109

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

LA COACCIÓN COMO FORMADE INSTRUMENTALIZACIÓNEN LA AUTORÍA MEDIATA*

Álvaro E. Márquez Cárdenas PH.D.**Universidad Libre. Bogotá D.C.

Fecha de recepción del artículo: 2 de abril de 2006.

Fecha de aceptación del artículo: 21 de abril de 2006.

* Este artículo forma parte de un avance de investigación “La Coautoría en la Dogmática Penal Colombiana y su relación con otrasformas de Autoría y Participación” en la Universidad Libre. Proyecto de investigación financiado por la Universidad Libre.

** Abogado. Universidad Libre de Colombia. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid-España. Especialista enCriminología –Instituto de Criminología U. Complutense de Madrid. Master en Estudios Políticos. Universidad Javeriana. Docente-investigador. Universidad . Libre – postgrados. Investigador Universidad Militar Nueva Granada.

RESUMEN

El que usa la fuerza para obligar a otro a cometer un delito debe actuar con dolodirecto con relación a la acción de fuerza. Debe dirigir su acción de coacciónprecisamente a la obtención de que el tercero realice el hecho descrito por eltipo penal; si no ha sido así, aunque haya pensado el que empleó la fuerza quela misma podría - como posibilidad- tener ese efecto en el tercero, no puede sercalificado como autor de lo que en definitiva este tercero ejecutó.

Es autor mediato únicamente aquél que concretamente dirigió su actividadde fuerza al objetivo de que otra persona realizara un determinado delito. Asu vez, no se ve inconveniente para que el autor mediato responda, a título dedolo eventual, de lo realizado por el coaccionado, con relación a las posiblesdesviaciones o alteraciones que sufra en el evento durante su concreción poreste último.

PALABRAS CLAVES

Participación. Autor. Concepto unitario. Instrumentalización. Fuerza. Coac-ción. Violencia física. Autoría inmediata. Punibilidad. Inducción. Autoríamediata. Intermediario.

ABSTRACT

The one that uses the force to oblige another to make a crime should act withdirect dolus with relationship to the action of force. It should in fact direct itscoercion action to the obtaining that the third performs the fact described bythe penal type; if it has not been in this way, although the one who employedthe force has thought that the used force could –as possibility- to have thateffect in the third, it cannot be described as author as what in definitive thisthird executed.

Revista

Diálogos de Saberes

ISSN 0124-0021

Revista No. 24.

Enero-junio de 2006

Págs: 109-134

110

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. DIt is mediate author only the personthat concretely directed its activityof force to the objective that ano-ther person should carry out a certaincrime. In turn, it is not inconvenientso that the mediate author responds,to title of eventual deceit, of thatcarried out by the one coerced, withrelationship to the possible deviatio-ns or alterations that it suffers in theevent during his concretion for thislast one.

KEYWORDS

Participation. Author. Unitary con-cept. Instruments, Force. Coercion.Physic violence, immediate respon-sibility. Punishability, . Induction.Mediate responsibility. Middleman.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo constituye unavance del proyecto de investigacióntitulado “la Coautoría en la Dog-

mática Penal Colombiana y su

relación con otras formas de Au-

toría y Participación” que se adelantaen el centro de investigaciones depostgrado en la Universidad Libre.

La figura de la coautoría, no ha sidopreocupación de un estudio serio ennuestro país, de hecho en nuestra li-teratura jurídica nacional no hay unaobra de dedicación exclusiva a cercadel tema. Es decir, esta forma decoparticipación penal no ha sido ob-jeto de divulgación ni de unainvestigación académica al respectoque nos permita clarificar el sentidodel art. 29 del C.P., su desarrollo, al-cance, regulación y sobre todo queexplique qué soluciones pretendióalcanzar el legislador con tal figura.

La importancia del tema está dada encuanto pretendemos divulgar la ne-

cesidad que los jueces, abogados y fis-cales no dejen de aplicar esta figuraen las causas que procedan fundamen-tándola con un criterio dogmática,evitando de esta manera la impuni-dad que generan los delitos cometidosen forma conjunta por varios sujetosy que frente a una falta de precisiónde concepto los más responsables, losjefes de bandas delincuenciales ter-minan siendo sancionados a penascomo simples cómplices con penasirrisorias, o al contrario una simple par-ticipación convertida en coautoríaaplicando penas desproporcionadas alo realizado por participe.

PROBLEMA A INVESTIGAR

Este estudio consiste en determinarel verdadero sentido del art. 29 delCódigo Penal que trata la figura de lacoautoría, buscando su genuino alcan-ce de la norma, correlacionándola eintegrándola a las demás disposicio-nes sancionatorias, buscandodesentrañar las valoraciones políticasy sociales en que esas normas descan-san o se inspiró el legislador al regularcomo lo hizo, las formas de autoría yparticipación. Por lo anterior cabe pre-guntar: cómo debe interpretarse lafigura de la coautoría en el CP vigen-te? Si el CP define sólo la coautoríaimpropia, cómo deben entenderse lademás formas de autoría? ¿Cuál es lateoría dominante que explica la exis-tencia dogmática de la coautoríacomo forma de coparticipación?¿Cómo ha venido la jurisprudencia delas altas corte interpretando la figurade la coautoría? ¿Cuál es la teoría do-minante en Colombia y cuál es sufundamento? ¿Qué elementos esen-ciales nos permiten diferenciar lacoautoría de otras formas de partici-pación, como la complicidadnecesaria, donde también hay acuer-

111

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

do previo? ¿Cuál ha sido el desarrollojurisprudencia de concepto previopara definir la coautoría en España?.La respuestas a estos y otros interro-gantes nos van perfilando la necesidadde presentar elementos determinadosy claros para definir esta forma deautoría para fines prácticos.

METODOLOGÍA

Se trata de una metodología de inves-tigación normativa, jurisprudencial ycomparativa con la legislación y doc-trina española, que pretende explicardesde el punto de vista dogmáticapenal, el origen de la necesidad queel legislador colombiano tuvo en men-te para vincular al derecho positivoel inciso 2º del art. 29 CP, consultan-do los antecedentes doctrinarios,legislativos, el derecho positivo ex-tranjero.

Se busca también, con el sistemametodológico adoptado, el análisis delas otras formas de autoría y partici-pación frente a la figura del coautor;el examen por grupos y casos concre-tos, de los tipos delictivos cuyaestructura admite la figura de la coau-toría en el sentido del derecho penal.

RESULTADO

1. El dominio de la voluntadmediante la coacción

Frente a esta primera forma de ins-trumentalización se plantea lacuestión acerca de cómo puede fun-damentarse el dominio del hecho enun sujeto que ejerce coacción sobreotro si éste, en virtud de ella, come-te un delito.

1.1 Del uso de la fuerza

En el uso de la fuerza para obtener larealización de un delito por parte de

un tercero, presenta una situación decomplementación de acciones; portanto el comportamiento del que coac-ciona como el del ejecutor del hechoson independientes, pero en conjuntomaterializan el tipo penal. La del pri-mero termina cuando logra doblegarla voluntad del coaccionado, decidién-dolo a la comisión del hecho, y la delsegundo comienza en esa oportunidadcon los actos tendientes a concretar-lo. Cada comportamiento tiene supropia identidad y su propia finalidad:la del autor mediato, lograr que elpresionado se decida a realizar elhecho que él le indica; la de este úl-timo, concretar materialmente elsuceso cuya realización se le impo-ne. Aquí no hay una sola acción delsujeto múltiple, pues la finalidad delos comportamientos de uno y otrointerviniente son distintos y perso-nales; no existe acuerdo en cuantoal propósito de un actuar en conjun-to y una división de la actividadmutuamente aceptada; hay una vo-luntad, la del autor mediato, que seha impuesto coercitivamente sobre ladel realizador inmediato; el primerodescarta su participación en la ejecu-ción material del hecho que enplenitud queda a cargo del forzado,cuyo propósito no es otro que el decumplir aquello que le ha sido impues-to, que constituye el designio forzadode su acción.

Ambas acciones se complementanmutuamente, pues el que emplea lafuerza quiere el hecho delictivo, y loquiere ejecutado por el coaccionado,considerando el comportamiento deéste, más que como complemento desu propia acción, como su resultadoo consecuencia. Por otra parte, el eje-cutor inmediato del hecho tieneconciencia de que está cumpliendo

112

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dun designio que le ha sido impuestopor quien lo presiona y que al con-cretarlo, dará satisfacción a aquél; lafinalidad de su acción y la decisiónde cumplirla no han sido librementeadoptadas por él pues su voluntad hasido doblegada coercitivamente.

El que usa la fuerza para obligar aotro a cometer un delito debe actuarcon dolo directo con relación a laacción de fuerza1. Debe dirigir su ac-ción de coacción precisamente a laobtención de que el tercero realice elhecho descrito por el tipo penal; sino ha sido así, aunque haya pensadoel que empleó la fuerza que la mismapodría - como posibilidad- tener eseefecto en el tercero, no puede ser ca-lificado como autor de lo que endefinitiva este tercero ejecutó.

Es autor mediato únicamente aquélque concretamente dirigió su activi-dad de fuerza al objetivo de que otrapersona realizara un determinado de-lito. A su vez, no se ve inconvenientepara que el autor mediato responda, atítulo de dolo eventual, de lo realiza-do por el coaccionado, con relación alas posibles desviaciones o alteracio-nes que sufra en el evento durante suconcreción por este último.

Se ha precisado que hay dos accionescomplementarias: la del coaccionadory la del forzado; el primero respondede la del segundo en calidad de autor,siempre que en su propia acción hayaactuado con dolo directo. De la ac-ción del forzado responde hasta deldolo eventual. En cuanto a la situa-ción del ejecutor inmediato, le sonaplicables las reglas generales.

No constituye verdadera autoría me-diata la de quien se sirve de uninstrumento humano que obra sinacción. Esto es, la autoría mediatatiene lugar cuando se trata de un si-tuación vis compulsiva; la vis absoluta

origina la autoría inmediata.

La fuerza -dice Carrara- que impeleal hombre a obrar, puede ser física omoral; es física, cuando obra sobreel cuerpo, y es moral, cuando obrasobre el ánimo2. Según el maestro ita-liano en el primer caso se habla deforzar, en el segundo de coaccionar.

Existen dos formas de forzar a unapersona a cometer un hecho, inde-pendientemente de la naturaleza delmedio empleado al efecto, que pue-de ser moral o material. Estas dosformas son las denominadas “vis ab-

soluta” y “vis compulsiva”3

Vis absoluta es aquella violencia físi-ca que ejercida sobre una personaanula su voluntad y la convierte enun simple instrumento del que em-plea la fuerza. El violentado noacciona en realidad, pues se trans-forma en un cuerpo físico comosucede cuando un individuo sujetacon firmeza la mano de un ancianoque se afirma en un bastón, y con sumayor energía y musculatura lo obli-ga a vapulear a un tercero. Aquí nohay una acción de parte del anciano:sencillamente se le ha usado comoun instrumento material para golpeara la víctima.

Vis compulsiva es la fuerza física omoral empleada en contra de otrapersona con el objeto de obligarlaadoptar una decisión4. Si bien puede

1 GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del delito. Autoría y Participación. Chile. pág. 285.2 CARRARA. Opus. cit. t. II. párrafo 278. pág. 194.3 GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del delito. Autoría y Participación. Chile, Ed. Jurídica de Chile. 1975. pág. 257.

113

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

tratarse de violencia psíquica, comoamenazar la voluntad, con un castigoreiterado tendiente a ese objetivo, lavis compulsiva va dirigida siempre a lavoluntad del forzado. Mezger expre-sa, que la vis compulsiva puede consistiren una acción violenta material,“como cuando, por ejemplo, se apa-lea al que resiste hasta que acaba porceder de su resistencia”5, y no sólo enapremios de carácter moral. Agregaque la característica de la violenciafísica empleada para convencer, radi-ca en que ésta no “sólo supone laperspectiva de un mal, sino que en símisma lo contiene”, a diferencia dela violencia moral, que “es el anunciode un mal que ha de realizarse por elque lo anunció”.

Normalmente se acepta que cuandose habla de fuerza, se alude a la vis

compulsiva, o sea, a que es ejercidasobre la voluntad, que puede ser fí-sica o moral.

La fuerza -vis compulsiva- que se em-plee para convencer a un sujeto paraque ejecute una acción determina-da, puede tener diversa intensidad;desde una simple presión de su vo-luntad hasta la privación de todaposibilidad de determinarse, comosucede si se recurre a medios talescomo provocar un miedo de los de-nominados insuperables o usar lafuerza irresistible. Y es aquí dondeun sector de la doctrina considera,en forma que no compartimos, quecuando se presenta la denominada visabsoluta estamos ante una situación

que da lugar a la autoría mediata.Esto obliga una nueva distinción,pues la hipótesis que importa una im-posibilidad total de determinación departe de la persona objeto de la vio-lencia debe descartarse de laposibilidad de la autoría mediata yaque transforman al forzado en unmero instrumento o, mejor, herra-mienta de la voluntad del que locoacciona y, por lo tanto, pasa a cons-tituirse en autor directo.

1.2 Consideraciones doctrinales

Un sector de la doctrina viene admi-tiendo la posibilidad de apreciarautoría mediata cuando el instrumen-to carece de capacidad de acción,donde el ejecutor actúa como unmero impulso material o mecánico enmanos del sujeto de atrás6. Estos au-tores estiman que la intervención delsujeto de atrás, utilizando a una per-sona que carece de capacidad deobrar, supone realizar el hecho pormedio de otro, aunque sea evidenteque el instrumento en estos casosnunca podrá disputarle ni, en conse-cuencia, arrebatarle el dominio delhecho al sujeto de atrás.

Rodríguez Devesa y Serrano Gómez,señalan que cuando el artículo 14 nu-meral 2 del C.P. de 1973 se refería a‘los que fuerzan...’, englobaba la fi-gura de la autoría mediata7. Elconcepto hacía referencia a la fuerzafísica, toda vez que el que fuerza aotro se sirve de él como si fuera unser inanimado. De esta manera, no

4 NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Ed. Jurídica de Chile, 1960. pág. 6005 MEZGER. E. Tratado de Derecho Penal. t. II. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1957. pág. 2086 KIENAPFEL, Strafrechr A.T. pág. 558; En España Rodríguez Devesa/Serrano Gómez. Derecho Penal, parte general, pág. 801;Muñoz Conde. Teoría general del delito. Pág. 178 y ss; Gómez Benítez. Teoría jurídica del delito. págs. 91, 146.7 RODRÍGUEZ Devesa/SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal, parte general, pág. 744 7ª Ed. Madrid. El autor mediato respondecomo si hubiera ejecutado por sí mismo la acción que realiza el ‘autor inmediato’.

114

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dhay diferencia entre romper con unapiedra un cristal o lanzando contraél a un tercero desprevenido. Siendolo característico para este autor lafalta de acción en el autor inmedia-to. En este mismo sentido afirmaMuñoz Conde8 que ‘no sólo en casosde ausencia de acción relevante enel instrumento, puede hablarse deautoría mediata. También en otroscasos en los que el instrumento noactúa típicamente...’ y trae comoejemplo el hipnotizador que obliga alhipnotizado a cometer un delito, o elque fuerza a otro con violencia a sus-cribir un documento. Por su parteGómez Benítez, con fundamento enel concepto de fuerza irresistible quealude al artículo 14 numeral 2, pri-mer párrafo, constituye un auténticosupuesto de autoría mediata, pero que‘no constituye una causa de inexis-tencia de la acción penal sino deatipicidad de la acción por ausenciade imputación objetiva del hecho asu autor’. En consecuencia, los su-puestos en los que una personafuerza a otra a ejecutar directamente

un delito son casos de autoría me-diata, ya que alguien utiliza uninstrumento de su voluntad para rea-lizar un delito: como en el ejemplode narcosis, hipnosis, etc9.

Pero la doctrina mayoritaria piensa,por el contrario, que ejercer fuerzasobre otra persona, eliminando su ca-pacidad de acción para utilizar en laejecución de un delito, permite fun-damentar la presencia de una autoríadirecta, pues tal instrumentalizaciónpara nada impide afirmar que el autorha realizado de propia mano todos loselementos del tipo10.

La doctrina dominante en Alemaniaentre otros, Maurach11, Roxin12, Cra-mer13, Stratenwerth14, estiman posiblela autoría mediata en los casos en queel instrumento obra sin libertad, estoes coaccionado, pero lo que hay quecomprobar es el ‘grado de coaccióny de la influencia de ésta sobre la res-ponsabilidad jurídico-penal delinstrumento, desde el punto de vistadel estado de necesidad disculpan-te’. Criterio que tiene su importancia

8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 1984. Temis. Bogotá. págs. 178 y ss.9 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. PG. págs. 91, 146. Para este autor el concepto de acciónpuede ser válido para las ciencias de la naturaleza, pero no es concepto valorativo: la acción se da incluso en quien realiza un actoreflejo, o quien actúa en un estado hipnótico o de sonambulismo. Afirmando que alguien ha realizado una acción no se trasciende alterreno valorativo jurídico-penal; es, por tanto, una afirmación prejurídica, meramente descriptiva, natural. Incluso si esa accióncoincide con la escrita en una tipo penal, puede seguir siendo irrelevante para el derecho penal –y, por tanto, atípica- si no ha sidoimputable a su autor. ‘acción típica’ no es, pues la acción descrita en e tipo, sino la acción descrita en el tipo y que es imputableobjetivamente aun autor. Lo mismo cabe indicar del resultado de la acción. Los abusos deshonestos, el allanamiento de morada, matara un ser humano, cometidos en estado hipnótico o de sonambulismo, por ejemplo, son acciones descritas en los tipos, pero no sonimputables a su autor y, por tanto, son atípicos. Así que los actos reflejos y los realizados por fuerza mayor o en estado de inconsciencia,no implican ausencia de acción, como suele afirmarse, sino ausencia de imputación objetiva de una acción a su autor, y , por tanto,ausencia de tipicidad.10 MAURACH, R. Derecho penal. parte General. II. Formas de aparición del delito. pág. 330; Gallas. Deiträge. pág. 98; Meyer. DerechoPenal. Parte General. pág. 309; Mezger. Studienbuch. pág. 222; Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho penal. 4 º Ed. pág. 369;Cobo del Rosal/Vives Antón. Derecho penal. Parte General. Pág. 574; Mir Puig. Derecho Penal. parte General. pág. 402; RodríguezMourullo. Comentarios al Código penal, tomo I, pág. 845; Quintero Olivares. Los delitos Especiales; Cerezo Mir. Problemasfundamentales. pág. 340; Octavio de Toledo y Ubieto/Huerta Tocildo. Derecho penal. parte General; Ruiz Antón. El AgenteProvocador; Sainz Cantero. Derecho Penal. Parte General. pág. 821; Del Rosal. Lecciones.11 MAURACH/Gössel. Derecho penal. parte General. II. Formas de aparición del delito. pág. 336.12 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. cit. pág. 560.13 CRAMER, en Shönke-Schröder, StGB Kommentar. pág. 350.14 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. parte General I. El hecho Punible. Edersa, págs. 237 y ss.

115

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

cuando se analiza la coacción pordependencia psíquica. Para Mezger,si bien el ‘instrumento’ es un per-sona que actúa voluntariamente yque es a veces incluso punible, si sele utiliza como objeto sin voluntad,esto es vis absoluta, no hay lugar a laautoría mediata sino la autoría in-mediata15. afirma Maurach16 que lafuerza física es graduable, en estesentido que puede afectar a la ca-pacidad de reacción y valoracióndel sujeto coaccionado, que es loque sucede en el grado leve de fuer-za, en la vis compulsiva doblegadorade la voluntad. Pero puede tambiénla fuerza física anular la capacidadde actuación del sujeto coacciona-do de modo que éste aparezca como‘objeto sin voluntad’ como prolon-gación del brazo del autor de lacoacción, que es lo que sucede enlos casos de la vis absoluta.

En la doctrina española el profesorBacigalupo17 es muy claro sobre elpunto en cuestión cuando afirma quelos casos en que falta la acción delinstrumento, porque se lo utiliza me-diante fuerza física irresistible o de unaforma análoga, no dan lugar a autoríamediata sino a autoría directa. Comoen los ejemplos de quien al ser atro-pellado por un vehículo, da contra unavitrina y rompe el vidrio causandodaños o, como el que rompe un jarrocomo consecuencia de acto reflejoprovocado involuntariamente, no soninstrumentos de un autor mediato,sino quienes dieron lugar al desplaza-miento del cuerpo como un objetomaterial, resultan autores inmediatos.

Para Cobo del Rosal y Vives Antón18

lo que caracteriza la conducta del au-tor mediato, distinguiéndola de la delpartícipe, es la instrumentalizacióndel ejecutor. Tal instrumentalizaciónpuede tener lugar sobre la base delerror, y también sobre la del empleode la violencia física o moral. Perono basta la concurrencia de tales cir-cunstancias para calificar de autormediato al que, valiéndose de ellas,impulsa a otro al crimen, sino que espreciso que la violencia sea de talnaturaleza que conviertan al que ac-túa en un instrumento, de maneraque la realización del sustrato típico,que sigue al impulso del autor me-diato, ha de hallarse presidida por lanecesidad. No obstante, para quepueda hablarse de autoría mediata,el instrumento ha de actuar; si no rea-liza una acción, cual sucede en lashipótesis de vis absoluta, entonces laautoría del hombre de atrás no es me-diata, sino inmediata.

Por su parte para Mir Puig, cuando elinstrumento no realiza un comporta-miento humano no se halla justificadoacudir a la autoría mediata, pues lautilización meramente material de unapersona, sin que ésta actúe como talbajo control de su voluntad, no tieneque distinguirse del empleo de otroinstrumento no humano19.

Romero Soto, estima que el instru-mento, solo puede ser el ser humanoen estado de conciencia. Quien eje-cuta un delito valiéndose de un roboto de un animal amaestrado o de unser humano hipnotizado, no se le pue-

15 MEZGER, Edmud. Derecho penal. parte general 6ª ed. 1958. pág. 305.16 MAURACH, R. Tratado de Derecho Penal. Parte General. II. Formas de aparición del delito. pág 67.17 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho penal. 4º Ed. pág. 367.18 Cobo del Rosal/Vives Antón. Derecho penal. Parte General. pág. 562.19 Mir Puig. Derecho Penal. parte General. 4ª ed. 1996. pág. 342. Trae el siguiente ejemplo: alguien empuja a otro que estaba distraídoal borde de una piscina y causa al caer al agua lesiones a un bañista. El que emplea la fuerza irresistible es el autor directo.

116

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dde considerar como autor mediato,sino inmediato, del hecho delictuoso20.

Rodríguez Mourullo, indica que quienpadece una fuerza vis absoluta no rea-liza ninguna acción, quien despliegadicha fuerza aparece como autor di-recto del hecho. Porque convertido elsujeto que sufre la fuerza en ‘objetosin voluntad’ si interposición, no des-plaza el carácter inmediato y directode la autoría como no lo aleja el em-pleo de cualquier utensilio material ymecánico. El empleo de la vis absoluta

no constituye una hipótesis de parti-cipación en el hecho ajeno, sino derelación del hecho propio, con todaslas consecuencias21.

De esta manera para efectos de lacoacción como fundamento de la au-toría mediata, el término fuerza debecomprenderse, solamente la vis compul-

siva proveniente de actuacionesfísicas sobre el sujeto coaccionado, esdecir, la fuerza que afecta a la capaci-dad de reacción y valoración y que aunpudiendo llegar a suprimir la libertadvolitiva, no anula, sin embargo, la vo-luntad. Caben aquí todos los gradosde vis compulsiva, desde los menos in-tensos que, como tales, no excluyenla responsabilidad del coaccionado,hasta los que, por su mayor intensi-dad, fundamentan una total exclusión.

Concretando, en los casos de vis ab-

soluta existe auténtica autoríadirecta. Lo que necesita el autor me-diato para la comisión del delito esprecisamente una acción ejecutivadel instrumento, que sirva de base ala realización del tipo. La necesidadde recurrir a la autoría mediata nosurge en los casos en que entre la eje-

cución de la acción y la produccióndel resultado no se interponga otraacción humana voluntaria.

Cuando el instrumento no actúa, nose puede dirigir su acción voluntariahacia un determinado fin, sino quese interpone una causa física-mate-rial que anula su capacidad paraformar una decisión, y por tanto laimposibilidad para ejecutarla. Si estoes así, cualquier instrumentalizaciónde otra persona no vale como presu-puesto para la autoría mediata.

En consecuencia, el dominio del he-cho en la autoría mediata supone quelo que está dominando el sujeto deatrás es la voluntad del instrumento,dirigiéndola hacia determinado fin oconformándola de determinada for-ma o aprovechándose de la misma.Quien carece de capacidad de acciónno puede cometer un delito ni reali-zar elemento típico alguno.

En los casos de vis compulsiva, resultacomo vimos, factible la autoría me-diata ya que, valoremos comovaloramos la actuación del instru-mento desde el punto de vistajurídico-penal, el comportamiento delsujeto de atrás ha causado determi-nados efectos – un comportamientovoluntario en el de adelante- que con-trastados con el dominio del sujetode atrás, pueden calificarsele comoautor de los mismos.

1.3 La autoría mediatay la inducción

El dominio del hecho en los supues-tos de coacción, constituido por lautilización de la fuerza sobre el suje-to de delante, es para la doctrina como

20 ROMERO SOTO, Luis Enrique. Derecho penal. Parte General. Volumen II. Temis, Bogotá, 1969. pág. 351.21 RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al Código penal, tomo I, pág. 845.

117

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

indiscutible para dar lugar a la auto-ría mediata22. Lo anterior no quieredecir que no se cuestione tal presu-puesto. Si bien se detecta unaaceptación del dominio del hecho enestos casos, Samson23 considera queel fundamento y límites del dominiodel hecho mediante coacción resultabastante controvertido. Ya que la uti-lización de la violencia para conminara otro a que ejecute un delito no esalgo privativo de la autoría mediata.

La doctrina admite que el empleo demedios violentos para la determina-ción dolosa de otro a cometer undelito, puede constituir también labase para una inducción24. Ademásque la coacción es un medio propiopara la autoría directa, pues no todafuerza produce instrumentalizaciónen el intermediario relevante para laautoría mediata, precisamente comoveíamos arriba, en aquellos casos enque priva al instrumento de su capa-cidad de acción25.

Aun cuando la doctrina considere quela delimitación entre autoría mediatae inducción, cuando se ha coacciona-do a otro a realizar un delito, esinnecesaria desde el punto de vistapráctico, toda vez que tanto en unocomo otro corresponde la mismapena26; estimamos importante paraotras consecuencia encontrar un cri-

terio que determine cuándo estamosante una autoría -mediata o inmedia-ta- y cuándo ante una participación,pues si en principio la pena no varía,estar ante una de las situaciones deautoría o participación, da lugar a con-secuencias jurídicas distintas. Escierto, como indicamos respecto de laautoría mediata, que el grado de vio-lencia no puede verificarse en unaausencia total de acción en el instru-mento, porque ante la fuerzairresistible se excluiría la acción delsujeto o que elimine un marco de li-bertad en el que pueda sustanciarse laresolución delictiva, más o menos li-bre del inducido, dejando intactas lasposibilidades tanto de una autoríamediata como de una inducción. Yesta limitación es la que estimamosconveniente y necesaria. La determi-nación del título en virtud del cualse le imputa el hecho a un intervi-niente no explica automáticamente laclase de responsabilidad que contraenlos demás sujetos en un hecho puni-ble, por lo que la averiguación de laautoría o participación no debe cen-trarse en un lado del problema –en eldel sujeto de atrás-; podemos anali-zar también la actuación del sujetode delante. Así, Del Rosal Blasco jus-tifica la clara diferenciación entreautoría mediata e inducción no sólopor razones sistemáticas o político-

22 ROXIN. Täterschaft und Tatherschaft. pág. 160.23 SAMSON. SK Supra 25. Número 73.24 MEZGER. Studienbuch. pág. 222; Maurach. Derecho penal. parte General. II. Formas de aparición del delito. pág. 683; Gallas.Deiträge. pág. 198; Meyer. Derecho Penal. Parte General. pág. 309; Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho penal. 4 º Ed. pág.384; Cobo del Rosal/Vives Antón. Derecho penal. Parte General. pág. 574; Mir Puig. Derecho Penal. parte General. pág. 422;Rodríguez Mourullo. Comentarios al Código penal, tomo I, pág. 845; Quintero Olivares. Los delitos Especiales; Cerezo Mir. Problemasfundamentales. pág. 340; Octavio de Toledo y Ubieto/Huerta Tocildo. Derecho penal. parte General. pág. 387.25 HERNÁNDEZ PLASENCIA. La autoría mediata. Cit. pág. 83. La autoría presenta un elemento común con la autoría directa: eldominio del hecho. La diferencia que marca la autoría mediata se establece en la no competa ejecución del tipo por el sujeto de atrás,pues la sesión del bien jurídico en los casos de autoría mediata es producto, al menos de dos comportamiento humanos.26 Cerezo Mir. Problemas fundamentales. pág. 432 estima que frente a la pena del inductor propone una de lege ferenda, una atenuaciónfacultativa de la pena. Stratenwerth. Strafrecht. A.T. número 774.

118

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dcriminales, sino también por razonesde punibilidad27.

Dependiendo del criterio que se sus-tente para fundamentar el dominiodel hecho, puede resultar que al ins-trumento le pueda o no alcanzartambién la pena y no sólo, por tanto,al autor mediato, mientras que estoes normalmente así en la inducción;el sujeto de delante será también ysiempre autor, un responsable crimi-nal. Por el contrario, si la coacciónfundamenta una autoría mediata, elsujeto de delante en bastantes su-puestos, aunque no necesariamenteen todos, será irresponsable. Por ello,a pesar de que se hable de dominiodel hecho mediante coacción, no sig-nifica que constatada una coacciónsobre otro pueda hablarse ya de do-minio; el dominio como veremos, sedetermina mejor sobre los efectosque produce la coacción sobre la pro-pia entidad de la misma.

Desde el punto de vista no sólo teóri-co sino también de la aplicación delderecho positivo, la distinción entreautoría mediata e inducción resultaimprescindible como en el caso delartículo 14328, numeral 1 del CP don-de se requiere precisar el alcance dela instigación al suicidio para aplicaro no este precepto29. Además, la deli-mitación entre autoría mediata einducción se hace precisa también porestricta razones de punibilidad, puesésta será distinta, incluso inexistente,

en la tentativa de inducción que en latentativa en autoría mediata.

La doctrina considera que son ade-cuados, para inducir a una persona adelinquir, tanto los beneficios pro-metidos o acordados al autor comola coacción u otra amenaza mientrasel autor, naturalmente no pierda eldominio del hecho, pues en este casoestaríamos ante un supuesto de au-toría mediata30.

Quintano31 explica ‘que cuando elhecho mismo de la coacción tienda aque el coaccionado ejecute algún de-lito, el autor de aquélla lo seráasimismo, a título de inductor...’; elplanteamiento no es rigurosamentecierto, pues el autor de la coacciónpuede responder como autor media-to y no como inductor. Tododependerá de si la coacción o la ame-naza incluyen la característica oentidad suficiente para determinar unade las dos figuras. El Tribunal Supre-mo ha destacado la necesidad de queen todo caso, permanezca la libertadde decisión en el inducido. En sen-tencia de 8 de julio de 196832 estableceque ‘la autoría moral o inducción re-quiere, para existir, una presión eficaz,intensa y suficiente de una personaque no actúa ejecutivamente, sobreotra, para impulsar su ánimo, una vezque su libertad de decisión no dismi-nuida ni eliminada acepte el acicate,excitación o persuasión ajena, paraque surgiendo una coordinación de

27 DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. La provocación... Cit. pág. 280.28 Art. 143 del CP. “El que induzca al suicidio de otro...”29 En el StGb alemán a pesar de que también equipara punitivamente al inductor y al autor, donde, hasta hoy no existe un preceptosimilar al actual art. 143, lo que conlleva bien a la impunidad -la inducción y el auxilio al suicidio no están regulados- o bien a la autoríamediata de homicidio.30 BACIGALUPO. Principios de derecho penal. cit. pág. 384.31 QUINTANO RIPOLLES, Antonio. Curso de Derecho penal. Ed. Revista de Derecho Privado, 1946. pág. 245.32 STS 8 de julio de 1968 (Nº. A. 3594) citada por Rodríguez Mourullo. Comentarios I. pág. 859.

119

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

ambas voluntades, se efectúe por ésteel hecho delictivo’.

Por lo indicado anteriormente, la de-terminación estructural de la autoríamediata ha planteado considerablesdificultades para la doctrina y la ju-risprudencia. Ello se ha debido enprimer lugar a que, desde una pers-pectiva externa, la autoría mediata sepresenta como un campo límite difí-cil de fijar entre la autoría individualy la participación. Con la autoría di-recta tiene en común que el autormediato no causa o colabora en unhecho ajeno, sino que realiza por símismo el hecho propio, aunque me-diante la incorporación de otro serhumano como un sujeto en sí idóneopara la comisión responsable del he-cho. Por otra parte, la autoría mediatae inducción tiene en común que am-bas formas delictivas causan elresultado típico, mediante la motiva-ción de una persona para consecuciónde este resultado.

Para Maurach33, en cuanto a estable-cer diferenciaciones entre la autoríamediata y la participación, conside-ra que el aspecto central de la autoríamediata radica en la degradación deun ser humano a la categoría de unmedio material no libre para la ob-tención de fines delictivos, en elabuso de una persona en cuanto ins-trumento, mientras la inducción semanifiesta por ‘la corrupción de unser humano libre’.

Sólo quien tiene el dominio del he-cho está en situación de abusar deotra persona para la ejecución de he-

cho punible. En oposición al induc-tor, cuyo rol se agota luego de laprovocación de la idea criminal y sesomete a la voluntad del autor prin-cipal, el autor mediato mantiene,desde un comienzo y hasta el final,el control del desarrollo de los acon-tecimientos34.

En nuestra opinión el criterio paradeterminar la autoría mediata de laparticipación, la podemos encontrarsi entendemos que cuando se refiereal concepto de coacción, fuerza, ame-naza, intimidación, violencia paraque otro realice un hecho, estamosfrente a los presupuestos de la auto-ría mediata, cuando dicha coacciónno supera el grado a lo irresistible;de lo contrario la persona pasa en lasituación a hacer un objeto sin ac-ción, donde bien pudo utilizar eldeterminador un robot, un animal uotro objeto inanimado como elemen-to de la naturaleza, estamos ante unsupuesto de autoría inmediata.

Garrido Montt35, sostiene que la in-ducción no alcanza los mediosdirigidos a forzar una resolución, sinoque los medios utilizados van desti-nados a convencer al tercero para queadopte la finalidad y resolución deejecutar el hecho. La inducción debeentenderse como una acción comple-mentaria. Donde el inducido es quienrealiza el hecho, pero lo hace preci-samente porque ha sido convencido,persuadido en ese sentido.

El Tribunal Supremo36 ha declaradoque para que pueda exigirse respon-

33 MAURACH/ GÖSSEL. Derecho penal. parte General. II. Formas de aparición del delito. pág. 34034 MAURACH/ GÖSSEL. Cit. pág. 324. Considera que aun en las escasas situaciones en las que el instrumento actúa en formaplenamente delictiva para su interés el ‘hombre de atrás’ mantiene una reserva de fuerzas que le permite utilizar al actuante directocomo un mero instrumento.35 GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación. Chile. pág. 287.36 Sentencia que reproduce Rodríguez Mourullo, en comentarios al CP. Tomo I, pág. 840.

120

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dsabilidad criminal en concepto deinductor, “es imprescindible que en-tre los actos por ella ejecutados y losproductores del delito haya una rela-ción de causalidad, pero en términosque el pacto, consejo o mandato, queson las formas más frecuentes de lainducción, ejerzan influencia tan de-cisiva en el ánimo del inducido...”.El influjo psíquico ejercido sobre elautor material deber se causa de ladecisión de ejecución del hecho. Porlo tanto la fuerza en la inducción sólodeberán encontrar cabida los mediosviolentos de carácter moral37. La de-cisión del autor material, aun siendoel resultado del influjo psíquico ejer-cido por el inductor, debe apareceren todo caso como una decisión vo-luntaria. Los medios puestos enpráctica por el instigador, debenconstituir solamente lo motivos queestimularon al autor material, pero sinprivar a éste de la posibilidad de ele-gir entre ejecutar el hecho o noejecutarlo. Si la coacción moral des-plegada sobre el ejecutor desplaza lalibertad de voluntad de éste, no exis-tirá inducción, surgiendo entoncesuna verdadera autoría mediata.

1.4 Violencia psicológica.Jurisprudencia

Constituye un caso que resulta inte-resante porque plantea los límitesentre lo que es la autoría mediata yla inducción. Si bien el Tribunal Su-premo falló admitiendo la inducción,para nosotros resulta un ejemplo quereúne los elementos para reconocer-se la autoría mediata. La controversiaen la doctrina es discutida, toda vezque como se dijo la vis compulsa ad-

mite grados de violencia y la fuerzamoral o psicológica, no es menos gra-ve que la física y surte como ésta susefectos suficientes para dominar lavoluntad del sujeto de delante.

El caso era un ejemplo teórico deMaurach, donde A determina B, unamujer fácilmente influenciable o so-metida a aquél tanto sexual comopsicológicamente, a dar muerte a sumarido, bajo la amenaza de abando-narla, en caso contrario. Para llevara cabo el designio le entrega el vene-no, le da instrucciones precisas yvigila la ejecución del hecho. Existedominio final de hecho de parte deA, por lo que para Maurach es un cla-ro ejemplo de autoría mediata.

El ejemplo anterior se repitió en lasentencia del Tribunal Supremo de10 de noviembre de 199438. En lasconsideraciones de la providencia seestableció que el determinador, pro-vocó la ejecución del acto criminalprincipal a través de una incitacióndirecta y causal que llegó a la mentede la autora material sobre la que,dado su bajo nivel intelectivo, el in-ductor ejercía una fuerte presiónmoral en base, además, al carácterfácilmente sumiso e influenciable dela inducida. La inducción criminal –indicó el Tribunal- equivale a consejo,mandato, inspiración o persuasiónque se ejerce sobre una segunda per-sona. Por eso en la inducción existela concurrencia de dos voluntadescuya coincidencia o acuerdo deter-mina la infracción delictiva. “Alrespecto ha de señalarse, a) que lainducción no requiere para su exis-tencia la anulación de la segundavoluntad aunque la influencia psíqui-

37 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Comentarios a Código Penal. 1972. tomo I. pág. 845.38 STS del 10 de noviembre de 1994. Nº. A. 8805.

121

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

ca del inductor incida de modo efi-caz y directo sobre ella... en elsupuesto presente; tal detalle el re-lato histórico de la sentenciarecurrida, el ahora recurrente fue pau-latinamente minando la voluntad dela segunda acusada... el que la acu-sada actuara como consecuencia dela inducción sobre ella ejercida porel otro acusado, incluso porque ac-tuara bajo la presión psicológica quesuponía la amenaza del inductor enel sentido de que si no llevaba a tér-mino la acción se fuera olvidando deél, nada tiene que ver con la altera-ción de las facultades intelectivas yvolitivas de la recurrente. Como sedesprende de cuanto se ha dicho has-ta el momento, la autora materialprocedió con plena inteligencia y vo-luntad y a consecuencia de una plenacapacidad de discernimiento, sin queexista prueba alguna, testimonial otécnica, que permita sentar conclu-sión en sentido contrario. No puedeasí hablarse de debilidad mental o decoeficiente intelectual inferior a lonormal. Y es que la perturbación aní-mica derivada de sentimientosamorosos más o menos frustrados,no implica ni mucho menos la per-turbación de las facultades mentales.Igualmente el carácter sumiso e in-fluenciable de la recurrente carece designificado alguno desde el punto devista jurídico y penal en relación conlas circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal’.

Respecto a lo anterior es claro queel código penal no se interesa única-mente por el realizador material delos actos que provoca un efecto pro-hibido; también se interesa por aquélque determinó el propósito de lograr-

lo y dio impulso a la actividad pro-vocadora del proceso causal, aunqueese impulso haya sido psíquico, perosuficiente como en el ejemplo paradominar el hecho por parte del suje-to de atrás, minando la voluntad delsujeto de delante por su falta de li-bertad en el momento de laresolución a cometer el hecho.

Para Stratenwerth en los casos de ex-trema dependencia psíquica resultaaceptable la autoría mediata. Tal de-pendencia se pude fundar en la faltade frenos inhibitorios requeridos parala capacidad de culpabilidad, sea queésta provenga de la minoría de edado de perturbaciones psíquicas del queobra directamente, de tal forma queno puede resistir influencias de otraspersonas39.

A diferencia de lo que ocurre con elinstrumento no doloso, el psíquica-mente dependiente dispone tanto delconocimiento de las circunstanciascomo de la voluntad de acción y, portanto, domina el suceso que realiza elsupuesto del hecho típico. Sin embar-go, al mismo tiempo, resulta que esmás o menos ampliamente dominado.Al parecer, el dominio del hecho pue-de presentar diverso niveles ycorresponder de distintas maneras alos partícipes. En consecuencia, sepueden presentar concepciones o pun-tos de vista opuestos: si se consideraen primera línea el dominio de la ac-ción por parte del dependiente, podríasostenerse que éste es autor y el queejerce el dominio psicológico sobre élobra como coautor o como inductor.Pero si, por el contrario, se parte de lainfluencia determinante del que obrapor detrás, será posible –y, eventual-mente, a pesar de la autoría del

39 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General I. El Hecho Punible. Edersa. pág. 233.

122

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Ddependiente- considerar a aquélcomo autor mediato.

La solución es muy controvertida enrazón de que en la dependencia psi-cológica no existen alternativasclaras, sino que prácticamente en-tran en consideración todos losgrados de intensidad. Resulta aquíindispensable una decisión valora-tiva. Para ello habrá que considerarel grado de dependencia psíquica delinstrumento, verificando si es de talintensidad que puede excluirlo de laresponsabilidad penal y en este su-puesto responsabilizar al que haobrado por detrás como autor me-diato, como era el caso del lasentencia que se ha comentado.

1.5 Fundamento de la coacción

Pretendemos analizar el fundamen-to del dominio del hecho en un sujetoque ejerce coacción sobre otro paraque lleve a cabo un delito. Al respec-to, son dos las posiciones que semantienen en orden a la caracteriza-ción del dominio del hecho: eldominio fáctico y el dominio norma-tivo del hecho. El primero prioriza laentidad material de la coacción y susefectos sobre la víctima40, mientrasque el otro relega la solución a la pre-via valoración normativa que mereceel comportamiento del sujeto que ac-túa en tal situación41, es decir, laexistencia de autoría mediata o de in-ducción se hace depender de si elejecutor es o no responsable jurídi-camente del delito que comete.

La determinación del dominio delhecho a través de la coacción enla dirección normativa, se realizacomparando la entidad de la coac-ción con la valoración normativa,mientras que en la dirección fácti-ca del dominio del hecho, éste seaprecia acudiendo a otras fuentesvalorativas para precisar la instru-mentalización del sujeto deadelante.

1.5.1 El dominio fáctico

Maurach42 parte como principio rec-tor en materia de codelincuencia, deque las formas de autoría aparecenfrente a las de participación siemprecomo de primaria determinación, ysingularmente el contenido de la au-toría mediata debe verificarse a travésde un modo material y jurídico-posi-tivo, y no en sentido formal y negativo.Por el contrario, la fundamentación dela responsabilidad del partícipe tieneun carácter secundario, pues la reac-ción del ordenamiento jurídico frentea su intervención en el hecho depen-de de la calificación jurídica que recibaa su vez el hecho realizado por el au-tor (principio de accesoriedad)43. Enconsecuencia, cuando un sujeto coac-ciona a otro para que lesione de formatípica un bien jurídico, la autoría delinductor debe cotejarse teniendo encuenta sobre todo su actividad y losefectos que han producido en el eje-cutor, con independencia, enprincipio, de cómo valore el Derechola actuación de éste.

40 MAURACH, R. Strafrecht AT. pág. 632 y Schroeder. Der Täter hinter dem Täter. págs 120 y ss. Son quienes plantean esta teoría.41 Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho penal. Cit. pág. 146 y ss.42 MAURACH, R. Derecho Penal. Parte General. Volumen 2: Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho.Traducción de la 7ª. ed. Por Jorge Bofill , 1975. pág. 621.43 MAURACH, R. Tratado de Derecho penal. Traducido por Córdoba Roda. Barcelona, 1962. pág. 629.

123

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

Según Schroeder44, es necesario laformalización de los casos límite paraestablecer las posibilidades de unafundamentación de la autoría media-ta. Ello sucede cuando la posición einfluencia del sujeto de atrás sobre elinstrumento, equivale materialmentea la utilización de un ejecutor discul-pado en virtud de una situación denecesidad, aunque no sea formalmen-te subsumible en ella45. La utilizaciónmediante la coacción de un ejecutoral que se coloca en el ‘sector límitede las causas de exculpación’, -comoen el caso del ejemplo teórico deMaurach, de la mujer fácilmente in-fluenciable y vinculada sexual ypsicológicamente a su amante -insti-gador-, en opinión de Schroeder, noconducen automáticamente a catalo-gar como participación en el delito laconducta del sujeto de atrás con baseen la única razón de que tal ejecutorno queda exculpado por el Derecho.

Según este planteamiento doctrinal,la autoría mediata, en los casos decoacción, no se vincula solamente alos supuestos en que el ejecutor in-mediato es irresponsable –contenidobásico de la autoría mediata -. La de-pendencia existente, que podría seresencialmente económica- citaSchroeder como ejemplos el del de-lincuente que amenaza al campesinocon un incendio si no le oculta, o eldel jefe de la empresa que amenazacon despedir al trabajador con fami-lia numerosa si no perjura en un

juicio que se sigue contra aquél46-,entre el instigador y el ejecutor pue-de traducirse en estos casos en undominio del hecho por parte del pri-mero, dando lugar a un supuesto de‘autor detrás del autor’, en que el su-jeto de atrás utiliza a un ejecutor queestá en el sector límite de un esta-do de necesidad, o también cuandose utiliza a un inimputable, entreellos a menores de edad penal, enlos supuestos de exceso en la legí-tima defensa o cuando el ejecutoractúa con un error de prohibiciónvencible.

Acepta también en estos casos eldominio del hecho Nowakowki47,quien considera que si bien no sondecisivas ni la importancia ni la ne-cesariedad de la contribución alhecho, así como tampoco la influen-cia sobre el curso causal, es posiblela autoría mediata, allí donde el eje-cutor actúa bajo la influenciadominante de un hombre de atrássin quedar aquél libre de responsa-bilidad, esto es, donde también elinstrumento resulta condenado. Asímismo, para Lange, la autoría media-ta también tiene lugar en lossupuestos en que el instrumento uti-lizado por el sujeto de atrás esresponsable penalmente; el dominiodel hecho se construye en estos ca-sos en virtud de la dirección de lavoluntad que tiene el sujeto de atrássobre el instrumento aun cuandoéste, con voluntad de autor puede serautor responsable48.

44 SCHROEDER, Horst. Der täter hinder dem Täter. 1965. pág. 120.45 SCHROEDER, Horst. Cit. pág. 24.46 SCHROEDER, Horst. Cit. pág. 25.47 NOWAKOWKI. Tatherrschaft und Täterwille. En: JZ, 1956. pág. 549.48 LANGE. Kohlrausch-Lange. pág. 161. Aunque este autor defiende el dominio del hecho, en principio con independencia de si elejecutor resulta responsable jurídicamente o no –por ello le parece más apropiada la expresión ‘intermediario’ que ‘instrumento’ parareferirse al ejecutor, pues cada uno desde su propio punto de vista de ser enjuiciado.

124

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. D1.5.1.1 Crítica

Las tesis de Maurach y Schroederprincipales defensores de esta posi-ción doctrinal ha tenido pocaaceptación. Lo que interesa a estateoría es si realmente el sujeto dedelante tiene en sus manos el domi-nio del hecho de una manera fáctica.En tal sentido, varios autores hanindicado que el dominio del hecho, ypor tanto, la autoría mediata, no en-cuentran cabida en el ejemplo49 deMaurach, dado que no existe una ins-trumentalización lo suficientementerelevante en el sujeto de delante, yello lo demuestra el dato de que éstees autor responsable del hecho.

Pero, es Roxin quien critica más con-cretamente la tesis de Schroeder, queempieza cuestionando el punto departida de aquél, es decir, que los lí-mites jurídico–formales de las causasde exculpación no ofrezcan ningúncriterio útil para la determinación deldominio del sujeto de atrás. ParaRoxin resulta exagerado fundamen-tar el dominio del sujeto del hechodel instigador, es decir, una autoríamediata, apoyándose en la existen-cia de una equivalencia material entrelas conductas que se encuentran fuerade los límites formales de las causasde exculpación y las que están den-tro de ello, cuando, precisamente, elpropio legislador no concede al eje-cutor el privilegio de la exclusión dela culpabilidad al considerar que lacoacción no ha sobrepasado un de-terminado grado de violencia, por lo

que el sujeto de delante puede y deberesistirla50. Pero, sobre todo el prin-cipal defecto de la construcción deSchroeder radica en sus consecuen-cias para el sistema de lacodelincuencia, pues adolece de unafalta de medida tangible para deter-minar en ese sector límite talfundamentación del dominio del he-cho, conduciendo a una inseguridadjurídica. Además que en la tesis deSchroeder, se cae en el riesgo de quela autoría mediata adquiera una exa-gerada ampliación.

1.5.2 Dominio normativo

del hecho

Según un amplio sector de la doctri-na, para atribuir el dominio del hechoal sujeto que ha coaccionado a otroa ejecutar un delito, no es necesarioestablecer en la indagación el gradode intensidad de la coacción, de sifue violencia física o moral, ni su for-ma directa o indirecta, porqueidéntica clase e intensidad de coac-ción en parecidas circunstanciaspuede servir para fundamentar o noel dominio del hecho y en conse-cuencia, la autoría o la participacióndel sujeto de atrás. Por lo que un pre-supuesto metódico como el que seindica, de naturaleza fáctica, resultaineficaz para imputarle al sujeto deatrás el dominio del hecho.

Para Roxin, la autoría mediata apa-rece cuando el sujeto de atrás tieneel dominio de la voluntad, aunqueéste no debe identificarse con cual-

49 Ejemplo al que tuvimos oportunidad de referirnos en el acápite acerca de las diferencias entre inducción y autoría mediata, es el casodonde el amante determina a la mujer B, fácilmente influenciable y vinculada sexual y psicológicamente de forma total a él, a la muertede su marido bajo la amenaza de abandonarla, proporcionándole el veneno, dándole indicaciones detalladas y vigilando la ejecución delhecho. Según Maurach, A tiene el dominio del acto, con independencia de que también la ejecutora B sea plenamente responsable alno quedar su hecho personal exculpado por el Derecho, pues la actuación de A se mueve en un sector límite entre autoría mediata yparticipación, aquí prioriza el dominio del acto antes que la valoración jurídico-penal de la conducta del sujeto que ejecuta el delito.50 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. pág. 225.

125

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

quier clase de influencia psicológicasobre la voluntad del ejecutor51. Porlo anterior afirma: ‘no todo el quemás o menos ejerce una fuerte in-fluencia sobre la resolución delejecutor del hecho, ya por eso domi-na el hecho. Pues tal influencia tieneigualmente inductor y cómplice... Eldominio debe ser circunscrito a loscasos en los que la última y decisivaresolución sobre lo que debe acon-tecer está junto al hombre de atrás’52.Pero la cuestión es, como el propioautor reconoce “cuándo se permitesostener en un caso concreto que laúltima y decisiva resolución está jun-to al hombre de atrás..., pues elcoaccionado bajo la violencia o ame-naza también podría tener la últimadecisión sobre ello, sobre lo que debeacontecer, estaría junto a él”.

Una limitación a la ciega expansiónde la autoría mediata podría venirdada por considerar inexistente eldominio del hecho en los supuestosen que, desde el punto de vista jurí-dico-penal, el ejecutor inmediato esresponsable del hecho que ejecuta,pues tal circunstancia impediría tra-tarle a la vez como instrumento delsupuesto autor mediato. Gallas sos-tiene esta idea al indicar que ‘unordenamiento jurídico, que como elnuestro está orientado a los concep-tos de libertad y responsabilidad conello a lo ético-social, no puede, sincaer en contradicción, de un lado,mostrar al ejecutor inmediato como

autor totalmente responsable y pre-suponer con ello la libertad de sudecisión, y de otro, considerar sucomportamiento como dominandopor el hombre de atrás y con ello comono libre’53. Sobre esta base, aseguraRoxin, el autor que ejerce la coaccióndomina directamente sólo al coaccio-nado, y debido a que la acción de éstedomina el curso del acontecimiento,propicia también que el sujeto de atrásdomine mediatamente el hecho54.Ahora bien, tal dominio no se des-prende aquí de la situación psíquicaen la que actúa el instrumento coac-cionado, sino en virtud de lo quedetermina el ordenamiento jurídicorespecto a su responsabilidad. Porello entiende que si el legislador li-bera al ejecutor directo de laresponsabilidad –independiente-mente de su situación psíquica enel caso concreto- y le deja ir impunepor medio de las más insignificanteoposición, entonces sólo así puedeser entendido que él en esa situación,vea el acontecimiento en la manodel hombre de atrás y a éste en laposición central le deja configurar eldesarrollo ejecutivo.

Por ello, para Roxin, el dominio delhecho del hombre de atrás en los ca-sos de coacción se desprendedirectamente del “principio de res-ponsabilidad”, que significa: cuandola ley declara responsable al ejecutorcoaccionado hay inducción, mientrasque si lo considera irresponsable, con-

51 ROXIN, Claus. Autoría y dominio... Cit. pág. 144.52 ROXIN, Claus. Autoría y dominio... Cit. pág. 144.53 GALLAS,Wilheman. Beiträge Zur... Cit. págs. 98 y ss.54 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La Autoría mediata. Costa Rica. pág. 95. La coacción sólo puede fundar la autoría mediata deldeterminador en la medida en que el mediador del hecho domine también el acontecimiento. En forma gráfica explica, que así comoel rey tiene dominio sobre la provincia a través de un representante suyo, en la medida en que éste también domine la provincia, asítambién en la coacción, el autor mediato tienen dominio del hecho en la medida en que el coaccionado que él controla, domine a suvez el hecho, a cuya ejecución fue obligado.

126

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dvertiría al sujeto de atrás en autormediato55.

Si en tales casos el legislador liberade responsabilidad al ejecutor direc-to, es porque quiere imputarle alsujeto de atrás el hecho como pro-pio. En definitiva supone esto que,‘quien sobre la acción directa de otroejerce solamente una fuerte influen-cia, no tiene el dominio en sentidojurídico, porque la responsabilidadpermanece junto al ejecutor. Peroquien influye sobre otro de tal mane-ra que éste quedará libre de laresponsabilidad según la ley, es paraconsiderarle como portador del do-minio de la voluntad’56

La intensidad y la clase de fuerza, aefectos del dominio del hecho a tra-vés de la coacción, sólo pueden tenernaturaleza normativa, y ésta se con-creta en la concurrencia de un estadode necesidad exculpante. Con ello segarantiza, a la vez que se cuenta conun criterio razonable para resolverestos supuestos, una mayor seguridadjurídica57, y que supone un marcodelimitado entre la autoría mediata yla inducción. Este principio de res-ponsabilidad lo considera Roxinválido únicamente para los casos dedominio del hecho a través de lacoacción, pero no para los casos deerror, puesto que en éstos el domi-nio del hecho no se apoya en la faltade libertad del instrumento sino ensu ceguera58.

1.5.2.1 Crítica

Küper59, cuestionado la posición deRoxin, llega a la conclusión que elprincipio de responsabilidad comocriterio de determinación del domi-nio del hecho en los casos decoacción, no debe entenderse comoun principio que fundamente tal do-minio, sino como un principio dedelimitación. Estima que la presiónpsíquica ejercida a través de la coac-ción, tanto en sus aspectoscuantitativos, en cuanto a su inten-sidad, como cualitativos, en relacióncon la pérdida del bien jurídico ame-nazado, puede ser utilizada por elinductor y por el autor mediato, porlo que se necesita un principio deli-mitador entre la inducción, que noalcanza el dominio del hecho, y laautoría mediata, que sí llega a con-seguirlo. Este principio delimitadorpuede tener naturaleza normativa, yse encuentra en los requisitos del es-tado de necesidad exculpante. Enconclusión “el principio de respon-sabilidad en el ámbito del dominiode la coacción no es un principio nor-mativo de fundamentación deldominio del hecho, sino puramenteun secundario principio y medida dedelimitación”60.

De otra parte, que la delimitaciónentre inducción y autoría mediata enlos casos de coacción venga dada di-rectamente por la regulación legal, esalgo que recientemente ha sido cues-

55 Es doctrina dominante en Alemania. Welzel. Strafrecht. Cit. pág. 103. Gallas. Beiträge, Cit. pág. 98. Mezger. Lehrbuch. Cit. pág. 431.Bockelmann/Volk. Strafrech. AT. pág. 181.56 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. pág. 148.57 HERZBERG, Rolf. Täterschaft und Teilnahme. 1977. pag. 23358 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. pág. 170. Stein, Ulrich.59 KÜPER, Georg. Anspruch und wirkliche... Cit. 1989. pág. 948.60 KÜPER. Cit. pág. 950.

127

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

tionado por Stein61. Estima que apesar de que “es correcto que la leymediante la disculpa del sujeto dedelante suscriba la responsabilidadsólo a los hombres de atrás”, sin em-bargo no se explica “por qué debeser la sola responsabilidad condicio-nante de una autoría”. Esto llevaríaa la conclusión, según Stein, de quesi se parte de que la ley tiene esadoble función de delimitar al partí-cipe del autor mediato cuando elejecutor obra como arreglo a Dere-cho, exento de responsabilidad,obligaría a considerar autor a quiense limita a invitar a un sujeto que seencuentre en una situación de ne-cesidad a la comisión del hechodelictivo, pues a éste también lo li-bera la responsabilidad.62

En una parecida línea se manifiestaHerzberg, negando que un poder fác-tico de dirección del curso causal seasuficiente para otorgar el dominio delhecho y por tanto que no puede jugarrol alguno en la determinación de laautoría mediata. Sin embargo, trata defundamentar por qué quien coaccio-na hasta un punto que llega a liberarde responsabilidad al ejecutor es au-tor mediato; un fundamento que,partiendo del principio de responsa-bilidad, se extiende para explicar todaslas formas de aparición de la autoríamediata (error, coacción etc.), y queen el caso concreto de la coacción, lohace a través del ‘principio de la ins-trumentalización’63.

Para este autor, prescindiendo por elmomento de los grupos de casos deautoría mediata, lo que caracterizaesencialmente a ésta es la actuaciónde la persona utilizada como instru-mento por otra para la comisión deun delito. Se considera, para efectosde diferenciar claramente la autoríamediata de otras figuras, que no sólodebe comprobarse que el sujeto deadelante esté disculpado por el orde-namiento jurídico, sino también si haactuado instrumentalizado. El hechode que actúa con propia responsabi-lidad, sin embargo, puede convertiral sujeto de atrás en autor mediato,cuando por ejemplo el instrumentoya se encuentra abstractamente en lasituación de necesidad que él mismoha producido64.

1.6 La doctrinay la jurisprudencia

La doctrina española apenas entra enla anterior discusión, admitiendo úni-camente con carácter general, quehay lugar a la autoría mediata cuan-do en el instrumento da lugar a algunacausal de inculpabilidad65. Así, el pro-fesor Bacigalupo estima que podráadmitirse autoría mediata en los ca-sos en que el coaccionado hayaperdido, por la intensidad del efectode la coacción ‘la última y relevantedecisión sobre lo que ocurrirá’, de talforma que ésta se traslada a las ma-nos del que ejerce aquélla66. GómezBenítez sostiene que en los delitos

61 STEIN, Ulrich. Belteiligugsformenlehre. 1988. Cit. pág. 200.62 STEIN, Ulrich. Ibídem.63 HERZBERG. Táterschaft und Teilnahme. Cit. pág. 13.64 HERZBERG. Jura. 1990. Cit. pág. 26.65 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Parte General. 4ª Ed. 1997. Pág. 367. Gómez Benítez. Teoría Jurídica delDelito. Cit. Pág. 141 y ss. Cobo del Rosal y Vives Antón. Derecho penal. Parte General. 3ª Ed. pág. 584.66 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal. Parte General. 4ª Ed. 1997. pág. 371.

128

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Ddolosos comunes, sólo puede ser ins-trumento, quien en sí mismo no esautor plenamente responsable... ‘estoimplica que el instrumento quede im-pune, porque no puede imputársele aél (el ejecutor) la realización del tipo,ni tampoco puede afirmarse su parti-cipación en él’67. Para Cobo/Vives68

la actuación del instrumento, en larealización del sustrato típico, que si-gue al impulso del autor mediato, debehallarse presidida por la necesidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supre-mo reitera este criterio; así, ensentencia del 15 de octubre de 1990(Nº. A. 8085) se exige la inimputabi-lidad o inculpabilidad para dar lugara la autoría mediata, donde el recu-rrente alegaba ser el instrumento deun autor mediato, lo que para el casoera incongruente. ‘Primero porque ental forma de autoría es precisamenteel autor inmediato el que ejecuta laacción descrita en el tipo, aunqueobre como instrumento inocente delhombre de atrás y aquí, como se re-conoce en el recurso y resulta del factum,quien ejecutaba la conducta descritaen el tipo era el otro correo, limitán-dose el recurrente a cooperar a ellaen la forma omisiva ya dicha. Y se-gundo, porque en modo alguno se

darían en el acusado Salvador, loselementos de inimputabilidad o in-culpabilidad necesarios paraconsiderarlo un mero instrumentodelictivo, y no un partícipe conscien-te y material en el delito cuyaexistencia conoce y en el que pactauna cooperación y un lucro, confor-me declaran inequívocamente loshechos probados’. En el mismo sen-tido STS de 15 de junio de 1994 (Nº.A. 4960).

Supuestos donde el sujeto de adelan-te actúa bajo coacción o miedoinsuperable, lo propone Maurach69, to-mado de la doctrina alemana, unejemplo que arriba se indicó, dondeA determina a B mujer fácilmente in-fluenciable y vinculada sexual ypsicológicamente de forma total aél, la muerte de su marido bajo laamenaza de abandonarla, proporcio-nándole el veneno, dándoleindicaciones detalladas y vigilando laejecución del hecho. Un caso similarse presentó en sentencia del 10-11-1994 del TS donde el Tribunalconsideró que daba lugar a la induc-ción y no a la autoría mediata a pesarde las amenazas psicológicas a lasque estaba sometida la autora mate-rial de los hechos70.

67 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. Teoría Jurídica del Delito. Cit. pág. 145.689 COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN. Derecho penal. Parte General. 3ª Ed. pág. 564.69 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 1962. pág. 632.70 STS de 10 d noviembre de 1994 (Nº. A. 8805) M. P. El recurrente, provocó la ejecución del acto criminal principal a través de unaincitación directa y causal que llegó a la mente de la autora material sobre la que, dado su bajo nivel intelectivo, el inductor ejercía unafuerte presión moral en base además al carácter fácilmente sumiso e influenciable de la inducida. La inducción criminal equivale aconsejo, mandato, inspiración o persuasión que se ejerce sobre una segunda persona. Por eso en la inducción existe la concurrencia dedos voluntades cuya coincidencia o acuerdo determina la infracción delictiva. “Al respecto ha de señalarse, a) que la inducción norequiere para su existencia la anulación de la segunda voluntad aunque la influencia psíquica del inductor incida de modo eficaz ydirecto sobre ella... En el supuesto presente, detallo el relato histórico de la sentencia recurrida, el ahora recurrente fue paulatinamenteminando la voluntad de la segunda acusada...El que la acusada actuara como consecuencia de la inducción sobre ella ejercida por elotro acusado, incluso porque actuara bajo la presión psicológica que suponía la amenaza del inductor en el sentido de que si no llevabaa término la acción se fuera olvidando de él, nada tiene que ver con la alteración de las facultades intelectivas y volitivas de larecurrente”. Como se desprende de cuanto se ha dicho hasta el momento, la autora material procedió con plena inteligencia y voluntady a consecuencia de una plena capacidad de discernimiento, sin que exista prueba alguna, testimonial o técnica, que permita sentarconclusión en sentido contrario. No puede así hablarse de debilidad mental o de coeficiente intelectual inferior a lo normal. Y es que

129

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

Dada la configuración de estado denecesidad en la legislación españo-la, con una doble naturaleza, comocausa de justificación basada en laponderación de intereses y como cau-sa de inculpabilidad basada en lainexigibilidad de obediencia al dere-cho, junto a la existencia de laeximente de miedo insuperable tam-bién como causa de inculpabilidad,deben reconducirse los supuestos decoacción en el derecho español alestado de necesidad justificante oexculpante y al miedo insuperable71.

Por consiguiente, indica Hernández72,que el principio de responsabilidadaplicado a derecho español suponeque la autoría mediata es imposiblecuando el sujeto de adelante no que-da exculpado con arreglo al artículo2073, núms. 5 y 6 del CP.

El principio conductor de la autoríamediata lo constituye la instrumen-talización del ejecutor. Un sector dela doctrina tiende preferentemente ala instrumentalización del ejecutorcomo factor decisivo en la autoríamediata, que Herzberg recalca encuanto que ese ejecutor, debe tenerla calidad de instrumento, aunque

ésta no se extraiga de los pronuncia-mientos jurídico-positivos. Algunosautores parten aquí de un dominionormativo del hecho, pero de un do-minio fáctico en los casos de error,mientras que otros autores defiendeneste último tanto para los casos decoacción como para los de error. Sise construye el dominio del hechosólo en los casos en que el ejecutorsea irresponsable, nos podemos en-contrar, sin embargo, ante clarassituaciones de instrumentalizaciónque conforme al Derecho hacen alsujeto de delante responsable -no so-lamente en los supuestos de error -;es decir, que no toda instrumentali-zación convierte al ejecutor enirresponsable, y por tanto no da lugara la autoría mediata, por lo que estáacertado Herzberg cuando señala quela responsabilidad o irresponsabilidaddel ejecutor puede constituir tanto unindicio para la autoría mediata comopara la inducción. Sobre este aspec-to Schroeder estima ‘que para laautoría mediata es del todo insignifi-cante cómo haya de ser enjuiciado,jurídicamente, el comportamiento delagente mediador...es totalmente indi-ferente, tanto si la persona interpuesta

la perturbación anímica derivada de sentimientos amorosos más o menos frustrados, no implica ni mucho menos la perturbación de lasfacultades mentales. Igualmente el carácter sumiso e influenciable de la recurrente carecen de significado alguno desde el punto de vistajurídico y penal en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

STS de 17 de marzo de 1979 (Nº. A. 1296) estableció la autoría mediata ejecución valiéndose de otra persona como instrumento,donde se empleó fuerza o violencia con exoneración de la culpabilidad por parte del ejecutor del acto punible.

STS de 5 de noviembre de 1991. El procesado Eloy se dirigió contra la víctima de forma amenazadora lo que “...provocó unmovimiento de evasión que es el desencadenante de la pérdida de equilibrio y la caída al suelo en la que se produce el resultado lesivo”.La víctima sufrió lesiones graves. En el mismo sentido sentencia STS de 8 de noviembre de 1991, donde una joven ante el miedo ypánico de ser violada ser arroja de un vehículo en marcha, causándose lesiones graves.71 RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal. Parte General. Pág. 802. Rodríguez Mourullo. Comentarios.Tomo I. pág. 850. Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. pág. 406. Gimbernat Ordeig. Autor y Cómplice en derecho Penal. 1966. pág.222. Gómez Benítez. Teoría Jurídica del Delito. Cit. págs. 147 y ss.72 HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. La Autoría Mediata. Cit. pág. 155.73 Art. 20 del CP vigente “ Están exentos de responsabilidad criminal: ... 5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propioo ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero Que elmal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo: Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamentepor el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 6º. El que obre impulsado por miedoinsuperable.

130

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dobra conforme a Derecho, antijurídi-camente, como si es cómplice o,incluso autor, o actúa culpable o in-culpablemente’74.

Los partidarios de este método consi-deran que la determinación del gradode instrumentalización debe extraer-se del propio ordenamiento jurídicoporque él mismo así lo prevé. Elloquiere decir que si no se reprocha ju-rídicamente al ejecutor su conducta,es porque no tenía en sus manos larealización del tipo, sino que ésta seencontraba en el sujeto de atrás.

Si no se admite que el autor mediatopueda instrumentalizar mediantecoacción a un sujeto responsable, esdecir, si el sujeto de atrás no puedeservirse de un responsable, sólo ca-bría aceptar inducción.

Hernández75, plantea que debe hacer-se una distinción que ayudaría acomprender mejor cuál es el objetosobre el que debe recaer la instru-mentalización del sujeto de atráscuando utiliza la coacción para do-minar el hecho. Y en este sentido nospodemos encontrar con que la ins-trumentalización podría limitarse aque el ejecutor resuelva ejecutar eldelito, afectado a su ámbito de reso-lución, pero actuando en la faseejecutiva con total autonomía, o tam-bién, en segundo lugar, que talinstrumentalización se actualice yprolongue en la propia ejecución deldelito, afectando también al ámbitode ejecución76. La inducción opera-ría justo en la primera fase dedeterminación a otro a la comisión

del delito, pues el inducido hace pro-pia la influencia del inductor que lesirve de impulso para ejecutar libre-mente el delito. En la autoría mediatase podría centrar el dominio del he-cho únicamente en propiciar unaresolución delictiva irrevocable enotra persona; irrevocable porque leresulta imposible o no le es del todoexigible vencer la coacción resistien-do sus consecuencias. Pero podríacentrarse también el dominio del he-cho sobre la ejecución del delito, enel control de esa ejecución, donde re-solución y ejecución apenas sedistinguen. No se fundamentaría en-tonces el dominio del hechoúnicamente en el decidir que un he-cho se ejecute, o sea, que si lainducción es hacer nacer en otro lalibre decisión de ejecutar un delito,la autoría mediata debe suponer unadecisión y una ejecución no libres.En efecto, en la autoría mediata elsujeto de atrás ejerce la violencia nopara que el otro sujeto decida ejecu-tar un delito -esta fase de libredecisión para el ejecutor se salta -,sino que se le impone una resoluciónde voluntad para que la ejecute, yefectivamente la ejecuta.

El dominio del hecho, como domi-nio sobre la cualidad lesiva de laacción, se cifraría entonces en con-trolar y restringir de forma inmediatala acción del instrumento; la inme-diatez del control no se identifica, sinembargo, con una inmediatez tem-poral, en el sentido de que debecontrolar el autor mediato al instru-mento en el momento en que éste

74 SCHROEDER, Friedridch-Christian. Der Täter hinter dem Täter. Cit. pág. 127.75 HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. La autoría mediata en derecho Penal. Ed. Comares, Granada, 1996. pág. 156.76 MEYER, María-Katharina. Ausschlu der Autonomia. pág. 66. Distingue entre falta de libertad en la decisión y falta de libertad enla acción.

131

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

ejecuta el delito, sino que la coac-ción determina de manera directa laafectación a la libertad de decisióndel ejecutor, de forma que no le dejaotra opción que la de sufrir el mal ocausar la lesión al bien jurídico aje-no. Desde ese preciso instante puedeconsiderarse que el sujeto de delan-te está instrumentalizado, aunquetodavía no haya ejecutado el hecho.Debe existir una determinada rela-ción entre el mal conque se amenazay el que realiza. Y es en este momen-to cuando entran en consideraciónlas valoraciones normativas que, porcierto, no descansan exclusivamen-te en la responsabilidad del ejecutor.Lo que se hace preciso es, pues, re-conocer una instrumentalizaciónfáctica con relevancia en el camponormativo, y ello no ocurre siempreque el instrumento es irresponsablejurídico-penalmente77.

1.7 Provocación oaprovechamientode la coacción

La autoría mediata puede presentar-se en aquellos casos en los que eldeterminador crea o se aprovecha deun estado de coacción en que se en-cuentra el instrumento. Pocoimporta, en tales hipótesis, que seael mismo autor mediato quien hayaproducido la causa de inculpabilidaden que consiste la coacción, o sim-plemente que se aproveche de unestado de inculpabilidad por coac-ción creada por un tercero.

Cuando el que obra por detrás, ejer-ciendo influencia mediante coacción,

se tiene que el instrumento continúaen el dominio del suceso, fuera delcaso límite de la violencia irresistibleque priva al agente violentado de todaposibilidad de obrar78. Por tanto, lacuestión consiste en determinar el gra-do de coacción del que obra por detrásen cuya virtud corresponde tenerlopor autor mediato. Como en los casosde dependencia psicológica, la deci-sión se deberá tomar a partir de lacomprobación del grado de coaccióny de la influencia de ésta sobre la res-ponsabilidad jurídico-penal delinstrumento, desde el punto de vistadel estado de necesidad disculpante.En estos casos, se habla de autoríamediata por medio de un instrumen-to que obra sin libertad79.

En el ejemplo, A obliga a B, medianteamenaza de dispararle en la cabeza, siéste no dispara contra C. A es el autormediato del homicidio de C y B es suinstrumento inculpable.

Algunos autores consideran que enlas hipótesis de coacción no existeautoría mediata, como en el ejemplopropuesto, posición con la que noestamos de acuerdo. Otros conside-ran que solamente hay autoríamediata cuando el autor mediato cau-sa el estado de coacción, como es laposición de Jescheck80, quien consi-dera que es inductor o cómplicequien se aprovecha del estado decoacción en que se encuentra unapersona, según que le dé la idea parasalir, mediante la comisión del deli-to, o lo apoye en la comisión delhecho realizado bajo coacción. Ex-presa el autor alemán “Quien

77 HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. La autoría mediata... Cit. pág. 159.78 CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. La Autoría mediata. Costa Rica. Universidad de Costa Rica. 1987. pág. 105.79 STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte General. tomo I. El Hecho Punible. Madrid, Edersa, 1982. pág. 222.80 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. V.2. Barcelona, Bosch. pág. 915.

132

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. Dintencionalmente coloca a otra per-sona en una situación de estado denecesidad, de la cual el segundo sólopuede librarse mediante la comisióndel hecho punible perseguido por elhombre de atrás, es responsable delhecho cometido en la situación denecesidad como autor mediato.Quien, por el contrario, se encuen-tra con una situación de necesidadya existente y se limita a estimularal que actúa en estado de necesidadmediante la indicación del caminode salvación u ofreciéndole otrotipo de ayuda, sin cambiar la situa-ción exterior en perjuicio de lavíctima del hecho realizado en el es-tado de necesidad, cometeinducción o complicidad en relaciónal hecho cometido, por lo que tam-bién resultará punible”.

Para Roxin81 la coacción o la amena-za sobre la vida o la integridadcorporal (cuando no se trate de vis

absoluta), influye sobre la motivaciónde la acción del coaccionado, de talmodo que éste no actúa de acuerdoa su propia motivación, sino segúnla motivación del coaccionante. Lacoacción, según Roxin no hace per-der el dominio del hecho de modototal al instrumento. Pero ello noimplica, que solamente pueda fundar-se una autoría mediata cuando falteel dominio del hecho en el instrumen-to, pues lo importante es que sea elautor mediato quien tenga tambiénel dominio del hecho82. Según el pro-fesor alemán83, en el caso de lacoacción solamente puede fundarsela autoría mediata del determinador

en la medida en que el mediador delhecho domine también el aconteci-miento.

Para Roxin esta tesis tiene importan-cia sistemática, como se demuestraen el siguiente ejemplo: A, B y C sontomados prisioneros por una bandaarmada. El jefe de la banda le dice aA que si no mata a B, él lo matará. Ase niega al principio, pero posterior-mente es convencido por C deejecutar la voluntad del jefe de la ban-da, lo cual efectivamente hace.

Roxin considera que la coacción nohace perder al mediador del hecho,el dominio del hecho, es posible te-ner a C como instigador de A en elhomicidio de B, cosa que no excluyecon relación a B, la condición de au-tor mediato que tiene el jefe de labanda, ni la condición de instrumen-to inculpable que tiene A.

La autoría mediata se basa no sola-mente en el dominio del hecho delautor mediato, pero básicamente enla falta de dominio del hecho del ins-trumento. Por ello podemos afirmarque la autoría mediata se fundamen-ta en la ausencia de libertad delinstrumento, que es la consecuen-cia inmediata del estado de coacciónen que se encuentra. Esta falta delibertad implica, necesariamente,que el instrumento carece del do-minio del hecho. Si no fuera así, nohabría posibilidad de diferenciar enel caso de coacción, la autoría me-diata de la inducción y de lacomplicidad.

81 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del Hecho en Derecho Penal. Cit. pág. 133.82 ROXIN, Claus. Autoría y dominio... Cit. pág. 134.83 ROXIN, Claus. Autoría y dominio... Cit. pág. 135.

133

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

La coacción

como forma de

instrumentalización

en la autoría

mediata

BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique. La Noción de Autor en el Código Penal. Buenos Aires,Abelo-Perrot, 1965.

-La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los Tribunales y en el

nuevo Código Penal alemán. En: Estudios Penales. Libro Homenaje al ProfesorJosé Antón Oneca, Universidad de Salamanca, 1982.

CARRANZA Y RIVAS, Raúl. La Participación Delictuosa. Doctrina y Ley Pe-nal. México, Stylo, 1957.

CEREZO MIR, J. La Polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del

Derecho Penal Español. Anuario, tomo 28, No. 1. Madrid, Ministerio de Justi-cia, 1975.

- Autoría y participación en el Código Penal vigente y el futuro Código Penal. En:Problemas Fundamentales del Derecho Penal. Madrid, 1982.

CÓDIGO PENAL COMENTADO. Coordinado por Jacobo López de Qui-roga y Luis Rodríguez Ramos. Madrid. 1990.

CÓDIGO PENAL Y LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA. Civitas. Bi-blioteca de legislación. Decimoctava edición. Madrid, 1993.

CÓRDOBA RODA, Juan. Notas al Tratado de derecho penal de Maurach. II.Barcelona. 1992.

CUELLO CALON, Eugenio. Derecho Penal. Puesto al día por César CamargoH. tomo I. Parte General. Barcelona, Bosch, 1981.

CHINCHILLA SANDI, Carlos. La coautoría en Derecho Penal. La relación entre

los conceptos de autor y coautoría en la teoría del delito. San José de Costa Rica. Enprensa. 1998.

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Inducción o Autoría mediata en malver-

sación impropia. En, La Ley. tomo IV. Madrid, 1986.

-La Autoría en Derecho penal. editorial PPU, Barcelona, 1991.

FIERRO, Guillermo. Teoría de la Participación Criminal. Buenos Aires, Ediar,1964.

GARRIDO MONTT, Mario. Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participa-

ción. Chile, 1975.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cómplice en Derecho Penal. Madrid,1966.

GONZÁLEZ RUS, J. Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría. En:Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría. Consejo General delPoder Judicial. Madrid, 1985.

JAÉN VALLEJO, Manuel. La autoría y participación en el Código Penal de 1995.En: Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad de las Palmas de Gran Cana-ria. No. 2º. 1997.

LÓPEZ PEREGRÍN, M.C. La complicidad en el Delito. Valencia. 1997.

134

Info

rmes

de

Inve

stig

ació

nG

rupo

: D

erec

ho P

enal

Alvaro E. Márquez

Cárdenas Ph. DMÁRQUEZ CÁRDENAS, Alvaro E. Autoría Mediata en el Derecho Penal.Formas de Instrumentalización. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2003.

MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducción a la segun-da edición por José Arturo Rodríguez Muñoz. Buenos Aires, 1957.

MORENO Y BRAVO, Emilio. Autoría en la Doctrina del Tribunal Supremo.

Coautoría, autoría mediata y delitos impropios de omisión. Madrid, Dykinson, 1997.

MUÑOZ, R, Campo Elías. La Participación Criminal. Autor y Cómplice en el De-

recho Penal. En: Revista Lex, marzo-Agosto, 1975.

PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La Participación en el Delito y el principio de

accesoriedad. Madrid, Tecnos, 1990.

PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la Complicidad (necesaria) en

Derecho Penal. Editorial Comares. Granada. 1998.

ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de lasexta edición por Joaquín Cuello Contreras y José Luis González de Murillo.Marcial Pons. Madrid, 1998.

- Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal. En, Problemas Actuales delas Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho, en Homenaje al Profesor LuisJiménez de Asúa. Traducción de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, 1970.