LAS SOLEMNIDADES, ¿SON SIEM PRE REQU ISIT OSDE EXISTENC IA DE LOS ACTOS JU RID ICOS?

Fernando Roras V. *

En la teoría genera l de los actos jurídicos no existe una concepciónuniforme sobre qué son las solemnida des y cuál es su rol como requisitode l ac to jurídico solemne. ¿.Son un req uisi to de existencia o de validezen los mencion ados actos?

La generalidad de los autores expresan y la mayoría de los profesoresenseñan que son req uisitos de existencia en los actos jur ídi cos solem nes.

Sin embargo, incontable es el número de e llos qu e después de sostenerqu e son requ isitos de existencia expresa n que su omisión se san ciona conla nulidad absoluta . Lo .qu e es un a inconsecuencia , pu es si se omit e unrequisito de existencia la sanción qu e debi era imponerse al acto en queello ocurre es la inexist encia.

No es lógico sostener qu e la omisión de un requisito de existe ncia deun acto jurídico se sa nciona con nulidad absolut a, aunque ésta op ere COIl

efec to retroa ctivo y una vez declar ad a se tenga el ac to como na cele­brado, ya que mientras no se declare pro duce todos sus efectos, cons i­derándose válido el acto. Es ilógico considera r válido un acto al quefalta un requisito de existencia.

Ademá s, la nulidad absoluta pu ede valida rse por el lapso 1, lo qu e esimposibl e qu e suceda con la inexistencia, ya que 10 que no existe jamáspodrá adquirir existencia por el simple lap so.

Tampoco nos parece valedera la argume ntación de qu e la nulidadabsoluta es la sanción máxima a la omisión de requisitos del acto jur ídico.Qu e el Código Civil no reconoce la inexistencia como sanción.

Esos mismos autores sostienen cua ndo se refieren al matri monio, quela falt a de consentimiento de los contrayentes, la igual dad de sexos yla ausencia d el Ofici al del Registro Civi l, se sancionan con la inexis tenciadel matrimonio. Nos preg unta mos, dónde r econoce la Ley de MatrimonioCivil que la inexist encia es una sanción por la omisión de algunosrequi­sitos del matrimonio.

Otros autores )' profesores, la menor parte de ellos, creen que las so­lemnidad es son requisitos de validez de los actos 'jur íd icos solemn es yqu e su omisión se sanciona COn la nulidad absoluta.

• Profesor Titular, Fac ultad de Derecho, Univer sidad Católica de Chile.1 CÓ~ICO Crvrr. Art. 1.683.

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Las disposiciones lega les sobre esta materi a son pocas, contradictoriasy, en general, no son categóricas .

El Art . 1701 dice qu e "la falta de instrumento" público no pu ed e su­plirs e por otra prueba en los actos y contratos en qu e la ley requiere esasolemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados . . .".

Esta disposición da a entender, clar ament e, qu e cuando el instrument opúblico es la solemnidad de un acto , su omisión acarrea la inexistenciade l mismo, ya que se tien e por no celebrado, en consec uencia, cuandola solemnidad de un acto es el ins trumento públi co, t al solemnidad seríaun requisito de existencia de dicho acto.

Sin embargo, el Código de Comercio, en su ar tíc ulo 357 inc. 1Q dicequ e "la omisión de la escritura socia l o de su inscripción en el registrode comercio produce nulidad absoluta entre los socios".

Es decir , para el Código de Comercio , la solemnidad de la escritorapública en las socie dades colectivas no es requisito de existencia, sinode validez, ya que su omis i ón se sanciona con :Ia nulidad absol uta.

Lo dispuesto en el Art. 1701 del Código Civil concuerda con lo dis­puesto en el Art. 1443 del mismo código qu e establece que el contrato essolemne, cuando está sujeto a la observación de ciertas form alidad es es­pec iales, de man era que sin ellas no produce ning ún efecto civil.

Tanto el Art, 1701 como el Art. 1443 dan a 'entender que las solemni­dad es san requisitos de existencia de los ac tos jur ídicos, qu e si se omitenhacen que el acto no produ zca efectos civiles, que se ten ga por no cele­brado, lo que es lo mismo qu e decir qu e no existe .

Sin embargo, el Art. 1470 en su número tercero echa por tierra lo per­ceptuado por los dos artículos recién ci tados, pu es establece qu e SOnob ligaciones naturales las que proced en de ac tos a qu e faltan las solem­nida des qu e la ley exige para que produzcan efec tos civiles.

Como se pued e ver, el Art . 1470 deja claramente esta blecido qu e unacto en qu e se han omitido las solemnida des no es inexistent e, sino queengendra obligaciones naturales. Sabido es que lo inexistente nad a pu ed egenera r, y si el acto en qu e se han omitido las solemnidades produceobligaciones natura les quiere decir qu e el act o existe, ya que algo pro-duce. .

Por otra parte, para el testa mento, qu e es un acto solerrme ", la omi­sión de las solemnida des está sancionada con nulidad , de acuerdo conlo dispuesto en el Art. 10~6.

Podríamos seguir citando ar tículos contradic torios en que el legis la­dor da a entender, en algunos de ellos, que las sole mnida des son requi­sitos de existencia qu e si se omi ten se produce la inexistencia del acto:en que debieron concur rir , y otros, en qu e manifi esta qu e si se omite el

~ Id . .Art. 999.

230 Rl!:VISTA CH ILEN A DE DERECH O [Vol. 5

acto , es nulo y, en consecu encia, considera las solemnidades cama requi­sito de validez de esos actos jurídicos. No nos parece necesario hacerlo,pu es creemos qu e el legislador no ha tenid o un concepto claro y defini­tivo sobre la naturaleza de las solemnida des como requ isito de los actosjurídicos.

Pensamos que e l único principio general que podemos esta blecer al res­pecto es el que si las solemnidades están constituidas por instrum ento pú­blico , y para qu e el acto produzca sus efectos ( de rechos y obligac iones qu egenera para las part es ) es necesari a su inscrip ción en el Con servador deBienes Raíces, la omisión de tales sole mnidades hace inexistent e el acto,el qu e ni siquiera gene ra obligaciones nat urales ",

En consecuencia, para determinar si un a solemnidad es requisito deexistencia o de validez del respectivo acto jur ídico, creemos qu e debe ana­lizarse cada situ ación en particular. Ver si en esa situación el consenti­miento se manifiesta a tr avés de la solemnida d y si las obligacion es qu eemanan del referido act o jurídico, en caso de omi tirse la solemn idad , pu e­den o no cumplirse cama naturales.

En los números siguientes analizaremos los pri ncipales actos jurídicossolemn es qu e contempla el Códi go Civil.

1. El Matrimonio: El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Re­gistro Civil competente y ant e dos testigos hábiles.

Sabido es qu e el matrimonio que no se celebra ante Oficial del He­gistro Civil es inexistente. En consecuencia, la pr esencia del Oficial delRegistro Civil es una solemnidad del matrimonio cuya omisión acarr ea lainexistencia del mismo.

Ha cemos presente, sin embargo , que hay un a sentencia de la Cort e Su­prema que resuelve qu e el mat rimonio de dos extranjeros celebra do ante elCónsul de su país no es inexistente sino nulo. .

La competencia del Ofici al del Registro Civil y la presencia de dos tes­tigos hábil es son requisitos de valid ez del matrimonio cuya omisión aca­rrea la nulidad del mismo 4 .

No nos extenderemos más sobre el matrimonio, ya qué por tra tarse de uncontrato de familia sus normas son de orde n pú blico, distintas de las nor­mas que rigen los contra tos patrimoniales.

En todo caso, hacemos pr esente que no cr eernos que sea a través de lassolemnidades mencionadas que los contrayentes manifiestan su voluntad,sino que son solemnidades que deben observarse para que el matrimonioexista y sea válido.

3 Id. Art. 1701 en relación con los Art . 57 y 52 del Reglamento del Registro Con­servatorio de Bienes Raíces.

4 Ley de Matrimonio Civil Art . 31.

1978] ROZAS: LAS SOLE M N IDADES 231

2. Legitimación por matrimonio posterior de los padres: El mat rimo­nio de los padres legit ima ipso iure a los hijos concebidos antes del matri­monio y nacidos en él y a los hijos nacidos antes del matrimonio qu e tie­nen la calidad de hi jos naturales respecto del marido y la mujer 5.

Los hijos nacidos antes del matrimonio de los padres, que no tuvierenla calidad de hijos natu rales de ellos, sólo pu eden legit imarse voluntaria­mente, esto es, mediante una declar ación, que en tal sentido formulen lospadres en instrument o pú blico 6 .

Creemos qu e la omisión del instrumento público mencionad o hace qu ela legi timación sea inexistent e, dad o lo dispuesto en el inciso 19 del Art.209, que dice qu e la legitimación queda perfecta desde el otorga mientodel instrumento. Es decir , mientras el instrumento no se otorgue, no se per­fecciona, no existe legiti mación.

En 'el caso que analizamos creemos que la voluntad de legitimar de lospadres se manifiesta a través del instrumento púb lico que debe otorgarseal efecto.

En consec ue ncia, el instrumento público en qu e deb en designarse loshijos qu e se legitiman voluntari ament e, nos parece un a solemnida d qu e esrequisito de existencia de la legitimación voluntari a.

3. Repudio de la legitima ción voluntaria: La legitimación voluntariapuede re pudiarse en los términos señalados por el Art. 209.

Dicho ar tículo, en su inciso 59, dice qu e el repudio deb erá hacerse porescritura pú blica, dentro de los plazos que el mismo ar tículo señala, y qu ela escritur a de repu dio deb erá anota rse al margen de la resp ectiva inscrip ­ción de nacimiento.

Por razones que expresamos en el número anterior, creemos qu e la escr i­tura pública 'es una solemnida d que es requisito de existencia del repudiode la legitim ación.

La anotación de la escr itura al margen de la inscripción d e nacimientocreemos que es una medida de pu bli cidad , cuya omisión se sanciona deacuerdo con lo dispuesto en el Art. 89 de la Ley sobre Registro Civil en re­lación con el Art. 69 de la misma ley, esto es, no pued e hacerse valer enjuicio sin qu e haya precedido la inscripción. .

4. Emancipación voluntaria: El Art, 265 dice que la e mancípaci ónvoluntaria se efectúa por escritur a pública, en qu e el padre o la madre,en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello.No valdrá la 'emancipación si no es autorizada por el juez con conocimien­to de causa . Si ella fuera otorgada por el padre, est ando viva la madre,será men ester, a demás , qu e se proced a con su consentimiento.

5 CÓDIGO C IVIL Art. 206 y 207.6 Id. Art. 208.

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En cons ecu encia, para la emancipación voluntaria , la ley establ ece lassiguientes solemnidades: escritura pública, auto rizac ión judicial y CO nsen­timiento de la madre si está viva.

D ado lo dispuesto en el Art. 265, creemos que la escritura pública esuna solemnidad a través de la cual manifiesta su voluntad el que emanci­pa y el hijo adulto, y que es un requisito de existe ncia de la emancipación .

La autorización judicial y el consentimiento d e la madre son solemni­da des a través de las cuales no se manifiesta el consentimento v cree-,mas que son requisitos de va lidez de la emancipación voluntaria, ya qu eel inciso 29 del ar tículo que analiza mos dice que no caldrá la emanc ipa­ci6n si no se procede con la autorización y con sentimento indicados. Esdecir, existe pero es nula absolu tamente por la omisión de req uisitos oformali dades que ' la ley estab lece para el valor de la emanci pación encon sid eración a su naturaleza 7.

5. Reconocim ien to de hiio natural de acu erdo al Art. 271 N(J 1 del Có­digo Civil: Según el N9 1 del Art. 271, san hijos natural es los qu e el pa­dr e, la madre o ambos hubieren recon ocido como hijo suyo med iante unadeclaración formul ada con ese determinado obj eto en escr itura pública,en la inscripción de nacimiento del hijo o en acto testam ent ari o.

Creemos que la voluntad de reconocer a un hijo natural se manifiest a atra vés de la escri tura pública , la inscripción d e nacimi ento o el acto tes­tam entario que dé cuenta de ella y que, en con secu en cia, tal es solemnida­des son un requisito de existencia del recon ocimiento a que se refiere elN9 1 del Art, 271.

6. Mandato para contra er matrimonio y para reconocer un hiio nat ural:Según el Art. 103, el matrimonio podrá celebrarse por mandatario esp e­

cialmente facultado para este efecto. El mandat o d eb erá otorgarse por es­critura pública e indicar el nombre, ap ellido, profesión y domi cilio de loscontray entes y del mandatario.

El inciso ter cero del N9 1 del Art. 271 nos expresa que el recon ocimien­to por ac to entre vivos , señalado en ese número , podrá efectuarse por me­dio de mandata rio constituido por escri tu ra pública y especialmente facul ­tado con este objeto.

Los man datos a que se refieren las disposiciones cita das deb en constarpo r escritura pública en las q ue se deb e facultar especialme nte al manda­tario para llevar a efecto el encargo que se les hace, y en el caso del man­dato para el matrimonio debe índividualizarse a los contrayentes y al man­

dat ario.No creemos q ue sea a través de la escritur a de mandato qu e los interesa­

dos manifiestan la voluntad de casarse o de reconocer un hijo nat ura l.

7 Id . Art, 1682.

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Sin embargo, por tratarse de normas de orden público, estimamos qu ela omisión de la mencionada escritura como la de facultar especialme nteal mandatario para el encargo qu e se .le ha ce, o la de individ ualizar a laspartes y al mandatario, en el caso del matrimonio, produ ce nulidad absolutadel ac to realizado por el mandatario.

Podría pensarse en la posibilidad de aplicar a la falta de ind ividu aliza­ción de las partes y del mandatario en el caso del Art . 103, lo dispu estoen el Art. 1026, inc . 29, relativo a los testamentos , qu e dice qu e no se anu­lará el testamento si se omite una o más de las designaciones relativas altostador, escribano o test igos, siempre qu e no haya duda acerca de suidentidad personal.

Con todo, considerando la transcendencia del matrimonio y el hechode que el legislador haya dad o la regla ant erior sólo en relación con ~1

testa mento, pensamos qu e la falta de individualización de los contray entesy del mandat ario, en el caso del Art . 103, produce la nulidad del ma tri­monio.

7. Mantlato de la //1 /1ier para auioriza l' al //larulo na fa las enaienucio­ncs a que se rei ieren los Arts. 1749, 1754 Y 1756: El mandato qu e pu ededa r la mujer para que el marido enajene o dé en arr endamient o los in­muebles a qu e se refieren los Arts . 1749, 1754 Y 17.56 deb e constar por es­critura pública.

Si se omite tal escritura , la sanción del acto de enajenar o el arrenda mien­to debi era ser la nulidad absoluta por las razon es qu e expusimos al ana­lizar el matrimonie y el recono cimi ent o de hijo natural por pod er en elnú mero anterior de este trab ajo.

Sin embargo, el Art, 175í establece una sanción diferente para el casoen estudio, cual es la nulidad relativa.

8. Reconocimiento de hiio natural scglíl1 el N I) .5 del Art . 271: Segúnla disposición indicad a, son hijos naturales aquellos qu e hayan sido re­

. conocidos porel supuesto padre, cuando, citado éste por el hijo a la pre­sencia judicia l, con fesare la paternidad bajo jurament o.

Se trata en este caso de un acto qu e deb e estar revestido de la ritualidadpropia de los actos judi ciales. Si el reconocimiento nose hace ant e el juez,sencillamente no existe.

9. Discernimiento de las guardas: Según el Art. 373, toda tutela o cu­raduría debe ser discernida.

Se llama discernimiento d decreto judicial qu e autoriza al tutor o cu­rado r para ejercer su cargo.

La omisión del discernimiento ha ce nulo s relativament e los actos cele­brados por el gua rdador s .

8 26 REVISTA DE IJ EI\ECUO , J UIIJ SI'H Ull EN ClA y C IEN CIAS S OCIALES ( R. O .J .) Il . 1.499 (1929).

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Pero el discernimiento, una vez otorgad o, validará los aotos ant er iores,de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo 9 .

Creemos que si del retardo no podía resultar perjui cio al pupi lo, el dis­cernimiento posterior no valida el acto . Estim amos qu e en este caso ri­gen en plenitud las normas genera les sobre nulidad relativa.

la. Enajenación!J Denta de bien es raíces del pupilo: Según el Art.393 na será lícito al tutor o cura dor, sin previo decreto judicial, enajenarlos bienes ra íces del pupilo ni gravarlos con hipotecas, censos o servi­dumbres ni ena jena r o empe ñar los mu ebl es pr eciosos o que tengan 'v,a­lar de afección.

Agrega el Art. 394 que la venta de cua lquiera parte de los bienes delpupilo, enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública suba sta.

El legislador exige, en consecuencia, para la enajenació n de los' bienesa qu e se refiere el Art. 393, au torizac ión jud icial. Para la vent a de esosbienes exige pública subasta.

Las form alidad es mencionadas, a través de las cua les no se manifiestala voluntad, están establecidas en consideración a la calidad de las pe rso­nas. En consecuencia, la sanción a su omisión es la nulidad relativa 10 .

11. Tradición de los inmuebles: La tradici ón del domin io de los bie­nes raíces se efectuará por la inscrip ci ón del título en el Registro del Con ­servador, De la misma manera se efectuará la tradi ción de los derechos deusufructo o de uso, constituidos en bienes raí ces, de los derechos de habi­tación o de censo y d el derecho de hipoteca 11 .

La inscripción en este caso no sólo 'es solemnidad a través de la cualse manifiesta la voluntad de ena jenar y de adquirir, sino que es la únicaforma de hacer la tradición de los inmuebl es. Es, por consiguiente, requ i­to de existencia de esa tradición. Si se omite, simplemente, la t radiciónno existe.

12. Ins crip ciones ordenadas por el Art, 688: Las inscripciones qu eord ena el Art. 688 no tienen por objeto la ' adquisición de los inmueb les he­reditarios, que ya han sido adquiridos por los' her ederos por sucesión porcau sa de mu ert e. Se persigu e con ellas mantener la historia de la prop iedadra íz y habilitar al heredero para disponer de di chos inmuebles. '

La sanción a la omisión de las inscripciones, orde nadas por el Art. 688,está establecida en el Art, 696 q ue dice qu e los títulos cuya inscripciónse prescriben en los artí culos anteriores no darán o transferirán la posesiónefectiva del respectivo derecho, n;ientras la inscripción no se efectúe dela man era qu e en dicho s artículos se ord ena .

Por ser tan conocida la evolución de la juri sprudencia, hasta llegar a lasolución qu e hemos indi cado, no nos extenderemos más sobre este punto.

9 CóDIGO C I\"lL Art. 377.IO R.D.J. 11. 2.100 ,( 1918 ) .I1 CÓDIGO CIVIL Art . 686.

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Hacemos present e, en todo caso , que las inscri pciones a q ue nos referi­mos en este número no son req uisitos de existencia ni de vali dez de losactos jurí dicos a que se refier en, sino qu e tienen los obj etivos ya indicad os.

13. Fideicomiso: Según el Art. 735 los fid eicomis os no pu ed en cons­tituirse, sino por acto entre vivos otorgado en instrume nto .p úblico o poracto test amentari o. La cons titución de todo fid eicomiso qu e compre nda oafec te un in mueble deb erá inscribirse en el competente Registr o.

Como podemos ver, es requisito para la constitución de un fid eicomisoque sea oto rga do por instrumento público o por ac to testam entario.

Si el fideicomiso recae en inmuebl es, cree mos q ue sólo podrá otorgar­se por instrumen to público, ques ólo podrá ser una escritur a pública o unacto testam enta rio otorgado ante fun cionario com pe tente, ya qu e otorga ­do en esa forma será la única posibilidad qu e tendrá el Conservador deBienes Raíces de inscribir la propiedad a nombre del Fiduciario y del Fi ­de icornisario si se cumple la condición de la qu e dep end e la rest itu cióndel fideicomiso .

Tratán dose de in muebles, cree mos qu e el instrumento públicp es un re­quisito de existencia del fideico miso que sobre ellos se constituya, ya qu eal ser imposib le que el Conservado r d e Bienes Raíces insc riba un instru ­mento privado no podrá llevarse a efec to el fid eicomiso ni aun como obl i­gación natural. Ti en e, en este caso, plena aplicación lo dispuesto en elArt. 1701 !~. Es timamos, 120 1' las razones dad as en 'el párrafo anterior, queel fid eico miso sobre inmuebl es no pu ed e otorgarse en testam ento ab iertoante cinco testigos por na ser éste un instrument o público, a pesar de lodispuesto en el 19 :2 del Art. 420 del Cócligo Orgán ico de Tribunales. Sinembargo, podría sostenerse qu e 01 Conserva do r pod ría in scribir un testa­mento abierto otorga do ante cinco test igos, siem pr e que se haya pr otoco­lizado conforme lo dispuesto en el mencionad o N9 2 del Art. 420, del Có­digo Orgánico de Tribunales.

Si el fideicomiso recae sobre mu ebl es, creemos que la exigencia de ins­trumentos públicos o de testam ento pa ra su cons ti tución no es un requisi­to de existencia, sino de validez, estab lecido en consideración a la natura­leza del ac to, qu e si se omite produce nulidad absolu ta.

Pensa mos así porque no vemos inconveni ente en qu e un fid eicomisoconstituido sobre mu ebl es pu ed a llevar se a efecto como obligación natu­ral !", si se ha omi tido el ins trumento público o el testam ento.

El Art. 73.5, inc. 29, agrega q ue la consti tución de todo fideicomiso quecomprende o afec ta un inmueb le deb erá inscribirse en el compe tente Re­gistro.

1~ Reglam ento de l Conservatorio de Bienes Raíces Arts, 57, 62.!:I CóDlGQ CIViL Art. 1470 NI' 3.

236 REVISTA CHILElI:A DE DEHECIIO [Vol. 5

Se acostumbra a ense ñar que la inscripción que exige el artículo seña­lado es una solemnidad de la constitución del fideicomiso.

Una sentenc ia de la Corte Suprem a de 28 de octub re de 1926, con laqu e concordamos, estab leció que "aunque es efectivo que deb e inscribirsela institución de un fideicomiso que afecta a un inmuebl e, esta inscripciónno es un requisito esencial para el valor del acto , y de consiguiente su omi­sión no trae consigo la nulidad del fid eicomiso 14 .

La verdad es qu e tal inscripción ti en e por obj eto transferir la propied addel bien , objeto del fid eicomiso al fiduciario o al fid eicomi sari o, en su caso.

De no ser así, ¿.cuando deb ería inscribirse un fid eicomiso otorgado entestamento?

14. Derecho de usujruct o: Según el Art, 767, el usufructo qu e hayade recaer sobre inmuebles por acto entre vivos no valdrá si no se otor gapor instrumento público inscrito.

De la lectura del artículo mencion ado parece desprenderse q ue el otor ­ga miento del instru me nto público es un requisito de vali dez del usufruc­to qu e haya de recaer sobre inmuebl es, ya que dice qu e si se omite el ins­trumento público no vald rá el usufru cto.

Sin embargo, de lo expresa do cn el oitado artículo, estima mos que elinstrument o público es req uisito de existencia del usu fru cto cuando recaesobre inmuebl es, ya que si se omite na pu ed e llevarse a efecto el usufruc.to ni aun como obligación natural. Creemos q ue 'en este caso tiene plen aaplicación lo dispuesto en el Art, 1701.

El derecho real de usufructo, que va a nacer con la inscripci ón . jam áspodrá tener lugar si su constitución no se ha ce en instrument o aut éntico,ya que sin él, el Conservador no podrá inscribirla 15.

Por las razones que dimos en el número anterior , estima mos que la ins­cripció n qu e menciona el Art , 767 no es una solemnidad de la constitucióndel usufructo qu e recae en inmuebl es, sino la form a de hacer nacer el de­recho real de usufructo.

Hacemos pr esente que la mayor parte de la doctrina estima que tal ins­cripción es solemnidad de la constitución del usufructo, y q ue ha y juris­prudencia en ese sentido 16.

15. Derechos de l/ SO y de habitación: Los derechos de uso y de ha­bi tación se consti tuyen y pierden de la misma man era que el usufructo ¡'.

En consecuencia, rige para estos derechos lo dispuesto en el Art, 767que ana liza mos al hablar del usufruc to, razón por la cua l no nos extende­remos más sobre es ta materia.

14 24 n.n.j. 11. I. 455 ( 1927) .1:' Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Haíces Arts. 57, 62.16 14 R.D.}. 11. I. 340 1(1917 ).17 CÓDIGO C IVIL Arl. 812.

1978] nozxs: LA S SO LE;I.[ l\"IDA m :s 237

16. Servidumbre: Según el Art. 688, la tradición de un derecho de ser­vidumbre se efec tuará por escní tura pública en qu e el tr adent e expresaconstitu ir lo y el adquirente acepta rlo : .esta escr itu ra podrá ser la mismadel acto o con tra to.

Cree mos que la escritura pública es un requisito de existencia de lasservidumbres, qu e si se omite hace inexistent e la servidumbre, ya qu e elderecho real de servidumb re no va a nacer, sino al hacerse la tradicióndel mismo en la form a indi cad a en el Art. 698.

Aclaramos qu e lo dicho sólo es válido respecto del derecho real ele ser­vidumbre, ya qu e podría darse el caso de que, estipulada una servidumbreen escritur a privada, e l du eño del predio dominante permi tiese su ejerci­cio. Pero creemos que la situac ión descrita no constituiría .el cumplimientode la ob ligación natu ral , sino qu e sería un acto de mera tolerancia de losmencionados en el Art. 2499.

17. T estamento solemne abierto: El Art. 1014 establece qu e en Chi­le el t esta mento solemne y abierto debe otorgarse ante com petente escri­bano y tres testigos, o ante cinco test igos. En su inciso segundo agregaque pod rá hacer las veces d e escriba no el juez de primera inst ancia o e lsubdelegado ( debe e ntenders e juez de subdelegación ) , cuya jurisdiccióncomprenda. el lugar del otorga miento. Por Sil parte, el Art. 86 de la leyN9 4808 sobre Registro Civil da compe tencia a los oficial es del RegistroCivil de comunas que no sean asiento de not ario para autorizar testamen­tos solemnes y abi er tos.

El Art. 1011 establece qu e e l testamento solemne es siempre escrito.

En consecuencia, las solemnida des del testament o abierto son: la escr i­tura del mismo , y la presenci a del funcionario competente y tres testigos,o la presencia de cinco testigos.

A pesar de qu e pensamos qu e la volun tad del testador se manifi esta através de la escritura del testamento y qu e su omisión -deb íera estar san­cionada con la inexistencia del testamento, debemos aca tar lo dispuestoen el Art. 1026 qu e expresa qu e el testamento solemne, abi erto o cerrado ,en qu e se omitiere cualquiera de las form alidades a qu e deba r espectiva­mente sujetarse, según los Arts. precedentes, no tendrá valor alguno. Esdecir, esa disposición hace que el testamento solemne en que se ha omiti­do la escr itura o cua lq uiera otra solemnida d, sea nul o; nulidad que tieneque ser la abso luta, pu es se habrían omitido form alidad es establecidas enconsideración a la natur aleza del acto.

18. T estam ento solemne cerrado: Hige para el testamento solemne ce­rra do todo lo qu e manifestamos en el número anterior, respecto al testa­mento solemne abierto, haciendo present e que el Art. 1021 establece qu eel testam ento so lemne cerrado deb e otorga rse an te un escriban o y t restes tigos, y que podrá hacer las veces de escribano el juez de primera ins,

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tanela, pero no el subdelega do ( deb o entende rse el juez de sub delega­ción) .

19. Donación de inmu ebles: El Art. 1400 dice que no valdrá la dona­ción entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, sino es oto rgadapor escritu ra pública e inscrit a en el competente Registro.

A pesar de que hay bastan te jurisprudencia en el sentido de q ue las so­lemnid ad es que la ley esta b lece para el perf eccionami en to de una dona­ción de bienes raíces. son la 'escrihm¡ públi ca y la inscri pción, pensamosqu e sólo la escritur a pública es solemnida d para dichas donaciones y qu ela inscripci ón solamente tiene .por ob jeto, es el medio, de hacer la tradi­ción del inmuebl e d onado. Nos parece qu e el probl ema que an aliza moses id éntico al que se presenta en la venta de bi enes raí ces en qu e la solem­nidad , de acuerdo al Art. 1801, la constituy e la escritura pública ún ica­mente.

Estimamos qu e la escritura pública, en el caso qu e estudiamos, es un a so­lemnid ad a través de la cua l se manifiesta la voluntad cuya omisión aca­rrea la inexistenci a de la donación , qu e ni siq uiera podrá cumplirse com oobligación natural , Tiene plena aplicación en esta sit uación lo dispuestoen el Art. 1701. Hacemos pr esente, sin embargo, qu e hay bastante jur ispru­dencia en el sentido de qu e la omisión de la escritu ra pública en las dona­ciones de bienes raíces aca rrea la nulidad absoluta del ac to.

20. La insinuación en las donaciones: Se entiende por insinu ación deuna donación la autorización de juez competen te, solicita da por el donan­te o donatario. Deb en insinuarse las donaciones qu e excedan de 20 escu­dos. Si no se insinúan , son nulas en lo qu e excedan de esa sum a l B.

La insinuación de las donacion es es un a solemnida d establecida en con ­sideración a la naturaleza del ac to, cuya omisión hace qu e la donación seanul a absolutamente 19.

Es eviden te que la insinu ación no es un requisito de exist encia de ladon ación, ni se manifiest a la volunta d a tr avés de ella.

Resp ecto de un a donación no insinuada, tiene plena aplicación el nú­mero 3 del Art. 1470 y la obligación qu e ella engend ra es una obligaciónnatural.

21. Donaciones con causa onerosa: Las donaciones con causa onero­sa, como para que una persona abrace un a carrera o esta do , o a títulode dot e o por razón de matrimonio, se otorgarán por escrit ura p ública,

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expresando la causa ; y no siendo así , se consi derarán como donacionesgratuitas ~O.

is Id . Art. 1401.J!j 28 R.D .j. 11. 1. 206 ( 1931) .~() CÓDIGO CIVIL Art. 1404, inciso 19.

1978 ] HOZ AS : LAS SO LEMNIDA DES 239

La escritura pública en las donaciones con causa onerosa es una solem­nida d cuya omisión no está sanciona da ni con la nulidad ni con la inexis­tencia. Simplemente, la don ación con causa onerosa qu e no se otorgue porescritura pública se conside ra cama donación gra tuita .

Podría considerarse que tal escritu ra pública es un requ isito de exis­tencia de la causa onerosa no de la donación . En tal sentido, pensamos qu ea través de la escritura pública se manifiesta la volunta d de 'establecer lacausa onerosa de la donación, y respecto de dicha causa onerosa sería unrequisito de existencia cuya omisión produciría la inexistencia de la men­cionad a causa Onerosa.

22. Donaciones a títul o uni versal: Las donaciones a título universal ,sea n de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de lainsinuación y del otorgamiento de escritura pública y de la inscripciónen su caso, un inventa rio solemne de los bienes, so pena de nulidad 2 1.

Las solemnida des que el Art , 140i es tablece para las don aciones a títu­lo universal, ade más de la insinuació n, son escritura pública e invent ariosolemne de los bienes.

Creemos qu e la escritura pública es una solemnidad a través de la cua lse mani fiesta la voluntad de las partes respecto de la cua l tiene aplicaciónel Art. 1701. Si se omite la escritura pú bli ca, nos parece qu e la don acióna título un iversa l es inexistent e, que no podrá cumplirse ni aun como obli­gación na tura l, por lo menos a lo qu e inmuebl es respecta, ya qu e el Con­servador de Bienes Ra íces no podrá inscribirlos a nombre del donat ario.

Respecto de los muebles que formen parte de la donación, también nosparece inexisten te, aunque es discutible, dado lo dispu esto en el Art. 1470,N9 3. Pero nos inclin amos por esa solución desd e el moment o qu e la inexis­tencia es indivisible. El acto en que se omite un requisito de existencia esinexistente para todos sus efectos. No pod ría considerarse existente par aalgunos de ellos e inexist ent e para otros.

El inven tario solemne nos parece un requisito de validez, pu es el Art .1407 sanciona su omisión con nulidad . Además no se manif iesta a tra­vés suyo el consentimiento. La nulidad a qu e nos estamos refiri endo esla absoluta, ya qu e el invent ario se exige en conside ración a la naturalezadel acto :!2.

23. Contrato de prom esa de celebrar UI1 contrato: Sabemos que lapromesa les un contrato solemne, qu e debe consta r por escri to, ' por dis­ponerlo así el N9 1 d el Art. 1554.

Creemos q ue la escritura es una solemnidad qu e es requisito de existen­cia de la promesa, a t ravés de la cua l las part es manifiestan su volu ntad .

Si se omite la escritura, la promesa es inexistente por disponer el primer

2 1 Id . Art. 1407, inciso 11'.22 Id . Art. 1682.

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inci so del Art. 15.54 que "La pro mesa a c-elebrar un contra to no produceobligación alguna, salvo que concur ra n las circunstancias siguientes : 19Qu e la prom esa .conste por escrito; . .-::'

H acemos presente qu e, en gene ral, la jurispru dencia ha sos tenido quela omisión de la escritura hace q ue la pro mesa sea nula .

24: Capitulaciones matrimoniales oto rgadas antes del mat rim onio: Lassolemnida d es de las capitulaciones mat rim oniales otorgad as an tes de lacelebración del matrimoni o son : la esc ritura pública y su subinscripciónal mar gen de la .respectiva inscrip ción ma trimonial al ti em po de efectuar­se el matrimoni o o d entro de los 30 días siguien tes.

Creemos que la escritura pública y la sub inscr ipci ón son solemnidadesque consti tuy en requisit os de existencia de las ca pitulaciones.

La escritu ra pública, indudablem ente, es un a solemn ida d a tra vés dela cua l las part es manifiestan su voluntad , y respecto de ellas tien e p lenaapli caci ón lo dispuesto en el Art . 1701.

Resp ecto a la sub inscri pci ón, pensam os qu e también es req uisito deexistencia de las ca pitulaciones no por lo dispu est o en el AI~t. 1716, queda a en tender ' qu e es un requisito de vali dez al decir q ue sólo valdránentre las partes y respecto de ter ceros siempre q ue se subinscr íba n a l mar­gen d e la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse elmatrimonio o dentro de los 30 dí as siguientes , s ino por lo dis pu esto en elinc iso 2'1 del Art. 1723 que se refier e a una situación similar y que diceque el pacto de sepa ra ción tot al de b ienes que celebren los cónyuges enconformidad a este art ículo deberá otorgarse por escritura pública y 110

surtirá efecto entre las partes ni respecto de ter ceros, sino desd e q ue esaescritura se subinsc riba al mar gen de la resp ecti va inscripción matrimonial.

25. Cap itulaciones matrimoniales otorgadas en el act o de la celebra­ción del mat rimonio: Tales capi tu lac ion es, en las qu e sólo pu ede pactar­se la separ ación total de bienes, deben constar en la inscripción de ma­trimonio ~3 .

Si no consta n 'en la inscripción d e mat rimonio san inexi stent es. Se des­prende esto de lo dispuest o en la frase fin al del inciso pr imero del Art , .

1716 qu e dice : "Sin este req uisito no tendrá valor alguno".

26. Pacto de separación de bienes establecida' en el Art. 1723: Seg únel inciso 1Q de di cho ar tíc ulo, durant e el matrimonio los có nyuges mayo­res de edad podí an sustituir el r égimen d e soci eda d de bien es o de sepa­ración par cial por el de sepa ración total.

Agr ega el inciso segundo qu e el pacto que los cónyug es celebren enconformida d a este art ículo deb erá otorgarse por escritura púb lica y nosurtir á efec to entre las partes ni respecto de t ercero s, sino desde que esaescritur a se subinscriba al mar gen de la resp ectiva inscripción mat rirno-

~:¡ I d. Arts . 1715 inc iso 2',' y 17 16.

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nial , Esta subínscr ipcíón sólo podrá practicar se d en tiro de los tr einta díassiguientes a la fech a de la escritura en que se pacte la separación.

Por las razones q ue dimos en el NQ 24 de este trabajo, esti mamos quela escrit ur a pública y la sub ínsc rípci ón dentro del plazo de 30 días son re­quisitos de existencia del pacto de sep aración de bienes a que nos esta mosrefiriendo.

27. Autorizaciones de la muier y del juez requeridas por los artículos1749, 1754, 1755 lJ 1756: Evide ntemen te las autoriza ciones que requierenlos artícu los indicad os no son solemnida des que constituyan req uisitos deexistencia de los ac tos a q ue se refier en. Su omisión se sanciona con nuli­da d relativa por dispon er lo así el Art. 1757 y por ser un requisito estable­cido y en consideració n a las personas.

28. Renu ncia de los gananciales: Pu ed en renunciar los gananciales lamu jer y sus hered eros. La muj er pued e r enunciar los gana nci ales en ca­pi tulaciones mat rim onales ante riores al matrimonio o después de di sueltoéste. Los hered eros só lo pu ed en renunciar los gananciales después de di­sue lto el matrimonio.

Cuando la muj er renuncia Ios ga na nciales en capitu lac iones matrimo­niales las sole mnida des de esa renun cia son las propias de toda capitula­ción matrimonal anterior al matrimonio 24.

La ren uncia que hace la muj er o los hered eros después de disuelto elmatrimonio no tiene nin gún requisito especial, salvo que la mujer o losherederos sean meno res , en cuyo caso es necesaria la aprobación judicial( Art. 1781 ) .

T al aprobación es un requisito esta blecido en cons idera ción a la cali­da d de las personas que si se omite , su omisión se sanciona con nulidadrelativa, aplicándose las reglas gen erales sobre nulidad 25 .

29. V enta de bienes raíces: La venta de bienes raí ces debe otorgars epo r escri tur a p úbli ca. A través de ella se manifies ta el consen timie nto delas partes. Co nstituye un requisito de existencia de la venta. Respecto deella tiene plena aplica ción el Art. 1701.

Además, el Art. 1801 dice qu e mientras no se ha otorgado la escriturapública, Ia venta de bien es raíces no se perfecciona, es decir, no existe .

30. V enta de una sucesión hereditaria: Lo dicho en el número ante­r ior es plenamente aplica b le a la venta de un a sucesión hereditaria, pOIlo que no nos exten deremos más sobre el tem a.

31. Hip oteca: Según el Art. 2409, la hipoteca deb erá otorgars e porescritura pública . El a rtículo 2410 agrega que la hipoteca deberá ademásser inscrit a en el Registro Conservatorio, y termina diciendo que sin este

24 Ver supra NQ 24.25 C ÓDIGO Crl'IL Art. 1682.

242 REVISTA CHILEN A DE DEHECH ü [Vol. 5

requisito no tendrá valor alguno ni se contará su fecha sino desde la ins­cr ipci ón.

No nos parece dudosa .qu e la esoritura es un a solemnida d de existenciade la hipoteca. A través de ella manifiest an su volunta d las part es. Seapli ca respecto de ella lo dispuesto en el Art . 1701. La hipo teca no podrácumplirse ni aun como obligación natural, ya qu e el Conservad or no po­drá inscribirla.

TO pensamos lo mismo respecto de la inscripción qu e ordena el Art.2410 . Oreemos qu e tal inscripción no es una solemnida d de los contratoshipotecarios, sino la form a de hacer nacer , de transferir el derecho realde hipoteca.

Hay autores qu e sostienen qu e la inscripción es una solemnidad de loscontratos hip otecarios y que es una solemnida d qu e constituye un requi­sito de existencia de los mismo s. Piensan así int erpretando a la letra elArt. 2410,' qu e dice qu e sin la inscripción la hip oteca no tendrá valor al­guno.

Nosotros creemos qu e el Código no ha sido afortunad o ni ordenado a ltratar la hipoteca. Nos parece qu e hay artículos, cama el 2409, qu e se re­fieren a l con trato de hipoteca , y otrqs como el 2407 y el 2410, que se re­fieren al derecho real d e hipoteca.

La inscripción que ordenael Art. 2410 es un req uisi to, el m ed io nece­sario para que nazca el derecho real de hipot eca, que es lo qu e, en de­finitiva, interesa al acreedor.

Del contrato de hipoteca, qu e estimamos se perfecciona por la escriturapública, nace el derecho personal para el acreedor hip otecario de hacerloinscribir y hacer nacer así el derecho real de hipoteca.

Para considerar que la inscripción no les una so lemnida d del contratode hipoteca, tenemos vari as disposicion es.

El Art. 2411 dice que los contratos hipotecari os celebrados en paísextranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Ch ile, con tal que seinscriban en el Registro Conservatorio . Es decir , el contrato hipotecariocelebrado en el extranjero se perfecciona antes de la inscrip ción, pero noda derecho de hipoteca sobre bienes situados en Chile, sino cuando se ins­cribe en e l competente Registro.

El Art . 2419 dice que la hipoteca de bienes futu ros sólo da al acreedo rel derecho de hacerl a inscribir sohre los inmuebles que el deudor adquie­ra en lo su cesivo y a medida que lqs adquiera. Es decir , perfeccionandoel contra to, si el deudor na tiene inmuebles y después los adquiere, elacreedor tiene derecho de ha cer inscribir la hipoteca para qu e se consti ­tu ya el derecho real de hipoteca.

E l Art. 52, N9 2 del Reglamento del Registro Conserva torio de BienesRaíces señala que deberá in scribi rse la constitució n de la hipoteca, La ,constitución de la hip oteca a que se refiere el mencionad o artículo es lel

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ac to constitutivo de la misma, su título, el con tra to hipotecar io. Para quepu eda inscribi rse tal constitución deb e estar perfeccionad a, lo qu e nos de­mu estra que no pu ed e perfeccionar se con la inscripción, sino ant es, y qu ela inscripc ión sólo tiene p or objeto hacer nacer e l derecho real de hip oteca.