Les Carnets des Dialogues du Matin

MONIQUE CHEMILLIER-GENDREAU

L’avenirdu droit

international

www.institutdiderot.fr

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Les Carnets des Dialogues du Matin

MONIQUE CHEMILLIER-GENDREAU

L’avenirdu droit

international

Retranscription de la conférence du 11 octobre 2011

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Sommaire

Avant-propos p. 5Dominique Lecourt

L’avenir du droit international p. 7Monique Chemillier-Gendreau

Les publicationsde l’Institut Diderot p. 35

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Avant-proposC’est sur la notionmême de « souveraineté » queMoniqueChemiller-Gendreau nous invite à nous interroger pouréclairer la crise actuelle du droit international, et esquisserce qui pourrait être une issue favorable aux peuples de laTerre.La grande fresque historique qu’elle dresse à notreintentionmontre comment les notions d’État et de Nationdéfinissent depuis la fin du Moyen-Age l’idée de droitinternational dont nous sommes aujourd’hui les héritiersembarrassés.On ne s’étonnera pas que « l’aventure de la colonisationsuivie de la décolonisation » soit appelée à éclairer lesdifficultés - les impasses - de l’organisation des NationsUnies, conçue en 1945 comme instrument de paix, maisqui ne dispose ni de la structure ni desmoyens judiciairesqui lui seraient indispensables pour remplir sa mission.A l’école de La Boétie aussi bien que de HannahArendt,Monique Chemiller-Gendreau en appelle à une repenséeradicale de ce que pourrait être un « universalisme desvaleurs », un universalisme non plus formel mais« substantiel ». Elle place ses espoirs dans le pactepolitique qui permettrait de donner le jour à unecommunauté politique mondiale où seraient « débattuset réglés dans une approche démocratique » les grandsenjeux que sont pour l’humanité la protection de la nature,la lutte contre les trafics, la santé des populations…

Pr. Dominique LecourtDirecteur général de l’Institut Diderot

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L’avenir du droitinternational

L’avenir du droit international est sombre en raison dudéchaînement de violences que connaît le monde. Mais,pour aborder ce thème, il est nécessaire de revenir sur ceque l’on peut attendre du droit. Dans l’histoire del’humanité,droit et société forment un couple indissociablecar une société n’existe qu’à partir du moment où elle estrégie par quelques règles communes à tous (droit de laparenté ou règles du pouvoir). Ces règles, si elles sontacceptées et contrôlées par le peuple, servent de base aupacte politique. En revanche, là où aucune règle ne faitautorité parce que lemécanisme dudroit a échoué ou parceque le droit a été confisqué par une minorité ou par unseul, la violence se libère sans limites. La premièrehypothèse correspond par exemple au cas actuel de laSomalie… la seconde au cas de bien des dictatures.L’intensité contemporaine des relations universelles rendindispensables des règles communes à tous pour rendreles relations sociales possibles et limiter la violence.Mais,la sociétémondiale est construite sur unedualité qui entravel’évolution positive du système. En effet, d’une part, lessociétés particulières se sont constituées en États etceux-ci ont été dotés de ce que l’on nomme la souveraineté,ce qui leur a permis de contrôler les relationsinternationales.Le droit international est alors le droit entreles souverains. Mais, d’autre part, les relations humaines

ne s’effectuent plus dans le seul cadre de ce droitinternational lui-même très imparfait et des relationstransnationales se sont développées sans régulateur. Ledéveloppement des guerres, mais surtout des trafics quiconcernent les armes, les drogues, les organes humains,les femmes, les enfants, les œuvres d’art, etc., se déploientsans contrôle.Mais pour projeter un avenir commun à l’humanité quine soit pas le chaos, il faut inventer une nouvellecomplexité. Les sociétés particulières sont des élémentsà respecter dans leur diversité, y compris celle de leurssystèmes juridiques. Un droit mondial doit alors venircompléter ces droits nationaux sans les abolir. C’est ladifficulté de l’universalisme (nécessité absolue dumomenthistorique) si l’on veut échapper aux pièges de ladomination. Si parmi tous les groupes particuliers quicomposent la sociétémondiale, l’un d’entre eux confisquela place de l’universel, la domination est assurée. On estalors face à une situation dans laquelle : « une partie seprend pour le tout »1.La difficulté à penser (et à organiser)l’universel tient au fait qu’il ne doit pas effacer lesparticularismes, mais garantir un espace de liberté etd’égalité pour tous. Tel est le chemin qui peut conduireau cosmopolitisme.Or rien dans cette direction n’apparaîtdans le systèmemondial tel qu’il s’est développé jusqu’ici.J’examinerai d’abord les fondements sur lesquels lesystème a été construit, avant d’imaginer des perspectives.

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1. Miguel Abensour, La démocratie contre l’État.Marx et le momentmachiavélien, suivi de « Démocratie sauvage » et « Le principed’anarchie », Le Félin, 2004.

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LES FONDEMENTS DE LA SOCIÉTÉINTERNATIONALE ET DE SON DROITLe droit international s’est développé à la fin du Moyen-Age avec la naissance des États modernes définis par leursouveraineté,ce qui laissait place à la guerre et à l’extensiondes plus forts. Le modèle étatique a été ensuite exportédans lemonde entier par l’aventure de la colonisation suiviede la décolonisation. La naissance de l’Organisation desNations Unies n’a pas marqué de véritable rupture.Les États sont nés en Europe entre le XIIème et le XVème

siècle, de la dislocation de l’empire, ce qui explique leparadoxe sur lequel naîtra l’État souverain. En effet, lasouveraineté a été définie historiquement comme lepouvoir des empereurs. Il était illimité par nature, aussibien verticalement qu’horizontalement. Son fondementde droit divin permettait aux empereurs (dans tous lessystèmes impériaux) de considérer qu’il n’y avait rienau-dessus de leur pouvoir, puisqu’ils le tenaient de Dieu.Mais l’empire était aussi un espace politique sur lequel« le soleil ne se couchait jamais ». Ne se reconnaissant pasde rival, il avait, par nature, vocation à s’étendre.Cette forme d’organisation politique a été pratiquée danstoutes les régions du monde : empire chinois, perse,pharaons d’Égypte,empire duGhana ouduMali enAfrique,sociétés indiennes d’Amérique,empire romain ou empirede Charlemagne. Dans tous ces cas, l’universalismeimpérial est alors soutenu par un universalisme religieux.Pendant longtemps, les limites apportées aux relationsinternationales, par l’insuffisance des connaissancesgéographiques ou par les difficultés et lenteurs desmoyens de transport, ont permis aux empires de théoriserleur souveraineté sans grand risque de démenti.Les choseschangent à partir de l’ère chrétienne par le développement

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des relations dans l’espace méditerranéen, puis dansl’espacemondial, avec une accélération à partir du XIVème

siècle.Dans le cas de Rome, la souveraineté impériale fait l’objetd’une véritable théorie juridique. Le concept de « terranullius » est forgé pour désigner les territoires non encoreromains qui sont donc susceptibles de conquête. Peuimporte qu’ils soient habités et même qu’ils le soient pardes peuples ayant une organisation politique reconnue.Toute terre ainsi définie comme « sans maître » est apteà tomber sous le joug de Rome.Avec le schisme, puis la chute de Rome, le système estdéplacé vers le nord de l’Europe sous le nom de SaintEmpire romano-germanique.Les concepts sontmaintenus.Pendant les longs siècles du Moyen-Age, alors que lesparticularismes s’affirment entre les peuples d’Europe etque les Princes se combattent dans des rivalités aiguisées,le pouvoir symbolique et théorique reste aux mains del’Empereur. Peu importe que celui-ci n’exerce plusd’autorité et que le titre soit aux mains de personnagesqui n’ont guère laissé de trace dans l’histoire comme cefut le cas pendant la dernière période du Moyen-Age.L’important du point de vue qui nous occupe ici, c’estque la souveraineté, c’est-à-dire le pouvoir au-dessusduquel il n’y a rien, reste symboliquement aux mains del’Empereur.À partir du XIIIème siècle, l’adage « Chaque prince estempereur en son royaume » marque une rupturefondamentale 2. Les Princes s’émancipent, à la fois de

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2.Voir à ce sujet, Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi,Gallimard, 1957. Et aussi, Jacques Krynen, L’empire du roi. Idées etcroyances politiques en France. XIIIème-XVème siècle, Gallimard, 1993.

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l’Empereur et du Pape et la souveraineté, jusque-là uneet universelle, est désormais multiple. Elle reste unpouvoir inconditionné dans sa verticalité,mais confrontéhorizontalement à ces vis-à-vis que sont les autressouverains.Un paradoxe indépassable est alors inscrit dansl’adage fondateur.Comment être empereur, ce qui signifiedétenir un pouvoir illimité,mais n’exercer ce pouvoir quedans un espace limité, et limité par l’arbitraire desguerres ? Cinq siècles de droit international ont étéconstruits sur ces bases fragiles. Une théorie juridiquedes relations entre États souverains va cependant sedéployer à partir de là.La souveraineté se définit par l’exclusivité des compétencessur le territoire et par l’exercice des fonctions régaliennes.Ces fonctions régaliennes sont celles qui correspondentà un monopole d’État, c’est-à-dire à des fonctions qui nepeuvent être exercées par des pouvoirs privés : droit defaire la guerre, de lever une armée, de battre monnaie, deprélever les impôts, d’édicter le droit. Mais aucune règlene préside à la distribution des territoires entre lessouverains.Comme la première de ces fonctions régaliennesest le droit de faire la guerre, les États vont se configureret reconfigurer territorialement au gré des combats et lestraités de paix viendront fixer, pour un temps, le partageentre eux. En réalité, la logique du marché et les appétitséconomiques seront essentiels dans les conflits etprésideront aux découpages qui en résultent.La souveraineté est théorisée en France par Jean Bodin3.En Italie par Machiavel. Celui-ci, dans Le Prince, répète àsatiété le terme « Stato » pour désigner l’émergence de

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3. Jean Bodin, Les cinq livres de la République, et Julian H. Franklin,Jean Bodin et la naissance de la théorie absolutiste, PUF, 1993.

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cette nouvelle figure du politique qu’est l’État moderne4.Mais à l’incertitude sur la définition du territoire, vients’ajouter l’absence de définition du peuple (les peuplesd’Europe sont déjà métissés). Pour Machiavel, celui-cin’existe donc que dans le « tumulte », c’est-à-dire dansl’agir politique.Le droit international sera donc édifié sur ces incertitudes.Fondé sur le principe de souveraineté, il sera, selon ladoctrine classique, un droit de coordination et non desubordination. Il est centré d’abord sur le droitdiplomatique, code de conduite dans les relations entresouverains. L’envoyé du souverain doit être reçu avec leshonneurs dus au souverain lui-même. Il bénéficied’immunités diplomatiques et son ambassade est protégéepar un statut d’extra-territorialité. En tant que personnemorale, l’État souverain bénéficie d’une immunitéjuridictionnelle.Ainsi lesÉtats et leurs représentants sont-ilsà l’abri de poursuites ou de recours devant des tribunauxautres que leurs juridictions internes. Quant aux litigesentre les États, il n’y a pas alors de justice internationalepour les régler. Ceux-ci débouchent, au mieux, sur unarbitrage volontairement consenti par les deux parties, aupire, et le plus souvent, sur la guerre.L’outil juridique du « droit international », c’est-à-dire lemoyen d’établir le lien de droit entre les États, est le traité,forme contractuelle qui permet qu’aucun droit ne s’imposeà aucun d’entre eux sans qu’il n’y ait consenti.Cela signifiequ’il n’a de valeur que relative et qu’il ne peut créer dedroits ni d’obligations pour ceux qui n’y sont pas parties.

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4.Voir Jean-Louis Fournel et Jean-Claude Zancarini, Le laboratoireflorentin, présentation à De Principatibus, Le Prince de Machiavel,PUF, 2000.

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Et le droit international existera pendant des siècles avecpour talon d’Achille le fait qu’il n’y a pas d’outil juridiquepour mettre en place des règles de droit internationals’imposant à tous les sujets de droit sans exception. C’estl’équivalent de la loi interne qui fait ainsi défaut dansl’espace international.Et la forme juridique contractuellelaisse le rapport de forces présider à ce que les partiesconviendront.La théoriemet en avant l’autonomie de leurvolonté.Mais quelle est l’autonomie de la volonté du vaincuqui signe un traité de paix ? Non seulement, la structurecontractuelle du droit international ne permet pas deparvenir à des normes universelles,mais faute de normessupérieures à celles qui sont décidées par traités, rien nevient corriger un traité inique. Les États faibles se voientainsi imposer des clauses léonines par les plus forts sansque le droit international ne les protège contre ce risque.Mais les doctrines, avec des figures comme Francisco deVittoria ou Grotius, reconnaissent que la sociétéinternationale est duale.Pour eux, il faut régir les relationsinter-étatiques, mais aussi les relations directes entreindividus ou sociétés à travers les frontières5. Il s’agit alorsd’un droit transnational (le droit des gens).Mais peu à peula doctrine du droit international a fait triompher lasouveraineté comme la norme fondamentale. Laphilosophie de Hegel qui conçoit l’État comme réalisantl’universel d’une société (un universel particulier…),renforce ce courant. Dès lors les relations privées oucommerciales entre étrangers dépendront des conventions

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5.Voir à ce sujet, Emmanuelle Jouannet, « L’idée de communautéhumaine à la croisée de la communauté des États et de lacommunauté mondiale », in Archives de Philosophie du droit,Tome 47,Dalloz, 2003, pp. 191 sq.

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passées par leurs États. Ceux-ci prennent ainsi la maincomplètement sur les relations internationales.Les nationalismes se développeront enparallèle,encouragéspar les pouvoirs d’État. Car dans la plupart des cas, c’estl’État qui a précédé la nation et contribué à la forger etnon la nation qui a servi de justification à la création del’État. L’usage politique de l’idéologie nationale a pris sasource dès le début desmonarchies européennes.Lorsquese généralisa le principe dynastique et que le souverainne fut plus choisi pour ses vertus, mais pour sonappartenance à une lignée, les doctrines royales cherchèrentdes arguments pour faire accepter ce principe par lespopulations. L’idée de nation consiste à faire croire à unecontinuité parallèle, celle que l’on prête à l’identité despeuples qui se prolongerait à travers les générations. Or,toutes les générations sont nouvelles et formées d’individus,tous différents entre eux. La prétendue continuité entreles générations a donc été forcée dans l’histoire par le cultedes morts pour la patrie. Par là, on a obligé les individus,au nomde l’histoire de leurs ancêtres, à une fidélité captivepar rapport au pouvoir en place. Ainsi, la fidélité à laNation finit-elle par prévaloir sur tout projet politique6.Au point que les Sans-culottes,montant à l’assaut àValmypour défendre la Révolution, le feront aux cris de « Vivela Nation ! »…, grave contre-sens puisqu’ils étaientsupposés défendre, non un principe identitaire, mais unprojet politique, celui de la Révolution. Pourtant, laRévolution française était un projet universaliste etcertains comme Anacharsis Cloots avait défendu à la

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6. Ernst Kantorowicz,Mourir pour la patrie et autres textes, Fayard,2004. Et aussi sur le même sujet, Idith Zertal, La Nation et la mort.La Shoah dans le discours et la politique d’Israël, La Découverte, 2004.

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Convention la notion de citoyen du genre humain.Avec le XVIIIème siècle et la pensée des Lumières, la notionde démocratie comme base de l’organisation des pouvoirset celle de droits de l’homme comme protection des droitsindividuels, se sont imposées dans la doctrine politique.Mais il n’y a pas de norme à ce sujet. L’État souverain estmaître du choix de son régime politique, mais aussiéconomique et social. Et l’autoritarisme fleurit dans laplupart des États.

Cette forme politico-juridique qu’est l’État souverain a étéignorée longtemps par les sociétés non-européennes.Maiselle a connu par étapes une extension à toutes les autressociétés.Lemodèle d’États souverains développant entreeux des activités demarché,construit et théorisé enEuropeoccidentale, se généralisera duXVIIème au XXème siècle, ensorte qu’est alors réalisé un universalisme formel, toutesles sociétés étant construites, au moins en apparence, surle même modèle politique et communiquant entre elles,à partir de là.La première étape est celle qui a été accomplie par ladécouverte et la colonisation, puis la décolonisation ducontinent américain.Dans la partie nord de ce continent,soumise à la colonisation britannique, les peuplesautochtones sont alors combattus,poussés vers l’ouest,puisrelégués dans des réserves. Dans le reste de l’Amérique,soumise à la colonisation espagnole et portugaise, lasituation des Indiens sera variable selon les pays. Ils sontdécimés dans la première phase, puis mis partout dansune position de relégation politique.Tant que la Couronned’Angleterre ou la Couronne d’Espagne sont titulaires dela souveraineté et que leurs conquêtes sont reconnues parles autres États, la colonisation n’est juridiquement

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qu’une extension territoriale de leurs possessions.Onnoterad’ailleurs que le terme d’empire est employé alors en échoau rêve d’une domination universelle.La décolonisation de ces terres d’Amérique s’amorce à lafin du XVIIIème siècle. Mais il s’agit d’un mouvementd’émancipation des colons blancs dans lequel les indigènesn’ont pas leur part.Détachés des Puissances européennes,ces territoires deviennent des États souverains. Ceux quisont aux commandes partagent la culture politique de ceuxcontre lesquels ils ont pris le pouvoir. Il n’y a pas dechangement substantiel dans le droit international. Il esttoujours l’ensemble des règles qui régissent les rapportsentre États souverains. Ces États sont simplement plusnombreux et s’étendent désormais sur l’Europe etl’Amérique.Les autres continents firent l’objet d’une conquête plustardive durant le XIXème siècle.Aussi la seconde vague dedécolonisations,celle qui concerne les territoires d’Afrique,d’Asie et d’Océanie, aura-t-elle lieu dans la secondemoitié du XXème siècle. Excepté dans le cas de l’Afriquedu Sud, il s’agit d’expulser la puissance colonisatrice etses colons et de réaliser l’indépendance au profit despeuples autochtones. Ces sociétés avaient connu, avantl’arrivée des Européens, des formes politiques qui leurétaient propres. Ces formes n’ont pas disparu totalementsous le colonialisme,mais elles ont été mises en veilleuseet affaiblies.Les mouvements qui vont conduire à la revendicationd’indépendance sont inspirés par les idéologies de lacontestation du système mondial et principalement parlemarxisme.Celui-ci va jouer un rôle central dans la plupartdes luttes de libération nationale. Les théoriciens de cescombats en étaient nourris et leurs mouvements ont reçu

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l’appui des régimes communistes. On aurait pu imaginerà partir de là, que ces mouvements récusent le modèle del’État comme réalisation de leur indépendance, au nomde la critique de l’institution étatique portée par lemarxisme. Il n’en a rien été. Ces luttes n’ont pas étéaccompagnées de débats critiques sur le modèle deréalisation de l’indépendance 7.Les peuples et leurs chefs étaient habités par undésir d’État.La critique marxiste de l’État comme appareil de classe,déjà engloutie par le léninisme,n’avait plus de consistance.Aussi le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, bienloin d’ouvrir un choix, s’est refermé sur une seulepossibilité : devenir un État sur le modèle déjà constituéet entrer à partir de là dans le marché mondial. Cesindépendances du XXème siècle vont donc accroître lenombre d’États souverains. Mais l’hétérogénéité dessociétés étatiques est alors très forte, ce qui ne sera passans poser de problème dans la sphère internationale.Un autre élément a contribué à l’universalisation de la formeétatique.Lemodèle occidental était entré en concurrenceà partir de 1917 avec un contre-modèle radical qui avaitvu le jour avec la prise du pouvoir par les Bolcheviks enRussie.Or l’un des points centraux de la doctrinemarxisteétait la critique de l’État comme structure de classe et laprédiction que celui-ci dépérirait. En attendant cedépérissement, le but était de construire une sociétédifférente.Mais, avec le passage à l’expérience historique,la doctrine a été détournée. Elle s’est enfermée dans lemodèle pourtant critiqué de l’État souverain. D’abordconsidérée par ses propres théoriciens comme une

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7.Voir Yves Benot, Idéologies des indépendances africaines, Éd.François Maspero, Cahiers libres, 1969.

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structure sui generis, l’URSS se pose rapidement en rivaledes États occidentaux et accepte officiellement le statutd’État en 1945, en adhérant aux Nations Unies. Lorsquele régime communiste s’effondre à Moscou en 1989, il n’ya plus qu’à prendre acte du fait que le monde est unifiéformellement autour de la structure étatique définie parla souveraineté.J’ajouterai ici que le droit des peuples à disposerd’eux-mêmes n’a pas bénéficié à tous ceux qui lerevendiquaient. Il reste des peuples oubliés qui sont aucentre de crises plus ou moins violentes. Le cas desPalestiniens est le plus médiatisé parce que ce peuple estvictime de violations massives du droit international avecla complicité des grandes puissances qui entrent par làen contradiction flagrante avec leurs engagements. Maisil y a aussi les Sahraouis, les Kurdes, lesTchétchènes.Enfin,lemodèle organique commun à tous les autres n’empêchepas le rapport de forces qui creuse les inégalités trèsrapidement. La souveraineté d’États-mendiants faitapparaître qu’il s’agit d’un concept usé auquel personnene veut pourtant renoncer. J’ai cité plus haut la Somalie,on peut parler aussi deMadagascar ou de laGuinée-Bissauqui n’ont d’États que le nom.Nous devons rechercher maintenant si la création desNations Unies en 1945 a représenté un progrès parrapport à la situation antérieure. Faire la guerre, dans ledroit classique était un droit des souverains. La doctrineavait bien élaboré des théories de la guerre juste,mais celan’avait jamais réussi, ni à donner les critères du caractère« juste » d’une guerre,ni, à supposer que ces critères soientétablis,à dire par quelle procédure on interdirait une guerreinjuste. Dès lors, il n’est pas étonnant que les guerres sesoient déployées dans toute leur barbarie.

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Par étapes, les progrès de la technologiemilitaire ont permisune extension considérable de la violence.L’invention ducanon marqua un premier tournant. Dans la premièremoitié du XVIIème siècle, la guerre de Trente Ans saignel’Europe.Elle se solde par la paix deWestphalie (les traitésdeMünster etOsnabrück) en 1648.Comptant sur la sagessedes Princes, les négociateurs inscrivent le principe del’équilibre européen dans ces accords.Aucune puissancede l’Europe ne doit, par ses guerres, tenter de dominerl’ensemble du continent. Mais il s’agit d’un principepolitique qui n’est accompagné d’aucunemesure juridique.Les guerres reprendront de plus belle et celles deNapoléon s’inscrivent dans un projet qui ne cache pas sesvisées hégémoniques.Au XIXème siècle, les progrès de l’industrialisation vontpermettre les premières armes à portée massive et lesinquiétudes grandissent. Lors des deux Conférences dela paix de 1899 et 1907 organisées à LaHaye,on tente sansgrand succès de doter la société internationale de « loisde la guerre » communes.Et laClauseMartens alors adoptée,demande le respect dans les combats « des principes quirésultent des usages établis entre les nations civilisées,deslois de l’humanité et des exigences de la consciencepublique ». Mais les conventions que l’on va adopter parétapes ne sont valables quepour lesÉtats qui les ont signéeset ratifiées. Et encore, la plupart d’entre elles necomportent-elles pas de clause de compétence obligatoiredevant une juridiction en cas de non-respect.Autant direque ce sont des textes déclamatoires.En ce début duXXème

siècle, l’antagonisme entre les États est très fort et touteexpression d’une communauté politique mondiale estabsente.L’aviation de combat et les armes chimiques entrent en

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scène pendant la guerre de 1914-1918. L’humanité estconfrontée à l’horreur qu’elle engendre elle-même.LeTraitédeVersailles qui scelle la fin de la guerre et la création dela SDN ne changeront rien au système qui reste construitsur la souveraineté de chacun et par voie de conséquencesur la domination des plus forts. La crise est là (1929).Certains peuples se mettent entre les mains de régimes àl’idéologie pernicieuse.Dans ce contexte, la SecondeGuerremondiale ne peut être évitée. L’Organisation des NationsUnies va naître du choc qu’elle provoque. Le projet decelle-ci est de garantir la paix 8. Mais les fondements sonttrès confus.La Charte des Nations Unies ruse avec les contradictions,mais ne les surmonte pas.Trois de ces contradictions sontparticulièrement fortes.1- La souveraineté est maintenue. On la garantit même.Mais on veut la concilier avec le principe de l’interdictiondu recours à la force. Or, dès lors que les États doiventrenoncer à cet attribut principal, le droit de faire la guerre,la souveraineté n’est plus la souveraineté.

2- Entre ces États, la Charte affirme le principe d’égalitécomme un principe central. Mais en même temps ellerompt avec l’égalité.En effet, certains membres ont unstatut de membres permanents du Conseil de sécuritéet ont donc un pouvoir qui échappe à la règledémocratique de l’élection.D’autre part, par leur droitde veto, ils sont dans une position de supérioritéreconnue institutionnellement.

3- La Charte affirme le droit des peuples à disposerd’eux-mêmes comme un principe de base, mais dans

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8.Voir Charles deVisscher, Théories et réalités en droit international,Pedone, 1960.

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son chapitre XI sur « les territoires non-autonomes »,elle organise un contrôle mou du colonialisme qu’ellene condamne pas.

Ces graves contradictions ont conduit là où nous sommes.Seule la troisième a connu un dépassement fécondlorsque, dans les années 60-70, elle a été surmontée auprofit du droit des peuples. L’Assemblée générale, seulorgane représentant tous les États, a, dans ce cas, connuune période de véritable initiative politique. Ce rôle a étécependant limité, d’une part, parce que l’on a buté sur ladifficulté à définir un peuple et d’autre part, parce que leprincipe a été interprété comme conduisant à une seulepossibilité : devenir un État. Appliqué sans trop dedifficultés à des peuples pré-définis par la conquêtecoloniale, le principe, confronté à d’autres situations, aéchoué ensuite à régler des crises comme celle duCaucase.L’Assemblée générale, dès le milieu des années 70, a étédominée par le clientélisme.Elle était chargée pourtant de contribuer à développer ledroit international. Mais si la Commission du Droitinternational prépare des textes de traités qui sont soumisensuite à la signature des États, la souveraineté de cesderniers leur permet de ne jamais s’engager.Conventionsde limitations des armes, conventions sur le climat ou labiodiversité, convention fondant la Cour pénaleinternationale sont ainsi des textes privés d’universalitéet de caractère contraignant. Ilsmanquent donc assurémentleur objectif. Il en va demême pour les droits de l’homme.Ils n’ont pas accédé à un véritable statut universel, fauted’avoir été débattus par l’ensemble des sociétés et un Étatn’est obligé de respecter les droits que s’il a signé laConvention qui les promeut.Les Nations Unies ont tenté, postérieurement à leur

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création, d’étendre le champ des valeurs substantiellescommunes à l’humanité. Elles ont fait de la démocratieet de l’État de droit des objectifs à respecter. Elles ontintroduit la recherche de valeurs sociales ouenvironnementales.Mais l’ensemble de ces actions est unéchec.Les résolutions prises dans les grandes assembléesdes organisations internationales gardent le statut de droitmou (soft law),ce qui veut dire qu’elles n’ont aucun caractèrecontraignant.Et rien ne peut obliger unÉtat à se présenterdevant des juridictions internationales qui pourraient lecondamner pour n’avoir pas respecté ses engagements.Eneffet, la justice internationale est fondée sur le principedu volontarisme. Il n’y a à cela que deux exceptions, cellede la Cour Européenne desDroits de l’Homme,mais noussommes alors dans un cadre régional.Et celle de l’OrganedeRèglement desDifférends de l’OMCdont la compétenceest obligatoire pour les États-membres.L’échec le plus grave est certainement celui dumécanismede maintien de la paix. Il a échoué pour de nombreusesraisons. D’une part, la paix n’est possible qu’à l’intérieurd’un groupe qui se pense comme communauté politiquece qui n’est pas le cas du monde actuel. Par ailleurs, lavolonté de garantir la paix était accompagnée dans laChartepar la nécessité d’un désarmement « de manière à neconsacrer aux armements que leminimumdes ressourceséconomiques et humaines du monde », ce qui n’a jamaisété ébauché. En effet le Conseil de sécurité qui était encharge de la réglementation des armements (article 26 dela Charte) a failli à sa tâche et les membres permanentssont devenus les principaux fabricants et exportateursd’armes. Enfin, le mécanisme de sanction prévu par leChapitreVII de la Charte a été détourné par les membrespermanents du Conseil de sécurité qui l’ont utilisé de

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manière arbitraire par une politique de « deux poids,deuxmesures » qui a décrédibilisé le mécanisme.Ainsi, l’organisation politique et institutionnelle résultantdes Nations Unies est-elle dans une impasse. Elle n’a pasréalisé le cadre universel laïc qui serait nécessaire pourassurer un minimum de paix. De ce fait, la place del’universel est occupée en concurrence par les Étatssurarmés et par des tendances extrémistes, notamment ladérive terroriste qui s’est emparée de certains courantsde l’Islam ou de groupes marqués d’idéologie néo-nazie.

BILAN CRITIQUE ET PERSPECTIVESLes organisations internationales et le droit qu’ellessecrètent ne sont pas de nature à offrir un cadre régulateuraux relations internationales et transnationales . Un sautlogique et culturel serait nécessaire afin de permettre unenouvelle architecture du monde que rien n’annoncepour l’instant.La militarisation des économies du monde est parvenueà un point qu’il est possible de mesurer par les budgetsde défense des différents États.Encore cela ne tient-il pascompte des armes qui circulent dans des circuitsclandestins.Cette situation ne peut manquer de favoriserles conflits armés internationaux ou internes. La courseaux armements se joue désormais, non seulement entrepays développés, mais aussi avec les pays émergents. Ellefavorise des nouveautés technologiques de plus en plusmeurtrières.Cette question est omise des débats politiquesdans une connivence entre les partis. Les travailleurs de

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9.Voir Edgar Morin, LaVoie : Pour l’avenir de l’humanité, Fayard,2011.

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ces industries sont pris en otages au nom de l’emploi etles organisations politiques et syndicales manquent decourage face à cette situation.Les commerces d’armes polluent les relations interétatiquescomme le scandale dit de Karachi le montre en France, etles trafics mafieux ne sont pas sérieusement combattus,des responsables politiques y étantmêlés.Plus la situationse développe sur ces bases, plus il sera difficile d’entrerun jour dans un processus de désarmement. L’inertiecoupable du Conseil de sécurité, qui a été soulignée plushaut,n’est que le reflet de l’implication des États dans cettecourse aux armements et de l’amalgamemalsain entre leursintérêts et ceux des industriels du secteur.Mais il n’est plus possible de distinguer clairement lesviolences internes et les violences internationales.Partoutà des degrés divers, les violences sociales se développentet les États répondent par la violence comme on le voiten Grèce ou dans bien d’autres cas. Les polices sont deplus en plusmilitarisées et disposent d’armes réputées nonlétales, mais cependant dangereuses.La crise économique et financière et le fait avéré qu’ellen’est pas résolue, mettent en évidence l’impossibilité delui apporter des réponses nationales. L’urgence d’uneréponsemondiale et d’instruments juridiques contraignantsadaptés est évoquée parfois. Mais la structure du systèmene permet pas de passer à l’acte par exemple pour uneproposition comme celle concernant la taxation destransactions financières. Nul n’ignore le rôle joué par lacrise financière dans le déclenchement de la SecondeGuerre mondiale. Or, la crise financière est de retour.Cette question est l’une de celles par lesquelles la pertede souveraineté des États est le plus visible. C’est ainsique la Chine détient actuellement les plus importantes

réserves de dollars ce qui pèse sur les relationsaméricano-chinoises. On en a eu un exemple avec unincident survenu en 2009 dans la Mer de Chine du sudentre un navire américain et plusieurs bateaux chinois,incident ayant amené le navire américain à se retirer deseaux pourtant internationales où il se trouvait. MadameClinton interrogée par un journaliste sur le manque deréaction des Etats-Unis, répondit alors : « On n’attaquepas son banquier ».Dans ce climat où le rapport de forces domine, lesantagonismes idéologiques et culturels sont attisés. Lesrelations commerciales ou lesmigrations de travail se sontdéveloppées intensément en l’absence d’une connaissancesuffisante des uns par les autres. Il manque au monde ceque La Boétie nommait « l’entreconnaissance »10.Ainsi desgroupes extrémistes peuvent-ils monter en puissancecomme ceux que l’on a vu à l’œuvre enNorvège récemment.Etmême si alors, les réactions politiques ont été apaisantes,ce n’est pas le cas ailleurs. La société mondiale manqued’institutions servant de mécanismes amortisseurs. Leprintemps arabe a été de ce point de vue une trèsheureuse surprise.Toutefois, la soif de démocratie qui s’estexprimée alors dans des cadres nationaux ne pourra seconsolider dans des institutions internes que si le mondesert de caisse de résonance positive, c’est-à-dire si desréformes internationales accompagnent ce mouvement.Car il n’y a pas de démocratie sans principe de justice. Etles justices nationales sont insuffisantes. Les violationsmassives des droits de l’homme et du droit humanitaireen cas de conflit armé se développent sans trouver leur

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10. La Boétie,De la servitude volontaire (1549), Payot, 2002.

juge. J’ai dit plus haut comment la justice internationalene pouvait être saisie qu’avec le consentement des États.On peut citer ici un exemple particulièrement éloquentde cette carence avec celui des déversements de dioxine(dit agent orange) par l’armée américaine pendant laguerre du Vietnam. Ces déversements avaient pour butde « défolier » toute une partie du pays. L’armée desEtats-Unis ne se cachait pas de chercher à détruire le couvertvégétal pour rendre visibles depuis ses avions lesdéplacements de l’armée vietminh, mais aussi d’affamerles troupes vietnamiennes ainsi que la population civileavec laquelle ces troupes se confondaient.Les déversementsont duré dix ans et les sols ont été imprégnés profondément.Le produit est hautement toxique et les vétérans américainsen ont été victimes comme lesVietnamiens. Mais ceux-cicontinuent à en subir les conséquences puisqu’ils viventdans des régions contaminées. On a recensé auVietnam,environ 400 000 victimes frappées de pathologies trèslourdes. Le Vietnam a cherché quelle voie judiciaire ilpouvait emprunter pour obtenir des réparations.Mais lesEtats-Unis ne reconnaissent la juridiction ni de la Courinternationale de justice de La Haye créée par les NationsUnies, ni de la récente Cour pénale internationale. LeVietnamnon plus d’ailleurs,mais il aurait été prêt à le faires’il y avait eu une possibilité d’obtenir des réparations parcette voie. Faute que ce soit possible, les victimesvietnamiennes se sont regroupées en association et onttenté leur chance devant les tribunaux américains. Maisceux-ci les ont déboutées.Cet exemple est éloquent,maisc’est tout le droit des droits de l’homme et le droithumanitaire qui manquent de mécanismes de mise enœuvre.Et si l’on s’interroge sur la nature de l’obstacle, onbute toujours sur la souveraineté des États. Il n’y a que

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dans le cadre du Conseil de l’Europe que les États ont,en 1950,accepté de céder leur souveraineté devant la CoureuropéennedeStrasbourg dont la juridiction est obligatoireet qui est ouverte aux recours individuels. Ailleurs dansle monde, les individus victimes de violations graves desdroits de l’homme ne disposent pas de recours.Mais cela est vrai aussi pour d’autres branches du droit.La crise environnementale occupe le devant de la scèneen paroles, sans que ces menaces sur le destin communde tous les humains ouvrent à une prise de conscienceadaptée à l’urgence.Onmultiplie les normes,mais aucunÉtat ne prend l’initiative d’assortir ces règles demécanismesjudiciaires d’application. Il est vrai que l’application de lanorme ne dépend pas seulement de la sanction. Etheureusement, le droit fonctionne d’abord par ce qu’ilpénètre la conscience collective.Mais pour lemoment,cetteconscience collective s’est affaiblie sous l’effet du cultede l’argent ou de la facilité et l’opinion publique ne faitpas de pression assez forte sur les gouvernements, lesscientifiques ne sonnent pas l’alarme avec assez depersuasion. Il serait indispensable que les normes qui ontété édictées soient invocables devant des tribunaux d’unéchelon adapté à l’ampleur du problème.La justiciabilitéde la norme est un outil nécessaire à son efficacité. Orelle est absente. La Conférence de Rio programmée pour2012 s’engagera peut-être dans quelques nouvellesconventions. Mais, lors d’une rencontre récente,l’ambassadeur de France pour le développement durable,reconnaissait que la question juridictionnelle n’était pasà l’agenda.Ainsi, la France va-t-elle soutenir le projet d’uneOrganisation Mondiale de l’Environnement, mais segardera bien de soutenir celui d’une Cour mondiale del’environnement qui pourrait trancher les problèmes,

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notamment de responsabilité qui se posent dans cedomaine.Face à cet obstacle, les remèdes ne viendront que sous lapoussée des opinions publiques et des forces socialesindépendantes des gouvernements.Encore faut-il que despropositions soient disponibles. On peut sans doutepointer quelques réformes limitées qui permettraient dedoter le droit international d’une efficacité salutaire.Maisces réformes ne seront jamais possibles si le monde nes’engage pas dans la recherche d’un nouveau modèle.En partant des carences relevées ici, il est possible designaler les quelques réformes qui permettraient d’amorcerun changement. La première concerne le caractèrearistocratique du système international. Il n’a rien dedémocratique puisque cinq États (parmi 193) ont un droitinamovible, celui desmembres permanents duConseil desécurité qui ne sont soumis à aucune procédure derenouvellement et disposent du veto. Cette situation estd’autant plus paradoxale que les Nations Unies ont inscritdans leurs buts le développement de la démocratie au seinde toutes les sociétés. Aussi, le cœur d’une réformeurgente est-il certainement dans la suppression de lacatégorie desmembres permanents duConseil de sécuritépour faire sauter ce verrou aristocratique de l’organisationdu monde. Or, tous les projets de réforme, qui restentd’ailleurs à l’état de vœux pieux,prévoient un élargissementdes membres permanents et non la démocratisationvéritable du Conseil de sécurité. Celle-ci voudrait que leConseil soit composé demembres élus à tour de rôle parmiles États. Seule cette procédure peut faire cesser lemensonge d’une égalité souveraine qui est démentie parle mécanisme actuel.Une autre réforme qui va de pair avec la première serait

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dans un accroissement des pouvoirs de l’Assembléegénérale. Le droit international, je l’ai dit, est privé denormes universelles à caractère obligatoire pour tous.Sansdevenir un législateur international, l’Assemblée généralepourrait combler le vide actuel.En effet, lorsqu’une largemajorité se dégage en son sein, cela signifie qu’une normeest acceptée par une partie significative du monde. Celaveut dire que cette norme a déjà acquis une valeurcoutumière ou qu’elle s’impose à tous dans la catégorieque l’on appelle le droit impératif général. On pourraitdonc imaginer qu’à desmajorités qualifiées, ses résolutionspuissent se voir reconnaître une force normative qu’ellesn’ont pas pour l’instant.Ceci me semble justifié par le faitque l’Assemblée générale est le seul organe où tous lesÉtats sont représentés à égalité entre eux.Mais il vrai queles États ne sont que des représentants très imparfaits despeuples. Aussi, faudra-t-il un jour trouver le moyend’élargir la représentation du monde dans la principaleorganisation internationale par une seconde chambrereprésentant d’autres forces que les États. Les débats surce sujet sont fréquents, mais peu fructueux. C’est pourl’instant une question ouverte.Enfin, un pas considérable serait franchi si la justiceinternationale devenait obligatoire. C’est sans doute laréforme la plus simple. C’est aussi celle qui soulève lesrésistances les plus acharnées. La France se flatte d’avoirété la patrie des droits de l’Homme et prône l’État de droitcomme une valeur centrale, mais elle est bien peusoucieuse de promouvoir un état de droit à l’échellemondiale. Les juridictions internationales existantesdevraient donc être compétentes, lorsqu’elles sont saisies,sans que l’une des parties puisse s’y opposer. Et lesystème judiciaire international devrait être complété par

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une Cour Mondiale des droits de l’Homme sur le modèlede la Cour européenne.Dans l’état actuel des choses, aucune réforme ne passera.Il faudrait un nouveau contexte de pensée qui ouvre laporte à la critique de la souveraineté. Il faut mettre enlumière comment les États ont confisqué ce que la notionpouvait avoir de positif lorsqu’il s’agissait de la souverainetédu peuple.Confisquant souvent la souveraineté du peuple,l’État s’est présenté comme ayant un double visage, celuide l’État gendarme assurant la sécurité, éventuellementpar la répression et celui de l’État providence, garant dela justice sociale.Mais le libéralisme économique ne permetplus à aucun État d’assurer la justice sociale. De ce fait lemasque tombe et alors apparaît bien tardivement ce queLa Boétie avait vu avec justesse de son temps. C’est quel’État revêtu de souveraineté force l’homogénéité de lasociété et veut apparaître comme un Un réducteur alorsque la société est multiple. Ce qu’il tente d’imposer, c’estla formule « Reconnaissez-vous tous en moi quoique jefasse ».L’État se réduit donc de plus en plus à des fonctionsde répression pour obtenir cette homogénéité par la force.HannahArendt n’hésitait pas à soutenir que la souverainetéet la liberté sont antinomiques, car, écrivait-elle : «… lasouveraineté, idéal de domination et d’intransigeanteautonomie, contredit la condition même de pluralité »11.Il est temps de revenir à l’idée du multiple commefondement de la communauté politique, mais enconsidérant qu’il ne s’agit pas seulement des communautéspolitiques particulières, mais aussi de la communautépolitique universelle. Le risque aujourd’hui est de

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11. Hannah Arendt, La condition de l’homme moderne, Calmann-Levy,1961 et 1983, page 299.

s’enfermer dans une pensée binaire qui ne permettrait quedeux voies, ou maintenir les États dans leur souverainetéau risque de laisser le chaos s’installer au niveau dumonde,ou passer à un gouvernement mondial qui seraitnécessairement orwellien et liquiderait les particularismesqui font la richesse de l’humanité. Pour éviter cet écueil,il faut s’engager dans une pensée complexe.À l’échelle du monde, il faudrait d’abord reconnaître quele concept de souveraineté ne répond plus à sa définitiondans lamesure où aucune société n’a plus l’exclusivité descompétences sur son territoire. Il faut donc sortir de cetteillusion politique qui laisse croire à l’existence decommunautés politiques ayant un pouvoir exclusif etinconditionné. Cela n’existe pas. Mais l’abandon duconcept de souveraineté ne signifie pour autant ni le passageà un gouvernement mondial, ni la suppression des États.Ceux-ci correspondent à des communautés politiques quinaissent, vivent et meurent. Certaines sont anciennes,d’autres plus récentes. C’est l’organisation politiquemême des sociétés humaines.Les dire « souveraines », c’estleur donner un pouvoir qu’elles n’ont pas et les dresseréventuellement les unes contre les autres. Il est temps aussid’admettre que chacun d’entre nous appartient à descommunautés politiques emboîtées entre elles,d’échellesdiverses,dont chacune correspond au besoin politique derégler certains problèmes de la vie en commun.Aujourd’hui, une part de nos destins est partagée parl’ensemble de l’humanité (protection de la nature, luttecontre les trafics, enjeux sanitaires, recherche de la paix,etc.). Or rien n’est esquissé du pacte politique quipermettrait de donner le jour à une communauté politiquemondiale qui serait en charge de ces enjeux, où ilsseraient débattus et réglés dans une approchedémocratique.

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Cette communauté politique globale ne doit pas prendreen charge les enjeux qui se situent à d’autres échellesterritoriales.Les continents, les pays, les régions, les villesreprésentent ces échelons. Les compétences doivent êtreréparties entre eux en fonction de la nature des problèmeset un mécanisme doit permettre de trancher les conflitsde compétence sur la base de la subsidiarité. L’Europeest à cet égard un laboratoire innovant, entréemalheureusement dans une crise qui la dévalue.Mais songrandmérite est d’avoir inventé une nouvelle communautépolitique sans avoir effacé celles, plus limitéesgéographiquement, qui lui préexistaient.En somme, et c’est là tout le nœud de la crise du droitinternational, les peuples de la terre ont aujourd’hui réaliséun universalisme formel, dans la mesure où ils sont tousorganisés sur lemodèle de l’État souverain.Mais, le principesur lequel est construit cet universalisme formel, à savoirla souveraineté, fait obstacle à ce dont l’humanité abesoin qui est aujourd’hui un universalisme substantielà base de valeurs partagées dans les domaines communs.Nous avons besoin d’un universalisme de valeurs, sans quecela concerne le tout de la vie des humains12.C’est pourquoiun État mondial serait dangereux. C’est pourquoi lessociétés limitées doivent être pensées sans la souveraineté.Celle-ci est un obstacle au surgissement de l’universel làoù il est nécessaire.

Retrouvez l’intégralité du débat en vidéo sur www.institutdiderot.fr

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12.Voir sur ce sujet, mon cours sur « Relativisme et universalisme endroit international », Cours Euro-méditerranéens Bancaja de droitinternational,Volume XI/XII, 2007/2008, pages 381 à 421.

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L’avenir du droit international

C’est sur la notion même de « souveraineté » que Monique Chemiller-Gendreaunous invite à nous interroger pour éclairer la crise actuelle du droitinternational, et esquisser ce qui pourrait être une issue favorable aux peuplesde la Terre.La grande fresque historique qu’elle dresse à notre intention montre commentles notions d’État et de Nation définissent depuis la fin du Moyen Age l’idée dedroit international dont nous sommes aujourd’hui les héritiers embarrassés.On ne s’étonnera pas que « l’aventure de la colonisation suivie de ladécolonisation » soit appelée à éclairer les difficultés - les impasses - del’organisation des Nations Unies, conçue en 1948 comme instrument de paix,mais qui ne dispose ni de la structure ni des moyens judiciaires qui lui seraientindispensables pour remplir sa mission.

Pr. Dominique LecourtDirecteur général de l’Institut Diderot

Professeur émérite de droit public et de sciencespolitiques à l’université Paris Diderot (P7), Présidented’honneur de l’European Association of Lawyers forDemocracy and Human Rights in the World - www.eldh.eu

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11, place des 5 martyrs du lycée Buffon 75014 Paris / T. +33 (0)1 53 10 65 60 / F. +33 (0)1 53 10 65 36contact@institutdiderot.fr / www.institutdiderot.fr

Monique Chemillier-Gendreau

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