laudo partes del arbitraje1
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Laudo Arbitral de Derecho
TRIBUNAL ARBITRAL: Juan Huamaní Chávez Edwin Minchan Velayarce Leonardo Chang Valderas
C IN T R O DE A R B IT R A JE DEL IL U S T R E C O LE G IO
DE A B O G A D O S DE LO RETO
Expediente No. 010-2017-CAAL
LAUDO
»
PARTES DEL ARBITRAJE1:
Consorcio San Miguel de Loreto, conformado por las empresas LYM Constructores S.A.C.,
Avipel Contratistas y Consultores Generales S.A.C. y Janelly Mayora Rengifo Contratistas
Generales y Concesionarios S.A.C., a quien en lo sucesivo nos referiremos como, el
CONSORCIO.
Organismo Público Infraestructura para la Productividad -OPIPP- del Gobierno Regional de
Loreto de la República del Perú, a quien en lo sucesivo nos referiremos como, el OPIPP.
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC2:
Juan Huamaní Chávez
Edwin Minchan Velayarce
Leonardo Chang Valderas
INSTITUCIÓN ARBITRAL:
Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Loreto
Secretario General de Arbitraje Miguel Angel Villa Vega
1 Para una lectura más ágil, en el presente laudo, para referirnos de manera conjunta al Consorcio San Miguel de Loreto y a Organismo Público Infraestructura para la Productividad -OPIPP- del Gobierno Regional de Loreto de la República del Perú, haremos alusión únicamente a, las PARTES.2 Para una lectura más ágil, en el presente laudo, para referirnos de manera conjunta a los integrantes del tribunal arbitral colegiado haremos alusión únicamente a, el TRIBUNAL ARBITRAL.
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RESOLUCIÓN NRO. 15
Lima, 11 de marzo de 2020
I. VISTOS
A. LOS ANTECEDENTES
1. El 23 de diciembre de 2016 las partes suscribieron un contrato para la electrificación
de 31 localidades de los distritos de Requena, Jenaro Herrera, Sapuena y Capelo, de
la Provincia de Requena, con una contraprestación dineraria ascendente a la suma
de S/ 3’ 146,981.41 (Tres Millones Ciento Cuarenta y Seis Mil Novecientos Ochenta
y Uno y 41/100 Soles), acto jurídico al cual en lo sucesivo nos referiremos como, el
Contrato.
2. En la cláusula décima octava del Contrato, las partes pactaron un convenio arbitral,
en los siguientes términos y alcances:
«CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA:
...Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje
a fin de resolver dichas controversias dentro del plazo de
caducidad previsto en los artículos 122°, 146°, 152°, 168°,
170°, 177°, 178°, 179° y 180° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el inciso 45.2
del artículo 45° de la Ley de Contrataciones del Estado. El
arbitraje será de tipo institucional...» (Las supresiones son
nuestras).
3. A consecuencia de las controversias relacionadas con la ejecución del Contrato, el
Consorcio procedió a solicitar al OPIPP la activación del presente mecanismo de
resolución de conflictos, constituyéndose válidamente el Tribunal Arbitral integrado
por Juan Huamaní Chávez, Edwin Minchan Velayarce y Leonardo Chang Valderas.
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B. LAS ACTUACIONES ARBITRALES
4. Conformado válidamente el Tribunal Arbitral, el 4 de mayo de 2018, en audiencia, se
fijaron las reglas para el desarrollo de las actuaciones arbitrales y, conforme a ello,
se otorgó al Consorcio el plazo de veinte (20) días hábiles para la presentación escrita
de su demanda.
5. Bajo este escenario, el 1 de junio de 2018, el Consorcio presentó su escrito de
demanda y, subsiguientemente, el 10 de agosto del mismo año, el OPIPP cumplió
con contestarla.
6. Estando definida la posición de las partes con la presentación de los respectivos
actos postulatorios, a través de la Resolución Nro. 5, emitida el 15 de enero de 2019,
se fijaron las siguientes premisas como cuestiones en controversia:
PRIMERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Determinar si corresponde o no declarar que las causales de resolución del
Contrato son imputables en su totalidad al OPIPP; y, como consecuencia de
ello, determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio no ha incurrido
en incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.— ~ " . ~~ ..f ____ .i. ■■ ■■ ■■ ....— ..... .
SEGUNDA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:
, Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de S/ 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho con
94/100 Soles), correspondiente al 50% de la utilidad prevista.
TERCERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:
Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de S/ 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos Treinta
y Tres con 18/100 Soles), más los intereses que se devenguen hasta la fecha
efectiva de pago, por concepto de mayores gastos generales.
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CUARTA CUESTIÓN CONTROVERTIDA:
Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de S/ 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta
con 49/100 Soles), por los metrados ejecutados en la Obra que no pudieron
ser valorizados.
7. Posteriormente, el 15 de abril de 2019, las partes presentaron sus escritos de
alegatos o de conclusiones y, en seguida, el día 26 del mismo mes, se llevó a cabo
una audiencia donde las mismas expusieron oralmente sus posturas respecto a las
materias puestas a conocimiento.
8. En estos lineamientos, a través de la Resolución Nro. 13, emitida el 29 de noviembre
de 2019, se dio por finalizada la etapa de instrucción y se dispuso el inicio del
cómputo del plazo para laudar de 30 días hábiles, el cual fue el ampliado
posteriormente por 30 días hábiles adicionales, siendo que fenece el 11 de marzo de
2020.
II. CONSIDERANDO
A. AFIRMACIONES PRELIMINARES
1. Previo a entrar a analizar las controversias puestas a conocimiento, es pertinente
dejar constancia de que:
(i) El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en el
convenio arbitral suscrito por las partes, no habiéndose objetado su
competencia o tramitado recusación frente a cualquiera de sus integrantes.
(ii) El arbitraje se ha desarrollado conforme a las reglas establecidas en el Acta
de instalación, las disposiciones reglamentarias del Centro de Arbitraje, las
disposiciones inmersas en la Decreto Legislativo Nro. 1071 que norma el
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arbitraje [al cual en lo sucesivo nos referiremos como, la LEY DE
ARBITRAJE] y las disposiciones del Tribunal Arbitral.
(iii) Las partes han tenido oportunidad suficiente para reconsiderar cualquier
decisión tomada por el Tribunal Arbitral distinta a la presente, que se hubiere
dictado con inobservancia o infracción de una de las reglas antes
mencionadas, habiéndose producido la renuncia al derecho a objetar.
2. De otro lado, es pertinente dejar plenamente establecido que:
(i) El Tribunal Arbitral se pronunciará sobre las materias puestas a su
conocimiento, teniendo en cuenta el mérito de los medios probatorios
aportados en el transcurso de las actuaciones arbitrales, para determinar, en
base a su valoración conjunta, las consecuencias jurídicas que se deriven
para las partes3 conforme a derecho.
(i¡) El Tribunal Arbitral es de la postura que, en principio, la carga de la prueba
corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar o justificar
una determinada posición, de modo que logre crear convicción respecto de
tales hechos4.
(iii) Los medios probatorios aportados por las partes, en aplicación del Principio
de «Comunidad o adquisición de la Prueba», desde el momento de su
admisión pasaron a pertenecer al arbitraje por lo que pueden ser utilizadas
para acreditar hechos que incluso vayan en contra de la parte que la ofreció.
3 El Tribunal Arbitral también es competente para pronunciarse sobre toda cuestión subsidiaria, accesoria o incidental a los puntos controvertidos, siempre y cuando no modifique sustancialmente los términos de la controversia y, en la medida que tales cuestiones resulten necesarias para la efectividad de la decisión.4 Los medios probatorios en general tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juzgador respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones cuando se trata de un arbitraje de derecho; empero, es facultad de los árbitros, decidir de manera exclusiva sobre su admisibilidad, pertinencia y valor.
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(iv) Constituyen materias incontrovertidas los hechos afirmados por una de las
partes y admitidos por la otra de manera pacífica en el transcurso de las
actuaciones arbitrales5 y aquellos supuestos en los que la Ley establece una
presunción iuris et de iure6.
(v) Teniendo en consideración la fecha del otorgamiento de la Buena Pro, la
normativa aplicable al Contrato, es: la Constitución Política del Perú, la Ley
Nro. 30225, modificada por Decreto Legislativo Nro. 1341 [cuerpos
normativos a los cuales nos referiremos de manera conjunta como, la LCE] y
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nro. 350-2015-EF,
modificado por el Decreto Supremo Nro. 056-2017-EF [cuerpos normativos
a los cuales nos referiremos de manera conjunta como, la RLCE]; y,
supletoriamente a éstas, las normas de derecho público y de derecho
privado, en la medida que sean compatibles con la normativa de contratación
estatal.
B. ANÁLISIS DE LAS CONTROVERSIAS PUESTAS A CONOCIMIENTO
3. A efectos que el análisis de las materias sometidas a conocimiento sea lo más
compresible, se seguirá el siguiente orden:
PRIMERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Determinar si corresponde o no declarar que las causales de resolución del
Contrato son imputables en su totalidad al OPIPP; y, como consecuencia de ello,
5 Los hechos que las partes acepten pacíficamente y sin contradicción no requieren prueba; asimismo, tampoco necesitan ser probados los hechos notorios, cuya existencia es conocida por la generalidad de los individuos de cultura media, en el tiempo y en el lugar en que se dicta la Resolución que resuelva las controversias.6 La presunción legal iuris et de iure, es una presunción absoluta. En estos casos el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente. Esta presunción no debe confundirse con la establecida por el juzgador mediante el examen de los indicios o rasgos sintomáticos recurriendo a las reglas de la lógica, la sana crítica y/o la experiencia.
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determinar si corresponde o no declarar que el Consorcio no ha incurrido en
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.
SEGUNDA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de SI 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho con
94/100 Soles), correspondiente al 50% de la utilidad prevista.
4. Los puntos antes citados están relacionados táctica y normativamente, resultando
acertado analizarlos de manera conjunta. A tales efectos es conveniente desplegar
una síntesis de la posición que tienen las partes al respecto.
POSICIÓN DEL CONSORCIO
5. Iniciando con sus argumentos el Consorcio sostiene que, el 23 de diciembre de 2016
suscribió con el OPIPP el Contrato para la ejecución de la obra denominada
«Ejecución del Saldo de Obra del Sistema Eléctrico Rural de Requena», la cual
comprendía 31 localidades, a la cual nos referiremos en lo sucesivo como, la Obra.
6. Agregan que, iniciando las actividades constructivas de la Obra, encontraron una
serie de deficiencias en el expediente técnico, ante lo cual, el 7 de febrero de 2017,
a través de la Carta Nro. 005-2017-CSML-GG, hicieron de conocimiento del OPIPP,
proponiendo que ellos mismos ejecutaran un trabajo de inspección de la totalidad de
la Obra -que constituía una prestación adicional- y elaboren, una nueva ingeniería
de detalle.
7. En tales lineamientos, el Consorcio informa que, el 23 de febrero de 2017, el OPIPP
les aprobó la ejecución de la prestación adicional antes mencionada, cuyo resultad
reflejó que las prestaciones que eran necesarias para viabilizar la ejecución de I
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Obra tenían una incidencia económica de SI 8 '311,320.64 (Ocho Millones
Trescientos Once Mil Trecientos Veinte con 64/100 Soles).
8. Bajo este escenario, el Consorcio sostiene que, el 27 de octubre de 2017, el OPIPP
les notificó la Carta Nro. 349-2017-GRL-OPIPP-DE a través de la cual resolvían el
Contrato. Esta decisión, sostiene el Consorcio, descansa en la inviabilidad de la
ejecución de la Obre dada la diferencia económica que existió entre el expediente
técnico de ingeniería de detalle que ellos elaboraron y el Contrato original, lo cual
evidenciaría para ellos, que la misma, en principio, no le es imputable; no obstante,
sostienen que el único responsable de que el Contrato no se pueda ejecutar y quede
resuelto es el OPIPP por cuanto fueron ellos quienes elaboraron y aprobaron un
expediente técnico totalmente alejado de la realidad.
9. Argumenta el Consorcio que el OPIPP debió de ser diligente en el proceso de
elaboración y aprobación de un expediente técnico, toda vez que ellos la tienen
presente para la elaboración de sus propuestas y durante todo el proceso
constructivo de la Obra. Así, sostienen que todo expediente técnico deficiente afecta
de manera negativa la ejecución de la Obra a tal punto que, en algunas ocasiones,
como es el caso que defienden, conlleva a que el Contrato no prospere y se resuelva.
10. Bajo estos lineamientos, el Consorcio sostiene que, la causa por la cual se resolvió
el Contrato es totalmente imputable al OPIPP y así solicitan sea declarado por este
Tribunal Arbitral; y, en virtud de ello y de lo prescrito en el artículo 177o del RLCE,
se ordenen al OPIPP les pague el 50% de la utilidad que dejaron de percibir
ascendente a la suma de S/ 33,398.94 (Treinta y Tres Mil Trescientos Noventa y Ocho
y 94/100 Soles).
11. Para enfatizar su postura respecto a la responsabilidad del OPIPP en la deficiencia
del expediente técnico y la consecuente resolución del Contrato, el Consorcio trae a
colación la Opinión Nro. 186-2017/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa
del Organismo Supervisor de la Contrataciones del Estado -DTN/OSCE.
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POSICIÓN DELOPIPP
12. Sobre estos puntos el OPIPP sostiene que el Consorcio busca desconocer que la
resolución del contrato se dio por el incremento del valor contratado en porcentajes
superiores a los permitidos por al LCE, como resultado del expediente adicional Nro.
1; esto es, bajo su postura, sin responsabilidad de ninguna de ellas.
13. Sostiene que, tal como lo señaló el Consorcio, el expediente técnico de ingeniería de
detalle que elaboró el propio Consorcio determinó un incidencia económica de
164.10% en el Contrato, lo cual conllevó a que el proyecto sea inviable, pues tanto el
Consorcio como ellos se vieron impedidos de continuar con la ejecución del Contrato
dada la prohibición establecida en el artículo 34.3 de la LCE de no aproar adicionales
más allá del 50% del monto Contractual, ante lo cual, el 27 de octubre de 2017, le
cursaron al Consorcio la Carta Notarial Nro. 349-2017-GRL-OPIPP-DE resolviendo el
Contrato.
14. En tales lineamientos el OPIPP sostiene que la Resolución del Contrato se produjo
por un mandato legal y, por tanto, excluye cualquier responsabilidad para alguna de
las partes. De este modo, sostiene que, no siendo responsable de la resolución del
Contrato tampoco corresponde que se reconozca a favor del Consorcio el 50% de la
utilidad dejada de percibir a la cual hace referencia el artículo 177° del RLCE.
15. Sin perjuicio de lo anterior, el OPIPP sostiene que, aun cuando no se ampare la
postura del Consorcio respecto a la resolución del Contrato, este Tribunal Arbitral
debe tener en cuenta que no se ha llevado a cabo la Liquidación del Contrato a través
del cual se debe determinar el costo total de la Obra y su saldo económico, por lo
que tampoco se puede determinar el 50% de la utilidad dejada de percibir.
POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
16. En este extremo de las controversias se solicita determinar en quien recae la
responsabilidad de la resolución del Contrato y, si corresponde que se le reconozca
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al Consorcio el 50% de la utilidad que dejó de percibir como consecuencia de esa
Resolución.
17. Previo analizar estos aspectos, es pertinente dejar sentado que resultan
incontrovertidos, los siguientes sucesos, en tanto han sido aceptados pacíficamente
por las partes y sin contradicción:
El expediente técnico de la Obra contenía deficiencias.
En atención a lo anterior, el 23 de febrero de 2017, a través de la Resolución
Nro. 010-2017-GRL-OPIPP-DE, el OPIPP encargó al Consorcio la elaboración
del expediente de inspección y verificación del estado situacional de la Obra.
La ingeniería de detalle remitida por el Consorcio al OPIPP, previa verificación
de la Supervisión de la Obra dio como resultado la ejecución de prestaciones
adicionales sustanciales con una incidencia económica de 164.10% con
relación al Contrato.
El 27 de octubre de 2017 el OPIPP resolvió el contrato amparado en lo
prescrito en el numeral 5 del artículo 176° del RLCE, sin causa imputable al
Consorcio. Siendo ello así, corresponde declarar que el Consorcio no ha
incurrido en incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales.
18. De este modo, la controversia se centra en determinar si el OPIPP es responsable
de que el Contrato se haya resuelto y, si como consecuencia de ello, debe pagar al
Consorcio el 50% de la utilidad dejada de percibir.
19. Ahora bien, en el presente caso el Contrato ha quedado resuelto por que era
jurídicamente imposible que el OPIPP aprobar las prestaciones necesarias para
subsanar las deficiencias del expediente técnico que entregó al Consorcio, por lo
que resulta pertinente analizar si ello resulta imputable al OPIPP.
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20. El expediente técnico, en el marco de las contrataciones con el Estado, cumple un
papel protagónico en toda ejecución de obra, pues bajo sus lineamientos se procede
a ejecutar una determinada obra. En esa medida, la correcta o deficiente elaboración
de un expediente técnico dependerá en gran medida la adecuada ejecución de la
correspondiente obra. Por ello, para cumplir con dicha finalidad, era necesario que
los documentos que integraban el expediente técnico fueran interpretados en
conjunto y que dichos documentos proporcionasen información suficiente,
coherente y técnicamente correcta que permitiera ejecutar la obra en las condiciones
requeridas por el OPIPP y la normativa de la materia.
21. En esa línea de razonamiento, las entidades tienen la responsabilidad de ser
cuidadosas y diligentes en el proceso de elaboración (sea de forma directa o a través
de un tercero), pero, sobre todo, en el proceso de aprobación de un expediente
técnico, toda vez que los contratistas tendrán como base dicho expediente técnico
debidamente aprobado desde la elaboración de su oferta en el procedimiento de
selección y posteriormente durante todo el procedimiento de ejecución contractual
de obra.
22. Tales cuidados deberán ser aún más meticulosos cuando se trata de la ejecución de
un saldo de obra, en cuyo estado han intervenido factores exógenos, llámese
intervención humana y factores de la naturaleza, como en el caso que nos ocupa,
debido a las características o especialidad de la obra (obra eléctrica expuesta a la
intemperie), así como la ubicación geográfica (selva baja de la región Loreto).
23. De este modo, habiendo sido responsabilidad del OPIPP la elaboración y aprobación
del expediente técnico, de manera completa, definitiva y acorde con la realidad, lo
cual no ocurrió en el caso de autos, no debe verse eximido de responsabilidad, por
cuanto no actuó con la diligencia ordinaria requerida, mas aun cuando ha sido el
OPIPP quien también se encargó de su elaboración.
24. Ahora bien, el OPIPP ha señalado que la Resolución del Contrato tiene justificación
en lo prescrito en el artículo 176° del RLCE, por lo que se entiende que es sin culpa
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de las partes. Para analizar ese argumento es pertinente traer a la vista lo prescrito
en el referido artículo 176° del RLCE. Veamos:
«Artículo 176.-
...Las prestaciones adicionales de obra y los mayores
metrados que no provengan de una variación del expediente
técnico, en contratos a precios unitarios, en conjunto, no
pueden superar el cincuenta por ciento (50%) del monto del
contrato original. En caso superen este límite, se procede a la
resolución del contrato, no siendo aplicable al artículo 138°;
para continuar con la ejecución de la obra debe convocarse a
un nuevo procedimiento por el saldo de obra por ejecutar, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder
al proyectista» (Supresiones nuestras).
25. Del marco normativo anteriormente señalado, puede advertirse que, en efecto,
cuando las prestaciones adicionales superasen los límites permitidos (50% del monto
del contrato original), la consecuencia jurídica inmediata será la resolución del
contrato, no obstante, en dicho marco normativo, no se excluye de responsabilidad
de ninguna de las partes, por lo que ello debe ser analizado caso por caso.
26. En el caso de autos, conforme lo anteriormente señalado, el OPIPP no puede excusar
su negligencia y evadir su responsabilidad, pues ha quedado claro que la causal de
resolución del contrato se debió al incumplimiento de su obligación esenciales de
delimitar correctamente las obligaciones del Consorcio a través de un expediente
técnico correcto y congruente con la realidad de la obra, mas no casos fortuitos o de
fuerza mayor y otro que le exima de responsabilidad.
27. En tales consideraciones, corresponde amparar el primer punto controvertido y en
consecuencia declarar fundada la primera pretensión principal de la demanda
formulada por el Consorcio.
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28. Teniendo en consideración que la resolución del contrato le es atribuible al OPIPP,
de conformidad con lo prescrito en el artículo 177° del RLCE, el Consorcio tiene
derecho a que se le reconozca EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO el cincuenta
por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja
de ejecutar, actualizado mediante las fórmulas de reajustes hasta la fecha en que se
efectúa la resolución del contrato.
29. Para el caso en concreto, obra en autos el presupuesto de obra, en el que se puede
advertir que la utilidad prevista en el presente caso asciende a S/ 66,797.87 (Sesenta
y Seis Mil Setecientos Noventa y Siete con 87/100 Soles), equivalente al 2.50% del
costo directo de la obra. En este punto, es importante precisar que dicho monto, no
ha sido cuestionado y/u observado por la Entidad, en ningún extremo; motivo por el
cual, el Tribunal Arbitral da por cierto y válido el monto que se detallado en dicho
presupuesto.
30. No obstante, el Consorcio no ha cumplido con acreditar a cuánto asciende el 50%
del saldo de la obra que está dejando de ejecutar a consecuencia de la resolución
del Contrato que corresponde que el OPIPP le reconozca a su favor en la liquidación,
correspondiendo declarar improcedente el segundo punto controvertido.
TERCERA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de SI 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos Treinta y
Tres con 18 /100 Soles), más los intereses que se devenguen hasta la fecha
efectiva de pago, por concepto de gastos necesarios para viabilizar los periodos
de paralización de la Obra.
31. A efectos de analizar el punto controvertido antes citado es conveniente efectuar una
síntesis de la posición que tienen las partes al respecto.
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Expedien te No. 010-2017-CAAL
POSICIÓN DEL CONSORCIO
32. Sobre este aspecto, el Consorcio sostiene que, las deficiencias del expediente
técnico y algunos eventos naturales conllevó a que se suspenda en varias ocasiones
el plazo de ejecución de la Obra. Estas suspensiones, sostiene el Consorcio, fueron
efectuadas de mutuo acuerdo con el OPIPP, tal como se podrá apreciar en los
siguientes documentos:
Acta suscrita el 20 de febrero de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó
del 12 febrero al 13 de abril de 2017.
33.
34.
Acta suscrita el 21 de abril de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó del
13 de abril al 13 de mayo de 2017.
Acta suscrita el 25 de mayo de 2017, en virtud de la cual la Obra se paralizó
del 13 de mayo al 13 de junio de 2017.
Acta suscrita el 27 de septiembre de 2017, en virtud de la cual la Obra se
paralizó del 21 de septiembre al 20 de noviembre de 2017.
Las paralizaciones antes mencionadas, en posición del Consorcio, ha generado un
impacto directo en su economía puesto que no solo se han visto imposibilitados de
ejecutar las actividades constructivas comprometidas en virtud del Contrato, sino que
también han tenido que asumir mayores costos. Este último, sostiene el Consorcio,
debe ser reconocido por el OPIPP en virtud de lo establecido en el artículo 153° del
RLCE.
Resalta el Consorcio que, si bien en las actas de suspensión de plazo mencionadas
supra han manifestado su renuncia al reconocimiento y pago de mayores gastos
generales, la misma solo hace referencia a aquellos gastos generales innecesarios,
mas no a aquellos indispensables para viabilizar la paralización de la Obra.
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35. Asimismo, el Consorcio sostiene que, dada la resolución del Contrato, el OPIPP
también les debe pagar los gastos en los que han incurrido hasta que se lleve a cabo
la constatación física de la Obra, pues son consecuencia directa de su actuar
negligente y fuera de la Ley.
36. Los conceptos antes señalados, sostiene el Consorcio, ascienden de manera
conjunta a la suma de S/ 393,933.18 (Trescientos Noventa y Tres Mil Novecientos
Treinta y Tres y 18/100 Soles), al cual se debe agregar los interés que se devenguen
a la fecha de su cancelación.
POSICIÓN DEL OPIPP
37. Sobre este extremo de los puntos en controversia, el OPIPP es de la postura que, si
bien se encuentran obligados a pagar al Consorcio los costos reclamados, éstos
deben estar debidamente acreditados. Asimismo, sostiene que, en la medida que el
Consorcio no ha procedido a efectuar la liquidación del Contrato, no se encuentra en
aptitud para controvertir esos montos, resultando improcedente.
POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
38. De la posición de las partes antes reseñada se puede advertir que la controversia
radica en determinar si el OPIPP debe pagar al Consorcio los costos en los que éste
incurrió durante la suspensión del plazo pactado para la ejecución de la Obra y
durante el plazo que conllevó la recepción de la Obra debido a la resolución del
Contrato.
39. Respecto a este punto controvertido, es aceptado por las partes de manera pacífica
y por ende incontrovertido, que la obra estuvo paralizada del 12 de febrero de 2017
al 12 de junio de 2017 y del 21 de setiembre del 2017 al 20 de noviembre de 2017,
lo cual es perfectamente posible y acorde a la normativa de contratación estatal
(artículo 153° del RLCE).
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40. Por las suspensiones al plaza pactado para la ejecución de la Obra, antes
mencionadas, el Consorcio solicita que se le pague los mayores gastos generales y
costos en los que incurrió para hacerlas viables. Respecto de los pagos solicitados
por el Consorcio el artículo 153° del RLCE prescribe lo siguiente:
«Artículo 153.- Suspensión del plazo de ejecución
153.1. Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las
partes que originen la paralización de la obra, estas
pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución
de esta, hasta la culminación de dicho evento, sin que
ello suponga el reconocimiento de mayores gastos
generales y costos, salvo aquellos que resulten
necesarios para viabilizar la suspensión.
Reiniciado el plazo de ejecución de la obra
corresponde a la Entidad comunicar al contratista la
modificación de las fechas de ejecución de la obra,
respetando los términos en los que se acordó la
suspensión...» (Supresiones nuestras).
41. De la norma antes citada se desprende que, las partes pueden acordar suspender el
plazo pactado para la ejecución de la Obra cuando se produzcan eventos que nos
les sean atribuibles, en cuyo caso solo se pagaran los gastos generales y costos que
resulten necesarios para viabilizar esa suspensión.
42. Para entender mejor los conceptos económicos a los que hace referencia el citado
artículo 153° del RLCE es pertinente resaltar que, el precio de toda obra contratada
bajo la normativa de contratación estatal está conformado por varios componentes,
los cuales son clasificados por la LCE y su Reglamento en costos directos, costos
indirectos (gastos generales fijos y variables), utilidad e impuestos. Estos
componentes de la contraprestación dineraria son desarrollados magníficamente por
VELÁSQUEZ como sigue:
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«Los costos directos son todos aquellos costos (de mano de
obra, materiales y equipos) que se pueden asignar y
relacionar con una actividad específica (por ejemplo,
excavación, concreto, encofrado, muro de ladrillo, etc.) que
forman de alguna manera parte de la obra física que se
entrega al propietario [...].
Por su parte, los costos indirectos son aquellos que no
pueden ser asignados a una partida determinada, sino que
son calculados en función al total de trabajos a ejecutar y al
plazo de ejecución de la obra. Estos costos, son denominados
por la LCE y su Reglamento como «Gastos Generales», e
incluye dentro de este concepto a todos aquellos costos que
el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación
a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial.
Los gastos generales dependen básicamente de dos
variables: (i) plazo de ejecución, y (ii) magnitud de la obra. La
magnitud de la obra determina el tamaño de la organización
e infraestructura que se pondrá al servicio de la obra, mientras
que el tiempo de ejecución, por su parte, determinará el
período que se debe de cubrir con esa organización e
infraestructura.
Existen dos tipos de gastos generales, los fijos y los variables.
Los gastos generales fijos (en adelante GGF) son aquellos que
no están relacionados con el tiempo de la prestación a cargo
del contratista. Mientras que los gastos generales variables
(en adelante GGV) sí se relacionan directamente con el
tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden
incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la
prestación a cargo del contratista.
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Serán GGF, por ejemplo, los gastos en los que incurrió un
postor para presentarse a la licitación (compra de las bases,
asesoría legal durante la etapa de licitación), el costo de
comprar las carpas para el campamento de la obra, y todo
aquel gasto en que se incurra por única vez durante la
ejecución de la obra y que no se vea incrementado por la
ampliación del plazo de ejecución.
Dentro de los GGV tenemos a: (i) los gastos de administración
en obra, (ii) los gastos de administración en oficina y (iii) los
gastos financieros. Dentro de los gastos de administración en
obra están los sueldos, bonificaciones y beneficios sociales
que habrá que pagar al personal técnico y administrativo (los
pagos al personal obrero constituyen costos directos), gastos
por traslados del personal y los seguros contra accidentes
que habrá que contratar para el personal obrero y técnico. De
otro lado, como gastos de administración en oficina están los
sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal
directivo y administrativo, el alquiler de local a partir de donde
se administrará la obra, los pagos por servicio de agua, luz,
teléfono, Internet, entre otros.
Como gastos financieros tenemos los pagos que hay que
realizar por la obtención de las cartas fianzas que hay que
presentar durante la ejecución de la obra. Por ejemplo, la
garantía de fiel cumplimiento, la garantía de adelantos por
materiales y los costos relacionados por su renovación; los
intereses, y las pólizas de seguros que hay que contratar
durante la ejecución de la obra para garantizar la indemnidad
de la obra ante la eventual ocurrencia de accidentes, cuyo
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costo se verá incrementado si es que el plazo de ejecución de
la obra se prolonga.»7
»43. Para el caso en concreto, el Consorcio ha solicitado se le reconozcan los siguientes
conceptos:
C O N C E P T OP E R IO D O
F E B -J U NP E R IO D O
S E T - N O VT O T A L
R e s id e n te d e O b ra S / 5 5 ,0 0 0 .0 0 S I 3 3 ,0 0 0 .0 0 S I 8 8 ,0 0 0 .0 0
A s is te n te d e R e s id e n te de O b ra S / 3 0 ,0 0 0 .0 0 S I 1 8 ,0 0 0 .0 0 S I 4 8 ,0 0 0 .0 0
R e p re s e n ta n te L ega l S / 3 0 ,0 0 0 .0 0 S I 1 8 ,0 0 0 .0 0 S I 4 8 ,0 0 0 .0 0
S e c re ta r ia S / 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0
G u a rd iá n - R e q u en a S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0
G u a rd iá n - G e n a ro H e rre ra S í 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0
A lm a c e n e ro - R e q u en a S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 10 ,0 0 0 .0 0
A lm a c e n e ro - G e n a ro H e rre ra S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 12 ,0 0 0 .0 0
A s is te n te C o n ta b le S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 4 ,5 0 0 .0 0 S I 10 ,5 0 0 .0 0
A lq u ile r d e A lm a c é n S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 1 ,6 0 0 .0 0 S I 5 ,6 0 0 .0 0
T ra n s p o r te d e P e rso n a l S I 3 ,2 8 7 .0 2 - S I 3 ,2 8 7 .0 2
H o s p e d a je S I 2 ,6 3 0 .0 0 S I 1 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,1 3 0 .0 0
A p o y o L o g ís tic o S I 7 ,5 0 0 .0 0 - S I 7 ,5 0 0 .0 0
A d m in is tra d o r d e O b ra S I 8 ,0 0 0 .0 0 S I 6 ,0 0 0 .0 0 S I 1 4 ,0 0 0 .0 0
A s is te n te d e A d m in is tra d o r d e O b ra S I 7 ,5 0 0 .0 0 S I 4 ,0 0 0 .0 0 S I 1 1 ,5 0 0 .0 0
Ú tile s d e O fic in a S I 8 5 3 .0 0 S I 13 0 .0 0 S I 9 8 3 .0 0
F o to c o p ia s S I 1 ,239 .00 S I 8 6 .2 0 S I 1 3 2 5 .2 0
R e n o v a c ió n d e C a rta F ianza S I 2 1 ,1 4 4 .9 3 S I 8 ,8 8 0 .4 4 S I 3 0 ,0 2 5 .3 7
T O T A L : SI 3 3 0 ,8 5 0 .5 9
44. Del cuadro señalado anteriormente, que es un resumen de los montos que se
desprenden de los comprobantes de pago adjuntos a la demanda (anexo 1-L), se
advierte que los montos que reclama el Consorcio no son otra cosa que aquellos
extraordinarios que asumió para viabilizar las suspensiones de plazo. Dichos gastos,
considerando los usos y costumbres y del despliegue necesario para poder ejecutar
este tipo de obras, resultan razonables y coherentes; conforme se explicará a
continuación:
7 VELÁSQUEZ VELA, Víctor. Variación de Precio en los Contratos de Ejecución de Obra Pública. Revista Derecho & Sociedad. Recuperado de: http://revistas.DucD.edu.De.
/
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Los profesionales (el Residente de Obra y su Ingeniero Asistente): Pues
su presencia en el lugar de la obra era imperiosa a fin de coordinar y gestionar
aspectos técnicos relacionados con el expediente técnico y el sinceramiento
de metrados por parte de la Entidad. Sin perjuicio de mencionar que, su
permanencia en obra resulta de carácter obligatorio de acuerdo con lo
establecido en el artículo 154° del RLCE.
Almaceneros: Necesarios para custodiar los bienes e insumos entregados
por la Entidad, además de los materiales adquiridos por el propio Consorcio;
los cuales, por su gran valor económico, no podían ser dejados sin custodia
permanente.
Guardianes: Considerando la extensión de más de 230 Km de la obra, y los
antecedentes de hurto de los materiales instalados al Contratista anterior,
resultaba sumamente necesario contar con la seguridad respectiva.
Administrador, secretaria y otros: A pesar de las suspensiones de plazo,
se continuaron enviando y recibiendo diversos documentos propios de la
obra (donde naturalmente resultada necesario la utilización de útiles de
oficina); además, de las diversas labores de administración interna del mismo
Consorcio; tales como el pago al personal que se mantenía en obra,
alimentación de estos, traslado, hospedaje, entre otros.
45. Sin perjuicio de lo anterior, únicamente los siguientes costos corresponden al
periodo de paralización de la Obra:
........................................ Continúa en la siguiente página........................................
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generador de la suspensión, la obra se encontraría en perfectas condiciones para
continuar con su normal ejecución.
»47. Siendo esto así, y en la medida que cada uno de los conceptos solicitados por el
Contratista ha sido debidamente acreditado (con su respectivo documento contable),
los cuales no ha cuestionado, objetado, observado y/u ofrecido prueba en contrario,
por parte del OPIPP, corresponde reconocer a favor del Consorcio el monto
solicitado por los gastos generales necesarios para viabilizar la suspensión del plazo
de ejecución.
48. En este punto, es pertinente acotar que, aunque las partes han pactado en las Actas
de Suspensión de plazo de ejecución de obra del 20 de febrero de 2017, 21 de abril
de 2017, 25 de mayo de 2017, y 27 de septiembre de 2017, que durante dicho
periodo no genera el reconocimiento de mayores gastos generales, ni costos
administrativos innecesarios a favor del Consorcio, y que de ser el caso ésta parte
renuncia a ellos expresamente, no debemos perder de vista que la normativa de
contrataciones del Estado no ha regulado la figura de la renuncia al pago de los
mayores gastos generales ni establece supuestos específicos de improcedencia de
la misma, máxime si dichos costos resultaban necesarios para hacer posible la
suspensión del plazo de ejecución de la obra.
49. Por otro lado, el Consorcio ha señalado que durante el último periodo de suspensión
implementado por mutuo acuerdo de las partes -desde el 21 de setiembre hasta el
20 de noviembre-, el OPIPP procedió a resolver el Contrato el día 27 de octubre de
2017; no obstante, realizó la diligencia de constatación física e inventario de
materiales el día 26 de enero de 2018. Por ello, solicita que se le reconozcan los
siguientes gastos generales en los que se incurrió desde la fecha en que se resolvió
el contrato hasta el día en que se realizó la diligencia de constatación física (del 28
de octubre de 2017 hasta el 25 de enero de 2018), que es un resumen de los montos
que se desprenden de los comprobantes de pago adjuntos a la demanda (anexo 1-
L ) :
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C A LC U LO DEL G A STO S GENERALES A C R E D ITA D O S PER IO D O DE P A R A LIZA C IÓ N DEL 12 /02 /2017 AL 13 /06 /2017
46.
C O N C E P T O S O LIC ITA D O M ontom ensual
P rom ed ioDiario
Días de P aralización
TO TA L GA STO A C R E D ITA D O
Residente de obra SI 55,000.00 S /11,990.00 S / 399.67 120 SI 47,960.0oAsistente de residente de obra SI 30,000.00 S/ 6,000.00 SI 200.00 120 SI 24,000.00Representante legal SI 30,000.00 S / 6,000.00 SI 200.00 120 SI 24,000.00Secretaria SI 7,500.00 S / 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Guardián - Requena SI 7,500.00 S / 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Guardián - Genaro Herrera SI 7,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Alm acenero - Requena SI 6,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Alm acenero - Genaro Herrera SI 7,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00Asistente contable SI 6,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 120 SI 6,000.00A lquiler de almacén SI 4,000.00 SI 800.00 SI 26.67 120 SI 3,200.00Transporte de personal SI 3,287.02 120 SI 3,233.15Hospedaje SI 2,630.00 120 SI 2,255.00Apoyo logístico SI 7,500.00 120 SI 6,910.71Adm inistrador de obra SI 8,000.00 120 SI 6,158.33Asistente de adm inistrador de obra SI 7,500.00 120 SI 7,500.00Útiles de oficina SI 853.00 120 SI 843.50Fotocopias SI 1,239.00 120 SI 1,151.00Renovación de carta fianza SI 21,144.93 120 SI 21,144.93TO TA L G A S TO A C R E D ITA D O DEL 12 /02 /2017 AL 13/06/2017 SI 184,356.63
CALCULO DEL GASTOS GENERALES ACREDITADOS PERIODO DE PARALIZACIÓN DEL 21/09/2017 AL 20/11/2017
CONCEPTO SOLICITADO Montomensual
PromedioDiario
Días de Paralización
TOTAL GASTO ACREDITADO
Residente de obra SI 33,000.00 SI 11,990.00 SI 399.67 60 SI 23,980.00Asistente de residente de obra SI 18,000.00 SI 6,000.00 SI 200.00 60 SI 12,000.00Representante legal SI 18,000.00 SI 6,000.00 SI 200.00 60 SI 12,000.00Secretaria SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Guardián - Requena SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Guardián - Genaro Herrera SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Almacenero - Requena SI 4,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Almacenero - Genaro Herrera SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Asistente contable SI 4,500.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Alquiler de almacén SI 1,600.00 SI 800.00 SI 26.67 60 SI 1,600.00Hospedaje SI 1,500.00 SI 750.00 SI 25.00 60 SI 1,500.00Administrador de obra SI 6,000.00 SI 3,000.00 SI 100.00 60 SI 6,000.00Asistente de administrador de obra SI 4,000.00 SI 1,500.00 SI 50.00 60 SI 3,000.00Útiles de oficina SI 130.00 60 SI 95.00Fotocopias SI 86.20 60 SI 86.20Renovación de carta fianza SI 8,880.44 60 SI 8,880.44TOTAL GASTO ACREDITADO DEL 21/09/2017 AL 20/11/2017 SI 87,141.64
Estando a ello, el Tribunal Arbitral puede advertir que solo los gastos antes expuestos
resultaban necesarios para poder viabilizar el periodo de suspensión del plazo de
ejecución de la obra, ello por cuanto, permitieron hacer posible dicho periodo de
suspensión y, además, coadyuvarían a garantizar que cuando se terminara el hechcj
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CONCEPTOPERIODODIC-ENE
Residente de Obra S/ 22,000.00Asistente de Residente de Obra S/ 12,000.00Representante Legal s / 12,000.00Secretaria S I 3,000.00Guardián - Requena S I 3,000.00Guardián - Genaro Herrera S I 3,000.00Alm acenero - Requena S I 3,000.00A lm acenero - Genaro Herrera S I 3,000.00Asistente Contable S I 3,000.00A lqu ile r de A lm acén S I 1,600.00Transporte de Personal S I 460.00A dm in is trador de Obra S I 3,000.00Asistente de A dm in is trador de Obra S I 3,000.00Renovación de Carta Fianza S I 2,622.59TOTAL: SI 74, 682.59
50. Para analizar este aspecto es pertinente resaltar que, de conformidad con lo prescrito
en el artículo 177° del RLCE, «...la parte que resuelve debe Indicar en su carta de
resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar
de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En esta fecha, las partes
y el supervisor o inspector, según corresponda, se reúnen en presencia de notario o
juez de paz, y se debe levantar un acta donde se detallan los avances de obra
realmente ejecutados, así como realizar el inventarlo de materiales, Insumos,
equipamientos o mobiliarios respectivos en el almacén de obra. Si alguna de las
partes no se presenta, la otra lleva adelante la constatación e inventario y levanta el
acta, documento que tiene pleno efecto legal. Culminado este acto, la obra queda
bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a su liquidación...».
51. Del marco normativo anteriormente señalado se desprende que, quien ejerce el
derecho resolutorio debe fija la fecha y hora para la constatación física de la Obra,
luego del cual la misma queda en custodia y responsabilidad de la Entidad. Para el
caso en concreto, el OPIPP realizó la constatación física e inventario de materiales
tres meses después de efectuada la resolución del Contrato, sin que el Consorcio
pudiera hacer algo para mellar los costos que ello le estaba generando.
52. De este modo, teniendo en cuenta que la resolución del contrato obedece a causas
imputables al OPIPP y que esta parte no ha cumplido con ser lo suficientemente
diligente en cumplir con señalar la fecha de constatación física de la Obra de manera
oportuna, nos encontramos ante un supuesto genero de responsabilidad civil.
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53. En tales lineamientos, en la medida que cada uno de los conceptos solicitados por el
Consorcio ha sido debidamente acreditado (con su respectivo documento contable),
corresponde reconocerlos. »54. De este modo, tenemos que el OPIPP debe reconocer al Consorcio la suma de S/
271,498.27 (Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Ocho con 27/100
Soles) por los gastos generales necesarios para viabilizar la suspensión del plazo de
ejecución; y la suma de S/ 74,682.59 (Setenta y Cuatro Mil Seiscientos Ochenta y
Dos con 59/100 Soles) por el incremento en los costos y gastos que debió asumir el
contratista, como consecuencia de la demora en la realización de la diligencia de
constatación física e inventario de materiales. Estos montos en su conjunto
ascienden a la suma de SI 346,180.86 (Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento
Ochenta con 86/100 Soles).
55. Cabe destacar que, si bien el OPIPP ha señalado los pagos antes señalados debes
ser requeridos en la liquidación de obra, el Tribunal Arbitral se permite precisar que,
aunque la liquidación final del contrato de obra debía contener todos los conceptos
que formaba parte del costo total de la misma, ello no supeditaba y/o resulta un
impedimento para que, en sede arbitral, se reconozca y se ordene estos pagos.
Nótese, por ejemplo, que, las valorizaciones de obra también deben ser incluidas den
la liquidación, empero, ello no implica que su pago se traslade hasta la fecha en que
se formule dicha liquidación.
CUARTA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Determinar si corresponde o no, ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio
la suma de SI 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta
con 49/100 Soles), por los metrados realmente ejecutados que no pudieron ser
valorizados, por la intempestiva resolución del Contrato.
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POSICIÓN DEL CONSORCIO
56. Sobre este aspecto el Consorcio sostiene que, pese a las deficiencias del expediente
técnico, diligentemente ejecutaron del 1 al 20 de septiembre de 2017 todas las
partidas que, dentro de las situaciones adversas, resultaban factibles y viables. Luego
de esa fecha se produjo la paralización de la Obra y la Resolución del Contrato, por
lo cual se vieron imposibilitados de valorizar y percibir el pago de esas prestaciones.
Concretamente el Consorcio sostiene haber ejecutado las siguientes partidas de la
Obra:
RESUMEN DEL COSTO DE PARTIDAS CONTRACTUALES PARA VALORIZAR EL MES DE SETIEMBRE DEL 2017
OBRA: -SALDO DE OBRA SISTEMA ELECTRICO RURAL REQUENA'
SECCION: LINEA PRIMARIA* REO PRIMARIA*REO SECUNOARIA
LINEA PRIMARIA RED PRIMARIA REO SECUNDARIA
ITEM DESCRIPCIONPARTIDAS
CONTRACTUALES EJECUTADAS EL MES DESE1IEMBRE 201T
PARTIDAS CONTRACTUALES
EJECUTADAS EL MES DE SETIEMBRE 2017
PARTIOAS CONTRACTUALES
EJECUTADAS EL ME8 CX: SETIEMBRE 2017
COSTOSPARCIALES
MONTAJE ELECTROMECANICO 244,804.11 9808 28 33.852.51 268.C82.90
COSTO OIRETO 244.804.11 9.808.28 33.652 51 288,062.90
GASTOS GENERALES 15.28% 37375.51 1498.40 5142.10 44018.01
UTILIDADES 2.50% 6115.10 245.16 841 31 7201.57
C O S T O T O T A L 288094.72 11549 94 39835 93 3 3 9 2 8 0 .4 9
57. En tales lineamientos, sostiene que corresponde que se ordene al OPIPP el pago de
la contraprestación por la ejecución de esos trabajos.
POSICIÓN DEL OPIPP
58. Sobre este extremo de los puntos en controversia, el OPIPP es de la postura que los
montos reclamados, conforme a la normativa de contratación estatal, deben ser
formulados de manera conjunta por el Consorcio y el Supervisor de la Obra y, si es
que ello no se da, debe presentarlo ante ellos para su aprobación y pago. Las
valorizaciones que no son pagadas deberán ser incluidas en la liquidación.
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59. De este modo, el OPIPP es de la postura que, en la medida que no se ha llevado a
cabo la liquidación del Contrato, el Consorcio no cuenta con la aptitud para
controvertir esos montos, resultando improcedente.
POSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
60. Teniendo en cuenta las actuaciones llevadas a cabo por las partes durante la
ejecución del Contrato, el Consorcio tenía proyectado valorizar las partidas que
ejecutó, en tanto se termine el periodo de suspensión del plazo de ejecución
comprendido entre el 21 de setiembre hasta el 20 de noviembre de 2017. Así debía
presentar su valorización entre los cinco (5) primeros días de diciembre, conforme lo
establece el reglamento de la ley de contrataciones del Estado; empero, con la
resolución del contrato de obra ocurrida en el mes de octubre de 2017, se vio
imposibilitado de seguir el procedimiento establecido en la normativa de
contrataciones del Estado.
61. Sobre el particular, el OPIPP ha señalado en su escrito presentado el 3 de junio de
2019 que «/a cantidad de metrados ejecutados, ...que debe ser pagado porta entidad
solo puede conocerse cuando se realice la liquidación final...»; esto es, resulta
incontrovertido que, si hubo partidas ejecutadas por parte del Consorcio, empero, en
postura del OPIPP la cantidad de metrados debe ser calculado únicamente en la
etapa de liquidación del Contrato.
62. En efecto, respecto a los metrados que el Consorcio ha sostenido haber ejecutado
durante el desarrollo del presente arbitraje el OPIPP no lo ha cuestionado, ni
contradicho. Esto es, el OPIPP no ha contradicho la cantidad de metrados, los precios
unitarios, ni los medios probatorios que acreditan y sustentan el quantum de la
pretensión, limitándose a precisar que estos conceptos deben ser reclamados en la
liquidación de la obra y que el acta de constatación de fecha 26 de enero de 2018,
refleja los metrados que realmente se ejecutaron en la obra.
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63. Sobre el primer argumento del OPIPP, en el considerando 55 ya hemos dejado
sentado que, aunque la liquidación final del contrato de obra debe contener todos los
conceptos que formaba parte del costo total de la misma, ello no supedita o resulta
un impedimento para que, en sede arbitral, se reconozca y se ordene el pago de
cualquiera de los conceptos que la conforma.
64. En cuanto a que el acta de constatación física reflejaría el avance real de la Obra, de
la revisión de esta se evidencia que lo ahí consignado es completamente impreciso.
Así, dada la envergadura de la obra (téngase presente que los campos o lugares de
ejecución de la obra, involucraban más de 200 km), después de la resolución de
contrato efectuada por el OPIPP, las partes iniciaron los trabajos de constatación
física e inventario en noviembre de 2017, efectuando un recorrido, revisando los
trabajos ejecutados, así como efectuando el inventario de materiales en almacenes;
y conforme a ello, se conciliaron metrados de manera conjunta entre los
representantes de las partes.
65. Siendo así y después del levantamiento de información y constatación física, el día
19 de diciembre de 2017, las partes suscribieron un documento por el cual acordaron
terminar el trabajo de gabinete para el día 26 de diciembre de 2017. Por ende y como
factor lógico previsible, correspondía revisar de manera conjunta la información que
fue recogida en campo y que se trasladaría y formalizaría en gabinete, para la
correspondiente elaboración y suscripción del acta respectiva.
66. No obstante, aun cuando se había acordado de manera conjunta, mediante acta de
fecha 19 de diciembre de 2017, culminar en gabinete y firmar el acta el día 26 de
diciembre de 2017, tal acto no se concluyó. Acto seguido, mediante carta N.° 004-
2018-RPV-GRL-OPIPP, recibida en fecha 24 de enero de 2018, la ENTIDAD solicitó
la presencia del residente de obra para la suscripción de las actas de montaje
electromecánicas de la obra (constatación física), para el día 26 de enero de 2018 a
las 12.00 horas, en la Gerencia de la Sub Regional - Provincia de Requena - Requena.
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67. Estando a ello, se puede advertir que la citación para la diligencia indicada en dicha
carta no cumple con el plazo mínimo de anticipación establecido en el artículo 177°
del reglamento de la ley de contrataciones del Estado. De este modo, en la medida
que el OPIPP no ha observado el plazo establecido en el referido marco normativo,
con lo cual, el acta suscrita, unilateralmente por el OPIPP, el 26 de enero de 2018,
no tiene ningún efecto legal, mucho menos incidencia en el presente proceso arbitral.
68. De este modo, teniendo en cuenta que los medios probatorios aportados por las
partes, en aplicación del Principio de «Comunidad o adquisición de la Prueba», desde
el momento de su admisión pasaron a pertenecer al arbitraje; de este modo, el
Consorcio se encontraba obligado a sustentar los medios probatorios que ofreció y
el OPIPP en la obligación de rechazarla, contrarrestarla, oponerse o contradecirla.
En el presente caso, el medio probatorio «resumen del costo de partidas por valorizar
durante el mes de septiembre» ofrecido por el Consorcio en su demanda para
sustentar el monto puesto a cobro no ha sido objetado de modo alguno por parte del
OPIPP y, por tanto, no ha perdido valor o eficacia probatoria, permitiéndonos así
formarnos convicción respecto a la cuantía reclamada.
69. En esa línea de razonamiento, no habiendo más objeciones a la ejecución de los
trabajos puestos a cobro por el Consorcio, corresponde tenerlos por convalidados y,
conforme a ello, declarar fundada la pretensión.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar a qué parte y en qué medida debe ser la asunción de los costos
irrogados a razón de la activación del presente arbitraje.
70. En cuanto a la distribución de los costos arbitrales las partes sostienen que, en la
medida que sus reciprocas pretensiones son fundadas, es su parte contraria la que
debe asumir los costos que les irrogó la activación del presente arbitraje.
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71. Para dilucidar este aspecto es pertinente destacar que los artículos 70° y 73° de la
Ley de Arbitraje, disponen que para la distribución de los costos arbitrales el Tribunal
Arbitral debe tener en cuenta, en principio, el acuerdo de las partes. A falta de
acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin perjuicio de
ello, el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si
estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
72. En ese sentido, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y considerando
el resultado o sentido de este laudo y, al mismo tiempo, que se ha evidenciado que
ambas partes tuvieron motivos suficientes y atendibles para litigar, en razón de la
incertidumbre jurídica en la que se encontraban; este Tribunal Arbitral considera
razonable que cada una de las partes asuma el 50% de los costos arbitrales
decretados en el presente arbitraje (Honorarios del Tribunal Arbitral y del Centro de
Arbitraje) y en su totalidad los demás costos arbitrales en los que hayan incurrido o
comprometido pagar en el ejercicio de su defensa.
III. RESOLUTIVO
73. Previo a emitir los pronunciamientos es pertinente dejar constancia que para la
expedición de este laudo se han analizado todos los argumentos de defensa
expuestos por las partes y examinado cada una de las pruebas aportadas de acuerdo
a las reglas de la sana crítica, al margen de que algunas pruebas presentadas o
actuadas y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido
expresamente citados en el presente laudo.
74. Estando a las consideraciones expuestas, dentro del plazo correspondiente, el
Tribunal Arbitral, en Derecho, RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARA FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda,
en consecuencia, corresponde declarar que la resolución del Contrato fue por
causas imputables al OPIPP, y que el Consorcio no ha incumplido sus obligaciones
contractuales.
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SEGUNDO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la segunda pretensión principal de la
demanda; en consecuencia, corresponde que a las partes calcular en incluir en la
liquidación del Contrato el monto de la utilidad que el Consorcio dejó de percibir
sobre el saldo de la ejecución de la Obra.
TERCERO. - DECLARAR FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión principal de la
demanda; en consecuencia, corresponde ordenar al OPIPP pagar a favor del
Consorcio la suma de S/ 346,180.86 (Trescientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Ochenta
con 86/100 Soles), más los intereses que devenguen hasta la fecha efectiva de su
cancelación, por los costos que el Consorcio asumió durante la paralización de la
Obra y el tiempo transcurrido para su recepción.
CUARTO. - DECLARAR FUNDADA la cuarta pretensión principal de la demanda; en
consecuencia, corresponde ordenar al OPIPP pagar a favor del Consorcio la suma
de S/ 339,280.49 (Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Ochenta con 49/100
Soles), por la ejecución de las actividades constructivas de la obra que no pudieron
ser valorizados debido a resolución del Contrato.
QUINTO. - DISPONER que las partes asuman el pago de la mitad de los costos
arbitrales decretados en el presente arbitraje (honorarios del Tribunal Arbitral y
gastos administrativos del Centro de Arbitraje), y la totalidad de sus propios costos
en los que incurrieron como consecuencia de la activación del presente arbitraje; en
consecuencia, ORDENAR al OPIPP pagar al Consorcio, vía devolución, la suma de
S/ 16,153.82 (Dieciséis Mil Ciento Cincuenta y Tres con 82/100 Soles), incluido
impuestos de Ley, por los costos arbitrales que asumió en subrogación del OPIPP.
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