separazionetra il patrimonio dell’erede e il pa-trimonio del de cuius.

Il pagamento dei creditori del de cuiusL’erede venuto in possesso deibeni può trovarsi dei debiti a cari-co dell’eredità, debiti contratti invita dal de cuius e da lui non pa-gati. L’erede può pagare i debiti

75

ereditari in tre modi:

1) pagando i creditori a breve manofino all'esaurimento dell'intero ce-spite ereditario.2) Pagando i creditori con l'assi-stenza di un notaio e in modo gra-duato e cronologico liquidando l'in-tero cespite ereditario.3) L'erede può spogliarsi di ogni re-sponsabilità rilasciando l'intero pa-trimonio ai creditori e ai legatari; iltutto con assistenza di un curatorenominato dal tribunale competenteterritorialmente.

Il conciliatore quando si presen-terà un erede e uno o più credi-tori dell'eredità, cercherà me-diante le tecniche di conciliazio-ne di far convenire a un accordole parti in conflitto. Mentre il secondo tipo di paga-mento esclude il conciliatore, ilprimo e il terzo, invece, possonorientrare nella proposta transatti-va studiata dal conciliatore perdirimere le controversie. Ricordiamo che, se le parti rinun-ciano alla proposta transattiva, ilgiudice del tribunale ritenutelavalida sanzionerà le parti stessecon aggravio delle spese pro-cessuali.Una distinzione va fatta riguardoal tipo di accettazione dell'erede.Se l'erede ha accettato con be-neficio d'inventario egli rispon-derà dei debiti del de cuius solocon i beni dell'eredità (INTRA VI-RES) e in caso di insufficienzadell'asse ereditaria egli non ri-sponderà mai con i propri beni.Se l’erede ha accettato l’ereditàpuramente e semplicemente po-trebbe trovarsi un carico di debitisuperiore all’asse ereditaria, inquesto caso l’erede risponde deidebiti del de cuius anche con ipropri beni (ULTRA VIRES).

Successione legittimaPresupposto di una successioneAB intestato o legittima è propriola mancanza di un testamentoredatto dal de cuius o dal notaio.Questa mancanza fa aprire la co-siddetta successione legittimacon la quale l'eredità si devolveràal coniuge, ai discendenti, agliascendenti, ai collaterali, agli altriparenti ed, infine, allo Stato, co-me indicato dall’ex art. 565 c.c.(ELENCO DEI SUCCESSIBILI);frutto della riforma del diritto difamiglia del 1975. Il conciliatore deve accertare ilvincolo parentale che conferisceil titolo di erede, e ogni parte do-vrà dimostrare la parentela e il di-ritto all'eredità con delle provedocumentali, costituite da atti distato civile o da qualsiasi altromezzo di prova, come sostenutodalla giurisprudenza prevalentee dalla Cassazione del 2006.Un carattere fondamentale dellasuccessione legittima è che puòdefinirsi legale in quanto intera-mente disciplinata dal codice ci-vile. La successione del coniugea seguito della riforma del 1975 èdivenuta preminente rispetto atutti gli altri eredi. In altri termini il conciliatore in pri-mis deve accertarsi se il de cuiusera o no coniugato perché adesso/a verrà devoluta almeno lametà del patrimonio se in con-correnza con altri eredi, oppure,se il coniuge è unico erede a luispetterà l’intero asse ereditario. Al coniuge spettano in via esclu-siva anche il diritto di uso sui mo-bili che arredano la casa e il dirit-to di abitazione sulla casa stessase era di proprietà del de cuius oin comune. Il conciliatore dovrà accertare al-lora il diritto di proprietà della ca-sa richiedendo copia del rogito

notarile che puntualmente regi-strerà e allegherà ai verbali diconciliazione.Al coniuge divorziato non spet-terà nulla e sarà estromesso dal-l’eredità.Il coniuge separato mantiene idiritti ereditari salvo nel caso diseparazione a lui addebitata, inquesta fattispecie, egli è equipa-rato al coniuge divorziato e,quindi, estromesso dall’eredità.Caso particolare di estromissio-ne legale dall’eredità è quella deifigli naturali non riconoscibili (peresempio figli nati da rapporti in-cestuosi vietati dalla legge); adessi è attribuito un assegno vitali-zio che sarà a carico dell'ereditàper una somma pari all'ammon-tare della quota di eredità a cuiavrebbero avuto diritto in qualitàdi eredi.

I legittimari e la successionenecessariaL’ordinamento giuridico permet-te al de cuius di disporre libera-mente di tutti i suoi beni per do-po la morte e di compiere delledonazioni durante la sua vita. Alla volontà del de cuius è postoun limite generale, infatti, egli neldonare o disporre per testamen-to non può mai ledere i diritti suc-cessori dei suoi familiari piùstretti (che sono il coniuge, i figlie in mancanza dei figli, gli ascen-denti).Questi diritti consistono in unaquota di beni ereditari, dettaQUOTA DI LEGITTIMIA. La quota di legittima è riservataagli aventi diritto direttamente EXLEGE. Per la giurisprudenza, la quota dilegittima, è INTANGIBILE. Se una disposizione lede un le-gittimario, la disposizione stessa

diviene inefficace. Questa è lacosiddetta successione neces-saria. Il conciliatore professioni-sta nell’applicare il diritto eredita-rio dovrà individuare gli istituti e isingoli aventi causa chiamatisuccessori necessari, determi-nandone la quota a loro spettantie l'eventuale lesione dei loro dirit-ti successori. Il conciliatore per districarsi neldedalo delle quote da attribuire aciascun erede e legatario deveriferirsi alla situazione esistenteal momento dell'apertura dellasuccessione, deve, in altre paro-le fotografare l’intera situazionealla morte del de cuius.

Riserve di quota dilegittimaRiserva a favore del coniugeAl coniuge superstite spetta unaquota pari alla metà dell’interopatrimonio salvo che esso sia inconcorso con i figli; in questo ca-so la sua quota si riduce ad unterzo, se il concorso è solo conun figlio, mentre se il concorso ècon più figli la sua quota si riduceulteriormente ad un quarto.

Riserva a favore dei figliSe il figlio unico concorre con ilconiuge superstite a lui spetteràdi diritto un terzo del patrimonio,se più figli concorrono con il co-niuge ad esso spetterà comples-sivamente la metà del patrimo-nio, da dividersi in parti uguali.

Riserva a favore degli ascendentiGli ascendenti (padre e madredel de cuius) sono legittimari, es-si hanno diritto a una quota di le-gittima pari a un terzo. Ma solo nel caso residuale, che ilde cuius non abbia lasciato figli.Se invece gli ascendenti concor-rono con il coniuge allora ad essi

spetterà una quota più ridotta,pari a un quarto.Al coniuge superstite oltre allaquota di legittima spettano an-che il diritto di abitazione dellacasa e di uso dei mobili e l'arre-damento. Tale diritto non va inizialmentecompreso nel calcolo della legit-tima ma va calcolato sulla quotadel de cuius, quindi, non riducela quota necessaria, ma si ag-giunge ad essa. Per la giurisprudenza si tratta diun legato ex lege cioè attribuitodirettamente dall'ordinamentogiuridico al coniuge (acquistoipso iure).Va specificato che il diritto di usoe abitazione spetta al coniugesuperstite, solo se la casa e gliarredi erano in comune e di pro-prietà esclusiva del de cuius. In caso contrario, se la casa nonfosse stata di proprietà del decuius o il de cuius l’avesse pos-seduta in comunione con un ter-zo, il coniuge superstite perde-rebbe questi diritti e non gli sa-rebbe attribuito nessuno legatoex lege.Cosa succede se la quota dispo-nibile del de cuius non fosse suf-ficiente a comprendere i suddettidiritti? Se la quota disponibile non èsufficiente, i diritti di uso e abita-zione graveranno sulla quota diriserva del coniuge che verrà di-minuita proporzionalmente. Seanche la quota di riserva del co-niuge superstite dovesse risulta-re insufficiente, allora tali dirittiandranno a gravare proporzio-nalmente sulla riserva dei figli odegli ascendenti.Il legato ex lege di uso e abitazio-ne a favore del coniuge supersti-te scatta solo se la casa è adibitastabilmente a residenza familiare

come ha stabilito la Cassazione.

Legato in sostituzionedi legittimiaIl testatore può assegnare al le-gittimario un legato di una quotadi beni di legittima o necessaria.Il legatario, ha due possibilità: orinuncia al legato e richiede lasua quota di legittima, o accettail legato e rinuncia alla quota dilegittima (in questo caso diverràlegatario e non erede).Il legato in sostituzione di legitti-ma, come tutti i legati, si acquistaIPSO IURE senza bisogno di ac-cettazione, basterà che il legata-rio non dichiari espressamentela rinuncia al legato (accettazio-ne tacita).

Legato o donazione in conto di legittimiaIl legato e la donazione in contodi legittima è quell’attribuzionecomputata sulla quota di legitti-ma ma che non esclude (inquanto è parziale) il legittimariodella successione necessaria.

Il testamentoII testamento è la dichiarazioneunilaterale non recettizia con ilquale taluno dispone di tutto ilproprio patrimonio o di parte diesso per dopo la morte. Il patri-monio sarà computato al mo-mento dell'apertura della suc-cessione. Il testamento è un attopersonalissimo, quindi, sonoescluse le procure e le deleghe.Il testatore può disporre anche dibeni che al momento della reda-zione del testamento non rientra-no nell’asse ereditario, ma cherientrano nel suo patrimonio almomento della morte.Caratteristica fondamentale deltestamento è la sua revocabilità;il conciliatore deve accertarsi

76

che il testatore abbia revocatoogni suo precedente testamen-to, deve, altresì prestare atten-zione alle date e, in caso di dupli-ce testamento, l’ultima sarà quel-la valida. Se nei due testamentile disposizioni non si annullanoo modificano, allora tutte le di-sposizioni dei due testamenti sa-ranno valide (compatibilità delledisposizioni).Il testamento può contenere di-sposizioni a titolo universale isti-tuendo uno o più eredi che su-bentreranno nel complesso deibeni patrimoniali facenti capo alde cuius, ovvero, disposizioni atitolo particolare, ove si avrannoattribuzioni di uno o più legati.Il conciliatore professionista ha ilcompito di interpretare le dispo-sizioni testamentarie cercando dicomprendere e interpretare il te-stamento nel suo complesso e lecorrelazioni tra singole disposi-zioni e testamento, giungendo,infine, a interpretare le volontàdel de cuius. Questo è un compi-to tutt’altro che agevole.Ci viene in aiuto l’art. 588 c.c cheprescrive che quando il testatoreattribuisce la universalità dei benia una quota di essi, la chiamataè sempre a titolo universale, indi-pendentemente dalla formulautilizzata. Il titolo di erede può es-servi anche se il testamento con-tiene solo disposizioni di caratte-re non patrimoniale. Un proble-ma per il conciliatore è l’indivi-duazione come oggetto del la-scito di uno o più beni determi-nati, ovvero, un complesso dibeni determinati. Questi consi-steranno in un lascito a titolo uni-versale o a titolo particolare? Ilconciliatore professionista dovràinterpretare e stabilire se vi è at-tribuzione di legati o il de cuiusha inteso istituire degli eredi spe-

cificando i beni determinati rien-tranti nelle quote di eredità.Siamo in presenza della cosid-detta institutio ex re certa, la giuri-sprudenza ci viene in aiuto vi èistituzione di erede qualora i benideterminati rappresentano unaquota del patrimonio del decuius in rapporto alla totalità del-l’asse ereditaria che dovrà esse-re determinata concretamente.Il conciliatore dovrà stabilire ca-so per caso, se siamo in presen-za di eredità o legato.In conclusione il conciliatore pro-fessionista dovrà accertarsi qua-le delle parti presenti è da qualifi-carsi come erede e quale comelegatario.Un caso particolare è il LASCITODI USUFRUTTO sui beni dell’as-se ereditario; esso va considera-to LEGATO o EREDITA’?. La giu-risprudenza e le dottrine eranodivise equamente a metà. Unarecente cassazione del 2004 hasgombrato il campo dai dubbi: illascito di usufrutto è sempre daconsiderarsi come eredità, quin-di, l’usufruttuario diviene erede atutti gli effetti.Il testamento di regola contienedisposizioni di carattere patrimo-niale, ma può, anche conteneresolo disposizioni non di caratterepatrimoniale che saranno di si-curo valide e efficaci anchequando siano le uniche presentinelle schede testamentarie.La scheda testamentaria deve ri-portare la firma prescritta perlegge. Casi tipici di disposizioninon patrimoniali sono quelle ine-renti la salma e la sepoltura, peresempio la richiesta di cremazio-ne. Tra le disposizioni non patri-moniali le più tipiche sono quellea favore dell’anima.Le disposizioni a favore dell'ani-ma sono quelle che impongono

il compimento di atti di culto e direligione a favore dell'anima deltestatore; per la loro validità, de-vono indicare beni determinati osomme di denaro. Le disposizio-ni a favore dell’anima sono da ri-tenersi un ONERE a carico del-l’erede o del legatario.Le disposizioni in favore dell’ani-ma devono contenere indicazio-ni che abbiano per oggetto riti fu-nebri o di suffragio (esempio ilportare fiori sulla tomba, le pre-ghiere, ecc).L'acquisto o la manutenzione diun sepolcro non rientra in tali di-sposizioni.

Le forme del testamentoIl testamento è un atto solenneesso deve sotto pena di nullità,essere redatto nelle forme previ-ste dalla legge.La legge prescrive tre forme ditestamento:

1) il testamento olografo;2) il testamento segreto;3) il testamento pubblico;

Il testamento olografo è quelloredatto di proprio pugno e sotto-scritto dal testatore. Esso devecontenere dei requisiti di formadettati dal legislatore che sono:

1) autografia;2) data completa;3) sottoscrizione;

Il testamento olografo è la formapiù semplice di testare, ma an-che la più pericolosa, in quantoun terzo potrebbe occultarla o,addirittura, distruggerla. Essaquindi andrebbe custodita pres-so un notaio o in una cassetta disicurezza di una banca.Invece, la forma più sicura di te-

77

78

stare è quella del testamentopubblico perchè esso viene re-datto per iscritto dal notaio, allapresenza di due testimoni, il qua-le raccoglie le volontà del decuius. Alla fine il notaio ne daràlettura al testatore che dovrà ap-provarla e sottoscriverla, se la ri-terrà conforme alla propria vo-lontà.Il testamento segreto, infine, èquello redatto dal testatore e ri-cevuto con verbale di consegnadal notaio; offre la garanzia dellaconservazione del documento acura del notaio ricevente e lacompleta riservatezza del conte-nuto delle disposizioni. A differenza del testamento olo-grafo il testamento segreto puòessere redatto anche da unaterza persona o con mezzimeccanici.

Disposizioni particolariUna disposizione particolare èquella cosiddetta A FAVORE DEIPOVERI.La giurisprudenza più recente in-dica due criteri che il testatoredeve seguire:

1) la disposizione deve attribuire ibeni e le somme di denaro a favoredi persone GENERICAMENTE BI-SOGNOSE indicando con tale ter-mine non solo i poveri in senso let-terale, ma, tutte quelle categorie bi-sognose di aiuto per esempio infan-zia abbandonata, vecchi negli ospi-zi, clochard, ecc.2) Il secondo criterio è che l'attribu-zione presenti il carattere di INDE-TERMINABILITA' del DESTINATA-RIO.In pratica le somme di denaro e ibeni indicati saranno devoluti a entiriconosciuti nel settore di compe-tenza, generalmente sono delle on-lus, ovvero, a enti del Comune di

appartenenza del de cuius.3) Disposizioni con il quale il testa-tore affida a un terzo l'arbitrio di in-dividuare un erede o legatario. Insenso così generico essa è NULLA,mentre se il testatore ha indicatouna ristretta cerchia di chiamati pre-ventivamente scelti da lui, allora ladisposizione sarà valida. La giurisprudenza indica un limiteper il testatore, egli dovrà indicaresoggetti determinati. In conclusio-ne, il terzo potrà indicare l'erede e illegatario solo tra una schiera di

soggetti predeterminati dal testato-re.

Elementi accidentalidel testamentoIl testamento, essendo un nego-zio giuridico, può contenere ele-menti accidentali quali la CONDI-ZIONE SOSPENSIVA, RISOLUTI-VA o l’ONERE.Il conciliatore professionista nelleggere il testamento, se incon-tra una clausola condizionale,dovrà accertarsi se essa sia leci-ta o illecita, se è lecita essa nonpotrà dipendere dalla mera vo-lontà potestantiva del de cuius,ma, dovrà dipendere da un

evento futuro e incerto.La condizione sospensiva:

subordina l’efficacia delle dispo-sizioni testamentarie al verificarsidi un determinato evento. Indi ilchiamato all’eredità in pendenzadella condizione, potrà accettarel'eredità, ma l’efficacia della di-sposizione sarà posticipata al-l’avveramento dell’evento stes-so. L’erede in questo periodo divacatio potrà amministrare ordi-nariamente i beni facenti partedell'asse ereditario.

Condizione risolutiva: l’ere-de chiamato sotto condizione ri-solutiva è erede a tutti gli effetti(semel heres semper heres) epuò compiere tutti gli atti di am-ministrazione a disposizione.Tutte le disposizioni avranno effi-cacia immediata ma all’avvera-mento delle condizioni esse per-dono di efficacia e non avrannopiù la cosiddetta vis dispositival’avveramento della condizione,l'efficacia retroattiva.L’opposizione di una condizioneillecita o impossibile nel testa-mento si ha come non apposto,quindi inefficace da subito.Un esempio di condizione illecita

è quella che impone il divieto dinozze al chiamato, essa è ineffi-cace ex lege.

l'ONERE: l’onere testamenta-rio è un MODUS imposto dal decuius a carico dell’erede e lega-tario, si concreta in un obbligogiuridico a cui il chiamato nonpuò sottrarsi se non rinunciandoall’attribuzione a lui devoluta.Questo obbligo giuridico limital’attribuzione in senso economi-co e giuridico. L’onere si concre-ta come disposizione accessoriaavente un proprio motivo.In conclusione, l’onere testa-mentario è un obbligo giuridicodi dare, fare o non fare a caricodell’onerato che diviene contem-poraneamente onorato e onera-to.L’onere illecito o impossibile siha come non apposto.Infine, l’onere imposto dal testa-tore all’erede di vendere partedei beni dell’asse ereditaria al fi-ne di soddisfare i legatari deter-minando una lesione della quotadi legittima, non è nulla ma vali-do. I legittimari allora potrannoagire con un’azione di riduzionealle condizioni stabilite dal codi-ce civile.

Legato prelegato esublegatoIl legato è l’attribuzione a titoloparticolare che il testatore ponea carico dell'erede (onerato) e avantaggio di un terzo onorato.Il prelegato, invece, è un legatoposto a carico dell’eredità e avantaggio di un altro coerede.Infine, il sublegato è il legato cheil testatore può porre a carico dellegatario.Il sublegato si configura come le-gato di un legato. Esso può an-che esaurire l’intera attribuzionedel legato principale, in questo

caso il legatario risponde sem-pre intra vires, mentre, l’erede ri-sponde generalmente ultra vires.Il legato non necessita di accet-tazione né tacita, né espressa.Esso si acquista automatica-mente. Il legato può essere og-getto di rinuncia da parte del le-gatario, la rinuncia può essereespressa o tacita e non richiedegeneralmente per i beni mobilialcun formalismo giuridico. I be-ni indicati nel legato, in presenzadi rinuncia da parte del legatariorimangono nell’asse ereditariadell'erede onerato.La rinuncia del legato, avente adoggetto diritti reali su beni immo-bili o mobili registrati, deve avereobbligatoriamente forma scrittaex art. 1350 c.c.

Istituti fondamentalidel diritto ereditarioRapporto tra trasmissione e rap-presentazioneLa trasmissione è il fenomenoche si avvera quando, a causadella premorienza del chiamato-delato prima della sua accetta-zione, il diritto di accettare passaai suoi discendenti o eredi. Latrasmissione è un istituto diversodalla rappresentazione in quantoil chiamato è nella facoltà di po-ter accettare, ma interviene il fe-nomeno morte prima della suadichiarazione. Nella rappresen-tazione, invece, il chiamato nonmuore, ma per una causa qual-siasi oggettiva o soggettiva eglinon può o non vuole accettare.Si avrà, allora, una chiamata ulte-riore. Il diritto di accettare pas-serà agli eredi.

SostituzioneIl testatore nell’ipotesi in cui l'ere-de o il legatario non possa o nonvoglia accettare designa imme-

diatamente nello stesso testa-mento un soggetto che lo sosti-tuirà nella chiamata; questo è uncaso di chiamata ulteriore, siamonelle cosiddette sostituzione or-dinaria. La sostituzione e l’istitutohanno preminenza sulla rappre-sentazione e sull'accrescimento.

AccrescimentoL’accrescimento è un istituto re-siduale, che esso scatta qualorail testatore non abbia provvedutoalla sostituzione ordinaria nel te-stamento, quando non vi ricono-sca i presupposti per la rappre-sentazione e non vi è stato il fe-nomeno della trasmissione.L'accrescimento può aver luogoper i coeredi e i collegatari.Affinché vi sia il fenomeno del-l'accrescimento devono sussi-stere dei presupposti legali inde-rogabili. I requisiti sono che:

a) la disposizione abbia uno stessooggetto;b) vi sia una pluralità di soggettichiamati;c) che la chiamata sia solidale e l'at-tribuzione in parti uguali;d) il testatore non deve aver esclusoper testamento il fenomeno dell'ac-crescimento.

L'accrescimento darà vita al fe-nomeno tipico dell'espansionedelle quote.

79

Dott. Claudio Vivona

Giurista d’impresa