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LBO에서의 이사의 의무와 형사책임(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결)

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LBO에서의 이사의 의무와 형사책임

(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결)

법령연구

김대연｜경북대학교 법학박사

Ⅰ. 사실관계

(1) 2006. 7월말 내지 8월경 동양그룹의 고위임원인 피고인 C와 H는 당시 법정관리중

인 한일합섬이 1,700억 원 정도의 현금을 보유하고 있고 또 곧 매각될 예정이라는 사실

을 피고인 A(이후 한일합섬의 이사로 취임함) 등으로부터 듣고서 서류상 회사(SPC)를 설

립한 후 그 회사가 한일합섬의 자산을 담보로 인수자금을 차입하여 한일합섬을 인수하고

이어서 한일합섬과 서류상의 회사가 합병하여 인수차입금을 변제하는 내용이 포함된 계

획안(이른바 ‘H Project’)을 작성하였다.

(2) 당시 한일합섬에 대한 회사정리절차를 관할하는 정리법원인 창원지방법원이

2006. 9. 27. 한일합섬 매각을 위한 매각주간사를 선정하자 동양그룹은 피고인 C를 중심

으로 한일합섬의 인수 여부를 구체적으로 검토한 결과 한일합섬의 사업부문과 동양메이

저의 사업부문이 연관성이 있어 시너지 효과를 낼 수 있고 또 한일합섬이 활용가능한 부

동산이 많다는 사정을 고려하여 본격적으로 한일합섬을 인수하기로 결정하였다. 정리법

원이 2006. 11. 14. 한일합섬의 인수･합병을 위한 기업매각공고를 하자 동양메이저는

2006. 11. 20. 한일합섬 인수에 관한 자문 용역계약을 체결하였다. 이에 동양메이저는

2006. 12. 13. 5천만원을 출자하여 한일합섬 인수를 위한 특수목적회사인 동양메이저산

업을 설립하고 피고인 C가 그 회사의 대표이사로 취임하였다.

(3) 2006. 11. 28. 동양메이저 컨소시엄을 비롯한 17개 업체가 인수의향서를 제출했으

나 2006. 12. 20. 정식 입찰에는 동양메이저 컨소시엄을 비롯한 2개 업체만이 참가하였

다. 동양메이저 컨소시엄은 한일합섬 발행의 신주와 회사채를 대략 5,000억 원 정도로

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인수하는 내용의 입찰의향서를 제출하여 2006. 12. 21. 우선협상대상자로 선정되었고,

2006. 12. 26. 한일합섬과 양해각서를 체결하였다.

(4) 한편 동양메이저 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정될 무렵 피고인 C의 지시를 받

은 동양메이저의 담당 팀장이 자금조달방안에 관하여 공동대주단의 대표자격인 한국산

업은행과 접촉했으나 기존의 계획안(이른바 ‘H Project’)은 배임죄가 성립할 수 있어 대

출이 불가능하다는 답변을 들었다. 이에 피고인 C 등은 기존의 계획안을 변경하여 동양

메이저 및 동양그룹 계열사의 자산을 담보로 제공하고 인수자금을 차입하기로 변경한 후

공동대주인 한국산업은행 등으로부터 4,667억 원(대출약정액은 4,725억 원이다)을 대출

받으면서 그 대출금의 담보로 동양메이저가 보유하는 계열사 주식 200만주 및 계열사들

이 추후 인수하게 될 한일합섬의 신주에 대하여 근질권설정계약을, 계열사가 인수하게

될 2,000억 원 상당의 사채에 대하여 양도담보계약을 체결하였고, 연대보증을 한다는 의

미에서 추가로 동양메이저가 자금제공의무를 부담한다는 내용의 지급보충약정을 체결하

였다. 그리고 동양메이저는 회사채 발행을 통하여 500억 원, 동양그룹 계열사로부터

500억 원 등 약 1,002억을 조달하여 특별목적회사인 동양메이저산업의 신주를 인수하였

다(동양메이저가 동양메이저산업의 주식을 100% 보유함).

(5) 당시 공동대주단과 체결한 대출약정에 의하면, 위 대출금의 용도에 관하여 대출금

2,000억 원(대출금 A)은 회사채 인수대금으로, 대출금 1,700억 원(대출금 B)은 신주 인

수대금으로, 대출금 375억 원(대출금 C)은 대출금의 이자 및 수수료, 비용의 지급, 한일

합섬의 인수와 관련한 수수료와 비용의 지급 명목으로, 대출금의 650억 원(대출금 D)은

한일합섬 주식의 추가 매입대금으로 각각 사용하기로 약정하였다. 대출금의 변제기에 관

하여 대출금 A는 대출금의 최초 인출일로부터 3개월이 되는 날 또는 한일합섬의 정리절

차가 종결된 날로부터 1개월이 되는 날 중 먼저 도래하는 날에 전액 상환하고, 나머지

대출금은 먼저 인출되는 대출금의 최초 인출일로부터 15개월이 되는 날 또는 차주와 정

리회사가 합병하여 합병등기가 완료된 날로부터 1개월 되는 날 중 먼저 도래하는 날에

전액상환하기로 약정하였다.

(6) 2007. 1. 30. 동양메이저산업은 한일합섬과 인수계약을 체결하고서 같은 달 31.

약 3,000억 원(대출금액 중 1,700억 원과 계열사들로부터 조달한 신주인수대금 1,300억

원 정도)을 한일합섬의 신주인수대금(제3자배정방식으로 1주당 17,050원)으로 납입하여

한일합섬의 지분 약 56.62%(다른 계열사 등이 인수한 주식을 합하면 그 비율은 약

62.9%가 됨)를 인수하였다. 이어서 2007. 2. 6. 피고인 C 및 동양그룹 임원들이 한일합

섬의 이사로 선임되었다. 그리고 동양메이저산업은 같은 달 31. 대출금 중 2,000억 원으

로 한일합섬의 회사채를 인수하였으며, 한일합섬에 대한 정리절차가 종료(2007. 2. 7.)


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된 직후인 2007. 2. 15. 곧바로 그 회사채를 회수하여 한국산업은행에 변제하였다.

(7) 동양메이저산업은 2007. 1. 31.부터 같은 달 25.까지 사이에 한일합섬 소수주주들

이 보유하고 있는 주식 1,784,665주(주당 6,500원)를 공개매수 하였고, 또 2007. 2. 5.

다른 유한회사가 보유하고 있는 주식 5,833,490주(주당 8,000원)를 매수하기로 합의하

였다. 그리고 2007. 2. 6.부터 같은 달 7.까지 추가로 소수주주들로부터 482,780주(주당

8,000원)을 매수하여 실질적으로 한일합섬 발행 총 주식 중 약 91.5%를 취득하였다.

(8) 피고인 C 등은 한일합섬의 경영정상화를 위한 방안을 찾던 중 한일합섬과 동양메

이저산업의 합병이 지배율 부문과 세금 등에서 문제가 있다는 한영회계법인의 자문결과

를 듣고서 2007. 11.경 위 합병의 문제점을 해결함과 동시에 한일합섬의 경영정상화의

일환으로 동양메이저가 동양메이저산업 및 한일합섬을 순차적으로 합병하기로 하였다.

(9) 2007. 12. 24. 피고인 C, H 등 동양메이저의 일부 이사가 참석하지 않은 상태에서

이사회가 개최되어 합병결의가 이루어졌고, 2008. 2. 21., 2008. 2. 29., 2008. 3. 14.

순차적으로 개최된 이사회에서 최종적으로 합병계약을 승인하는 결의가 이루어졌다. 한

편 2007. 12. 24. 개최된 한일합섬의 이사회에서도 동양메이저와의 합병을 결의하였고,

2008. 4. 8. 개최된 주주총회에서 합병이 승인되었다. 동양메이저는 2008. 2. 29. 동양

메이저산업과 합병한 후 2008. 5. 13. 한일합섬과 순차적으로 합병하였다. 동양메이저는

2008.5. 13. 한일합섬이 보유하고 있던 현금 1,800억 원과 동양메이저가 보유하고 있던

현금 약 867억 원 등 합계 2,667억 원으로 남아 있던 인수대금 채무 잔액을 모두 변제하

였다.

(10) 한편 동양메이저는 한일합섬을 합병한 후 한일합섬이라는 상호를 타사가 사용하

지 못하게 하기 위한 경영상 필요에 의하여 2008. 5. 20.경 한일합섬이라는 별도의 법인

을 설립하였다. 또 동양메이저는 한일합섬의 기존 사업부문을 그대로 유지하면서 영업을

하고, 고용관계 또한 명예퇴직한 사람을 제외하고 그대로 승계하였다.

Ⅱ. 판결요지

이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아

니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보

로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로

충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그

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구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률

이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄

가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차

입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라

개별적으로 판단되어야 한다.

Ⅲ. 판례평석

1. 문제의 제기

대상판결은 구 동양그룹의 지주회사격인 동양메이저가 차입매수(LBO) 방식으로 당시

법정관리중인 한일합섬을 인수한 것이 형사상 배임죄에 해당하는지 여부가 주요 쟁점으

로 논의된 사례이다. 즉 동양메이저가 특별목적인회사(SPC)인 동양메이저산업을 설립하

고 자신 및 계열사들이 보유하는 자산을 담보로 외부로부터 차입한 자금으로 법정관리중

인 한일합섬을 인수한 후, 동양메이저가 동양메이저산업과 한일합섬을 순차적으로 합병

하고서 그 회사의 자금으로 한일합섬 인수에 소요된 자금을 변제한 것과 관련하여 그 중

심인물에 대하여 어떠한 형사책임을 부과할 수 있는가를 묻는 것이다. 대상판결은 차입

매수(LBO)를 추진한 중심인물에게 업무상 배임죄를 적용하는 것 외에도 형사책임이 문

제되는 경우가 두 가지 더 있다. 하나는 동양메이저가 한일합섬을 인수함에 있어 인수

전후에 걸쳐 인수에 필요한 정보를 제공하고 소수주주로부터 주식을 매수함에 있어 일정

한 도움을 준 한일합섬의 이사이었던 A에게 그 공로로 피고인 C, H가 약 19억 원 정도를

지급한 것이 배임수･증재죄(A는 배임수재죄, C와 H는 배임증재죄)에 해당하는가 여부이

고, 다른 하나는 피고인 C가 위 공로조로 지급한 대금 중 일부가 당시 동양그룹이 보유하

고 있는 비자금일 경우 이를 사용하는 것이 횡령죄에 해당하는가 여부이다. 대상판결은

차입매수(LBO)가 업무상 배임죄에 해당하는가와 그룹의 비자금을 반대급부로 제공한 것

이 횡령죄에 해당하는가에 대해서는 무죄를 선고한 원심법원1)과 동일한 결론을 내리고

있다. 그러나 피고인 A에게 배임수재죄, 피고인 C에게 배임증재죄를 적용할 것인가에

대해서는 무죄를 선고한 원심법원과는 달리 위법성이 있다고 보아 원심판결을 파기 환송

하였다.2)

1) 부산고등법원 2009. 6.25. 선고 2009노 184 판결.

2) 이 논문은 차입매수(LBO)를 추진한 자에게 형사상 업무상 배임죄로 처벌하는 것의 정당성 여부를 중요한 논점으로


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대상판결은 종래 우리나라 법원이 차입매수(LBO)와 관련하여 형사책임을 부과한 여러

사례들과 비교하여 볼 때 업무상 배임죄를 적용하지 않는 점에서 중요한 위치를 차지하

는 것으로 평가된다. 우리나라 법원에서 차입매수(LBO)에 관하여 형사책임을 부과한 사

례는 매우 다양하고 적용되는 죄목도 달라서 일률적으로 평가하기는 어렵다. 물론 차입

매수(LBO) 그 자체부터 정확한 의미를 가진 법률용어가 아니라 다양한 내용과 형식을

가진 경제용어에 불과하기 때문에 법적 평가에 있어 어려움이 있을 수밖에 없다. 또 실무

에서 차입매수(LBO)와 관련하여 형사책임을 부과한 사안도 업무상 배임죄뿐만 아니라

횡령죄나 배임수･증재죄 등 여러 유형이 죄책을 묻고 있으므로 형사책임 부과의 정당성

여부를 한 마디로 평가하기란 쉽지가 않다.3) 따라서 이 논문에서는 M&A의 한 기법으로

자주 이용되는 차입매수(LBO)와 관련하여 업무상 배임죄의 적용하는 것이 정당한가 여

부로 한정하여 논의하고자 한다.

대상판결은 차입매수(LBO)에 관한 형사사건으로서 대법원까지 올라간 2006년의 신한

LBO 사건4) 및 2013년의 대선주조 LBO 사건5)과 비교할 때 형사책임의 개입을 자제하면

서 일응의 기준을 제시한 점에서 중요한 판결이다. 물론 위 사건들 각각은 그 구체적 내

용이 다르고 적용법조에 차이가 있으므로 동일하게 평가하기는 어렵다. 그러나 대상판결

에서 일단 합법적인 차입매수(LBO)의 유형을 제시해 준 점에서 차입매수(LBO)를 금기

시하든 실무계에 미친 영향력은 상당할 것으로 추측된다.6) 또 대상판결은 LBO 주도자에

게 배임죄를 적용하지 않은 점은 원심법원과 동일하나 그 이유에는 약간의 차이가 있다.

즉 원심법원은 차입매수(LBO)와 관련하여 동양메이저가 한일합섬을 인수 및 합병을 한

경위와 과정, 합병 이후의 사정 등과 더하여 합병이 고용보장 등에 관한 협약의 취지에

반한다고 보기 어려운 점 등을 종합할 때 동양메이저가 한일합섬을 인수하여 경영할 의

사는 전혀 없이 오로지 피인수회사인 한일합섬 내에 있던 1,700억 원의 현금성 자산으로

다루는 것이기에 나머지 두 가지 사항에 대해서는 더 이상 언급하지 않기로 한다.

3) 형법상 횡령죄나 배임수･증재죄 등은 비교적 범죄구성요건이 단순하고 간명하여 해석여하에 따라 범죄의 성부가

확장될 가능성은 별로 없다. 그러나 배임죄는 본래 사인간의 신임관계를 침해하는 것을 처벌하는 범죄로서 다른

나라 입법례와 비교할 때 매우 보기 드문 범죄 유형으로 포괄구성요건화를 특징으로 한다. 이러한 배임죄를 다양한

이해관계자가 결합한 회사영역에 적용할 때에는 해석여하에 따라 남용될 위험성이 있는 것이 문제이다(이상돈, 차

입에 의한 기업인수(LBO)와 배임죄, 경제법연구 제7권 1호(2009), 181~182쪽).

4) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7072 판결.

5) 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011도 524 판결.

6) 이 사건에서도 동양메이저의 담당 팀장이 공동대주인 한국산업은행과 접촉했을 때 기존의 계획안(이른바 ‘H

Project’)이 배임죄가 성립할 수 있어 대출이 불가능하다는 답변을 듣고서 그 내용을 수정하게 되었다. 금융권에서

는 2006년의 신한 LBO 사건을 계기로 차입매수(LBO)를 위법한 기업금융으로 생각하여 매우 부정적으로 대응한

것이 사실이다. 이는 기업인수시장에서 차입매수(LBO)를 활용하는 방식이 위축되는 결과로 이어져 M&A의 활성화

에 부정적인 영향을 미친 것으로 평가된다(이무선, 기업경영 과정에서 발생한 회사의 손해에 대한 이사의 책임과

배임죄의 성부, 선진상사법률연구 통권 제51호(2010.7), 130쪽).

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인수차입금을 변제할 목적으로 한일합섬을 인수･합병함으로써 기업재산을 탈취(소위 ‘기

업사냥’)한 것이라고 인정하기 어렵다고 한 점7) 등 구체적인 내용을 제시하고 있다.

이 논문에서는 대상판결을 중심으로 그 동안 법원에서 다룬 다수의 차입매수(LBO) 중

에서 위법한 차입매수(LBO)와 적법한 차입매수(LBO)의 유형과 그 내용을 살펴보면서

차입매수(LBO)에 관하여 업무상 배임죄를 적용하는 것이 바람직한 것인가 여부를 중점

적으로 논의하고자 한다. 대상판결의 평석과 관련하여 집중적으로 논의되어야 할 쟁점은

다음과 같다. 첫째는 차입매수(LBO)에서 제기될 수 있는 회사법을 포함한 여러 법상의

문제점을 살펴보는 것이고, 둘째는 차입매수(LBO)에 대하여 업무상 배임죄를 적용한 사

례와 적용하지 않은 각 사례를 비교 고찰하면서 그 정당성 여부를 살펴보는 것이고, 셋째

는 민･형사상 법적인 책임으로부터 자유로운 차입매수(LBO)는 어떠한 것인가 또 현행상

법상 어떠한 법리에 의하여 이를 체계화할 것인가 등이다.

2. 차입매수(LBO)의 구조와 법적 문제점

가. 의의

차입매수(LBO, Leveraged Buyout)란 다른 회사를 인수할 때 대상회사의 자산 내지

현금흐름을 담보로 제공하고 필요한 자금의 대부분을 외부로부터 조달하여 그 회사를 인

수하는 것을 말한다.8) 통상 LBO는 새로운 자본의 유입을 통해서가 아니라 회사의 소유

구조 및 자본구조의 변경과 강력한 구조조정을 거쳐서 대상회사를 재생시키는 것을 목적

으로 하는 구조이다.9) LBO는 ‘차입매수’라고 표현되는 것처럼 자기자본 대비 타인자본

의 비율이 훨씬 높은 상태로 다른 기업을 인수하는 점에서 고위험･고수익(high risk,

7) 부산고등법원 2009. 6.25. 선고 2009노 184 판결(이 사건 합병을 하게 된 동기에 한일합섬이 보유하고 있는 자산

을 인수대금채무에 변제할 의도가 일부 포함된 것은 인정할 수 있다. 그러나 동양메이저 등의 자산을 담보로 제공

하여 마련한 대출금과 동양메이저를 비롯한 동양그룹의 일부 계열사들이 투자한 총 합계 1,302억 원을 인수자금으

로 사용하여 동양메이저산업이 한일합섬을 인수한 것으로서, 피인수회사의 자산을 담보로 기업을 인수하는 LBO

방식과 그 기본적인 전제가 다른 점, 합병의 본질과 그 효과 및 상법상 합병비율, 주주총회의 특별결의, 합병에

반대하는 주주들의 주식매수청구권, 채권자 보호절차 등을 통하여 합병에 반대하는 주주들이나 채권자들이 보호받

을 수 있는 제도가 마련되어 있는 점, 이 사건 합병에 관한 2007. 12. 24.자 이사회결의에 그 절차상 일부 하자가

있으나 나중에 이사회가 4회나 더 개최되어 합병과 관련한 결의가 이루어진 점, 한일합섬의 경우 2008.4. 8. 개최

된 주주총회를 거쳐 합병이 이루어진 사정에 비추어 위와 같은 사유를 합병무효사유에 해당한다고 단정하기 어려

운 점, 이 사건 합병이 합병의 본질 및 요건에 반하여 법률상 합병할 수 없거나 합병비율의 산정이 위법하거나

소수주주들이나 채권자 보호절차에 위법이 있는 등 합병의 실질이나 절차에 하자가 있다는 점을 기록상 찾아볼

수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 합병으로 인하여 한일합섬이 1,800억 원 상당 내지 법인격소멸에 따른 현금유

동성 상실이라는 손해를 입었다고 볼 수 없다).

8) 손영화, LBO/MBO에 관한 법적 문제-이사의 책임 및 소수자주주보호의 관점에서-, 증권법연구 제8권 제2호(2007),

163쪽.

9) 김화진/송옥렬, ｢기업인수합병｣, 박영사(2008), 248쪽.


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high return)에 해당하는 거래이다. 따라서 LBO가 성공했을 경우에는 인수자 등에게 엄

청난 부를 안겨주지만 반면에 실패로 끝날 경우에는 대상회사의 도산은 물론이고 국가

경제에도 엄청난 악영향을 주어 사회적 지탄의 대상이 되기도 한다.

LBO는 기업인수의 주도자가 누가 되는가, 피인수회사가 상장된 법인인가 여부 또는

담보로 제공되는 것이 피인수회사에 대한 주식인가 그렇지 않으면 피인수회사의 자산 내

지 현금흐름으로 하는가 여부 등에 따라 매우 다양한 모습을 띠고 있다. 특히 LBO 중에

서 피인수회사의 경영진이 인수자가 되는 경우를 MBO(Management Buyout)라고 하

며, 또 종업원이 공동으로 출자하여 피인수회사를 인수하는 경우를 EBO(Employee

Buyout)라고 한다. MBO는 경영진이 주도하여 우호적으로 진행되기도 하지만 때로는

적대적 M&A에 대한 방어방법으로 사용되기도 한다.10) LBO는 그 유형에 따라 진행과

정과 방법 그리고 이해관계자의 범위와 수가 달라지므로 적용되는 법리에도 상당한 차

이가 있다.

나. 차입매수(LBO)의 구조

LBO의 형태가 다양할지라도 거의 모든 LBO에 공통되는 주요 특징으로는 ① 특별목적

회사(Special Purpose Company)의 설립, ② 대규모 자금의 차입, ③ 특별목적회사와

피인수회사의 합병, ④ 과감한 구조조정과 투자자본의 회수 등을 들 수 있다. 특별목적회

사는 LBO을 목적으로 설립되는 회사로서 한시적으로 존재하며 영업행위를 전혀 행하지

않는 서류상의 회사(Paper Company)인 경우가 많다.11) LBO는 유형에 따라 특별목적회

사가 피인수기업을 합병하여 존속기업으로 되거나 역합병으로 소멸기업이 되기도 한다.

대상판결은 동양메이저가 특별목적회사인 동양메이저산업과 피인수기업인 한일합섬을

순차적으로 합병한 점에서 삼각형의 역합병에 해당하는 유형이다. 대개 LBO 거래에 필

요한 자금조달구조는 특별목적회사를 설립할 때 전체 인수자금의 10% 내외를 자기자본

으로 하고, 또 인수대금 중 50% 정도는 피인수기업의 자산 내지 장래의 현금흐름을 담보

로 제공하고 금융기관으로부터 부채형식으로 조달하고 그리고 그 나머지 자금은 후순위

채권을 발행하여 조달하는 방식이다.12) 특별목적회사가 자체 명의로 차입을 하더라도 그

채권의 원리금 상환재원이 피인수기업의 향후 현금흐름이나 자산매각대금에 의존하는

이상 간접적으로 피인수기업의 자산을 담보로 하는 것으로 볼 수 있다. 대상판결은 동양

메이저가 인수에 필요한 자금을 피인수기업인 한일합섬이 아니라 자신 및 그룹 계열사의

10) 김홍식, 차입매수(Leveraged Buyout)의 법적 논점에 관한 고찰, 상사판례연구 제20집 제2권(2007), 233쪽.

11) LBO 거래에 참여하는 당사자의 수가 많고 발행되는 유가증권의 종류가 다양할 때에는 지분관계 및 자본구조의

명료성과 단순성이 강하게 요청되기 때문에 특별목적회사의 설립은 거의 필수적인 절차라 할 수 있다.

12) 김화진/송옥렬, 앞의 책, 246∼247쪽.

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자산을 담보로 제공한 점에서 직접적으로는 전형적인 LBO에 해당하지 않은 것으로 볼

여지가 있다. 그러나 인수의 전과정을 살펴볼 때 한일합섬의 인수에 소요된 상당 부분이

결국 한일합섬이 보유하는 자산으로 변제했다는 점에서 LBO의 한 유형으로 보아야 한

다. 우리나라와 같이 그룹 단위로 운영되는 기업체제에서는 대상판결처럼 순차적인 방식

으로 LBO 거래를 하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수 있다.13)

특별목적회사는 LBO에 필요한 자금조달이 끝나면 피인수기업을 인수하는 절차를 거

치게 된다. 피인수기업을 인수하는 방법에는 자산을 매입하는 방법과 주식을 모두 인수

한 후 합병하는 방법이 있다. 특별목적회사가 자산인수방식을 택할 때에는 LBO 과정에

서 조달한 부채를 상환하기 위하여 불필요한 사업부문이나 재고자산을 매각하는 등 기업

유지에 필요한 최소한의 범위에서만 경영활동을 수행한다. 특별목적회사가 자산을 모두

매각한 때에는 오로지 매각대금으로 받은 현금만 보유하고 있으므로 청산절차를 밟고 주

주에게 청산배당금을 지불하게 된다.14) 반면에 특별목적회사가 피인수기업의 주식을 인

수할 때에는 피인수기업의 주식을 100% 인수(공개매수)하곤 한다. 특별목적회사가 주식

의 일부만을 인수할 경우에는 합병에 필요한 주주총회의 특별결의에 어려움이 있거나 합

병에 반대하는 주주로부터 주식매수청구권에 응해야 하는 부담이 있기 때문이다. 그 결

과 피인수기업이 상장법인인 경우에는 상장조건 중의 하나인 지분분산요건을 충족하지

못함에 따라 자연히 상장폐지절차를 밝게 된다.15)

LBO는 피인수기업의 자산 내지 현금흐름을 담보로 제공하고 대상회사를 인수한 후 합

병이라는 절차를 거치기 때문에 보통 합병후 존속회사의 부채비율이 엄청나게 높아진다.

LBO에서 피인수기업이 합병존속회사가 되는 경우 특별목적회사의 자산과 부채를 승계

하는 대신에 특별목적회사가 보유한 피인수기업의 주식은 합병후 피인수기업의 자산으

로 계상되는 것이 아니라 자본조정으로 차감된다. 그 결과 피인수기업과 특별목적회사가

합병할 경우 합병회사의 자본금은 특별목적회사가 조달한 자본금만이 남게 된다. LBO에

13) 우리나라 기업사에서 M&A로 성장한 대부분의 기업집단(그룹)은 순차적인 방식으로 자금을 조달하여 다른 기업을

인수하는 형태로 그룹의 확장을 꾀하고 있다. 가령 어떤 그룹에 A, B, C 등이 있을 경우, A가 자신 및 B, C의

자산을 담보로 제공하고 자금을 조달하여 외부의 D사를 인수하고 그 D사가 B, C 등의 지분인수를 통해 결국

A사로 연결되는 순환구조로 되어 있다. 그룹으로 운영되는 기업체제에서는 우회적인 방식과 복잡한 구조로 LBO

가 이루어지기 때문에 민･형사상 법적 책임을 추궁하기가 그 만큼 더 어렵게 되는 것이 문제이다.

14) 이러한 형태의 LBO는 피인수기업을 해체하는 방식으로 이루어지기 때문에 노동자의 희생을 전제로 하는 경우가

대다수이다. LBO가 투기자본의 ‘먹튀’ 내지 ‘돈 장난’에 불과하다는 극단적인 비판은 대개 기업해체를 목적으로

하는 자산인수방식이다. 이러한 LBO를 파탄적 M&A라고 하며 전형적인 투기적 거래라는 비판을 받기도 한다(송

종준, 회사법상 LBO의 배임죄 성부와 입법과제-신한 및 한일합섬 LBO 판결을 계로 하여-, 증권법연구 제10권

제2호(2009), 350쪽).

15) 서구에서는 적대적이든 우호적이든 기업인수 후에 상장폐지가 이루어지고 구조조정을 마친 후 재상장하여 큰 시

세차익을 얻는 전략을 흔히 사용한다. 그러나 우리나라에서는 상장의 매력이 커서인지는 몰라도 이렇게 전략적

차원에서 접근하는 경우가 많지 않은 것으로 전해진다(김화진/송옥렬, 앞의 책, 238쪽).


31 |

서 합병이 된 후 엄청난 규모의 부채 상환을 위해 혹독한 구조조정을 거치는 것은 어쩌면

당연한 수순이라 할 수 있다.

다. 차입매수(LBO)에서의 법적 문제점

LBO는 기업인수합병의 한 형태로서 인수자와 피인수자 모두에 기본적 구조의 개편이

있을 뿐만 아니라 주주･채권자･경영자･근로자 등의 이해관계가 첨예하게 충돌하는 영역

이다. 따라서 LBO에는 회사법 외에도 민법, 형법, 도산법, 자본시장법 등의 법률이 적용

되므로 법적으로도 다양한 논쟁과 갈등이 수반된다. 특히 LBO에는 인수기업과 피인수기

업의 관계 정립, 대상회사의 소수주주 및 채권자의 보호, 이사의 주의의무와 경영판단의

원칙의 적용, 이사의 자기거래와 공정성, 이사의 충실의무와 책임 등이 중요한 쟁점으로

등장하므로 회사법의 중요한 분야라 할 수 있다. 우리나라에서는 신한 사건을 비롯한 몇

몇 사례에서 LBO 주도자에게 형사상 업무상배임죄를 적용하여 형사법적 관점이 전면에

부각된 점이 문제이다. 물론 LBO에서 회사법을 제외한 다른 법률이 적용되는 것을 배제

해야 하는 것은 아니다. 그러나 LBO를 비롯한 몇몇 경영실패사건에서 민사책임을 넘어

형사책임을 부과하는 것은 형법의 보충성의 원칙을 저버리고 형법을 경영과 시장의 윤리

화를 위한 최우선수단으로 만드는 것이 문제이다.16) 이사의 경영판단영역에 대한 과도한

형사적 개입은 민사적 개입보다 비효율적 일뿐만 아니라 민사사건의 형사화를 초래하여

민사법의 발전을 더디게 하는 것이 문제이다.17)

3. 차입매수(LBO)에서의 배임죄의 성부

가. 배임죄의 성립을 인정하는 판례

1) 차입매수(LBO)에 대하여 업무상 배임죄를 적용한 대표적인 것은 신한 LBO 사건이

다. 이 사건의 사실관계는 다음과 같다. 피고인 A는 2001. 5. 23. 정리절차가 진행중인

(주)신한을 인수하기 위하여 특별목적인회사인 (주)S&K 월드코리아(이하에서는 K사라

함)를 설립하고 대표이사로 취임하였다. 피고인 A는 K사의 대표이사로서 2001. 6. 4.

동양현대종합금융(주)로부터 350억 원을 대출받으면서, 그 담보를 위하여 K사가 (주)신

한의 유상증자에 참여하여 취득하게 될 (주)신한의 신주 520만 주(1주 액면 5천 원)에

대하여 위 종금사에게 근질권을 설정하여 주고, K사가 (주)신한을 인수한 후에 (주)신한

의 소유인 이 사건 담보부동산에 대하여 위 종금사에 근저당권을 설정하여 주기로 약정

16) 이상돈, ｢윤리경영과 형법｣, 신영사(2005), 64∼65쪽.

17) 송옥렬, 이사의 민사책임과 형사책임의 판단기군, ｢상사판례연구｣ 제6권, 박영사(2006), 92∼96쪽.

법령연구

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하였다. 위 약정에 따라 K사는 위 대출금으로 인수한 (주)신한의 신주 520만 주에 대하

여 위 종금사에 대하여 근질권을 설정해 주었다가 피고인이 2001. 6. 7. (주)신한의 대표

이사로 선임된 다음 2001. 7. 3.부터 같은 달 9. 사이에 이 사건 담보부동산에 대하여

여러 차례에 걸쳐 근저당권을 설정하여 주고 위 종금사로부터 위 신주를 반환받았다. 또

피고인 A는 K사의 대표이사로서 2001. 6. 5. 한미은행으로부터 320억 원을 대출받으면

서, K사가 인수하는 (주)신한에 대한 정리채권 및 정리담보권 합계 620억 원 상당을 한

미은행에 담보로 제공하고, 회사정리절차가 종결된 후 당시 (주)신한이 보유하고 있던

예금 합계 333억여 원 중 320억 원을 인출하여 한미은행에 예금하며 위 예금에 근질권을

설정하여 주는 대신에 위 정리채권 등을 반환받기로 약정하였다. 위 약정에 따라 피고인

은 (주)신한의 대표이사로 선임된 다음 2001. 6. 12.경 한미은행에 예금 320억 원에 대하

여 근질권을 설정해 주고 위 정리채권 등에 대한 담보를 해지하였다.

이러한 방식의 LBO에 대하여 하급심 서울고등법원과 상고심인 대법원은 내용이 다른

판결을 내렸다. 즉 서울고동법원18)은 “LBO 방식의 기업인수에 있어 LBO 방식을 이용하

였다는 이유만으로 그 자체로 피인수기업에 손해를 발생시키고 인수자가 그에 상응하는

이익을 얻은 것이라고는 볼 수 없는 것이고, LBO 방식에 의해 피인수기업의 자산을 담보

로 제공함으로써 피인수기업에 담보처분의 위험성을 초래하였다고 하더라도 이를 통하

여 피인수기업도 기존 채무의 소멸 등의 이익을 얻게 되는 이상 인수자가 피인수기업의

자산을 담보로 제공하였다는 점을 들어 곧바로 인수자에게 당시 배임의 범의가 있었다고

단정할 수도 없는 것이어서...”라면서 배임죄의 성립을 부인하였다. 반면에 대법원19)은

“기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고

나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식(이른바 LBO 방식)을 사용하는 경우,

피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되

는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공으로 인한 위험

부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수

있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로

피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상

응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이

상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차가 진행중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주

나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절

차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.”고 하면서

18) 서울고등법원 2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결.

19) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결.


33 |

배임죄의 성립을 인정하였다.

이 사건을 계기로 피인수회사의 자산을 담보로 제공하여 조달한 자금으로 그 기업을

인수하는 차입매수(LBO)가 위법하다는 인식이 알려져 M&A의 활성화에 매우 부정적인

영향을 끼칱 것은 앞서 본 바와 같다. 2000년대 들어 우리 경제는 저금리시대로 정착되

었으며, 또 사모투자전문회사(Private Equity Fund)가 거대한 자본단체로 성장함에 따

라 부채가 수반되는 M&A는 중요한 투자기법이라 할 수 있다. 위 판결에 대하여 상법학

계20)는 물론 형법학계21)에서도 상당한 비판이 따르는 것은 법적용의 체계성뿐만 경제에

미치는 악영향도 무시할 수 없는 요인으로 작용한 것으로 판단된다.

2) 대법원은 피인수회사로부터 자금을 차입하여 그 회사를 인수하는 것에 대해서도 업

무상 배임죄의 성립을 인정한다. 즉 대법원22)은 “주식회사의 임원이나 회계책임자가 당

해 회사의 주식을 매수하여 대주주가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로

회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게 하는 행위는 대주주가 되려는

자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사

의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로

인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를

위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄(경우에

따라서는 업무상횡령죄)에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사의 대주주가 된 자가

회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가

담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다.”고 하였다. 이 사건은 인수자가 충분한

담보를 제공하지 않은 채 직접 피인수회사로부터 자금을 차용하여 당해 회사를 인수한

점에서 신한 LBO 사건과는 그 내용을 달리한다. 대법원은 회사법인격의 독립성에 근거

하여 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우를 제외하고

어떠한 형태이든 회사에 위험을 주는 행위에 대하여 배임죄의 성립을 인정하고 있다.

나. 배임죄의 성립을 부인하는 판례

LBO 거래에 대하여 배임죄의 성립을 부인한 주요 판례로는 대상판결 이외에도 대선주

조 LBO 사건이 있다. 이 사건의 사실관계는 다음과 같다. 한국투자금융지주 산하의 자회

사인 코너스톤 에쿼티 파트너스의 대표이사 K는 동사를 포함한 사모투자전문회사를 통

20) 김화진/송옥렬, 앞의 책, 257쪽; 손영화, 앞의 논문, 203∼204쪽; 이상현, LBO에 대한 정당한 규제, 규제연구

제18권 제1호(2009.6), 127∼128쪽; 이무선, 앞의 논문, 121쪽.

21) 이상돈, 앞의 논문, 181∼182쪽; 조국, 기업범죄 통제에 있어서 형법의 역할과 한계, 형사법여구 제19권 제3호

(2007), 172쪽.

22) 대법원 2006. 2. 8. 선고 2006도483 판결.

법령연구

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한 펀드자금 1,250억 원과 은행권 차입 2,500억 원 합계 3,750억 원으로 대선주조를 인

수하기 위하여 2007. 5.경 특수목적법인인 시원네트워크를 설립하고 그 회사의 대표이

사에 취임하였다. 시원네트워크는 2007. 6. 1. 피고인 S 등으로부터 대선주조 주식

98.97%를 인수하는 내용으로 양해각서(MOU)를 체결한 다음 2007. 6. 21. 주식양도양

수계약(본계약)을 체결하고 계약금 540억 원을 지급함으로써 대선주조 인수에 착수하였

다. 시원네트워크는 2,000억 원을 대출받는 한편 매도인 S로부터 500억 원을 연 8% 복

리로 차용하여 2008. 4. 4. 대선주조 주식매매잔금을 지급함으로써 대선주조의 지분 약

98.97%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 코너스톤 에쿼티 파트너스 측은 당초

‘합병형 차입매수’ 방식을 염두에 두고 대선주조 인수에 나서서 대주단으로부터 2,000억

원을 대출받는 데에 성공하고 대출금 등으로 주식 매도인인 S에게 주식 매수대금의 지급

까지 완료했으나, ‘합병형 차입매수’에 대한 형사법적 책임의 위험성에 부딪치자 양 회사

의 합병을 미루게 되었고 그 결과 합병을 전제로 해서 대주단과 약정하였던 대선주조 보

유의 유･무형 자산을 담보로 제공하는 행위까지는 나아가지 못하였다. 피고인 K, L은

시원네트워크가 대선주조 인수에 소요된 자금을 상환하기 위하여 합병 대신에 피인수회

사인 대선주조에 대한 유상감자 및 이익배당을 실시하여 자금을 마련하였고 피고인 S가

이에 공모･가담하는 형태를 취하였다. 그 결과 피인수회사인 대선주조로부터 614억 원을

빼내어감으로써 시원네트워크로 하여금 614억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고

대선주조에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것은 업무상 배임죄에 해당한다는 것이

다. 원심법원인 부산고등법원23)은 피고인 K, L이 대선주조의 이사로서 수행한 유상감자

및 이익배당으로 인하여 대선주조의 적극재산이 감소하였다고 하더라도 이는 우리 헌법

및 상법 등 법률이 보장하는 사유재산제도, 사적 자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리

의 행사에 따르는 결과에 불과하고, 유상감자 당시 대선주조의 영업이익이나 자산 규모

등에 비추어 볼 때 유상감자의 절차에 있어서 절차상의 일부 하자로 인하여 대선주조의

채권자들에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으며, 1주당 감자 환급금액과 대선주조의 배당가

능이익을 감안하면 결국 이 사건 유상감자 및 이익배당으로 인하여 대선주조의 주주들에

게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 대선주조에 손해를 입혔다고 볼 수 없다고 하였다.

대법원24)은 대상판결과 동일한 내용으로 이 사건에서 업무상 배임죄를 적용할 수 없다

고 판결하였다.25) 한일합섬 LBO 사건과 대선주조 LBO 사건은 큰 틀에서 보면 차입매수

23) 부산고등법원 2010. 12. 29. 선고 2010노669 판결.

24) 대법원 2013. 6. 13. 선고 2011도524 판결.

25) 차입매수(LBO)와 관련하여 업무상 배임죄 부문에서 무죄를 선고받은 대선주조 LBO와 한일합섬 LBO의 주인공들

은 나중에 양자 모두 비극적인 운명을 맞이하게 된다. 대선주조를 인수한 코너스톤 에쿼티 파트너스는 인수 후

3년만에 1,700억 원 가량의 손실을 본 채 2012. 11.경 파산신청을 하였고, 또 동양그룹은 2013년 중반경 사기성


35 |

(LBO)인 점은 분명하다. 그러나 양자의 구도 및 전개방식에 상당한 차이가 있음에도 불

구하고 동일한 내용으로 판결을 내린 점은 매우 흥미롭다. 이 사건만을 갖고서 섣불리

판단할 수는 없지만 대상판결을 계기로 차입매수(LBO)에 대하여 업무상 배임죄를 소극

적으로 대응한다고 볼 수도 있다. 또 실무에서도 신한 LBO 사건을 교훈으로 삼아 업무상

배임죄에 저촉되지 않은 LBO를 설계하는 것으로도 이해할 수 있다.

다. 판례의 검토

기업범죄에 대하여 업무상 배임죄의 적용을 반대하는 주장은 형법의 보충성의 원칙을

강조한다. 형법의 보충성의 원칙은 사회에서 발생하는 분쟁해결에 형법이 선차적으로 개

입하지 말고 비형사적 해결수단에게 양보할 것을 요구한다.26) 기업의 경영판단과 법적

판단에는 구조적인 차이가 있으므로 기업의 경영판단에 형법이 과도하게 개입하는 것을

자제하는 것이 바람직하다. 몰론 이것은 결코 기업의 모든 범죄에 대하여 형법이 개입하

지 말아야 한다는 말은 아니다. 대주주나 경영자가 다른 이해관계자의 이익을 침탈하는

탐욕적인 행위에 대해서는 당연히 형법이 개입해서 엄벌로 처벌해야 한다. 그러나 경영

자의 입장에서는 때로는 모험적 거래를 선택할 수밖에 없고, 또 고도의 창의성과 경영자

의 역량이 기업의 중요 자산으로 평가되는 영역에 있어서는 형사적 개입은 그리 바람직

한 태도는 아닐 것이다.

형법상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의

이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 입힌 때에 성립

한다(형355조2항). 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적 손해를 가한 경

우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래하는 경우도 포함된다는 것이 대법원의 확

고한 입장이다.27) 배임죄의 ‘재산상의 손해’를 손해발생의 위험을 초래하는 경우까지 포

함할 경우 배임죄의 성립범위가 부당하게 확장되는 것이 문제이다.28) 여기서 손해의 위

험성이란 차입매수(LBO)를 비롯한 거의 모든 모험적인 거래에 있어서 어쩌면 당연히 수

반되는 것일 수밖에 없는 내용이다. 배임죄는 본래 사인간의 신임관계를 침해하는 것을

처벌하는 범죄이다. 그러나 이러한 배임죄를 영리자본단체인 회사에 적용할 때에는 사인

기업어음(CP)와 회사채의 판매와 관련하여 천문학적 금액으로 수많은 피해자를 양산한 채 그룹이 해체되고 오너

인 H씨는 현재 수감되어 가혹한 형벌을 받고 있다. 차입매수(LBO)는 엄청난 규모의 부채를 수반하는 투자기법이

므로 처음에 계획했던 방식과 일정대로 그 계획안이 실시되지 못할 경우 이자 등 관리비용의 급격한 증가로 인해

핀인수회사는 물론 인수회사 자산도 바로 파산상황에 직면하게 되는 매우 위험한 기업인수합병임을 위 사건들에

서도 알 수 있다.

26) 조국, 앞의 논문, 171쪽.

27) 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등.

28) 허일태, 배임죄에서의 행위주체와 손해의 개념, 비교형사법연구 제6권 제2호(2004), 138쪽.

법령연구

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간의 신임위배와는 다른 복잡한 문제가 발생할 우려가 있다. 왜냐하면 회사법상 회사의

본질을 무엇으로 볼 것인가, 또 회사의 주인을 주주 위주로 볼 것인가 그렇지 않으면 주

주와 채권자 등 다양한 이해관계자를 포함하는 것으로 볼 것인가 하는 문제는 쉽게 해결

되지 않은 문제이기 때문이다.29) 다양한 이해관계자가 결집한 회사와 같은 단체에서는

전체의 이익을 위하여 일부의 이익을 희생시킬 경우 이를 어떻게 해결할 것인가 하는 문

제는 말처럼 쉽지가 않은 어려운 과제이다.

차입매수(LBO)에 있어 신한 LBO 사건처럼 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등

의 반대급부를 제공하는 경우에만 적법성을 인정한다면 LBO 거래를 위축시켜 M&A 시

장의 활성화에 좋지 않은 영향을 미친다. 물론 판례도 모든 사례에서 자기자본 대비 타인

자본의 비율이 동일할 것을 요구하는 취지는 아닐 것이다. 위험부담에 상응하는 대가의

의미를 환가와 청산이 가능한 법률적 재산만으로 한정할 것인가 그렇지 않으면 경영자의

역량30)까지 포함하는 경제적 재산으로 볼 것인가에 따라 그 내용이 달라진다. 대법원은

대가의 의미를 좁은 의미의 법률적 재산으로 한정하는 전자인 것으로 판단된다. 이렇게

해석할 경우 차입매수(LBO) 분야에서는 경영자의 역량이 전혀 반영되지 않은 결론에 도

달하게 된다. 현실적으로 LBO에 의한 기업인수후 과다한 부채로 인하여 파산위험에 빠

진 경우가 적지 않고 또한 단기간 내에 자본투자수익을 확보하기 위하여 종업원의 대량

해고가 수반되는 것이 일반화된 사정을 고려할 때 실효성이 높은 형사적 개입에 정당성

을 부여할 수도 있다.31) 그러나 LBO의 본질적인 요소는 고도의 경영능력과 초고강도의

구조조정을 통한 부가가치의 창출에 있다. LBO는 엄청난 인센티브를 제공하여 인적 자

원이 발휘할 수 있는 최대한의 역량이 투입되도록 유도하는 구조이다.32) 누가 보든지 무

모한 모험적인 LBO나 사기적인 LBO에 대해서는 형사적 개입의 정당성을 인정할 수 있

다. 그러나 급부와 반대급부의 동일성이라는 획일적인 기준만을 갖고서 곧바로 업무상

배임죄라는 잣대를 들어대는 것은 바람직한 태도가 아니다. 민사영역에 대한 형사법의

개입은 다른 법률에 의하여 해결할 수 없을 정도의 모순이 있을 때에만 국한되어야 한다.

사적 자치의 원칙이 중시되고 당사자의 이해갈등을 민사적 구제로 해결하는 것이 바람직

한 사법의 영역에 형법의 해석을 통한 적극적 개입은 자제되어야 한다.33) LBO의 적법성

29) 송종준, 앞의 논문, 337∼338쪽.

30) 차입매수인의 역량이 경영인으로서의 업적과 그 위에서 구축된 네트워크에서 형성된 것이라면 시장주의, 자본주

의 체제에서는 그런 역량은 위기에 처한 기업을 인수하는 정당한 자산이 될 수 있다. 반면에 그런 역량이 정치권

력을 배후에 두었기 때문에 형성된 것이라면 그런 정당성은 인정하기가 어려울 것이라는 주장도 있다(이상돈, 앞

의 논문, 191쪽).

31) 송종준, 앞의 논문, 350쪽.

32) 김화진/송옥렬, 앞의 책, 257쪽.

33) 허일태, 앞의 논문, 139∼140쪽.


37 |

을 급부와 반대급부의 동일성만을 고집할 경우 실무에서는 이를 회피할 수 있는 우회적

이고 편법적인 LBO 거래를 시도할 것이다. 대상판결과 대선주조 LBO 사건 모두가 인수

자금의 조달과정에서 배임죄를 우려하여 최초의 계획안을 변경한 점에서도 이를 알 수

있다. 적법한 LBO에 관한 모범적인 기준이 정립되어야 LBO 거래에 참여하는 당사자들

의 법률적 책임에 대한 예측이 명확해지고, 이때 LBO가 활성화될 수 있는 환경이 조성되

었다고 볼 수 있다.34)

4. 이사의 책임과 차입매수(LBO)에서의 공정성

가. 차입매수(LBO)에서의 이사의 의무

통상 차입매수(LBO)의 문제점으로는 부채증가로 인한 재무관리의 어려움 및 파산위험

의 증가, 소수주주 및 채권자의 이익 침해가능성, 피인수회사의 내부 정보의 기회주의적

이용가능성, 공적 신뢰의 부족 등이 있다.35) 이 중에서 회사법상 주로 논의되는 사항은

소수주주 및 채권자의 보호와 관련하여 이사의 의무와 책임을 어떻게 구성할 것인가에

모아진다. 인수자가 피인수회사를 인수할 때 또는 인수회사와 피인수회사가 합병할 때에

소수주주를 축출하는 경우에 소수주주의 보호가 문제된다. 그리고 인수자가 인수자금을

조달하기 위하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공할 때 위험성의 증가로 인한 회사채권

자의 보호가 문제된다.36) 이사의 의무 및 책임에 관한 내용도 인수자에게 요구되는 사항

과 피인수회사에게 요구되는 사항으로 구분된다. 물론 내용에 따라서는 양쪽에 겹치는

사항도 있고 또 때로는 양쪽의 이사를 겸임하고 있어 양자를 구별할 실익이 없는 경우도

있다.

상법상 이사(집행임원)는 회사와 위임관계에 있으므로 회사의 업무를 집행함에 있어서

선량한 관리자의 주의의무를 부담한다(상382조2항, 408조의2 2항). 여기서 선량한 관리

자의 주의의무란 동일한 지위에 있는 통상의 사려 깊은 자가 유사한 상황 하에서 행사하

는 주의의 정도로서 기울어야 하는 의무를 뜻한다. 선관주의의무는 객관적 기준에 의하

여 판단하므로 당해 이사 개인의 능력이나 주관적 사정은 참작되지 않는다. 이사의 선관

주의의무는 상근･비상근을 불문하고 보수의 유무에 관계없이 모든 이사가 부담하는 의무

이다. 이사(집행임원)는 회사에 대하여 주의의무를 부담하고 주주에 대해서는 부담하지

않은 것으로 본다.37) 그리고 이사(집행임원)는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하

34) 김화진/송옥렬, 앞의 책, 257쪽.

35) 이상현, 앞의 논문, 108쪽.

36) 손영화, 앞의 논문, 165쪽.

37) 대표이사가 신주를 모두 친분관계에 있는 제3자에게 발행한 사안에서 형사상 업무상배임죄가 성립하는가와 관련

법령연구

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여 직무를 충실하게 수행하여야 한다고 규정한다(상382조의3, 408조의9). 이사(집행임

원)의 충실의무가 상법에서 명문화됨에 따라 충실의무의 구체적 내용이 무엇이며, 또 선

관주의의무와의 관계를 어떻게 해석할 것인가에 관하여 상당한 논란이 있다. 영미법상

충실의무는 이사와 회사의 이익이 충돌하는 경우에 회사의 이익을 우선시해야 하는 의무

로 보는 것이 일반적이다. 충실의무는 회사의 업무집행과 직접적인 관련성이 적고 이사

(집행임원)가 개인적 이익을 추구할 때 생기는 의무이므로 선관주의의무와는 구별하는

태도가 바람직하다.

LBO(MBO)에서는 인수자와 피인수회사의 경영진이 협력하여 인수자가 100% 내지 회

사지배에 필요한 거의 절대 다수의 지분을 획득하는 경우가 대부분이다. 이때 가능한 싼

가격으로 지분을 매수하려는 인수자와 가능한 비싼 가격으로 지분을 매각하려는 주주 사

이에 이해가 첨예하게 충돌한다. 피인수회사의 이사는 자신의 개인적 이익을 위해서는

인수자 쪽에 협력하는 것이 유리하나 법적으로는 주주의 이익을 보호해야 하는 지위에

있어 딜레마에 빠지게 된다. 미국 델라웨어주 법원은 다양한 판결을 통하여 LBO(MBO)

거래의 공정성과 이사의 신인의무위반의 판단기준을 제시하고 있다.38) 미국의 주요 판

례에서는 LBO(MBO)에 참가하는 이사로부터 독립된 입장에서 교섭을 하는 독립한 특별

위원회(Independent Special Committee)의 역할을 중시하는 경향이다. 피인수회사의

담보제공으로 회사의 재무상태가 불완전하게 되어 채권자가 손해를 입게 되는 경우에는

이사의 임무해태로 인한 손해배상책임을 추궁할 수 있다(상401조). 또 LBO 거래에서 인

수회사와 피인수회사가 합병을 하는 경우에는 상법이 정하는 채권자보호절차(상527조의

5)를 통해 채권자를 보호한다. 미국에서는 극히 예외적인 판례이지만 이사의 채권자에

대한 신인의무를 인정하는 경우가 있고 또 사기양도(Frauddent Conveyance)금지의 법

리를 적용하여 채권자를 보호하고 있다.39) LBO에서 이사의 책임을 부인하는 회사법의

법리로써 경영판단의 원칙을 주장하는 견해가 있다.

나. 경영판단의 원칙과 형사책임

일반적으로 경영판단의 원칙(Business Judgement Rule)이란 이사(집행임원)가 경영

자로서 전문지식을 가지고 회사를 위하여 성실하게 한 판단이 경제상황의 변화 등으로

하여 주주에 대한 의무를 부인한 판례가 있다. 대법원은｢신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여

그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로

서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없다｣고 한다(대법원 2004. 5. 13, 2002도7340 판결).

38) 미국 델라웨어주 법원의 판결의 구체적인 내용은 손영화, 앞의 논문, 171∼181쪽 참조.

39) 미국법상 채권자의 보호에 관한 구체적인 내용은 정병실, LBO와 회사채권자 및 소수주주의 보호, 법학연구 제11

집 제3호(2009), 227∼235쪽 참조.


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인해 결과적으로 회사에 손해를 주었다 하더라도 이사(집행임원)는 회사에 대하여 책임

을 지지 않는 법리를 말한다. 즉 경영판단의 원칙은 경영상의 판단에 필요한 정보를 충분

히 수집･조사･검토한 후에 회사의 최대 이익에 부합된다고 합리적으로 결정한 경우에는

법원이 사법심사를 자제하여 결과적으로 이사의 손해배상책임이 인정되지 않는 법리이

다. 이사(집행임원)의 주의의무와 관련하여 경영판단의 원칙이 이사(집행임원)의 책임을

경감하기 위한 법리인가에 대하여는 상당한 논란이 있다. 왜냐하면 이사(집행임원)의 주

의의무를 과도하게 요구하게 되면 경영판단의 원칙이 목적하는 바를 더 이상 달성할 수

없게 되고, 반면에 이사(집행임원)의 주의의무를 완화하면 책임의 억제기능이 상실되고

이사(집행임원)가 신중하고 적합하게 행동할 동기가 없어지기 때문이다. 근래 우리나라

에서도 주주대표소송사건에서 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 인정하는 사례가 증

가함에 따라 경영판단의 원칙을 입법으로 도입하자는 주장이 기업계에서 강하게 주장하

고 있으며, 또 일부 판례에서는 이 원칙을 원용하기도 한다.40) 또 오늘날 경영판단의 원

칙은 이사의 손해배상책임이라는 민사책임의 범위를 넘어서 형사책임에까지 확대하여

적용하는 경향이 있다.41)

경영판단의 원칙은 이사의 임무수행과 관련하여 주의의무 위반의 여부에 대해서만 적

용되고 법령위반이나 충실의무위반 또는 단순한 부작위42)에 대해서는 적용되지 않는다.

LBO(MBO)와 관련된 이사의 대부분은 자신의 개인적 이익과 회사의 이익이 충돌하는 상

황에 놓여 있기 때문에 경영판단의 원칙을 그대로 적용할 수가 없다. 이때에는 경영판단

40) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결(금융기관의 임원이 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능

으로 되었다고 하더라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 임원에게 그러한 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발

생하지 않도록 하여야 할 책임을 물어 그러한 대출결정을 내린 임원의 판단이 선량한 관리자로서의 주의의무 내

지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없고, 대출과 관련된 경영판단을 함에 있어서 통상의 합리적인 금융기

관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따

라 대출심사를 한 것이라면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량의

범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것이다).

41) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결(기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무

런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에

합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가

있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면

이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가

정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이다. 따라서 현행법상

의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기,

판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추

어 자기 또는 제 3 자가 재산상 이익을 취한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)

하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이

고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히

한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다 할 것이다).

42) 이사의 감시의무위반은 단순한 부작위에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.

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의 원칙보다 더 높은 수준을 요구하는 상법 제398조의 이사의 자기거래에서 규정하는

공정성의 원칙에 의하여 그 해결책을 찾아야 할 것이다.

다. 차입매수(LBO)에서의 공정성

2011년 개정상법 중 LBO와 관련된 부문으로는 합병의 대가로 현금 등을 지급하는 합

병교부금의 인정, 소주주식의 강제적 매도청구와 매수청구제의 도입, 이사의 자기거래와

공정성 등이 있다. 특히 상법 제398조의 이사 등의 자기거래 부문은 동조의 적용범위를

확대했을 뿐만 아니라 거래의 내용과 절차의 공정성까지 요구하여 입법례로는 유래가 없

을 정도로 그 내용을 강화하고 있다. 상법 제398조의 공정성의 원칙은 이사 내지 주요주

주와 회사와의 이해충돌상황을 해결하는 기준이 됨은 물론이고, 더 나아가 회사법상 가

치평가가 요구되는 분야에서 다양한 이해관계를 조절하는 기준이 될 수 있는 일반적･포

괄적 개념으로 작용할 것으로 기대된다.

LBO에서 가장 크게 쟁점이 되는 부문은 인수자가 대상회사의 자산 내지 현금흐름을

담보로 제공하고서 자금을 조달하는 것을 어디까지 허용할 것인가 여부이다. 이러한 행

위는 인수자에는 이익이 되나 피인수회사에는 손해가 되므로 이사의 자기거래에 해당한

다고 볼 수 있다. 따라서 상법 제398조의 공정성의 원칙은 LBO에서 이해당사자간의 법

적 갈등을 해결하는 기준으로 작용하는 LBO의 핵심적인 내용으로 되어야 한다. 여기서

공정성 기준이라 함은 이사의 자기거래와 같이 이사와 회사간에 이익충돌이 있는 경우

이사의 경영상 행위에 대하여 일반적으로 적용되는 경영단의 원칙이 배제되고 이사가 당

해 거래가 공정하였음을 증명하여야 하는 것을 말한다.43) 미국법상 전체적 공정성은 회

사의 지배주주가 강제적인 방법으로 소수주주를 자신의 의사에 반하여 회사를 떠나게 하

는 소수주주의 축출(freeze-out)에서 주로 논의된다. 미국에서는 전체적 공정성(entire

fairness), 즉 공정한 가격(fair price)과 공정한 절차(fair dealing)가 보장될 때에는 소

수주주의 축출이 허용되는 것으로 본다. 결국 이사의 충실의무와 공정성 원칙은 지배주

주로부터 소수주주를 보호하는 역할을 수행한다. 특히 피인수회사가 시장에서 거래가격

이 형성되지 않은 비상장법인이거나 또는 지배주주가 소수주주를 차별적으로 대우하여

주식을 매집하는 경우 등에서 주식에 대한 공정한 가치평가를 가능하게 할 것이다.

43) 임재연, ｢전정판 증권거래법｣, 박영사(2006), 869쪽.


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5. 맺은 말

대상판결은 2006년의 신한 LBO 사건과 2013년의 대선주조 LBO 사건과 비교해서 고

찰할 때 차입매수(LBO)에 대한 판례의 입장을 더 쉽게 이해할 수 있다. 형사책임에 관한

것이지만 LBO에 관한 판례의 입장은 인수자가 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는

대가를 지급하는 않은 경우 또는 충분한 담보 없이 대주주에게 대출해 주는 경우에는 위

법성을 인정한다. 반면에 인수자가 보유하는 피인회사에 대한 주식 자체를 담보로 제공

하는 경우 또는 합병･감자･배당 방식으로 LBO를 하는 경우에는 처벌되지 않는 것으로

본다. 대상판결과 대선주조 LBO 사건은 신한 LBO 사건을 교훈으로 삼아 우회적이고 편

법적인 방법으로 LBO를 시도한 것으로 판단된다. LBO에 대한 과도한 형사적 개입은

LBO의 본질을 왜곡할 가능성이 있을 뿐만 아니라 LBO의 경제적 효용을 반감시키는 위

험성도 있다. LBO는 그 특성상 대상회사의 인수에 필요한 자금의 차입과 대상회사 자산

의 담보제공을 전제로 하고서 시도되는 경우가 많다. 만약 판례처럼 급부와 반대급부의

동일성 기준이 배임죄 적용의 핵심적인 내용이 될 경우 경제현실에서는 우회적이고 편법

적인 방식만이 횡횡할 것이다.

우리나라에서 LBO에 대한 법적 규제가 거래의 유효성과 인수자의 책임과 같은 회사법

의 쟁점보다 형사책임이 우선적으로 논의된 것은 LBO에 관한 회사법상의 법적 토대가

충분하게 마련되지 않은 것에도 원인이 있다. LBO에 관한 회사법상의 논의는 소수주주

와 채권자의 보호와 관련하여 LBO 거래의 유효성과 이를 결정한 이사의 책임을 어디까

지 인정할 것인가에 있다. 미국 델라웨어주 법원은 다수의 판례를 통해 LBO의 공정성에

대하여 다양한 기준을 제시한 바 있으며, 또 미국 증권거래위원회는 폐쇄기업화 거래와

관련하여 공정성을 확보하기 위한 정보공시의무를 상세하게 규정한다. 일본도 LBO의 한

형태인 MBO의 공정성을 담보하기 위하여 일본 기업가치연구회가 ｢MBO 보고서｣44)를

공표하여 기업가치의 향상과 공정한 절차를 통한 주주이익의 배려라는 원칙을 제시한 바

있다.

상법 제398조의 공정성의 원칙은 이사 내지 주요주주와 회사와의 이해충돌상황을 해

결하는 기준이 됨은 물론이고, 더 나아가 회사법상 가치평가가 요구되는 분야에서 다양

한 이해관계를 조절하는 기준이 될 수 있는 일반적･포괄적 개념이다. MBO는 물론이고

대부분의 LBO에서는 인수자와 피인수회사의 소수주주 및 채권자간에 이해관계가 충돌

되는 상황이다. 회사법상 이익충돌의 문제는 경영판단의 원칙이 아니라 공정성의 원칙으

44) 企業價値硏究會, ｢企業價値の向上及び公正な手續確保のための經營者による企業買收(MBO)に關する報告書る｣, 2007.

이 보고서에서는 MBO 거래의 구조상 자사의 주식을 취득함에 있어 경영자와 회사의 이익이 충돌하는 상황을

감안하여 상장폐지를 시도하는 MBO의 공정성을 담보하기 위한 일정한 원칙을 제시하고 있다.

법령연구

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로 해결해야 한다. 공정성의 원칙은 미국법에서 논의되는 공정한 가격과 공정한 절차를

내용으로 하는 전체적 공정성과 유사한 개념이다. 즉 소수주주 및 채권자의 보호와 관련

하여 주식에 대한 가치평가의 기준정립, LBO에서 반드시 거쳐야 하는 절차적 기준 및

정보의 공시, 이사의 충실의무의 확대적용 등이 중요한 내용으로 된다. 우리 실정에 적합

한 LBO에 대한 기준정립은 회사법상의 주요 쟁점에 대한 학리적 자료를 풍부하게 함과

아울러 기업실무에도 유용한 행동기준을 제시하여 LBO에 관한 법적 안전성과 예측가능

성을 높일 수 있다.

LBO를 비롯한 기업금융 분야는 어느 영역보다 경영자의 창의성과 자율성이 요구되는

영역이다. 이러한 영역에서는 민사적 구제수단으로 충분히 해결할 수 있음에도 불구하고

곧 바로 형사적 개입을 하는 것은 사법의 발전을 더디게 할 뿐만 아니라 어느 누구에게도

도움이 되지 않은 경우가 있다. 당사자의 사적 자치와 사법적 구제수단으로 그 분쟁을

해결할 수 있을 때에는 사법에 맡기는 것이 바람직하다. 대상판결과 대선주조 LBO 사건

의 결론은 지지하지만 뚜렷한 이유를 제시하지 않은 채 동일한 내용으로 무죄를 선고한

점이 조금 아쉬울 뿐이다.

lbo에서의 이사의 의무와 형사책임 (대법원 2010. 4. 15. 선고 · pdf...

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