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7/25/2019 LA_TUTELA_COLECTIVA_DE_DERECHOS_INDIVIDU.pdf

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Publicado en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, n 2013-1,

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Aspectos procesales, pp.253-284

LATUTELACOLECTIVADEDERECHOSINDIVIDUALES

HOMOGNEOSENLAARGENTINA

(Marchas y contramarchas del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial)

Por: Leandro J. Giannini

I.

INTRODUCCIN.

Dedicaremos estas lneas al estudio de la conceptualizacin de los derechos de

incidencia colectiva en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado para la RepblicaArgentina elaborado originalmente por una Comisin de integrada por juristas de la talla de

Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci 1, y

recientemente elevado con algunas modificaciones por el Poder Ejecutivo al Congreso de la

Nacin2.

La presentacin del citado cuerpo sustantivo ha movilizado una intensa serie de

debates en nuestra comunidad jurdica, lo que era de esperar frente a la importancia de

semejante iniciativa para la vida del pas.La propuesta, adems de homogeneizar dichos textos normativos (finalidad para

la que fuera inicialmente convocada la Comisin de trabajo que elabor el Anteproyecto)

plantea una serie de reformas fundamentales, que tocan los ms variados aspectos de la vida

privada de las personas, como ocurre con las relaciones de familia (abordando la problemtica

de la fertilizacin asistida y la maternidad subrogada, los contratos prenupciales, las relaciones

Abogado. Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,Universidad Nacional de La Plata.1Por Decreto n 191/2011 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la creacin de la Comisin para la elaboracin delproyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos civil y comercial de la Nacin", integrada porlos doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci. El cometido de laComisin fue el estudio de las reformas necesarias para producir un texto homogneo de lo que al da de la fecha sonnuestros Cdigos Civil y de Comercio.

El 27 de marzo de 2012, la Presidenta de la Nacin junto con el Presidente de la Corte Suprema, integrante de lacitada Comisin, presentaron en sociedad el texto del Anteproyecto.2 Mensaje de Elevacin N 884, del 7 de junio de 2012, suscripto por la Presidenta de la Nacin, CristinaFERNNDEZ DE KIRCHNER, el Jefe de Gabinete, Juan Manuel ABAL MEDINAy el Ministro de Justicia y DerechosHumanos, Julio Csar ALAK. El Proyecto ingres por Mesa de Entradas del H. Senado de la Nacin el 8 de junio de

2012, tramitando como expediente n 57/12. El 12 de junio de este ao, el expediente pas a la Comisin deAsuntos Constitucionales de la Cmara Alta, a efectos de crear la Comisin Bicameral a la que se refieren los arts. 9 y10 del Proyecto (cuerpo consultivo de 12 legisladores, 6 de cada cmara, que interactuar con la Comisin queredact el proyecto original)


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convivenciales, etc.), la opcin e identidad sexual, la revisin integral del derecho de las

obligaciones civiles y comerciales, entre tantas otras.

En lo que interesa a ese trabajo, tambin el Proyecto se aboca a una problemtica

que modernamente se ha revitalizado en el mundo procesal, como es la tutela de los derechos

de incidencia colectiva. Sin embargo, como veremos ms adelante, la propuesta finalmente

presentada ante el parlamento, ha reducido sustancialmente la atencin que el Anteproyecto

original le brindaba a esta materia.

El estudio de los procesos colectivos o acciones de clase ha arribado en la Argentina

a un grado de madurez destacable, que difiere del estado de avance parcial que, en paralelo,

evidencian las concreciones legislativas en la materia. Desde hace dcadas, y especialmente a

partir de la feliz introduccin de la categora de los derechos de incidencia colectiva con la

reforma constitucional de 1994, la doctrina ha desarrollado progresivamente un corpus

calificado de contenidos fundamentales para el estudio adecuado de la problemtica de estos

mecanismos de enjuiciamiento grupal.

Sin embargo, la legislacin sigue manteniendo una tendencia fragmentaria en la materia,

que se exhibe especialmente: i) al avanzar, sin vocacin de sistema, sobre la reglamentacin

de algunos de sus aspectos controvertidos (tpicamente: la enunciacin de los sujetos

legitimados para accionar colectivamente o la previsin de algunas variantes de regulacin de

los alcances subjetivos de la cosa juzgada), descuidando otros temas relevantes (vg., la

representatividad adecuada, la litispendencia, la interaccin de las acciones colectivas e

individuales, etc.); ii) al continuar sancionando normas relativas al trmite de este tipo de

conflictos en cuerpos normativos aislados por materia (vg., leyes de defensa del consumidor o

del medio ambiente; leyes de amparo, etc.), desconociendo la regla de buena tcnica

legislativa que impone simplificar, en la medida de las posibilidades, los instrumentos de

tutela, cuando no existen razones de peso que justifiquen un trato dispar entre controversias

que comparten cualidades anlogas, como en gran medida ocurre con los procesos colectivos.

La versin original del Anteproyecto aqu examinado penetr en esta materia,

procurando poner fin, al menos en parte, al estado de mora legislativa que la doctrina

procesal y constitucional viene destacando desde hace tiempo y que, ms recientemente,

preocup a la Corte Suprema en el caso Halabi (2009)3.

3CSN., H.270, L.XLII, Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 Dto. 1563/04- s/ amparo, sent. del 24-II-2009,Fallos 332:111.


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Puede discutirse si la solucin de los problemas que suscita esta forma de

enjuiciamiento grupal vendr de la mano de una reforma de la legislacin fonal o si el

verdadero camino deber encontrarse en el dictado de una ley sobre procesos colectivos,

muchas de las cuales actualmente poseen estado parlamentario en el Congreso de la Nacin.

Sin perjuicio de ese debate, lo cierto es que por el amplio rango de materias contempladas en

la legislacin civil, as como por la tendencia general de encontrar en dicho ordenamiento

argumentos fundamentales para aplicar la analoga en la resolucin de problemas no

contemplados en leyes especiales, toda inclusin de institutos procesales de estas

caractersticas en un cuerpo como el proyectado, debe merecer la ms elevada atencin.

II.

LA NOCIN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.

IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DEFINICIN.

1)

Importancia del tema

El texto original del Anteproyecto introdujo diversas previsiones relativas a la

problemtica de los procesos colectivos, comenzando por la definicin de su objeto

especfico de tutela: los derechos de incidencia colectiva.

Abordaremos en el pargrafo siguiente la sistemtica utilizada en la iniciativa de

marras. Previo a ello, es necesario introducir algunas precisiones conceptuales acerca de la

posicin que sustentamos respecto de dicha nocin, para explicitar el marco terico desde el

que afrontaremos crticamente la posicin adoptada en el anteproyecto.

Nos anticipamos a sealar que la delimitacin la nocin derechos de incidencia

colectiva no es una preocupacin meramente atenesta. Por el contrario, al determinarse

normativamente qu presupuestos deben configurarse para poder encuadrar una situacin

determinada en dicha categora, se est adoptando una posicin fundamental respecto del

modelo de enjuiciamiento grupal postulado en nuestro medio. As, por ejemplo, una

definicin que slo incluya dentro de dicho concepto a los derechos transindividuales de

objeto indivisible (histricamente denominados derechos difusos), clausurara la posibilidad

de promover reclamos en defensa de derechos individuales homogneos, anulando as un

instrumento de tutela fundamental, tanto para remediar lesiones patrimoniales masivas y

dispersas, como para defender derechos y libertades fundamentales susceptibles de

fragmentacin, pero titularizados por un grupo significativo de afectados imposibilitados de

ser reunidos en un litisconsorcio.


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Estamos entonces ante uno de los dilemas centrales de la problemtica de los

procesos colectivos, de cuyas resultas puede terminar definindose la suerte de este tipo de

acciones como herramienta fundamental de participacin ciudadana y de tutela efectiva de los

derechos, sin la cual una importante cantidad de lesiones antijurdicas quedaran marginadas a

la impunidad, los afectados colocados en estado de indefensin y, en determinados casos, el

sistema de justicia condenado al colapso.

2)

Los derechos de incidencia colectiva (los derechos individuales

homogneos como especie de aqullos).

El objeto de los procesos analizados es la tutela de los derechos de incidencia colectiva, que

definimos como aquellos que pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad

relevante de sujetos, desbordando, por sus especiales cualidades, los tradicionales

mecanismos de enjuiciamiento grupal (vg., intervencin de terceros, litisconsorcio) 4.

El trmino derechos de incidencia colectiva que -como ya es sabido- fuera

incorporado a la Constitucin Nacional con la reforma de 1994, es una expresin genrica

que satisface las necesidades descriptivas del objeto que nomina. El alcance que le damos aqu

implica dejar a un lado toda interpretacin restrictiva que del mismo pueda pregonarse, tanto

en virtud del contexto en que el concepto fue incorporado (accin de amparo) como tambin

por equiparacin (a nuestro criterio indebida) de la nocin de derechos de incidencia

colectiva con la de derechos difusos.

En cuanto a lo primero (superacin de la utilizacin exclusiva del trmino en el

campo del proceso de amparo), es ya una tendencia generalizada la de consentir la utilizacin

de la categora de marras, ms all del contexto normativo en que fue incorporado (es decir:

4Hemos desarrollado estas ideas, entre otras publicaciones, en GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechosindividuales homogneos, ob. cit., pp. 29-65; d., Tipologa de los derechos de incidencia colectiva, en Libro de PonenciasGenerales y Trabajos Seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, pp. 40-63.


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de la letra del art. 43 de la Const. Nac.), sea por va analgica 5o mediante una ms abarcativa

interpretacin a fortriori6.

Respecto a la segunda de las tendencias restrictivas del concepto (asimilacin entre

derechos de incidencia colectiva e intereses difusos), veremos a continuacin que los ltimos

resultan ser slo una especie de los primeros.

La definicin ensayada anteriormente respecto de los derechos de incidencia colectiva

adelanta el dato central que permite distinguir a sus distintas subcategoras, que es la nota de

divisibilidad o indivisibilidad de los intereses en juego.

2.1) Derechos de objeto divisible o indivisible.

Uno de los puntos centrales de la categorizacin postulada, siempre desde el prisma

de la utilidad procesal de la distincin, es la nocin de la divisibilidad del inters tutelado.

a) Derechos difusos.

En muchas oportunidades, los derechos de incidencia colectiva se presentan fundidos

de modo tal que la satisfaccin de uno de sus titulares no es posible sin la del resto. El caso se

presenta con frecuencia, v.g., en materia de medio ambiente o de proteccin del patrimonio

cultural o paisajstico, aunque obviamente no se agota en estos confines. Imaginemos el

inters en la defensa de una especie animal o vegetal o, en general, en la preservacin de la

calidad de un recurso natural. Es lgico que la satisfaccin del mismo vaya a repercutir

necesariamente en todos y cada uno de los miembros de la comunidad en la que dichos

5En diversas oportunidades la jurisprudencia ha avanzado en la utilizacin de la nocin prevista en el art. 43, inc. 2,ms all del proceso de amparo. As, por ejemplo, se ha extendido sus alcances autorizando el enjuiciamientocolectivo en acciones declarativas de certeza (CSN, AGUEERA, Fallos 320:690,) u originarias deinconstitucionalidad (SCBA, causa I. 2.312, sent. del 1-X-2003, Asociacin de Empleados de la Direccin de Rentase Inmobiliaria c/Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad ley 12.727 y dec. 2023/01), al habeas corpus(CSN, Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/habeas corpus, Fallos328:1146), al habeas data (Cm. Nac. Com., sala E, Unin de Usuarios y Consumidores c.Citybank NA, sent. del 12-V-2006, LL2006-D-226) y otros procesos de conocimiento (v. CSN, Asociacin deSuperficiarios de la Patagonia, sent. del 13-VII-2004, Fallos 327:2967, en la que el Mximo Tribunal recondujo eltrmite de una demanda de amparo colectivo en un proceso ordinario de recomposicin ambiental).6Algunos autores han desarrollado en este argumento, considerando que si el constituyente reconoci la legitimacincolectiva para una accin de las caractersticas del amparo (rpida, expedita y necesitada de un conocimientosumario), no podra negarse la aptitud de dicha forma de tutela en acciones de conocimiento pleno, que poseen

menos limitaciones y en las que es posible adems el debate acabado de problemticas complejas, como suelen ser lasque presentan los procesos grupales (v. en este sentido, BIDART CAMPOS, Germn, Tratado de DerechoConstitucional, Ediar, t. VI, p. 320; SAFI, Leandro, El amparo como trmite para el conflicto colectivo,en Libro dePonencias Generales y Trabajos Seleccionadosdel XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, p. 124).


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elementos se desarrollan; del mismo modo que su desatencin va a impactar

irremediablemente en el resto. Aqu es donde se evidencia la nota de la indivisibilidad7.

Veamos brevemente otros ejemplos. Pensemos en una accin inhibitoria destinada a

evitar la demolicin de una edificacin que constituye un patrimonio arquitectnico de una

ciudad. O la pretensin orientada a impedir la construccin de un adefesio que afecte

gravemente un paisaje natural. La solucin que se d a cualquiera de estas situaciones no

podr ser distinta para unos que para otros. Podr s agradar a unos (por ej., habitantes de la

regin) y no a otros (por ej., empresarios de la construccin), pero la decisin lgicamente no

podr diferir para cada uno de ellos. El edificio se construye o se derrumba y el paisaje se

arruina o se preserva necesariamente para todos8.

En estos casos, frente a la imposibilidad prctica de constituir un litisconsorcio

necesario entre todos los afectados, la prosecucin colectiva del litigio se torna indispensable,

7V. GIDI, A., Class actions , ob. cit., p. 352, explicando que la indivisibilidad significa que resulta imposible dividirel derecho en cuotas atribuibles a cada uno de los miembros del grupo; los intereses de los miembros se encuentran

tan cercanamente relacionados que, cuando la reparacin es conferida a un miembro, ello implica satisfaccin de losreclamos de cada miembro del grupo, y cuando los derechos de uno de los miembros son violados, ello implicaviolacin de los derechos de todo el grupo.8 Los ejemplos se multiplican. Para citar slo algunos de los que la vasta casustica jurisprudencial nos ofrece,podemos mencionar: la accin tendiente a impedir la prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias delservicio telefnico (Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, sent. del 23-6-1998, Youssefian, M. c. Secretara deComunicaciones, LL, 1998-D-712; ED, 178-794); la orientada a condenar al Estado a mantener la elaboracin deuna vacuna (Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, sent. del 2-6-1998, Viceconte, M. c. Ministerio de Salud y AccinSocial, LL, 1998-F-102); la destinada a remover una imagen religiosa del hall de ingreso al edificio principal de lostribunales nacionales, por resultar dicho emplazamiento -a juicio de la entidad accionante- discriminatorio de losprofesionales y justiciables que no profesaran la religin catlica (Cm. Nac. Cont. Adm. Federal, sala IV, sent. del20-4-2004, Asociacin por los Derechos Civiles y otros c/ Estado Nacional-Poder Judicial de la Nacin s/amparo); la dirigida -en defensa de los intereses de los usuarios del servicio- a reponer en sus cargos a los directoresde la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, frente a la intervencin del Poder Ejecutivo a tal organismo(C.S.J.N., Consumidores Libres c/ Estado Nac. s/ amparo, LL, 1995-E-516); la orientada a obtener la condena dehacer contra el Estado (Poder Judicial de la Nacin), consistente en la construccin de rampas para discapacitados enlos accesos a sus edificios (v. Cm. Nac. Cont. Adm. Fed, sala V, Labatn, Ester v/ Estado Nacional -Poder Judicialde la Nacin, sent. del 25-09-1996); la destinada a detener la construccin de un electroducto a raz de que elrespectivo tendido de alta tensin altera y lesiona el paisaje y dems bienes relacionados con el medio ambiente (v.Cm. Fed. Baha Blanca, sala II, Don Benjamn S.A. s/ amparo colectivo, sent. del 24-2-1999 y Breti, Miguel A. yotros v. ERNRE, sent. del 17-03-1999, ambas con nota de MORELLO, A.M., La tutela de los intereses difusos en laCmara Federal de Baha Blanca, JA, 1999-III-249 y, del mismo autor, La tutela de los intereses difusos en el Derechoargentino, Platense, La Plata, 1999, pp. 77 y ss.). En todos estos casos puede advertirse que el objeto mismo de lapretensin impone que su resultado se extienda necesariamente a la comunidad afectada: la imagen de la Virgen nopodr ser colocada y removida cada vez que un catlico o un no catlico ingresen al edificio de tribunales, por loque la decisin a tomarse reclama la colectividad de su tratamiento; lo mismo cabe decir respecto de la construccinde obras como las rampas para discapacitados o un electroducto; y as sucesivamente. En el caso de la produccin de

la vacuna, siendo que la pretensin se orient a la continuidad de su produccin y no al suministro de las dosis a unoo algunos afectados, la pretensin resulta igualmente indivisible (a diferencia de lo que ocurre con las pretensionesdestinadas al suministro de medicamentos o a la cobertura de tratamientos contra determinadas enfermedades, v.,por ej., la conocida causa Asociacin Benghalensis de la Corte Suprema, citada infra).


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razn por la cual a las pretensiones multisubjetivas caracterizadas por su indivisibilidad, se las

denomina ontolgicamentecolectivas9.

b) Derechos individuales homogneos

Distinto es el supuesto de intereses esencialmente divisibles que, en atencin a su

origen comn y a determinadas caractersticas que veremos a continuacin, tornan propicio

un tratamiento concentrado, pero por razones de estricta conveniencia y no de necesidad

lgica. Por dicho motivo se los llama accidentalmentecolectivos10.

Integran esta especie todos aquellos supuestos en los que es posible la satisfaccin de

algunos de los miembros de la colectividad, sin el correlativo beneficio de los dems. Ha sido

tambin utilizada la nocin de susceptibilidad de apropiacin exclusiva11para vislumbrar

esta categora, criterio que es equiparable en sus alcances con el que seguimos en este trabajo,

basado en el concepto de divisibilidad.

El tpico ejemplo es el de los daos y perjuicios ocasionados masivamente en razn de

productos en mal estado, catstrofes, explosiones, etc. No existe inconveniente lgico en

proceder a la reparacin de slo algunos de los miembros de la comunidad afectada, y as se

lo ha hecho desde siempre en el marco del tradicional litigio individual o litisconsorcial. Es

posible que algunos de los afectados renuncien a su derecho expresa o tcitamente, que otros

decidan enfrentar el litigio y que, una vez iniciado, ciertos accionantes consideren ms

9V. MOREIRA, J. C. Barbosa, Aes coletivas na Constituo Federal de 1988, en RePro, nro. 61, So Paulo, 1991,enseando que: desde un punto de vista objetivo, esos litigios a los que denomino esencialmente colectivos sedistinguen porque su objeto es indivisible. No se trata de una yuxtaposicin de litigios menores que se renen paraformar uno mayor es imposible satisfacer el derecho o el inters de uno de los miembros de la colectividad y

viceversa: no es posible rechazar la proteccin sin que ese rechazo afecte necesariamente a la comunidad como tal(... esses litgios a que eu chamei de essencialmente coletivos distinguem-se porque o seu objetivo indivisvel. No se trata de uma

justaposico de litgios menores, que se renem para formar un litgio maior ... impossvel satisfazer o direito ou o interesse de um dosmembros da coletividade, e vice-versa: no possvel rejeitar a proteo sem que essa rejeio afete necessariamente a coletividade comotal). En idntico sentido, MOREIRA, J. C. Barbosa, Tutela jurisdiccional dos interesses coletivos ou difusos, cit.,pp. 195-196.10Algunos autores nacionales han tambin denominado pluriindividuales a esta clase de derechos, distinguindolosde los transindividuales (terminologa utilizada en el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil con idnticoalcance, art. 81, ap. I y II), que seran aquellos que no resultan susceptibles de adjudicacin en cuotas divisibles a sustitulares (v. LORENZETTI, R., Daos masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad, JA, 2000-II, pp.235 y ss.; la clasificacin es seguida por AZAR, Mara J., Los daos masivos en la jurisprudencia, cit., p. 133).11 Por ejemplo, BUJOSA VADELL ha advertido tambin la distincin fundamental entre intereses ontolgica oaccidentalmente colectivos, siguiendo esta otra terminologa. Dicho autor define al inters supraindividual comoaqul que se refiere a la relacin por la que un grupo ms o menos determinado de personas pretende la evitacinde un perjuicio o la consecucin de un beneficio en relacin con un objeto no susceptible de apropiacin exclusivao enrelacin con diversos objetos susceptibles de apropiacin exclusiva pero cualitativamente idnticos. Puede advertirse que se trata deuna categorizacin parangonable con la explicamos en el texto. Inters comn, segn el referido doctrinario, sera

el inters singular de cada uno de los miembros del grupo que es igual o muy similar al de los dems y que, adems,puede ser satisfecho individualmente; mientras que el inters colectivo es de uno y de todos a la vez (BUJOSAVADELL, Lorenzo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo , Barcelona, 1995, pp. 81 y 97; en el mismo sentido,del citado autor, Sobre el concepto de intereses de grupo difusos y colectivos, LL, 1997-F-1157).


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adecuado arribar a un acuerdo transaccional, siendo as slo el grupo residual el que termine

siendo alcanzado por la sentencia fondal; entre tantas otras alternativas de disposicin del

objeto procesal que pueden ser imaginadas para demostrar la ontolgica escindibilidad del destino

de cada pretensin.

Pero las hiptesis no se limitan exclusivamente a los supuestos de mass tort litigation.

Existe una variadsima gama de pretensiones en las que resulta materialmente viable la

diferencia de trato entre los distintos sujetos de la clase. Por ejemplo: a) pretensiones de hacer

-vg., remover personas indebidamente colocadas en un registro o prohibir la utilizacin de la

informacin volcada un una base de datos ms all de los fines especficos para los que fue

voluntariamente aportada (hbeas data12), otorgar a determinados sujetos los beneficios de las

prestaciones mdicas basadas en la seguridad social13, entregar alimentos o insumos

educativos a nios de una regin necesitada, construir viviendas, entregar medicamentos para

enfermos de determinadas caractersticas14, etc.-; b) acciones de cesacin de actividades

12V. precedente Unin de Usuarios y Consumidores c. Citybank NA, citado en nota al pie n 5.13Cabe mencionar aqu la notable cantidad de causas iniciadas contra la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo altrmite de la accin de inconstitucionalidad que tramita ante la instancia originaria de la SCJBA (arts. 161, inc. 1,Const. de la Pcia. de Bs. As.; 683 y ss. CPCBA), en procura de la impugnacin de la reglamentacin de acceso a las

prestaciones de la principal obra mdico asistencial de dicha jurisdiccin (IOMA). Se aleg exitosamente, enmltiples expedientes (vg., I. 2.022, sent. del 20-9-2000, Barcena, Alicia Susana c/ Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad art. 18, dec. 7881/84; JA 2002-II-791, con nota de LOGAR, Ana C., Accin originaria deinconstitucionalidad en la Provincia de Buenos Aires [Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de actosreglamentarios Inter partes o erga omnes?]), la existencia de discriminacin contra los afiliados de sexo femenino,quienes -a diferencia de los masculinos- deban aportar un plusen su cuota mensual en caso de tener a cargo comobeneficiarios a sus maridos. Al momento del dictado de la sentencia in re Fernndez, Viviana c/ Provincia deBuenos Aires s/ Inconstitucionalidad art. 19 inc. b decreto n 7881/84, se encontraban tramitando ante los estradosde la Corte alrededor de 700 causas, todas ellas con idntico objeto. Esta situacin llev al Tribunal a plantearoficiosamente la posibilidad de otorgar efectos extensivos a la decisin de dicha causa, para comprender a la totalidadde los afectados, propuesta que tuvo slo una acogida parcial, ya que entre la posicin ms amplia (la del Dr. NEGRI,que postula los efectos erga omnes), y la ms restringida (que sigui las nociones tradicionales en la materia -efectosexclusivamente inter partes-, voto de los Dres. DE LZZARI y SALAS), se alz una variante eclctica de la queparticiparon los Dres. PETTIGIANI,SORIA,RONCORONI,HITTERS yGENOUD. El criterio de la mayora de la Cortefue declarar la inconstitucionalidad slo para dicho caso e intimar al Poder Ejecutivo para que en un plazo perentoriomodifique la reglamentacin atacada.

Sin perjuicio de la anterior digresin y en lo relacionado con la divisibilidad del pedido, consideramos que estoscasos versan sobre bienes ontolgicamente divisibles (sin ser pretensiones indemnizatorias), ya que es posible lasatisfaccin de unos sin beneficio para el resto. Estos aos de litigio repetitivo han demostrado, de hecho, laposibilidad de un tratamiento aislado de la controversia, pese a que razones de conveniencia hubieran sugerido laconcentracin de dichos planteos, evidentemente homogneos.14Hasta un caso de la magnitud y trascendencia general como Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio deSalud y Accin Social - Estado Nacional s/ amparo (CSJN, Fallos, 323:1339, sent. del 01-06-2000) puede serconsiderado un caso de tutela de intereses divisibles. Se trata de una accin destinada al suministro de reactivos ymedicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento del virus del HIV. Advirtase la diferencia con el casoViceconte, citado supraen el que se buscaba condenar al Estado a proseguir la fabricacin de una vacuna. Explicamos allla nota de indivisibilidad que subyaca en dicha accin, distinta de la que ahora referimos, en la que se requiere el

suministro de una droga a determinada calidad de enfermos. En este ltimo caso, es materialmente viable laprovisin del tratamiento a algunos y no a otros, lo que demuestra la divisibilidad del reclamo, aunque seaconveniente (y hasta casi indispensable desde la ptica del acceso a la Justicia y la eficiencia de la Jurisdiccin) unasolucin concentrada.


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indebidas -vg., interdiccin de descuentos o rebajas salariales15-. Estamos as ante supuestos

de proteccin de libertades fundamentales a travs de acciones colectivas que tienen por

objeto pretensiones divisibles; lo que permite alejar la falsa idea de que la defensa de derechos

individuales homogneos se reduce a los reclamos patrimoniales grupales frente a daos

masivos.

Para que este tipo de prerrogativas merezcan un tratamiento concentrado, deba

justificarse la presencia de determinados presupuestos que en el caso de las pretensiones

colectivas de objeto indivisible son frecuentemente presumidas.

El primero de esos parmetros que debe analizarse cuando se pretende enjuiciar

grupalmente un caso colectivo relativo a derechos individuales homogneos, es el origen

comn.

No toda vulneracin masiva de derechos divisibles es pasible de ser llevada a la

justicia en forma colectiva, sino slo aquellas que provienen de una fuente causal unvoca o

que comparten los fundamentos jurdicos sustanciales y centrales que la hacen procedente.

Otros recaudos que determinan la conveniencia de tutela colectiva de los derechos

individuales homogneos son el predominio de los aspectos comunes sobre los individuales y la

utilidad o superioridaddel enjuiciamiento colectivo del caso.

Es que la situacin especial de cada sujeto puede ser causa de insuperables

complicaciones procesales, an cuando las lesiones masivas provengan de un origen comn.

Es por ello que adems de dicho recaudo mnimo incorporado a la definicin del inters

individual, tambin la reglamentacin del trmite destinado a la tutela de esta categora de

intereses debe prever mecanismos para lograr la concentracin del debate de las cuestiones

homogneas, relegando para otra instancia los aspectos particulares.

As, en los ordenamientos comparados destinados a la reglamentacin de este tipo de

acciones, se prevn tales lmites, con la evidente finalidad de sanear los procesos grupales de

situaciones en las que, pese a existir un origen comn en la lesin, no se vislumbra una

uniformidad sustancial que haga conveniente la prosecucin colectiva16.

15V. SCBA, B.62.938, Quintana, Teodoro C. -UPCN- c/ Pcia. de Bs. As. s/ Amparo, sent. del 5/12/2001, LL2002-A-343, en el que el Mximo Tribunal provincial (integrado por conjueces), reconoci legitimacin al SecretarioGeneral de un gremio para accionar por va de amparo contra la normativa estadual (ley 12.727, del 12/7/2001; dec.n 1970, del 23/7/2001) que, por razones de emergencia, haba modificado el objeto y alcances de la remuneracinde los trabajadores en la rbita pblica (v. en el mismo sentido, SCBA, I. 2.312, sent. del 1-10-2003, Asociacin deEmpleados de la Direccin de Rentas e Inmobiliaria c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 12.727y dec. 2023/01).16Por ejemplo, para acceder a la tramitacin concentrada que implanta el Cdigo Modelo Iberoamericano en estaclase de conflictos, se exige la observancia de dos recaudos especficos, establecidos en el art. 2, Par. 1: elpredominiode las cuestiones comunes sobre las individuales y la utilidad de la tutela colectiva. Constituye a nuestro juicio- un


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2.2) Coexistencia de derechos difusos e individuales homogneos en un caso colectivo.

Es sabido que un mismo hecho puede menoscabar a la vez derechos de naturaleza

divisible e indivisible. Por ejemplo, la destruccin de un edificio que es patrimonio

arquitectnico de una regin, comprometer el inters indivisible de sus habitantes en

mantenerlo en pie y el divisible de los comerciantes de la regin en conservar los ingresos de

fuente turstica que origina la presencia del monumento. Igualmente las lesiones al medio

ambiente cuya recomposicin es un reclamo tpicamente indivisibles- afectan tambin

prerrogativas individuales escindibles (vg., daos a las propiedades por inundaciones o costos

de tratamiento de las personas afectadas por emanaciones txicas, lechos de agua

contaminados, etc.17).

Los ejemplos se multiplican al infinito, llegando a presentarse casos en los que la

distincin respecto de la divisibilidad del reclamo es sutil. Es que en muchas oportunidades lo

nico que permite distinguir la divisibilidad en cada caso es el modo en que la pretensin es

articulada y su objeto es identificado, ms que la causa por la que se reclama 18.

2.3) Quid de la determinacin o indeterminacin de los afectados. Es innecesaria la nota de

indeterminacin como condicin definitoria de los derechos de incidencia colectiva.

Terminaremos la delimitacin de las caractersticas que cualifican a los derechos de

incidencia colectiva, aclarando que la nota de determinacin o indeterminacin de los miembros

del grupo no tiene relevancia alguna para definir la admisibilidad del enjuiciamiento grupal de

un caso.

Cuando existe una pluralidad significativa de afectados que imposibiliten o tornen

gravemente dificultoso tramitar la causa a travs de los mecanismos tradicionales de

acierto la incorporacin de estos dos requisitos en dicho cuerpo (claramente asimilables a los requisitos deprevalencia y superioridad que impone, en EEUU, la regla federal 23.b.3], para las class actions for damages).17El difundido caso de la polucin de la cuenca Matanza-Riachuelo en el lmite entre la ciudad de Buenos Aires y laProvincia homnima, es un ejemplo tpico en el que puede advertirse cmo un fenmeno de contaminacinambiental puede derivar en dos tipos de mecanismos de tutela. Por un lado, la pretensin colectiva de naturalezaindivisible (la recomposicin ambiental y saneamiento del lecho y sus alrededores) y, por el otro, los reclamosresarcitorios de los afectados en su integridad psicofsica, en sus propiedades, etc.. V. en este sentido, el deslinderealizado por la Corte Nacional en la conocida causa Mendoza (CSN, causa M.1569.XL. Mendoza, Beatriz Silviay otros c/Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios [daos derivados de la contaminacin ambiental del RoMatanza-Riachuelo], sent. de 20-06-2006; Fallos, t. 329; LL2006-D-281, con nota de SABSAY, Daniel Alberto, LaCorte Suprema deJusticia de la Nacin y la sustentabilidad de la cuenca Matanza Riachuelo; v. asimismo anotacinde GIL DOMNGUEZ, Andrs, El caso Mendoza: hacia la construccin pretoriana de una teora de los derechoscolectivos, en LLSuplemento Constitucional, agosto-2006, p. 31;JA, 2006-II-304, con nota de MORELLO, Augusto M.,Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin).18En el mismo sentido, MENDES, A. G. de Castro, Aes coletivas no direito comparado e nacional, So Paulo, EditoraRevista dos Tribunais, 2002, p. 212, para quien la imposibilidad de descomposicin de intereses y derechos en partessingulares (que puede ser material o jurdica) debe ser analizada bajo el prisma de los objetos inmediato y mediatodel pedido formulado.


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recepcin de voces mltiples en un litigio (litisconsorcio, acumulacin, intervencin de

terceros), no es concluyente que los damnificados sean fcil o difcilmente identificables, dado

que en cualquier caso ser admisible la prosecucin colectiva de la accin. Lo importante es

que el objeto del inters est claramente definido, aunque sus titulares inicialmente no lo

estn.

El rasgo de la facilidad de determinacin de los integrantes del grupo podr ser tenido

en cuenta por algunos sistemas de enjuiciamiento plural para diversos efectos del trmite,

como -por ejemplo- en el sistema de notificacin a los interesados en las distintas etapas del

proceso o en la modalidad de liquidacin de la sentencia condenatoria (en el que la

imposibilidad de individualizar a los miembros de la clase favorece la aplicacin de tcnicas

de fluid recovery). De todos, modos, estas repercusiones de la nota de determinacin o

indeterminacin, no afectan la definicin de los derechos involucrados ni transforman a la

indeterminacin de los afectados en un recaudo de admisibilidad para tramitar el litigio en

clave colectiva.

3) Los interrogantes que dej Halabi.

Suele encontrarse en el fallo Halabi19 un argumento dirimente para considerar

vigente en nuestro medio la posibilidad de litigar colectivamente toda clase de lesin grupal,

sea ella difusa (indivisible) o individual homognea (divisible y de origen comn).

En dicho conocido precedente, la Corte Suprema de la Nacin destac que la

ausencia de previsiones especficas en materia de derechos individuales homogneos

constituye un caso de mora legislativa.

19 CSN, causa H.270, L.XLII, Halabi, Ernesto c/ PEN Ley 25.873 Dto. 1563/04- s/ amparo, sent. del 24-II-2009. El fallo ha sido ampliamente comentado por la doctrina. V. entre otros: SALGADO, Jos Mara, Aristas delcaso Halabi, DJ07/10/2009, 2809; DE LA RA, Fernando - SARAVIAFRAS, Bernardo, Acciones de clase: unavance pretoriano determinante del Alto Tribunal, LL2009-C-247; FALCN, Enrique M., Algunas cuestiones sobreel proceso colectivo, LL 2009-D, 1011; SOLA, Juan Vicente, El caso Halabi y la creacin de las accionescolectivas, LL2009-B, 154; SABSAY, Daniel Alberto, El derecho a la intimidad y la accin de clase, LL2009-B,401; GELLI, Mara Anglica, La accin colectiva de proteccin de derechos individuales homogneos y los lmites alpoder en el caso Halabi, LL 2009-B-565; GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D. -ROSALES CUELLO, Ramiro, Nuevasconsideraciones sobre el caso Halabi, LL2009-D, 424; LOZANO, Luis Francisco, A propsito del fallo Halabi,LL 2009-F, 777; BARRA, Rodolfo C., Avanza la delimitacin del amparo colectivo, ED, 2009-420; BIANCHI,Alberto B., Intervencin estatal de las comunicaciones privadas y acciones colectivas en un fallo importante, ED,2009-429; SAGS, Nstor P., La creacin judicial del amparo-accin de clase como proceso constitucional, enJAdel 22/4/2009, fasc. 4, pp. 25-33; MAURINO, Gustavo - SIGAL, Martn, Halabi: la consolidacin jurisprudencial delos derechos y acciones de incidencia colectiva, d. ant., pp. 39-51; OTEIZA, Eduardo - VERBIC, Francisco, La

representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos. Cules son los nuevosestndares que brinda el fallo Halabi?,JA10-III-2010; SAFI, LeandroVERBIC, FranciscoGIANNINI, Leandro,Procesos colectivos y acciones de clase (a propsito del fallo de la CSJN in re Halabi, en Revista de la Asociacin

Argentina de Derecho Procesal, Ao III, n 3, junio 2009, pp. 55-60.


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En uno de los principales pasajes del fallo en los que se afirma este diagnstico, la

Corte sostuvo: No hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas

acciones de claseen el mbito especfico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran

importancia porque debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad relevante de individuos

que permita ejercer dichas acciones, cmo se define la clase homognea, si la legitimacin corresponde

exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos pblicos o asociaciones, cmo tramitan estos

procesos, cules son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos (C.S.J.N., causa

Halabi cit., consid. 12, 3 prrafo).

Dicha omisin parlamentaria fue enfrentada en el precedente aludido, acudiendo a la

doctrina tradicional de ese Tribunal (Fallos 239:459; 241:291 y 315:1492) que postula la

plena operatividad de las garantas constitucionales (como la prevista en el art. 43 2 parte de

la Const. Nacional), hermenutica que, hace dcadas, dio nacimiento al amparo mismo. Nos

referimos al conocido criterio segn la cual donde hay un derecho hay un remedio legal para

hacerlo valer toda vez que sea desconocido, pues las garantas constitucionales existen y

protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente

de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia

efectiva de dichas garantas.

Sin embargo, aun reconocindose que los derechos individuales homogneos

integran la categora de los derechos de incidencia colectiva, quedan muchos problemas por

resolver, como la posibilidad de reconocer legitimacin a otros sujetos no contemplados en la

Constitucin, la regulacin de la representatividad adecuada, las formas de notificacin de los

miembros ausentes de la clase, la litispendencia, la relacin entre los procesos colectivos y las

acciones individuales, los alcances de la sentencia, la posibilidad de condenas genricas y

ordenar modalidades de liquidacin especiales (fluid recovery), etc.

De alguna manera, la Corte denunci dichos problemas y dio algunas pautas para

que los tribunales encargados de tramitar una causa colectiva los remedien, en ejercicio de las

potestades de saneamiento y direccin del proceso que, especialmente en este tipo de causas,

le corresponde utilizar20.

20 Luego de argumentar de ese modo, la Corte -a ttulo de obiter dicta- sent algunas pautas que para juzgar laadmisibilidad y administrar el trmite de futuras acciones colectivas, siguiendo primordialmente los lineamientos delas class actions norteamericanas (Regla Federal 23), cuyo planteo consider perfectamente aceptable en nuestro

ordenamiento. Dichos parmetros estn destinados a resguardar el derecho de defensa en juicio de los miembros delgrupo lesionado que no hayan tenido oportunidad efectiva de participar en el proceso, entre los cuales se enuncian:a) identificacin del grupo afectado; b) representatividad adecuada del legitimado colectivo; c) adecuada notificacinde los posibles interesados en el pleito; d) garantizar el ejercicio del derecho de optar por intervenir o autoexcluirse


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En lo que interesa a este trabajo, de todos modos, hay un interrogante liminar

que la causa Halabi no deja claramente respondido: todos los casos de defensa grupal de

derechos individuales homogneos han sido considerados por la mayora de la Corte como

amparados en la legitimacin extraordinaria prevista en el art. 43, 2 parte de la Constitucin?

La respuesta parece ser negativa: no todos los derechos individuales homogneos

quedan explcitamente comprendidos en la interpretacin sustentada por la Corte en el citado

precedente. Dicho entendimiento surge especialmente de la lectura de los votos de la mayora

(integrada por los Dres. Lorenzetti, Zaffaroni, Maqueda ycon una salvedad significativa- la

Dra. Elena Highton de Nolasco).

En efecto, al fusionarse las posturas anteriormente sustentadas por los dos

primeros jueces (Dres. Lorenzetti y Zaffaroni), con la posicin del doctor Maqueda21, se

termin acotando los alcances de la proteccin colectiva de derechos individuales

homogneos, a las hiptesis en las que se constate que los reclamos individuales fueran

prcticamente inviables. As qued establecido en el considerando 13 in fine del

pronunciamiento referido, en el que se incluy, dentro de los recaudos de admisibilidad de

esta variante de enjuiciamiento grupal, la necesidad de que el ejercicio individual de la accin no

aparezca plenamente justificado o que, en su defecto, exista un fuerte inters estatal en la proteccin de los

derechos en juego.

Por su parte, uno de los votos que coadyuvaron a formar el criterio mayoritario

de la Corte, el de la Dra. HIGHTON DE NOLASCO, al dejar a salvo la opinin que adoptara en

la causa Defensor del Pueblo de la Nacin22, termina excluyendo del mbito de los

procesos colectivos a los derechos individuales homogneos puramente patrimoniales, que

slo podran ser reclamados por el titular de la prerrogativa en cuestin, a ttulo individual.

De acuerdo con dicho entendimiento, deberan distinguirse inicialmente dos

variantes de derechos individuales homogneos: los de ndole extrapatrimonial (como, por

ejemplo, los que subyacan en el caso Halabi, en las infracciones de objeto divisible

(opt out) del debate; e) implementar medidas de publicidad adecuadas para evitar la multiplicacin o superposicin deprocesos colectivos21 Para un panorama de las distintas posturas que haban adoptado previamente dichos Ministros, claves paraentender la fusin a la que nos referimos en el texto, v. GIANNINI, Leandro, Los procesos colectivos y la tutela dederechos individuales homogneos. Los problemas que suscita la nocin de derechos de incidencia colectiva , LL2008-A-97). Distinguimos all la tesitura amplia de los Dres. LORENZETTIy ZAFFARONI, la intermedia del Dr.MAQUEDA y la restrictiva de las Dras. HIGHTON DE NOLASCO y ARGIBAY. En similar sentido, v. GIL

DOMNGUEZ, Andrs, Los derechos de incidencia colectiva individuales homogneos,LLdel 03-IX-2008, pp. 1 yss., esp. ap. 13.22 CSJN, Defensor del Pueblo de la Nacin - inc. dto. 1316/02 c/ E.N. - P.E.N.- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986, sent. del 26 de junio de 2007, Fallos 330:2800.


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denunciadas en la causa Verbistky23, en la causa Asociacin Benghalensis24, etc.) y los de

naturaleza patrimonial (vg., la pretensin de resarcimiento de los daos masivos sufridos por

la contaminacin de los recursos naturales, por una explosin o una tragedia en el transporte

pblico, por la introduccin de clusulas abusivas o por conductas que hubieran infringido las

previsiones protectorias de usuarios y consumidores, etc.).

Una vez formuada esa subsdivisin (y siempre de conformidad con los

lineamientos aplicados en el citado precedente), los primeros estaran incluidos lisa y

llanamente en los limbos de la tutela colectiva. Los segundos (derecho individuales

homogneos patrimoniales), a su turno, deberan ser distinguidos en dos sub-categoras: a)

aquellos en los que se presentan obstculos materiales que, en la prctica, transforman en

inviable el reclamo individual de los afectados (vg., ausencia de informacin veraz y adecuada,

relacin costo-beneficio desfavorable del accionar individual, etc.) o en los que la lesin recae

sobre grupos tradicionalmente postergados (vg., usuarios, consumidores, vecinos afectados

por la contaminacin ambiental, poblaciones originarias, trabajadores, jubilados y

pensionados, comunidades o grupos discriminados, etc.); y b) aquellos en los que no se

advierten dichos bices materiales y, en consecuencia, sea razonable esperar que los titulares

del derecho demanden por su parcela de afectacin, a ttulo particular (como sucediera

tpicamente con la inslita sobreexposicin a la que se vieron sometidos los tribunales

federales del pas, a consecuencia de la retencin y pesificacin de los depsitos a plazo fijo

y dems imposiciones bancarias, en virtud de la legislacin de emergencia econmica

posterior a la crisis desatada a fines de 2001).

La opcin que pareci adoptarse por la mayora en el caso Halabi, es la de

entender que la primera de dichas sub-especies podran ser enjuiciadas colectivamente,

mientras que las segundas no. Y ello es as, porque en las ltimas no se dara la condicin

establecida en el considerando 13, in fine, del fallo sub examine, es decir, no se verificara la

23 CSN, Fallos 328:1146 [2005]) en el que la Corte habilit la va del hbeas corpus colectivo por aplicacinextensiva del art. 43 de la Const. Nac., para la defensa plural de los detenidos de la Provincia de Buenos Airesafectados por las condiciones carcelarias verificadas en dicha jurisdiccin. Como hemos intentado demostrar en otraoportunidad (GIANNINI, L., La tutela colectiva , ob. cit., pp. 330 y ss.), algunos de los puntos reclamados en lademanda del CELS podan ser considerados divisibles o fraccionables entre los miembros de la comunidad carcelarialesionada. Sin embargo, hallndose en juego una categora especial de derechos fundamentales y un encuadre fcticograve, la distincin entre intereses de objeto divisible e indivisible no fue materia de mayor preocupacin para el

Tribunal.24CSN, Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/ amparo(Fallos323:1339 [2000]), accin iniciada para lograr el suministro gratuito de reactivos y medicamentos necesariospara el diagnstico y tratamiento del virus del HIV.


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inviabilidad del ejercicio individual de la accin o el fuerte inters estatal en la proteccin de

los derechos en juego.

Puede expresarse grficamente la tesitura seguida por la Corte en el caso

Halabi acerca de la definicin de los derechos de incidencia colectiva, del siguiente modo:

Grfico 1. Los Derechos de incidencia colectiva segn "Halabi"

No compartimos dicha visin.

A nuestro juicio, como fuera anticipado, los derechos individuales homogneos

deben ser incluidos en la categora de los derechos de incidencia colectiva, sin importar que se

trate de prerrogativas patrimoniales o extrapatrimoniales. Tampoco interesa, como condicindefinitoria de dicha nocin constitucional, que la cuanta de la lesin individual o la existencia

de otros obstculos materiales al acceso a la justicia, impidan materialmente accionar a ttulo

individual.

En todas las hiptesis de derechos individuales homogneos se presenta un tipo

de lesin que incide de modo divisible sobre una pluralidad relevante de personas, tornando

inviable o seriamente dificultosa la constitucin entre todos ellos de un litisconsorcio o la

acumulacin subjetiva de las pretensiones correspondientes, para evitar sentenciascontradictorias.

Derechos

Individuales

Tradicio-

nalesIndividuales

homogneospatrimoniales

(individualmen-

te viables)

de incidencia

colectiva

Difusos (de

objeto

indivisible)

Individuales

homogneos:

a) extra-

patrimoniales,

o

b) patrimoniales

individualmente

inviables o

pertenecientes a

grupos dbiles opostergados (vg.,

medio ambiente,

usuarios y

consumidores,

salud,

discriminacin, etc.)


16/24

Es cierto que frente a reclamos que seran individualmente inviables o que

fueran incoados por grupos tradicionalmente postergados , el desconocimiento de la

legitimacin colectiva genera un incentivo a la ilicitud masiva de pequea escala individual y

que, adems, produce un estado de indefensin incompatible con la garanta del debido

proceso. Es decir, que una interpretacin que deje fuera del proceso colectivo a las hiptesis

de daos masivos de escasa cuanta, provocara una alteracin constitucional no ya del art. 43

de la Ley Suprema, sino tambin del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 18 Const. Nac.;

art. 8, Convencin Americana de Derechos Humanos).

Sin embargo, dicha lectura (que determina el piso mnimo por debajo del cual

la interpretacin del art. 43 de la Constitucin se tornara insostenible desde la perspectiva del

debido proceso), no es bice para sustentar una interpretacin que ample el concepto de

derechos de incidencia colectiva ms all de ese ncleo bsico de significado.

La interpretacin que sustentamos busca no slo garantizar a los grupos dbiles

contra todo intento de afectar la efectividad de la proteccin judicial de sus derechos, sino

tambin brindar una interpretacin funcional de la nocin de marras, que evite sobreexponer

a la judicatura a una multiplicidad infinita de causas sobre cuestiones comunes, siempre sea

ms eficiente litigar concentradamente dichos puntos homogneos, dejando los aspectos

individuales de la contienda para ser dirimidos en la fase de liquidacin.

Es que no contemplar la tutela colectiva de derechos individuales homogneos

puede tener dos consecuencias igualmente disfuncionales (la primera por ineficiencia en el

esquema de enjuiciamiento, la segunda, por ineficacia del mismo como instrumento

garantizador de los derechos sustanciales):

- O se produce un colapso en el sistema, por la multiplicidad de los reclamos por

una misma cuestin (situacin que se presentara especialmente cuando la ecuacin costo-

beneficio del accionar individual resultase favorable para el afectado);

- O se priva a los afectados de una tutela judicial real y efectiva, asegurndose la

impunidad de un sinnmero de lesiones antijurdicas consumadas (con el consecuente

estmulo que toda gratuita irresponsabilidad genera para el futuro), debido a las ya explicadas

dificultades materiales que el acceso individual al servicio de justicia plantea en casos como el

mencionado (ignorancia, soledad, dispersin, dificultosa coordinacin de la masa afectada,

deficitaria relacin entre el costo y la utilidad de la accin singular, etc.).


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Ello permite sostener una hermenutica ms generosa del art. 43 de la

Constitucin, que aquella sustentada incluso en la causa Halabi , posicin que puede

exteriorizarse grficamente del siguiente modo:

Grfico 2. Los derechos de incidencia colectiva. Nuestra opinin.

III.

EL TEXTO DELANTEPROYECTO DE CDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SU

REVISIN POR EL PODER EJECUTIVO

1)

El texto original del Anteproyecto.

La versin original del Anteproyecto comentado, incorporaba en el art. 14 una

clasificacin tripartita de derechos:

a) los derechos individuales;

b)los derechos individuales homogneos, que son en el sentido de la iniciativa-

derechos individuales que pueden ser ejercidos mediante una accin colectiva, en los queexiste una pluralidad de afectados particulares, con daos comunes pero divisibles o

diferenciados, generados por una causa comn25;

c) los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso comn.

Respecto de estos ltimos, el anteproyecto dispone que el afectado, el Defensor del Pueblo,

25En sintona con la definicin del art. 14 del Anteproyecto, el art. 1746 de dicho cuerpo (en su versin original)determinaba que existiran daos a derechos individuales homogneos cuando media una pluralidad de

damnificados individuales con daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por lalesin a un derecho colectivo o provenientes de una causa comn, fctica o jurdica. Asimismo se prev en dichanorma que tendrn legitimacin para reclamar su defensa el afectado, el Defensor del Pueblo de la jurisdiccin quecorresponda y las asociaciones destinadas a la defensa de esta categora de derechos.

Derechos

Individuales de incidencia

colectiva

DifusosIndividuales

homogneos


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las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen

legitimacin para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al

usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Una nota destacable de esta sistematizacin, es la explcita incorporacin de los derechos

individuales homogneos dentro del mbito de proteccin de los procesos colectivos, aunque sin englobarlos

dentro de la categora de derechos de incidencia colectiva. Al sealarse que determinados

derechos individuales pueden ser enjuiciados colectivamente, se agota, al menos en el

mbito civil y comercial, el debate acerca de la posibilidad de accionar grupalmente para la

defensa de prerrogativas individuales, puramente patrimoniales, provenientes de un origen

comn26. En ese sentido, la iniciativa es plenamente compartible, segn lo venimos

sosteniendo desde hace tiempo27.

Otro aspecto favorable de la propuesta (dejada sin efecto por el Proyecto del Poder

Ejecutivo), era la incorporacin de los explicados estndares del predominiode las cuestiones

comunes y superioridaddel debate en clave colectiva. Se determina en tal sentido que: Para la

26 A consecuencia de los interrogantes que como vimos- dej la Corte Suprema en el caso Halabi, algunostribunales siguen sosteniendo que, en esta clase de procesos, no es viable la defensa de derechos individualeshomogneos patrimoniales. Entienden incluso que la doctrina sentada por el Mximo Tribunal en dicho precedente,

no signific ampliar la legitimacin del art. 43 de la Constitucin Nacional en este mbito especfico. Vase, por ej., elcriterio sostenido por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, in reDamnificados FinancierosAsociacin Civil para su defensa c/ Citibank NA s/ordinario" del 21/10/09; d. in reConsumidores FinancierosAsociacin Civil p/su defensa c. Argos Compaia Argentina de Seguros Generales S.A. s/ ordinario, sent. del 3-II-2012, en LL del 17-V-2012, p. 7 (en el mismo sentido, dicha sala se haba pronunciado antes del fallo Halabi de laCSN: v. d.causa Damnificados Financieros Asociacin Civil para su Defensa c/ Siembra A.F.J.P" del 30-IX-05).27GIANNINI, Leandro, La tutela colectiva de derechos individuales homogneos, ob. cit.,pssim.; d., Tipologa de los derechosde incidencia colectiva, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados del XXIII Congreso Nacional de Derecho

procesal, Mendoza, 2005, Ed. La Ley, pp. 40-63; d. Los procesos colectivos y la tutela de derechos individualeshomogneos. Los problemas que suscita la nocin derechos de incidencia colectiva, L.L. 2008-A-97.

La doctrina en general ha seguido esta tesitura amplia de la expresin incorporada al art. 43 de la ConstitucinNacional. V. entre otros, QUIROGA LAVI, H., El amparo colectivo, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 128; VERBIC,Francisco, Procesos colectivos, Astrea, 2007, pp. 32-37; MAURINO, Gustavo NINO, Ezequiel SIGAL, Martn, Lasacciones colectivas, pp. 170 y 190-194; SALGADO, Jos M., Tutela individual homognea, Astrea, 2011, pp. 42-45; GILDOMNGUEZ, A., Los derechos de incidencia colectiva en general, en FERREYRA,G.-EKMEKDJIN, M. (coord.),La reforma constitucional de 1994, Depalma, Bs. As., 2000, p. 234; d., Bienes colectivos, cosa juzgada constitucionalcolectiva y dao constitucional, en SAGS, N. (dir.)-BALOS, M. (coord.), Garantas y procesos constitucionales, Ed.Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 250; GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de DerechoAdministrativo, Bs. As., 2 ed. 1998, t. II, p. III-5; RIVAS, A., Poderes fiscales y garantas constitucionales. Apropsito de la postura de la Corte Suprema frente al derecho de defensa en juicio esgrimido por asociaciones, JA2003-IV-53 (nota 1); UCN, Carlota, Los derechos individuales homogneos: una categora autnoma y residual, enLibro de Ponencias generales y trabajos seleccionados del XXXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, p. 153);SAMMARTINO, Patricio M., Principios constitucionales del amparo administrativo, LexisNexis, Bs. As., 2003, pp. 290-291;MORELLO, A.M., La legitimacin en la tutela de los derechos subjetivos homogneos, nota a fallo publicada en DJ,2003-3, especialmente p. 184 (incluida en MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Cdigos , t. X-A, p. pp. 530-532).

La postura amplia fue tambin receptada en las Conclusiones del XXIII Congreso Nacional de DerechoProcesal, celebrado en Mendoza, 2005, en las que -en lo que aqu respecta- se expresa: 1. La tutela de los derechos

de incidencia colectiva se sustenta en los preceptos de la Constitucin Nacional -arts. 41, 42, 43 y cons.- y en lospactos y convenciones internacionales [] abarca tanto la tutela de derechos grupales de naturaleza indivisible, comotambin derechos ontololgicamente divisibles, pero provenientes de un origen comn (derechos individualeshomogneos).


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admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparacin de daos a derechos

individuales homogneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del

conflicto constituya una va ms eficiente y funcional que el trmite individual, para lo cual el

juez debe tener en consideracin aspectos tales como el predominio de las cuestiones

comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un

litisconsorcio entre los afectados (art. 1747, Anteproyecto cit.)28.

Tambin merece ser destacada la incorporacin de los parmetros tendientes a

analizar el recaudo de la representatividad adecuada del legitimado colectivo, en el art. 1747

del Anteproyecto, otro de los problemas centrales del litigio de grupo, indebidamente

descuidado hasta el momento por el legislador nacional29. Tambin esta interesante parcela

del texto original ha quedado desarticulada en el proyecto definitivo presentado ante el

Congreso de la Nacin, que suprimi toda referencia a dicho instituto fundamental de los

procesos grupales.

En lo que hace a este trabajo (sistemtica utilizada en la clasificacin de los

derechos de incidenciacolectiva) hay un punto que merece algn reparo y que puede tener

consecuencias relevantes a futuro, que debieran ser anticipadas y remediadas. Nos referimos a

la utilizacin exclusiva de la voz derechos de incidencia colectiva, para referirse a aquellas

prerrogativas de objeto indivisibley de uso comn. No compartimos dicha exclusividad.

Segn hemos explicado, los derechos individuales homogneos tambin son

derechos de incidencia colectiva, pese a que su objeto sea divisible. La indivisibilidad no es

una nota definitoria de la aludida categora constitucional, por lo que reservar tal

denominacin slo para los derechos tradicionalmente llamados difusos, importa debilitar

notablemente la nocin de marras.

28 La fuente de esta previsin se encuentra en el proyecto elaborado por el Instituto de Derecho Procesal de laFacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata, aprobado y hecho propio por la AsociacinArgentina de Derecho Procesal, en reunin del da 19 de septiembre de 2006. La redaccin inicial del anteproyectonos fue encargada, junto con el profesor de la misma casa de estudios Leandro K. SAFI, y debatido en el seno delcitado Instituto, con intervencin de destacados docentes de esa Casa de Estudios, entre ellos, Roberto O.BRIZONCE, Eduardo OTEIZA, Pablo GRILLO CIOCCHINI, Patricia BERMEJO, Paula BUFFARINI, Francisco VERBIC,Juan C. COPANIy Carlota UCN. Finalmente fue presentado y reimpulsado sucesivamente como proyecto de ley anteambas cmaras del Congreso de la Nacin.

El documento se encuentra publicado en LL Actualidad, del 26-12-2006. Para un comentario del mismo, vaseVERBIC, Francisco, El proyecto de reformas a la Ley General del Ambiente n 25.675. En bsqueda de un sistemaprocesal colectivo para la reparacin del dao ambiental en la Repblica Argentina, en Revista de Processo, n 157, Ed.Revista dos Tribunais, Brasil; GIANNINI, Leandro J., Los procesos colectivos en la Ley General Ambiental.Propuestas de reforma, en VVAA (Coord.: Berizonce, Roberto O.),Aportes para una justicia ms transparente, La Plata,

Platense, 2009, pp. 105-169.29 Por desbordar el cometido especfico de este trabajo, consintase la remisin a lo expresado en G IANNINI,Leandro J., La representatividad adecuada en los procesos colectivos, en Procesos Colectivos(Oteiza, E. -coord.-), Bs.As., Rubinzal Culzoni, 2006, pp. 179-214; d., Legitimacin en las acciones de clase, LL2006-E-916)


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La observacin -vale remarcarlo- no se agota en una opcin terminolgica, sino que

tiene un impacto significativo en la definicin del mbito constitucional de tutela colectiva.

Como fuera anticipado, la definicin de aquello que corresponde considerar derechos de

incidencia colectiva determina los alcances de la garanta constitucional de proteccin

colectiva de derechos. Es decir, que una reglamentacin restrictiva de dicha nocin, contenida

en una ley de la importancia del Cdigo Civil y Comercial, podra generar la idea de que en

nuestro ordenamiento slo pueden remediarse grupalmente lesiones de alcances indivisibles,

salvo que el legislador ample los alcances de ese piso supralegal, permitiendo -por ejemplo-

la defensa de derechos individuales homogneos.

La lgica de la que proponemos partir es inversa. Si se entiende, como ha sido

postulado previamente, que la categora constitucional de los derechos de incidencia

colectiva incluye expresamente a las hiptesis de lesin pluri-individual divisible y de origen

comn (derechos individuales homogneos), el legislador no podra sino reconocer que esa

forma de enjuiciamiento est amparada por la legitimacin extraordinaria contemplada en el

art. 43, 2 parte, de la Const. Nac. Por lo que, respecto de los derechos individuales

homogneos, slo correspondera al parlamento organizar el mecanismo de debate,

reglamentando los interesantes matices que requieren dilucidacin en este campo. Lo que no

podra hacer es tomar la decisin liminar de no prever un sistema de enjuiciamiento grupal

para este tipo de conflictos.

No es entonces un dato menor que, ni ms ni menos que en el Cdigo Civil y

Comercial (que contiene buena parte de de las normas sustantivas que sirven de sustento

fondal de las pretensiones de defensa de derechos individuales homogneos), se adopte una

visin restrictiva de la nocin de derechos de incidencia colectiva.

En sntesis, la propuesta de ceir la definicin de derechos de incidencia colectiva

a aquellas prerrogativas de objeto indivisible (derechos difusos) merece ser objetada, por ms

que la tesitura adoptada venga acompaada del reconocimiento de que algunas de las

situaciones excluidas de dicha categora (como seran a juicio del proyectista- las lesiones a

intereses individuales homogneos), puedan ser enjuiciadas concentrada o grupalmente.

2)

La versin corregida por el Poder Ejecutivo.

Lgicamente, el problema subsiste si, como ha ocurrido sobrevinientemente en el

anteproyecto de referencia, se decidiera directamente suprimir la categora de los derechosindividuales homogneos del elenco del art. 14 y remover los arts. 1746 y siguientes del


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cuerpo sub examine, que se referancomo vimos- a importantes institutos concernientes a la

tutela colectiva de derechos.

En lo que aqu interesa, la ltima versin del art. 14 est contenida en el Proyecto de

Ley finalmente presentado por el Poder Ejecutivo ante el Senado de la Nacin30, que reza:

Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:

a) derechos individuales.

b) derechos de incidencia colectiva

Como puede advertirse, el Poder Ejecutivo ha simplificado el elenco desde dos

puntos de vista: en primer lugar, removiendo la categora de los derechos a los que el textooriginal denominaba derechos individuales enjuiciables colectivamente (o individuales

homogneos); en segundo trmino, suprimiendo cualquier parmetro que permita definir qu

debe entenderse por derechos de incidencia colectiva.

En cierto sentido, la modificacin atena el problema referido en el apartado

anterior. Es decir, que se remueve el criticable antecedente que dejaba la versin original en

torno a los alcances de la nocin constitucional de los derechos de incidencia colectiva.

Sin embargo, a partir de esta versin corregida de la iniciativa, subsiste laincertidumbre en torno a la inclusin o no de los derechos individuales homogneos

patrimoniales, dentro del gnero aludido, debate que como vimos- ni el fallo Halabi

parece haber terminado de dirimir.

En los fundamentos del mensaje de elevacin del Proyecto, presentado el 6 de junio

de 2012, el Poder Ejecutivo parece indicar que los derechos individuales homogneos han

quedado comprendidos entre las variantes de intereses tutelados en el nuevo cdigo. As se lo

seala en el prrafo 41 de dicha exposicin de motivos:

En materia de responsabilidad civil, el Proyecto resulta innovador al articular los diferentes tipos de derechos:

aqullos que recaen sobre la persona, el patrimonio, como derechos individuales, los derechos individuales

homogneosy los derechos de incidencia colectiva, con las funciones preventiva, punitiva y resarcitoria(nfasis

agregado).

Dos lecturas pueden darse a esta parcela de la fundamentacin con la que el Poder

Ejecutivo acompa la iniciativa ante el Senado de la Nacin:

30V. supra, nota al pie n 2.


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- O el proyectista ha entendido que los derechos individuales homogneos integran

la categora de los derechos de incidencia colectiva (nica variante incluidacomo vimos- en

el art. 14 del Proyecto, en contraposicin de los clsicos derechos civiles y comerciales

individuales);

- O, se ha incurrido en un error en los fundamentos del mensaje de elevacin, al

mantener dicha referencia a la incorporacin innovadora de los derechos individuales

homogneos, sin advertir que la categora contenida en el art. 14, inc. b) del Anteproyecto

original, ha sido removida en el proyecto ahora introducido ante el parlamento.

La primera lectura podra basarse en la conocida regla hermenutica segn la cual no

cabe presumir la desidia del legislador (o, en este caso: del Poder Ejecutivo, promotor de la

iniciativa). No se nos oculta que la extensin del citado postulado hermenutico al mbito de

los proyectos de ley, merecera algn reparo. Sin embargo, debemos sealar que si se ha sido

el entendimiento del Poder Ejecutivo, coincidimos plenamente con la definicin adoptada.

Ello as, dado que, como fuera reiteradamente expresado en estas lneas, los derechos

individuales homogneos forman parte de la categora de situaciones contempladas en el art.

43, 2 prrafo, de la Constitucin Nacional. Por lo que cuando el art. 14 del Proyecto

finalmente presentado se refiere a los derechos de incidencia colectiva, debe considerarse

que incluye a las hiptesis de lesin plural, de origen comn y de naturaleza divisible.

La segunda lectura posible (que se apoya en un posible defecto tcnico del mensaje

de elevacin del proyecto), encuentra respaldo en la decisin del Poder Ejecutivo de remover

los arts. 1746 y siguientes del Anteproyecto original de la Comisin (LorenzettiHighton de

Nolasco Kemelmajer de Carlucci). En dichos artculos, como vimos, la iniciativa prstina

regulaba con buena tcnica algunos aspectos de la accin de resarcimiento grupal de los

daos a los derechos individuales homogneos. Por lo que el intrprete podra vlidamente

preguntarse: por qu el Poder Ejecutivo removera el art. 1746 del Anteproyecto original, si

su intencin era mantener la categora de los derechos individuales homogneos como objeto

de tutela colectiva?

Para evitar estas vacilaciones, hara bien el legislador en tomar cartas en el asunto. La

mejor forma de hacerlo, a nuestro juicio, sera mantener el art. 14 del Proyecto del Poder

Ejecutivo, aunque reinstalando los arts. 1746 y 1747 del texto original del Anteproyecto

(removidos por el Poder Ejecutivo), que se refirieran a las condiciones de admisibilidad de la

tutela colectiva de derechos individuales homogneos.


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Ello importara volver en buena medida a la tcnica del anteproyecto inicial de la

Comisin (v. supra, ap. III.1), aunque con una diferencia fundamental: tanto los derechos

transindividuales de objeto indivisible (difusos), como los derechos individuales

homogneos, quedaran incluidos dentro del gnero de los derechos de incidencia

colectiva.

IV.

Conclusiones.

Sintetizando lo expuesto precedentemente, podemos dejar sealados algunos puntos

fundamentales a modo de conclusin:

1) Debe ser bienvenida toda iniciativa legislativa tendiente a hacer cesar el estado de

mora legislativa que sufre nuestro pas, respecto de la consagracin de instrumentos

procesales completos, coherentes y funcionales de proteccin colectiva de derechos.

2) En tal sentido, la definicin legal de aquello que corresponde considerar

derechos de incidencia colectiva cobra importancia fundamental. Siendo que tales

prerrogativas constituyen el objeto central de este tipo de pretensiones, su definicin termina

delimitando en gran medida los alcances de la proteccin colectiva de derechos (o los

confines de la garanta a la tutela judicial efectiva grupal).

3)

Corresponde definir a los derechos de incidencia colectiva como aquellos que

pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos, desbordando,

por sus especiales cualidades, los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal (vg.,

intervencin de terceros, litisconsorcio).

4) Deben considerarse incluidos en dicha categora tanto los derechos

transindividuales de objeto indivisible (derechos difusos, segn la terminologa

frecuentemente utilizada en nuestro medio), como los pertenecientes divisiblemente a un

grupo relevante de personas, provenientes de un origen comn (derechos individuales

homogneos), siempre que se demuestre que el enjuiciamiento concentrado de este tipo de

situaciones sea ms efectiva y eficiente que la remisin a las vas tradicionales de acumulacin

subjetiva de pretensiones. A tales efectos, debe evaluarse especialmente el predominio de las

cuestiones comunes por sobre las individuales y la superioridad del proceso colectivo frente a

los mecanismos clsicos de proteccin judicial individual.

5) La determinacin o indeterminacin de los afectados no constituye una nota

significativa para definir la presencia de derechos de incidencia colectiva.


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6) El fallo de la CSN in reHalabi no cerr la discusin en torno a la definicin de

los derechos de incidencia colectiva. En particular, dej en pie fuertes interrogantes respecto

de la posibilidad de incluir dentro de dicha categora a los derechos individuales homogneos

exclusivamente patrimoniales.

7) Una nota destacable de la versin original del Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial para la Repblica Argentina, elaborada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena

Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, es la explcita incorporacin de los

derechos individuales homogneos dentro del mbito de proteccin de los procesos

colectivos. Sin embargo, la sistematizacin utilizada en el artculo 14 de dicho texto original,

merece algn reparo, por no incluirse a los derechos individuales homogneos dentro de la

categora de derechos de incidencia colectiva. Dicho reparo no se ve enervado por el hecho

de reconocerse en la misma norma la posibilidad de enjuiciar colectivamente aquella clase de

prerrogativas (individuales homogneas), dado quepor fuera de dicha habilitacin procesal-

la sistemtica utilizada sienta un precedente objetable de interpretacin restrictiva de la

nocin establecida en el art. 43 de la Constitucin Nacional.

8) La versin actual del Proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo

simplific el elenco del art. 14, norma que se limita a distinguir entre derechos individuales

y de incidencia colectiva. Dicha categorizacin evita el reparo sealado en el apartado

anterior, aunque deja sin resolver el debate acerca de si los derechos individuales homogneos

constituyen o no derechos de incidencia colectiva (o, al menos, si son enjuiciables

colectivamente). Para despejar esa duda, correspondera que el legislador, manteniendo el

texto del art. 14 del Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo, reincorpore los arts. 1746 y

1747 del Anteproyecto original de la Comisin integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton de

Nolasco y Kemelmajer de Carlucci.

9)

La regulacin completa y sistemtica de los procesos colectivos sigue siendo en

nuestro pas una cuenta pendiente, que el legislador deber saldar prudentemente, aunque sin

ms dilaciones, valindose del importante corpus doctrinal elaborado sobre el tema en las

ltimas dcadas y de la fecunda experiencia de nuestros tribunales, que da a da enfrentan los

mltiples, atpicos y complejos problemas que suscitan estos litigios, sin una gua normativa

adecuada.

Leandro J. Giannini

la_tutela_colectiva_de_derechos_individu.pdf

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