la videovigilancia en el proceso penal ......perspectiva más genérica, la regulación del derecho...
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LA VIDEOVIGILANCIA EN EL PROCESO
PENAL: TRATAMIENTO PROCESAL Y
EFICACIA PROBATORIA
Carmen María Durán Silva
1
ÁREA DE DERECHO PROCESAL
FACULTAD DE DERECHO
LA VIDEOVIGILANCIA EN EL PROCESO PENAL: TRATAMIENTO PROCESAL Y EFICACIA
PROBATORIA
CARMEN MARÍA DURÁN SILVA
Tesis presentada para aspirar al grado de DOCTOR/DOCTORA POR LA UNIVERSIDAD DE
ALICANTE
DOCTORADO EN DERECHO
Dirigida por:
CARMEN CUADRADO SALINAS
MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ
2
A mi hijo Daniel.
3
ÍNDICE _____________________________________________________________________________
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................7
CAPÍTULO I .............................................................................................................................13
VIDEOVIGILANCIA Y DERECHO A LA INTIMIDAD ........................................................13
1. Introducción. ..........................................................................................................................13
2. El derecho a la intimidad personal. ........................................................................................18
2.1. El contenido del derecho a la Intimidad Personal y Familiar y su ámbito de aplicación..18
2.1.1. Introducción. ............................................................................................................18
2.1.2. Contenido. ................................................................................................................18
2.1.3. Ámbito de protección. ...............................................................................................22
2.2. La limitación del derecho a la intimidad..........................................................................25
2.3. El derecho a la protección de datos. ................................................................................28
2.3.1. Introducción. ............................................................................................................28
2.3.2. Análisis legislativo del derecho a la protección de datos. ........................................28
2.3.3. El derecho de información previa, de acceso y cancelación. ...................................34
3. La videovigilancia. .................................................................................................................41
3.1. Concepto y clases. ...........................................................................................................41
3.1.1. Concepto. .................................................................................................................41
3.1.2. Clases de videovigilancia. ........................................................................................43
3.2. Requisitos para la práctica de la videovigilancia como acto de investigación limitador de derechos fundamentales. ........................................................................................................48
3.2.1. Legalidad. .................................................................................................................48
3.2.2. Jurisdiccionalidad. ...................................................................................................57
3.2.3. Proporcionalidad. ....................................................................................................69
3.2.4. Garantías en la ejecución. ........................................................................................85
4
CAPÍTULO II ............................................................................................................................91
LA VIDEOVIGILANCIA COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA ..........................................91
1. Introducción. ..........................................................................................................................91
2. La Policía Judicial en el proceso penal. ..................................................................................94
2.1. Introducción. ...................................................................................................................94
2.2. Marco normativo de la Policía Judicial. ..........................................................................96
2.3. Funciones de la Policía Judicial. ....................................................................................104
2.3.1. Las diligencias de investigación autónomas. ..........................................................106
2.3.2. Diligencias practicadas con conocimiento y bajo la supervisión de la autoridad judicial y/o del Ministerio Fiscal. .....................................................................................107
3. La práctica de la videovigilancia. .........................................................................................112
3.1. Introducción. .................................................................................................................112
3.2. Diferencia entre actos de investigación y actos de prueba. ............................................114
3.3. La prueba anticipada y la prueba preconstituida como excepciones a la regla general del art. 741 de la LECrim. ..........................................................................................................118
3.3.1. Concepto de prueba anticipada y prueba preconstituida. ......................................120
3.3.2. Requisitos para la admisión de la prueba practicada de forma anticipada o preconstituida. ..................................................................................................................133
4. Conservación e integridad del material videográfico: la cadena de custodia. .......................155
4.1. Introducción. .................................................................................................................155
4.2. Regulación y concepto de cadena de custodia. ..............................................................156
4.3. Cómo se garantiza la integridad de la cadena de custodia de los instrumentos y soportes técnicos que contienen imágenes. .........................................................................................167
4.3.1. Procedimiento ........................................................................................................167
4.3.2. Sujetos intervinientes. .............................................................................................173
4.4. La impugnación de la cadena de custodia. .....................................................................178
CAPÍTULO III .........................................................................................................................182
EL ACCESO DE LA PRUEBA VIDEOGRÁFICA AL JUICIO ORAL .................................182
1. Introducción. ........................................................................................................................182
5
2. Fuentes y medios de prueba. El recurso a la analogía y a la introducción de las fuentes “atípicas” a través del medio de prueba documental. ...............................................................184
3. La incorporación de las grabaciones audiovisuales al juicio oral. ........................................189
3.1. Introducción. .................................................................................................................189
3.2. Los medios de reproducción de la imagen en el proceso civil .......................................191
3.2.1. El documento tradicional. ......................................................................................192
3.2.2. Los medios y soportes del art. 299.2 LEC ..............................................................195
3.2.3. La naturaleza jurídica de las grabaciones de imágenes a la luz de la jurisprudencia de los tribunales. ..............................................................................................................198
3.3. La aparición del concepto “prueba tecnológica/prueba electrónica” y “documento electrónico”. .........................................................................................................................201
3.3.1. El soporte. ..............................................................................................................208
3.3.2. El contenido............................................................................................................210
3.3.3. La autoría. ..............................................................................................................212
3.3.4. Fecha, lugar y original ...........................................................................................213
3.4. Los dispositivos técnicos de captación de la imagen en el proceso penal. .....................216
3.4.1. La ausencia de un concepto de documento y el recurso al art. 26 CP. ...................216
3.4.2. La naturaleza jurídica de la imagen desde la perspectiva jurisprudencial. ............219
3.5. La prueba videográfica como medio de prueba autónomo. ...........................................223
3.5.1. Incorporación de la prueba videográfica al proceso penal: la asignatura pendiente del legislador. ...................................................................................................................223
3.5.2. “Medio de prueba videográfico” y “medio de prueba documental". Similitudes y diferencias. .......................................................................................................................225
3.5.3. El análisis pericial de la prueba videográfica en caso de impugnación. ................232
4. La valoración de la prueba videográfica y el derecho a un proceso con todas las garantías. Análisis de la videovigilancia y su posible consideración como prueba ilícita. ........................235
4.1. Introducción. .................................................................................................................235
4.2. Análisis teórico de la prueba prohibida. ........................................................................236
4.2.1. El art. 11.1 LOPJ. ..................................................................................................236
4.2.2. El origen de la teoría de los frutos del árbol envenenado. .....................................243
6
4.2.3. El tratamiento de la prueba refleja y de la conexión de antijuridicidad. ................246
4.3. Análisis jurisprudencial de la prueba prohibida. Aplicación práctica a la legalidad de la videovigilancia. ....................................................................................................................254
4.3.1. Grabación de la imagen llevada a cabo por la Policía Judicial. ............................254
4.3.2. Grabación de la imagen llevada a cabo por particulares. .....................................263
4.3.3. Ruptura de la cadena de custodia: ¿nulidad o ilicitud?. ........................................278
5. Propuesta de lege ferenda.....................................................................................................282
CONCLUSIONES ...................................................................................................................284
BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................................291
7
INTRODUCCIÓN _____________________________________________________
El interés que despierta en la actualidad el estudio de la videovigilancia como
diligencia de investigación de los delitos es indudable. La elección de este tema como
objeto de estudio de esta Tesis doctoral fue realizada, inicialmente, por el vacío legal
existente y la problemática que producía la ausencia de regulación legal de una
diligencia con tanta repercusión práctica en el ámbito del proceso penal, habida cuenta
de la utilización cada vez más recurrente por parte de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado en su función de prevención e investigación de los delitos. No
obstante ello, y durante el desarrollo de este trabajo, la temática estudiada se tornó en
una cuestión aún más interesante si cabe tras la reciente promulgación de una ley
llamada a disciplinar las nuevas medidas de investigación tecnológicas. El presente
estudio es, pues, consecuencia del importante cambio que, precisamente, ha sufrido este
acto de investigación con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento
de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. En efecto, puede afirmarse, sin dudas, que, durante las últimas dos décadas, el
desarrollo de las nuevas tecnologías ha evolucionado hasta tales extremos que, en
cualquier otro momento histórico, hubiera resultado inimaginable una revolución de tal
envergadura, alzándose como un auténtico fenómeno a nivel mundial. Todo ello ha
8
supuesto la transformación y modernización de muchos ámbitos de la sociedad,
incluidas las técnicas utilizadas en el marco procesal, tanto civil como penal, si bien
reflejándose, a nivel normativo, con un intervalo de 15 años de diferencia. La conveniencia de contemplar en el ordenamiento procesal penal una figura que
permita practicar con la seguridad jurídica necesaria diligencias de investigación resulta
indiscutible cuando concurre la posibilidad de que con ellas se afecte a los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Española. Su trascendencia práctica es
consecuencia de una finalidad esencial, que se concreta en evitar la frustración de la
investigación por desconocimiento de las exigencias que se derivan de su desarrollo. Sin
embargo, mientras que en el contexto del proceso civil, las nuevas tecnologías
consistentes en la captación de la imagen y el sonido se recogieron en la reforma de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil como fuente y medio de prueba
autónoma respecto de cualquier otra prueba, la actitud del legislador penal no ha sido
tan proactiva como cabría esperar. De este modo, su determinación y empuje para
materializar una efectiva reforma de la LECrim no se debe a una voluntaria iniciativa de
alejarse de la actitud pasiva que han demostrado sus predecesores, sino que es producto
de una infranqueable prohibición que el Tribunal Constitucional le impuso
recientemente cuando, en su sentencia 125/2014, de 22 de septiembre, donde
implícitamente, prohibió, continuar practicando diligencias de investigación limitadoras
de derechos fundamentales que no contasen con un régimen jurídico adecuado y
completo. Partiendo de lo anterior, se procede en el presente trabajo a analizar una
fuente de prueba que el legislador de 2015 ha regulado de forma novedosa. A lo anterior se ha de sumar el interés que despiertan determinados aspectos de
la videovigilancia. Entre otros, sus clases y límites; los sujetos que pueden practicarla;
la forma en la que deben desarrollarla para que acceda legítimamente al proceso; la vía
de acceso mediante la que ha de incorporarse al juicio oral y la declaración de su
ilicitud. Ello, unido a la escasa elaboración de soportes doctrinales que profundicen
íntegramente en todos estos aspectos, motiva en gran parte la realización del presente
estudio.
9
Con el objeto, pues, de centrar el estudio de la videovigilancia de la manera más
adecuada posible, se ha entendido conveniente abordar, en el Capítulo I, desde una
perspectiva más genérica, la regulación del derecho a la intimidad y a la protección de
datos en la medida en que ambos pueden verse afectados con el uso de las técnicas de
videovigilancia. Se ha estimado oportuno introducir, de manera previa, unas reflexiones
en torno al derecho fundamental de los arts. 18.1 y 18.4 de la Norma Suprema, con el
propósito de determinar si la videovigilancia lesiona su contenido esencial. Así pues, en
primer lugar se analizará el contenido y ámbito de protección del derecho a la intimidad
y a la protección de datos para, en segundo lugar, definir sus contornos cuando colisiona
con otros intereses constitucionales igualmente dignos de protección. Se trata de una
cuestión de suma relevancia práctica habida cuenta de que, como se verá en el Capítulo
III, dependiendo de si se produce o no una efectiva lesión, la consecuencia será la
expulsión del material probatorio del proceso. A su vez, ante la falta de una definición legal expresa, se ha estimado oportuno y
necesario estudiar el concepto de videovigilancia con el objeto de determinar los
perfiles de esta figura procesal, excluyendo las actividades que no se integran en dicho
concepto. Por último, partiendo de que la toma de imágenes no es una actividad neutra, se
estudian de forma pormenorizada los requisitos para la limitación de los derechos
fundamentales, esto es, legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad y garantías en la
ejecución, siempre desde la perspectiva de la videovigilancia, con el fin de demostrar si
la misma cumple con todas y cada una de las premisas que se requieren para poder
considerarla correctamente obtenida. Una vez, pues, que se han concretado los importante extremos señalados
anteriormente, se ha entendido oportuno destinar el Capítulo II a subrayar las notas que
permiten afirmar que esta diligencia de investigación constituye un supuesto de prueba
preconstituida.
10
Como no podría ser de otra manera, el Capítulo II recoge un inicial aunque breve
recorrido histórico con el que se trata de ofrecer una visión panorámica de la evolución
de la Policía Judicial desde sus orígenes hasta la actualidad. La finalidad de dicho
encuadre en este Capítulo es demostrar cómo a través de las distintas regulaciones, y
pese a ciertos déficits, se ha configurado una Policía Judicial diferenciada del resto de
Unidades que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y cómo ello ha supuesto la
atribución de mayores potestades investigadoras en el ámbito del proceso penal. Una
vez que se han puesto de manifiesto los rasgos que definen a la Policía Judicial se
analizan dos de las figuras probatorias más relevantes del momento actual, como son la
prueba anticipada y la prueba preconstituida. He entendido conveniente comenzar el
presente estudio realizando un examen comparativo de las mismas para, a continuación,
centrar la atención en el análisis detenido de la prueba preconstituida, en la medida en
que es la única de ambas excepciones a la máxima que residencia la actividad probatoria
en el juicio oral que puede desarrollar un sujeto distinto a la autoridad judicial, esto es,
la Policía Judicial. Por esta razón, el presente Capítulo, a diferencia del primero y del
tercero, se centra exclusivamente en la tomas videográficas que llevan a cabo los
funcionarios de Policía Judicial, pues, tanto en la videovigilancia desarrollada al amparo
de la Ley de Seguridad Privada como en las tomas videográficas practicadas por los
particulares, no se cumple el requisito subjetivo que necesariamente debe concurrir para
afirmar que una fuente de prueba se ha preconstituido correctamente, por lo que las
grabaciones que estos lleven a cabo sólo podrán ser calificadas como actos de
investigación o de mera denuncia. En este mismo Capítulo se trata otro pilar fundamental sobre la práctica de la
videovigilancia: la cadena de custodia. La transcendencia de la correcta manipulación y
gestión de la misma es absolutamente fundamental para que la autoridad judicial declare
la validez del material probatorio que se incorpora a la causa. En este sentido, se dedica
especial atención al procedimiento que debe seguirse durante el volcado de datos con el
objeto de identificar las pautas que lo definen y los sujetos que deben estar presentes
durante la realización del mismo, prestando especial atención a una de las cuestiones
doctrinales y jurisprudenciales más debatidas en los últimos tiempos, la necesidad, o no,
de que esté presente el Letrado de la Administración de Justicia para dar fe pública del
volcado de esos datos y las consecuencias que derivan de su ausencia.
11
Por último, la estructura del Capítulo III se ha dividido en dos grandes
apartados: el primero de ellos viene referido al análisis de las distintas vías a través de
las cuales podrán incorporarse al proceso las grabaciones de imágenes, pues, como se
verá, no es pacífica la cuestión acerca de si la prueba videográfica es documento, y por
ello el medio adecuado para su introducción en el proceso es el procedimiento
establecido para la prueba documental o bien ha de ser utilizado otro medio probatorio,
recurriendo entonces a la analogía, como aquellos casos en los que las grabaciones de
imágenes se asimilan a la intervención de las comunicaciones, o, por el contrario,
ninguna de estas dos soluciones resultan adecuadas y lo correcto es, atendiendo a las
múltiples diferencias que existen entre las grabaciones de imágenes y cualquier otra
fuente probatoria, crear un medio de prueba autónomo, acorde con sus características, y
evitar el recurso a las técnicas que se acaban de mencionar. Y es que, pese a que la
reforma de la LECrim de 2015 recoge extremos muy determinantes respecto a esta
fuente de prueba, que hasta ahora no habían sido objeto de regulación, también
constituye una realidad el hecho de que los recién introducidos preceptos referidos a la
videovigilancia no son de los más completos y exhaustivos, a diferencia, por ejemplo,
de lo que sucede con la interceptación de las comunicaciones telemáticas también
recientemente reguladas y reformadas. Por todo ello, la finalidad de este primer
apartado será abordar qué tratamiento recibe este tipo de fuente de prueba en el proceso
civil donde sí cuenta con un régimen legal de acceso al proceso propio y diferenciado de
cualquier otro para, a continuación, analizar qué impacto ha tenido la aparición de
nuevos conceptos técnicos como el de "prueba tecnológica/prueba electrónica" y
"documento electrónico" que, pese a carecer de una definición legal, sí han sido objeto
de tratamiento doctrinal y jurisprudencial, circunstancia que ha permitido perfilarlos y
fijar sus diferencias con los documentos tradicionales, y, al mismo tiempo, desde mi
punto de vista, evidenciar que son realidades distintas y que deben ser objeto de un
tratamiento diferenciado no sólo en la fase de instrucción sino también en la fase de
juicio oral. En último lugar, dentro de este primer apartado, se examinará el tratamiento
que la prueba videográfica ha recibido en los distintos intentos de reforma -fallidos- de
la LECrim y las exigencias que la jurisprudencia tiene establecidas para que se
considere que la prueba videográfica se practique de forma válida, lo cual, una vez más,
evidencia cómo si bien en la actualidad acceden a través de la vía documental, no les
otorga el mismo tratamiento que a los documentos tradicionales.
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El segundo gran apartado que se ha anunciado está integrado por el análisis tanto
teórico como jurisprudencial de la posible exclusión judicial de las mismas, atendiendo
a la licitud/ilicitud o posibles irregularidades legales en las que la autoridad encargada
de la ejecución de las diligencias haya podido incurrir. La finalidad del análisis teórico
es repasar cómo ha evolucionado la prueba prohibida desde la STC 118/1984, donde se
recogió por primera vez, hasta llegar a la teoría de la conexión de antijuridicidad y las
diferentes excepciones jurisprudencialmente reconocidas a la regla de exclusión. Así
pues, puede adelantarse que la línea jurisprudencial que sigue en estos momentos
nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo ha ido evolucionando
desde una posición más garantista hacia una postura menos proteccionista, producto de
la influencia recibida del sistema norteamericano.
Una vez determinado el alcance actual de la prueba prohibida, se efectuará un
examen de los casos prácticos más destacados en materia de videovigilancia. De su
estudio se podrá comprobar cómo según el contexto en el que se practiquen tales
medidas los problemas para su admisión serán de distinta índole no sólo porque entren
en juego distintos derechos fundamentales sino por el modo de proceder de las defensas
de las partes procesales que, en no pocas ocasiones, tratan de obtener la declaración de
la ilicitud de las fuentes de prueba alegando la lesión de derechos fundamentales
procesales e incluso defectos relacionados con la legalidad ordinaria.
Todas estas cuestiones permiten poner de manifiesto en estas líneas
introductorias los numerosos aspectos interesantes de la regulación contenida en los
artículos 588 bis, 588 quater y 588 quinquies LECrim y los importantes interrogantes
que suscitan en este ámbito. En definitiva, con la elaboración del presente estudio se ha
intentado analizar con rigor una materia tan crucial para la actividad probatoria como es
la videovigilancia y dotarla de una perspectiva actual, desde el punto de vista doctrinal y
jurisprudencial.
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CAPÍTULO I _____________________________________________________
VIDEOVIGILANCIA Y DERECHO A LA INTIMIDAD
1. Introducción.
Los derechos fundamentales constituyen una forma específica de protección
jurídica de la libertad, fundamentada en las personas, en cuanto eje central alrededor del
cual se construyen.
No es posible entender la dimensión actual de los derechos fundamentales sin
conocer su evolución histórica. Así, en el Antiguo Régimen, se anclaban alrededor de
los estamentos1, en la medida en que las formas jurídicas de protección de la libertad se
basaban en el status o jerarquía social. De este modo, únicamente gozaban de derechos
aquellas personas que se encontraban en el escalafón más alto de todos. Por este motivo,
la eficacia de los derechos fundamentales solo se desplegaba a nivel individual y en
1 De este modo, las libertades constituían verdaderos privilegios y se encontraban dirigidas al cumplimiento de una función social. GRIMM, D., Los Derechos Fundamentales en relación con el origen de la sociedad burguesa. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, Ed. Trotta, 2006, p. 77.
14
ningún momento con carácter colectivo, pues, en esta realidad social, no tenían
vocación de generalidad.
Desde este punto de vista histórico, la Revolución francesa constituye el punto
de partida de una nueva concepción del Derecho. Basándose en el modelo
iusracionalista -según el cual es el Derecho natural, aprehensible a través de la razón
humana, el que otorga iguales libertades a todos los hombres-, los partidarios de la
revolución promueven un cambio de modelo político con el que se transfiere el poder
que ostentaba el monarca absoluto para cederlo al legislador, quien, como intérprete de
la voluntad popular garantiza la libertad de los individuos al no poder ser coaccionados
sino únicamente sobre la base de la aplicación de una ley general y abstracta2.
Este cambio impulsa la aparición de un nuevo concepto desconocido hasta
entonces, el de pueblo o nación, construido a raíz de la Declaración de Derechos de
1789 que, junto con la figura del legislador, se alza como elemento clave para acabar
con la noción de reino como entidad política unitaria que solamente puede ser
representada por el monarca. A partir de entonces, es el pueblo o nación quien se
representa a sí mismo3.
Posteriormente, la nueva sociedad burguesa aparece como la gran impulsora de
los derechos fundamentales, debido a que su orden social descansa sobre las leyes de la
oferta y la demanda, dentro de las cuales existe, o al menos debe existir, un amplio
margen de libertad e igualdad. Así, desde la perspectiva del empresario burgués, el
Estado debe usar la coacción –de la cual tiene el monopolio- no para ejercerla en interés
2 El pacto social constituye el origen del abandono del estado de naturaleza y el comienzo de las relaciones entre sociedad y Estado. Los derechos naturales, antes absolutos e ilimitados, se recortan convirtiéndose en derechos sociales. No obstante, debe matizarse que esa limitación alcanza al objeto del derecho, pero en caso alguno a su origen y titularidad, es decir, los derechos civiles siguen teniendo su fundamento último en los derechos naturales previos. En este sentido, como afirma BASTIDA FREIJEDO, preexisten al Estado que los limita pero no los fundamenta. De ahí que la corriente iusracionalista acudiese a declaraciones como la francesa de 1789 que se encarga de recordar los derechos que poseen sus titulares sin crear derechos nuevos. BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Concepto y modelos históricos de los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (dir), Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Ed. Tecnos, 2004, pp.21-22; FIORAVANTI, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Ed. Trotta, 2007, pp. 57-58. 3 Es decir, la representación deja de tener una dimensión institucional. La ley general y abstracta otorga la objetividad necesaria para garantizar la libertad, pues, el pueblo deja de estar gobernado de manera arbitraria y subjetiva. El poder deja de estar concentrado en una sola persona que actúa a su parecer y en su propio interés. FIORAVANTI, M., “Los derechos fundamentales…” ob.cit. p. 65 y 71.
15
de unos pocos privilegiados, sino para, mediante ella, garantizar la defensa de la libertad
frente a todos aquéllos que actúen en contra de la ley general y abstracta4. Por esta
razón, se hace imprescindible afianzar los derechos fundamentales mediante la creación
de una norma de rango superior a todas las demás a la que quede vinculada la sociedad
entera.
En este contexto, las constituciones liberales evolucionan paulatinamente hacia
las constituciones democráticas, que actúan como fuente de producción de las demás
normas del ordenamiento y que desde la perspectiva del positivismo jurídico, corriente a
la que dan lugar, sólo serán fundamentales aquellos derechos que estén reconocidos en
una Constitución5. De este modo, si la Constitución reconoce derechos fundamentales
no puede ser como aceptación de una legalidad iusracional previa, pues, “una
Constitución no lo es por el hecho de contener una declaración de derechos, sino por su
más alta posición jurídica respecto del resto de normas del ordenamiento”6. No
obstante, ello no significa que únicamente las constituciones que incorporan
expresamente un catálogo de derechos fundamentales sean democráticas, pues, como
afirma BASTIDA FREIJEDO, igualmente, corren el riesgo de caer en el nominalismo si
no los desarrollan adecuadamente7. De este modo, si estos derechos no se contienen
existirán normativamente en abstracto, como contenido jurídico imprescindible del
principio constitucional. El problema es que su concreción quedaría diferida a una
incierta interpretación deductiva de cuáles son esos derechos, su ámbito y su contenido8.
En definitiva, tomando como punto de partida a PÉREZ LUÑO, puede afirmarse
que la evolución de los derechos fundamentales se caracteriza, en un primer momento,
por un destacado carácter individualista donde el sujeto constituye el eje central de las
relaciones intersubjetivas; nos encontramos, en definitiva, en el marco de los derechos
de primera generación, considerados, principalmente como derechos de defensa, cuya
4 GRIMM, D., “Los Derechos Fundamentales…”, ob.cit. p. 100. 5 Para BASTIDA FREIJEDO, la fundamentalidad de los derechos, desde el punto de vista del positivismo, reside en la consideración de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico y fuente única de la aplicabilidad de las demás normas. BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Concepto y modelos históricos…”, ob.cit. pp.30-33. 6 BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Concepto y modelos históricos…”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. p. 31. 7 BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Concepto y modelos históricos…”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.),
“Teoría General…”, ob.cit. p.35. 8 BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Concepto y modelos históricos…”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. pp.34-35.
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pretensión es garantizar la no injerencia en la esfera privada del individuo. Dentro de
esta primera generación se situaría el derecho a la intimidad, al que después se hará
referencia9.
La llegada del Estado liberal y del positivismo evidenció la necesidad no solo de
crear cuerpos legales situados en el eje central de los ordenamientos estatales donde se
recogiesen los derechos fundamentales, sino también de ampliar el catálogo de los
derechos de primera generación con una segunda generación de derechos que superase
la concepción individualista. Así, mientras los primeros se tutelaban mediante una
actitud pasiva del resto de los sujetos, los derechos sociales de segunda generación
ubican al hombre dentro de las instituciones y grupos en los que se integra, lo cual se
traduce en una posición activa como único medio de garantizar su ejercicio. La
proclamación de esta segunda generación de derechos permite, como señala HERRÁN
ORTIZ, complementar y desarrollar los derechos fundamentales reconocidos dentro de
la primera generación, en cuanto su origen responde a la necesidad común de proteger,
desde el ámbito de la función social que cumplen, diferentes aspectos de la persona
individual10.
En la actualidad, los avances del mundo moderno y los efectos de la
globalización han determinado la aparición de una tercera generación de derechos,
caracterizados por la ampliación y redimensión de sus formas de titularidad y por el
reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurídicas subjetivas. Por ejemplo el
derecho a la intimidad y a la protección de datos frente a las nuevas tecnologías que
surgen para atender las necesidades de los individuos propias de la era tecnológica.
Y es en este nuevo contexto, en el que la realización de ciertas actuaciones
propias de la investigación penal debe ser analizada para determinar si resultan
afectados tales derechos previstos en el art. 18 DE LA Constitución Española (en lo
sucesivo, CE).
9 PÉREZ LUÑO, A.E., La Tercera Generación de Derechos Humanos, Ed. Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 27-41. 10 HERRÁN ORTIZ, A. I., El derecho a la intimidad en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Ed. Dykinson, 2002, p.56.
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A continuación, se realiza un breve análisis del régimen jurídico del derecho a la
intimidad y de las clases de videovigilancia legalmente reconocidas, esto es, como
medio de prevención y de investigación del delito, con la finalidad de determinar si las
ventajas derivadas del avance de las nuevas tecnologías que irrumpen en la existencia
del ser humano se complementan con una precisa y satisfactoria legislación nacional,
respetuosa con las exigencias propias del marco constitucional. Para ello, se analizará,
en primer lugar, partiendo del carácter dinámico del derecho a la intimidad, su
contenido y ámbito de protección, diferenciando entre las principales concepciones
existentes. En segundo lugar, se examinará sucintamente, por un lado, cómo se
establecen los límites al derecho a la intimidad y, por otro, en qué consiste el derecho a
la protección de datos y cuál es su relación con la misma. En tercer lugar, se estudia el
concepto de videovigilancia, sus clases, así como los principios de legalidad,
jurisdiccionalidad, proporcionalidad y las garantías en su ejecución, en cuanto requisitos
que necesariamente deben respetarse para su correcto desarrollo.
En este sentido, pese a contar con una amplia jurisprudencia legitimadora de la
actuación policial, durante muchos años ha existido un vacío normativo en lo referido a
la videovigilancia como medio de investigación. No obstante, esta situación de anomia
legislativa llegó a su fin con la entrada en vigor de la última reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECrim). Así, la LO 13/2015, de 5 de octubre,
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (en
adelante, LO 13/2015) determina la forma de proceder de los sujetos encargados de
practicar esta diligencia de investigación tecnológica recogiendo la posibilidad, como se
verá de forma pormenorizada a lo largo de los distintos Capítulos que conforman el
presente trabajo, de que las imágenes de los sospechosos puedan obtenerse en lugares
públicos y privados.
18
2. El derecho a la intimidad personal.
2.1. El contenido del derecho a la Intimidad Personal y Familiar y su ámbito de aplicación.
2.1.1. Introducción.
En el presente epígrafe se parte de la idea de que si bien es cierto que el derecho
a la propia imagen alcanza un tratamiento jurídico autónomo, constituye un aspecto
concreto del más genérico derecho a la intimidad. En el marco de la presente
investigación no se pretende acometer un análisis exhaustivo de este derecho en todas
sus manifestaciones, sino que se tratará de perfilar, brevemente, los contornos de la
intimidad en sentido amplio cuando entra en colisión con otros intereses
constitucionales, igualmente dignos de protección.
2.1.2. Contenido.
A la hora de analizar el contenido del derecho fundamental a la intimidad dentro
de nuestro sistema legal, no podemos olvidar que, principalmente, dicha labor ha sido
desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional quien, a través de sus
resoluciones, nos ha permitido determinar las razones que hacen valioso el respeto a ese
ámbito propio y reservado.
El art. 18.1 CE, dentro del Título I, Capítulo II, referido a los derechos
fundamentales, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
19
propia imagen, reproduciendo, de este modo, los conceptos ya recogidos en los textos
internacionales11. En este sentido, el reconocimiento legal del derecho a la intimidad se
convierte en una realidad a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de
10 de diciembre de 1948 (en adelante, DUDH), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 (en lo sucesivo, PIDCP) y el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 (en adelante, CEDH),
cuyos preceptos 8, 17 y 12, respectivamente, recogen la obligación de respetar la
intimidad de los individuos prohibiendo cualquier clase de injerencia arbitraria en su
vida privada, su domicilio o su correspondencia, así como el derecho a desarrollar los
aspectos básicos de la propia vida12.
De acuerdo con los mismos, su objeto viene delimitado por el reconocimiento de
una esfera vital13 donde el individuo puede elegir qué comportamiento realizar mediante
el establecimiento de una prohibición a través de la cual queda protegido de injerencias
extrañas e indebidas14.
Sin embargo, pese a su reconocimiento en el texto constitucional, el legislador
ha obviado cualquier posibilidad de definirlo. Esta circunstancia ha supuesto la
necesidad de trabajar en una amplia labor doctrinal y jurisprudencial para alcanzar una
mayor concreción. Y ello a pesar de la aprobación de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de
Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen (en lo sucesivo, LOPD), nacida con la finalidad de delimitar el art. 18.1 CE, por
11 La influencia directa de los textos internacionales queda reflejada en la redacción de nuestro art. 18 CE, siendo el primer precepto constitucional que engloba bajo un mismo artículo el derecho a la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, el derecho al honor y al secreto de las comunicaciones, en cuanto derechos derivados del derecho a la intimidad. En este sentido, entre otros, RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Ed. Tecnos, 1995, p.67; SERRA URIBE, C.E., Derecho a la intimidad y videovigilancia policial, Ed. Laberinto, 2006, P.32; ROMERO COLOMA A.M., Derecho a la intimidad, a la información y proceso penal, Ed. Colex, 1987, p.58 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de trabajo, “en Fernández López, M.F., Las transformaciones del derecho de trabajo en el marco de la Constitución Española” en La Ley, edición nº1, 2006, LA LEY 5472/2007, p. 1. 12 ARZOZ SANTISTEBAN, X., Videovigilancia, seguridad ciudadana y derechos fundamentales, Ed. Thomson Reuters, 2010, p. 90. 13 Es el caso del derecho a la intimidad previsto en el art. 18.1 CE donde a través del reconocimiento de esa esfera se permite al individuo ejercer su autonomía personal, siendo el único que puede regular imperativamente su comportamiento en ese ámbito, sin condicionamiento externo alguno. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Objeto y contenido de los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. pp. 103-106. 14 GARCÍA VITORIA, A., El derecho a la intimidad en el derecho penal y en la Constitución de 1978, Ed. Aranzadi, 1983, pp.137.
20
cuanto deja imprejuzgada la determinación de sus límites estrictos15 y posee un marcado
carácter sectorial derivado de una interpretación eminentemente civil del precepto16.
En efecto, la ley no contiene una definición precisa de la intimidad, por el
contrario, se limita a proclamar su protección sin descender a diferenciar entre los
derechos que se consagran en el referido art. 18 CE. Respecto a su carácter sectorial, es
preciso recordar, no obstante, que su finalidad última era la de regular los mecanismos
de protección de estos derechos en el ámbito civil exclusivamente.
Esta indeterminación legal ha provocado, a su vez, que la doctrina esté dividida
en relación al contenido del ámbito de protección del art. 18.1, pues, mientras que para
SERRA URIBE la intencionalidad del legislador con la expresión “vida privada y
familiar” es proteger la esfera más íntima del individuo, la intimidad en sentido estricto,
ya sea en su vertiente personal o de interrelación con terceros, dejando al margen la
faceta profesional o laboral17, para GARCÍA GARCÍA, sin embargo, el art. 18.1 no
garantiza una intimidad determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada,
disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información18, siendo el
titular del derecho quien determina el ámbito de protección. Sin embargo, y a pesar de
que el reconocimiento de la vertiente positiva del derecho a la intimidad es más que
evidente, por cuanto todo individuo tiene derecho a adoptar una posición activa y
controlar el uso que de sus datos e información realicen los demás, resulta
especialmente peligroso, entenderla como la atribución de una facultad ilimitada de tal
modo que sea el titular quien, exclusivamente, determine el contenido y el ámbito de
aplicación del derecho19.
También –y fundamentalmente- ha sido el Tribunal Constitucional quien ha
delimitado el contenido del derecho a la intimidad, especialmente en materia penal,
configurándolo como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia
15 En este sentido, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. “La intimidad del trabajador…”, ob.cit. p.2 y GARCÍA GARCÍA, C., El derecho a la intimidad y dignidad en la doctrina del Tribunal Constitucional, Ed. Colección de Estudios de Derecho, Universidad de Murcia, 2003, p. 151. 16 GARCÍA VITORIA, A., “El derecho a la intimidad…”, ob.cit. pp.137-138. 17 SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob.cit. p. 32. 18 GARCÍA GARCÍA, C., “El derecho a la intimidad…”, ob.cit. p. 160. 19 En este sentido, DESANTES GUANTER, J.M., y SORIA C., Los límites de la información, Ed. Asociación de la Prensa, 1991, p. 115; GARCÍA GARCÍA, C., “El derecho a la intimidad…”, ob.cit. p. 159.
21
personalidad, que deriva de la dignidad de la persona proclamada en el art. 10.1 CE20.
Para el Tribunal Constitucional, este derecho supone el reconocimiento de un ámbito
propio y reservado frente a la acción de los demás, necesario según las pautas de nuestra
cultura, para mantener una calidad mínima de vida humana21, y de un derecho de
control sobre los datos relativos a la propia persona22.
Así pues, junto con la tradicional vertiente negativa del derecho a la intimidad,
entendida como “reducto vital privado del que es posible excluir a los demás”23, aparece
progresivamente una vertiente positiva que permite a los sujetos controlar el uso que los
terceros realicen de la información relativa a su persona24, de la cual deriva el derecho a
la autodeterminación informativa reconocida en el art. 18.4 CE. En definitiva, podría
decirse que, pese a que originariamente el derecho a la intimidad se identificaba con la
esfera más íntima y personal del individuo, en la actualidad es cuestión pacífica dentro
de la doctrina la afirmación de que la intimidad presenta un carácter bidireccional: el
primero de ellos viene determinado por la existencia de ese ámbito propio, íntimo,
reservado, formado por las creencias, principios, pensamiento, etc. del sujeto25, quien
tiene un derecho negativo de exclusión. El segundo de ellos, se identifica con la ya
referida como autodeterminación informativa, consistente en una facultad de control
sobre la circulación de los datos personales, es decir, el derecho a la intimidad no se
encuentra limitado a la posibilidad de evitar agresiones externas sino que abarca,
asimismo, la facultad de crear y controlar el espacio de reserva26. En definitiva, como
afirma SERRANO OLIVARES, en este segundo caso, es el sujeto quien determina el
ámbito de su propia esfera de reserva, tanto frente a los poderes públicos como frente a
20 SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 142/1993, de 22 de abril; 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994, de 9 de mayo; 202/1999, de 8 de noviembre; 150/2011, de 29 de septiembre. 21 En este sentido, STC 209/1988, de 10 de noviembre; STC 143/1994, de 4 de mayo; STC 57/1994, de 28 de febrero; STC 202/1999, de 8 de noviembre , entre otras. Todas ellas vienen a reconocer la intimidad como un poder de evitar indagar, ejercer controles o conocer extremos relativos a la esfera de la intimidad. El art. 18.1 CE supone el derecho a aislarse, a que los demás no sepan ni indaguen sobre lo que pensamos o hacemos. 22 STC 202/1999, de 10 de noviembre. 23 STC 202/1999, de 10 de noviembre. 24 RUIZ MARCO, F., Los delitos contra la intimidad. Especial referencia a los ataques cometidos a través de la informática, Ed. Colex, 2001, pp. 46-47. 25 SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob.cit. pp.27 y 28. 26 Como afirma MIERES MIERES, el derecho al respeto a la vida personal y familiar abarca el derecho a desarrollar los aspectos básicos de nuestra propia vida. MIERES MIERES, L.J., Intimidad personal y familiar: prontuario de jurisprudencia constitucional, Ed. Aranzadi, 2002, p. 35.
22
los terceros y en consecuencia, este espacio puede alcanzar materias que van más allá de
la tradicional comprensión “material” de la intimidad27.
2.1.3. Ámbito de protección.
La intimidad es un concepto de carácter universal presente en todas las
sociedades, con independencia de la configuración jurídica que cada una de ellas pueda
atribuirle. En este sentido, y dado su reconocimiento generalizado, se ha venido
utilizando una formulación abierta del mismo28, hasta el punto de carecer de una
definición, más o menos exhaustiva29, que permita determinar cuál es el ámbito
protegido30.
En este contexto, habrá que esperar hasta 1890 para encontrar una aproximación
doctrinal a la delimitación del derecho a la intimidad en los cuerpos doctrinales. Así,
WARREN y BRANDEIS formulan, por primera vez, la conocida noción anglosajona de
“privacy” como el derecho de la persona a poseer un ámbito para sí, exento de
injerencias externas; es decir, el núcleo del reconocimiento viene constituido por la vida
privada y una serie de entornos en que se desenvuelve la esfera íntima del individuo31,
quien precisa de un espacio donde se proteja cualquier forma de posesión, tanto tangible
como intangible32. De este modo, WARREN y BRANDEIS afirmaron que,
efectivamente, la necesidad de protección de la persona, en sí misma considerada, y de
su propiedad, era un principio tan antiguo como el derecho consuetudinario, si bien, se
precisaba una revisión del alcance de dicha protección. Sostenían la necesidad de
proceder al reconocimiento de nuevos derechos para satisfacer las nuevas demandas de
27 SERRANO OLIVARES, R., “El derecho a la intimidad como el derecho a la intimidad en el ámbito laboral” en Revista Española de Derecho del Trabajo, Ed. Civitas, 2001, nº 103, pp. 104 y 105. 28 SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob.cit., p. 19. 29 STC 110/1984, de 26 de noviembre. 30 MIERES MIERES, L.J., “Intimidad personal y familiar…”, ob.cit., p. 23. 31 WARREN S.D. y BRANDEIS L.D., The right to privacy, en Harvard Law Review, Vol. IV, December 15, 1890, Nº5, p. 193. 32 WARREN S.D. y BRANDEIS L.D., “The right to…”, ob.cit., p.193.
23
la sociedad, pues, debido a los cambios sociales, políticos y económicos se precisaba
una ampliación de ciertos conceptos33.
En la misma línea de pensamiento, se desarrolla en la doctrina alemana la
conocida como “teoría de las tres esferas”, que todavía hoy se utiliza mayoritariamente
para explicar el ámbito de protección del derecho a la intimidad. Según esta teoría, cabe
distinguir tres niveles de protección de la intimidad del individuo que se pueden
representar gráficamente como tres esferas concéntricas:
La primera de ellas vendría determinada por la “esfera íntima” del sujeto, en
cuyo interior se encuentra todo aquello relativo a integridad corporal, la vida sexual etc.,
es decir, el ámbito vital interno de las personas. La segunda de ellas estaría referida a la
“esfera privada”, de contornos menos estrictos y donde se encuadra la vida doméstica de 33 WARREN S.D. y BRANDEIS L.D., “The right to…”, ob.cit., p.193.
Esfera vida social o pública
Esfera privada
Esfera íntima
24
la persona así como sus relaciones con familiares y amistades y donde los sujetos tienen
un interés razonable en que su contenido permanezca limitado a ciertas personas34. Por
último, encontraríamos la tercera esfera, la “esfera de la vida social o pública” en la que
la presencia de la intimidad pierde aun más fuerza por tratarse de situaciones que
discurren en ámbitos públicos35.
En la actualidad, a nivel nacional, algunos autores36 diferencian entre el ámbito
protegido por la “intimidad territorial” y el ámbito protegido por la “intimidad
informacional”, de modo que, por una parte, se encontrarían los actos que constituyen
una intrusión en la zona propia del individuo, y, por otra, estarían las intromisiones en
los datos o aspectos relativos a la vida privada37, esto es, se ofrece cobertura a todos
aquellos ámbitos que, pese a encontrarse fuera de las áreas típicamente protegidas, el
titular quiere excluir de la acción de los demás38. En efecto, el ámbito protegido por la
intimidad territorial se refería, como ya se ha puesto de manifiesto, a la esfera propia del
individuo, en el sentido de espacio vital estrechamente vinculado a la dignidad del
sujeto y al libre desarrollo de la personalidad39 mientras que la intimidad informacional
se refería a la protección del individuo frente a las intromisiones consistentes en el
acceso a información propia que el sujeto desea mantener reservada. Es preciso aclarar
en este punto, que la intimidad informacional no debe identificarse con una concepción
subjetivista, según la cual, es el individuo el único que puede determinar el ámbito
protegido por el derecho fundamental. La asunción sin límites de esta posibilidad
conlleva el riesgo de dejar al arbitrio de los particulares la determinación del alcance de
34 Así lo entendió el Tribunal de Estrasburgo en su sentencia de 16 de diciembre de 1992 en la que afirma que limitar la noción de vida privada a un círculo interior en el que el individuo puede desarrollar su propia vida personal como él elija y excluir por completo de él al mundo exterior no integrado en ese círculo constituye una limitación demasiado restrictiva del ámbito de la intimidad (Sentencia del TEDH, de 16 de diciembre de 1992. Caso Niemitz contra Alemania). 35 En relación con la referida teoría véase GIMENO SENDRA, V., “El registro de la propiedad y el derecho a la intimidad”, en La Ley, nº4307, 1997, pp. 2-3; SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob.cit. p. 30 y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. “La intimidad del trabajador…”, ob.cit. p.5. 36 Es el caso, por ejemplo, de MIERES MIERES, L.J., “Intimidad personal y familiar…”, ob.cit. p. 24. 37 Para ARZOZ SANTISTEBAN, “gracias a la abstracta determinación del ámbito de protección y a la inexistencia de un acto de injerencia o acto vulnerador típico, el art. 8” –CEDH-, el concepto normativo “vida privada”, en cuanto objeto del mismo, es susceptible de proteger al individuo frente a amenazas atípicas y novedosas”. ARZOZ SANTISTEBAN, X., “Videovigilancia, seguridad ciudadana…”, ob. cit., p. 91. 38 MIERES MIERES, L.J., “Intimidad personal y familiar…”, ob.cit. p. 30 y 49. En relación con el ámbito protegido por la intimidad informacional, la STC 292/2000 extiende, expresamente, el ámbito de protección a aquellos datos que sean relevantes o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, con independencia de que tengan o no carácter constitucional o incidan o no en el honor, la ideología, la intimidad personal y familiar (STC 292/2000, de 30 de noviembre). 39 MIERES MIERES, L.J., “Intimidad personal y familiar…”, ob.cit. p. 25.
25
una norma constitucional bajo criterios que distan de ser homogéneos, por lo que, como
afirma MIERES MIERES, la posterior decisión judicial en el caso concreto corre el
riesgo de caer en el puro subjetivismo40.
Es cierto que es la sociedad quien delimita, en atención a los usos sociales del
momento, qué queda bajo la protección constitucional de la intimidad41, pues, como se
avanzó al inicio del trabajo, se trata de un concepto en constante evolución, pero no por
ello debe convertirse en el único criterio delimitador del mismo, sino que ha de partirse
de un criterio material que atienda a un espacio físico determinado. La clave se
encuentra, como afirma FERNÁNDEZ LÓPEZ, en “la difícil tarea de armonizar el
derecho de los particulares a crear su propio proyecto vital, el cual implica la facultad de
vetar que sean los terceros quienes decidan cuales son los contornos de nuestra vida
privada, con la necesidad de contar con una aproximación material que delimite los
potenciales excesos de una intocable soberanía personal”42. En este sentido, como ha
señalado CABEZUDO BAJO, es preciso tomar en consideración cuestiones tales como
que la proyección de la intimidad y de la vida privada no tiene el mismo alcance dentro
del domicilio, del espacio de trabajo y de los lugares públicos43.En su opinión, mientras
que dentro de la esfera domiciliaria se protege el derecho a la intimidad en cuanto
derecho fundamental, en el lugar de trabajo cabría proteger la privacidad como bien
jurídico legalmente protegible, pero no como derecho del Capítulo II, del Título I CE.
2.2. La limitación del derecho a la intimidad.
Tal y como entiende el Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad, como
cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto e ilimitado, sino que puede verse
40 MIERES MIERES, L.J., “Intimidad personal y familiar…”, ob.cit. p. 59. 41 SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob.cit. p. 37. 42 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F. “La intimidad del trabajador…”, ob.cit. p. 5. 43 CABEZUDO BAJO, M.J., La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal, Ed. Iustel, 2004, p. 109.
26
sometido a restricciones con el fin de preservar otros derechos fundamentales o bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos44.
En este sentido, como afirma VILLAVERDE MENÉNDEZ, ha de entenderse
que un límite a un derecho fundamental “es una reducción expuesta exteriormente al
contenido del derecho o libertad objeto de reconocimiento constitucional mediante la
exclusión de determinados supuestos fuera del ámbito de protección”45.
Como punto de partida, pues, se ha de tener presente la necesidad de distinguir
entre límites externos y límites internos. Así, mientras los primeros se refieren a los
límites creados por el legislador en virtud de la facultad que le atribuye para el
desarrollo de dicha función el art. 53.1 CE, los segundos aluden a los límites
expresamente establecidos en la Constitución y a aquellos que proceden de la
convivencia de los derechos fundamentales con las restantes normas de rango
constitucional. Para el referido autor, mientras que con los límites externos se define
aquello que no es derecho fundamental, con los límites internos se está delimitando,
concretando, lo que sí es derecho fundamental. Se está fijando su contenido, titulares,
objeto y límites en sentido estricto con la finalidad de poder determinar en qué consiste
el derecho en sí46.
El interrogante en este punto se suscita con respecto a quién puede crear e
imponer los referidos límites. En el caso de los externos, únicamente el legislador se
encuentra habilitado para ello, debido a que su reconocimiento supone la creación de un
nuevo límite. En cambio, los internos, propios de un sistema jurídico que pretende ser
completo y coherente, gozan de eficacia directa porque imponen la exclusión de
determinadas conductas. Sin esa eficacia directa habría que admitir que una norma que
contiene dicha expectativa de conducta suspendería automáticamente la eficacia y
vigencia de otra, del mismo rango, cuando sus respectivos objetos fuesen contrarios. Por
esta razón, los límites internos no se someten a reglas de habilitación específicas que
determinen las habilitaciones para su concreción, lo que conlleva la posibilidad de que
44 STC 159/2009, de 29 de junio. 45
VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. p. 121. 46 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. pp. 120-123
27
los jueces y tribunales desarrollen una tarea de ponderación mucho más amplia que en
el caso de los límites externos47. Así, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión
queda delimitado por sus límites internos cuando se determina qué conductas quedan
protegidas por el mismo y cuáles excluidas, pues, en caso contrario, si se permitiese
cualquier tipo de manifestación, este derecho colisionaría con el del honor. En cambio,
los límites externos se crean ex novo, es decir, no derivan de la coexistencia de un
derecho fundamental con otro, sino que el poder público determina el límite sin
limitarse a concretarlo. Por ejemplo, como señala VILLAVERDE MENÉNDEZ, el art.
15 CE permite a las leyes penales militares instaurar la pena de muerte para tiempos de
guerra; sin embargo, mientras no lo hagan, ésta tampoco existe para tiempos de
guerra48.
Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio
legítimo del derecho a la intimidad –a diferencia de lo que ocurre con los derechos del
art. 18.2 y 3 del mismo cuerpo legal-, su ámbito de protección puede ceder en aquellos
casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al
interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información49. Es lo que
sucede en el ámbito del proceso penal y, más concretamente, en relación con la
videovigilancia –perspectiva desde la que se ha realizado este trabajo- cuya incidencia
sobre el derecho a la intimidad es innegable, pero sin que quepa hablar de vulneración
de este derecho si, en el caso concreto, como después se verá, se identifica el citado
interés constitucionalmente prevalente.
47 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. pp. 120-123 48 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. p. 130. 49 STC 70/2009, de 23 de marzo.
28
2.3. El derecho a la protección de datos.
2.3.1. Introducción.
El derecho a la protección de datos está relacionado con el derecho a la
intimidad y se identifica, en la actualidad, con el derecho que tiene todo individuo a
controlar el flujo de información relativa a su persona y familia. Sin embargo, a
diferencia de la intimidad, el contenido del mismo es más amplio en la medida en que
ese poder de control sobre los datos existe con independencia de su carácter íntimo o
reservado. En consecuencia, puede afirmarse que su contenido difiere en cierta medida
del contenido del derecho a la intimidad y, en tanto en cuanto se trata de un derecho
susceptible de resultar afectado por el uso de la videovigilancia, resulta preciso un
análisis previo de la legislación aplicable a la protección de datos, que se realizará en las
líneas que siguen.
2.3.2. Análisis legislativo del derecho a la protección de datos.
La legislación española relativa a la protección de datos se caracteriza por un
desarrollo tardío, pues, desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 hasta la
promulgación de la Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos,
de 29 de octubre (en lo sucesivo LORTAD), en 1992, transcurre más de una década,
durante la cual apenas se avanza en el ámbito de la protección de datos50. Es más, el
verdadero origen de la creación en nuestro país de una ley reguladora del tratamiento
automatizado de datos no es otro que la necesidad de acomodar el ordenamiento español 50 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Tecnologías de la información, policía y Constitución, Ed. Tirant lo Blanch, 2001, p. 125.
29
a las exigencias derivadas de los tratados internacionales. Prueba de ello es la referencia
expresa que en la misma Exposición de Motivos de la LORTAD se realiza al Convenio
108 del Consejo de Europa, de 28 enero de 1981, para la protección de las personas en
relación con el tratamiento automatizado de datos de carácter personal como norma de
referencia para el intercambio transfronterizo de datos.
La primera referencia normativa en materia de protección de datos ante una
nueva amenaza51 -el uso de la informática- la encontramos en el art. 18.4 CE. De este
modo, la introducción del tratamiento electrónico de datos en el campo de la
Administración Pública supuso un cambio cualitativo en las relaciones entre sujeto y
Estado, fundamentalmente por las nuevas posibilidades de lesión al derecho a la
intimidad que brindaba el almacenamiento de información dentro de sistemas
informáticos. Para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el citado precepto
recoge una nueva garantía constitucional con una doble dimensión, como forma de
respuesta a una nueva amenaza concreta a la dignidad y derechos de la persona. Así,
según entiende dicho tribunal “este derecho a la protección de datos constituye no sólo
un instituto de garantía de otros derechos fundamentales sino también un derecho
fundamental de carácter autónomo”52, entre cuyas manifestaciones se encuentra “el
poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados
comportamientos cuya concreta regulación debe establecer la Ley, bien mediante su
desarrollo, bien mediante la regulación de su ejercicio”53.
No obstante lo anterior, la primera referencia expresa a la imagen y sonido como
datos de carácter personal la encontramos en el Real Decreto 1332/1994, de 20 junio,
por el que se desarrollaban ciertos aspectos de la LORTAD. En su art. 1.4 se definía
como datos de carácter personal toda información numérica, alfabética, gráfica,
fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo susceptible de recogida, registro,
tratamiento o trasmisión, concerniente a una persona física identificada o identificable54.
51 MADRID CONESA, F., Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho, Ed. Universidad de Valencia, 1984, pp. 30-34. 52 STC 254/1993, de 20 de julio y STC 11/1998, de 13 de enero. Es dentro de esta dimensión autónoma donde el derecho a la protección de datos se configura como un derecho de tercera generación que atribuye a su titular un haz de facultades consistentes, principalmente, en el reconocimiento de nuevas situaciones y posiciones jurídicas subjetivas. PÉREZ LUÑO, A.E., “La Tercera…”, ob.cit. p. 39. 53 STC 292/2000, de 30 de noviembre. 54 Posteriormente, a nivel europeo, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 24 de octubre de 1995, determinó qué debía entenderse por “identificable”. Así, toda
30
Así pues, las imágenes recogidas por videocámaras -siempre que reuniesen tales
requisitos- tenían, desde un primer momento, la consideración de datos de carácter
personal55. El problema radicaba, sin embargo, en el ámbito de aplicación de la Ley, en
la medida en que su art. 2 limitaba el contenido de la misma únicamente a aquellas
imágenes que habían sido sometidas a un proceso de automatización56, excluyendo de
su normativa las imágenes captadas a través de soportes tecnológicos no sujetas a
tratamientos automatizados.
En definitiva, nos encontrábamos con regímenes jurídicos diferentes para
imágenes que podían lesionar, con el mismo alcance e intensidad, la intimidad o
privacidad de las personas, pero que recibían un tratamiento distinto basado en el tipo
de almacenamiento al que eran sometidas. Tal situación se prolongó hasta 1999, año en
el que se aprobó la Ley Orgánica de Protección de Datos (en lo sucesivo, LOPD), cuya
entrada en vigor supuso la derogación de la LORTAD y el final de las diferencias entre
el régimen aplicable a los datos contenidos en ficheros automatizados o sujetos a
procesos de automatización, y los datos contenidos en ficheros que no presentaban estas
características57, pues el ámbito de aplicación de la nueva Ley era más amplio que el
recogido en la LORTAD, al eliminar cualquier referencia expresa al tratamiento
automatizado de datos58. Es más, la propia Ley reconocía expresamente como único
persona será “identificable” siempre que su identidad pueda determinarse directa o indirectamente mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. 55 Las mismas permiten desde la directa identificación de individuos determinados hasta la elaboración de un perfil personal completo. ARZOZ SANTISTEBAN X., “Videovigilancia y derechos fundamentales: análisis de la constitucionalidad de la LO 41997” en Revista Española de Derecho Constitucional, nº22, 2002, pág. 151. 56 En torno a dicha cuestión, no debemos olvidar que la realidad del momento en el que entró en vigor la LORTAD se caracterizaba por el exponencial incremento del uso de las nuevas tecnologías con el consiguiente riesgo que de ello se derivaba para la intimidad y privacidad de los individuos. Es por ello que su regulación se dirige a garantizar los derechos fundamentales frente a estas nuevas formas de intromisión y lesión derivadas de los avances informáticos. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…”, ob. cit. pág. 144. 57 Cuatro años antes de la entrada en vigor de la LOPD el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa destacaron la importancia de otorgar una protección adecuada al tratamiento de datos personales sin diferenciar entre aquellos que estaban sujetos a procedimientos especiales de los que no se sometían a tales procesos. En este sentido la ya citada directiva 95/46/CE, materializaba dicha postura en su artículo 2.b al definir el tratamiento de datos personales como cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados. PIÑAR MAÑAS, J.L., “Protección de datos: Origen, situación actual y retos de futuro”, en MURILLO DE LA CUEVA, P.L., y PIÑAR MAÑAS, J.L (Dir.) El derecho a la autodeterminación informativa, Ed. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp.119-127. 58 En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la LOPD, relativa a los ficheros preexistentes, recoge la obligatoriedad de adaptación a la nueva ley no sólo de los ficheros y tratamientos automatizados
31
requisito para aplicar la normativa prevista en ella que los datos fueran susceptibles de
tratamiento en el sentido de conformar un todo organizado59, pues si bien las imágenes
y sonidos por sí solas no tienen entidad suficiente para poder ser consideradas como
datos personales, las mismas, organizadas de forma adecuada en los términos previstos
al inicio de estas líneas, pueden revelar información privada de los individuos, hasta el
punto de permitirnos, por ejemplo, constatar la rutina diaria de un concreto sujeto.
En relación con las imágenes y sonidos captados por las cámaras de
videovigilancia, mientras que en el ámbito de la investigación de los delitos hasta fechas
muy recientes debía estarse a lo dispuesto en la LOPD, al no existir normativa
específica sobre la materia, tras la reforma de la LO 13/2015, puede señalarse que
dentro de los preceptos comunes a las nuevas medidas de investigación tecnológicas, el
art. 588 bis k, recoge el procedimiento que debe llevarse a cabo para la destrucción de
los registros donde se encuentren almacenados los datos de los sujetos investigado en un
proceso penal. Por su parte, la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la
utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos
(en lo sucesivo LOV), se refiere expresamente al tratamiento de datos en sus arts. 1.1 y
2.2. En cuanto al primero, el art. 1.1 señala como objeto de la Ley no sólo la regulación
de la utilización de las videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para
grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, sino también su posterior tratamiento.
En cuanto al segundo, el art. 2.2, contiene una remisión a la LORTAD como normativa
aplicable por la que se ha de regir el tratamiento automatizado de los datos para todo
aquello que no se encuentra específicamente previsto en la propia Ley.
Así, mientras la primera de las disposiciones citadas se refiere de modo genérico
al tratamiento de datos, el art. 2.2 contiene una mención expresa a la automatización. En
inscritos o no en el registro General de protección de datos, sino también de los ficheros y tratamientos no automatizados. 59 Como afirma ARZOZ SANTISTEBAN, si atendemos a la definición de fichero prevista en el art. 3.b de la LOPD llegaremos rápidamente a la conclusión de que el criterio decisivo para determinar su ámbito aplicación es el de la organización, pues por fichero debe entenderse todo conjunto organizado de datos de carácter personal cualquiera que sea la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. ARZOZ SANTISTEBAN X., “Videovigilancia y derechos fundamentales…”, ob.cit. p. 151. Así, el alcance de la protección no depende de las técnicas empleadas para el registro los datos, resultando suficiente que los mismos se contengan en un archivo estructurado a fin de que se pueda acceder fácilmente los datos. ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., Videovigilancia: ámbito de aplicación y derechos fundamentales afectados. En particular la protección de datos personales, Ed. Tirant lo Blanch, 2011, p. 196.
32
este contexto, ETXBERRÍA GURIDI y ARZOZ SANTISTEBAN han entendido esta
circunstancia como un límite autoimpuesto por la propia Ley según el cual, únicamente
cuando no estemos ante un tratamiento automatizado de datos deberemos acudir a ella,
mientras que si las imágenes y sonidos se encuentran automatizadas el correcto proceder
es observar directamente la normativa prevista en la LOPD.60
En cambio, otros autores, entre los que destaca MARTÍNEZ MARTÍNEZ,
entienden que la teoría de la doble remisión a una Ley u otra dependiendo del
tratamiento que se otorga a los datos carece de sentido desde el momento en el que se
deroga la LORTAD y entra en vigor la LOPD.
Para defender sus respectivas posturas, fundamentan tales afirmaciones en dos
preceptos distintos:
1. Según ETXBERRÍA GURIDI, ha de acudirse a una u otra normativa
dependiendo del tratamiento conferido a las imágenes y sonidos. Para llegar a tal
afirmación, el referido autor toma como eje central de su análisis el artículo 2.
3.e) de la LOPD, donde se contiene una remisión a la LOV. De acuerdo con el
mismo, los datos procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la
utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se regirán
por sus disposiciones específicas, quedando fuera del ámbito de aplicación de la
LOPD. En consecuencia, la habilitación para el tratamiento automatizado de
datos debería contenerse en la propia LOV; sin embargo, dado que este hecho no
se produce, y, puesto que la propia Ley guarda silencio acerca de las condiciones
y alcance para este tipo de tratamiento, el referido autor entiende que el único
régimen autorizado por la LOV es el no automatizado61, debiendo acudir a la
LOPD en los restantes supuestos.
60 Entre los partidarios de dicha postura encontramos a ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., “Videovigilancia y el derecho a la protección de datos de carácter personal”, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 76, 2006, pp. 140-142 y ARZOZ SANTISTEBAN X., “Videovigilancia y derechos fundamentales…”, ob. cit. pp. 151-153. 61Véase ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., “Videovigilancia y el derecho a la protección de datos de carácter personal”, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 76, 2006, pp. 140-142 y ARZOZ SANTISTEBAN X., “Videovigilancia y derechos fundamentales…”, ob. cit. pp. 151-153.
33
2. En cambio, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, afirma la innecesariedad de la doble
remisión a una norma u otra, fundamentando su postura en la dicción literal del
art. 2.2 LOV. A su juicio, al remitirse a la LORTAD y ser de aplicación la
LOPD el precepto no sólo queda sin efecto, sino que también carece de objeto,
situándose el tratamiento de las imágenes y sonidos, automatizados o no, fuera
del ámbito aplicación de la LOPD y, por tanto, rigiéndose, en cualquier caso,
exclusivamente por las disposiciones recogidas en la LOV62.
No obstante, pese a las distintas posturas sostenidas, lo cierto es que, atendiendo
al criterio de especificidad, la preeminencia de la LOV respecto de la LOPD es
evidente, en la medida en que ésta se ocupa de fijar los requisitos para el uso de las
videocámaras así como las condiciones para la captación de las imágenes y el modo de
ejercer los derechos de acceso y cancelación63.
En cualquier caso, resulta llamativo que, efectivamente, la doctrina se dividiera
rápidamente en dos posturas separadas, sin considerar que, en realidad, raramente las
imágenes obtenidas mediante videocámaras son sometidas a tratamiento alguno, ya sea
automatizado o de cualquier otra clase, puesto que, con carácter general, los sistemas
utilizados funcionan como Circuitos Cerrados de Televisión controlados mediante
visualización en pantalla64 y, en consecuencia, tal y como dispone la Instrucción 1/2006,
de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos (en lo sucesivo,
AEPD), sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de
sistemas de cámaras o videocámaras, “no se considera fichero el tratamiento consistente
exclusivamente en la emisión o reproducción de imágenes en tiempo real” 65.
Por otra parte, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional, “en la
medida en que la captación de imágenes de un sujeto constituye una conducta legítima
62.MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…”, ob. cit. págs. 338-339. 63. En este sentido, entre otros, ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., Videovigilancia: ámbito de aplicación y derechos fundamentales afectados, Ed. Tirant lo Blanch, 2010, p. 199 y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…”, ob. cit. pp. 338-339. 64 En este sentido, datos proporcionados por el Cuerpo Nacional de Policía revelan que las videocámaras situadas en diferentes puntos de la ciudad de Alicante funcionan como circuitos cerrados de televisión, reproduciendo las imágenes en tiempo real, sin quedar sujetas a ningún tipo de tratamiento o almacenaje, constituyendo este hecho una medida excepcional. 65 Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la AEPD, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.
34
siempre y cuando las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el
descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o público”66,
resulta procedente analizar los mecanismos de los que disponen los individuos para
velar por el debido respeto a los derechos de la personalidad, esto es, el derecho de
información, de acceso y cancelación.
2.3.3. El derecho de información previa, de acceso y cancelación.
El derecho de información y los derechos de acceso y cancelación no sólo
constituyen una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la protección de
datos sino que, además, son pilares básicos sobre los que se desarrolla gran parte de su
régimen legal, de tal modo que la vulneración de los mismos implica, inevitablemente,
la violación –por parte de las autoridades encargadas de su custodia- de las garantías
preestablecidas que permiten constatar si las actuaciones se han desarrollado conforme a
derecho67.
En materia de videovigilancia preventiva, todo ciudadano tiene derecho a ser
informado acerca de dos extremos: la existencia de videocámaras fijas y la autoridad
responsable de su custodia -art. 9.1 LOV-. Dicha información debe facilitarse de forma
clara y permanente, utilizándose generalmente para ello paneles informativos donde se
recogen todos los datos relativos a las autoridades encargadas de conceder la
autorización preceptiva para garantizar un uso legítimo de las instalaciones y custodiar
las grabaciones, así como una descripción genérica de la zona sujeta a vigilancia, no
respecto del emplazamiento específico, puesto que por razones de eficacia, este extremo
66 STC 99/1994, de 11 de abril. 67 Respecto a las manifestaciones del derecho a la protección de datos, el Tribunal Constitucional destacó, en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, que el referido derecho fundamental otorga a su titular, en primer lugar, un poder de disposición y de control de los datos personales, en segundo lugar, la facultad de saber en todo momento quién dispone de ellos y qué uso les está dando y, en tercer lugar, la posibilidad de oponerse a esa posesión y uso. Sin duda, la primera manifestación puede identificarse con el derecho de información, mientras que la segunda y la tercera se corresponden con los derechos de acceso y cancelación (STC 292/2000, de 30 de noviembre).
35
no forma parte del derecho de información68 -art. 22 RD 596/1999, de 16 de abril, por el
que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley Orgánica 4/1997, de 4
de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad en lugares públicos (en lo sucesivo RLOV)-.
Si partimos de la premisa anterior, es decir, la obligación de informar acerca de
la existencia de videocámaras fijas, cabe cuestionarse si el régimen legal previsto en la
LOV vulnera el derecho de información a los ciudadanos cuando se trate de
instalaciones de videocámaras móviles, pues, en este caso, el reglamento guarda silencio
acerca de la obligatoriedad de informar sobre su instalación. Sin duda, en mi opinión, no
se trata de una manifestación de incoherencia legislativa de la LOV y del RLOV, sino
que el fundamento de la exclusión legal de las mismas y su diferente tratamiento, se
debe a las circunstancias en las que procede su uso, que hacen imposible desarrollar una
labor informativa previa en la medida en que están pensadas para momentos muy
puntuales en las que medie razones de un peligro concreto y determinado que obligue a
utilizarlas en un momento puntual69.
En relación con los derechos de acceso y cancelación como garantía del derecho
a protección de datos, podría pensarse que los ciudadanos no disponen de tales
facultades cuando se trate de imágenes captadas en espacios públicos si tenemos en
cuenta que no sólo han sido ya previamente informados de la instalación de los equipos
de grabación, sino que, además, debido a la naturaleza del espacio físico donde las
cámaras se ubican, los datos son de carácter público y, por tanto, no pertenecen al
ámbito de la intimidad. Sin embargo, dicha conclusión nos llevaría a una postura
restrictiva del derecho a la protección de datos, y por ello, totalmente opuesta a la
sostenida por el Tribunal Constitucional, para quien el elemento determinante en el
ejercicio de este derecho no es el origen público o privado de los datos, sino el poder de
disposición que posee el afectado sobre los datos relativos a su persona, el cual se
traduce en la facultad de imponer a terceros la realización u omisión de determinados
68 Por ejemplo, el panel informativo advertirá que la zona está vigilada en un radio de 500 metros. BAUZÁ MARTORELL, F.J., Régimen jurídico de la videovigilancia, Ed. Marcial Pons, 2004, p. 118. 69 En cambio, para BAUZÁ MARTORELL, no esta circunstancia demuestra una patente falta de congruencia entre las dos normas citadas, pues, en su opinión, ambos mecanismos técnicos pueden afectar del mismo modo a ciertas esferas de la vida privada de los individuos por lo que en cualquiera de los casos debería informarse previamente a los sujetos susceptibles de verse afectados por la medida. Véase, BAUZÁ MARTORELL, F.J., “Régimen jurídico…”, ob. cit. p. 119.
36
comportamientos con independencia del origen de los mismos, siempre que su
conocimiento o empleo pueda afectar a los derechos del individuo, sean o no
fundamentales70.
En definitiva pues, si partimos de la anterior consideración, puede afirmarse que,
en el ámbito de la videovigilancia, la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso y
cancelación dependerá de si la misma se está desarrollando con carácter preventivo o,
por el contrario, forma parte de una investigación penal en curso.
2.3.3.1. Derecho de acceso y cancelación en casos de videovigilancia preventiva.
En el caso de la videovigilancia preventiva, la LOV y su Reglamento regulan
tanto las condiciones que deben reunir los sujetos legitimados como el procedimiento
para su ejercicio.
A. Respecto de la cuestión relativa a los sujetos legitimados, ha de tenerse en
cuenta que el art. 9. 2 LOV contiene un doble filtro que limita la posibilidad de
solicitar el acceso y la posterior cancelación de las imágenes a aquellas personas
“interesadas” cuando consideren “razonablemente” que su imagen consta en las
grabaciones. Ahora bien, el problema que nos encontramos a la hora de
interpretar dicho precepto es que ni la LOV ni el RLOV contienen referencia
alguna al concepto de interesado ni definen qué debe entenderse por razonable.
Así, dada la incertidumbre que plantean ambos cuerpos normativos, para
conocer quién resulta interesado, tendremos que acudir a los textos legales que sí
recogen una definición de tal concepto. En este sentido debemos acudir, por un
lado, a la LO 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo
sucesivo, LRJ-PAC) en cuyo artículo 31.1.A) se establece que reúnen tal 70 SSTC 170/1987, de 11 de febrero y 292/2000, de 30 de noviembre.
37
condición los sujetos titulares de derechos o intereses legítimos. Por otro lado,
la LOPD define interesado como toda persona física titular de los datos que son
objeto de tratamiento. En este sentido, a la luz del principio de especificidad,
entiendo con ETXEBERRÍA GURIDI que la interpretación más precisa es la
contenida en la LOPD71, puesto que no sólo se trata del cuerpo normativo al que
ha de acudirse en relación con todas las cuestiones que, en materia de protección
de datos, no se encuentren reguladas de forma expresa en la LOV sino que,
además, como destaca BAUZÁ MARTORELL, el concepto de interesado
ofrecido por la LRJ-PAC conlleva la obligación de acreditar el interés legítimo o
derecho subjetivo que fundamente su participación en el procedimiento, extremo
que no podrá ser demostrado hasta la fase de instrucción cuando, al visualizar la
grabación en pantalla, se constate si el solicitante es o no interesado72. Por su
parte, la razonabilidad de la petición plantea problemas interpretativos tanto
desde la óptica del solicitante como desde la del órgano receptor de la solicitud.
Desde la óptica del solicitante, la razonabilidad de la petición constituye un
elemento subjetivo de valoración, de carácter individual, que deriva de la
creencia de cada sujeto acerca de la posibilidad de que su imagen haya sido
captada por videocámaras. Desde la del órgano receptor, este criterio constituye
un mecanismo para juzgar la razonabilidad de la solicitud, pudiendo convertirse
en un instrumento denegatorio si el órgano responsable de resolver las peticiones
realiza una interpretación restrictiva de los derechos de acceso y cancelación73.
La solución a tales problemas de interpretación la encontramos en el adecuado
análisis de este criterio, entendiéndolo como la creencia justificada de que
nuestra imagen ha sido captada en una grabación. Atribuirle un significado más
estricto supondría un sacrificio excesivo de los derechos del individuo
impidiendo a los ciudadanos su ejercicio y contraviniendo, a su vez, al principio
de proporcionalidad, que debe estar presente en todo momento74.
71 Postura sostenida por ETXBERRÍA GURIDI, quien acude a la LOPD para colmar el referido silencio legal. ETEXBERRÍA GURIDI, J.F., “Videovigilancia: Ámbito de aplicación…”, ob.cit. pp. 245-246. 72 BAUZÁ MARTORELL F.J., “Régimen jurídico…”, ob.cit. p. 122. 73 Comenta al respecto MAGRO SERVET que la razonabilidad como “criterio valorativo” introduce una arbitrariedad significativa en el modo de interpretar esta expresión, destacando ETXEBERRÍA GURIDI, como principal consecuencia, la limitación del ejercicio del derecho a un plano puramente teórico. MAGRO SERVET, V., “Consideraciones sobre la nueva ley que regula la utilización de videocámaras por las fuerzas de seguridad en lugares públicos” en Revista del Poder Judicial, nº 47, 1997, p. 296 y ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., “Videovigilancia: ámbito de aplicación…”, ob.cit. pp. 245-246. 74 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…”, ob. cit. pp. 373-374.
38
B. En relación con la cuestión del procedimiento para el ejercicio de los
derechos de acceso y cancelación, el art. 23.1 RLOV exige que junto con la
solicitud de acceso se deje constancia de la identidad del interesado mediante
fotografías, preferentemente de cuerpo entero, y en todo caso de la cara, con
indicación del día, hora y lugar en el que presumiblemente fueron grabadas las
imágenes. En torno a ello, algún autor ha afirmado la importancia de evitar
interpretaciones literales que conduzcan a entender que el acceso debe denegarse
si los interesados son incapaces de determinar con exactitud el día, la hora y el
lugar75. Sin embargo, del tenor literal del RLOV puede comprobarse cómo tal
matización resulta innecesaria, pues en ningún caso la norma obliga a los
interesados a especificar con exactitud el momento en el que fueron grabados
como condición imprescindible para obtener una resolución estimatoria. Es más,
la introducción del adverbio "presumiblemente" en la redacción del art. 23.1
permite cierto grado de indeterminación en cuanto a tales extremos y, en
consecuencia, el órgano encargado de la custodia deberá admitir aquellas
peticiones en las que el solicitante indique períodos temporales más amplios76.
Atribuir tal grado de precisión a la dicción literal del Reglamento nos conduciría
a la imposibilidad de ejercitar el derecho de acceso, dificultándolo más allá de lo
razonable y, en consecuencia, rebasando su contenido esencial. Además, situaría
a la Administración en una posición privilegiada frente a los particulares, a
quienes se les impediría -siempre que no pudiesen determinar con exactitud el
día, hora y lugar-, de forma injustificada, conocer la existencia de los ficheros
donde se encuentran sus datos personales, dificultándose, de este modo, la
protección real y efectiva de los intereses garantizados en el art. 18 CE. Sólo
cuando se haya ejercitado el derecho de acceso a las grabaciones, y hayan sido
visualizadas por el interesado -art. 24.1 RLOV-, podrá solicitarse su cancelación.
En definitiva, pese a que Ley y Reglamento guardan silencio acerca de los
supuestos en los que resulta procedente cursar tal petición77, sí se contempla
75 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…”, ob. cit. pp. 373-374. 76 SSTC 254/1993, de 20 de julio y 11/1981, de 8 de abril. 77 El Reglamento únicamente contiene una remisión genérica a la LOV, indicando que la solicitud puede presentarse cuando se considere que las imágenes y sonidos no se ajustan a lo previsto en la LOV, es decir, resultará procedente cuando los datos sean inadecuados o excesivos en relación a la finalidad del tratamiento para lo cual se recabaron. HERRÁN ORTIZ, A.I., “El derecho a la intimidad...”, ob.cit. p. 255.
39
expresamente las situaciones en las que cabe la denegación de la misma, esto es,
cuando los peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado, la
seguridad pública, la protección de los derechos y libertades de terceros o las
necesidades de las investigaciones que se estén realizando así lo exijan78 -art. 9.2
LOV-.
2.3.3.2. Derecho de acceso y cancelación en casos de videovigilancia como medio de investigación.
En cuanto a la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso y cancelación
cuando se trata de grabaciones obtenidas en el marco de la persecución de ilícitos
penales, antes de la reforma operada por la LO 13/2015, la ausencia de régimen legal
específico sobre la materia obligaba a acudir a las disposiciones previstas en la LOPD,
según la cual, sólo cuando los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
desempeñasen “fines policiales”79, podrían recabar los datos de los sujetos sin la
obtención de consentimiento previo -art. 22-. En este sentido, no había duda de que tales
fines constituían un límite, en sí mismo suficiente, para impedir el acceso y la
cancelación de los datos80, cuando se hubiesen recopilado con el fin de asegurar la
defensa del Estado y la seguridad pública.
No obstante, pese a que el Tribunal Constitucional en su sentencia 292/2000, de
30 de noviembre, y la LOPD legitimaban la denegación del derecho de acceso y
cancelación cuando concurriesen alguno de los referidos supuestos, en opinión de 78 El precepto traslada al ámbito de la videovigilancia las mismas causas de denegación del acceso y cancelación previstas por la LOPD en su art. 23 y referidas a los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 79 Y es que, como apunta ÁLVAREZ-CIENFUEGOS, las cautelas exigidas por la LOPD difieren cuando estos datos se recopilan con fines administrativos a cuando se recogen con fines policiales. Mientras que en el primer supuesto es preciso obtener el consentimiento previo del interesado mediante los diversos modos de notificación habilitados al efecto, en el segundo, la prevención de un peligro real para la seguridad pública y la represión de las infracciones penales, eximen de tal deber. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J.M., La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática, Ed. Aranzadi, 1999, pp. 63-64. 80 Así lo afirma el TC en su sentencia 292/2000, de 30 de noviembre.
40
GARRIGA DOMÍNGUEZ, se abusaba de conceptos jurídicos indeterminados,
demasiado generales, en la medida en que autorizar la denegación del acceso “en
función de las investigaciones que se estuvieran realizando”81, sin recoger una
referencia más específica, permitía a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
cuando se trataba de una investigación autónoma, decidir sin ningún tipo de control
judicial acerca de la concesión o denegación de estos derechos82.
En definitiva, resultaba indudable la necesidad de que el legislador estableciese
con un mayor grado de concreción los límites a los ejercicios del derecho de acceso y
cancelación para cumplir con la obligación de reserva legal del art. 53 CE y evitar que
fuera la autoridad administrativa o policial quien de manera discrecional fijase tales
limitaciones.
En este contexto, tras la reforma de 2015, como se ha anunciado al comienzo del
presente epígrafe, el art. 588 bis k) LECrim regula el proceso de cancelación de los
datos. En concreto, establece que una vez emitida la sentencia firme que ponga fin al
procedimiento deberán eliminarse de forma permanente los registros originales que
consten en cualquier sistema electrónico o informático utilizado para practicar el acto de
investigación, salvaguardando una copia de los mismos que será custodiada por el
Letrado de la Administración de Justicia. Dicha copia, no puede custodiarse
indefinidamente; por el contrario será destruida cuando concurra alguna de las
siguientes situaciones: a) que hayan transcurrido 5 años desde la ejecución de la pena;
b) que el delito o la pena hayan prescrito; c) que se haya decretado sobreseimiento libre;
o, d) que haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado. En cualquier
caso, lo cierto es que, pese a que la ley recoge todas estas posibles situaciones en la que
debe procederse a la completa destrucción de las copias, añade una última posibilidad
de conservación al añadir la “coletilla” “siempre que no fuera precisa su conservación a
juicio del Tribunal”, por lo que, en realidad, es la autoridad judicial quien tiene la última
palabra a la hora de determinar si se procede a la destrucción de las copias que obren en
poder del Letrado de la Administración de Justicia. No obstante, pese a que la
regulación legal de la cancelación de los mismos ha supuesto un avance determinante
81 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Ed. Dykinson, 2009, p. 142. 82GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., “Tratamiento de datos…”, ob.cit. pág. 142.
41
para los derechos de las partes procesales, el legislador parece haber considerado
innecesario incorporar un precepto donde se recoja cómo deben acceder los
investigados a las imágenes que obren en la causa. Se trata de una cuestión
determinante, sin embargo, en la medida en que está estrechamente vinculada con el
respeto al principio de contradicción, su análisis se realizará en otro epígrafe del
presente trabajo83.
3. La videovigilancia.
Puesto que el objeto del presente estudio es analizar la videovigilancia como
medio de prevención e investigación delictiva susceptible de afectar a los derechos
fundamentales del art. 18.1 y 4CE, es preciso aludir brevemente a qué se entiende por
videovigilancia y a los tipos de videovigilancia que actualmente llevan a cabo las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
3.1. Concepto y clases.
3.1.1. Concepto.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, “videovigilancia” es la
“vigilancia a través de un sistema de cámaras, fijas o móviles”84.
83 En concreto, véase el epígrafe 3.3.2.3., del Capítulo II, relativo al requisito objetivo que debe reunir la prueba practicada de forma preconstituida, donde dicha cuestión se analiza con mayor detenimiento. 84 Definición dada por la versión online del diccionario de la Lengua Española, en avance de su vigésimo tercera edición. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=videovigilancia
42
A efectos procesales, sin embargo, la referida definición es poco expresiva. En
lo que aquí atañe, siguiendo a CALONGE CRESPO cabría decir que la “videovigilancia
es aquel proceso mecánico a través del cual se obtienen imágenes de personas y
objetos”85, recogidas con la finalidad, por un lado, de prevenir la comisión de ilícitos, y,
por otro, como complemento a las tareas de seguimiento o visualización de personas
sospechosas, siempre que ambas actuaciones se desarrollen de conformidad con la Ley
y por las personas habilitadas al efecto86.
Cuando se trate de la prevención de ilícitos, es imprescindible, pues, que las
cámaras se hayan instalado de conformidad con la LOV, si se encuentran en lugares
públicos, o de acuerdo con la LO 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (en
adelante, LSP) si se trata de lugares privados o establecimientos abiertos al público que
no tengan la consideración de lugar público, por cuanto se trata, esta última, de una
normativa específica sobre la materia.
En el supuesto de que la instalación y utilización de cámaras persiga la
investigación de un delito, para poder emplear el término videovigilancia será preciso,
además del requisito de legalidad antes expresado, que esta actividad se desarrolle por
los funcionarios policiales, en cuanto autoridades habilitadas por la LECrim para el
desempeño de este tipo de diligencias.
Las restantes actuaciones, ya sean desarrolladas por particulares o por los sujetos
habilitados por la LSP fuera de las facultades que les atribuye la referida Ley, tienen la
consideración de tomas videográficas, pero en caso alguno pueden definirse como
videovigilancia, pues dichos sujetos no se encuentran habilitados, en tales
circunstancias, ni por la LOV, ni por la LSP y mucho menos por la LECrim. Sin
embargo, el hecho de que tales captaciones se consideren como tomas videográficas y
no como videovigilancia, no impide su acceso al proceso si no sufren tacha sobre su
85 CALONGE CRESPO, I., “Videovigilancia y Seguridad Pública” en ETXBERRÍA GURIDI J.F., “Videovigilancia: Ámbito de aplicación…”, ob.cit. p. 81. 86 FRÍAS MARTÍNEZ, E., “Los sistemas de videovigilancia. La protección de datos y sus efectos en el proceso penal” en Diario La Ley, nº 7396, 2010, LA LEY 2277/2010, p. 3.
43
autenticidad y se demuestra que no se trata de situaciones provocadas o inducidas con el
fin de perjudicar al gravado87.
3.1.2. Clases de videovigilancia.
Como afirma SUBIJANA ZUNZUNEGUI, la filmación de imágenes en las que
se recogen sucesos de apariencia delictiva pueden provenir de distintos sujetos que, a su
vez, lo hacen con diversas finalidades: en primer lugar, de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, que realizan estas filmaciones, bien con una finalidad preventiva o
disuasoria, bien con la finalidad de investigar un delito; en segundo lugar, de las
empresas de seguridad privada, quienes desarrollan una función preventiva, y de los
detectives privados, habilitados por la LSP para desempeñar funciones de investigación,
siempre y cuando no se trate de delitos perseguibles de oficio; en tercer lugar, de
particulares, que pueden llevarlas a cabo con muy diversas finalidades y, en cuarto
lugar, de periodistas en el marco de sus tareas informativas88.
Por tanto, es posible distinguir, por un lado, entre la videovigilancia propiamente
dicha, que se desarrolla, bien con fines preventivos, bien para la investigación de hechos
delictivos y, por otro lado, otros tipos de filmaciones, como las realizadas por
particulares. A todas ellas se hará una breve referencia a continuación.
87
VELASCO NÚÑEZ, E., Delitos cometidos a través de internet: Cuestiones procesales, Ed. La Ley, 2010, p.163. 88 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., “La prueba videográfica en el proceso penal” en ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., “Videovigilancia: Ámbito de aplicación…”, ob.cit. p.33.
44
3.1.2.1. Videovigilancia preventiva.
Este tipo de videovigilancia se recoge tanto en la LOV como en el RLOV. La
finalidad perseguida con este tipo de instalaciones es la prevención de los delitos, faltas
e infracciones relacionadas con la seguridad pública y la utilización pacífica de las vías.
Para alcanzar tales fines, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrán instalar
cámaras fijas o móviles, dependiendo de si concurre un riesgo razonable o un peligro
concreto, pues tales exigencias constituyen los principios de autorización para proceder
a su instalación -arts. 4 y 5 LOV-. Igualmente, se deberá respetar el principio de
proporcionalidad, en cuanto requisito imprescindible para, una vez instaladas, poder
utilizar este tipo de sistemas -art. 6 LOV-. Asimismo, en cada Comunidad Autónoma,
un órgano colegiado será el encargado de velar y comprobar la concurrencia de todas
estas exigencias y asegurar el correcto uso de las mismas -art. 3 LOV-, pues no debe
olvidarse que la captación de las imágenes y sonidos recae sobre una pluralidad
indiscriminada de personas y ello obliga a instaurar un régimen de autorización previa y
control a posteriori.
Por otro lado, el ámbito de aplicación de la Ley se circunscribe, como ya se ha
avanzado, a funciones preventivas en los lugares públicos, abiertos o cerrados,
quedando fuera de su régimen las grabaciones de imagen y sonido realizadas en el
interior de las viviendas y sus vestíbulos, salvo autorización judicial o del titular, las
efectuadas en el marco de una investigación y las que realicen los cuerpos policiales
para garantizar su seguridad interior y exterior -art. 1 LOV-.
Cuando las imágenes tomadas capten la comisión de hechos que puedan revestir
los caracteres de delito deberán ponerse a disposición judicial en un plazo de tiempo que
no podrá superar las 72 horas -art. 19 RLOV-. Las restantes grabaciones serán
destruidas en el plazo de un mes por la autoridad encargada de su custodia -art. 8 LOV y
art. 18 RLOV-.
45
En otro orden de cosas, de conformidad con la LSP, también las empresas de
seguridad privada pueden desarrollar tareas de videovigilancia, si bien sólo con carácter
preventivo o disuasorio89. De conformidad con el art. 42 de la citada norma, cuando la
finalidad de estos servicios sea prevenir infracciones y evitar daños a las personas o
bienes objeto de protección, o impedir accesos no autorizados, deberán ser prestados por
vigilantes de seguridad o por guardas rurales, ratificando así el régimen que diferencia
entre instalación y mantenimiento de aparatos conectados a centrales receptoras de
alarmas a centros de control o a centros de videovigilancia, de aquellos en los que no
concurren dichas circunstancias. El mencionado artículo aclara que no tiene la
consideración de servicios de videovigilancia el uso de cámaras o videocámaras
destinadas a comprobar el estado de instalaciones o bienes, así como el control de
accesos a aparcamientos y garajes pudiendo, en consecuencia, desarrollar tales tareas
personal distinto al de seguridad privada. En cualquier caso, deberán utilizarse paneles
informativos donde se indique el área objeto de la grabación, sin necesidad de
especificar el lugar concreto en el que se encuentra la cámara, con el fin de que los
sujetos afectados vean cumplido su derecho a ser informados de su existencia -art. 5
LOPD-.
3.1.2.2. Videovigilancia como medio de investigación de los delitos.
De conformidad con los arts. 282 y 588 quater a) y 588 quinquies a) LECrim, la
Policía Judicial, en el desarrollo de su función de averiguación de los delitos y
descubrimiento de sus presuntos autores, puede realizar labores de vigilancia u
observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho
investigado.
En este sentido, los funcionarios de policía podrán utilizar en los lugares
públicos, y sin necesidad de autorización judicial previa, medios técnicos de captación
de la imagen que les permitan constatar la realidad sospechada y sean aptos para perfilar
89 En este sentido, ATS 28/2007, de 11 de enero.
46
o construir el material probatorio90. Para desarrollar esta labor, será necesario realizar el
denominado “juicio de proporcionalidad” –al que después se hará referencia- de manera
que sólo atendiendo al mismo puede acordarse este medio de investigación de manera
legítima.
En estos casos, tal y como se ha avanzado en líneas precedentes, cuando se trata
de la videovigilancia como medio de investigación, no existe deber de información,
pues, como es obvio, el conocimiento de los individuos de que están siendo grabados
frustraría los fines de la investigación.
Respecto de la cuestión relativa a la videovigilancia desarrollada por detectives
privados, la LSP les habilita para realizar dicha labor cuando se trate de delitos
perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los sujetos legitimados. Es decir,
en caso alguno pueden intervenir en la investigación de delitos perseguibles de oficio
debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de
esta naturaleza que llegará a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la
información y los instrumentos que pudieran haber obtenido -art. 10.2 LSP-.
En definitiva pues, puede afirmarse que los detectives privados se encuentran
legalmente habilitados para realizar labores de videovigilancia en el marco de las
investigaciones penales; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que su ámbito de
actuación es mucho más limitado que el de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
3.1.2.3. Otras filmaciones videográficas.
En el presente apartado se engloban las filmaciones obtenidas por particulares
tanto en lugares privados como públicos. Así, por ejemplo, debemos etiquetar como
“otras filmaciones videográficas” las imágenes captadas por particulares en su vida
90 STS 3854/1993, de 6 de mayo.
47
privada, con independencia de la finalidad con la que se tomaron, las realizadas por uno
de los interlocutores, etc. De este modo, mientras que las imágenes captadas por un
vigilante de seguridad privada, dentro de su jornada laboral, se encuadrarían en el
primer grupo –videovigilancia preventiva- esas mismas filmaciones realizadas como
particular tendrían la consideración de tomas videográficas, con independencia de que
posteriormente puedan o no acceder al proceso.
Del mismo modo, los particulares pueden instalar, dentro de su propiedad,
cámaras de seguridad, que capten imágenes de las personas que compartan
habitualmente ese ámbito privado siempre que conozcan de su existencia. Sin embargo,
esos mismos equipos no pueden ser instalados sin conocimiento de terceras personas,
como puede ser la empleada del hogar, pues, para que las imágenes se consideren
legítimas es preciso que no se trate de instalaciones veladas91.
A nadie escapa el hecho de que si esas cámaras ubicadas en el interior del
domicilio se instalan por una empresa de seguridad, junto con una placa informativa,
nos encontraríamos dentro del ámbito de la videovigilancia preventiva, en la medida en
que la LSP habilita a las empresas de seguridad a instalar aparatos de reproducción de la
imagen, y a conectarlos con un central de alarma, como mecanismo preventivo o
disuasorio arts. 17 y ss. LSP-.
Por último, es posible que ciertas tomas videográficas realizadas por terceros
ajenos a los hechos delictivos, como es el caso de los periodistas, sirvan como medio
probatorio92 si se visionan en el juicio oral y “no sufren tacha sobre su autenticidad”93;
pero, en mi opinión, y siguiendo el concepto de videovigilancia ofrecido al inicio del
presente epígrafe, según el cual, “videovigilancia” es aquella que se desarrolla de
conformidad con la Ley y por las personas habilitadas al efecto, en modo alguno las
imágenes captadas por un periodista pueden ser definidas como videovigilancia desde el
91 En este sentido, apunta MARTÍN MORALES, bastaría con la ubicación de las cámaras en lugares bien visibles, aun sin anuncio expreso. MARTÍN MORALES, R., “El derecho a la intimidad: grabaciones con videocámaras y microfonía oculta” en Diario La Ley, nº 6079, 2004, LA LEY 1752/2004. 92 Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de enero de 1994, donde reconoce la validez probatoria de un vídeo grabado por un particular, y aportado al proceso por TVE, donde constaban las acciones de los sujetos que intervinieron en los hechos acaecidos y que el Tribunal “a quo” empleó como prueba para la identificación de los autores (STS 2620/1993, de 14 de enero). Véase, asimismo, VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos a través…”, ob.cit. p.166. 93 VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos a través…”, ob.cit. p.166.
48
punto de vista procesal, puesto que carece de habilitación legal que le autorice para
desarrollar dicha labor.
3.2. Requisitos para la práctica de la videovigilancia como acto de investigación limitador de derechos fundamentales.
El análisis realizado a lo largo de las presentes páginas demuestra que la toma de
imágenes no es una actividad neutra; por el contrario, puede afectar, en distintos grados,
al derecho fundamental a la intimidad, y ello debido a que la concepción actual del
espacio protegido por éste ha evolucionado con la aparición de nuevas formas de
amenaza, entre las que se encuentra el uso de videocámaras, circunstancia que evidencia
la necesidad de analizar los requisitos de legalidad, jurisdiccionalidad, proporcionalidad
y garantías en la ejecución que deben concurrir a la hora de adoptar y practicar este acto
de investigación.
3.2.1. Legalidad.
Para el Tribunal Constitucional dos son las garantías que derivan del principio de
legalidad consagrado en el artículo 53.1 CE: la reserva de ley y el mandato de
tipicidad94. De conformidad con la primera, como ya se ha tenido ocasión de destacar,
las injerencias en los derechos fundamentales han de regularse mediante normas con
rango de ley95. En virtud de la segunda, la limitación debe estar predeterminada en la
norma de forma precisa, con el fin de que pueda preverse. En consecuencia, cualquier
94 STC 113/2002, de 20 de mayo. 95 Respecto a quien puede fijar los límites internos y externos que conforman los derechos fundamentales, véase el epígrafe 2.2. del presente Capítulo I.
49
acto que pueda incidir de alguna manera en los derechos fundamentales debe contar con
una habilitación legal que indique cómo y en qué condiciones puede el Estado actuar
legítimamente96. Es decir, el cumplimiento del requisito de legalidad se satisface cuando
el ordenamiento interno cuenta con una norma donde se desarrolla la medida limitativa
de tal modo que permita a los ciudadanos conocer la forma en la que ha de producirse la
restricción del derecho97. Tales exigencias no pueden alcanzarse cuando en el
ordenamiento jurídico no se contempla el desarrollo de una diligencia sino que, por el
contrario, se reduce a una vaga referencia. A nivel europeo, el CEDH contempla de
forma expresa en el art. 8.2 la necesidad de que toda injerencia de la autoridad pública
en la esfera privada ha de estar prevista por la ley. Siguiendo la línea defendida por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en múltiples resoluciones, como por ejemplo
la relativa al caso Malone v. Reino Unido98, el Tribunal Constitucional afirma que la
reserva de ley constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de
seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades
públicas. Insiste en que no se trata de una mera formalidad sino que implica exigencias
respecto del contenido de la ley; exigencias que conllevan una postura activa del
legislador quien debe realizar el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad
jurídica99.
De acuerdo con lo expuesto, las videocámaras utilizadas por las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado en la vía pública, con fines preventivos, cumplen con el
requisito de legalidad desde que en el año 1997 fuese aprobada la LOV. Y es que, como
señala PÉREZ-CRUZ MARTÍN, el cada vez más generalizado uso de los medios
técnicos de videovigilancia abogaba por una muy necesaria regulación legal donde se
96 En este sentido, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J., “Videovigilancia: entre la seguridad y la libertad, en Derecho, eficacia y garantías en la sociedad global: Liber Amicorum en honor de María del Carmen Calvo Sánchez, Ed. Atelier, 2013, p. 320. 97 ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho Procesal Penal, Ed. Tirant lo Blanch, 6ªEdición, 2015, p. 139. 98 STEDH de 2 de agosto de 1984, donde se reconoce que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia lo cual obliga a extremar las precauciones a la hora de realizar su interceptación, siendo ésta la única forma de lograr el necesario equilibrio entre la actividad de investigación de las acciones delictivas y el respeto al conjunto de los derechos de la persona. 99 En palabras del Tribunal Constitucional, el legislador está obligado a satisfacer "las expectativas razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del poder en aplicación del derecho" )STC 206/2007, de 24 septiembre).
50
recogiese de forma adecuada todos los extremos referidos a su uso con el fin de que no
pudiera negarse la legitimidad de las mismas100.
En este sentido, su articulado autoriza a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado a instalar cámaras fijas o móviles en lugares públicos cuando concurran los
presupuestos a los que se refieren los preceptos 4, 5 y 6 de la citada norma,
condicionando la legitimidad de las instalaciones a la obtención del informe favorable
de la Comisión de Garantías de la Videovigilancia. Dicho informe, se emitirá con
carácter previo a la instalación cuando se trata de cámaras fijas y, a posteriori, cuando
nos encontramos con videocámaras móviles -artículo 3 LOV -.
En mi opinión, el hecho de que la LOV atribuya a una Comisión la función de
controlar el correcto uso de este tipo de videocámaras ha resultado crucial para poder
afirmar que la pasividad del legislador a la hora de regular la videovigilancia como acto
de investigación no podía justificarse en la vinculación del concepto intimidad con un
espacio físico determinado. Si fuera así, la LOV nada diría acerca de las Comisiones en
la medida en que resultaría innecesario un órgano que controlase el correcto uso de
estos mecanismos101. Sin embargo, como acaba de afirmarse, esta circunstancia se
contempla tanto en la ley como en su Reglamento de desarrollo lo que me lleva a la
siguiente reflexión: si el legislador creó en su momento un órgano de carácter
gubernativo para controlar el correcto uso de las videocámaras en el marco de la
prevención de los delitos102 durante todos los años transcurridos hasta la reforma de la
100 PÉREZ-CRUZ, MARTÍN, A.J., “Videovigilancia y derecho a la intimidad ¿un nuevo ejemplo de conflicto entre el derecho a la seguridad pública y el derecho fundamental a la intimidad?”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº1, 1997, p. 404. 101 En el caso de las videocámaras fijas, su instalación precisa de la autorización del Delegado del Gobierno, previo informe favorable emitido por la Comisión de Garantías de la Videovigilancia de la Comunidad Autónoma correspondiente. Dicho informe será vinculante cuando la Comisión considere que la instalación de las cámaras supone una vulneración de los criterios establecidos en el artículo 4 LOV -asegurar la protección de los edificios e instalaciones públicas, salvaguardar las instalaciones útiles para la defensa nacional, constatar infracciones a la seguridad ciudadana y prevenir la causación de daños a las personas y bienes. La intervención preceptiva de este órgano contribuye a dar cumplimiento al deber de motivación reforzada y garantizar que la actividad desplegada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ajusta a la legalidad. En el caso de videocámaras móviles, el conocimiento de la Comisiones es a posteriori, y, a pesar de que los mecanismos de reproducción de la imagen puedan instalarse con carácter previo a la emisión de su informe, éste tiene carácter vinculante si es negativo, de manera que la autorización queda revocada en las imágenes ya captadas deben destruirse. Véase BASTIDA FREIJEDO, F.J., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob. cit., p. 126. 102 En definitiva, las Comisiones previstas en la LOV son órganos de garantía, independientes y especializados, encargados de velar por la correcta utilización de las videocámaras posibilitando cierto grado de control equiparable a la garantía jurisdiccional. En este sentido, ETXEBERRIA GURIDI, J.F.,
51
LECrim, operado en 2015, ha constituido un error justificar la ausencia de régimen legal
en el marco de la investigación delictual tomando como eje argumental la idea de que
en los espacios públicos no se incide en los derechos fundamentales103; de lo contrario
el control de la Comisión debería suprimirse por innecesario.
En la misma línea que la videovigilancia preventiva en lugares públicos, la
videovigilancia en el ámbito de la seguridad privada cuenta con regulación expresa
recogida en la LSP. Ello permite a los miembros integrantes del personal de seguridad
privada conocer todo el procedimiento relativo a la instalación del uso de videocámaras
con fines preventivos. De acuerdo con su régimen legal, las exigencias que deben
cumplir las empresas de seguridad privada son dos: la primera, inscribirse en el Registro
Nacional de Seguridad Privada del Ministerio del Interior -artículo 1.1 –y, la segunda,
obtener la correspondiente autorización administrativa que se suplirá por una
declaración responsable cuando pretendan dedicarse exclusivamente a la actividad de
seguridad privada consistente en la instalación y mantenimiento de aparatos, equipos,
dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a
centros de control o de videovigilancia -artículo 5.1.f) LSP-.
Su ámbito de actuación se circunscribe a los establecimientos privados que pueden,
o no, estar abiertos al público, siempre y cuando, las cámaras se instalen en las zonas
comunes104. Sin embargo, tal y como está redactado el art. 42.2 LSP hoy en día, puede
entrar en conflicto con la regulación de la LOV debido a que el referido apartado
permite la instalación de videocámaras en espacios públicos siempre y cuando lo
autorice la normativa específica de que se trate y se haya obtenido autorización
administrativa previa. Así por ejemplo, puede suceder que un restaurante instale
cámaras de seguridad que enfoquen no sólo al interior del mismo sino también a su
terraza. Para evitar la contradicción que puede surgir entre la LOV y la LSP considero
que lo más adecuado habría sido modificar la LOV para que contemplase tal
posibilidad. “La videovigilancia en el proceso penal: tratamiento procesal y eficacia probatoria”, en El proceso penal en la sociedad de la información: Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, PÉREZ GIL, J (Dir.), Ed. La Ley, 2012, p. 108 y DE LA IGLESIA CHAMARRO, A., “Las Comisiones de Garantías de la Videovigilancia”, en Revista de Derecho Político, nº68, 2007, p. 215. 103 Por lugar público debe entenderse aquel espacio continuamente libre, de hecho o de derecho, a todos o a un número indeterminado de personas. Véase, ROMERO COLOMA, A. M., La intimidad privada: problemática jurídica, Ed. Colección Scientia Iuridica, 2008, p. 111. 104 En este sentido ATS 28/2007 de 11 de enero.
52
En cambio, en el ámbito del proceso penal el problema que hasta hace poco
planteaba la videovigilancia como acto de investigación radicaba en que nuestra
LECrim no cumplía con las exigencias que ha de reunir toda norma legal habilitante.
Concretamente, se apreciaba un silencio absoluto en torno a esta diligencia, pues carecía
de preceptos donde se recogiese su desarrollo, plazos y condiciones de su práctica así
como las circunstancias en las que debían conservarse y destruirse las imágenes
captadas a través de estos artificios técnicos. Esta circunstancia ha sido durante mucho
tiempo objeto de críticas provenientes de un amplio sector doctrinal105 en cuya opinión
la jurisprudencia, ante la inactividad del legislador, se ha visto obligada a sobrepasar su
cometido de fuente complementaria del ordenamiento jurídico convirtiéndose en
doctrina reguladora, no interpretadora106. En torno a esta cuestión, el Tribunal
Supremo107 ha venido considerando que la falta de contenido material de un precepto es
insuficiente para inhabilitar un acto de investigación siempre que el órgano encargado
de adoptar la medida haya respetado los principios sentados por la jurisprudencia en
torno a ella. Tal afirmación, aplicada a la videovigilancia, permite llegar a la conclusión
de que, durante todo el tiempo en el que no ha existido una regulación específica sobre
la materia ha sido legítimo practicar esta diligencia tomando como base, por analogía, el
art. 282 LECrim y el art. 230 LOPJ.
Tal y como se ha adelantado en líneas anteriores, quizás, una de las razones por las
que la videovigilancia en lugares públicos ha carecido durante todo este tiempo de
régimen legal expreso a pesar de lo habitual que viene resultando su uso en el marco de
la investigación delictual, deriva de la idea sostenida, entre otros, por el Tribunal 105 Destacan, entre otros, SUÁREZ-QUIÑONES, PEDRAZ PENALVA y ALONSO PÉREZ quienes denuncian que como consecuencia de la incompleta legislación sobre la materia, el juez se ha visto obligado a suplir la inactividad legislador desarrollando un papel que va más allá de sus competencias. Véase, SUÁREZ-QUIÑONES Y FERNÁNDEZ, J.C., “Las videograbaciones como prueba en el proceso penal”, en Boletín del Ministerio de Justicia, Año 60, nº 2024 p. 8; PEDRAZ PENALVA, E., “La utilización en el proceso penal de datos personales recopilados sin indicios de comisión delictiva”, en Protección de datos y proceso penal, Ed. La Ley, 2010, pp. 38-39 y ALONSO PÉREZ, F., “Filmaciones videográficas”, en Medios de Investigación en el Proceso Penal, Ed. Dykinson, 2003, pp. 613-627. 106 De forma coherente con las consideraciones expuestas, cabría pensar que, en la medida en que la videovigilancia como acto de investigación no ha cumplido hasta fechas recientes con el nivel de concreción legal que venían exigiendo el TEDH y el Tribunal Constitucional, el empleo de estos mecanismos era inconstitucional. Sin embargo, ha de recordarse que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad está prevista para los supuestos en los que el contenido de las normas jurídicas contradicen la CE, no para aquellos casos en los que enunciado en la norma es insuficiente o vago. En torno a esta cuestión, cabe destacar la STC 67/1998, de 20 de marzo. 107 SSTS 214/1995 de 6 de octubre y 242/1999 de 2 de diciembre.
53
Supremo108 de que en los espacios públicos no existe intimidad109. En este sentido,
como ya se ha puesto de manifiesto, a lo largo de los años la intimidad se ha vinculado
con la idea de domicilio110, y, en consecuencia, fuera de este espacio íntimo y reservado
no existía intimidad y no se producía vulneración de derecho fundamental alguno. No
obstante, esta postura inicial de separación radical entre lo público y lo privado se ha ido
modulando con el transcurso del tiempo y, en la actualidad, puede afirmarse que, si bien
es cierto que en los espacios públicos no pueden exigirse las mismas garantías de
protección del derecho a la intimidad que las derivadas de encontrarse el sujeto en un
lugar privado, no es menos cierto que existen multitud de lugares que quedan fuera del
ámbito del domicilio y que, pese a ser públicos, sí generan ciertas expectativas de
privacidad111.
Por esta razón, en el Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011
(en lo sucesivo, ALECrim) se incorporaron nuevas diligencias de investigación no
reguladas hasta el momento, entre las que se encontraban las "observaciones y
vigilancias físicas y la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y
captación de la imagen". El ALECrim diferenciaba las "vigilancias físicas" de las
"vigilancias sistemáticas" en función de la duración de las mismas. Así, una vigilancia
pasaba a considerarse sistemática si se prolongaba más de cinco días consecutivos o no
consecutivos en el plazo de un mes. En cualquier caso, cuando la vigilancia fuese
desarrollada en un lugar público y se utilizasen sistemas de grabación de la imagen, con
independencia de la duración temporal de la misma, se precisaba autorización del
Ministerio Fiscal –art. 316 -. Si se trataba de un lugar privado como domicilios o
lugares cerrados destinados a la realización de actos de carácter íntimo, era
imprescindible contar con la autorización del juez de garantías, aunque las imágenes
pudieran ser obtenidas desde el exterior –art. 317 -. 108 Merece la pena destacar, por la claridad con la que define la concepción de la intimidad, las SSTS 1171/1994 de 6 de abril; 1504/1994 de 21 de mayo y 354/2003 de 13 de marzo. 109 ETXEBERRIA GURIDI, J.F., “La videovigilancia…”, ob. cit., p. 348. 110 SENÉS MONTILLA, C., “Cámaras de control y filmación de las vías públicas, redadas y controles policiales”, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº12, 1996, p. 275. 111 Entre quienes sostienen dicha opinión se encuentran MARTÍN MORALES, R., “El derecho a la intimidad...", ob. cit., p. 3 y ARZOZ SANTISTEBAN, X., Videovigilancia. Ámbito de aplicación y derechos fundamentales afectados. En particular la protección de datos personales, Ed. Tirant lo Blanch, 2011, p. 122. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 98/2000 reconoció que existen ciertos lugares de los centros de trabajo en los que pueden producirse intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad de los trabajadores cuando el empresario graba mediante un sistema de videocámara oculto conversaciones entre los propios trabajadores o entre los trabajadores y sus clientes (STC 98/2000 de 10 abril).
54
Por su parte el Borrador del Código Procesal Penal de 2013 (en adelante, Borrador
de 2013) se refería a la utilización de las videocámaras dentro del Capítulo VII, relativo
a la "captación y grabación de conversaciones e imágenes mediante la utilización de
dispositivos electrónicos" –arts. 322, 324, 326 y 327 -así como en el Capítulo VIII,
referido a "la investigación mediante vigilancias policiales sistemáticas, utilización de
dispositivos técnicos de seguimiento, localización y de captación de la imagen". En
concreto, el art. 322 establecía que cuando concurriesen los supuestos del art. 329, esto
es, vigilancias policiales sistemáticas del sospechoso, el Ministerio Fiscal podía
autorizar la captación de su imagen junto con la grabación de sus conversaciones, así
como de las personas que con él contactasen, siempre que fueran obtenidas cuando éstas
se encontrasen en espacios o recintos públicos. Por su parte, el art. 330 autorizaba a la
Policía Judicial a obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes del sujeto
investigado, en este caso sin ir acompañadas de la grabación del sonido, siempre que se
hallase en un lugar o espacio público si ello fuera necesario para facilitar su
identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del delito o para
obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos112.
Finalmente, esta situación de ausencia de régimen legal finalizó, tras varios intentos
fallidos, con la reforma de la LECrim operada por la LO 13/2015, donde se han
introducido una serie de disposiciones comunes a todas las medidas de investigación
tecnológicas ubicándolas en un nuevo Capítulo IV, Título VIII del Libro II –arts. 588
bis a) a 588 bis k)- a las que hay que sumar la regulación específica referida a la
captación de imágenes como medida complementaria a la captación de las
comunicaciones orales, prevista en los arts. 588 quater a) y ss., posibilidad que fue
incluida en el Proyecto de reforma de la LECrim después de que la Fiscalía General del
Estado recomendase su incorporación en el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto
de Ley Orgánica de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las Garantías Procesales y la
regulación de la Medidas de Investigación Tecnológicas (en lo sucesivo, Informe del
112 Los mismos fines se recogían en el artículo 314 del ALECrim.
55
Consejo Fiscal), y como acto de investigación independiente previsto en el art. 588
quinquies a) y ss113.
Es más, comparto la idea de que una de las principales razones que han impulsado al
Poder Legislativo a decidirse por aprobar la entrada en vigor de la reforma de la
LECrim es la recientemente sentencia del Tribunal Constitucional114 en la que se ha
pronunciado acerca de la anomia legislativa en materia de instalación de micrófonos
ocultos, pronunciamiento que resulta de especial interés para el presente trabajo pues el
régimen legal de ambas diligencias de investigación adolecía de los mismos defectos, y,
además, tal y como se acaba de avanzar, la última reforma de la LECrim permite la
captación de la imagen junto con la grabación de las conversaciones orales. En este
contexto, la citada sentencia declara la ilicitud de la captación de las conversaciones
orales que dos detenidos mantienen en los calabozos por tratarse de una medida que
infringe el principio de legalidad al no existir habilitación legal para llevarlas a cabo –
debe insistirse en que en la fecha en la que el asunto llega a conocimiento del Tribunal
Constitucional todavía no había entrado en vigor la reforma de la LECrim-. Señala el
Alto Tribunal en su sentencia que la reserva de ley constituye "el único modo efectivo
de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas", lo que "implica exigencias respecto del
contenido de la ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se
trate, pero en todo caso determinan que el legislador ha de hacer el máximo esfuerzo
113 El informe del Consejo Fiscal establecía, en relación con la captación de imágenes en lugares públicos, que "nada hay que objetar a que por la Policía Judicial se pueda proceder a captar y grabar imágenes en un espacio público. La regulación propuesta no choca con lo previsto en los apartados 1º, 2º y 4º del artículo 18 CE, la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Por otra parte, la instalación y uso de videocámaras de seguridad por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ya está regulada por la LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula el uso de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, desarrollada por el RD 596/1999, de 16 abril, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo y ejecución de la LO 4/1997 de 4 de agosto. Estableciendo para ello una severa prohibición de "… tomar imágenes y sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial, ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada". Hasta tal punto llega tal prohibición, que se establece que el destino natural de aquellas imágenes y sonidos que se grabaran de forma accidental sobre tales ámbitos no podría ser otro que el de su inmediata destrucción por quien tenga la responsabilidad su custodia". Continúa el Consejo Fiscal afirmando que "para este tipo intromisiones de mucha mayor intensidad en la esfera de los derechos de los ciudadanos sería en todo caso preciso una resolución judicial motivada, conforme a lo expuesto en el epígrafe 5.14 del presente Informe", relativo a la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos. 114 STC 145/2014 de 22 de septiembre.
56
posible para garantizar la seguridad jurídica”115. A partir de estas premisas, y en
relación con el secreto de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional afirma que la
CE autoriza a los jueces y tribunales para acordar este tipo de intervenciones cuando
concurran los presupuestos materiales pertinentes y siempre y cuando se acoja al nivel
de certeza que debe presidir cualquier injerencia en un derecho fundamental. En la
medida en que el artículo 18.3 CE no hace referencia alguna a los presupuestos y
condiciones de la intervención, “resulta insuficiente para determinar si la decisión
judicial es o no el fruto previsible de la razonable aplicación de lo decidido por el
legislador”116. En definitiva, concluye señalando que la injerencia debe hallarse
fundamentada en la ley, la cual debe expresar todos los presupuestos y condiciones de la
intervención. Dicho en otras palabras, la ley debe ser precisa. Por todo ello, el Alto
Tribunal concluye que la instalación de dispositivos de grabación del sonido en
dependencias privadas no puede basarse en meras referencias a poderes generales de la
policía para recopilar y almacenar evidencias117.
Puede concluirse, pues, que dicha resolución supone un antes y un después en
cuanto a la consideración genérica de la exigencia derivada del principio de legalidad
cuando venga referida a actos de investigación que afecten a derechos fundamentales.
En este contexto, puede afirmarse que el Capítulo VI LECrim tiene su razón de ser
en las consideraciones a las que llega el Tribunal Constitucional en dicha sentencia y su
fin es declarar la nulidad de cualquier acto de investigación que carezca de norma legal
habilitante consiguiendo que, por fin, se respeten las exigencias derivadas del TEDH
acerca de la calidad de la ley118.
115 STC 145/2014 de 22 de septiembre. 116 STC 145/2014 de 22 de septiembre. 117 STC 145/2014 de 22 de septiembre. 118 Tras la STC 145/2014, de 22 de septiembre, la Audiencia Nacional ha desestimado recursos de apelación que habían llegado a su conocimiento en materia de utilización de dispositivos electrónicos para captar el sonido ambiental en el interior de vehículos por no contar, precisamente, con habilitación legal. Véase, AAN 59/2015, de 18 de febrero.
57
3.2.2. Jurisdiccionalidad.
3.2.2.1. Análisis de la necesidad de autorización judicial según los distintos tipos de videovigilancia.
En nuestro ordenamiento jurídico la restricción de los derechos fundamentales exige
el cumplimiento del principio de jurisdiccionalidad. En el caso de la videovigilancia, la
competencia para autorizar este tipo de medidas depende del espacio físico donde se
ubican los aparatos técnicos. Y es que, como ya se ha expuesto en líneas anteriores, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que en los espacios públicos no
puede vulnerarse el derecho a la intimidad119, precisamente, por su condición de
público, requisito que lo convierte en opuesto e incompatible con lo íntimo120. En este
contexto es de destacar lo permisiva que se ha venido mostrando la jurisprudencia
española cuando la grabación de la imagen se efectuaba no ya "dentro" del espacio
público, sino "desde" el espacio público. Así, el Tribunal Supremo ha entendido en
algunas resoluciones que cuando las imágenes se obtienen del interior de los domicilios 119 en torno a esta cuestión, el Tribunal Supremo se ha pronunciado afirmando que cuando la grabación se realiza desde la vía pública y sobre escenas que también se desarrollan en un espacio público no se precisa autorización judicial en la medida en que la policía está actuando con plena legitimidad amparada por el artículo 282 LECrim (ATS 1972/2013 de 17 octubre). 120 SSTS 229/2006, de 17 de marzo y 1220/2011, de 11 de noviembre y ATS 1932/2013, de 17 de octubre. No obstante, son muchos los autores que han venido defendiendo la imposibilidad de desarrollar este tipo de diligencia sin la previa autorización judicial por cuanto, a su juicio, en los lugares públicos también se proyecta la intimidad. Esta es la postura defendida, entre otros, por MARTÍNEZ RUÍZ y GARCÍA DE GABIOLA para quienes la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad solo puede ser autorizada mediante auto motivado, dentro de un proceso penal en curso, en función de una previa base indiciaria, o cuando el interés que entre en conflicto pueda reputarse un interés preponderante desde la perspectiva del derecho a la intimidad. En cambio, en opinión de otros autores, entre los que se encuentran CHOCLÁN MONTALVO y SENÉS MONTILLA, los agentes de policía pueden captar imágenes, en el desarrollo de una investigación, sin previa autorización judicial. Para justificar tal afirmación, estos autores realizan una gradación del derecho a la intimidad, basada en una distinción entre la intimidad stricto sensu y la privacidad. De esta forma, reconocen la posibilidad de que en ciertos lugares públicos existan manifestaciones de la vida privada de las personas, no así intimidad. De este modo, la barrera de protección sería inferior a la predicable de la intimidad, pudiendo introducirse, en estos espacios, distintos grados de protección dependiendo de si en ese concreto lugar concurren, o no, expectativas de privacidad. Véase, en cuanto a la primera postura, MARTÍNEZ RUÍZ, J., Límites jurídicos de las grabaciones de la imagen y el sonido, Ed. Bosch, 2004, pp.35-36; GARCÍA DE GABIOLA, J., “Cámaras ocultas: el derecho a la información vs los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en E&J, 2003, pp. 38-39. Respecto a la segunda postura, puede consultarse CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “La prueba videográfica en el proceso penal: validez y límites”, en Poder Judicial, nº38,1997, p.62; SENÉS MOTILLA C., “Cámaras de control…”, ob. cit., p. 279.
58
utilizando para ello cámaras emplazadas en la calle, únicamente se precisa autorización
judicial siempre y cuando el titular de la vivienda haya adoptado alguna medida que
obstaculice el conocimiento de lo que sucede en el interior del mismo, pues, de lo
contrario, no es imprescindible recabar la autorización judicial121.
Frente a esta postura se alzó un amplio sector doctrinal en cuya opinión el factor
determinante debía ser el ámbito sobre el que recaía la filmación y no el espacio físico
desde el que se realizaba la toma de las imágenes122. Entre los partidarios de esta
postura se encontraba MARTÍN MORALES, en cuya opinión el derecho a la
inviolabilidad domiciliaria debía comprender no sólo la protección frente a las
invasiones físicas, sino también las que puedan realizarse a través de aparatos técnicos,
mecánicos, etc123.
A nivel europeo, es imprescindible destacar la legislación inglesa por ser una de las
primeras en recoger la posibilidad de tomar imágenes del interior de los domicilios. En
concreto, este tipo de videovigilancia se conoce con el nombre de "intrusive
surveillance" y tiene como finalidad obtener información útil para la investigación
mediante un equipo de grabación situado en el interior del domicilio o de un vehículo
particular124. En este caso, la naturaleza de la autorización es de carácter mixto, pues
comporta una doble autorización, una para proceder a la entrada y otra para instalar el
aparato técnico. La medida es acordada por el Home Secretary, figura encargada de
garantizar que la policía de Inglaterra y Gales desarrollen sus funciones de modo
efectivo, y no por una autoridad judicial125. En ciertos supuestos, la decisión es
adoptada incluso por el Chief Constable, o lo que es lo mismo, por el jefe del área
policial con competencias en materia de prevención del delito y responsable de la
gestión de los recursos materiales y de la eficacia funcional de los miembros de la
policía de su área126. Y es que los Chief Constables ostentan discrecionalidad e
121 STS 354/2003, de 13 marzo. 122 En este sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Instituciones de Derecho Procesal Penal, Ed. Akal, 1999, p. 309; y CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “La prueba videográfica...", ob. cit., pp. 53-55 y SENÉS MONTILLA, C., “Cámaras de control…”, ob. cit., p. 284. 123 MARTÍN MORALES, R., “El derecho a la intimidad…”, ob. cit., p. 3 y ARZOZ SANTISTEBAN, X., Videovigilancia. Ámbito…”, ob. cit., p. 5. 124 CUADRADO SALINAS, C., La investigación en el proceso penal, Ed. La Ley, 2010, p. 285. 125 Equivale al Secretario del Interior y es el encargado de fijar las prioridades de la política criminal. CUADRADO SALINAS, C., “La investigación…”, ob. cit., p. 288. 126 CUADRADO SALINAS, C., “La investigación…”, ob. cit., pp. 223-227.
59
independencia para decidir el curso de una concreta investigación127.No obstante, esta
autorización debe ser validada por un órgano comisionado especial. En este sentido, la
Parte III de la Police Act de 1997 y la Parte II y III de la RIPA –Regulation of
Investigatory Powers Act- recogen y regulan la Office of Surveillance Commissioners,
órgano comisionado cuyos miembros tienen que mantener o haber mantenido un alto
cargo judicial, mientras que los comisionados auxiliares, tienen que ostentar o haber
ostentado el cargo de Magistrado del Tribunal de la Corona o Jueces de Circuito,
sheriffs en Escocia o Jueces del Tribunal del Condado de Irlanda del Norte. Los
comisionados son apoyados por un equipo de inspectores y una secretaría conformada
por un total de 26 miembros. Así, pese a que el juez no sea la autoridad encargada de
adoptar una medida susceptible afectar de forma directa los derechos fundamentales, el
proceso de autorización contempla una serie de controles que garantizan el respeto de
los mismos y de los principios de proporcionalidad y necesidad128.
En cuanto a los intentos de reforma, pese a que desde el punto de vista
jurisprudencial no existe duda alguna acerca de que la policía desarrolle dicha diligencia
de investigación sin autorización judicial cuando se trata de un espacio público, lo cierto
es que el ALECrim de 2011 consideraba que incluso en el caso de que las grabaciones
se obtuviesen en un lugar público se precisaba autorización del Ministerio Fiscal, quien
debía acordarla con sujeción al principio de proporcionalidad, de modo que cuando la
Policía Judicial advirtiese su necesidad en el curso de la investigación debía solicitarla
de forma preceptiva. No obstante, en los casos en los que concurriesen medidas de
extraordinaria o urgente necesidad, la policía podía proceder a la utilización de
dispositivos de captación de la imagen en lugares públicos o abiertos de forma
autónoma, dando cuenta inmediata al Ministerio Fiscal, quien en el plazo de 24 horas
debía autorizar el uso de la medida o dejarla sin efecto. Así, puede afirmarse que el
ALECrim no tenía tan claro que dicha diligencia de investigación practicada en lugar
público pudiera practicarse de forma autónoma –art. 316 ALECrim-. Además, el
ALECrim sí contemplaba la posibilidad de tomar imágenes de las actividades
desarrolladas en el interior del domicilio o en lugares cerrados destinados a la
realización de actividades de carácter íntimo, precisándose autorización del juez de
garantías, aunque las mismas pudiesen obtenerse desde el exterior de dichos espacios.
127 CUADRADO SALINAS, C., “La investigación…”, ob. cit., pp. 223-227. 128 http://surveillancecommisioners.independent.gov.uk/
60
Además, si los dispositivos de captación de la imagen se utilizaban de forma simultánea
con dispositivos grabación del sonido, aunque las imágenes se obtuviesen en lugares
abiertos y públicos, era siempre preceptiva la previa autorización judicial –art. 317
ALECrim-.
Por su parte, el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 establecía que la Policía
Judicial podía realizar vigilancias policiales sistemáticas del sospechoso, entendiendo
por tales aquellas que tuviesen una duración ininterrumpida superior a 36 horas o que se
desarrollasen durante más de cinco días no consecutivos en el periodo de un mes,
siempre y cuando la vigilancia fuera autorizada por el Ministerio Fiscal –art. 329 -.
Durante su desarrollo, la Policía Judicial podía obtener y grabar por cualquier medio
técnico imágenes de la persona investigada siempre y cuando se encontrase en un lugar
o espacio público –art. 330 -. Desde mi punto de vista, dado que el art. 330, referido a la
captación de imágenes en espacios públicos, no contiene referencia alguna a la
necesidad de autorización previa del ministerio fiscal, puede afirmarse que el Borrador
mantiene una postura distinta a la del ALECrim respecto a los espacios públicos, debido
a que podía entenderse que una vez la Policía Judicial tenía el plácet del Ministerio
Fiscal para llevar a cabo la vigilancia sistemática, quedaba facultada para emplear
durante el transcurso de la misma medios técnicos de obtención y grabación de la
imagen sin necesidad de contar con una autorización específica para su uso. Sin
embargo, cuando la captación de la imagen se efectuase de forma complementaria a la
grabación de las conversaciones, el art. 322 establecía dos requisitos. El primero de
ellos es que concurriese alguno de los presupuestos a los que se refería el art. 329; el
segundo, la necesidad de autorización previa del Ministerio Fiscal y, además, que el
sujeto se encontrase en un espacio o recinto público. Por último, otra diferencia
destacable entre el régimen previsto en el ALECrim y el Borrador es que se suprime
cualquier referencia a la posibilidad de captar imágenes del interior de los domicilios
desde la vía pública.
En cuanto a la reforma de la LECrim operada por la LO 13/2015, el legislador se ha
decantado por seguir la línea marcada por la ya mencionada jurisprudencia del Tribunal
Supremo y reconoce expresamente en el Preámbulo la posibilidad de grabar imágenes
en espacios públicos sin necesidad de autorización judicial, en la medida en que no se
produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del art.18 de nuestro texto
61
constitucional. Posteriormente, en el art. 588 quinquies a) se autoriza a la Policía
Judicial a obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona
investigada cuando se encuentren en dichos espacios públicos. En cambio, cuando la
grabación de imágenes se lleve a cabo con carácter complementario a la grabación de
las comunicaciones orales, será precisa autorización judicial, con independencia de que
el sujeto se encuentra en la vía pública, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares
cerrados –art. 558 quarter a) párrafo 3-.
En definitiva, de la regulación actual pueden alcanzarse las siguientes conclusiones:
la primera de ellas es que la videovigilancia en cuanto diligencia de investigación
"independiente" no precisa autorización judicial, debiendo desarrollarse siempre en la
vía pública; la segunda de ellas es que la videovigilancia en cuanto diligencia de
investigación "complementaria" de la diligencia de grabación de las conversaciones
orales precisa de autorización judicial siempre, con independencia del espacio físico en
el que se halla el sujeto; la tercera de ellas es que cuando se produzca una situación en la
que la Policía Judicial comienza su investigación con la captación de las imágenes de un
sujeto en aquellos momentos en los que se encuentra en la vía pública y,
posteriormente, ante el desarrollo de su investigación, decide solicitar una autorización
judicial para grabar o captar las conversaciones de ese sujeto, tiene dos opciones: o bien
disponer de ambas diligencias por separado en cuyo caso nos encontraremos ante el
supuesto de que para grabar la imagen no deberá requerir autorización judicial y para
grabar la conversación sí; o bien, emplear ambas diligencias de forma conjunta, en cuyo
caso precisará de autorización judicial tanto para una como para la otra.
Desde mi punto de vista, considero pertinente que cuando la imagen se capte de
forma conjunta con las conversaciones orales deba autorizarse expresamente por el juez
de instrucción. En un primer momento, podría dudarse acerca de la necesidad de
autorización judicial cuando esta captación conjunta transcurra en un espacio público,
en la medida en que el propio Preámbulo afirma que la toma de la imagen en este tipo
de espacios no vulnera derecho fundamental alguno. Sin embargo, debe tenerse presente
que en estos casos el elemento determinante no es el lugar físico en el que se captan
dichas imágenes, sino el hecho de que al mismo tiempo se captan las conversaciones
directas protegidas por el art. 18.3 CE, donde se establece la necesidad de que medie
autorización judicial previa que legitime la injerencia. Además, en estos casos las
62
grabaciones no tienen un carácter general o indiscriminado, sino que se refieren a
momentos puntuales muy concretos, lo cual, unido al hecho de que no solo se escucha
sino que también se graba la conversación, incide en la intimidad de las personas.
Por último, respecto a la necesidad, o no, de autorización judicial para la toma de
imágenes en espacios privados, entendiendo por tales los "lugares no abiertos a un uso
público indiferenciado pero accesible a un grupo relativamente indeterminado de
sujetos"129, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando dichos
espacios no estén destinados, por su naturaleza y finalidad, al ejercicio de actividades de
carácter íntimo, es legítima la utilización de videocámaras para realizar vigilancias en la
medida en que la intensidad de la afectación del derecho fundamental a la intimidad
queda muy rebajada130. De hecho, la propia LSP establece que se precisará de una
autorización administrativa, para la instalación, empleo y utilización de estos sistemas,
que, por otro lado, no será necesaria cuando las cámaras de videovigilancia formen
parte de medidas de seguridad obligatorias -como es el caso de entidades bancarias o
lugares de depósito de joyas- o de sistemas de recepción, verificación y, en su caso,
respuesta y trasmisión de alarmas –art. 42-.
3.2.2.2. Contenido del auto habilitante.
En cuanto a la forma que debe adoptar la decisión por la que se acuerda la práctica
de la videovigilancia, de conformidad con la regulación de la LECrim, dependerá de si
nos encontramos ante la ya referida videovigilancia "autónoma" o si se trata de la
videovigilancia "complementaria". En el primer caso, y puesto que, por un lado, en el
artículo 18.1 CE no se establece reserva alguna de previa resolución judicial, a
diferencia de lo que sucede con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales,
no es constitucionalmente exigible que sea el juez quien tenga que autorizarla,
129 STS 266/2015, de 12 de mayo. 130 STS 266/2015, de 12 de mayo.
63
pudiéndose adoptar por otra autoridad siempre y cuando exista una ley que
expresamente la habilite131 tal y como sucede en la LOV; por otro lado, como ya se ha
puesto de manifiesto, no en todos los supuestos será necesaria la autorización
judicial132, pudiendo la Policía Judicial proceder de forma autónoma.
En cambio, cuando los medios técnicos de captación de la imagen se utilicen
conjuntamente con medios técnicos de captación de las comunicaciones orales deberá
haberse obtenido previamente una autorización judicial con la forma de auto
motivado133. Tradicionalmente, la jurisprudencia viene afirmando que en la motivación
de los autos deben superarse las hipótesis subjetivas o la plasmación de suposiciones
pues "de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera
de la intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la
práctica, exclusivamente a la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación
objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades
efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes
públicos"134. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene considerando que, en el
ámbito de las intervenciones telefónicas, resulta insuficiente comunicar la existencia de
una investigación sin especificar en qué consiste ni cuál ha sido su resultado afirmando
que para que un auto se considere motivado debe concretarse el delito que se investiga,
las personas a investigar, los teléfonos a intervenir, el plazo de la intervención, quién ha
de llevarla a cabo y los periodos en los que debe darse cuenta al juez de sus resultados
con el objeto de que éste controle su ejecución135. De acuerdo con tales afirmaciones,
puede señalarse que los indicios que sirven de base para adoptar una medida limitativa
de derechos fundamentales deben ser entendidos no como una sospecha, sino como
datos objetivos136, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior.
131 STS 124/2014 de 3 febrero. 132 En definitiva, el Tribunal Supremo reitera a lo largo de su jurisprudencia que si la grabación de imágenes se realiza en lugares públicos, aun de acceso restringido, no se requiere autorización judicial. SSTS 828/1999, de 19 mayo; 433/2012, de 1 de junio y 67/2014 de 28 enero. 133 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que la motivación es un requisito formal de la regla de proporcionalidad. De acuerdo con el mismo, el órgano jurisdiccional debe plasmar en la resolución limitativa de derechos fundamentales el juicio de ponderación entre el derecho fundamental aceptado y el interés constitucionalmente protegido (SSTC 299/2000 y 11/2006 de 16 enero). 134 SSTS 1363/2011 de 15 diciembre y 635/2012 de 17 julio. 135 STS 413/2015 de 30 junio. 136 Objetivos en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, pues de lo contrario no serían susceptibles de control.; en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de que la que puede inferirse que se ha cometido o se va cometer el delito, sin que puedan consist ir valoraciones acerca la persona (STC 184/2003 de 23 octubre).
64
En torno a esta cuestión, el legislador parece haber tomado como referencia las
exigencias marcadas por la jurisprudencia y tanto en el ALECrim como en el Borrador y
en la nueva redacción de la LECrim se aborda el contenido del auto habilitante.
Así, en el ALECrim se establecía, en cuanto a la interceptación de las
comunicaciones a través de las vigilancias acústicas, a las que como ya se ha dicho se
podía acompañar la captación y grabación de la imagen, que sólo podían autorizarse
judicialmente si se cumplían los siguientes requisitos: cuando existiesen indicios,
fundados en datos objetivos, de la comisión de un delito grave que, conforme a lo
establecido en el Anteproyecto, fuese susceptible de ser investigado mediante la
utilización de agente encubierto; cuando existiesen indicios fundados de que se
producirían conversaciones relevantes relacionadas con el delito cometido en el
encuentro que fuese a ser objeto de vigilancia; o, cuando pudiera preverse que se
obtendría una información relevante para el descubrimiento y la comprobación del
hecho investigado, para la determinación de su autor o para la averiguación de su
paradero, siempre que tales informaciones no pudieran obtenerse a través de otro medio
de investigación menos gravoso –art. 305 ALECrim -, requisitos, todos ellos, derivados
del principio de proporcionalidad.
En cuanto al procedimiento para solicitar la autorización judicial, el Ministerio
Fiscal debía recabarla del juez de garantías y acreditar en dicha solicitud la concurrencia
de los requisitos señalados –arts. 303 y 306 ALECrim -. Asimismo, el contenido de la
resolución judicial autorizante debía abarcar los siguientes elementos: en primer lugar,
los indicios de los que se derivaba la existencia de la infracción penal; en segundo lugar,
la identificación del investigado y la designación de las personas que vayan a
encontrarse con él y cuyas conversaciones fueran a ser objeto de captación; en tercer
lugar, los motivos por los que la diligencia resultaba imprescindible para lograr los fines
señalados en la ley; en cuarto lugar, los lugares que iban a ser objeto de vigilancia; en
quinto lugar las condiciones en las escuchas y la grabación de las conversaciones iban a
llevarse a cabo, incluyendo la autorización para la utilización de medios técnicos así
como los mecanismos de control que iban a ser observados por el fiscal durante la
ejecución de la diligencia; en el sexto lugar, la duración de la medida, que
necesariamente debía estar vinculada a la realización del concreto encuentro cuya
65
grabación se pretendía y en el séptimo lugar, la concreta información que se trataba de
recabar a través de la medida y su relevancia para la investigación del hecho delictivo,
la determinación de su autor o la averiguación de su paradero –art. 307 ALECrim-.
En definitiva, el ALECrim exigía que el auto habilitante se concediese únicamente
tras realizar un juicio suficientemente fundado acerca de la utilidad y la pertinencia de la
diligencia, y en el que debían quedar constatados de forma precisa todos los elementos
relativos a la relación entre el objeto de la intervención y el hecho delictivo, así como su
alcance objetivo y subjetivo.
En cuanto al régimen autorizante del Borrador, sí se mencionaba de forma
exhaustiva el contenido de la resolución motivada mediante la que el Juez de Garantías
otorgaba la autorización, por lo puede entenderse que una vez el juez fijaba los
extremos necesarios en su auto habilitante, estos eran los mismos sobre los que debía
recaer la autorización del Ministerio Fiscal. De conformidad con los preceptos del
Borrador, el auto judicial debía indicar: el nombre y dirección de la persona que fueron
objeto de la medida, si fueran conocidos o, en su defecto, los datos disponibles; el delito
que se le imputaba y que motivaba la deducción de la medida, expresando los indicios
que la justificaban; en lugar o dependencias que iban a ser sometidos a vigilancia; la
duración de la medida, que necesariamente debía vincularse a los encuentros concretos
que iba a mantener un sospechoso; el tipo de dispositivo utilizado; la ratificación del
secreto de las investigaciones acordada por el ministerio fiscal; el agente o los agentes
autorizados para su ejecución y seguimiento y los términos en los que el Ministerio
Fiscal debía informar al Juez de Garantías acerca de su desarrollo y de su ejecución –art.
324-.
Por último, hay que mencionar que el régimen legal de la LECrim tras la reforma de
2015 busca "cuidar los aspectos formales de la solicitud del contenido de la resolución
judicial habilitante". Así se recoge en el propio Preámbulo, donde se reconoce la
problemática que puede derivarse de las resoluciones judiciales que no cuenten con un
adecuado nivel de motivación. Para evitar la vulneración de derechos fundamentales se
recoge una minuciosa regulación donde se detalla no sólo el contenido de la resolución
judicial, sino también el de la solicitud policial previa. Como se puso de manifiesto en
líneas anteriores, cuando la captación de la imagen se efectúe de forma independiente a
66
la grabación de las conversaciones, no se precisa de autorización judicial. En cambio,
cuando ambas diligencias se desarrollen conjuntamente, será imprescindible que la
captación de la imagen esté expresamente autorizada en la resolución judicial que
acuerde la grabación de las conversaciones orales137 -art. 588 quater a) LECrim -. Así,
el primer paso es que la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal soliciten la
correspondiente autorización judicial. La petición deberá contener: en primer lugar, la
descripción del hecho que sea objeto de investigación, así como la identidad del
investigado y de cualquier otra persona afectada por la medida, siempre y cuando tales
datos fuesen conocidos; en segundo lugar, deberán detallarse las razones que justifiquen
la necesidad de la medida de acuerdo con los principios rectores que se establecen en el
art. 588 bis –cuyo análisis se realizará más adelante-, así como los indicios de
criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la
solicitud de la autorización; en tercer lugar, los datos de identificación del investigado o
encausado, y, en su caso de los medios de comunicación empleados que permitan la
ejecución de la medida; en cuarto lugar, la extensión de la medida con especificación de
su contenido; en quinto lugar, la unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará
cargo de la intervención; en sexto lugar, la forma de ejecución de la medida; en séptimo
lugar, la duración de la medida que se solicita y, por último, en octavo lugar, el sujeto
obligado a llevarla a cabo si éste fuese conocido.
Una vez presentada la solicitud por alguno de los sujetos habilitados para ello, la
resolución judicial deberá contener las exigencias previstas en el artículo 588 bis c y,
además, mencionar el lugar concreto o las dependencias donde se va a desarrollar la
grabación conjunta de la imagen y de la conversación, así como los encuentros del
investigado que van a ser sometidos a vigilancia –art. 588 quater c -. Las exigencias a
las que se refiere el art. 588 bis c son las siguientes: en primer lugar, el juez deberá
autorizar o denegar la medida solicitada mediante auto motivado en un plazo máximo
de 24 horas una vez haya oído al ministerio fiscal; en segundo lugar, siempre y cuando
resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos 137 Pese a que, finalmente, la redacción del artículo 588 quater a) LECrim exige siempre la preceptiva autorización judicial, ésta fue una de las cuestiones más debatidas en las sesiones del Congreso al permitirse al Ministro del Interior y al Secretario de Estado de Interior en los arts. 579.3 y 588 ter d) a interceptar las comunicaciones cuando medien razones de urgencia. Facultad que fue altamente criticada por los Grupos PNV, UPyD y CiU, en cuya opinión otorgar esta posibilidad a las referidas autoridades constituye una desviación de poder y una facultad contraria al principio de proporcionalidad. Es más, tal y como afirmaba Jané i Guasch, es más fácil encontrar al juez de guardia y que éste autorice la medida, que acudir al Ministro o al Secretario de Estado.
67
exigidos para la limitación de los derechos fundamentales, el juez podrá solicitar una
ampliación o aclaración de los términos de la solicitud que le dirigen la policía judicial
o el ministerio fiscal, y, en tercer lugar, la resolución judicial deberá concretar al menos
los siguientes extremos: a) el hecho punible objeto de investigación y su calificación
jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que se funde la medida; b) la
identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida en caso de que
fuera conocido; c) la extensión de la medida de injerencia especificando su alcance, así
como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en
el artículo 588 bis a y que se verán en el siguiente subepígrafe; d) la unidad
investigadora la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención; e) la duración de
la medida; f) la forma y la periodicidad con la que el solicitante debe informar al juez
sobre los resultados de la medida; g) la finalidad perseguida con la medida y h) en caso
de que fuera conocido, el sujeto obligado que la llevará a cabo, con expresa mención del
deber de colaboración y de guardar secreto en caso de que proceda, bajo apercibimiento
de incurrir en un delito de desobediencia.
Desde mi punto de vista, considero sumamente relevante una serie de cuestiones en
relación, por un lado, con la solicitud que debe presentar la Policía Judicial o el
Ministerio Fiscal y, por otro, con el contenido del auto.
En torno a la citada solicitud, el hecho de que se recojan expresamente todos los
extremos sobre los que ha de pronunciarse permite solucionar uno de los problemas a
los que viene refiriéndose el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como es el de
las solicitudes de adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, basadas
en meras afirmaciones acerca de la existencia de una investigación previa, sin
especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado138. Además, también suaviza el
problema relativo a la motivación por remisión que, pese a no ser la técnica
jurisdiccional más adecuada, está jurisprudencialmente admitida, siempre y cuando, la
autorización judicial, integrada con la solicitud policial a la que se remite o con el
informe del dictamen del ministerio fiscal en el que se solicita la intervención, contenga
todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad139. Dicho
138 SSTC 171/1999, de 27 septiembre; 299/2000, de 11 diciembre; 269/2005, de 24 octubre o 253/2006 de 11 septiembre, entre otras. 139 STS 413/2015 de 30 junio.
68
en otras palabras, el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo permiten la
motivación por remisión siempre y cuando la solicitud policial o el informe del
Ministerio Fiscal recoja de un modo suficiente la individualidad de cada supuesto en
particular. En torno a esta cuestión, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que,
pese a no tratarse de una práctica recomendable, su uso no determina por sí mismo la
nulidad de lo actuado siempre y cuando sea “posible individualizar cada supuesto de un
modo adecuado, remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en
el que se solicita su adopción”140.
Respecto al contenido del auto fijado en la LECrim deben destacarse aspectos muy
positivos como, por ejemplo, que pese a que la iniciativa para solicitar medidas
restrictivas de derechos fundamentales corresponda por igual a la Policía Judicial y al
Ministerio Fiscal, el juez dé audiencia al Ministerio Fiscal antes de resolver cuando la
medida haya sido solicitada por la Policía Judicial. Esta audiencia previa resulta del
todo procedente si se tiene en cuenta que el Fiscal será el encargado de sostener, si
resulta razonable, la acusación. Asimismo, introducir la posibilidad de solicitar una
ampliación o aclaración de los extremos de la solicitud permite al órgano jurisdiccional
autorizar la diligencia una vez subsanado el defecto que consta en la solicitud. Por
último, en cuanto a los contenidos en que debe incorporar la resolución judicial, debe
destacarse que, salvo alguna que otra variación, incorpora los del texto del artículo 299
del Borrador de 2013. En suma, esta nueva regulación es muy innovadora, pues su nivel
de exigencia y concreción permite demostrar que la decisión mediante la que se acuerda
la medida limitativa de los derechos fundamentales se ha tomado contando con datos
objetivos, que proporcionan una base real, y no meras impresiones subjetivas. En este
sentido, puede afirmarse que cualquier auto judicial que cumpla de forma adecuada
cada uno de los apartados del citado precepto se habrá dictado basándose en las
circunstancias concurrentes del caso concreto de que se trate y no mediante una técnica
mecanicista o generalista.
140 STC 167/2002, de 18 septiembre. En los mismos términos, STC 72/2010, de 18 octubre. Asimismo, se reconoce la validez de dicha técnica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la 636/2012, de 13 julio; 248/2012, de 12 abril y722/2012, de 2 octubre.
69
3.2.3. Proporcionalidad.
Tradicionalmente, como señala VILLAVERDE MENÉNDEZ, las técnicas de
resolución de conflictos entre derechos pueden reconducirse principalmente a dos: la de
la ponderación de bienes y la de la delimitación de los derechos en presencia.
En cuanto a la primera, el Tribunal Constitucional la ha empleado de forma
reiterada para resolver las colisiones entre derechos fundamentales dando valor
preferente, en el caso concreto, a las expectativas de conducta que persigan el valor o
interés más cualificado141. Para realizar esta tarea, el Tribunal Constitucional pondera y
conjuga la eficacia recíproca de cada uno de los derechos, dando preeminencia al que se
ajuste más al sentido que la Constitución señala142.
Respecto a la segunda, esto es, la delimitación de los derechos en presencia –
sistema utilizado en la actualidad por el Alto Tribunal- mantiene que el conflicto no se
produce entre derechos o bienes jurídicos relevantes, sino entre los límites de éstos, de
forma que la colisión se resuelve mediante el examen de los límites143 de los respectivos
derechos y constatando cuál de las expectativas de conducta contrapuestas gozan de
protección, sin que sea necesario realizar una ponderación de los valores que encarnan.
En definitiva, la limitación de los derechos fundamentales admite distintos grados
de intensidad, circunstancia que obliga a acudir a medios específicos para asegurar la
adecuación de la fuerza con la que se restringen. Es aquí donde se encuadra la eficacia
del principio de proporcionalidad, en cuanto mecanismo básico que permite garantizar
la actuación legítima del poder público al evitar que vulnere el contenido esencial de un
141 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. p 142. 142 STC 320/1994, de 28 de noviembre. 143
Para desarrollar esta tarea resulta imprescindible que previamente se haya fijado el ámbito de protección del derecho fundamental mediante su delimitación. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, en BASTIDA FREIJEDO, F.J., (Dir.), “Teoría General…”, ob.cit. p. 145.
70
derecho fundamental144 mediante la aplicación de un límite excesivo, cuando existan
otros menos gravosos que permitan alcanzar el mismo objetivo145.
En este contexto, el principio de proporcionalidad, como ya se ha visto al principio
del presente Capítulo, tiene su origen en Alemania donde ha sido aplicado en el ámbito
del Derecho Administrativo y Constitucional. La rápida extensión a través de todo el
continente europeo se debe a la labor que viene desarrollando el TEDH, para quien
constituye el principal instrumento de control del Poder Legislativo cuando genera actos
que inciden sobre los derechos e intereses de los ciudadanos146.
Pese a que nuestra norma fundamental no recoge expresamente este principio, sino
que se trata de un concepto desarrollado a nivel jurisprudencial147, sí puede afirmarse
que se encuentra implícito en ciertos preceptos constitucionales, como por ejemplo el
art. 9.3 donde se proclama la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos148 o
en el art. 17.2, donde se establece que la duración de la detención preventiva queda
limitada al tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos149.
144 En este sentido, pero encuadrado dentro del marco de la videovigilancia empresarial, GOÑI SEIN J.L. La Videovigilancia Empresarial y la Protección de Datos Personales, Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2007, p. 119. 145 Y es que, en palabras de PÉREZ-CRUZ MARTÍN, “el principio de proporcionalidad en sentido amplio implica que únicamente será constitucionalmente admisible aquella limitación o intervención en los derechos fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador. que deberá en todo caso estar justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida”. Véase, PÉREZ-CRUZ, MARTÍN, A.J., “Videovigilancia y derecho a la intimidad…”, ob. cit., pp. 405 y 406. Por su parte, el Tribunal Constitucional viene reconociendo que, cuando el uso de medios técnicos de captación de la imagen afecte a derechos fundamentales, ha de estar sometido al cumplimiento del principio de proporcionalidad. Precisamente, el Tribunal Constitucional viene reconociendo la posibilidad de limitar los derechos de los individuos, tanto si son fundamentales como si no revisten éste carácter cuando, ante un conflicto, deba prevalecer un bien jurídico superior (STC 173/2011, de 7 de noviembre). 146 Véase, entre otros, DÍEZ-PICAZO, L.M., Sistema de Derechos Fundamentales, Ed. Thomson-Civitas, 4ªEdición, 2013, p. 122; GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Ed. Colex, 1990, p. 21 y PEDRAZ PENALVA, E., “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemana", en Poder Judicial, nº 17, p. 80. 147 Una de las primeras resoluciones que se refieren al dicho principio data del año 1981 donde se alude a "la razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida" en relación con los servicios mínimos que debían prestarse como consecuencia una huelga de Renfe (STC 22/1981, de 20 junio). 148 CIANCIARDO, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Ed. Eunsa, 2000, p. 318. 149 Otros preceptos que cabe destacar son el artículo 16.1 CE relativo a las manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa, etc. circunscritas a las necesarias para el mantenimiento del orden público y el artículo 28.2 CE referido al derecho de huelga que podrá ejercerse siempre y cuando se establezcan, en su ley reguladora, las garantías necesarias para asegurar el mantenimiento los servicios esenciales de la comunidad. GONZÁLEZ BEILFUSS, M., El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del
71
En cualquier caso, es cuestión pacífica entre la doctrina que toda medida restrictiva
de derechos fundamentales exige la presencia del principio de proporcionalidad tanto en
la finalidad perseguida con la medida como en la intensidad de la injerencia150, siendo la
única vía que permite alcanzar un punto de equilibrio entre los intereses públicos y los
derechos de los particulares que se hallan en colisión. Así, puede afirmarse que la
aplicación del mismo permite, a través de la técnica de la ponderación, optimizar
valores o bienes jurídicos, proporcionando una respuesta normativa en términos de
gradación151.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la proporcionalidad viene definiéndose
como "una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales, entre ellas las que supongan una injerencia en los
derechos a la integridad física y a la intimidad, y más en particular de las medidas
restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso"152. En este
sentido, para comprobar si la medida restrictiva de derechos fundamentales supera el
juicio de proporcionalidad será necesario constatar si cumple con los siguientes
requisitos: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; la existencia de
previsión legal específica de la medida limitativa del derecho; que su adopción venga
precedida por auto motivado si así lo establece la ley y la estricta observancia del
principio de proporcionalidad en sus tres manifestaciones: idoneidad de la medida para
conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), que sea necesaria en el sentido de
que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual
eficacia (juicio necesidad) y que la misma sea ponderada o equilibrada por derivarse de
Tribunal Constitucional, Ed. Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 30. 150 LÓPEZ ORTEGA, J.J., “La protección de la intimidad en la investigación penal: necesidad y proporcionalidad de la injerencia como presupuesto de validez”, en Perfiles de Derecho Constitucional a la vida privada y familiar, CGPJ, 1997, p. 281. 151 En este sentido, entre otros, ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 161; MARTÍNEZ PUJALTE, A.L., y DE DOMINGO, T., Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas, Ed. Comares, 2011, pp. 71-72 y DÍEZ-PICAZO, L.M., “Sistema de Derechos…”, ob. cit p. 123. 152 SSTC 207/1996, de 16 de diciembre; 292/2000 de 30 noviembre; 196/2004, de 15 noviembre y 206/2007, de 24 septiembre; 145/2014, de 22 de septiembre; 3/2016, de 18 de enero; 140/2016, de 21 de julio.
72
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)153.
Como señala ETXEBERRÍA GURIDI, el juicio de proporcionalidad debe estar
presente como requisito imprescindible a la hora de adoptar medidas de
videovigilancia154, siempre que la medida de investigación o de prevención se revele
como necesaria para lograr el fin legítimo previsto, proporcionada para alcanzarlo y, en
todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho155.
A continuación, pues, y con el objeto de facilitar su explicación, se analizará la
proporcionalidad de los medios técnicos de captación y grabación de la imagen,
atendiendo al espacio físico en el que se encuentra el sujeto sometido a grabación, a la
norma que regula la obtención y captación de la imagen y a la persona que la lleva a
cabo.
3.2.3.1. Grabaciones obtenidas en lugares públicos de conformidad con la LOV.
En relación con el tipo de grabaciones que da título al presente subepígrafe, el
art. 6 de la LOV recoge la proporcionalidad como principio que rige la utilización de las
videocámaras fijas y móviles. De acuerdo con su contenido, el uso de medios técnicos
de reproducción de la imagen se encuentra justificado siempre que se ajuste a dicho
153 SSTC 66/1995, de 8 de mayo; 37/1998, de 17 de febrero; 25/2005, de 14 de febrero y 206/2007, de 24 de septiembre. 154 ETXEBERRIA GURIDI, J.F., “Videovigilancia y su eficacia...", ob. cit., LA LEY 7961/2012. 155 STC 186/2000, de 10 de julio, citada por ETXEBERRIA GURIDI, y relativa a la adopción de medidas de videovigilancia en el puesto de trabajo, especificando que para que este tipo de mecanismos técnicos se consideren proporcionados deben satisfacer los tres requisitos o condiciones relativos al juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. ETXEBERRIA GURIDI, J.F., “Videovigilancia y su eficacia…”, ob. cit., LA LEY 7961/2012.
73
principio, de modo que exista una relación medio-fin que justifique el alcance y la
intensidad de la medida de vigilancia elegida156.
El análisis del referido precepto permite diferenciar los supuestos habilitantes
para la utilización de las videocámaras, dependiendo de que éstas sean fijas o móviles.
En el primer caso, se requiere la existencia de un “razonable riesgo” para la seguridad
ciudadana, mientras que en el segundo se precisa la concurrencia de un “peligro
concreto”. Un ejemplo del primer supuesto habilitante sería la instalación de cámaras
fijas en una zona de la ciudad donde existen altos niveles de delincuencia. Por su parte,
un ejemplo del segundo supuesto habilitante sería el de convocar una manifestación
existiendo constancia de que acudirán a la misma grupos radicales157. En definitiva, la
LOV conecta los fines perseguidos por la Ley –asegurar la convivencia ciudadana, la
erradicación de la violencia, la utilización pacífica de las vías y los espacios públicos y
la prevención de las faltas e infracciones relacionadas con la seguridad pública- con una
determinada situación de hecho que puede ser de “razonable riesgo” o de “peligro
concreto”158, vinculando el análisis de la idoneidad con la concurrencia de una situación
concreta159.
En este contexto, algunos autores han defendido la incompatibilidad entre el
régimen de las instalaciones fijas de videocámaras y el subprincipio de idoneidad pues,
desde su punto de vista, si este consiste en el examen de la adecuación del uso de las
videocámaras en un momento determinado y ante una situación concreta, lo correcto
será evitar la grabación continua de imágenes, tal y como sucede cuando se aplica el
156 En este sentido, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J., “Videovigilancia: entre la seguridad…”, ob. cit., p. 324 y AGUSTINA SANLLEHÍ, J. R., “Prevención del delito en la empresa: límites ético-jurídicos en la implementación de sistemas de videovigilancia”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 11-10, 2009, p. 31. 157 Un claro ejemplo de este supuesto viene recogido en la sentencia de 27 febrero 1996, donde el Tribunal Supremo reconoce la legitimidad de las imágenes de video captadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad durante el transcurso de la semana grande de Bilbao que fueron declaradas como prueba válida para demostrar las agresiones que había sufrido un ertzaintza. Otro supuesto más reciente sería el caso contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo 1220/2011, de 11 noviembre, donde las imágenes de la vía pública fueron captadas con una videocámara instalada en la fachada principal del edificio la Subdelegación del Gobierno con finalidades preventivas captando de forma casual como se perpetraba una agresión. 158 BARCELONA LLOP, “A propósito de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, llamada de videovigilancia” en Revista Actualidad Administrativa, 1998, p.3. 159 NAVAJAS RAMOS, L., “La prueba videográfica en el proceso penal” en Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, nº 12, 1998, p. 170 y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., "Tecnologías de la información...", ob. cit., p. 355.
74
criterio del “riesgo razonable”160, dado que en estos casos no se cuenta con el nivel de
concreción necesaria.
Sin embargo, en mi opinión, la incompatibilidad entre el citado principio y este
tipo de videocámaras es inexistente. Considero que toda la problemática que plantean se
reduce a un error de interpretación del momento en el que debe apreciarse la idoneidad.
Así, la confusión tiene su origen en la creencia de que el juicio de idoneidad ha de
realizarse a partir de las consecuencias reales de la medida objeto de control161 -instalar
cámaras fijas trae como consecuencia la grabación continua de imágenes-, cuando en
realidad se trata de un juicio que debe tomar como punto de partida la situación
existente en el momento de adoptar la medida162; por ejemplo una oleada de robos en
determinada zona permite afirmar que existe “riesgo razonable” de que se repitan tales
actuaciones, y, en consecuencia, la instalación de videocámaras fijas se alza como
medida idónea para prevenir la continuación de tales conductas.
En suma, aquellos autores que defienden este planteamiento lo hacen sin
considerar que dicho subprincipio se proyecta sobre pronósticos. Ello implica aceptar
un determinado margen de error que, posteriormente, puede ser corregido en el caso de
que el impacto real de la medida adoptada obligue a revisarla163.
En cuanto al uso de las instalaciones móviles, de acuerdo con los términos en los
que la LOV recoge el principio de idoneidad, su corrección depende de la existencia de
un “peligro concreto”. Es decir, en estos casos el supuesto de hecho que justifica la
medida tiene una mayor entidad que en el supuesto de hecho habilitante que justifica la
instalación de cámaras fijas164.
160 Por esta razón exigen la captación puntual y en caso alguno continuada de la imagen de los individuos, recomendando el carácter excepcional de estas instalaciones. En este sentido, REQUERO IBÁÑEZ, J.L., “Aspectos administrativos de la videovigilancia (comentarios al proyecto de LO de utilización de videocámaras por las FCSE en lugares públicos”, en Revista Vasca de derecho procesal y arbitraje, Tomo IX, mayo 1997, cuaderno 1, p. 37 y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…” ob. cit., p. 355. 161 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., “El principio de proporcionalidad…” ob. cit., p. 127. 162 Como sostiene GONZÁLEZ BEILFUSS, el juicio de idoneidad en caso alguno implica un juicio de perfectibilidad. La adecuación o inadecuación de una medida depende de su capacidad para conseguir la finalidad perseguida GONZÁLEZ BEILFUSS, M., “El principio de proporcionalidad…” ob. cit., pp. 125-127. 163 GONZÁLEZ BEILFUSS, M., “El principio de proporcionalidad…” ob. cit., pp. 126-127. 164 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., “Tecnologías de la información…” ob. cit., p. 43.
75
Por lo que respecta al subprincipio de necesidad, este tipo de videovigilancia
también cumple con dicho criterio cuando no es posible obtener los mismos resultados
utilizando medidas menos gravosas. Con las videocámaras se consigue evitar la presión
que emana de la presencia policial y las personas pueden llegar a ser identificadas con
mayor precisión que cuando no se cuenta con este tipo de aparatos técnicos. En último
lugar, el cumplimiento del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto también
se encuentra garantizado con la LOV. Así, se prohíbe expresamente la toma de
imágenes del interior del domicilio. Por ello puede afirmarse que el uso de estos
mecanismos se circunscribe por Ley a un espacio físico determinado, la vía pública o
lugares públicos, abiertos o cerrados –art. 1.1-. Por otra parte, la LOV prevé aspectos
tan relevantes como el régimen de autorización para la instalación de videocámaras fijas
o móviles, que será previo o a posteriori dependiendo del tipo de cámaras que se instale
y de las circunstancias que acompañen a esa instalación165.
3.2.3.2. Grabaciones obtenidas en lugares públicos y en el interior de domicilios de conformidad con la LECrim.
Debido a la importancia que para el respeto a los derechos del individuo conlleva la
aplicación del principio de proporcionalidad cuando se trata de adoptar medidas
limitativas de derechos fundamentales, tras varios intentos fallidos, el legislador
finalmente lo ha incluido en el articulado de la LECrim.
Sin embargo, siguiendo un orden cronológico, de la lectura de los preceptos del
ALECrim se evidencia como ésta no fue la opción por la que se decantó el legislador a
la hora de abordar su regulación en el intento de reforma. Por el contrario, en su
articulado no sólo no se especificaban ni se describían los principios informadores que
debía reunir toda restricción de derechos fundamentales, sino que únicamente contenía,
en lo que a la videovigilancia se refiere, una referencia genérica a la necesidad de que
cuando el Ministerio Fiscal autorizase a la Policía Judicial a utilizar medios técnicos de 165 ARZOZ SANTISTEBAN, X., “Videovigilancia y derechos fundamentales...", ob. cit., pp. 163-166.
76
captación de la imagen durante el desarrollo de vigilancias físicas o sistemáticas, dicha
autorización debía adoptarla con sujeción al principio de proporcionalidad –art. 316.1 -.
En cambio, el Borrador de 2013 sí que fijaba el contenido del principio de
proporcionalidad en sentido amplio. Así, en el Título Preliminar se declaraba que éste
resultaba aplicable a toda injerencia estatal que afectase a derechos fundamentales para
seguidamente resaltar que la finalidad que se perseguía con su efectiva incorporación al
articulado era la de alcanzar una fórmula que fuese mucho más detallada de la que hasta
ese momento existía en nuestra jurisprudencia. Así, su artículo 12, referido al “principio
de prohibición de exceso”, establecía de forma expresa que cualquier medida restrictiva
de derechos individuales sólo podía ser admitida cuando no resultase excesiva y,
además, concurriesen la totalidad de los requisitos de legalidad, idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte, el segundo contenía una referencia
expresa el principio de legalidad al establecer que sólo las medidas legalmente previstas
en dicha ley podían autorizarse y ejecutarse, mientras que el apartado tercero destacaba
que el fin perseguido por la medida debía ser legítimo para que pudiese declararse
legítimamente acordado. A continuación, el apartado cuarto abordaba el subprincipio de
idoneidad estableciendo que las medidas debían ser idóneas para alcanzar sus fines "y
adecuadas a los mismos en las circunstancias del caso, en su contenido, duración y en su
ámbito subjetivo de aplicación". Por otro lado, el apartado quinto era el dedicado a
recoger el subprincipio de necesidad al declarar que sería preferida la medida menos
gravosa siempre que fuera suficientemente eficaz y, por último, en el apartado sexto se
fijaba el subprincipio de proporcionalidad al proclamarse que el sacrificio de los
derechos e intereses afectados no podía ser superior al beneficio que de su adopción
resultase para el interés público y de terceros. Para la realización de la ponderación de
los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basaría en la gravedad del
hecho.
En cuanto a la regla de la proporcionalidad aplicada a la videovigilancia, debe
recordarse en este punto que el art. 330 recogía la posibilidad de que durante el
desarrollo de las vigilancias policiales sistemáticas la Policía Judicial utilizase medios
técnicos para obtener y grabar la imagen de la persona investigada siempre y cuando se
encontrase en un lugar o espacio público si ello fuese necesario para facilitar su
identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del delito o para
77
obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos. El hecho de que el
legislador estableciese los fines específicos para los que se podía utilizar sistemas de
captación de la imagen, unido a la introducción del vocablo “necesidad”, demuestra que
con esta redacción se quisieron fijar los requisitos que debían cumplirse para que esta
medida fuese proporcionada. Por su parte, en el art. 322, en el Capítulo referido a la
captación y grabación de conversaciones e imágenes mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, permitía la captación de imágenes junto con las de las
conversaciones orales, siempre y cuando concurriesen los presupuestos del art. 329, en
cuyo caso, podían ser autorizadas por el Ministerio Fiscal. De modo que, en dicho
supuesto, el adecuado cumplimiento del principio de proporcionalidad estaría
subordinado a la idoneidad y utilidad de la medida para la localización, aprehensión o
identificación del sospechoso, para obtener datos relevantes para la investigación o para
descubrir el paradero de los efectos del delito.
En cuanto a la LECrim, tal y como puede apreciarse, la reforma operada por la LO
13/2015, sigue la línea que en su día tomó el Borrador, por lo que el art. 588 bis a),
relativo a las disposiciones comunes a los medios de investigación tecnológicos, define
o describe –según el caso- los principios que el Tribunal Constitucional ha establecido
como determinantes de la validez del acto injerencia. Circunstancia que el legislador
pone de manifiesto en el propio Preámbulo de la LO 13/2015 al establecer que las
medidas de investigación tecnológicas deben responder al principio de especialidad, lo
que significa que la actuación de que se trate ha de tener por objeto el esclarecimiento
de un hecho punible concreto, estando prohibida, en consecuencia, cualquier medida de
investigación tecnológica de carácter prospectivo166. Además, para su completa
legitimidad deben quedar totalmente satisfechos los principios de idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, "cuya concurrencia debe encontrarse
suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el juez
determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación
concreta y con los resultados esperados". 166 Para conocer a qué se refiere el legislador con investigación de carácter prospectivo puede consultarse la STC 253/2006, de 11 de septiembre, que se refiere a ella de forma expresa. De conformidad con la misma, las investigaciones prospectivas son aquellas que se llevan a cabo para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal. En este sentido, tal y como afirma el Tribunal Constitucional, dichas investigaciones son contrarias al principio de proporcionalidad, por más legítima que sea su finalidad, pues, de otro modo, se disiparían las garantías constitucionales. Junto a la citada sentencia puede consultarse la STC 49/1999, de 5 de abril.
78
Por su parte, el art. 588 bis a) relativo a los principios rectores establece que:
1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de
investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización
judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la
investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o
despejar sospechas sin base objetiva167.
3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la
duración de la medida en virtud de su utilidad.
4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá
acordarse la medida:
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus
características, otras medidas menos gravosas para los derechos
fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el
esclarecimiento del hecho, o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la
determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la
localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el
recurso a esta medida.
5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán
proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del
caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al
beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para
la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se
basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito
167 El informe del Consejo Fiscal se mostró favorable a la inclusión de este principio en la redacción del Anteproyecto de la LECrim de 2014 considerando que, además de las investigaciones prospectivas, el principio de especialidad excluía asimismo las hipótesis subjetivas y las meras suposiciones o conjeturas. De conformidad con el citado Informe, su postura venía avalada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional señalando, entre otras, sentencias como la 26/2000 de 27 abril; 5/2010 de 7 abril o 197/2009 de 28 septiembre.
79
tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la
relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
En definitiva, la LECrim autoriza a la Policía Judicial a utilizar medios técnicos de
captación de la imagen en lugares públicos si ello fuera necesario para facilitar la
identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos
relevantes para el esclarecimiento de los hechos. Así pues, puede afirmarse que el
empleo de este tipo de aparatos técnicos se reputará proporcionado siempre y cuando
sirva para alguna de las finalidades expresamente previstas en el art. 588 quinquies a) de
la LECrim168. Por ejemplo, la captación de la imagen de un sujeto en el momento en el
que está cometiendo un delito es un medio idóneo para que la autoridad judicial
identifique al investigado al permitirle comparar las imágenes o fotogramas con el
sujeto que tiene ante sí169.
También es un medio idóneo para ratificar el reconocimiento del investigado que en
su debido momento realizan los policías que captan las imágenes y los testigos que
presencian los hechos. Un claro ejemplo que demuestra la idoneidad del uso de estos lo
encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo 485/2013, de 5 junio, donde el citado
tribunal llega a declarar que hay supuestos en los que no es imprescindible contar con la
ratificación del operador que tomó las imágenes cuando la misma pueda suplirse con la
comparecencia de los testigos presenciales170. Asimismo, la captación de las imágenes
puede servir a la Policía Judicial para identificar a un sujeto sospechoso de la comisión
de un delito mediante la realización de un estudio pericial antropométrico donde se
comparen los rasgos físicos del sujeto que aparece en la grabación perpetrando el delito
con los rasgos físicos de la persona acusada de la comisión de dicho acto171.
168 El Tribunal Supremo se ha pronunciado en multitud de ocasiones proclamando la legitimidad de la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas. Entre otras, cabe destacar las SSTS 433/2012, de uno de junio y la 67/2014, de 28 enero. 169 STS 835/2004, de 2 julio. 170 STS 485/2013 de 5 junio. 171 Acerca de la idoneidad de la grabación de imágenes como medio de investigación de los delitos puede consultarse a VELASCO NÚÑEZ, E., “La captación de la imagen de lugares y personas como medio de investigación penal”, en http://www.elderecho.com/tribuna/penal/captación-imagen-lugares-personas-investigacion_11_225805001.html#.Vp6wVbNF3fo.mailto .Desde el ámbito jurisprudencial pueden destacarse la STS 61/2000, de 27 de enero y SAP Tarragona 257/2015, de 27 de julio.
80
En cuanto al principio de excepcionalidad y necesidad, el Informe del Consejo fiscal
no sólo se mostró conforme con su incorporación, sino que al mismo tiempo destacó y
transcribió la sentencia del Tribunal Supremo 740/2012, de 10 octubre, donde el citado
tribunal declaraba "que esta medida solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva
razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características,
medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y,
potencialmente, también útiles para la investigación”. Así, pues, de conformidad con la
misma, además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la
investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos
disponibles servirán como indicador acerca de lo que se debe investigar y justifican la
restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido
de que el investigador, dado el estado de la investigación, no pueda recurrir a otros
medios menos gravosos para avanzar en aquella.
Por otra parte, tal y como se desprende del tenor literal del art. 588 quienquies a)
LECrim, el empleo de la videovigilancia puede ser un medio idóneo, necesario y
proporcionado para obtener una visión completa y objetiva del iter delictivo. Así, por
ejemplo, en un supuesto de asesinato el visionado de las imágenes captadas por las
cámaras de videovigilancia permitió a la autoridad judicial tener una visión completa de
cómo se desarrolló el delito, pudiendo constatar que desde que el atracador se presenta
en el lugar de los hechos hasta que se produce el disparo no pasan más de 10 segundos,
dato que le permitió concluir que la indefensión de la víctima era indudable "pues al
estar encañonada y con un seguimiento de su posición, ello no tan sólo le produjo
indefensión, sino que además sufrió un ataque sorpresivo"172. No obstante, del mismo
modo que se acaba de destacar la utilidad de estos mecanismos para conocer cómo se ha
desarrollado el iter de un delito, también debe ponerse de manifiesto el riesgo que
conlleva no aportar al proceso las secuencias completas de las grabaciones. Esta
práctica puede desnaturalizar el relato, llegando a generar un error de apreciación en
quien las visualiza por primera vez173.
172 SAP Tarragona 257/2015, de 27 de julio. 173 Efectivamente, aportación al proceso de imágenes descontextualizadas o de fotogramas aleatorios extraídos de la grabación pueden desnaturalizar el relato llevando al observador a error con suma facilidad. En este sentido, SSTS 299/2006, de 17 marzo y 485/2013 de 5 junio.
81
En torno a la posibilidad de captar de forma conjunta la imagen y el sonido,
debemos partir de la base de que en estos casos la videovigilancia es un acto de
investigación complementario a la captación y grabación de la comunicación oral174.
Cuando se procede a captar las conversaciones orales se afecta directamente al derecho
fundamental contenido en el relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE
así como a la intimidad del art. 18.1 si el contenido de la conversación es de carácter
íntimo. Por esta razón, las exigencias que deben satisfacerse para considerar
proporcionada la medida vienen referidas a la "diligencia principal" en el supuesto de
que se desarrolle en un lugar público y a ambos tipos de diligencias en el caso de que
transcurra en un lugar privado como el domicilio. Así, junto a las exigencias ya
mencionadas y contenidas en el art. 588 bis a) de la LECrim, deben examinarse los
presupuestos a los que se refiere el art. 588 quater b), relativo a la "captación y
grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos
electrónicos". De conformidad con el mencionado precepto, el uso de este tipo de
dispositivos queda limitado a encuentros concretos y puntuales del investigado con otras
personas siempre que con carácter previo la investigación hayan puesto de manifiesto
indicios suficientes acerca de la previsibilidad de tales encuentros. Además, sólo podrán
autorizarse cuando los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de
delitos dolosos castigados con penas cuyo límite máximo sea de, al menos, tres años de
prisión; cuando se trate de delitos cometidos en el seno de un grupo u organización
criminal; o cuando constituyan delitos de terrorismo y pueda racionalmente preverse
que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria
para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor. Y es que se trata de
una diligencia de investigación que afecta de forma directa y grave a la intimidad, por lo
que sólo puede encontrar su justificación cuando lo que se persigue es un delito grave.
Precisamente, tal y como se desprende de las diferentes sesiones celebradas hasta su
aprobación, esta es una de las cuestiones más controvertidas y debatidas durante la
174 Respecto a la posibilidad de grabación de conversaciones privadas conjuntamente con la captación de la imagen, hasta el reconocimiento expreso de esta posibilidad en la LECrim, algún sector de la doctrina consideraba que el artículo 1 LOV le otorgaba cierta base normativa. Sin embargo, para otros autores, de la lectura del art. 6.5 LOV se desprende lo contrario, y lo que hace es reconocer la exclusión de esta posibilidad del ámbito de la Ley. Entre los partidarios de la primera postura encontramos a BERNING PRIETO, A.D., “Régimen jurídico de la videovigilancia. La captación y grabación de imágenes y sonidos con fines de investigación criminal", en noticias jurídicas, mayo 2008. Veáse,http://noticias.juridicas.com/articulos/2015-Derecho-Administrativo/200805-25836974123658.html Por su parte, entre los que discrepan de tal opinión se encuentra VELASCO NÚÑEZ, E., "Delitos cometidos...", ob. cit., pp. 161 y ss.
82
tramitación del Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados. Así, durante los
debates parlamentarios, fueron varios los Grupos que presentaron enmiendas dirigidas a
que, con carácter general, se suprimiese la posibilidad de grabar la imagen y el sonido
en el interior de los domicilios175 por tratarse de una medida desproporcionada que
atentaba gravemente contra el art. 18 CE.
No obstante, el precepto referido a este acto de investigación finalmente no fue
eliminado al considerarse que su redacción sí respetaba el citado artículo176. Y es que,
como afirmó GIMENO SENDRA en su comparecencia, debemos partir de la base de
que en nuestro país no se sostiene un concepto de intimidad tan extenso como en
Alemania, pues nuestra jurisprudencia, a diferencia del país germano, sí distingue entre
la intimidad y la privacidad y es, precisamente, el reconocimiento de esa diferencia
entre ambas lo que permite regular la instalación de aparatos de escucha y grabación en
ámbitos que en otros países, con una concepción más estricta, no estaría permitido sin
una profunda reforma de otros preceptos legales177.
Otra de las cuestiones debatidas a lo largo de las sesiones fue la de los delitos a
los que pueden aplicarse este tipo de medidas. En este sentido el Grupo Socialista
solicitó que se acotasen a delitos graves y no a delitos menos graves, es decir, a delitos
que tuvieran aparejada una pena en abstracto de más de cinco años de prisión y no los
que tuvieran una pena inferior. Y ello pese a que esta cuestión ya fue planteada y
debatida en la comparecencia celebrada el miércoles 13 mayo 2015 en la que intervino
GIMENO SENDRA, donde declaró que, bajo su punto de vista, la gravedad de los
delitos podía medirse atendiendo no sólo al criterio cuantitativo, sino también
atendiendo a otros igualmente efectivos como el de la trascendencia social relevante178.
175 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el martes 2 de junio de 2015, sesión número 50, intervención del señor De la Rocha Rubí en representación del Grupo Socialista. 176 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el jueves 11 de junio de 2015, sesión plenaria número 270, intervención del señor De la Rocha Rubí en representación del Grupo Socialista. 177 No obstante, pese a que el país germano sostenga un concepto más amplio de intimidad, lo cierto es que la técnica de instalación y utilización de micrófonos en el interior de domicilios sí está permitida. http://www.lavanguardia.com/internacional/20081221/53602979223/alemania-se-hace-mas-policial.html 178 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el miércoles 13 de mayo de 2015, sesión número 49, comparecencia del señor Gimeno Sendra en relación con el proyecto de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales y el proyecto de ley orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas. En el mismo sentido que GIMENO SENDRA se pronuncia GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, en cuya opinión, para considerar que una medida limitativa de derechos fundamentales es
83
De este modo, circunscribir la consideración de delito grave sólo a aquellos que lleven
aparejada una pena privativa de libertad superior a cinco años impediría adoptar esta
diligencia en casos como el tráfico de influencias o la malversación de caudales
públicos, restando operatividad a la reforma179.
Pero, es más, en el caso de la grabación de conversaciones mediante la
instalación de dispositivos electrónicos en el domicilio, hubo incluso Grupos que
propusieron que sólo pudiese aplicarse para el caso de delitos de terrorismo y cometidos
por grupos criminales organizados, nunca en el supuesto de delitos individuales180. Así,
en opinión del Grupo Socialista, prever esta diligencia de investigación para delitos
menos graves suponía una intromisión de lo que la jurisprudencia europea llama de
“mayor intensidad” frente a las de “baja intensidad”, resultando, por tanto, contraria a la
exigencia de proporcionalidad181.
En definitiva, tal y como se encuentra regulada la proporcionalidad de la
LECrim, nos permite afirmar que la sola gravedad del hecho o la pertenencia a una lista
tasada de delitos no garantizará siempre y en todo caso, la superación del principio de
proporcionalidad, debiendo tenerse presentes las exigencias derivadas del art. 588 bis a.
Esta es, precisamente, una de las cuestiones que la LECrim aborda en la innovadora
regulación que contiene de dicho principio, pues como puede apreciarse, el legislador
no se ha centrado únicamente en la gravedad del hecho delictivo como aval suficiente
para considerar superado el juicio de proporcionalidad, sino que, junto a ello, valora
otros componentes como la relevancia del fin perseguido con la restricción del derecho
fundamental, lo que lleva a la necesidad de analizar la incidencia real sobre los derechos
afectados por la medida y su correlación con la finalidad perseguida182, circunstancias
proporcionada debe atenderse no sólo a la gravedad de la pena establecida en el código penal sino que también ha de atenderse a otros factores entre los que destaca la repercusión social del delito. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Garantías constitucionales de la persecución penal del “entorno digital””, en Derecho y justicia penal del S.XXI: liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, Ed. Colex, 2006, p. 911. 179 STS 740/2012, de 10 de octubre. 180 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el martes 2 de junio de 2015, sesión número 50, intervención del señor De la Rocha Rubí en representación del Grupo Socialista. 181 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el jueves 11 de junio de 2015, sesión plenaria número 270, intervención del señor De la Rocha Rubí en representación del Grupo Socialista. 182 RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “La intervención de las comunicaciones en el proceso penal”, en La Ley Penal, 24 de noviembre de 2015. En torno a esta cuestión, también puede consultarse la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2011 del 7 noviembre, donde el Alto Tribunal reconoce la proporcionalidad de la actuación de la Policía Judicial que, ante el aviso de un técnico informático de que había encontrado
84
que se ponen de manifiesto a lo largo de todo el articulado dedicado a los medios de
investigación tecnológicos.
3.2.3.3. Grabaciones obtenidas en lugares privados de conformidad con la LSP.
La LSP establece que el desarrollo de las tareas de monitorización, grabación,
tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de
videovigilancia estará sometida a lo previsto en la normativa en materia de protección
de datos de carácter personal, y especialmente a los principios de proporcionalidad,
idoneidad e intervención mínima –art. 42-.
Aunque nada más indique la norma acerca del principio de proporcionalidad, la
jurisprudencia sostiene que para saber si éste ha sido respetado deberán analizarse
elementos tales como el funcionamiento interno del sistema de videovigilancia, en el
sentido de si permite seleccionar cualquiera de las cámaras y desplazar su enfoque 360°,
el alcance del zoom, etc. De este modo, si las cámaras de vigilancia instaladas en un
lugar privado están destinadas, por ejemplo, a comprobar el estado de las instalaciones o
el control de sus accesos, para conseguir tales fines en ningún momento su ángulo de
visión debe alcanzar la vía pública y las personas que circulan por la misma, pues, de lo material pedófilo en un ordenador personal, comprobó la veracidad del hallazgo descubierto por este ciudadano constatando que existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. Señalaba el Tribunal Constitucional que debía valorarse, además, que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil, lo que resultaba relevante no sólo por la modalidad delictiva caracterizada por la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet, sino fundamentalmente en atención a la gravedad de estos hechos por referirse a víctimas especialmente vulnerables (…). A estas apreciaciones, añadía que la actuación policial había respetado el principio de proporcionalidad, pues se trataba de una medida idónea para la investigación del delito en la medida en que del terminal informático se podían extraer pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación, imprescindible en el caso concreto, pues no existían otras medidas menos gravosas, y ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultaba desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto, el citado Tribunal añadía que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la policía, pues ésta, inmediatamente -a los dos días- dio cuenta al juez de instrucción, pudiendo entonces éste hacer la conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada.
85
contrario, nos encontraremos ante un uso excesivo y no proporcional de la
videovigilancia en la medida en que el nivel de seguridad solicitado puede obtenerse a
través de medios menos intrusivos en la intimidad las personas, tales como sistemas de
captación de la imagen que tengan instaladas "pantallas de privacidad" mediante las que
se impida la captación de aquellos espacios que excedan del perímetro en los que se
instalan183. En consecuencia, puede afirmarse que, incluso en el supuesto de que el
sistema de videovigilancia haya sido instalado siguiendo la normativa que lo regula,
este puede ser declarado contrario a la ley, por desproporcionado, cuando capta
imágenes en unas condiciones que van mucho más allá de lo que resulta idóneo,
adecuado y proporcional.
3.2.4. Garantías en la ejecución.
Las normas contenidas en la LOV describen, por un lado, los principios de
utilización de las videocámaras fijas y móviles que son, como ya se ha visto, la
idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, y, por otro, establecen las garantías en la
ejecución de esta medida. En cuanto a estas garantías, tanto la LOV como el RD
596/1999 establecen que, obligatoriamente, estas instalaciones deben ser controladas
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En cambio, nada dicen acerca de los
sujetos autorizados a instalar este tipo de mecanismos de captación y reproducción de la
imagen. En este sentido, dada la ausencia de regulación legal, puede afirmarse que la
instalación podrá realizarse por las propias Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o por
empresas que se dediquen a la instalación y mantenimiento de aparatos, equipos,
dispositivos y sistemas de seguridad, empresas que no tienen por qué reunir la
condición de “empresa de seguridad privada”, dado que en estos casos los encargados
de gestionar el sistema de videovigilancia serán siempre las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad. La única excepción a esta indeterminación legislativa la encontramos en la
Disposición Adicional Octava, relativa a las videocámaras utilizadas para el control,
regulación, vigilancia y disciplina del tráfico, donde de forma expresa se indica que su
183 SAN 1320/2011, de 11 de marzo.
86
instalación corresponde a la autoridad encargada de la regulación del tráfico de
conformidad con los fines previstos en la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a
motor y seguridad vial.
En lo concerniente a la solicitud de la autorización para instalar videocámaras
dirigidas a la prevención de los delitos los arts. 3 a 5 de la LOV y el art. 3 del RD
596/1999 distinguen entre cámaras fijas y móviles. En el caso de las cámaras fijas, la
autorización para instalarlas se obtiene mediante una solicitud dirigida al Delegado del
Gobierno quien deberá cursar la respectiva petición a la Comisión de Garantías de la
Videovigilancia para que informe previamente en el plazo de un mes. Dicho informe
será vinculante cuando considere que la instalación supone una vulneración de los
criterios establecidos en art. 4184 o cuando siendo favorable a la instalación está se
condicione a restricciones o limitaciones –art. 16 RD 596/1999 -.
De conformidad con el art. 3.4 LOV, la resolución del Delegado del Gobierno
por la que se acuerde la autorización deberá ser motivada y estar referida en cada caso al
lugar público concreto que ha de ser objeto de observación. Dicha resolución contendrá
toda las limitaciones o condiciones de uso necesarias, en particular la prohibición de
tomar sonidos, excepto cuando concurra un riesgo concreto y preciso que deba ser
controlado, e, igualmente, deberá comprender las exigencias relativas a la cualificación
de las personas encargadas de la explotación del sistema de tratamiento de imágenes y
sonidos y las medidas a adoptar para garantizar el respeto de las disposiciones legales
vigentes. Asimismo, precisará de un modo genérico el ámbito físico susceptible de ser
grabado, el tipo de cámara, sus especificaciones técnicas y la duración de la
autorización que como máximo un año de vigencia, a cuyo término deberá solicitarse su
renovación. El plazo para la resolución, de conformidad con el art. 5 del RD 596/1999,
es de dos meses a contar desde el día siguiente al de la solicitud. En consecuencia, si no
se dicta resolución dentro del plazo establecido se entiende denegada.
En cuanto a las videocámaras móviles, la LOV permite su uso de forma
simultánea con las videocámaras fijas siempre y cuando exista un peligro concreto. 184 Para autorizar la instalación de videocámaras se tendrán en cuenta, conforme al principio de proporcionalidad, los siguientes criterios: asegurar la protección de los edificios e instalaciones públicas y de sus accesos; salvaguardar las instalaciones útiles para la defensa nacional; constatar infracciones a la seguridad ciudadana, y prevenir la causación de daños a las personas y bienes.
87
También se pueden utilizar en lugares públicos que no cuenten con instalación de
videocámaras fijas siempre que su uso haya sido autorizado por el máximo responsable
a nivel provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, quien ha de tener
en cuenta los principios contenidos en art. 6 LOV. En este supuesto, la intervención de
la Comisión de Garantías de la Videovigilancia se produce una vez están en
funcionamiento las videocámaras móviles, por lo que para llevar a cabo un control
efectivo habrá de recabar el soporte físico en el que se encuentra recogida la grabación y
emitir el correspondiente informe preceptivo –art. 5.2 LOV-. Existe una tercera
posibilidad, cuál es que en casos excepcionales de urgencia máxima o de imposibilidad
de obtener a tiempo la autorización indicada, las imágenes se obtengan sin permiso del
máximo responsable provincial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ni de la
autoridad administrativa dando cuenta a ambos en el plazo máximo de 72 horas.
Asimismo, la Comisión será informada quincenalmente del uso de las videocámaras
móviles, pudiendo recabar el soporte físico a la grabación en cualquier momento.
En otro orden de cosas, antes de examinar el contenido de los preceptos
concretos que se ocupan de la videovigilancia como medida de investigación autónoma
y complementaria de la captación de las comunicaciones orales, es imprescindible
mencionar los arts. 588 bis d), e), f) y g) donde se explicita cómo ha de ejecutarse, en
general, cualquier diligencia de investigación tecnológica. Así, respectivamente, se
abordan las cuestiones relativas al carácter secreto de la investigación, donde se afirma
que las actuaciones relacionadas con la medida solicitada se sustanciarán en pieza
separada y secreta sin necesidad de acordar expresamente el secreto de la causa. Por su
parte, el art. 588 bis e) establece que, como regla general, las medidas de investigación
tecnológica no excederán del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los
hechos y en todo caso no superarán la duración que se especifique para cada una de
ellas en el correspondiente articulado.
A diferencia de la intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas,
que tienen establecido un plazo máximo de duración de 18 meses, ni el Preámbulo de la
LO 13/2015 ni los arts. 588 bis c) ni 588 quater c) establecen un plazo genérico durante
el que puedan captarse las comunicaciones orales. Por el contrario, el art. 588 quater c)
circunscribe la posibilidad de captar las conversaciones de los sujetos a encuentros
concretos durante un período máximo de dos años. Precisamente, este plazo fue muy
88
criticado por los grupos parlamentarios del PSOE y CiU185 para quienes resultaba
excesivo. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, puede afirmarse que es un
período de tiempo razonable para obtener resultados si se tiene en cuenta que en la
investigación de ciertos asuntos la duración de las intervenciones telefónicas ha
superado los 3 y 4 años, como por ejemplo el caso Brugal.
Por otra parte, la medida podrá prorrogarse siempre que lo autorice el juez
competente mediante auto motivado y persistan las causas que motivaron su adopción;
una vez transcurrido dicho plazo, tanto si ha sido objeto de prórroga, como si no,
cesarán todos los efectos. En este contexto, el art. 588 bis f) señala cómo solicitar la
prórroga, en qué plazos y con qué condiciones186 y el art. 588 bis g), impone la
obligación de que la Policía Judicial informe al juez del desarrollo y los resultados de la
medida en la forma y con la periodicidad que éste determine, y, en todo caso, cuando
por cualquier circunstancia se ponga fin a la misma.
Respecto a la videovigilancia como diligencia de investigación autónoma, debe
destacarse que el art. 588 quinquies c) obliga a la Policía Judicial a entregar al juez los
soportes originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información
recogida cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones.
Por su parte, el art. 588 quater d) dispone que la Policía Judicial, en cumplimiento de lo
establecido en el art. 588 bis g) pondrá a disposición del juez el soporte original o copia
electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que irá acompañado de la
transcripción de las conversaciones que sean de interés para la causa. El informe
identificará a todos los agentes que hayan participado en la ejecución y seguimiento de
la medida.
185 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados celebrada el jueves 11 de junio de 2015, sesión plenaria número 270, intervención del señor De la Rocha Rubí en representación del Grupo Socialista y el señor Jané i Guasch en representación de CIU. 186 1. La solicitud de prórroga se dirigirá por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial al juez competente con la antelación suficiente a la expiración del plazo concedido. Deberá incluir en todo caso: a) Un informe detallado del resultado de la medida. b) Las razones que justifiquen la continuación de la misma. 2. En el plazo de los dos días siguientes a la presentación de la solicitud, el juez resolverá sobre el fin de la medida o su prórroga mediante auto motivado. Antes de dictar la resolución podrá solicitar aclaraciones o mayor información. 3. Concedida la prórroga, su cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada.
89
Por último, en cuanto a las garantías en la ejecución de la videovigilancia en el
ámbito de la seguridad privada, cabe destacar que la LSP prohíbe expresamente en su
artículo 10.1.d) el empleo o utilización de medios o medidas de seguridad no
homologados, cuando sea preceptivo, así como los medios personales, materiales o
técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o la
propia imagen o el secreto de las comunicaciones o cuando incumplan las condiciones o
requisitos establecidos en la ley. En concreto, por lo que se refiere a la videovigilancia,
como ya se ha puesto de manifiesto, su artículo 42.2 prohíbe específicamente utilizar
cámaras o videocámaras con fines de seguridad privada para tomar imágenes y sonidos
de vías y espacios públicos o de acceso público salvo en los supuestos, términos y
condiciones previstos en su normativa específica, siempre y cuando medie previa
autorización administrativa del órgano competente en cada caso. En este sentido, el
problema que plantea la redacción de este precepto es que carece del grado de
determinación deseable al no concretar cuál es el órgano administrativo competente
para autorizar la instalación de videocámaras privadas que tengan capacidad para grabar
en la vía pública. Quizá podría tratarse de la ya referida Comisión de Garantías de la
videovigilancia al ser el órgano encargado de autorizar la grabación de imágenes en la
vía pública cuando tengan por fin la prevención de los delitos.
Por otra parte, la citada norma recoge los deberes del personal de seguridad
privada a la hora de desarrollar sus funciones. En este sentido, establece un deber de
colaboración constante con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con aquellos
servicios que presten y que sean susceptibles de afectar a la seguridad pública, actuando
siempre con respeto al principio de legalidad. Asimismo, comunicarán a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado cualquier circunstancia o información relevante para
el mantenimiento de la seguridad ciudadana y, en los casos en los que tuviesen
conocimiento de la comisión de un delito, pondrán a disposición de dichos organismos
los instrumentos, efectos y las pruebas relacionadas con ellos, así como a los presuntos
autores –artículos 8 y 14 LSP-. Por último, cuando los sistemas de videovigilancia
capten imágenes relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad
ciudadana, tienen la obligación de entregarlas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad –
art. 42 LSP-.
90
91
CAPÍTULO II _____________________________________________________
LA VIDEOVIGILANCIA COMO PRUEBA PRECONSTITUIDA
1. Introducción.
Con carácter previo a la entrada en vigor de la LO 13/2015, había que acudir al
art. 282 LECrim, relativo a las funciones que tiene atribuidas la Policía Judicial para
justificar el uso de este tipo de medio técnico de investigación.
Sin embargo, el uso cada vez más generalizado de este tipo de mecanismos puso
de manifiesto la necesidad de establecer un régimen legal expreso que, precisamente,
evitase que el Poder Judicial se extralimitase en sus funciones, al tener que suplir
mediante la jurisprudencia el vacío normativo que existía en torno a las modernas
técnicas de investigación del delito. Con tal objeto, la reforma de la LECrim operada
92
por la Ley Orgánica 13/2015 reconoce la insuficiencia de su propio cuadro normativo y
recoge, por primera vez y de forma expresa, los medios de investigación tecnológicos.
Para ello dedica el Capítulo IV a recoger las disposiciones comunes a todos los
medios de investigación para, posteriormente, abordarlos de forma individualizada.
En lo que concierne al régimen legal de los sistemas de captación de la imagen,
puede distinguirse, a grandes rasgos, entre una "videovigilancia autónoma" y una
"videovigilancia complementaria". En el primero de los supuestos mencionados, los
funcionarios de Policía Judicial podrán llevarla a cabo siempre que la captación de la
imagen transcurra en un lugar o espacio público y, además, siempre que ello sea
necesario para facilitar la identificación del investigado, localizar los instrumentos o
efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. Para
desarrollar esta diligencia la Policía Judicial no precisará de autorización judicial, pues,
como pone de manifiesto el legislador en el Preámbulo, al tratarse de un espacio o lugar
público no se produce afectación alguna del derecho a la intimidad del art. 18 CE –art.
588 quinquies a)-. En el segundo supuesto, esto es, en relación con la videovigilancia
complementaria, la captación de la imagen es una diligencia complementaria de la
captación de las comunicaciones orales. La diferencia fundamental entre ambas es que,
en este último caso, la captación de la imagen es susceptible de producir afectación
tanto al derecho a la intimidad como al secreto de las comunicaciones, por lo que la
medida sólo podrá autorizarse para la captación de conversaciones puntuales debiendo
cesar cuando las mismas cesen. Se precisará, por tanto, del auto habilitante del juez de
instrucción con independencia de que la captación transcurra en un lugar o espacio
público o privado y sólo cuando el delito investigado esté castigado con penas límite
máximo de al menos 3 años de prisión, haya sido cometido en el seno de un grupo u
organización criminal o se trate de un delito de terrorismo, y, además, pueda
racionalmente preverse que el uso de tales dispositivos aportará datos esenciales y de
relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos –arts. 588 quater a) y b)
LECrim-.
En este contexto, será objeto de análisis si la referida diligencia de investigación
reúne, o no, los requisitos previstos para que pueda ser considerada prueba
preconstituida. Así, distinguiremos entre los supuestos en los que la videovigilancia se
desarrolla en el marco de la prevención del delito, en el ámbito de la investigación así
93
como en el marco de la seguridad privada. También se realizará mención de aquellos
casos en los que las imágenes las obtienen los particulares, sin entrar en un análisis
exhaustivo de dicha posibilidad debido a que, desde mi punto de vista, la captación de
imágenes obtenidas por dichos sujetos no tiene la consideración de prueba
preconstituida en la medida en que, tal y como se verá, no reúne el requisito subjetivo
que debe presentar.
De igual modo, se abordará el importante papel que desempeña la cadena de
custodia en el proceso penal. Y es que, en este sentido, no debe olvidarse que una
correcta diligencia en la manipulación y gestión de la misma es un elemento
fundamental para poder considerar válido el material que se presenta ante el juez, pues,
al fin y al cabo, la cadena de custodia es el sistema través del cual se garantiza que las
pruebas recogidas están relacionadas con los hechos y que éstas no han sido alteradas o
modificadas; es decir, garantiza la autenticidad, integridad y verosimilitud de la prueba
y si ésta es apta para servir como prueba de cargo, siendo su objetivo demostrar la
corrección del recorrido de la fuente de prueba.
En el caso de las imágenes captadas con videocámaras distinguiré entre los
supuestos en los que las mismas han sido obtenidas por los propios funcionarios de
Policía Judicial, y todos aquellos otros casos en los que la captación ha sido realizada
por particulares, y, dentro de este último supuesto, si dichos particulares las aportan o
no de forma voluntaria.
94
2. La Policía Judicial en el proceso penal.
2.1. Introducción.
La Policía Judicial forma parte de las instituciones que cooperan con la
Administración de Justicia187. En términos generales, su cometido es ayudar a jueces y
magistrados y al Ministerio Fiscal en las funciones de averiguación de los delitos
públicos que se cometan en territorio español, el descubrimiento de sus autores y la
recopilación de los instrumentos o pruebas del delito; todo ello con el objeto de
ponerlos a disposición de la autoridad judicial siguiendo sus instrucciones de forma
ineludible188.
Pese a tratarse de un organismo determinante para la investigación de los delitos,
lo cierto es que, hasta finales del siglo XIX, el modelo policial español carecía de una
estructura definida, lo que dificultaba la permanencia de la mayoría de los cuerpos
policiales que se creaban, pues, salvo alguna excepción, eran disueltos al poco tiempo
de su constitución189. En este contexto, las funciones de protección y seguridad de los
ciudadanos se distribuían, a nivel estatal, entre el Servicio de Seguridad y el Servicio de
Vigilancia190; los agentes dependientes de los Gobiernos Civiles que operaban a nivel
provincial y la Guardia Civil, encargada de desarrollar tales funciones en el resto de
187 En este sentido, la Policía Judicial es una institución que se encuentra prevista dentro del Libro VII de la LOPJ, dedicado al Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones que cooperan con la Administración de Justicia. 188 Arts. 282.2 y 283 LECrim. 189 Así sucedió, entre otros, con la Dirección de Seguridad, creada el 26 de octubre de 1886 como órgano encargado de la coordinación de las distintas secciones, distribuidas a nivel provincial, del Servicio de Vigilancia –cuyas funciones eran de carácter administrativo y de investigación criminal- suprimida al año siguiente de su creación. BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., La policía judicial, Ed. Tecnos, 1998, pp.82-85. 190 NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio de las diligencias policiales”, en Diario La Ley, nº 6780, Sección Doctrina, 2007, LA LEY 5123/2007.
95
ciudades y municipios191. En 1886 se produjo un importante avance en la evolución de
los cuerpos policiales al crearse, en Madrid y Barcelona, dos Secciones de Vigilancia
con un modelo de actuación que se extendió, por primera vez, al resto de Comunidades
Autónomas192. Aunque sus funciones eran muy similares a las que posteriormente se
atribuyeron a la Policía Judicial, todavía habría que esperar un siglo para poder contar
con una Policía Judicial en el sentido de Unidad con estructura independiente, desde el
punto de vista orgánico y funcional193.
Y es que será en 1896194 cuando, a través de una Real Orden195, se cree el que,
en opinión de la doctrina196, viene siendo el antecedente más concreto de la Policía
Judicial actual, el Cuerpo de Policía Judicial penal de Madrid y Barcelona, que contaba
con una estructura independiente respecto de los cuerpos policiales del momento. Si
bien es cierto que su actividad principal consistía en la represión e investigación de los
delitos cometidos por medio de explosivos197, la Real Orden contemplaba la posibilidad
de que prestaran auxilio a los Tribunales desarrollando labores de investigación y
persecución de los delitos198. No obstante, la realidad fue que la creación de este Cuerpo
careció de trascendencia efectiva, pues, desde el punto de vista práctico, esta faceta de
su actividad estuvo muy limitada199. En suma, el devenir de esta época se caracterizó
por una desmedida actividad del Poder Ejecutivo que, de forma sucesiva, se dedicaba a
crear unidades, secciones y organismos policiales, dotándolos de estructura y contenido
para, de modo casi inmediato, modificarlos, suprimirlos o inaplicar su régimen
regulador200.
191 En 1880 contaban ya con 16000 efectivos. Véase, BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 81. 192 NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p.3. 193 NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p.3. 194 Como señala, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, ya en 1883, la propia Fiscalía del Tribunal Supremo reconocía en su Memoria “la necesidad de un cuerpo especial de policía Judicial, sin otra obligación que la propia de esta y dependiente exclusivamente de los tribunales y del Ministerio Fiscal, debiendo estar a sus órdenes inmediatas”. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J., “Algunas consideraciones sobre la policía judicial”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, Tomo II, julio 1990, Cuaderno 3, p. 512. 195 Real Orden de 19 de septiembre de 1896. 196 Entre otros, DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad investigadora a la Policía Judicial”, en Revista del Poder Judicial, nº XIX, nº especial, 2006, p. 119 y NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p.3. 197 NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones y principios de actuación. Unidades orgánicas de la Policía Judicial: su dependencia funcional y orgánica”, en Eguzkilore, nº 13, diciembre, 1999, p. 119. 198 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 84. 199 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 84. 200 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 86.
96
Así, el verdadero desarrollo normativo de la Policía Judicial se produjo a raíz de
la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE). Su previsión
en la norma constitucional supuso, por primera vez, una cierta delimitación –si bien no
absoluta- de dicha institución, imponiéndole una determinada dependencia y
atribuyéndole unas funciones específicas que posteriormente fueron ampliadas por
diferentes textos normativos. En mi opinión, y, siguiendo a NAVAJAS RAMOS, el
motivo fundamental que llevó al legislador constitucional a reaccionar y crear una
Policía Judicial dentro de los cuerpos policiales fue la necesidad de ofrecer una
respuesta efectiva a la sofisticación de la delincuencia de la época201. Así, con su
creación, los órganos judiciales podían disponer de forma inmediata del apoyo técnico
necesario para practicar las diligencias de investigación necesarias para la averiguación
de los delitos y el descubrimiento de los delincuentes202.
En este contexto, el objeto de las presentes líneas es realizar un breve repaso de
esa evolución normativa y de cómo se desarrolla la relación entre la Policía Judicial y la
autoridad judicial tras la ampliación de funciones que ha experimentado para hacer
frente a las nuevas formas de criminalidad.
2.2. Marco normativo de la Policía Judicial.
El punto de partida en la regulación de la Policía Judicial viene constituido por
LECrim, seguido por la CE de 1978, la LOPJ, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad (de aquí en adelante, LOFCS) y el RD 769/1987 sobre Regulación de la
Policía Judicial (en lo sucesivo, RDPJ).
201 NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones…”, ob. cit., p. 118. 202 NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones…” ob. cit. p. 124.
97
Todos estos cuerpos legislativos serán objeto de un breve análisis con el fin de
mostrar una visión genérica de qué entiende el legislador por “Policía Judicial” y cómo
ha evolucionado su regulación.
Siguiendo, pues, un orden cronológico, la primera norma que regula la Policía
Judicial es la LECrim de 1882, en concreto, dentro del Libro II dedicado al Sumario.
Para NIEVA FENOLL constituye un verdadero “hito” el hecho de que el legislador de
aquella época se acordara de la Policía Judicial en la medida en que no existía en
realidad, pues, los únicos cuerpos estables de la época estaban constituidos por la
Guardia Civil, estrictamente militarizada203. Precisamente, esta es la razón principal por
la que las funciones de la Policía Judicial descritas en la LECrim han sido objeto de
críticas y catalogadas de adolecer de una excesiva brevedad y someridad. Y es que, en
realidad, en 1882 esta Unidad era prácticamente inexistente204, y, en consecuencia, la
Ley no podía regular de forma detallada las funciones de un cuerpo policial que ni
siquiera se había creado de modo oficial.
En cualquier caso, lo cierto es que la Policía Judicial está prevista en los arts.
282 a 298 del citado cuerpo normativo205. También encontramos referencias a la Policía
Judicial en los arts. 769 a 773 LECrim, relativos al procedimiento abreviado, creado e
introducido en la reforma de 1988 y en el art. 796, referido a los juicios rápidos,
contemplados a raíz de los cambios operados por la reforma del año 2002.
De entre todos los preceptos que el legislador dedica a dicho cuerpo policial
cabe destacar el art. 282, el art. 283 y el art. 284 LECrim. El primero de ellos por ser el
que recoge las funciones de la Policía Judicial, entre las que destacan las ya citadas de
averiguación de los delitos y descubrimiento de los delincuentes. El segundo, por ser el
que contiene la enumeración de quién integra la Policía Judicial y el tercero por ser el
203 NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p. 4. 204 NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p. 4. 205 Respecto al procedimiento ordinario, algunos autores han calificado de “paradójico” el hecho de que mientras los preceptos relativos a la Policía Judicial han permanecido inalterados hasta el punto de que pueden calificarse de “obsoletos”, en cambio, la figura especial del agente encubierto sí cuenta con un régimen propio pese a lo excepcional que resulta su uso en la investigación comparado con la presencia que estas Unidades tienen durante el transcurso de la misma. En este sentido, NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., p. 5 y GARCÍA MUÑOZ, P.L., "La actividad policial con incidencia probatoria", en Estudios sobre prueba penal. Volumen I. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, Ed. La Ley, 2010, p.16.
98
precepto que determina el momento y la forma en la que los agentes de Policía Judicial
deben poner en conocimiento de la autoridad judicial la noticia de la comisión de un
delito206. En la medida en que el objetivo de las presentes líneas es determinar a quién
considera el legislador Policía Judicial, me centraré en el art. 283 LECrim dejando para
más adelante el análisis de los otros preceptos citados.
El art. 283 LECrim considera como Policía Judicial, y, en consecuencia,
auxiliares de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal, a un abigarrado grupo
de sujetos que, si bien en su momento constituyó un auténtico avance, difícilmente
encajan con la idea actual de Policía Judicial en cuanto cuerpo especializado en la
persecución de los delitos y detención de los delincuentes . De hecho, son muchos los
autores207 que califican dicho precepto de erróneo y de impropio en la medida en que,
en estos momentos, resulta difícil considerar, por ejemplo, a un teniente de alcalde, un
sereno o un celador, auténticos miembros de la Policía Judicial208.
La segunda norma que recoge la figura de la Policía Judicial es la CE de 1978.
En concreto, en su art. 126 establece que la Policía Judicial depende de los órganos
jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y del
aseguramiento del delincuente. Desde la perspectiva doctrinal209 no existe una
206 El art. 284 LECrim ha sido objeto de nueva redacción por el apartado siete de la Disposición Final Primera de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. 207 Entre quienes comparten esta postura se encuentran LORCA NAVARRETE, A.M., “La instrucción preliminar en el proceso penal: la actividad de la policía judicial”, en Diario La Ley, 1984, LA LEY, 18168/2001; GÓMEZ COLOMER, J.L., “La policía judicial en España: aspectos orgánicos y procesales penales”, en Revista Justicia, 1993, nº III-IV, p. 392 y LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.A., “La Policía Judicial y la obsoleta Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Diario La Ley, nº 7637, 2011, LA LEY 7984/2011. En el mismo sentido que los autores citados se pronuncia PORTILLA CONTRERAS, para quien es surrealista que se considere miembros de la Policía Judicial a quienes “no pasan de ser meros auxiliares administrativos”. PORTILLA CONTRERAS, G., El delito de práctica ilegal de detención por funcionario público, Ed. EDERSA, 1988, p. 177. 208 De este modo, conforme al citado precepto, los sujetos que integran la Policía Judicial son: Primero. Las Autoridades administrativas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos especiales. Segundo. Los empleados o subalternos de la policía de seguridad, cualquiera que sea su denominación. Tercero. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio. Cuarto. Los Jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquier otra fuerza destinada a la persecución de malhechores. Quinto. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes municipales de policía urbana o rural. Sexto. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o confirmados por la Administración. Séptimo. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones. Octavo. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y Juzgados. Noveno. El personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, encargado de la investigación técnica de los accidentes. 209 Así, puede destacarse a BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 91; BARCELONA LLOP, J., Policía y Constitución, Ed. Tecnos, 1997, pp. 326-327; DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…”, ob. cit., p. 117; MORENO CATENA, V.,
99
interpretación unánime del mismo, de tal forma que puede distinguirse entre un sector
de la doctrina210 en cuya opinión el art. 126 CE es el primer precepto que contempla a la
Policía Judicial de forma autónoma y separada de “los cuerpos policiales
tradicionales”211, y a otro212 que considera que de su tenor literal no puede llegarse a la
conclusión de que la mención a la Policía Judicial implique la creación de un cuerpo
diferenciado de los restantes Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.
Entre los que se muestran partidarios de la primera postura cabe destacar a
BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, para quien su ubicación en el texto constitucional evidencia
la voluntad del legislador de vincular a la Policía Judicial con el Poder Judicial,
diferenciándola del resto de Unidades que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, puesto que la Policía Judicial se recoge en el Título VI, relativo al Poder
Judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se encuentran en el Título IV,
referido al Gobierno y la Administración213. En el mismo sentido se ha pronunciado
BARCELONA LLOP al entender que su concreta ubicación en el texto constitucional
supone, al menos, un mandato implícito donde se ordena al legislador la creación de un
cuerpo específico de policía214.
En cambio, DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA y MORENO CATENA se
posicionan a favor de la segunda postura aludida, es decir, consideran que del tenor
literal del art. 126 CE no puede deducirse la existencia de un mandato de creación de un
cuerpo de policía específico sino que, en realidad, teniendo en cuenta la normativa en
vigor en 1978, está claro que el precepto alude al término Policía Judicial para referirse
más a la función que define, de auxilio a la justicia, que a la existencia de una Policía
Judicial específica, en el sentido de cuerpo diferenciado215.
“Dependencia orgánica y funcional de la policía judicial”, en Estudios de Derecho Procesal: en honor a Víctor Fairén Guillén, 1990, pp. 367 y ss. 210 Entre quienes así lo han entendido se encuentra BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 91. 211 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 91. 212 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…”, ob. cit., p. 117. 213 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 91. 214 BARCELONA LLOP, J., “Policía y Constitución…” ob. cit., pp. 326-327. 215 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…”, ob. cit., p. 117 y MORENO CATENA, V., “Dependencia orgánica y funcional…” ob. cit., pp. 367 y ss.
100
Desde mi punto de vista, tomando como referencia la realidad en la que vivimos,
puede afirmarse que la Policía Judicial reúne una serie de notas que no resultan
predicables del resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tales como una concreta
dependencia de los órganos encargados de la aplicación de la justicia y unas
determinadas funciones que la ley le atribuye de forma exclusiva y excluyente. Si,
además, partimos de la base de que las normas han de aplicarse siempre atendiendo al
contexto actual, considero que la interpretación más acorde sería la de aquel sector
doctrinal que entiende que la ubicación del art. 126 CE implica la creación de un cuerpo
específico.
Además, es importante reparar en que la promulgación de la CE no solo originó
el mencionado debate acerca de la intencionalidad del legislador de crear, o no, un
cuerpo de Policía Judicial sino que, en paralelo, llevó a la doctrina a cuestionarse si el
art. 283 LECrim debía considerarse derogado o, por el contrario, continuaba en vigor
pese a haber sido catalogado de “erróneo”216. En torno a esta cuestión, algún autor217 ha
señalado que cuando la CE exige en su art. 122 que se regule mediante LO –en
particular a través de la LOPJ- el estatuto jurídico del personal al servicio de la
Administración de Justicia, cabe entender que está derogando de forma tácita el art. 283
LECrim. Esta afirmación resulta, en mi opinión, más que coherente si tenemos en
cuenta que la LECrim es una norma de carácter procedimental y la determinación de
quién ejerce las funciones de Policía Judicial no es un aspecto del procedimiento. Por el
contrario, se trata de una cuestión relativa al funcionamiento de los juzgados y
tribunales y, en consecuencia, debe regularse a través de la norma que fija todo lo
concerniente al Poder Judicial, esto es, la LOPJ. La anterior conclusión, sin embargo, no
es la seguida por el Tribunal Supremo que se pronunció, con el objeto de unificar
doctrina, a favor de la vigencia del art. 283 LECrim en el Acuerdo Plenario del Tribunal
Supremo de 2003218 afirmando que, en caso alguno, dicho precepto debía considerarse
derogado, si bien debía interpretarse conforme a los principios constitucionales, es
decir, teniendo presente que la norma fundamental ofrece un concepto mucho más
actual de la Policía Judicial que el previsto en la LECrim. En el mismo sentido se
216 LORCA NAVARRETE, A.M., “La instrucción preliminar en el proceso penal…”; GÓMEZ COLOMER, J.L., “La policía judicial en España…” ob. cit., p. 392 y LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.A., “La Policía Judicial…”. 217 LÓPEZ RODRÍGUEZ, J.A., “La Policía Judicial…”. 218 Reunión Plenaria de 14 de noviembre de 2003.
101
pronunció la Fiscalía del Estado a través de la Instrucción 1/2008 de 7 de marzo donde,
sin afirmar expresamente la vigencia del art. 283 LECrim, permitía deducirla al destacar
la obligación de todos, conforme al art. 118 LECrim, de colaborar con la justicia. En
definitiva, la validez del art. 283 LECrim quedaría justificada en la medida en que dicho
precepto se estaría refiriendo a la Policía Judicial genérica.
La tercera norma que recoge la regulación de la Policía Judicial es la LOPJ de
1985. En concreto, se le dedican los arts. 547 a 550219, donde se prevén dos
modalidades de Policía Judicial, la genérica y la específica. A la primera se refiere el
art. 547, mientras que la segunda se encuentra prevista en el art. 548.
El primer precepto –art. 547 LOPJ- asigna a la Policía Judicial la función de
auxilio a los juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los
delitos y en el descubrimiento de los delincuentes. De su redacción se desprende una
ampliación de los integrantes de la Policía Judicial que alcanzaría a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con independencia de que lo sean a nivel estatal,
autonómico o local, a quienes competería el desarrollo de tales funciones cuando fueren
compelidos para llevarlas a cabo. Así, todos ellos tendrían un deber general de
cooperación con los órganos jurisdiccionales y con el Ministerio Fiscal220. Pero no sólo
quedarían incluidos dentro de la Policía Judicial genérica todos los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sino que también podrían desempeñar tales funciones,
si fuese necesario, los sujetos previstos en el art. 283 LECrim, pese a no estar incluidos
de forma expresa en la LOPJ. La licitud de su intervención en calidad de Policía Judicial
estaría respaldada por el ya mencionado Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo y por
la Instrucción de la Fiscalía.
El segundo precepto –art. 548 LOPJ- se refiere a las funciones de la Policía
Judicial específica, es decir, a las atribuciones que, posteriormente, se encomendarían a
las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial que se integran en el Cuerpo Nacional de
Policía y en la Guardia Civil y que dependerán funcionalmente de las autoridades
judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que les 219 En su redacción originaria contenía la regulación de la Policía Judicial en el Título III del Libro V, arts. 443 a 446, pero, a partir de la importante reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, la regulación de la Policía Judicial se pasa a situar en el Título III del Libro VII. 220 NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones…”, ob. cit., p. 123.
102
encomienden. Se trata de aquellas Unidades que se dedican de forma única y exclusiva
a la investigación de los delitos y que pueden estar adscritas a los juzgados y tribunales.
La diferencia con la Policía Judicial genérica estriba en que mientras ésta realiza
funciones de Policía Judicial en los casos de urgencia con el fin de evitar la pérdida de
posibles elementos de prueba cuando se ha tenido noticia de la comisión de un delito, la
Policía Judicial específica está integrada por Unidades que se dedican exclusivamente a
desarrollar diligencias de investigación y que, como ya se ha señalado, pueden estar
adscritas a los juzgados y tribunales. Esta posibilidad les permite tener una relación
directa con los mismos sin intermediario alguno.
La cuarta norma que contempla a la Policía Judicial es la LOFCS de 1986, cuyo
art. 11.1 g) le atribuye la función de investigar los delitos para descubrir y detener a los
presuntos culpables y asegurar los instrumentos, efectos y pruebas. Tales cometidos, en
realidad, no se asignan de modo expreso a la Policía Judicial, sino que se encuentran
dentro de un precepto genérico donde se enumeran las funciones que competen a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin embargo, pese a que nada diga el artículo,
considero que la única interpretación posible es la de entender que las mismas
pertenecen al ámbito competencial de las Unidades de Policía Judicial, pues, de lo
contrario, supondría una colisión con el contenido del art. 126 CE y con las
disposiciones de la LOPJ ya mencionadas.
En cuanto a las referencias a la Policía Judicial genérica y específica, la LOFCS
las diferencia en su art. 29. En dicho precepto, se establece que las Unidades de Policía
Judicial –específica- son las encargadas de llevar a cabo las funciones previstas en el
art. 126 CE. Por su parte, el apartado 2 del citado artículo cataloga al resto del personal
de la policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales como
colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el desempeño da tales
funciones, es decir, les otorga la categoría de Policía Judicial genérica.
Por último, la quinta norma a la que se debe hacer mención es el RDPJ
769/1987. En cuanto a la misma, destaca por ser el primer texto legal que fija los
criterios organizativos y estructurales por los que deben regirse las Unidades Orgánicas
103
de Policía Judicial221. No obstante, ha sido objeto de críticas por adolecer de un evidente
defecto; la atribución de funciones de Policía Judicial a todos los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad222 -art. 4-, sin incluir criterio de exclusión alguno,
circunstancia que, en la práctica, conduce a que puedan desempeñar tareas de
investigación desde policías locales hasta agentes forestales223. No obstante, el problema
derivado de esta genérica atribución de funciones de investigación a todos los
integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se solventa a través del art. 284
LECrim al prever expresamente que sólo las Unidades Orgánicas de Policía Judicial
tienen potestad para actuar bajo la dirección de la autoridad judicial cuando esta tenga
conocimiento de la comisión de un delito224.
Tras el breve repaso de la normativa que regula la estructura de la Policía
Judicial, puede concluirse que, a pesar de contar con una amplia legislación que se
ocupa de ella no existe en nuestro país una auténtica Policía Judicial, pues, en cualquier
caso, las funciones que desde un punto de vista teórico deberían desempeñar de forma
exclusiva las Unidades Orgánicas de Policía Judicial de la Policía Nacional y de la
Guardia Civil pueden ser desarrolladas, bajo la premisa de la urgencia –que por otra
parte suele estar presente casi siempre cuando de la investigación penal se trata- por
cualquiera de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad “cualquiera que sea
su naturaleza y dependencia, tanto nacionales, de las comunidades autónomas o de los
entes locales”225. La consecuencia inmediata de esta realidad es que, en el plano
práctico, la falta de preparación concreta para desarrollar actos de investigación se
puede apreciar con facilidad en la mayoría de los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad, salvo en la citadas Unidades, lo cual resulta un auténtico problema en la
fase de juicio oral cuando se presentan ante el juez los resultados de las investigaciones
221 ZUBIRI DE SALINAS, F., La Policía Judicial, en Poder Judicial, nº 19, 1990, p. 76. 222 BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F., “La policía judicial…”, ob. cit., p. 98; CORTÉS BECHIARELLI, E., “La investigación policial sin control judicial como integrante de la expresión típica “mediando causa por delito”” (arts. 534 a 536 del Código Penal), en Revista Penal, nº 24, julio 2009, p. 45. 223 GARCÍA MUÑOZ, P.L., “La actividad policial…” ob. cit. p. 4. 224 Por otra parte, este hecho ha sido criticado por CORTÉS BECHIARELLI en cuya opinión resulta contradictorio que el RDPJ confiera libertad de actuación a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando operan de forma autónoma y que, en cambio, la LECrim circunscriba las facultades de actuación a unas Unidades específicas cuando son supervisados por el juez. CORTÉS BECHIARELLI, E., “La investigación policial…” ob. cit., p. 45. 225 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Sujetos de la investigación en el proceso penal español, Ed. Colex, 2006, p. 109.
104
llevadas a cabo que, en muchos casos, son declaradas nulas por vulneración del art. 11.1
LOPJ.
2.3. Funciones de la Policía Judicial.
En un Estado de derecho, la averiguación de los delitos y el descubrimiento de
sus autores debe realizarse a través de los cauces legalmente establecidos. Dentro de
este contexto, aparece el proceso penal como la vía prevista para resolver los conflictos
de este tipo, donde entra en juego el interés público del Estado de mantener el orden y la
paz social y los derechos del ciudadano eventualmente sometidos a dicho proceso en
calidad de investigado o encausado . Dentro de la denominada fase de instrucción del
proceso penal podemos distinguir entre la fase declarativa y la de ejecución. Dentro de
la fase declarativa puede distinguirse una primera etapa226, conocida con el nombre de
instrucción, cuya finalidad es practicar todos los actos de investigación que resulten
pertinentes para averiguar las circunstancias del hecho -esclareciendo sus contornos- y
de las personas que han intervenido en su comisión, a fin de decidir si resulta
procedente la apertura del juicio oral o si, por el contrario, la causa ha de ser archivada
mediante el auto de sobreseimiento227.
En este contexto, a pesar de que el término adecuado para denominar dicha etapa
es el de instrucción, lo cierto es que viene siendo habitual utilizar el término
investigación para hacer referencia a ella, como si de una misma realidad se tratara. En
opinión de la doctrina228, no diferenciar entre una y otra constituye una práctica poco
226 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional III, Ed. Tirant lo Blanch, 17 edición, 2009, p. 123. 227 En definitiva, como afirman COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA Y GÓMEZ COLOMER, a lo largo de la instrucción se practican actos de naturaleza tanto investigadora como jurídica. COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, M., “Investigación e instrucción en el proceso penal, en “Las reformas procesales””, en Estudios de Derecho Judicial, nº 58, 2004, p. 89 y GÓMEZ COLOMER, J.L., “La policía judicial en España…” ob. cit. p. 391. 228 A favor de dicha distinción se muestra, por ejemplo, COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, M., “Investigación e instrucción…” ob. cit., pp. 88 y ss y DE URBANO CASTRILLO, E., Investigación e instrucción: diferencias y garantías a la luz del modelo vigente: alternativas de futuro”, en Estudios de
105
acertada a la que debería ponerse fin. Así, lo correcto sería utilizar la expresión fase de
investigación para hacer referencia a los actos que, de forma genérica, se dirigen a
lograr el esclarecimiento de los hechos y de su presunto autor y que los sujetos que
tienen encomendadas tales funciones practican de forma independiente y previa a la
incoación de la instrucción; es decir, el concepto de investigación quedaría circunscrito
a las actuaciones autónomas de la Policía Judicial229. Por su parte, los contenidos
integradores de la instrucción230 serían los actos de investigación entendidos en un
sentido más estricto, es decir, sólo aquéllos que la Policía Judicial practica con el
conocimiento y bajo la supervisión de la autoridad judicial231 -tanto si son, o no,
limitativos de derechos fundamentales-, quedando incluidos dentro de este concepto los
actos de preconstitución de la prueba y las medidas cautelares232.
Sentado, pues, lo anterior, resulta procedente analizar cuál es el ámbito de
actuación de este cuerpo policial tanto en el marco de la investigación como en el de la
instrucción. Para ello, se tomará como punto de partida el art. 282 LECrim donde el
legislador dispone que compete a los integrantes de las Unidades de Policía Judicial
averiguar los delitos públicos; practicar, según sus atribuciones, las diligencias
necesarias para comprobarlos; descubrir a los delincuentes y recoger los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a
disposición de la autoridad judicial.
Derecho Judicial, nº 42, 2002, p. 24. En el mismo sentido, DAVARA RODRÍGUEZ, M.A., “Instrucción penal y nuevas tecnologías”, en Estudios de Derecho Judicial, nº 42, 2002, pp. 185 y 186. 229 DE URBANO CASTRILLO, E., “Investigación e instrucción…” ob. cit. pp. 25 y ss. y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Sujetos de la investigación…” ob. cit., p. 101. 230 En este sentido, como acertadamente sostiene ASENCIO MELLADO, la mejor forma de definir los actos que conforman la instrucción es acudiendo al concepto que ofrece el art. 299 LECrim. En dicho precepto se afirma que el sumario está integrado por todas las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…” ob. cit., p. 131. 231 COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, M., “Investigación e instrucción…” ob. cit. p. 88. 232 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…” ob. cit., p. 104.
106
2.3.1. Las diligencias de investigación autónomas.
Dentro de esta clasificación se encuentran todas las actuaciones derivadas de la
sospecha de la comisión de un delito y que deben ser practicadas con urgencia233 para
evitar la pérdida de elementos de prueba.
De este modo, una vez conocida la existencia de un delito, las primeras
diligencias consistirán, básicamente, en dar protección a los perjudicados, identificar al
delincuente y consignar las pruebas y efectos que pudieran desaparecer. Se encuentran
recogidas en el art. 13 LECrim bajo la denominación de “primeras diligencias” y
abarcan todas las actuaciones dirigidas a dejar constancia de la situación de las cosas y
de las personas relacionadas con los hechos, así como proteger a los ofendidos y
perjudicados234. Así, por ejemplo, la Policía Judicial está autorizada a realizar
inspecciones oculares donde podrán tomar fotos, grabar imágenes, realizar planos235,
etc. En este sentido, los integrantes de las Unidades de Policía Judicial las pueden
ejecutar de forma autónoma siempre y cuando no afecten a derechos fundamentales236.
Normalmente, tales actuaciones son previas a la incoación del procedimiento judicial, si
bien, en la práctica, son numerosas las diligencias que la policía ejecuta de modo
autónomo una vez iniciado el proceso y dando cuenta al juez con posterioridad al
mediar razones de urgencia. Piénsese, por ejemplo, en las vigilancias desarrolladas en
lugares públicos en el marco de la investigación de los delitos. Se trata de una diligencia
que la Policía Judicial practica de forma habitual, tanto con carácter previo a la
incoación del procedimiento, como una vez iniciado éste, y que puede aportar mucha
información para determinar o descartar la participación de un determinado sujeto en un
concreto acto delictivo.
233 GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, 1ª Edición, 2008, p. 185. 234 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Sujetos de la investigación…” ob. cit., p. 110. 235 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…” ob. cit., pp. 95-96. 236 Para MORENO CATENA, el art. 126 CE es claro y terminante respecto al sometimiento de la Policía Judicial a la autoridad judicial hasta tal punto que, en su opinión, puede concluirse que este cuerpo policial carece de competencias autónomas en la materia y que debe actuar siempre bajo la dependencia de jueces y magistrados y del Ministerio Fiscal, aunque en la práctica no suceda así. MORENO CATENA, V., “El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos”, en Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 1, 2007, p. 87.
107
En cualquier caso, de conformidad con el art. 284 LECrim, la Policía Judicial
debe informar al juez y al Ministerio Fiscal de todas las diligencias practicadas, de
forma inmediata237, siempre y cuando puedan hacerlo sin cesar en la práctica de las
mismas. El hecho de que el precepto legal contemple la expresión “inmediatamente”
permite llegar a la conclusión de que lo deseable es que sea la autoridad judicial quien
ostente cuanto antes la dirección de la investigación, así como los resultados de la
misma238. Es más, el art. 295 LECrim especifica que en caso alguno los funcionarios de
Policía Judicial podrán dejar transcurrir un plazo superior a las 24 horas sin dar traslado
a jueces o fiscales de las diligencias que de forma autónoma hayan practicado, así como
de los efectos del delito y de los detenidos239, en caso de que los hubiere.
2.3.2. Diligencias practicadas con conocimiento y bajo la supervisión de la autoridad judicial y/o del Ministerio Fiscal.
La práctica de este tipo de diligencias corresponde a las Unidades Orgánicas de
Policía Judicial de forma exclusiva y excluyente, quienes las llevarán a cabo bajo la
dirección y dependencia de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal. En concreto, el
art. 35 de la LOFCS define la dependencia como la facultad que ostentan los órganos
jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal para dar, a estas Unidades, las órdenes e
instrucciones que sean necesarias, así como controlar la ejecución formal de tales
actuaciones y su resultado. En el mismo sentido, pero haciendo referencia a las
obligaciones de la Policía Judicial, el art. 12 de la misma Ley destaca que dichas
Unidades deben dar cuenta de sus investigaciones y de los resultados de las mismas a
las autoridades judiciales y al Ministerio Fiscal.
237 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J., “Algunas consideraciones…”, ob. cit., p. 516. 238 CORTÉS BECHIARELLI, E., “La investigación policial…” ob. cit., p. 46. 239 Sin embargo, COTÉS BECHIARELLI considera que, pese a su claridad, el precepto es ignorado de forma reiterada por los agentes de la Policía Judicial en la medida en que el lapso de tiempo que marca como límite se extiende de forma injustificada sin que en la mayoría de los casos se acrediten las razones que justifican el incumplimiento de dichos plazos. CORTÉS BECHIARELLI, E., “La investigación policial…” ob. cit., p. 46.
108
En nuestro país, la Policía Judicial tiene dos tipos de dependencia, la orgánica,
respecto del Ministerio del Interior240, y la funcional respecto de los órganos
jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal y constituye la efectiva sujeción de estas
Unidades de Policía a las órdenes que las citadas autoridades les impartan241. Esta doble
dependencia plantea cuantiosos problemas prácticos, pues, ante situaciones de
discrepancia entre los mandos policiales, que tienen encomendada la dependencia
orgánica, y los órganos jurisdiccionales, a quienes se les atribuye la dependencia
funcional, surge la duda sobre qué opinión debe prevalecer242. La solución al problema
planteado se ha enfocado de forma distinta. Así, hay quienes se centran en dar
preferencia a una de las dos dependencias. Los partidarios de esta solución consideran
que el espíritu que emana de la CE y demás leyes que regulan la investigación de los
delitos y las funciones que los distintos sujetos deben cumplir para su averiguación
otorga una preferencia indiscutible a los criterios de los jueces y tribunales debiendo, en
caso de discrepancia, tener un valor superior al de los mandos policiales
administrativos243. Por otra parte, están aquellos autores244 que optan por afrontar las
situaciones de discrepancia de un modo diferente, esto es, en lugar de hacer prevalecer
un tipo de dependencia sobre otra, lo que hacen es vincularlas. De este modo,
consideran que cuando un funcionario de Policía Judicial actúe bajo las instrucciones de
jueces y magistrados y del Ministerio Fiscal las decisiones que éstos adopten deben
incidir en su carrera policial, tanto de forma positiva como negativa245.
240 Véase los arts. 104.1, 148.1.28 y 149.1.29 CE. 241 En torno a esta cuestión, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, CONDE PUMPIDO y JIMÉNEZ VILLAREJO consideran que las leyes posteriores a la CE han traicionado el modelo impulsado por ésta al atribuir la dependencia orgánica al Ministerio del Interior y la funcional a los juzgados y tribunales. En cambio, en opinión de MORENO CATENA, un modelo de dependencia única en el que jueces y magistrados ostenten la orgánica y la funcional choca con la realidad debido a que, en todo caso, la política criminal y policial corresponde al Gobierno, tal y como establece el art. 104 CE. Además, atribuir el absoluto control a los jueces y tribunales implicaría la suscripción de Unidades de Policía Judicial a todos los tribunales, juzgados y fiscalías hecho que, en su opinión, perjudicaría a las investigaciones que, para ser efectivas, exigen cada vez más la centralización de los recursos. Véase, PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A.J., “Algunas consideraciones…”, ob. cit., p. 522; CONDE PUMPIDO, C., “La policía judicial: Sus relaciones con el Ministerio Fiscal”, en Cuadernos de la Guardia Civil, nº 2, 1990, p. 120; JIMÉNEZ VILLAREJO, J., “La policía judicial: una necesidad, no un problema”, en Revista del Poder Judicial, nº2, extra, 1988, pp. 184-185 y MORENO CATENA, V., “Dependencia orgánica y funcional…” ob. cit. pp. 367 y ss. 242 Entre otros, cabe citar a BARCELONA LLOP, J., “Policía y Constitución…” ob. cit. p. 326; NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones…” ob. cit., p. 138 y DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…”, ob. cit., pp. 124-125. 243 NAVAJAS RAMOS, L., “Policía Judicial: composición, funciones…” ob. cit., p. 138 y BARCELONA LLOP, J., “Policía y Constitución…” ob. cit. pp. 326-327. 244 Cabe destacar a DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…” ob. cit., pp. 124-125. 245 DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, E., “La atribución de la actividad…” ob. cit., pp. 124-125.
109
Dejando al margen las posibles situaciones de discrepancia entre mandos
policiales y judiciales y retomando el tema objeto de análisis, esto es, las actuaciones de
la Policía Judicial bajo la dirección de jueces y magistrados y Ministerio Fiscal, de la
lectura de los artículos de la LECrim se desprende, sin que quepa duda alguna, que, si
bien compete a la Policía Judicial la realización de las funciones dirigidas a la
averiguación de los delitos públicos, el eje central de la instrucción y director de la
misma es el juez, debiendo la Policía dar cuenta ante él de todas las actuaciones
practicadas a la mayor brevedad posible y, en todo caso, desde el momento en el que el
mismo tenga conocimiento de la existencia del delito246. Esta circunstancia ha sido
objeto de crítica por parte de la doctrina247 al entender que el verdadero motivo por el
que el peso de la investigación de los delitos recae sobre la figura del juez de
instrucción, a pesar de que es la Policía Judicial la que desempeña los actos de
investigación en el plano práctico, se debe a que la redacción de la LECrim es
anticuada, no ha sido objeto de reforma y parte de un modelo procesal en el que no
existía una definición precisa donde se concretaran las autoridades que podían
desarrollar estas labores de investigación, de modo que se consideraba Policía Judicial a
todo el personal judicial así como a la fuerza pública248, y, en consecuencia, no podía
dejarse a su cargo el peso de la investigación249. En cambio, para GARCÍA MUÑOZ,
no se trata de una cuestión de menosprecio o de desconfianza a la labor de la Policía
Judicial sino de un error de contextualización, pues, si bien es cierto que en la
actualidad los alcaldes de los municipios desarrollan sus funciones únicamente en el
plano político, en la época de promulgación de la LECrim la máxima autoridad policial
eran los alcaldes y alguaciles, ambos legos en Derecho, de modo que “nadie en su sano
juicio hubiera atribuido a esa policía el peso de la instrucción en las condiciones en que
se hallaba en 1882”250.
Desde mi punto de vista, por muy activo que sea el papel de la Policía Judicial
en la instrucción, siempre será necesaria una figura que se encargue de dirigir el
desarrollo de estas labores. Durante los últimos años, se ha debatido acerca de la
246 GARCÍA MUÑOZ, P.L., “La actividad policial…” ob. cit. p. 20. 247 ZUBIRI DE SALINAS, F., “La Policía Judicial…” ob. cit., p. 71. 248 ZUBIRI DE SALINAS, F., “La Policía Judicial…” ob. cit., p. 71. 249 Afirma ZUBIRI DE SALINAS que el tratamiento que la ley confiere a los miembros de estas Unidades es de “continuo desprecio”, como si quienes desempeñan tales cometidos fueran “meros celadores o serenos”. ZUBIRI DE SALINAS, F., “La Policía Judicial…” ob. cit., p. 71. 250 GARCÍA MUÑOZ, P.L., “La actividad policial…” ob. cit. p. 23.
110
posibilidad de que esta fase del procedimiento se modifique y pase a ser dirigida por el
Ministerio Fiscal que, a su vez, sería supervisado por un “juez de garantías”, encargado
de velar por el respeto a los derechos fundamentales. De momento, la LO 13/2015 no
prevé ningún cambio por cuanto hace al desarrollo de la misma, de tal forma que el
papel de la autoridad judicial continúa siendo el de dirigir, controlar y decidir si
procede, o no, la práctica de las diligencias propuestas por la Policía Judicial y por el
Ministerio Fiscal251.
Por otra parte, debe reconocerse que la Policía Judicial ostenta unas aptitudes
distintas a las predicables de los jueces –e incluso del Ministerio Fiscal- que la sitúan
como la institución más idónea y eficaz para desempeñar las tareas de averiguación de
los hechos e identificación de los presuntos autores. Entre las principales cualidades de
esta Unidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad destacan la inmediación respecto a
los hechos y la preparación de la que gozan en orden a la investigación criminal,
cualidades que, como apunta ASENCIO MELLADO, “hacen de la Policía Judicial un
elemento insustituible en los momentos posteriores a la comisión de un delito ya que es
entonces cuando pueden realizarse actos que luego, en caso de no llevarse a cabo,
resultarán imposibles por irrepetibles en las diversas manifestaciones que agrupa este
concepto”252.
Asimismo, debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico les otorga
potestad para desarrollar las diligencias que tienen atribuidas tanto de carácter
preventivo como de investigación253. No obstante, esta potestad, tal y como se verá en
líneas posteriores, en caso alguno deviene ilimitada. Por el contrario, debe someterse a
una serie de límites entre los que cabe destacar, en primer lugar, el de la previsión legal,
que se traduce en la necesidad de que exista una norma habilitante que contemple el
modo de actuar de esta Unidad; en segundo lugar, la legitimidad del fin perseguido y,
por último, la idoneidad y necesariedad de la diligencia, esto es, que sea precisa para
alcanzar el fin perseguido254.
251 En realidad, como afirma DE URBANO CASTRILLO, la presencia judicial en la práctica de diligencias durante el desarrollo del sumario se limita a aquellos supuestos en los que la ley le obliga de forma inexcusable. DE URBANO CASTRILLO, E., “Investigación e instrucción…” ob. cit., p. 35. 252 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…” ob. cit., p. 99. 253 Véase los arts. 443 y 445.1 LOPJ; 282 y ss. LECrim; 31 LOFCS y 4 RDPJ. 254 MARCHAL ESCALONA A.N., “Policía Judicial y limitación de derechos fundamentales”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 11, marzo 2011, p. 159.
111
De entre todas las diligencias que están facultados a desarrollar, a lo largo de las
presentes líneas nos centraremos en la videovigilancia en cuanto acto de investigación
que los funcionarios de la Policía Judicial pueden practicar tanto de forma autónoma
como previa orden de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal. Debe recordarse en
estos momentos que, desde el punto de vista normativo, contamos con la LOV, relativa
a la utilización de videocámaras en el ámbito de las funciones de policía administrativa,
y con la LSP, que permite el uso de este tipo de tecnología en el marco de la seguridad
privada.
Sin embargo, en el marco de la investigación de los delitos hasta la fecha, no
contábamos con norma alguna que regulase la referida diligencia. Ello obligaba a la
autoridad judicial a recurrir a la aplicación analógica de los preceptos relativos al uso de
micrófonos, siempre y cuando afectase a derechos fundamentales, y a la doctrina
jurisprudencial, en aquellos supuestos en los que su uso no vulneraba tales derechos. No
obstante, y después de muchos intentos fallidos, esta realidad ha cambiado pues, con
fecha 1 de octubre de 2015, el Pleno del Congreso ha aprobado la reforma de la LECrim
donde, tras mucho tiempo, se recoge la videovigilancia como acto de investigación. En
concreto se encuentra prevista en el Libro II, Título VIII, Capítulo VII, art. 588
quinquies a) de la ya mencionada LO 13/2015 donde se reconoce que la Policía Judicial
puede grabar imágenes de la persona investigada siempre que se encuentre en un lugar
público y el art. 588 quater a) párrafo 3, que permite la captación conjunta de las
conversaciones orales y las imágenes tanto en espacios públicos como privados.
Asimismo, junto con este precepto, se han previsto una serie de disposiciones comunes
a todas las medidas de investigación tecnológica – Capítulo IV, del mismo libro y título-
.
Los sucesivos epígrafes tienen como objetivo clarificar el valor de las
grabaciones en la fase de instrucción del proceso penal. Para ello se pretende determinar
si la videovigilancia constituye un acto de investigación o, por el contrario, puede
enmarcarse dentro de la denominada prueba preconstituida. Del mismo modo, se
identificarán y explicarán qué requisitos deben concurrir y cómo debe practicarse la
videovigilancia para poder calificarla como medida legal, proporcionada y respetuosa
con los derechos fundamentales.
112
3. La práctica de la videovigilancia.
3.1. Introducción.
Nuestra LECrim está directamente influida por el código napoleónico, y, en
consecuencia, en su texto refleja las líneas básicas del modelo procesal acusatorio
formal o mixto donde el proceso penal está dividido en dos grandes fases, la instrucción
y el juicio oral, revestidas de unas garantías y finalidades completamente
diferenciadas255.
En cuanto a la primera de ellas, se inicia con el traslado de la notitia criminis a la
autoridad judicial, pudiendo afirmarse que la instrucción es el mecanismo legalmente
establecido para determinar si se ha producido un hecho delictivo, así como para
identificar la figura de su presunto autor. Asimismo, la fase de instrucción permite
localizar y asegurar las fuentes de prueba que las partes vayan a utilizar en el juicio
oral256.
En cambio, la fase de juicio oral está orientada a practicar los actos de prueba,
esto es, la actividad de las partes procesales dirigida a obtener la convicción judicial
sobre la certeza de los hechos por ellas afirmadas en sus respectivos escritos. El actual
art. 741 LECrim, al señalar que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los
órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, no sólo constituye la regla
general sino que, además, viene a ser un fiel reflejo de la Exposición de Motivos del
255 En este sentido, ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Ed. Trivium, 1989, p. 155 y GARCÍA MUÑOZ, P.L., “La actividad policial...”, ob. cit., p.25. 256 Véase, GUZMÁN FLUJA, V.C., Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, 2006, pp. 205 y 301 y ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho procesal…”, ob. cit., p. 113.
113
referido texto normativo257. Con base en dicho precepto, puede afirmarse que, desde un
punto de vista teórico, los actos de prueba válidos para desvirtuar la presunción de
inocencia son aquellos que se practican en este momento procesal258 bajo los principios
de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, pues es el único modo de
garantizar que las partes puedan hacer valer sus elementos de cargo y de descargo en
igualdad de condiciones. Como señala la opinión doctrinal mayoritaria259, el
fundamento de tan rígida regulación reside en que en la época de promulgación de la
LECrim el propósito del legislador era constantemente vulnerado por los jueces y
tribunales, quienes convirtieron en práctica habitual fundamentar las sentencias en las
diligencias y no en el juicio oral260. Por ello puede afirmarse que el objetivo de este
precepto es el de garantizar que sea el órgano enjuiciador el que directamente aprecie la
prueba para formar su convicción.
No obstante, interesa poner de manifiesto que las citadas garantías procesales
que se encuentran presentes en la fase de juicio oral no pueden conducir a la impunidad
de los delincuentes261. Como afirma ASENCIO MELLADO, la regla general contenida
en el art. 741 tiene que ser interpretada de una forma flexible y no como un obstáculo
insalvable262, de tal manera que permita que ciertas actuaciones practicadas con
257 GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A., “Las diligencias policiales como supuesto de prueba preconstituida y su incorporación al proceso”, en Justicia año 2014, nº2, p. 528. 258 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., Prueba y presunción de inocencia, Ed. Iustel, 2005, p. 236. 259 Entre otros, comparten este planteamiento PAZ RUBIO, J.M., “La prueba en el proceso penal”, en CGPJ, 1992, pp. 4-5; MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Ed. Bosch, 1997, pp. 304 y ss; GARCÍA MARTÍN, P., “La imposibilidad de producción de la prueba en el acto del juicio oral como presupuesto para la admisión de la prueba preconstituida (a propósito de la STS 571/2001, de 5 de abril)”, en Repertorio de Jurisprudencia, Aranzadi, 2002, vol. VII, p. 78 y ALONSO PÉREZ, F., “Filmaciones…”, ob. cit., pp. 613-627. 260 Y es que era habitual que se produjera la condena de los imputados sobre la base de la declaraciones que emitían ante la policía en fase de instrucción y que, posteriormente, no fueran ratificadas ni ante el instructor ni ante el encargado del enjuiciamiento. Asimismo, la duración media de los sumarios era de unos cinco años y, en cambio, el juicio oral apenas duraba una media hora. Los testigos no comparecían en la vista y sus declaraciones se daban por reproducidas de modo automático. En torno a esta cuestión puede consultarse a PAZ RUBIO, J.M., “La prueba…”, ob. cit., pp. 4-5 y ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 155 y 157. 261 BORRAJO INIESTA, I., “Presunción de inocencia, investigación y prueba”, en La prueba en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1996, p. 31. 262 Como señala el referido autor, este “principio general sólo puede y pudo tener plena vigencia en momentos históricos en los que la prueba tenía un componente estrictamente personal, cuando la actividad probatoria se reconducía fundamentalmente a la testifical o la pericial, ya que en tal caso la presencia de estos sujetos en el juicio para ser interrogados ante el tribunal decisor era imprescindible. Hoy, sin embargo, los avances técnicos producidos proporcionan métodos de investigación de carácter esencialmente material y objetivo, que técnicamente recogen con absoluta fidelidad los hechos o aportan datos científicos no contrastables mediante el interrogatorio a sus autores, por lo que su reproducción en el juicio oral no puede limitarse a una declaración testifical de muy escasa o nula utilidad”. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 285.
114
anterioridad a la fase de juicio oral puedan gozar de fuerza probatoria siempre y cuando
cumplan una serie de requisitos. Como no podría ser de otro modo, nos estamos
refiriendo a los casos de prueba anticipada y preconstituida.
El presente epígrafe tiene por objeto, pues, analizar y determinar si las
grabaciones de imágenes practicadas tanto por la Policía Judicial -en el ámbito
preventivo y en el de la investigación de los delitos- como por los particulares pueden
adquirir valor de prueba preconstituida apta para enervar la presunción de inocencia, o,
por el contrario, solo pueden ser calificadas como actos de investigación o de mera
denuncia.
3.2. Diferencia entre actos de investigación y actos de prueba.
Tal y como se ha puesto de manifiesto en el epígrafe segundo del presente
Capítulo, la Policía Judicial puede llevar a cabo actos de investigación de forma
autónoma o siguiendo las instrucciones de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal.
Antes de analizar si las grabaciones son prueba preconstituida o, por el contrario, meros
actos de investigación, es preciso dedicar unas líneas a destacar las diferencias y
posibles similitudes que existen entre estos actos de investigación, practicados por los
funcionarios que tienen atribuidas las labores de Policía Judicial, y los actos de prueba
con el fin de delimitarlos conceptualmente.
Como ya se ha destacado en líneas anteriores, la regla general contenida en el
artículo 741 LECrim determina que la prueba válida para enervar la presunción de
inocencia es aquella que se practica en el acto del juicio oral. Por lo tanto, los actos de
prueba, es decir, los medios de prueba, pertenecen a esta fase del procedimiento
mientras que los actos de investigación practicados en la fase preprocesal y en la fase de
instrucción están orientados a la búsqueda y aseguramiento de las fuentes de prueba
115
que, posteriormente, serán aportadas por las partes al proceso a través de los medios de
prueba263.
Tradicionalmente, la doctrina264 viene distinguiendo de forma genérica y sin
dificultad alguna entre actos de investigación prejudiciales y actos de prueba. Los
primeros serían aquellos practicados por la Policía Judicial de forma autónoma o bajo
las instrucciones del Ministerio Fiscal; cuya finalidad es comprobar la verosimilitud de
la notitia criminis con el fin de obtener los datos necesarios para poder determinar si el
acto es constitutivo de delito o falta -así como toda la información relativa a su presunto
autor -y, en consecuencia, si procede o no la apertura del juicio oral. Los segundos
serían aquellos que tienen como finalidad obtener la convicción judicial. La diferencia
principal entre unos y otros estriba en que los actos de prueba requieren el cumplimiento
de, al menos, dos requisitos, uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo.
Respecto al requisito de carácter objetivo, consiste en la necesidad de contradicción de
tal manera que el acusado y su abogado puedan intervenir directamente en la práctica de
la prueba265. En cuanto al requisito de carácter subjetivo, cabe afirmar que mientras que
la prueba debe estar intervenida necesariamente por la autoridad judicial, los actos de
investigación prejudiciales no sólo no se encuentran intervenidos por la autoridad
judicial sino que, en opinión de MIRANDA ESTRAMPES, ni siquiera están destinados
a un órgano jurisdiccional266.
Mucho más complejo resulta distinguir entre actos de investigación judiciales -
también denominados actos de instrucción- y actos de prueba, pues ambos están
dirigidos y destinados a órganos jurisdiccionales267. Para encuadrarlos correctamente y
263 Esta postura, sostenida por MIRANDA ESTRAMPES es la que ha sostenido desde el principio SENTÍS MELENDO en cuya opinión la búsqueda de las fuentes de prueba no constituye una actividad probatoria precisamente porque consiste en buscar, en averiguar. Por eso mismo, las fuentes de prueba representan lo preprocesal, lo preexistente, lo preconstituido, mientas que los medios solo lo procesal, aquello que se constituye en el proceso. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 134 y SENTÍS MELENDO, s., “Fuentes y medios de prueba”, en La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ed. Ejea, 1979, p. 157. 264 Entre muchos autores cabe destacar a ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 149; MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 99; GIMENO SENDRA, V., El nuevo proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, 1989, pp. 80-81; ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional Tomo III, Ed. Tirant lo Blanch, 1991, p. 173. 265 GIMENO SENDRA, V., “El nuevo proceso…”, ob. cit., pp. 80-81. 266
MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 99. 267 Para ASENCIO MELLADO la solución estriba en diferenciar la autoridad judicial que lo practica y también la que los ordena. Así, los actos de investigación pueden ser ordenados por el juez de instrucción y realizados tanto por el juez de instrucción como por el ministerio fiscal o por la policía judicial. En
116
evitar confusiones la doctrina268 ha señalado una serie de diferencias fundamentales
atendiendo a su estructura, al momento procesal en el que se enmarcan, así como a las
garantías que preside la realización de ambas clases de actos.
En cuanto a su estructura, los actos de investigación se practican con carácter
previo a que las partes presenten sus escritos de conclusiones provisionales. Por su
parte, los actos de prueba se llevan a cabo una vez que el juez tiene a su disposición esas
afirmaciones previas realizadas por las partes, que deben probarse y que son resultado
de los actos de investigación269. De este modo, para que puedan llevarse a cabo los actos
de prueba es necesario que, con anterioridad, las partes hayan formulado las
afirmaciones fácticas que van a constituir el objeto de prueba. Una vez el órgano
enjuiciador tenga a su disposición esas afirmaciones fácticas, recogidas en los escritos
de conclusiones provisionales, podrá controlar y comprobar el grado de certeza de las
mismas mediante una comparativa con las afirmaciones instrumentales obtenidas con
los medios probatorios270.
Así, la prueba constituye el instrumento procesal del que dispone el órgano
enjuiciador para controlar y comprobar la veracidad o grado de certeza de esas
afirmaciones previas que han realizado las partes.
Respecto al momento procesal en el que se enmarcan los actos de investigación
cabe afirmar que se llevan a cabo en una fase cuya finalidad es formular, si resulta
procedente, la acusación271; es decir, permiten apreciar la posible existencia de indicios
racionales de criminalidad contra una persona determinada y, después, estos actos
constituirán la base de la acusación provisional272. Por lo tanto, los actos de
investigación están dirigidos a encontrar elementos de naturaleza indiciaria que
permitan determinar si procede la apertura del juicio oral o, por el contrario, el cambio, los actos de prueba siempre se practican ante el juez o el tribunal encargado de dictar la sentencia. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 149. 268 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional Tomo III, Ed. Tirant lo Blanch, 8ª Edición, 1991, pp. 173-175; ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 149-152; MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 100. 269 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, 1969, p. 723. 270 En este sentido, MIRANDA ESTRAMPES considera que la prueba es, en todo caso, el acto de “comprobación entre unas afirmaciones sobre hechos y la realidad de los mismos”. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 102. 271 ORTELLS RAMOS, M., “Derecho Jurisdiccional…”, ob. cit., p. 174. 272 PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Penal, Ed. Tecnos, 1982, pp. 127-128.
117
sobreseimiento de la causa273. En cambio, los actos de prueba están orientados a obtener
el convencimiento del juzgador, esto es, a alcanzar la plena certeza acerca de la
autoría274.
Por último, existen diferencias en cuanto a las garantías que han de estar
presentes en el desarrollo de ambas clases de actos. En este sentido, en los actos de
investigación judiciales la presencia del principio de contradicción no tiene un carácter
absoluto así como tampoco puede afirmarse que las partes tengan un protagonismo
determinante275. En cambio, cuando se trata de actos de prueba, estos, en la medida en
que han de ser presenciados e intervenidos por el órgano encargado del enjuiciamiento,
deben realizarse siempre bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y
contradicción. Este último está directamente relacionado con el papel protagonista que,
en esta fase el procedimiento, corresponde a las partes276.
De acuerdo con lo expuesto, finalizada la fase de instrucción los actos de
investigación agotarían su vigencia, de modo que no podrían extender sus efectos hasta
la fase de juicio oral ni gozar de valor probatorio. Sin embargo, este planteamiento sólo
puede sostenerse desde un punto de vista teórico277, pues, en la práctica, mantener una
separación radical entre el ámbito de los actos de investigación y los actos de prueba
puede llevar a restar eficacia a nuestro sistema procesal dadas las dificultades que se
"plantean habitualmente para reunir las suficientes pruebas de cargo en el acto del
juicio"278. Efectivamente, pese a que la doctrina mayoritaria279 considera que los actos
de investigación preprocesales y judiciales sólo pueden ser considerados como actos de
273 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 152. 274 Como señala GIMENO SENDRA los actos de investigación tienen por misión introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar las oportunas medidas cautelares. No obstante, tal y como pone de manifiesto ORTELLS RAMOS, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador este plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que se debe basar de forma necesaria en los actos de prueba, no siendo suficiente un juicio de probabilidad basado en datos fácticos o indicios. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal (AA.VV.), Ed. Tirant lo Blanch, 1992, p. 444 y ORTELLS RAMOS, M., “Derecho Jurisdiccional…”, ob. cit., p. 175. 275 MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 101. 276 ORTELLS RAMOS, M., “Derecho Jurisdiccional…”, ob. cit., p. 175. 277 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 149. 278 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Prueba y presunción…”, ob. cit., p. 239. 279 Dicha postura es la sostenida, entre otros, por VEGAS TORRES y BACIGALUPO ZAPATER, en cuya opinión el juicio oral es la única fase del procedimiento en la que se garantiza el principio de igualdad. Véase, VEGAS TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Ed. La Ley, 1993, p. 111 y BACIGALUPO ZAPATER, E., “La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, en Revista Canaria de Ciencias Penales, nº4, 1999, p.13.
118
mera denuncia o de aseguramiento y recopilación de las fuentes de prueba, sin que en
caso alguno puedan ser aptos para desvirtuar la presunción de inocencia280, existe una
corriente cada vez mayor que entiende que sostener una línea divisoria radical entre
ambos tipos de actos hundiría nuestro sistema procesal281. Es cierto que la exigencia de
que la prueba se practique en el acto del juicio oral responde a la necesidad de que se
satisfagan las garantías constitucionales de la prueba, esto es, oralidad, inmediación y
publicidad de contradicción. Pero, también es cierto, que es necesario garantizar la
eficacia del proceso y que para ello determinadas actuaciones practicadas con carácter
previo al inicio el juicio oral pueden tener fuerza probatoria siempre y cuando se
practiquen cumpliendo todos y cada uno de los requisitos que la doctrina y la
jurisprudencia vienen exigiendo282. Se trata, en definitiva, de los supuestos de prueba
anticipada y prueba preconstituida, cuyo análisis pormenorizado se llevará a cabo a lo
largo del presente epígrafe.
3.3. La prueba anticipada y la prueba preconstituida como excepciones a la regla general del art. 741 de la LECrim.
De conformidad con lo expresado en líneas precedentes, el artículo 741 LECrim
recoge la regla general según la cual la sentencia debe basarse en los medios de prueba
practicados en el acto del juicio oral donde rigen los principios de inmediación,
contradicción, publicidad y oralidad. Y es que sólo los medios probatorios ejecutados
bajo la vigencia de dichos principios son aptos para desvirtuar la presunción de
280 VEGAS TORRES, J., “Presunción de inocencia…” ob. cit., p. 111. 281 Entre quienes se muestran partidarios de que alcancen valor probatorio ciertos actos de la instrucción siempre y cuando se cumplan con las garantías legal y jurisprudencialmente establecidas se encuentran BORRAJO INIESTA quien defiende esta postura en distintos trabajos entre los que cabe citar, BORRAJO INIESTA, I., “Presunción de inocencia, investigación…”, ob. cit., p. 31 y “La prueba debe practicarse en el juicio oral: titubeos y dificultades para observar el derecho a ser presumido inocente en el proceso penal”, en Tribunales de Justicia, nº7, 1997, p. 734-735. También comparte esta línea de pensamiento LUZÓN CUESTA, J.M., “La presunción de inocencia ante la casación”, en Poder Judicial, nº12, 2ª época, 1988, p. 37. 282 MARTÍN BRAÑAS, C., “La prueba anticipada en el proceso penal”, en Revista de Derecho Procesal, 2001, nº 1-3, p. 472; GIMENO SENDRA, V., "Manual de Derecho...", ob. cit., pp. 282-283; ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 151.
119
inocencia283. No obstante, esta regla general admite las excepciones de la prueba
anticipada y la prueba preconstituida donde prevalece la necesidad de evitar la pérdida
de los resultados de un medio de prueba cuya práctica no puede postergarse a la fase de
juicio oral284 porque devienen irrepetibles y, en consecuencia, sólo cabe su reproducción
en la vista285.
Como señala ASENCIO MELLADO el principio general contenido en el citado
precepto viene referido a momentos históricos en los que la prueba era eminentemente
personal, es decir, cuando se limitaba a la testifical, ya que en estos casos la presencia
de los sujetos en el juicio era imprescindible286. Ahora bien, en la actualidad, gracias a
las nuevas tecnologías, nos encontramos con que en la mayoría de los casos los métodos
de investigación tienen un componente mayoritariamente objetivo o material, de modo
que precisan de una actividad probatoria que va más allá de la mera declaración
testifical de los sujetos intervinientes, que en estos supuestos puede incluso tener una
escasa utilidad287. Un claro ejemplo de la escasa utilidad que puede tener una
declaración testifical en el acto del juicio oral lo encontramos en aquellas situaciones en
las que las imágenes de la comisión de un delito o de un sospechoso son captadas por
las videocámaras fijas a las que se refiere la LOV y LSP pues en cualquiera de los casos
283 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Prueba y presunción…”, ob. cit., p. 237; IGLESIAS CANLE, I., “La denominada “prueba pericial preconstituida”: la nueva redacción del art. 788.2 LECrim”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº605, 2003, p. 2; PEDRAZ PENALVA, E., “La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba “preconstituida””, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº3, 1998, pp. 20 y 52. 284 ORTELLS RAMOS, M., “Eficacia probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los artículos 730 y 714 LECrim”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nº2-3, p. 384. 285 En torno a esta cuestión, el Tribunal Supremo y la doctrina mayoritaria ponen de relieve que el fundamento de ambas excepciones se encuentra en preservar el principio de búsqueda de la verdad material y, en consecuencia, no puede excluirse actividad o prueba alguna con virtualidad para proporcionar datos que faciliten al tribunal la averiguación de lo realmente acaecido. Permitirlo supondría no sólo la vulneración del principio de oficialidad, esencial en el marco del proceso penal, sino también la vulneración del propio principio de búsqueda de la verdad material en la medida en que éste deriva del de oficialidad. Como contrapartida, ASENCIO MELLADO y GARCIMARTÍN MONTERO matizan la postura sostenida por el referido sector doctrinal afirmando que el problema principal no radica en la necesidad de búsqueda de la verdad material sino en el hecho de que negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales conlleva un uso incorrecto del derecho de defensa impidiendo que el proceso penal alcance plena eficacia. STS 4/2005, de 19 de abril y SSTC 53/2013, de 28 de febrero y 33/2015, de 2 de marzo; entre los partidarios de preservar el principio de búsqueda de la verdad material se encuentran ORTELLS RAMOS, M., “Eficacia probatoria del acto…”, ob. cit., p. 384; MARTÍN BRAÑAS, C., “La prueba anticipada…”, ob. cit., p. 472 y GARCÍA MUÑOZ, P.L., “Configuración general de las diligencias de instrucción”, en AA.VV. Estudios sobre prueba penal. Volumen III, ABEL LLUCH, X., y RICHARD GONZÁLEZ, M. (Dir.), Ed. La Ley, 2013, p. 25. Matizando la postura sostenida por éstos encontramos a ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 157 y GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Valor probatorio de las declaraciones contenidas en el atestado policial”, en Tribunales de Justicia: Revista española de derecho procesal, nº8-9, 2002, p. 59. 286 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 286. 287 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 286.
120
las imágenes no habrán sido grabadas por una persona sino de forma automática por las
propias cámaras.
Repárese en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo288 respalda esta línea de
pensamiento al establecer que la declaración testifical, en la fase de juicio oral, del
operador que obtuvo las imágenes -ya se trate de funcionarios de policía o particulares-
únicamente será necesaria cuando la filmación haya sido realizada por una persona,
pues en estos casos el cámara ha tenido una percepción directa de los hechos en el
mismo momento en que ocurrían y sus manifestaciones deben ser sometidas en la fase
de plenario a la exigible contradicción procesal. En cambio, cuando la cinta
videográfica no haya sido filmada por una persona sino por las cámaras de seguridad de
aquellas entidades que, bien por imperativo legal, bien por iniciativa propia, disponen
de este tipo de medios técnicos que graban de forma automática las incidencias que
suceden en su campo de acción, este último requisito no será exigible. En estos casos,
puesto que la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes contenidas en
la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas a través de la
declaración personal del operador, será necesario extremar el rigor de las medidas de
control de las grabaciones así obtenidas.
En definitiva, puede afirmarse que existen actuaciones que, por más que coarten
la plena aplicación de los principios de contradicción, publicidad, oralidad e
inmediación adquieren valor probatorio, si se practican con todas las garantías. Se trata
de las diligencias de investigación susceptibles de ser reproducidas, que no practicadas,
en el acto del juicio oral.
3.3.1. Concepto de prueba anticipada y prueba preconstituida.
Por lo que se refiere al concepto de prueba anticipada y prueba preconstituida,
ambos están catalogados como excepciones a la práctica de la prueba en el juicio
288 Entre otras, cabe destacar las SSTS 485/2013, de 5 de junio y 67/2014, de 8 de enero.
121
oral289. Su razón de ser reside en que en el momento de practicarse ese acto concreto ya
se conoce su imposibilidad de practicarlo en la fase de enjuiciamiento290 por lo que se
llevan a cabo en la fase de instrucción o antes del acto de la vista con el objetivo de
garantizar que el órgano enjuiciador disponga de todos los elementos posibles para
formar su convicción.
Para comprender mejor la evolución que han tenido ambas figuras hasta el
momento actual, resulta conveniente señalar que nuestra LECrim no las regula de forma
sistemática. En cuanto a la prueba anticipada, encontramos una referencia implícita en
el art. 657.3 y otra expresa en el art. 781.1 párrafo 3291. El primero, relativo al
procedimiento ordinario, faculta a las partes a solicitar en sus escritos de conclusiones
provisionales la práctica de aquellas diligencias de prueba que, por cualquier causa,
teman que no se puedan practicar en el acto de juicio oral. El segundo, ubicado en el
Capítulo relativo al procedimiento abreviado contempla expresamente la posibilidad de
practicar de forma anticipada aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante
las sesiones del juicio oral. En relación con la prueba preconstituida, en opinión de
MARCA MATUTE, se encuentra recogida de forma implícita en los arts. 282, 292,
297, 770, 773 y 796.1 LECrim292.
Precisamente, la carencia de un régimen legal que las aborde de forma clara y
precisa es lo que llevó a la jurisprudencia a ocuparse de fijar los contornos de ambas
figuras. Sin embargo, pese a los esfuerzos, la labor del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional no ha sido lo suficientemente clarificadora. En este sentido, son
relativamente frecuentes las resoluciones judiciales que se limitan a definirlas como
"aquéllas diligencias no practicadas en la vista oral que adquieren valor probatorio"293.
En algunas sentencias, parece equipararse la prueba preconstituida y la prueba
anticipada como si de la misma figura se tratarse, pues hablan de ellas
289 GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A., "Las diligencias policiales como…", ob. cit., p. 528. 290 GARCÍA MARTÍN, P., “La imposibilidad de producción…”, ob. cit., p. 81. 291 Junto con los preceptos citados cabe destacar los arts. 784.2, 785.1 y 718 LECrim. MARCA MATUTE, J., “El imputado y el anticipo probatorio”, en AA.VV., ABEL LLUCH, X. y RICHARD GONZÁLEZ, M., (Dir.), Estudios sobre prueba penal. Volumen III. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: diligencias de instrucción, entrada y registro, intervención de las comunicaciones, valoración y revisión de la prueba en vía de recurso, Ed. La Ley, 2013, pp. 219-220. 292 MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 208-210. 293 STS 617/2013, de 23 de septiembre.
122
indistintamente294. Es el caso, por ejemplo, de la STC 165/2014, de 8 de octubre, donde
se recoge como elemento indispensable para la práctica de ambas la intervención del
juez de instrucción295 sin efectuar mayores precisiones, necesarias a mi juicio, y, como
se verá más adelante, para una correcta diferenciación. En otras, se les atribuye un
carácter autónomo e independiente, pero, sin embargo, se las distingue de forma
errónea. Es el caso de la STS 187/2009, de 28 de diciembre, donde el Tribunal define la
prueba preconstituida como aquella que supone un sacrificio para la inmediación
espacio-temporal por tener lugar ante el juez de instrucción, quien deberá conformarse
con la percepción del soporte en el que se documente y refleje, y no ante el tribunal
juzgador, a diferencia de lo que sucede con la anticipada. Es más, en la referida
sentencia, el Tribunal Supremo realiza una diferenciación entre la prueba anticipada y la
preconstituida distinta a la que sostiene en otras resoluciones que, sin embargo, a mi
juicio resulta mucho más correcta. Así, distingue entre prueba anticipada en sentido
impropio, prueba preconstituida y prueba anticipada. El primer término describe los
actos de prueba que, por no poderse practicar en la fase de juicio oral, se llevan a cabo
ante el juez de instrucción mediando inmediación y contradicción. El segundo término
engloba las diligencias sumariales de imposible repetición en el juicio oral por razón de
su intrínseca naturaleza y cuya práctica es forzosamente única e irrepetible. Por último,
el concepto de prueba anticipada queda restringido para aquellos actos de prueba que se
practican ante el órgano enjuiciador pero antes del inicio de la vista, es decir, antes de
que den comienzo las sesiones del juicio oral296.
Si desde el punto de vista jurisprudencial la correcta diferenciación entre una y
otra ha sido una tarea compleja, en el plano teórico tampoco ha sido fácil. En este
contexto, conviene subrayar que uno de los factores determinantes para configurar la
prueba anticipada y la prueba preconstituida en el ámbito penal es el concepto de fuente
y de medio de prueba que se tenga, pues del mismo derivan consecuencias que inciden
en el concepto de ambas297.
294 STC 33/2015, de 2 de marzo. 295 SSTC 165/2014, de 8 de octubre y 53/2013, de 28 de febrero. 296 STS 187/2009, de 28 de diciembre. 297 IGLESIAS CANLE, I., “La denominada “prueba pericial”, ob. cit., p. 2.
123
En este sentido, una de las principales causas que dificultan la adecuada
identificación de las fuentes y los medios reside en el inevitable encadenamiento
espacio-temporal existente entre la prueba y la actividad posibilitadora de la misma.
Así, en primer lugar, en opinión de GUZMÁN FLUJA, debe distinguirse entre el
continente y el contenido de la fuente, es decir, entre la fuente de prueba y el elemento
de prueba. Como ejemplo, señala que, respecto a los testigos, el continente es la persona
física, es "el recipiente que almacena la información relevante para el proceso",
mientras que la fuente de prueba -es decir, el elemento de prueba -, en sí mismo, es la
información o dato que ese testigo conoce y exterioriza298. La misma diferenciación
puede aplicarse a las fuentes de prueba materiales. Así, en el caso de la videovigilancia,
el continente sería el dispositivo en el que quedan almacenadas las imágenes, mientras
que el contenido vendría determinado por las actuaciones de los sujetos vigilados que
éstos realizan en su día a día y que no las desarrollan pensando en su incorporación al
proceso penal sino que se producen con independencia del futuro proceso penal o del
proceso penal ya en curso.
No obstante, pese a que comparto la diferenciación realizada por este autor, a mi
juicio es más adecuado hablar de fuente de prueba a la hora tanto para referirnos a los
datos, elementos, etc. relevantes para el proceso como para referirnos a ese recipiente
que contiene esos datos o información. En este supuesto, los DVD o CD donde quedan
recogidas las imágenes son fuentes de prueba.
En segundo lugar, debe tenerse claro en qué consiste en medio de prueba, que no
es otra cosa que el mecanismo mediante el cual se introducen las fuentes de prueba en el
proceso penal. A mi juicio, el medio de prueba nunca puede reunir la condición de
irreproducible o indisponible. Lo que ocurrirá es que no podrá practicarse en aquellos
casos en los que la fuente de prueba no se encuentra disponible. Un claro ejemplo de
esta afirmación considero que viene representado por la prueba testifical. En este
sentido el interrogatorio, en cuanto medio de prueba, siempre podrá practicarse, es
decir, el juez, el tribunal, la defensa, etc. siempre pueden llevar a cabo la actividad
formular preguntas a un sujeto determinado. Lo que puede suceder es que ese sujeto, esa
298 GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., p. 286.
124
fuente de prueba, ya no se encuentre disponible por razones ajenas a la voluntad de las
partes. En suma, entiendo que se trata siempre de un problema que reside en la fuente y
no en el medio.
Dicho lo anterior, a continuación se analizarán los conceptos de prueba
anticipada y prueba preconstituida.
3.3.1.1. Concepto de prueba anticipada.
La anticipación de la prueba constituye uno de los aspectos más importantes de
la actividad probatoria pues, como afirma GARCÍA MUÑOZ, de poco sirve disponer de
una regulación completa y detallada sobre la prueba si el transcurso del tiempo la hace
desaparecer o destruye el objeto de la misma y, en consecuencia, acaba resultando
ineficaz299.
Como se ha puesto de manifiesto en líneas anteriores, la prueba anticipada se
encuentra recogida de forma expresa en el artículo 781.1 párrafo 3º LECrim por lo que
la doctrina300 admite de forma unánime la posibilidad de practicarla en el ámbito del
proceso penal. Con todo, también es unitaria la postura que sostiene que no se puede
acudir a la práctica anticipada de la prueba de forma genérica para evitar molestias o por
razones de comodidad301.
Por lo que se refiere al concepto de prueba anticipada, cabe definirla como aquel
acto de prueba que se lleva a cabo antes del inicio de las sesiones del juicio oral por 299 GARCÍA MUÑOZ, P.L., “Configuración general…”, ob. cit., p. 25; ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 171. 300 BORRAJO INIESTA, I., “Presunción de inocencia, investigación…”, ob. cit., p. 31; GARCÍA MUÑOZ, P.L., “Configuración general…”, ob. cit., pp. 286 y 292; GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., p. 74; GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A., “Las diligencias policiales…”, ob. cit., p.528 y GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida de la Policía Judicial”, en Revista Catalana de Seguretat Pública, mayo 2010, p. 37. 301 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 171; PEDRAZ PENALVA, E., “La práctica probatoria anticipada…”, ob. cit., p. 40; MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 324.
125
imposibilidad material de hacerlo durante la vista. Para ASENCIO MELLADO, la
prueba anticipada debe limitarse a los testigos, coimputados y peritos, que deben ser
interrogados anticipadamente si se prevé la imposibilidad de hacerlo posteriormente por
cualquier motivo302. En este sentido el citado autor destaca que, precisamente, lo
característico de este tipo de prueba es que como norma general se trata de un acto
típico del juicio oral, en el sentido de que la prueba anticipada consiste en practicar un
medio de prueba303 y no un acto de investigación304. Así, cuando ese medio de prueba
no puede llevarse a cabo en esta fase el procedimiento, ha de practicarse de forma
anticipada exactamente igual que si se ejecutara en este acto. En suma, mediante la
prueba anticipada no se realiza una labor instructora de aseguramiento de las fuentes de
prueba, sino una auténtica actividad probatoria, cuya particularidad reside en que se
practica en un momento procesal anterior al que, como norma general, le
correspondería. Por esta razón, su práctica debe estar sujeta a las mismas garantías que
presiden la práctica de la prueba.
Sentado lo anterior, debe subrayarse que en el ámbito de la prueba anticipada, a
diferencia de lo que sucede con la prueba preconstituida, el problema no radica en el
concepto que se tiene de la misma, sino en el momento en el que puede tener lugar tal
actividad probatoria. Si se atiende al momento de su práctica, puede apreciarse cómo la
doctrina se encuentra dividida en dos grandes líneas de pensamiento. En este sentido,
para un sector doctrinal305, la prueba anticipada incluye únicamente la que se práctica en
la fase del plenario, antes de la vista oral. Para otro sector doctrinal306, la prueba
302 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 171. 303 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 171. 304 En relación con ello MIRANDA ESTRAMPES afirma que la prueba anticipada no debe tener como finalidad la de complementar las diligencias practicadas durante la instrucción. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 336. En el mismo sentido que MIRANDA ESTRAMPES se pronuncia. DUART ALBIOL. Véase DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, Ed. J.M. Bosch, 2014, p. 88. 305 Entre los que consideran que la prueba anticipada es aquella que se práctica en la fase de juicio oral antes de las sesiones de la vista se encuentran MIRANDA ESTRAMPES, para quien "hablar de prueba anticipada durante la fase de instrucción es un contrasentido por cuanto aún no se han formulado las afirmaciones fácticas que constituyen su objeto". MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., pp. 319-320. En el mismo sentido, PEDRAZ PENALVA, E., “La práctica probatoria anticipada…”, ob. cit., pp. 26 y ss.; GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., pp. 258-264 y MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., p. 212. 306
Véase, MARTÍN BRAÑAS, C., “La prueba anticipada…”, ob. cit., p. 492; DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal”, en Cuadernos del CGPJ, nº20, pp. 41-42; HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, Ed. Bosch, 1999, p. 83; RIFÁ SOLER, J.M., “Actos de investigación, actos de instrucción y actos de prueba”, en
126
anticipada incluye tanto a la que se práctica durante la fase de instrucción como a la que
se realiza en la fase de juicio oral, atribuyendo validez a ambas. En particular,
distinguen entre prueba anticipada en sentido impropio y prueba anticipada en sentido
propio. La primera de ellas sería la practicada ante el juez de instrucción y no ante el
tribunal sentenciador, que es ante el que debería celebrarse para garantizar el principio
de inmediación307. El ejemplo más destacado sería el de la prueba testifical anticipada.
La segunda de ellas, esto es, la prueba anticipada en sentido propio, sería la practicada
ante el órgano encargado del enjuiciamiento pero con carácter previo al inicio del acto
del juicio oral. En estos casos, a diferencia de lo que sucede con el primero, el juez o
tribunal encargado de dictar sentencia se interrelaciona plenamente con la prueba308.
Una vez expuestas las líneas de pensamiento de la doctrina resulta procedente
determinar cuál de ellas deviene más correcta. Para acometer esta labor se retomará en
este punto el contenido de los preceptos de la LECrim –arts. 657.3, 781.1 párrafo 3º,
784.2 y 785.1- que ya se han mencionado al inicio del presente epígrafe. De
conformidad con el contenido de los mismos, puede deducirse que los requisitos que
legitiman la práctica anticipada de la prueba son la imposibilidad material de llevarla a
cabo en el juicio oral y la previsibilidad de tal circunstancia309.
Es precisamente la exigencia de ambos requisitos lo que lleva a MIRANDA
ESTRAMPES a posicionarse a favor de que sólo sea prueba anticipada, válidamente
practicada, aquella que se lleva a cabo ante el órgano enjuiciador310. Para reafirmarse en
su posición se apoya en el contenido del art. 781.1 párrafo 3º según el cual las partes
pueden solicitar la práctica anticipada de la prueba en los escritos de conclusiones
provisionales por lo que es necesario que el sumario haya concluido y que se hayan
presentado los correspondientes escritos311. En el mismo sentido la regulaban los arts.
AA.VV. Estudios sobre prueba penal. Volumen I, ABEL LLUCH, X. y RICHARD GONZÁLEZ, M. (Coord.), Ed. La Ley, 2010, p. 152. 307 RIFÁ SOLER, J.M., “Actos de investigación, actos de instrucción…”, ob. cit., p. 152. 308 MARCA MATUTE las diferencia empleando el término prueba prefabricada y prueba prepracticada. La primera sería la prueba anticipada en sentido impropio y la segunda la prueba anticipada en sentido propio. MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., p. 212. 309 Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria, entre quienes cabe destacar a ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho procesal…”, ob. cit., pp. 288 y ss. 310
MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 327. 311 En opinión de este autor, los supuestos que nuestra doctrina suele calificar como prueba sumarial anticipada deben reconducirse a la vía del art. 730 LECrim, y se trata, en realidad, de diligencias
127
550 y 551 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo,
ALECrim) aprobado por el Consejo de Ministro el 22 de junio de 2011. Sin embargo, la
propuesta de Código Procesal Penal de 2013 (en adelante, Borrador de 2013) recogía en
su art. 432 la posibilidad de que la prueba anticipada fuese practicada ante el Tribunal
de Garantías, o de Juicio, competente para el conocimiento de la causa.
Posiblemente, el planteamiento de MIRANDA ESTAMPRES sea el más acorde
con la redacción contenida en la LECrim. Sin embargo, desde mi punto de vista, admitir
la posibilidad de practicar la prueba de forma anticipada en la fase de instrucción no
plantea problemas de vulneración de la presunción de inocencia siempre y cuando se
recoja con las formalidades que exige la doctrina y la jurisprudencia y que se analizarán
con detalle a lo largo de este trabajo. En este punto puede adelantarse que no tienen por
qué plantearse problemas de valoración respecto de la prueba anticipada practicada por
el juez de instrucción, pues, por un lado, la presencia de las partes aseguran el respeto
del principio de contradicción, y, por otro, la existencia de mecanismos técnicos de
reproducción garantizan que el órgano enjuiciador tenga conocimiento de la misma,
respetándose de este modo el principio de inmediación312.
3.3.1.2. Concepto de prueba preconstituida.
La creación del concepto prueba preconstituida pertenece a JEREMY
BENTHAM quien acuñó el término, por primera vez, en su obra "Tratado de pruebas
judiciales"313.
sumariales a las que se le concede eficacia probatoria condicionada al cumplimiento de determinadas garantías. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 327. 312 Como sostiene MARCA MATUTE, los problemas de valoración de la prueba anticipada se plantean respecto a las pruebas prefabricadas -o lo que es lo mismo, las pruebas anticipadas en sentido impropio- cuando tienen lugar ante el órgano instructor sin respetar el principio de contradicción. En cambio, cuando se reproducen en el plenario de forma ordinaria, con sometimiento a la contradicción de las partes, pueden constituir prueba plena. MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., p. 236. 313 BENTHAM, J., Tratado de pruebas judiciales, Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1825, p. 233.
128
De acuerdo con BENTHAM, la prueba preconstituida es "aquella cuya creación
y conservación ha sido ordenada por la ley con antelación a todo derecho u obligación,
de tal modo que la exhibición de esta prueba sea necesaria para mantener este derecho o
esta obligación"314. Podría pensarse que contar con una definición de prueba
preconstituida desde el año 1823 ayudaría a un correcto uso de la misma tanto en el
proceso civil como en el proceso penal. Sin embargo, lejos de unificar a la doctrina en
torno a los beneficios que se derivan de un correcto empleo del mismo, no ha hecho más
que propiciar su división. Un claro ejemplo de las distintas líneas de pensamiento queda
patente en las diferentes tesis que sostienen autores como PRIETO CASTRO y
RAMOS MÉNDEZ. En este sentido, para el primero la forma más adecuada de
diferenciar la prueba preconstituida de las pruebas simples es atender al criterio
cronológico315. Así, la prueba preconstituida se caracteriza por ser aquella que existe
con anterioridad al proceso, por ejemplo, el documento; mientras que la prueba simple
es la que se crea en el acto del proceso tal y como sucede con la declaración de un
testigo. Para el segundo, atender al criterio cronológico no es la forma más adecuada de
diferenciarla del resto de las pruebas316. Desde su punto de vista, realizar una adecuada
diferenciación exige acudir al propósito de la preconstitución y no al tiempo de su
formación. En definitiva, RAMOS MÉNDEZ aboga por utilizar el criterio finalístico,
según el cual, la prueba preconstituida se diferencia de la prueba simple en que la
primera se constituye con la intención de acreditar en el futuro la existencia de un
negocio jurídico y la segunda nace como consecuencia de la puesta en marcha del
proceso, de tal modo que si éste no se inicia la prueba simple no tendrá lugar317.
Aunque hay autores318 que defienden la presencia en nuestra LECrim de
referencias implícitas a este tipo de prueba, lo cierto es que la falta de un concepto de
314 BENTHAM, J., “Tratado de pruebas…”, ob. cit., p. 233. 315 PRIETO CASTRO, L., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp.134-135. 316 RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Bosch, 1986, p. 545. 317 RAMOS MÉNDEZ, F., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 545. 318 De este modo, PRIETO CASTRO afirma que la LECrim prevé la intervención contradictoria en algunos actos de instrucción sumaria que, por no referirse a materias tangibles o a personas, sino a circunstancias u operaciones, no es posible que se reproduzcan en el juicio oral. Igualmente, debe recordarse en este punto que MARCA MATUTE sostiene que los arts. 282, 292, 297, 770, 773 y 796.1 LECrim contienen referencias implícitas a la prueba preconstituida. En el mismo sentido se ha pronunciado ORTELLS RAMOS, en cuya opinión el art. 777.2 LECrim recoge un supuesto de prueba preconstituida. Véase, PRIETO CASTRO, L., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 235; MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 219-220; y ORTELLS RAMOS, M., “La prueba en el juicio ante el Tribunal del Jurado. Ley, práctica judicial y consideraciones de lege ferenda”, en Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2003, p. 257.
129
prueba preconstituida en el ámbito del proceso penal ha llevado a un amplio sector
doctrinal319 a considerar que se trata de una noción que únicamente puede operar en el
proceso civil320. Así, el fundamento de la vinculación de esta prueba con el referido
orden jurisdiccional se ha querido ver en criterios que residencian esta opción en el
concepto de “documento”. De este modo, como se pone de manifiesto en líneas
anteriores, se considera que la prueba preconstituida es una actividad anterior al inicio
del proceso mediante la que se trae al mismo una representación de la realidad ya
formada; ésta reviste la configuración de documento privado y es, precisamente, su
carácter de documento el que permite que pueda ser valorada a través del sistema de
prueba legal321. Dado que en el proceso penal los hechos objeto de comprobación son
imprevisibles y rige el principio de libre valoración de la prueba, el concepto de prueba
preconstituida debe ser erradicado del mismo322.
Lo dicho es, hasta cierto punto, correcto, pues efectivamente el concepto de
prueba preconstituida tiene su origen en el marco del proceso civil donde,
tradicionalmente, se define como el medio o fuente de prueba preexistente al proceso o
como la prueba que se propone con anterioridad y fuera del proceso323. En otras
palabras, la prueba preconstituida consiste generalmente en un documento o informe
técnico que se confecciona para que se utilice como prueba en un proceso futuro324.
No obstante, conviene dar un paso adelante y razonar por qué la prueba
preconstituida sí puede tener cabida en el ámbito del proceso penal pese a los problemas
que plantea. En este sentido, como afirma ASENCIO MELLADO, si bien es cierto que 319 Entre otros, MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., pp. 202 y 323; PEDRAZ PENALVA, E., “La práctica probatoria anticipada…”, ob. cit., p. 51; DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica…”, ob. cit., p. 43 y GÓMEZ ORBANEJA, E., “La prueba preconstituida”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo II, 1946, p. 47. 320 Uno de los ejemplos más claros lo encontramos en MIRANDA ESTRAMPES y DÍAZ CABIALE quienes la consideran como una categoría intermedia entre la prueba anticipada y la prueba practicada en el acto del juicio oral que no debería existir. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 322 y DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica…”, ob. cit., p. 45. 321 PEDRAZ PENALVA, E., “La práctica probatoria anticipada…”, ob. cit., pp. 49-51. 322 En torno a esta cuestión, afirma MIRANDA ESTRAMPES que el término prueba preconstituida actúa en el proceso penal únicamente como un elemento distorsionador, un subterfugio para justificar la eficacia probatoria de las diligencias sumariales. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 323. 323 HERNÁNDEZ GIL, F., “La prueba preconstituida”, en La prueba en el proceso penal, CGPJ, Vol. XII, 1993, pp. 79-80. 324 ELVIRA BENAYAS, M.J., “Diligencias preliminares, medidas de aseguramiento de pruebas y Reglamento Bruselas I ¿Una cuestión cerrada?, en La Ley Unión Europea, nº 19, octubre 2014, LA LEY 7640/2014.
130
la prueba preconstituida ni es prueba como tal, sino acto investigación que adquiere
valor probatorio, ni es preconstituida, pues no se ejecuta con anterioridad al margen del
proceso sino en el propio proceso, ello no es óbice para no utilizarla en el proceso
penal325.
Para comprender mejor cómo se configura la prueba preconstituida en el orden
jurisdiccional penal debe partirse de la idea de que los actos de investigación no sólo
tienden a localizar las fuentes de prueba, sino que tratan de preconstituir algunas de
ellas con el objeto de registrar ese dato o información y evitar su pérdida326. Así, por
ejemplo, es indiscutible que la videovigilancia practicada durante la fase de
investigación no se puede practicar de nuevo en el acto del juicio oral en idénticas
circunstancias a las existentes en la fase sumarial pues se agota en sí misma. Dicho en
otras palabras, se trata de una diligencia de investigación que, una vez practicada y
obtenida la fuente de prueba, su virtualidad como acto de instrucción se agota; por lo
que para evitar su pérdida deberá practicarse en ese concreto momento procesal y se
deberá custodiar el material obtenido llevándolo al juicio oral a través del oportuno
medio de prueba. De ahí el importante valor de la prueba preconstituida en el proceso
penal.
Si se parte de esta premisa, puede afirmarse que si aunamos el criterio temporal
y el criterio finalístico, la diferencia entre la preconstitución en el proceso civil y en el
proceso penal327 estriba en que en el primero, la preconstitución de la prueba se lleva a
325 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292. 326 Con esta práctica se consigue, además, que ciertas diligencias de investigación, ineficaces como medios de prueba por haberse practicado precisamente en la fase de investigación, se conviertan en medios de prueba válidos y eficaces si se someten a contradicción en el juicio oral. En este sentido, véase, HERNÁNDEZ GIL, F., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., pp. 86-87 y RIVERA MORALES, R., La prueba: un análisis racional y práctico, Ed. Marcial Pons, 2011, p. 175. 327 Como se ha visto, la doctrina mayoritaria es propensa a distinguir entre el significado de preconstituir en el proceso civil y en el proceso penal. SENTÍS MELENDO constituye una clara excepción al parecer general en la medida en que considera que es absurdo distinguir entre prueba civil y prueba penal, pues, todo se reduce a entender lo que es el sumario con respecto al proceso penal y lo que es el juez de instrucción dentro de la justicia penal. Para explicar su parecer pone como ejemplo el acto de dictar una sentencia en caso homicidio y en caso de servidumbre de paso. Desde su perspectiva se trata de dos fenómenos intelectuales análogos en el sentido de que la autoridad judicial ha de establecer un hecho, con sus características jurídicas y subsumirlo en una norma. En ambos casos, para iniciar el proceso hay que contar (o creer contar) con pruebas que configuren esos hechos que constituirán la premisa menor del silogismo judicial. Esas pruebas, tanto en el proceso civil como en el proceso penal se encontrarán en estado de fuentes y accederán al proceso a través de los medios de prueba. Así, el documento, los testigos, la cosa a reconocer, etc. constituyen fuentes de prueba que preexisten al proceso. El hecho de que tanto el documento como el testigo preexista al proceso le lleva a concluir que "todas las pruebas como fuentes,
131
cabo como prevención de un futuro conflicto, para acreditar que entre las partes ha
existido o existe un contrato o una relación jurídica328, con carácter previo al inicio del
proceso; mientras que en el segundo, la preconstitución puede practicarse con carácter
general en el curso de una investigación policial o durante la instrucción judicial329,
teniendo como finalidad -en cualquiera de los dos casos- dejar constancia del estado de
cosas que existe en ese momento concreto330.
En este contexto, GIMENO SENDRA, define la prueba preconstituida como
"una prueba documental, que puede practicar el juez de instrucción y su personal
colaborador (policía judicial y ministerio fiscal) sobre hechos irrepetibles, que no
pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de
realización del juicio oral"331. A continuación, el citado autor, sistematiza la prueba
preconstituida atendiendo a los sujetos que intervienen en su práctica. Así, distingue
entre: a) prueba preconstituida de las diligencias policiales de prevención332; b) prueba
preconstituida de la Policía Judicial con control judicial; c) prueba preconstituida del
juez de instrucción333.
De acuerdo con la clasificación que se acaba de exponer, puede afirmarse que la
regla general es que la competencia para practicar tales actos de prueba la ostente el
son preconstituida o al menos preexistentes y son a constituir como medios en el proceso. Lo mismo el testigo que el documento". SENTÍS MELENDO, s., “Fuentes y medios…”, ob. cit., pp. 163-165. 328 Afirma GÓMEZ ORBANEJA que la prueba preconstituida es aquella en la que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, es decir, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación de la realidad ya formada con el objetivo de comunicarla al juez para que "fije en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum". GÓMEZ ORBANEJA, E., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 87. 329 Así lo ha entendido HERNÁNDEZ GIL al definir la prueba preconstituida como "aquella practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal cuanto en la propia investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción". HERNÁNDEZ GIL, F., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 83. 330 El TC, en su sentencia 303/1993, de 25 de octubre, ya recoge el valor de prueba preconstituida de todas aquellas diligencias como las fotografías, las imágenes, los croquis etcétera que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, del mismo modo que lo tiene "el reconocimiento en rueda, que por su propia naturaleza resulta de imposible o difícil reproducción en el juicio oral, y que tiene por fin asegurar la identidad la persona a la que puede imputarse un hecho delictivo". 331 GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 38. 332 En cuanto a las actividades que integran la prueba preconstituida sin intervención judicial cabe destacar los actos de investigación del delito que, específicamente, se dirigen a la búsqueda, obtención, recogida y aseguramiento de la información precisa y necesaria que ha de ser puesta a disposición de la autoridad judicial. GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., p. 54. 333 GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 38.
132
juez de instrucción. No obstante, la doctrina334 y la jurisprudencia335 entienden que la
Policía Judicial y el Ministerio Fiscal están legitimados para practicar este tipo de
prueba en dos situaciones: la primera de ellas se refiere a aquellos supuestos en los que
existen razones de urgencia que impiden que sea la autoridad judicial quien la practique;
en estos casos estaríamos dentro del supuesto de las diligencias policiales de
prevención. Es en este supuesto donde GIMENO SENDRA ubica las grabaciones de
videovigilancia. La segunda situación se refiere a aquellos casos en los que una vez
incoado el proceso penal las diligencias de investigación no inciden en derechos
fundamentales o incidiendo en ellos se practican por la Policía Judicial con el necesario
control judicial. Dentro de este supuesto se encuentran las grabaciones de
videovigilancia que se desarrollan tanto en espacios públicos como privados siempre y
cuando hayan sido pre ordenadas por la autoridad judicial. En el tercer supuesto, es
decir, el de la prueba preconstituida del juez de instrucción, necesariamente tiene que
estar presente la autoridad judicial. Es el caso, por ejemplo, del reconocimiento judicial
o de la entrada y registro.
Llegados a este punto, deben destacarse las similitudes y las diferencias que
existen entre las dos excepciones a la regla general del art. 741 LECrim. En cuanto a
las similitudes, ambos supuestos comparten la circunstancia de que se trata de actos que
provienen de fases del procedimiento previas al juicio oral y que, pese a ello, pueden
adquirir el carácter de prueba valorable336. Asimismo, coinciden en la forma de ser
introducidas en el acto de juicio oral a través del art. 730 LECrim que prevé la
reproducción en el juicio oral, mediante su lectura, de aquellas diligencias practicadas
en el sumario y que no puedan practicarse en el juicio oral por circunstancias ajenas a la
voluntad de las partes. Respecto a sus diferencias, la prueba anticipada y la prueba la
preconstituida se distinguen en que mientras que con la primera se asegura el medio de
prueba con la segunda se prepara y asegura la fuente de prueba. Además también
pueden diferenciarse por el concreto momento temporal en el que resultan procedentes.
En este sentido, la prueba anticipada puede practicarse tanto en la fase de instrucción
como en la fase de juicio oral, antes del inicio de las sesiones. En el primer caso la
desarrollará el juez de instrucción, y, en el segundo, la practicará el órgano encargado 334 En este sentido, GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 38 y ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292. 335 SSTS 681/2013, de 23 de septiembre; 143/2013, de 28 de febrero; 669/2013, de 18 de julio. 336 RIFÁ SOLER, J.M., “Actos de investigación, actos de instrucción…”, ob. cit., p. 155.
133
del enjuiciamiento. En ambos supuestos deberán respetarse todos los principios propios
del juicio oral, porque, como ya se ha puesto de manifiesto, con el anticipo probatorio
se está asegurando el medio de prueba.
En cuanto al momento temporal, en el que ha de practicarse, caben también dos
posibilidades. Que se lleve a cabo en la fase preprocesal por la Policía Judicial o el
Ministerio Fiscal, o que se lleve a cabo en la fase de instrucción con control de la
autoridad judicial, quien podrá practicarla personalmente –no siendo este supuesto el
habitual- o delegarla en su personal colaborador. Por último, la prueba anticipada se
circunscribe a las actuaciones de carácter personal, es decir, declaraciones de testigos,
con imputados y peritos que deberán ser interrogados anticipadamente si se prevé la
imposibilidad hacerlo con posterioridad por cualquier motivo337. En cambio, la prueba
preconstituida viene referida a elementos materiales, es decir, “objetivos, técnicos y
difícilmente reproducibles mediante una declaración testifical, aunque la misma sea
posible parcialmente”338, que deben asegurarse en un momento concreto para evitar su
pérdida, deterioro, destrucción etc.
3.3.2. Requisitos para la admisión de la prueba practicada de forma anticipada o preconstituida.
El propio Tribunal Constitucional reconoce en su jurisprudencia que la regla del
art. 741 LECrim puede ceder siempre y cuando las pruebas practicadas de forma
anticipada o preconstituida se lleven a cabo con las formalidades que la CE y el
ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista
y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción"339.
337 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 171. 338 ASENCIO MELLADO pone de manifiesto el referido autor “los actos de investigación personales no son prueba preconstituida, sino anticipada o simplemente adquieren el carácter de prueba por irrepetibilidad sobrevenida, estando, pues, ante otro supuesto diferente”. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292. 339 SSTC 187/2003, de 27 de octubre; 1/2006, de 16 de enero; 344/2006, de 11 de diciembre; 68/2010, de 18 de octubre y 8309/2013, de 28 de febrero. En la sentencia 56/2010, de 4 octubre, el TC se reafirma en su posición al establecer que "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de
134
En concreto, para que la prueba anticipada y la preconstituida puedan tener
validez como prueba de cargo es preciso que cumplan una serie de presupuestos y
requisitos que, a juicio del Tribunal Constitucional340 y de la doctrina de nuestro país, se
clasifican en: a) material: que exista una causa legítima que impida su reproducción en
el juicio oral; b) subjetivo: intervención del juez de instrucción. Respecto al requisito
subjetivo hay autores341 que consideran que tanto para la práctica de la prueba
anticipada como de la preconstituida debe estar presente siempre el juez de instrucción.
En cambio, otros342 admiten que en el caso de la preconstituida, al no tratarse de actos
exclusivamente propios del juez, también pueden practicarse y preconstituirse por quien
los tiene legalmente atribuidos siempre y cuando medien razones de urgencia. En este
sentido, la Policía Judicial puede, por ejemplo, recoger y custodiar elementos del delito,
realizar grabaciones de imágenes, etc.; c) objetivo: que se garantice la posibilidad de
contradicción mediante la intervención del abogado del investigado; y d) formal: que la
prueba practicada se haya desarrollado cumpliendo el procedimiento establecido en la
ley para su realización343. De este modo, será imprescindible que la preconstitución se
lleve a cabo respetando las normas esenciales que afectan a la fiabilidad de la recogida
y a las garantías de la cadena de custodia344. Igualmente, será necesario que se
introduzca en el juicio oral conforme a lo establecido en el artículo 730 de la LECrim. Y
ello porque si el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduce en el
acto del juicio oral mediante la vía del artículo 730 de la LECrim, el resultado de la
diligencia accede al debate procesal público ante el tribunal, dándose cumplimiento así protección de bienes jurídicos esenciales, como la de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, está en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado haya sido con pleno respeto aquellas garantías" (STC 56/2010, de 4 de octubre). 340 SSTC 12/2002, de 28 de enero; 187/2003, de 27 de octubre; 1/2006, de 16 de enero. En el mismo sentido que el TC se manifiesta el TS en la sentencia 183/2005, de 18 de febrero y 143/2013, de 28 de febrero. 341 El principal exponente de esta línea de pensamiento es MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 369. 342 Entre quienes se muestran partidarios de otorgar validez como prueba preconstituida a las actuaciones que la Policía Judicial lleva a cabo cumpliendo todos los requisitos exigidos se encuentran ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Prueba y presunción…”, ob. cit., p. 236; MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 213-214; En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar las SSTS 299/2006, de 17 de marzo; 68/2010, de 8 de julio; 143/2013, de 28 de febrero y del TC las sentencias 1244/2001, de 25 de junio; 724/2002, de 24 de abril; 183/2005, de 18 de febrero; 681/2013, de 23 de septiembre y 669/2013, de 18 de julio. 343
ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292. 344 RIVERA MORALES, R., “La prueba: un análisis…”, ob. cit., pp. 173-174 y SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ, J.C., “Las videograbaciones como prueba en el proceso penal”, en Estudios, Boletín nº 2024, pp. 31-32.
135
a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria, que no es otra que
publicidad, inmediación y contradicción345.
A continuación se analizará cada uno de ellos de forma pormenorizada.
3.3.2.1. Requisito material.
Tradicionalmente, la doctrina346 viene utilizando el criterio de la irrepetibilidad
como fundamento de la atribución de valor probatorio a los actos de investigación. Se
trata de un requisito procesal de carácter relativo, que, como no podría ser de otra
manera, se encuentra vinculado con el tipo de acto de investigación que se realiza y el
momento en el que se ejecuta347. Entre los partidarios de emplear este término se
encuentran ASENCIO MELLADO y MARTÍN BRAÑAS, para quienes se trata de uno
de los criterios que, junto con la urgencia, permite justificar el otorgamiento de un valor
reforzado a una diligencia de instrucción348. Para diferenciar entre los distintos tipos de
irrepetibilidad se va a seguir la clasificación que ofrece ASENCIO MELLADO, por
ser, en mi opinión, una de las más clarificadoras con las que se cuenta en la actualidad.
Siguiendo, pues, a este autor, puede distinguirse entre dos tipos de irrepetibilidad que, a
su vez, cabe dividir en varios subtipos349. Así, ha de diferenciarse entre irrepetibilidad
previsible e irrepetibilidad no previsible y dentro de la primera entre material, por falta
de fiabilidad de la prueba, por la función procesal de los actos de investigación y por la
inmediatez y los medios personales.
La primera de ellas, esto es, la irrepetibilidad previsible, hace referencia a
aquellos supuestos en los que la irrepetibilidad se conoce de antemano, es decir, desde 345 SSTC 155/2002, de 22 de julio (FJ10); 187/2003, de 27 de septiembre (FJ4). En el mismo sentido, MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 213-214. 346 Entre los defensores del mismo se encuentran ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 289-290 y ORTELLS RAMOS, M., “Eficacia probatoria del acto…”, ob. cit., p. 388. 347 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 289-290. 348
ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 289-290 y MARTÍN BRAÑAS, C., “La prueba anticipada…”, ob. cit., p. 472. 349 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 289-290.
136
el origen. Dentro de este tipo, ASENCIO MELLADO diferencia entre cuatro
modalidades: a) la irrepetibilidad previsible material, referida a la imposibilidad de
repetir el acto por su propia naturaleza350; b) irrepetibilidad previsible por falta de
fiabilidad de la prueba, fundada la pérdida de fiabilidad del acto investigación; c)
irrepetibilidad previsible por la función procesal de determinados actos, como por
ejemplo, la identificación del imputado, diligencia que es posible practicar en el acto del
juicio oral, pero que de no practicarse en la fase de investigación sería imposible
concretar la figura del presunto autor del delito y d) irrepetibilidad por la inmediatez y
los medios personales así como por disposición de la ley. Este último supuesto se refiere
a aquellos casos en los que la ley atribuye la práctica de una prueba a un órgano de
investigación determinado en un momento concreto. Como ejemplo, destaca ASENCIO
MELLADO, considera que cuando la ley atribuye a la policía la realización de
determinados actos, lo hace pensando en que sólo este órgano de investigación garantiza
la inmediatez en el lugar y en el tiempo, y, en consecuencia, la atribución de alguno de
ellos a los jueces de instrucción sería imposible, pues no satisfaría las exigencias
propias del acto.
La segunda de ellas es la irrepetibilidad no previsible y se produce,
normalmente, ante la práctica de pruebas personales, que, como regla general, no
revisten problemas para practicarse en el acto del juicio oral pero que por circunstancias
del caso concreto devienen en irrepetibles o impracticables, como por ejemplo las
declaraciones testificales realizadas en la fase de instrucción que acceden al juicio oral
por la muerte del testigo.
Contrario al empleo del término irrepetible se muestra GUZMÁN FLUJA, en
cuya opinión el uso de esta expresión implica entender que hay casos en los que las
diligencias de instrucción son repetibles en el acto del juicio oral y que, por lo tanto, la
350 También hace referencia a este tipo de irrepetibilidad MIRANDA ESTRAMPES con la diferencia de que él la denomina irrepetibilidad congénita. Desde su punto de vista, la irrepetibilidad puede clasificarse en congénita o inherente y en sobrevenida. La primera tiene lugar cuando es inherente a la propia diligencia sumarial, es decir, el acto sumarial nace o se practica con la cualidad de irreproducible en cuanto deriva de la propia naturaleza del acto de investigación, y, por consiguiente, es perfectamente previsible. Al igual que ASENCIO MELLADO, sostiene que este tipo de imposibilidad en origen es propia de las denominadas pruebas reales. Por el contrario, la irrepetibilidad sobrevenida tiene lugar cuando dicha irreproducibilidad alcanza a medios probatorios que, en un principio, considerados en abstracto, pueden reproducirse, pero que en el caso concreto concurre una circunstancia especial que lo convierte en irreproducible. MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 367.
137
fase de enjuiciamiento se limita a duplicar las actuaciones llevadas a cabo en la
instrucción, salvo los supuestos en los que las diligencias devienen irrepetibles, en cuyo
caso se toman directamente de esta primera fase del proceso penal351. Desde su punto de
vista, el término “repetibilidad” implica, pues, que nos encontramos ante el mismo acto
constituyendo un contrasentido el uso de dicho término en la medida en que no se puede
repetir aquello que es distinto. De este modo, partiendo de que las diligencias de
investigación son propias de la fase de instrucción del proceso penal no se podrían
repetir nunca en el acto del juicio oral, desde el momento en el que no pertenecen al
mismo352. Dicho de otro modo, considera que avalar como criterio fundamentador de la
preconstitución el carácter repetible o irrepetible del acto de investigación implicaría
entender que el juicio oral es un instrumento de la fase de investigación y que su
función se limita a "traducir en formas procesalmente aceptables los conocimientos que
el proceso ya ha adquirido a los cuales la prueba no haría sino envolver
formalmente"353.
En mi opinión, es posible que sea más correcto hablar de disponibilidad de la
fuente de prueba que de irrepetibilidad del acto de investigación. Sin embargo, discrepo
con aquellos autores que afirman que el sector doctrinal que utiliza el concepto
irrepetible parte de un planteamiento equivocado354. Por el contrario, la gran mayoría
conecta este término con la idea de imposibilidad de contar con el elemento de prueba
en el acto del juicio oral355. Esta afirmación puede deducirse fácilmente de la lectura de
la obra de ASENCIO MELLADO, relativa a la prueba prohibida y a la prueba
preconstituida, donde afirma que el fundamento que justifica la lectura de las actas en el
juicio oral es el criterio de la “irrepetibilidad” entendido en el sentido de
“imposibilidad” de práctica de la prueba en el acto del juicio oral. Es más, un ejemplo
de que los autores partidarios de utilizar el término irrepetible vienen refiriéndose a la 351 GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., pp. 203 y 209. 352 En un sentido parecido se han pronunciado autores como RIFÁ SOLER o DUART ALBIOL en cuya opinión no se trata de una cuestión de repetición o reproducción de las diligencias de investigación en el juicio oral. RIFÁ SOLER, J.M., “Actos de investigación, actos de instrucción…”, ob. cit., p.155 y DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros…”, ob. cit., p. 89. 353 GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., pp. 203 y 209. 354 Entre quienes califican de erróneo considerar las diligencias sumariales como prueba preconstituida por su carácter irrepetible se encuentran, además de GUZMÁN FLUJA, MIRANDA ESTRAMPES Y DÍAZ CABIALE. Véase, MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 369 y 382- 390. DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica…”, ob. cit., pp. 241-242. 355 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 173 y “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 289-290; ORTELLS RAMOS, M., “Eficacia probatoria del acto…”, ob. cit., p. 388 y HUERTAS MARTÍN, M.I., “El sujeto pasivo…”, ob. cit., p. 83.
138
misma idea que propugna GUZMÁN FLUJA en su obra, es el hecho de que cuando este
último distingue los tipos de "no disponibilidad", estos son los mismos que ASENCIO
MELLADO contempla respecto de la “irreproducibilidad”356. En definitiva, no cabe
duda de que los actos de investigación, una vez practicados no pueden repetirse.
Ciertamente, en caso de que la fuente de prueba no esté disponible, sobre ella no podrá
practicarse el correspondiente medio de prueba.
En este contexto, la videovigilancia constituye un acto de investigación, que,
dentro de los supuestos de irrepetibilidad previsible, puede subsumirse en todos los
subtipos antes enumerados. Así, puede afirmarse que, en primer lugar, constituye un
supuesto de irrepetibilidad material, pues, por su propia naturaleza, se trata de un acto
que solo puede tener lugar en un momento y en un espacio determinado. Efectivamente,
la toma de imágenes es una actuación que se agota en el momento en el que se lleva a
cabo y no puede reproducirse en idénticas circunstancias. Por ejemplo, si la Policía
Judicial grabó a un sujeto en un momento determinado, no obtendrá las mismas
imágenes a posteriori; en segundo lugar, también constituye un supuesto de
irrepetibilidad por su función procesal en la medida en que al tratarse de una diligencia
de investigación encaminada, fundamentalmente, a la determinación de los hechos
punibles y de su presunto autor, tiene que ejecutarse en la fase de investigación en
cuanto requisito previo para la misma acusación. Una vez practicada, es evidente que no
puede ser repetida en el juicio oral, sino meramente reproducida, a través de otro tipo de
acto, como el visionado de las imágenes. En este sentido, la irrepetibilidad viene
determinada por la previa ejecución del acto, lo que impide su reproducción en idénticas
circunstancias; en tercer lugar, constituye un supuesto de irrepetibilidad por la
inmediatez y los medios personales, así como por disposición de la ley. Hasta ahora, la
videovigilancia no contaba con preceptos propios que, dentro de la LECrim, se
encargasen de forma expresa de su regulación. Sin embargo, a partir de la reforma
operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, se faculta a la Policía Judicial para grabar
356 Así, ambos coinciden en que la clasificación depende de que se haya podido prever, o no, la ausencia del elemento y fuente de prueba en la fase de enjuiciamiento. En concreto, GUZMÁN FLUJA, al igual que ASENCIO MELLADO, distingue entre previsibilidad originaria o sobrevenida, afirmando que "entre las fuentes de prueba objetivas o materiales las hay que se degradan con el paso del tiempo, de manera que pierden su esencia o terminan por desaparecer". "También existen otras fuentes de prueba materiales que pueden resultar alteradas, modificadas o destruidas por efecto de las pruebas técnicas que hayan de realizarse sobre ellas para extraer la información relevante que contienen (…)".GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., pp. 221-222 y ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 173.
139
imágenes en espacios públicos sin necesidad de contar con autorización judicial –art.
588 quinquies a- y con la pertinente autorización, expresamente concedida para ello,
cuando las imágenes se tomen en el interior de un domicilio –art. 588 quater a párrafo
3-. Por tanto, es la propia LECrim la que autoriza a la policía judicial a llevar a cabo
este acto de investigación.
En conclusión, puede afirmarse que la videovigilancia cumple con el primer
requisito que se viene exigiendo para preconstituir prueba, pues se trata de un acto de
investigación que por sus características concretas tiene que practicarse en un momento
determinado para que las imágenes obtenidas puedan aportarse al acto de juicio oral. En
este sentido, he de reafirmarme en el planteamiento sostenido en líneas anteriores en el
que afirmo que el problema de la disponibilidad reside en la fuente de prueba y no en el
medio. Sirva de ejemplo el supuesto de la videovigilancia. Desde el plano teórico, o en
sentido abstracto, el elemento de prueba, esto es, la actuación de un sujeto sospechoso
que entra en un determinado lugar a una hora en particular, si no se recoge mediante la
fuente de prueba, cámara de vídeo, no estará disponible. En cambio, el medio de prueba,
esto es, la actividad consistente en visionar imágenes en el juicio siempre se puede
practicar. Lo que sucede es que, desde el punto de vista práctico, cuando nos
trasladamos al caso concreto, si la Policía Judicial no ha captado la imagen del sujeto
sospechoso, esa actividad de posterior visionado en el juicio de las imágenes referidas a
ese sujeto no podrá practicarse.
3.3.2.2. Requisito subjetivo.
Tal y como se ha adelantado al enumerar los requisitos necesarios para anticipar
o preconstituir la prueba, el requisito subjetivo hace referencia a aquellos sujetos que
pueden llevar a cabo la actividad de anticipar o preconstituir. Respecto a la prueba
anticipada, en la medida en que con su práctica se asegura el medio de prueba, su
desarrollo deberá contar siempre con la presencia del órgano judicial, ya que de lo
140
contrario no podrá considerarse válidamente practicada357. En consecuencia, la duda se
cierne sobre si las diligencias policiales constituyen un supuesto de prueba
preconstituida. Como regla general, las diligencias policiales, al tratarse de meras
diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aún
cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial358. Por esta razón, los
elementos probatorios que de dichos atestados pudieran derivarse deben incorporarse al
juicio oral a través de un medio probatorio. Así, por ejemplo, en el caso de que la
Policía Judicial capte, durante la investigación de un delito, imágenes de los
sospechosos, su introducción el juicio oral se llevará a cabo a través de su reproducción,
garantizando con ello la contradicción y la inmediación359.
No obstante, pese a la afirmación que se acaba de realizar sobre el valor de las
diligencias policiales, lo cierto es que cada vez son mayores los pronunciamientos
jurisprudenciales que se apartan de la consideración del atestado como mera denuncia y
que avanzan hacia la prueba360. Ello se debe a dos hechos: el primero de ellos, es el
contar con una Policía Judicial profesional y altamente especializada y cualificada para
el desarrollo de sus funciones y, el segundo de ellos, la nueva concepción que se tiene
respecto a los elementos integrantes del atestado.
Así, en cuanto a la Policía Judicial, la jurisprudencia considera que, debido a su
profesionalidad y objetividad, merece plena confianza, pues, en realidad no representan
intereses o actitudes contrapuestas a las del juez de instrucción, sino que a ambos les
incumbe la obligación de perseguir el delito y a sus presuntos autores361, por lo que en
principio la autoridad judicial no tiene motivos para desconfiar de ellos362. En realidad,
como pone de manifiesto ASENCIO MELLADO, debe tenerse muy presente que en el
proceso penal español el juez instructor cumple una función inquisitiva, lo que lleva a
357 SENTÍS MELENDO, s., “Fuentes y medios…”, ob. cit., p. 157. 358 STS 669/2013, de 18 julio. 359 STS 669/2013, de 18 julio. 360 Esta es la consideración que tienen del atestado autores como NIEVA FENOLL, J., “El discutido valor probatorio…”, ob. cit., pp. 1652-1666 y GARCÍA MUÑOZ, P.L., “La actividad policial…” ob. cit., LA LEY 12253/2011. 361 Así, la STS 179/2006, de 14 de febrero, establece que "esta sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo primero del mentado artículo 282 al que remite el artículo 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a la policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos". 362 STS 299/2006, de 17 marzo.
141
cuestionar que, con carácter general, pueda afirmarse que por su mera presencia los
actos de investigación irrepetibles se conviertan en prueba preconstituida y, en cambio,
este efecto no pueda predicarse de su personal colaborador363. Es más, el art. 282 de la
LECrim obliga a la Policía Judicial a actuar en su misión de averiguar el delito y de
descubrir y asegurar a los delincuentes364. Para llevar a cabo tales funciones, la LECrim
–art. 588 quinquies a)- le atribuye la facultad de tomar imágenes, sin autorización
judicial, cuando no exista posibilidad de lesión de los derechos fundamentales de las
personas365, esto es, cuando la captación se lleve a cabo en espacios públicos366. Por esta
razón, si la ley habilita a la Policía Judicial como autoridad competente para llevar a
cabo la toma de imágenes en lugares públicos sin necesidad de autorización judicial,
tampoco será necesaria la presencia del juez durante la captación de las mismas.
En este punto de la exposición, es preciso referirse al criterio de la urgencia en
cuanto presupuesto para la utilización de un acto de investigación como prueba de
cargo. Respecto al mismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando que "siempre que
haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la
Policía Judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función
aseguradora de tales elementos de prueba -art. 282 y 292 LECrim- a acreditar su
preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de
363 En opinión de ASENCIO MELLADO, la urgencia tiene un significado o valor dependiente del concepto que se tenga de irrepetibilidad. Así, si la irrepetibilidad se interpreta como requisito únicamente referido a la imposibilidad material de repetir ese acto, la Policía Judicial sólo estará habilitada para crear actos de prueba preconstituida en dicho supuesto. En cambio, si además de a la irrepetibilidad material se atiende a la irrepetibilidad por razón de la inmediatez o del sujeto al que la ley confiere la práctica de ese acto, la Policía Judicial será competente para preconstituir la prueba sin que sea exigible su ratificación ante el juez de instrucción para alcanzar valor probatorio. ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 291. 364 STS 1244/2001, de 25 junio y 143/2013, de 28 de febrero. 365 Y es que, a diferencia de lo que sucede con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales, como puede ser el secreto de las comunicaciones, la Constitución Española no exige reserva absoluta de previa resolución judicial cuando se trata de restricciones del derecho a la intimidad (STS 124/2014, de 3 de febrero). En este sentido el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la importancia de estos modernos medios técnicos de confección y reproducción de los hechos y circunstancias del delito, hasta el punto de que pueden convertirse posteriormente en prueba preconstituida por resultar irreproducibles en el plenario (STS 681/2013, de 23 de septiembre). 366 En una línea completamente distinta se pronunció el ALECrim de 2011, cuyo art. 314 facultaba a la Policía Judicial a realizar labores de vigilancia y observación de motu proprio siempre y cuando no utilizasen sistemas de obtención de imágenes, pues, de lo contrario, precisaban de la correspondiente autorización. Por su parte, el Borrador de 2013 recogía la posibilidad de que la Policía Judicial captase la imagen de las personas que se encontraban en lugares públicos, sin necesidad de autorización judicial, siempre y cuando no se tratase de una vigilancia sistemática que tuviese una duración no interrumpida superior a treinta y seis horas o que se desarrollase durante más de cinco días en el período de un mes, en cuyo caso, dado que la vigilancia debía ser autorizada por el Ministerio Fiscal, cabe deducir que sucedía lo mismo con la captación de imágenes, en cuanto medida complementaria de dicha vigilancia.
142
prueba preconstituida"367. Por otra parte, puesto que la urgencia no constituye un
presupuesto de legalidad del acto de investigación, su ausencia no produce la nulidad de
la diligencia368. Por el contrario, puede definirse como un requisito específico del acto
de investigación relacionado directamente con la necesidad de practicarlo en un
momento determinado por aquel sujeto al que la ley le atribuye potestad369. En
definitiva, la presencia de este presupuesto determinará el grado de eficacia procesal de
las actuaciones policiales que ordinariamente sólo sirven como medio de investigación
y que tendrán valor de prueba de cargo cuando acceden al juicio oral a través de las
declaraciones testificales de los funcionarios que las han practicado370.
En concreto, por lo que respecta a la videovigilancia, cuando la toma de
imágenes se efectúe como complemento de la actividad de captación o grabación de
conversaciones se requerirá siempre autorización judicial, con independencia de que se
lleve a cabo en espacios públicos o en el interior del domicilio–art. 588 quater a
LECrim-. En estos casos, al tratarse de una actividad complementaria respecto de una
diligencia que sí vulnera derechos fundamentales con independencia del espacio o lugar
en el que se capte la conversación371, la Policía Judicial no podrá llevarla a cabo, bajo
ningún concepto, sin contar con la previa autorización judicial. Por esta razón, en dichos
supuestos, no entra en juego el requisito de la urgencia para determinar si la diligencia
de investigación consistente en la captación de la imagen puede alcanzar valor de
prueba de cargo, o, por el contrario, solo tiene valor de acto de investigación.
Directamente, y aunque mediasen razones de urgencia, si la Policía Judicial no cuenta
con la debida autorización judicial para captar la imagen de los sujetos que se
encuentren tanto en la vía pública como en el interior de un domicilio, la diligencia de
investigación así practicada será nula por vulnerar derechos fundamentales -artículo
11.1 LOPJ -.
367 SSTC 303/1993, de 25 octubre y 108/95, de 27 marzo. 368 En torno a esta cuestión, el TS sostiene en su sentencia de 14 febrero 2006 que en los casos en los que la policía judicial actúa de forma autónoma sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, poniéndolo en conocimiento del juez una vez practicada la diligencia, nos encontramos ante una infracción procesal que no viciaría de nulidad de la diligencia, sin perjuicio "de la devaluación garantista de la autenticidad provocada por el déficit formal que podría llegar hasta la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía". STS 179/2006, de 14 febrero. 369 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 291. 370
STS 669/2013, de 18 de julio. 371 Recuérdese en este punto que, a diferencia de lo que sucede con la intimidad, la CE sí que recoge una reserva judicial absoluta en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3.
143
Cuestión distinta es el control judicial a posteriori de esas imágenes, es decir, la
inmediación judicial una vez practicada la diligencia de investigación. Cuando se trata
de grabaciones obtenidas por la propia policía, las garantías requeridas para la obtención
de tales imágenes son mayores y están sometidas a una serie de controles revestidos de
un mayor grado de exigencia que cuando las mismas son captadas por los particulares
de modo que, una vez obtenidas las imágenes, éstas deben ponerse cuanto antes a
disposición de la autoridad judicial372. La razón de la celeridad en la aportación radica
en que cuando el autor de las grabaciones es la policía se encuentra obligada a informar
al juez, dentro de los plazos marcados por la ley, de la integridad de los resultados373.
Efectivamente, el legislador, siendo realista, ha considerado que, puesto que el juez de
instrucción no puede estar presente en la práctica de todas las diligencias de
investigación que lleva a cabo la Policía Judicial, es necesario regular de forma
adecuada la manera en la que el órgano judicial debe controlar la medida adoptada. Así,
respecto de la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, cabe
destacar dos preceptos: por un lado, el art. 588 bis g, relativo al control de las medidas
de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y
grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos,
la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la
imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los
registros remotos sobre equipos informáticos, donde se establece que la Policía Judicial
informará al juez de instrucción del desarrollo de los resultados de la medida, en la
forma y con la periodicidad que éste determine y, en todo caso, cuando por cualquier
causa se ponga fin a la misma. Por otro lado, el art. 588 quater d), referido al control de
las medidas de captación y grabación de comunicaciones orales mediante dispositivos
electrónicos, que pueden ser complementados con dispositivos de grabación de la
imagen –art. 588 quater a)-, establece que la Policía Judicial pondrá a disposición de la
autoridad judicial el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e
imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones que
considere de interés.
Se debe agregar que el segundo hecho que permite afirmar que la doctrina y la
jurisprudencia se han apartado progresivamente de la consideración del atestado como
372 STS 595/2005, de 9 de mayo y 1154/2010, de 12 de enero. 373 STS1154/2010, de 12 de enero.
144
mera denuncia radica en la nueva concepción que tienen de los elementos que lo
integran. En este sentido, son abundantes las sentencias que afirman que si bien como
norma general el atestado es un objeto de prueba y no un medio de prueba, y, en
consecuencia, las diligencias que lo configuran tienen valor de denuncia374 -puesto que
es el valor que le otorga el art. 297 de la LECrim -, no debe negárseles toda eficacia
probatoria375. Y es que, por razón de su contenido, pueden distinguirse entre las
llamadas diligencias de manifestación que, efectivamente, tienen el mero valor de
denuncia en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio376, de otro tipo de
diligencias que incorporan datos objetivos y verificables377, como croquis, planos,
fotografías, videos, y que pueden utilizarse como elementos de juicio siempre que
concurran los siguientes requisitos: que tengan por objeto la constatación de datos
objetivos; que sean irrepetibles en el acto del juicio oral; y, además, que sean ratificadas
en el juicio oral o bien que sean complementadas en dicho acto con la declaración del
policía378.
En cuanto a la grabación de imágenes como medida de prevención del delito,
tanto la jurisprudencia como la doctrina las considera prueba preconstituida. En este
sentido, la LOV, introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad de que las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado puedan instalar cámaras de vídeo en lugares públicos,
abiertos o cerrados, para garantizar la seguridad ciudadana y prevenir la comisión de
delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública. De hecho, tal y
como se adelantó en líneas anteriores, cuando GIMENO SENDRA clasifica la prueba
preconstituida, ubica la captación de imágenes en el apartado correspondiente a la
prueba preconstituida de las diligencias policiales de prevención, haciendo referencia
expresa a las grabaciones en la vía pública que la Policía Judicial realiza actuando de
forma preventiva de conformidad con lo establecido en la LOV379. Por su parte, la
jurisprudencia considera que el material fotográfico y videográfico que obtienen los
374 SSTC 31/1981; 217/1989, de 21 de diciembre; 303/1993, de 25 de octubre; 79/1994, de 14 de marzo; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre y 165/2014, de 8 de octubre. Asimismo, STS 762/2016 de 13 de octubre. 375 SSTC 107/1983, de 29 de noviembre; 303/1993, de 25 de octubre; 173/1997, de 14 de octubre y 188/2002, de 14 de octubre. 376 GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., pp. 66-67. 377 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., pp. 188-190 y MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., pp. 471-473. 378 MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., p. 207. 379 GIMENO SENDRA, V., “La prueba preconstituida…”, ob. cit., p. 42.
145
funcionarios de Policía Judicial en el ámbito público, aún tratándose de espacios de
acceso restringido, siempre y cuando no se produzca una intromisión indebida en la
intimidad personal o familiar, tiene un valor probatorio incuestionable380. Es más, el
Tribunal Supremo precisa que, “del mismo modo en que nada se opone a que los
funcionarios de policía realizan labores de seguimiento y observación de personas
sospechosas, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realizan en la
vía pública, no existe inconveniente para que esas percepciones puedan transferirse a un
instrumento mecánico de grabación de imágenes que deje constancia de lo que sucede
ante la presencia de los citados agentes”381.
Por todo lo expuesto, cabe afirmar que las grabaciones de imágenes llevadas a
cabo por la Policía Judicial tanto en el marco de la investigación de los delitos como en
el marco de sus funciones preventivas, reúnen el requisito subjetivo que todo acto de
investigación irrepetible debe cumplir para ser considerado prueba preconstituida.
No puede afirmarse lo mismo respecto de las imágenes captadas por particulares
puesto que, al no tratarse de sujetos que tienen atribuidas labores de prevención e
investigación del delito, no se cumple con el requisito subjetivo necesario para la
preconstitución de la prueba, presente únicamente en el caso de que tales labores sean
acometidas por la autoridad judicial, policial o el Ministerio Fiscal382. En este contexto,
si bien es indiscutible que las imágenes tomadas por particulares y referidas a incidentes
acaecidos en lugares públicos no son prueba preconstituida y no pueden ser objeto de
control judicial en su ejecución al producirse en un ámbito extra procesal, ello no
impide que accedan al proceso penal383. Por el contrario, debe reconocerse su validez
como material susceptible de aportar ante el órgano enjuiciador; cuestión distinta será la
valoración que esa prueba merezca y la fiabilidad que le otorgue la autoridad judicial.
380 SSTS 433/2012, de 1 de junio; 485/2013, de 5 de junio y 67/2014, de 28 de enero. 381 SSTS 180/2012, de 14 de marzo y 433/2012, de 1 de junio. 382 En este sentido, ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 292; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Prueba y presunción…”, ob. cit., p. 236; MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 213-214; En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo 299/2006, de 17 de marzo; 68/2010, de 8 de julio; 143/2013, de 28 de febrero y del Tribunal Constitucional las sentencias 1244/2001, de 25 de junio; 724/2002, de 24 de abril; 183/2005, de 18 de febrero; 681/2013, de 23 de septiembre y 669/2013, de 18 de julio. 383 STS 4/2005, de 19 de enero; 485/2013, de 5 de junio y 67/2014, de 28 de enero.
146
Por último, debemos referirnos a los servicios de videovigilancia que presta el
personal de seguridad privada. La nueva regulación que ofrece la LSP demuestra la
voluntad de que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad estén permanentemente presentes
en el desarrollo de las actividades privadas de seguridad, conociendo de primera mano
la información trascendente que para la seguridad pública se pueda generar del
desarrollo de las actividades de seguridad privada. En concreto, en el Título IV de la
LSP se regula por primera vez, la videovigilancia cumpliendo el mandato contenido en
la LOV. En este sentido, el art. 42 del citado texto legal establece que los servicios de
videovigilancia cuya finalidad sea la de prevenir infracciones y evitar daños a las
personas o bienes objeto de protección o impedir accesos no autorizados serán prestados
por vigilantes de seguridad o, en su caso, por guardas rurales. En cambio, cuando se
trate de comprobar el estado de instalaciones o el control de accesos a aparcamientos,
estas labores podrán desarrollarlas sujetos que no pertenezcan al ámbito de la seguridad
privada.
En mi opinión, tal y como se encuentra regulado el art. 42.1 no está exento de
problemas porque desde el punto de vista práctico podemos encontrarnos con
situaciones en las que se instalan cámaras en comunidades de vecinos y quien ejerce el
control sobre ellas es el portero de la urbanización. O por ejemplo, si la cámara se
instala con una doble finalidad como puede ser, por un lado, el control de los accesos a
un garaje comunitario, y, por otro lado, con fines de vigilancia de los vehículos, nos
encontraremos con que para desarrollar la primera tarea no es necesario formar parte del
personal de seguridad privada y en cambio para la segunda sí.
Por otro lado, en el apartado 4 de este precepto se recoge de forma expresa la
obligatoriedad de poner en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
competentes las imágenes que estén relacionadas con hechos delictivos o que afecten a
la seguridad ciudadana debiendo respetarse los criterios de conservación y custodia de
las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en las investigaciones
policiales o judiciales. Por su parte, el art. 14, referido a la colaboración profesional con
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, destaca que tanto las empresas de seguridad como
los despachos de detectives y el personal de seguridad privada están obligados a
comunicar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, tan pronto como sea
posible, cualesquiera circunstancias o informaciones relevantes para la prevención, el
147
mantenimiento o restablecimiento la seguridad ciudadana, así como todo hecho
delictivo del que tuviesen conocimiento en el ejercicio de su actividad o funciones,
poniendo a su disposición a los presuntos delincuentes, así como los instrumentos,
efectos y pruebas relacionadas con los mismos. Asimismo, el artículo 39.1 establece
como requisito imprescindible para prestar servicios de seguridad privada que las
empresas de seguridad utilicen medios homologados por el Ministerio del Interior.
Por todo ello, pese a que es necesario recalcar que sólo la Policía Judicial, en los
casos en los que exista urgencia, puede preconstituir prueba -siempre y cuando la
practique con todas las garantías y cumpliendo todos los requisitos que establece la
doctrina y la jurisprudencia- es importante tener presente que la LSP establece un
conjunto de controles e intervenciones –medios técnicos homologados, colaboración y
coordinación con la policía, etc.- respecto a las actividades de seguridad privada de los
que carecen los particulares. Por lo tanto, aunque la videovigilancia en el ámbito de la
seguridad privada no pueda ser calificada de prueba preconstituida se le debe reconocer,
a priori, una mayor fiabilidad que a las grabaciones que puedan aportar los particulares.
3.3.2.3. Requisito objetivo.
El requisito objetivo viene referido a la garantía de la contradicción. Se trata de
una garantía para el enjuiciamiento que debe proyectarse en todas las fases del
proceso384. De este modo, ha de estar presente tanto en la fase de instrucción como en la
de enjuiciamiento, con el objetivo de que el investigado/imputado pueda participar en la
práctica de las diligencias de investigación y los actos de prueba385. Cabe plantearse si
el cumplimiento del requisito objetivo implica la contradicción stricto sensu o la
384 DE URBANO CASTRILLO, E., “El principio de contradicción en el proceso penal”, en La Ley, nº 5474, 2002, LA LEY 580/2002. 385
En este sentido, LORCA NAVARRETE, A. M., Organización judicial española y principios rectores del proceso español, Ed. Dykinson, 1993, p. 775 y MAGRO SERVET, V., “El valor probatorio de las declaraciones sumariales frente a las pruebas practicadas en el juicio oral”, en Actualidad penal, nº33, 2001, p. 806.
148
posibilidad de contradicción. En torno a esta cuestión, tanto la doctrina386 como la
jurisprudencia387 admiten que el correcto cumplimiento de este requisito se ve
satisfecho garantizando la posibilidad de contradicción, tanto si se trata de una prueba
anticipada como preconstituida.
Así, pese a que como norma general la prueba anticipada debe practicarse bajo
los principios de inmediación y contradicción, con intervención de todas las partes
acusadoras y acusadas, es cuestión pacífica entre la doctrina considerar válida la
anticipación de la prueba siempre y cuando se haya citado correctamente al abogado
defensor y al acusado, y, aun así, no comparezcan al acto por razones imputables
solamente a ellos388. Y es que la concurrencia de la correcta citación y la ausencia
injustificada de los referidos sujetos permite considerar satisfechas las exigencias
derivadas del derecho de defensa389.
De otra parte, respecto a la prueba preconstituida, la jurisprudencia390 y la
doctrina391 afirma, que puede practicarse sin que sea necesaria la presencia de una
contradicción real siendo suficiente la posibilidad de contradicción, en la medida en que
hay supuestos en los que por razones de urgencia, riesgo de pérdida del material
probatorio, etc. está plenamente justificada la preconstitución de la fuente de prueba sin
presencia del acusado y su abogado. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en
sentencias como la de 9 de diciembre de 2009 donde, en un caso relativo a la grabación
de imágenes de un sujeto sospechoso de la comisión de hurtos en el lugar de trabajo,
386 Comparten esta postura, entre otros, GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Penal, 1984, p. 240; VEGAS TORRES, J., “Presunción de inocencia…” ob. cit., pp. 96-97; MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 236-237 y ASENCIO MELLADO, J.M., en sus obras “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 175 y “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 286-287. 387 SSTC 174/2001, de 26 de julio; 209/2001, de 22 de octubre y 122/2006, de 8 de mayo. SSTS 762/2016, de 13 de octubre y 795/2016, de 25 de octubre. 388 Partidarios de este planteamiento se muestran ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 175; VEGAS TORRES, J., “Presunción de inocencia…” ob. cit., pp. 96-97 y MIRANDA ESTRAMPES, A., “La mínima actividad probatoria…”, ob. cit., p. 330. Todos ellos consideran que entender la contradicción de forma excesivamente rígida en el sentido de presencia absoluta del acusado y su abogado conllevaría el incremento de conductas defraudatorias dirigidas a evitar que el tribunal sentenciador obtenga su convencimiento del resultado de la prueba anticipada. 389 VEGAS TORRES, J., “Presunción de inocencia…” ob. cit., pp. 96-97. 390 Cabe destacar la STC 142/2006, de 8 de mayo y la STS 795/2016, de 25 de octubre. 391 En este sentido, MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., p. 238 y ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 175 quien admite incluso la posibilidad de practicar no solo la prueba preconstituida sin la presencia del abogado sino también la prueba “cuando concurran excepcionales razones de urgencia por causa de desaparición de la fuente de prueba” citando como ejemplo la inminente muerte del testigo.
149
afirma que la presencia del principio de contradicción en este tipo de diligencias se
traduce, en la fase de instrucción -siempre que no se haya decretado el secreto de
sumario- en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal y las partes personadas en la causa
puedan intervenir en la configuración de la diligencia, ya sea interesando la práctica de
diligencias periciales y/o testificales, en orden a verificar la autenticidad de las
imágenes, si es que resulta discutida tal autenticidad, ya sea solicitando la incorporación
de otras partes de la grabación no seleccionadas por el juez392.
Por otra parte, la contradicción queda garantizada en la fase de juicio oral
siempre y cuando la grabación sea visualizada, y ratificada por el autor de la misma
como prueba testifical. No obstante, debe recordarse que en torno a esta cuestión, la
jurisprudencia considera que la declaración testifical del operador que capta las
imágenes se exige como requisito imprescindible siempre y cuando la grabación sea la
única prueba o pueda generar dudas la realidad de lo grabado393. En concreto, la
sentencia del Tribunal Supremo 485/2013, de 5 de junio, comparte el criterio articulado
por el Ministerio Fiscal en cuya opinión, a diferencia de lo que sostenía la parte
acusada, considera innecesaria la presencia en el acto de juicio oral de los operadores
que grabaron las imágenes, en ese caso medios de televisión justificándolo en la
concurrencia de una serie de razones: la primera de ellas es que, pese a tener a su
disposición las imágenes captadas, las defensas no impugnan por motivos concretos la
prueba documental hasta el propio acto del juicio oral; la segunda es que en ese caso
concreto las grabaciones fueron numerosas y provinieron de distintos operadores
integrantes de distintos medios de comunicación; la tercera razón es que, si bien las
grabaciones no proceden de las diligencias de investigación de la Policía Judicial, han
sido aportadas al amparo de un procedimiento legal de investigación, en este caso,
dirigido por el Ministerio Fiscal; la cuarta y última razón es que no resulta necesaria la
comparecencia de los operadores porque sí han comparecido los testigos presenciales de
los hechos que corroboraron las imágenes mostradas en el juicio394.
Por último, desde el punto de vista legislativo, debe destacarse que el ALECrim
de 2011 contemplaba de forma expresa el deber de cumplimiento del requisito de
392 STS 9 de diciembre de 2009, Sala de lo Militar. 393 SSTS 485/2013, de 5 de junio y 67/2014, de 28 de enero. 394 STS 485/2013, de 5 de junio.
150
contradicción, pues su art. 321, relativo a las personas a las que debía notificarse la
medida de captación de la imagen en espacios públicos, establecía que una vez hubiese
terminado la vigilancia y se hubiese alzado el secreto del procedimiento de
investigación –si es que se había decretado- resultaba de aplicación el art. 286 sobre
notificación al investigado y a las personas cuya intimidad se hubiese visto seriamente
afectada por la medida. En concreto, el mencionado precepto, ubicado dentro del
Capítulo I, dedicado a la intervención de las telecomunicaciones, fijaba que la diligencia
practicada debía comunicarse a las personas ya citadas pudiendo posponerse la
notificación a las personas distintas del investigado pero cuya intimidad se viese
afectada en el caso de que concurriese una situación de peligro, de modo que era posible
retrasar dicha notificación hasta la conclusión del procedimiento de investigación.
Además, si se sobrepasaba el plazo de 12 meses –a contar desde la finalización de la
intervención- sólo podía volver a retrasarse la notificación siempre y cuando mediase
previa autorización del Juez de Garantías que, a partir de ese momento, tenía que fijar el
plazo en el que debía de realizarse. Cuando la toma de imágenes constituía una
diligencia complementaria de la grabación del sonido el proceder era idéntico al descrito
pues el art. 310 remitía igualmente al art. 286 ALECrim.
Por su parte, el Proyecto de Código Procesal Penal contemplaba expresamente el
requisito de contradicción, de forma similar al ALECrim, para las imágenes obtenidas
como complemento de la diligencia de grabación y captación de conversaciones
mediante dispositivos electrónicos, pues, su art. 328, relativo a la comunicación a los
interesados y reglas de conservación y destrucción de grabaciones y transcripción de
comunicaciones que pueden ir acompañadas de la captación de la imagen, remitía a los
preceptos referidos a la interceptación de las comunicaciones; donde, en concreto el art.
317.1, establecía que el examen debía realizarse en una comparecencia en la que debían
estar presentes el Ministerio Fiscal y el encausado y su abogado. Asimismo, en el
apartado 3 del mismo precepto se aclaraba que en caso de que se hubiese decretado el
secreto de las actuaciones, al no poder estar presente el encausado, las mismas se
llevarían a cabo en presencia del Tribunal de Garantías. En cambio, nada decía el
Borrador de 2013 acerca de cómo proceder en el supuesto de que las imágenes hubiesen
sido obtenidas en lugares públicos pero de forma independiente, es decir, sin constituir
una actuación complementaria de la grabación de conversaciones.
151
En cuanto a la LECrim, las reformas introducidas con la LO 13/2015, de 5 de
octubre, se apartan del camino que inicialmente marcaron los dos Proyectos legislativos
citados en el sentido de que no contienen preceptos que expresamente recojan la forma
de notificación a los interesados de los resultados de la diligencia de investigación que
nos ocupa. De este modo, tanto si la toma de imágenes se realiza de forma autónoma
como acompañando a la captación y grabación del sonido no encontramos ningún
precepto referido a la comunicación al investigado. Únicamente se recogen los
preceptos relativos al control judicial. En el caso de las grabaciones a las que se refiere
el art. 588 quiquies a) se establece que la Policía Judicial entregará al juez los soportes
originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida
cuando éste lo solicite, y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones. Por su
parte, cuando se trata de la captación de imágenes y sonidos de forma conjunta el art.
588 quater e) recoge la obligación de que la Policía Judicial ponga a disposición de la
autoridad judicial el soporte original o copia electrónica auténticas de las grabaciones e
imágenes. Cabría plantearse la posibilidad de que como los apartados específicos
dedicados a dichas diligencias de investigación no los recogen la respuesta se
encontraría en el Capítulo IV, dedicado a las disposiciones comunes. Sin embargo,
sucede lo mismo que en los supuestos citados, silencio absoluto respecto a la
notificación al interesado.
Desde mi punto de vista, no es comprensible la razón que ha llevado al
legislador a apartarse de la línea seguida por el ALECrim, el Proyecto de Código
Procesal Penal y por el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica de
modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia
penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica (en lo sucesivo, Informe del Consejo Fiscal) y excluir del
articulado preceptos tan importantes como son los dirigidos a describir y regular la
forma en la que debe notificarse al interesado la diligencia de investigación de captación
de la imagen, máxime cuando con ello se da cumplimiento al requisito de la
contradicción que ha de estar presente en el proceso penal, con independencia de la fase
en la que nos encontremos. Llama poderosamente la atención que en el Preámbulo se
destaque la importancia de acabar con el vacío normativo en cuanto a la regulación de
las diligencias de investigación tecnológicas, haciendo mención expresa a la
importancia de regular los aspectos formales y no se haya contemplado uno de los más
152
esenciales. En este sentido, el legislador no solo ha desoído completamente la
recomendación del Informe del Consejo Fiscal donde se aconsejaba transcribir el art.
306 del Borrador de 2013395 por considerarlo más protector para los derechos
fundamentales sino que ha ido más allá y ha suprimido el art. 588 bis l., que sí se incluía
en el ALECrim 2014 y que recogía el acceso de las partes a las grabaciones una vez
alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, debiendo
facilitárseles copias de las mismas.
3.3.2.4. Requisito formal.
Por último, debe mencionarse el requisito formal que hace referencia, por un
lado, a la forma en la que debe desarrollarse la prueba en la fase sumarial, de tal modo
que sea lo más parecida posible a la forma en la que se desarrollaría en el juicio oral, y,
por otro lado, que su objeto sea introducido conforme al artículo 730 de la LECrim396.
En cuanto a la forma en la que debe desarrollarse la prueba en fase sumarial, la
doctrina397 está de acuerdo en que la prueba preconstituida tecnológica, como es la
videovigilancia, participa de una serie de requisitos que pueden resumirse en dos
395 En concreto, el contenido del art. 306 establecía lo siguiente: 1.- Alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas. La copia facilitada no incluirá las comunicaciones referidas únicamente a aspectos de la vida íntima de las personas afectadas. La no inclusión de estas grabaciones en la copia entregada se hará constar de modo expreso, conservando las partes el derecho a verificar la falta de relevancia de las comunicaciones no incluidas mediante el examen de la grabación. 2.- Cualquiera de las partes, una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el Fiscal en atención al volumen de la información contenida en los soportes, podrá solicitar al Fiscal la inclusión en las copias las conversaciones que entienda relevantes. El Fiscal resolverá por decreto, susceptible de impugnación ante el Tribunal de Garantías. 3.- Se notificará por el ministerio Fiscal a las personas intervinientes en las comunicaciones intervenidas el hecho de la práctica de la injerencia y se les informará las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas, salvo que resulte imposible o exija un esfuerzo desproporcionado. Dicha notificación podrá realizarse directamente por la Fiscalía o mediante comisión a la Policía Judicial. Si la persona notificada lo solicita se le entregará copia de la grabación de tales comunicaciones. 396 MARCA MATUTE, J., “El imputado…”, ob. cit., pp. 213-214. 397 En este sentido, MORENO CATENA, V., “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”, en Prueba y Proceso Penal, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 86; GUZMÁN FLUJA, V.C., “Anticipación y preconstitución…”, ob. cit., pp. 332-337 y SUÁREZ-QUIÑONES FERNÁNDEZ, J.C., “Las videograbaciones…”, ob. cit., pp. 31-32.
153
grandes bloques: requisitos relativos a la obtención de la prueba y requisitos relativos a
la conservación de la prueba. Dentro de los requisitos relativos a la obtención de la
prueba cabe destacar, de un lado, la necesidad de que las partes tengan la posibilidad de
someter los actos de investigación a control judicial y, de otro, la necesidad de que
dichos actos de investigación se sometan a contradicción, de tal forma que el imputado
tenga la opción de examinar las actuaciones de la investigación. Por su parte, los
requisitos relativos a la conservación de la prueba vienen referidos a todos aquellos
actos dirigidos a garantizar la integridad de la cadena de custodia como, por ejemplo, el
proceso de manipulación de los elementos materiales que engloba todas las actividades
dirigidas a la identificación, etiquetado y control de calidad del objeto sometido a
custodia; y todo ello con el fin de asegurar su no contaminación. Asimismo, la
conservación de la prueba también se refiere a que la preconstitución se lleve a cabo de
acuerdo con los cuatro requisitos admitidos por doctrina y jurisprudencia para la válida
preconstitución de la misma.
Además de los citados requisitos, autores como ASENCIO MELLADO,
GONZÁLEZ-CUÉLLAR, PÉREZ GIL y DE URBANO CASTRILLO, entre otros,
prevén, en el caso de que el uso de las nuevas tecnologías en la investigación de los
delitos plantee problemas de intimidad y/o seguridad una serie de requisitos necesarios
para la investigación que satisfagan las exigencias del CEDH -artículo 8.2-398. Pese a
que ya han sido analizadas de forma más detallada en el Capítulo I399, es preciso, en
estos momentos, hacer una breve y previa referencia a los mismos.
El primer requisito es el de legalidad, que significa que los actos de
investigación deben estar previstos en la ley con el fin de garantizar el respeto a los
derechos fundamentales; el segundo requisito es el de jurisdiccionalidad, es decir,
cuando la videovigilancia vulnere derechos fundamentales únicamente podrá practicarse
mediante autorización judicial previa, basada en indicios suficientes y suficientemente
motivada; el tercer requisito a cumplir es el de la estricta observancia del principio de 398 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 140-145; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., “Garantías constitucionales de la persecución penal en el entorno digital” en Prueba y Proceso Penal, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 80; PÉREZ GIL, J, “Investigación penal y nuevas tecnologías…”, ob. cit., p. 189 y DE URBANO CASTRILLO, E., “La investigación tecnológica del delito”, en Los nuevos medios de investigación en el proceso penal. Especial referencia a la tecnovigilancia, VELASCO NÚÑEZ, E., (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, II-2007, p. 73. 399 Sobre los requisitos para la limitación de los derechos fundamentales, véase el epígrafe 3.4. del Capítulo II.
154
proporcionalidad en todas sus manifestaciones. Dentro del requisito de la
proporcionalidad hay determinados autores que consideran que la práctica de ciertos
actos de investigación que inciden en los derechos fundamentales deben estar limitados
a las categorías delictivas de mayor gravedad pues, en la medida en que el principio de
proporcionalidad implica realizar una ponderación entre la intromisión en los derechos
fundamentales y la relevancia del delito, si este último no reviste la suficiente gravedad
debe considerarse que la intromisión es desproporcionada; por último, el cuarto
requisito es el relativo a las garantías en la ejecución de la medida, en el sentido de que
los actos de investigación no pueden practicarse de cualquier manera sino respetando las
formalidades que marca la ley y la jurisprudencia400.
Respecto a la introducción de los resultados del acto de investigación
preconstituido por la vía del art. 730 LECrim, tradicionalmente se viene admitiendo que
los actos de investigación irreproducibles en la fase de juicio oral accedan al mismo por
la vía del citado artículo401. No obstante, dicho precepto está pensado para aquellos
actos cuyo contenido se encuentra recogido o plasmado en un acta que posteriormente
debe ser leída. Esta circunstancia no se produce en el caso de las grabaciones de
videovigilancia que se contienen y almacenan en un soporte digital cuya forma de
incorporación al proceso no se recoge expresamente en la LECrim, siguiéndose la vía
del art. 726 de la citada norma, relativo a la incorporación de la prueba documental.
400 MORENO CATENA, V., “Los elementos probatorios…”, ob. cit., p. 80. 401 El propio contenido del artículo 730 de la LECrim generó, en su momento, un interesante debate acerca de qué tipo de actos documentados eran susceptibles de lectura. En este sentido un sector de la doctrina, tomando como referencia el tenor literal de dicho precepto, consideraba que sólo eran susceptibles de lectura la documentación de los actos de investigación practicados ante el juez de instrucción o por delegación de este último. Dicho en otras palabras, sólo debía admitirse la lectura de aquellas diligencias que se practicaban desde la incoación del sumario hasta que se confirmaba el auto de conclusión del mismo. En cambio, otro sector doctrinal optó por una interpretación amplia del término diligencias sumariales. Según esta posición, eran susceptibles de lectura no sólo la documentación de aquellos actos de investigación practicados por el juez de instrucción, sino cualesquiera otros practicados antes de la incoación del sumario, como por ejemplo, las diligencias policiales de investigación. Desde el punto de vista de este sector doctrinal resultaba contradictorio que mientras el acto de investigación del sumario practicado por un juez, asistido de secretario, se sometía a la vía del artículo 730, los atestados de la policía se encontraban sometidos al régimen del artículo 726 LECrim, previsto para la prueba documental, que no exigía la concurrencia de los presupuestos a los que se refiere el artículo 730. Entre los partidarios de la primera postura se encontraba DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica…”, ob. cit., pp. 205 y 227. Por su parte, entre los partidarios de una interpretación amplia del término diligencias sumariales se encontraba ORTELLS RAMOS, M., “Eficacia probatoria del acto…”, ob. cit.,p. 349.
155
Desde mi punto de vista, para evitar tener que recurrir a la aplicación analógica
del art. 726 LECrim, es necesario que la norma procesal contenga un precepto donde
expresamente se establezca el régimen de incorporación de este tipo de soportes a la
fase de juicio oral, tal y como sucede en el proceso civil, donde el artículo 299.2 Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) establece que se admitirá como medio de
prueba "los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes
para el proceso"402. Con dicha redacción la LEC se refiere a los diferentes sistemas o
técnicas de audición o visualización de la información contenida en soportes
audiovisuales. Como señala ORMAZÁBAL, el uso de dicha expresión permite incluir
cualquier soporte de índole informática siempre y cuando la información que contengan
consista en imágenes o sonidos captados pues lo que define este medio probatorio es la
actividad consistente en la reproducción de tales imágenes o sonidos contenidos en
dichos soportes403.
4. Conservación e integridad del material videográfico: la cadena de custodia.
4.1. Introducción.
El artículo 24.2 CE recoge el derecho a la presunción de inocencia
configurándolo como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello
implica que la prueba practicada en el acto del juicio oral debe acreditar tanto el hecho
402 Acerca de cómo acceden las grabaciones audiovisuales al proceso civil véase el epígrafe 3.2. y 3.3. del Capítulo III del presente trabajo. 403 ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, Ed. La Ley, 2000, p. 184.
156
delictivo como la participación del sujeto a quien se atribuye su comisión404. De lo
contrario, cuando no pueda tenerse la certeza necesaria sobre tales extremos, bien
porque los órganos jurisdiccionales han valorado una actividad probatoria carente de
garantías, bien porque no se motive el resultado de dicha valoración o bien porque el
iter que conduce de la prueba al hecho probado sea ilógico o insuficiente, habrá de
entenderse vulnerado el referido derecho fundamental405.
La LECrim, pese a las múltiples modificaciones que ha sufrido a lo largo de los
años, no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre ese iter que guía de la de la
prueba al hecho probado, esto es, sobre la cadena de custodia, sino que regula de forma
dispersa ciertos aspectos relativos a esta materia406. Dicho en otras palabras, parece que
nuestra norma procesal penal da por supuesta la existencia de la cadena de custodia sin
concretar sus requisitos esenciales ni las consecuencias de su ruptura. Y esta realidad es
la que ha hecho que autores como CASTILLEJO MANZANARES se reafirmen en su
tesis de que es precisamente este déficit normativo el culpable directo de la inseguridad
jurídica existente en torno a las garantías que ofrece la cadena de custodia, pues son los
tribunales quienes al analizar el caso concreto se ven obligados a valorar si la recogida y
custodia de los elementos probatorios se realiza de forma correcta, desarrollando esta
actividad sin contar con normas de referencia que establezcan los elementos necesarios
para acreditar el proceso de integridad y autenticidad de las fuentes de prueba407.
4.2. Regulación y concepto de cadena de custodia.
En concreto, nuestra LECrim se refiere por primera vez a la cadena de custodia,
si bien de forma indirecta, en el art. 326 LECrim donde establece los sujetos que pueden
404 SSTC 52/2010, de 27 de abril y 12/2011, de 28 de febrero. 405 SSTC 145/2005, de 6 de junio y 12/2011, de 28 de febrero. 406 En opinión de VELASCO NÚÑEZ, la cadena de custodia es una creación jurisprudencial que surge de la necesidad de que los efectos delictivos que analiza el perito sean los mismos que en su momento fueron ocupados. Véase, VELASCO NÚÑEZ, E., “La prueba pericial”, en Diario La Ley, 25 de febrero de 2014, nº 8258, LA LEY 840/2014. 407 CASTILLEJO MANZANARES, R., “Diligencias de investigación y medios de prueba en la lucha contra el crimen organizado”, en Revista de Derecho Penal, nº 38, 2013, p. 21.
157
intervenir en el procedimiento de recogida y conservación de los efectos del delito
cuando éste haya dejado vestigios o pruebas materiales. En dichos supuestos, el juez
instructor, o quien le sustituya, ordenará su recogida y conservación para su posterior
aportación al juicio oral siempre y cuando sea posible, procediendo para ello a la
inspección ocular y a la descripción de todo lo que pueda tener relación con la
existencia y la naturaleza del hecho. Asimismo, el artículo 334 LECrim obliga al
Letrado de la Administración de Justicia a extender diligencia sobre el lugar, el tiempo
y el estado en el que se encuentren, describiéndolos minuciosamente para que en el acto
el juicio oral tanto el juez como las partes intervinientes en el proceso puedan formarse
una idea de los mismos y de las circunstancias en las que fueron hallados. Por otra
parte, el art. 338 establece que las armas, los instrumentos y los efectos a los que se
refiere el art. 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el juez
acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Es
precisamente de este precepto de donde se deduce la importancia y especial cuidado que
el legislador concede a la recogida y conservación de las fuentes de prueba y, en
consecuencia, a la cadena de custodia. En definitiva, de los preceptos expuestos puede
afirmarse que, originariamente, el legislador ideó la cadena de custodia centrándose en
la figura del juez de instrucción, cuya presencia era sinónimo de garantía de la
seguridad e integridad de las piezas de convicción.
Por su parte, las normas relativas al procedimiento abreviado y a los juicios
rápidos –arts. 770.3 LECrim y 796.1.6 LECrim- la abordan con mayor grado de
precisión en los citados preceptos, caracterizándose por conceder a la Policía Judicial un
grado de autonomía superior al previsto en el procedimiento ordinario, autorizándoles a
recoger objetos, vestigios y muestras útiles para la investigación de los hechos
relegando la intervención judicial a los momentos de custodia de las piezas de
convicción408. Ello parece significar que la postura del legislador ha sufrido una
evolución, dejando de centrarse en la figura del juez como garante de la cadena de
custodia para destacar la función de otras personas que intervienen en la investigación
de los delitos. Podría pensarse que este cambio de parecer, al igual que sucedió con la
408 En opinión de RICHARD GONZÁLEZ, las múltiples modificaciones de la LECrim y la ausencia de normas suficientes que determinen con precisión la forma de actuar han conducido a un sistema en el que las competencias del juez y de la policía se entremezclan de un modo difícil de entender y mucho más de gestionar. RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia en el proceso penal", en Diario La Ley, número 8187, 8 noviembre 2013, LA LEY 8236/2013.
158
figura del Juez de Instrucción, se centra en las personas que se encargan de asegurar la
corrección de la cadena de custodia, es decir, en la consideración que actualmente se
tiene de la Policía Judicial. Ahora bien, al margen de la profesionalidad y cuidado que
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad demuestran al desarrollar su trabajo, sobre la que no
nos cabe duda alguna, considero que más que en el grado de seguridad que puedan
despertar sus actuaciones, la evolución legislativa experimentada se debe al grado de
perfección que han alcanzado las técnicas que aplican. Dicho en otras palabras, y
parafraseando a FIGUEROA NAVARRO, “esta evolución viene determinada por la
trascendencia que la prueba pericial tiene en el proceso penal moderno”409.
No obstante, pese a la leve mejora que para la cadena de custodia supuso la
introducción de los referidos artículos, lo cierto es que nuestra LECrim carece de
preceptos donde se regule el procedimiento de la recogida y custodia de las piezas de
convicción. Efectivamente, no existen previsiones sobre precintos, sellos o, en general,
cualquier mecanismo que posibilite el aislamiento de la pieza de convicción para evitar
su contaminación410. La única previsión existente es la referida a la actividad de abrir
diligencias informativas en las que se ha de dejar constancia de todo aquello que acaece
en la recogida, custodia y análisis del elemento de convicción411.
409 FIGUEROA NAVARRO, C., “El aseguramiento de las pruebas y la cadena de custodia”, en La Ley Penal, nº 84, julio 2011, LA LEY 13541/2011. Asimismo, como ejemplo de tal afirmación, puede citarse la STS 29/2008 de 31 de junio donde se reconoce que son numerosos los precedentes jurisprudenciales que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, “caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga, prima facie, eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia e imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptado y consentida como tal de forma implícita". 410 EIRANOVA ENCINAS, E., "Cadena de custodia y prueba de cargo", en Diario La Ley, nº 6863, año 2008, LA LEY 24/2008. En el mismo sentido se pronuncia RICHARD GONZÁLEZ, en cuya opinión nuestra LECrim adolece de la falta de un tratamiento adecuado de las evidencias. RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia...", ob. cit., LA LEY 8236/2013. 411 BONILLA CORREA, J.A., “Los avances tecnológicos y sus incidencias en la ejecución de la diligencia de registro domiciliario”, en Diario La Ley, nº 8522, 20 abril de 2015, LA LEY 2772/2015.
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En definitiva, el ordenamiento español carece de una norma donde, de modo
pormenorizado, se defina y regule la cadena de custodia, por lo que, para saber qué es
debemos acudir a la doctrina y la jurisprudencia412.
Desde el punto de vista doctrinal, y tras analizar el concepto que de cadena de
custodia ofrecen los distintos autores, ésta puede definirse como “el procedimiento
documentado mediante el que se recogen, trasladan y custodian las fuentes de prueba
obtenidas en el transcurso de las investigaciones”413. En mi opinión, la cadena de
custodia es un sistema formal que garantiza que las pruebas recogidas están
relacionadas con los hechos y que éstas no han sido alteradas o modificadas, es decir,
que las evidencias recogidas y posteriormente analizadas, cuyos resultados recoge el
informe pericial, si fuera el caso, son las mismas en todo momento. En consecuencia, la
cadena de custodia garantiza la autenticidad, integridad y verosimilitud de la prueba, y,
en definitiva, si es aptar para servir de prueba de cargo, siendo su objetivo demostrar la
corrección del recorrido de la evidencia414.
A pesar del escaso tratamiento que la cadena de custodia recibe en nuestra
LECrim, lo cierto es que sí disponemos de Reglamentos, Guías, Protocolos y Normas,
como la UNE 71506:2013415, relativa a “La Metodología para el análisis forense de las
412 Como señala, entre otros, FIGUEROA NAVARRO, se trata de “un concepto surgido de la propia realidad al que se ha teñido de valor jurídico”. FIGUEROA NAVARRO, C., “El aseguramiento de las pruebas…”, ob. cit., LA LEY 13541/2011. 413 Concepto elaborado a raíz de la definición que de la misma ofrecen VELASCO NÚÑEZ, FIGUEROA NAVARRO y RICHARD GONZÁLEZ en sus distintos trabajos. Véase, VELASCO NÚÑEZ, E., "Delitos cometidos...", ob. cit., p. 210; FIGUEROA NAVARRO, C., “El aseguramiento de las pruebas...", ob. cit., LA LEY 13541/2011 y RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia..." ob. cit., LA LEY 8236/2013. 414 Como afirma FIGUEROA NAVARRO, la corrección de la cadena de custodia permite comprobar la trazabilidad que siguen lo elementos o fuentes de prueba, las personas encargadas de su custodia y las medidas que éstas han adoptado para su salvaguarda. La citada autora hace referencia a ella como la “hoja de ruta de la prueba”. FIGUEROA NAVARRO, C., “El aseguramiento de las pruebas...", ob. cit., LA LEY 13541/2011. En términos similares a FIGUEROA NAVARRO se pronuncia DEL OLMO PASTOR, J.A., “Las garantías jurídicas de la toma de muestras biológicas para la identificación de la persona imputada mediante ADN” en AA.VV., La Prueba Judicial, Ed. La Ley, 2011, p. 1551. 415 Las normas UNE (UNE acrónimo de Una Norma Española) son un conjunto de normas tecnológicas creadas por los Comités Técnicos de Normalización (CTN), de los que forman parte todas las entidades y agentes implicados e interesados en los trabajos de los referidos comités técnicos. Existen ciertas lagunas en cuanto a la obligatoriedad de la observancia de las normas UNE. En principio no son de obligado cumplimiento, salvo que la administración competente las haga obligatorias mediante ley, decreto, reglamento. No obstante, existe una corriente de opinión que, atendiendo al contenido del art. 2 del Código Civil, considera que aquellas normas UNE que, de forma completa, se publiquen en el BOE entrarán en vigor y serán obligatorias una vez transcurridos los veinte días desde su completa publicación.
160
evidencias electrónicas”, que la definen con precisión. El inconveniente que presentan
todas ellas es que vienen referidas a la aprehensión y custodia de determinados
elementos por lo que no gozan de un carácter genérico suficiente que permita afirmar su
aplicación a cualquier elemento o fuente de prueba si no es por analogía416. Así, por
ejemplo, encontramos, desde mi punto de vista, una definición muy completa de lo que
es la cadena de custodia en la “Guía Práctica de actuación sobre aprehensión, análisis,
custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”,
donde se configura como el procedimiento a seguir para asegurar la identidad e
integridad de los distintos elementos de prueba desde que se recogen hasta que se
presentan en el juicio. Para ello, será preciso dejar constancia de las personas que han
intervenido en cada momento y lugar así como de los diferentes procesos por los que ha
pasado la muestra o la totalidad de la aprehensión.
Por otra parte, la referida norma UNE contiene una definición de cadena de
custodia que, desde mi punto de vista, no sólo es completa sino que además describe
perfectamente tanto lo que supone custodiar una grabación videográfica como el fin
perseguido con la corrección de la cadena. Y es que debemos tener presente que, en
todo caso, las imágenes captadas con videocámaras constituyen, por el formato en el
que se conservan, evidencias electrónicas a las que se les puede aplicar la definición que
de la cadena de custodia se contiene en la misma. De este modo, y, siguiendo a la norma
UNE 71506:2013, podemos afirmar que cuando la fuente de prueba consista en
imágenes obtenidas con videocámaras, la cadena de custodia consiste en aquel
“procedimiento de trazabilidad controlado que se aplica a las evidencias, desde su
adquisición hasta su análisis y presentación final, el cual tiene como fin no alterar la
integridad y autenticidad de las mimas, asegurando en todo este proceso que los datos
originales no son alterados”.
416 La mayoría de los Protocolos y Normas se centran en el ámbito de las sustancias estupefacientes. Es el caso de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo por la que se aprueban las “normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses”. Se trata de un conjunto de reglas que sirven a la policía para saber cómo deben tomas y enviar las muestras con el objeto de que sean consideradas aptas para su posterior análisis por el referido Instituto. También, referidos a este tipo de sustancias, pueden destacarse la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C86/04) y el Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012 por el que se establece el Protocolo a seguir en el procedimiento de aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas firmado entre el CGPJ, la Fiscalía del Estado, los Ministerios de Interior, Justicia, Hacienda y Administraciones Públicas y la Agencias Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
161
En otro orden de cosas, debe tenerse presente que el hecho de que la cadena de
custodia se defina como un proceso documentado no implica que, necesariamente, todas
las actuaciones que la conforman deban documentarse por escrito, pudiendo dar cuenta
de ellas a través de su testimonio las personas que intervinieron, recogieron o
custodiaron las evidencias. Lo que sí ha de documentarse de forma precisa y detallada
son todas las actividades que estén relacionadas con el manejo de las fuentes de
prueba417. En este sentido, el atestado es el documento donde se dejará constancia de
todo, por lo que para la plena convalidación de la cadena de custodia será necesaria la
comparecencia de los funcionarios que intervinieron en ella, salvo que la fuente de
prueba custodiada haya sido sometida a la realización de una pericia técnica, el acta en
el que se documente la cadena se acompañe el informe pericial y ninguna de las partes
intervinientes en el proceso la impugne y/o solicite su presencia418.
El repaso a la regulación de la cadena de obliga a detenernos en el examen del
régimen previsto en el ALECrim de 2011 y el Borrador de 2013.
El régimen legal del ALECrim fue novedoso en el sentido de que el tratamiento
de la cadena de custodia se recogía, por primera vez de forma expresa, en los arts. 357 a
360419; referidos, en concreto, a las garantías de las fuentes de prueba, las
características, garantías y actos esenciales de la cadena de custodia. Así, en el art. 357
se reconocía su naturaleza jurídica, siendo ésta la de garantía de las fuentes de prueba, al
establecer que todas aquellas que fueran obtenidas durante la investigación de los
delitos debían quedar debidamente custodiadas con el fin de asegurar su disponibilidad
en el acto del juicio oral. Además, remarcaba que todas las actuaciones tendentes a
417 RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia...", ob. cit., LA LEY 8236/2013. 418 RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia...", ob. cit., LA LEY 8236/2013. Además, este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional en diferentes resoluciones, como la sentencia 24/1991, de 11 de febrero y el Auto 5/1998, de 12 de enero, donde declara la validez como elementos probatorios de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones de tal modo que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. El Tribunal Constitucional ha dejado dicho que, si bien la prueba pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, debe ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, puede ocurrir que, practicado en trámite de instrucción, nadie proponga al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, puede estimarse que existe aceptación tácita, lo que a su vez lleva a reconocer la aptitud de esas diligencias periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si las ha llevado a cabo un órgano de carácter público u oficial. 419 Estos preceptos se enmarcaban dentro del Título dedicado al “cuerpo del delito” dentro de un Capítulo específicamente dedicado a “la cadena de custodia”.
162
localizar, recoger, obtener, etc. las fuentes de prueba debían desarrollarse de
conformidad con las disposiciones que sobre la materia se contemplasen en la ley.
Por su parte, el art. 358 delimitaba el instante en el que se consideraba iniciada la
cadena de custodia, estableciendo que comenzaba en el momento y el lugar en el que se
obtenía o se encontraba la fuente de prueba. En mi opinión, la referencia no sólo al
hecho de encontrar la fuente de prueba sino también a la posibilidad de obtenerla, me
parece de gran relevancia porque, en general, parece que cuando se aborda la cadena de
custodia y las piezas de convicción ésta viene referida a elementos que la Policía
Judicial encuentra en el lugar de los hechos, tales como sustancias estupefacientes,
huellas dactilares, restos biológicos, etc. cuando también hay fuentes de prueba que no
se encuentran, sino que se obtienen por la propia Policía Judicial durante el desarrollo
de su investigación y que igualmente deben custodiarse adecuadamente si queremos que
puedan ser utilizadas como prueba de cargo válida en el acto del juicio oral. Éste y no
otros es el caso de la videograbaciones que la Policía Judicial capta durante las
vigilancias de los sospechosos, que se diferencian de otros tipos de grabaciones porque
los funcionarios de policía no las encuentran en el lugar de los hechos, por ejemplo,
dentro del ordenador de un sospechoso o no son captadas por las cámaras de seguridad
de una entidad bancaria, sino que las obtienen, las captan ellos mismos. Por otra parte,
el apartado 2 del art. 358 obligaba a todos aquellos que tenían relación con la fuente de
prueba a constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, con independencia de que
fuesen o no funcionarios públicos. Con ello se atribuía responsabilidad directa a
cualquier sujeto que entraba en contacto con la fuente de prueba custodiada, sin
importar su condición. Por último, el art. 358.3 hacía referencia a la necesidad de dejar
constancia de cualquier técnica a aplicar a la fuente de prueba custodiada y que pudiera
producir alteraciones en su estado original; es decir, fijaba la obligatoriedad de
documentar dichos actos.
En cuanto al art. 359, relativo al procedimiento de gestión de muestras,
establecía, en su apartado primero, la obligación de regular por vía reglamentaria los
procedimientos de gestión y custodia de muestras, mientras que su apartado segundo
fijaba los aspectos que necesariamente debían quedar documentados. Es cierto que este
precepto se refería a la gestión de muestras, pero en mi opinión su contenido era
extensible al tratamiento de cualquier fuente de prueba que no contase con una
163
regulación reglamentaria específica. Así, aunque los soportes en los que se contienen
imágenes grabadas no puedan considerarse una muestra en el sentido de “parte o
porción extraída de un conjunto por métodos que permiten considerarla como
representativa de él”420, de su lectura y realizando una interpretación genérica, podría
concluirse que, en cualquier caso y con independencia del tipo de fuente de prueba ante
la que nos encontrásemos, lo relevante era, en primer lugar, dejar constancia de las
personas y de la ubicación donde se localizó la fuente de prueba; en segundo lugar,
todas las personas que la hubiesen tenido a su cargo así como los lugares donde hubiese
estado depositada o guardada; en tercer lugar, el tiempo que cada persona la hubiese
tenido en su poder, o, si éste no fuera el caso, el tiempo en el que hubiese estado
depositada en lugar determinado; en cuarto lugar, las razones por las que había
cambiado de persona o lugar de custodia en caso de traslado y, en quinto lugar, los
sujetos que hubiesen accedido a la muestra y aplicado las técnicas científicas
correspondientes así como el estado inicial y final de la fuente421.
En definitiva, el contenido de este precepto nos lleva a concluir, en la misma
línea que LADRÓN TABUENCA, que el legislador creía oportuno diferenciar entre los
aspectos puramente técnicos de la cadena de custodia, susceptibles de desarrollo
reglamentario, de los aspectos esenciales e imprescindibles que, siendo procesalmente
relevantes, debían quedar fijados en una norma de rango superior –en este caso la
LECrim- por constituir el mínimo necesario exigido para garantizar la corrección de
todo el proceso de recogida, manipulación y custodia de las fuentes de prueba422.
El último precepto que el ALECrim dedicado a la cadena de custodia era el art.
360 relativo a los efectos de la misma. Dicho artículo estaba dividido en tres apartados
que, en concreto, abordaban la autenticidad, el quebrantamiento y la impugnación de la
cadena de custodia. Así, el primero de ellos establecía que el cumplimiento de todos los
procedimientos de gestión y custodia establecidos en los artículos ya comentados
determinaban no sólo la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral, sino
que también justificaban las alteraciones o modificaciones que ésta hubiese podido 420 Definición de muestra de conformidad con el Diccionario de la RAE. 421 En realidad, la regulación que recogía este precepto era muy similar a la contenida en el ya citado Acuerdo Marco de 2012. 422 LADRÓN TABUENCA, P., “La cadena de custodia en el proceso penal español: revisión normativa”, en AA.VV., La cadena de custodia en el proceso penal, FIGUEROA NAVARRO, C., (Dir.), Ed. EDISOFER S.L., 2015, pp. 33 y 37.
164
sufrir. El segundo de los apartados señalaba que los efectos sobre la fiabilidad de la
fuente de prueba que pudieran derivarse del quebrantamiento de la cadena de custodia
era una cuestión a valorar por el tribunal y, en tercer lugar, el último apartado del
artículo 360 determinaba en qué momento y cómo debía impugnarse la cadena de
custodia.
Definitivamente, puede afirmarse que el ALECrim abordaba la cadena de
custodia de una forma destacada y completa, algo que hasta entonces no se había
producido en el ámbito de la ley procesal penal, demostrando el legislador que la
correcta regulación de las normas sobre prueba eran imprescindibles y determinantes
para garantizar el derecho a la presunción de inocencia y a no ser condenado sin pruebas
de cargo válidas.
A diferencia del ALECrim de 2011, la cadena de custodia no contaba con un
articulado específico en el Borrador de 2013. Por el contrario, se volvía a utilizar el
sistema ya empleado en la LECrim consistente en realizar referencias genéricas a la
misma en diferentes partes de su articulado. Era el caso del art. 79 ALECrim, donde se
atribuía a la Policía Judicial, de una forma muy similar a la prevista en el art. 299
LECrim, la función de asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito
susceptibles de desaparecer. Del mismo modo, en el art. 84 ALECrim, relativo al
atestado, se establecía la importancia de dejar constancia de las salvaguardas adoptadas
para asegurar la integridad de la cadena de custodia pero sin concretar cuáles eran
estas423.
Además, otra cuestión muy criticada fue el hecho de que el Borrador extendiese
el ámbito de aplicación de las medidas cautelares a "las medidas para el aseguramiento
de las fuentes de prueba relativas a los hechos objeto del procedimiento" -art. 215-;
dicho en otras palabras, el tratamiento de la cadena de custodia se ubicaba dentro del
régimen previsto para la adopción de medidas cautelares. Sin embargo, desde mi punto
de vista, esta posibilidad no resulta tan contradictoria como puede parecer. Debe tenerse
presente que una de las razones por las que se puede adoptar una medida cautelar es
423 También contenían referencias a la cadena de custodia otros preceptos como el art. 287, relativo a la recogida y obtención de vestigios, donde se encomendaba a la Policía Judicial la adopción de las medidas necesarias para asegurar la corrección de la recogida y custodia de este tipo de muestras.
165
para asegurar los elementos de prueba relevantes evitando que el investigado u otros
sujetos que puedan tener acceso a dichas fuentes las oculten, alteren o destruyan424. La
cadena de custodia tiene como fin garantizar que el objeto sobre el que recae el medio
de prueba es el mismo que fue recogido en la fase de instrucción, es decir, su integridad
y autenticidad. Por lo tanto, en cierta medida, lo que se persigue con ambas es evitar
cualquier tipo de alteración o manipulación de la fuente de prueba tanto si el riesgo
proviene de la posibilidad de acceso a la misma por parte sujeto investigado como por
un incorrecto traslado desde el lugar en el que se obtiene hasta el momento del
enjuiciamiento425.
No puede concluirse el presente epígrafe sin analizar cómo aborda la cadena de
custodia la última reforma de la LECrim. Como se ha avanzado en líneas anteriores, del
examen de la regulación propuesta en el ALECrim podía concluirse que el legislador
diferenciaba entre los aspectos técnicos de la cadena de custodia y los aspectos que
podríamos denominar esenciales o "de fondo" que debían respetarse en todo caso y que
resultaban de aplicación general con independencia del tipo de fuente de prueba que
hubiese que custodiar. El Borrador, en cambio, como también se ha puesto de
manifiesto, se alejaba de la opción de dedicar un articulado expreso a la cadena de
custodia y volvía a la técnica de la antigua LECrim. Podría pensarse que, dado que el
objeto de la última reforma de la LECrim es, precisamente, el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, el
legislador habría optado por retomar la línea ya iniciada por el ALECrim y recoger de
forma expresa los ya mencionados aspectos esenciales de la cadena de custodia,
máxime si se tiene en cuenta que el propio preámbulo de la LO 13/2015 destaca que, en
el ámbito de la intervención de las comunicaciones, uno de los objetivos de la presente
reforma es "asegurar la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición
del juez". Para conseguirlo se impone la utilización de un sistema de sellado o firma
424 ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho Procesal...", ob. cit., p. 227. 425 De este modo, LACUEVA BERTOLACCI consideraba positivo que el Borrador considerase el aseguramiento de las fuentes de prueba como una medida cautelar. En cambio, para RICHARD GONZÁLEZ y LADRÓN TABUENCA, resultaba llamativo que el Borrador regulase las piezas de convicción y las medidas de aseguramiento de la prueba en sede de medidas cautelares, pues no encontraban la correlación entre el concepto técnico procesal de medida cautelar y prueba, por lo que consideraban que tal extremo debía ser aclarado por el legislador. Véase, LACUEVA BERTOLACCI, R., “La importancia de la cadena de custodia en el proceso penal” en Diario La Ley, nº 8071, 26 de abril de 2013, LA LEY 1813/2013; RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia...", ob. cit., LA LEY 8236/2013 y LADRÓN TABUENCA, P., “La cadena de custodia…”, ob. cit., p. 36.
166
electrónica que garantice la información volcada. "Esta medida es paralela a la exigida
en otros órganos jurisdiccionales para la plena validez de los documentos aportados al
proceso en formato electrónico y acoge una línea jurisprudencial de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo. Se completa la regulación con un precepto destinado a fijar los
términos del borrado y eliminación de las grabaciones originales, una vez se ponga
término al procedimiento. Se pretende con ello evitar toda difusión de material que, por
su propio contenido, podría dañar de forma irreparable la intimidad del afectado".
Tras la lectura del Preámbulo y, teniendo en cuenta que existe un Capítulo,
específico destinado a las disposiciones comunes a todos los medios de investigación
tecnológicos, cabría pensar que, lógicamente, es aquí donde se contienen los
particulares de la cadena de custodia. En cambio, no encontramos mención expresa a la
misma, sino que el art. 588 bis g, relativo al control de la medida, se limita a indicar que
la Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo de los resultados de la
medida en la forma y con la periodicidad que éste determine y, en todo caso, cuando por
cualquier causa se ponga fin a la misma. Es decir, no se indica cómo debe acceder la
Policía Judicial a las fuentes de prueba para asegurar su integridad y garantizar su
preservación.
Ante la ausencia de referencias expresas en el mencionado Capítulo cabría
plantearse la posibilidad de que las directrices para el mantenimiento de la cadena de
custodia se encuentren previstas en cada uno de los Capítulos dedicados a la
correspondiente diligencia de investigación. No obstante, este tampoco es el caso. Es
cierto que en el Capítulo de dedicado a la interceptación de las comunicaciones
telefónicas y telemáticas, dentro de la sección primera, relativo a las disposiciones
generales, el art. 588 ter f, titulado "control de la medida" sí que establece cómo debe
custodiarse la fuente de prueba. Sin embargo, a medida que se avanza en la lectura de
los distintos preceptos, y, como se verá en el siguiente epígrafe, en lo que se refiere a la
utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, puede comprobarse como
el legislador no incluye directrices de obligado cumplimiento para el efectivo
mantenimiento de la cadena de custodia de dichos dispositivos.
167
4.3. Cómo se garantiza la integridad de la cadena de custodia de los instrumentos y soportes técnicos que contienen imágenes.
4.3.1. Procedimiento
Tanto la doctrina426 como la jurisprudencia427 vienen clasificando los equipos
técnicos que contienen imágenes relevantes para el enjuiciamiento del delito dentro de
la categoría de piezas de convicción.
A su vez, las piezas de convicción constituyen una categoría específica dentro de
la más genérica conocida como "cuerpo del delito", que estaría integrado tanto por el
cuerpo personal del delito en sí mismo considerado como por los instrumentos, efectos
y elementos utilizados, bien para cometer el delito, bien obtenidos como consecuencia
de la acción ilícita, así como las piezas de convicción.
Éstas últimas pueden definirse como los objetos, huellas o vestigios susceptibles
de ser recogidos y que permiten acreditar la perpetración del delito. Dentro del término
“objeto” estarían incluidos los libros, documentos, papeles, y, en general, todos los
elementos inanimados que sirven para atestiguar la realidad de un hecho, siempre y
cuando se hayan unido a la causa, bien a través de los autos o bien mediante su correcta
conservación y sean puestos a disposición del órgano judicial competente428. Como
puede observarse, existe una concepción amplia de pieza de convicción, lo que ha
426 Entre otros puede destacarse a VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…” ob. cit., p. 232; MAGRO SERVET, V., Guía práctica de problemas y soluciones planteados ante el Tribunal del Jurado, Ed. La Ley, 2003, p. 130; y ETEXBERRIA GURIDI, J.F., El proceso penal en la sociedad de la información. Las nuevas tecnologías para investigar y probar el delito, Ed. La Ley, 2012, LA LEY 7961/2012. 427 STS 1045/2011 de 14 de octubre que reproduce parcialmente el contenido de la STS 6/4/1987 donde ya se definían las piezas de convicción como "aquellos objetos inanimados que pueden servir para representar la realidad de un hecho y que se hayan incorporado a la causa". 428 STS 1045/2011 de 14 de octubre.
168
llevado a la doctrina mayoritaria a afirmar que las imágenes videográficas que se
contienen en soportes adecuados para su reproducción se incardinan dentro de esta
categoría debido no sólo a la aptitud que presentan para atestiguar la realidad de un
hecho, sino también a que tienen la consideración de documento electrónico, lo que
permite subsumir el soporte físico en el que se contienen dentro de esta categoría
jurídica, debiendo ser incorporadas a los autos en la fase de investigación previa
adopción de las medidas pertinentes para garantizar la autenticidad, integridad y
ausencia de manipulación de las mismas429. A ello debe sumarse la necesidad de que las
imágenes sean reproducidas en la fase de juicio oral430.
Al mismo tiempo, encontramos algún autor que, en la misma línea que el
Preámbulo de la LO 13/2015, considera que los ordenadores personales, discos duros,
teléfonos móviles CDs, DVDs, y, en general, cualquier medio técnico susceptible de
almacenar información digitalizada debe tener una consideración superior a la de mera
pieza de convicción. El eje de dicho argumento reside no tanto en el tipo de soporte en
el que se almacenan los datos, sino en el volumen de datos efectivamente
almacenados431. Esta es la postura que sostiene BONILLA CORREA, bajo cuyo punto
de vista los dispositivos de almacenamiento masivo integrados por datos personales,
archivos, fotos, vídeos, etc. que albergan información altamente íntima, ligada no sólo
al derecho a la intimidad sino también al derecho al secreto de las comunicaciones,
deben considerarse como una categoría superior a la de mera pieza de convicción. De lo
contrario supone degradarlo a la "simple condición de elemento recipiendario de una
serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de las
personas"432 cuyo destino queda en manos de los investigadores, esto es, de la Policía
Judicial. Permitir que ello suceda implica que éstos sean los únicos que controlan la
integridad de la fuente de prueba, y, si se tiene en cuenta que en estos casos se pueden
429 MAGRO SERVET, V., “Guía práctica…”, ob. cit., p. 130. 430 Como señala ETXEBERRIA GURIDI, la eficacia probatoria de las filmaciones videográficas está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral, lo que constituye una condición imprescindible para declarar su eficacia procesal, deducible tanto de la salvaguardia de los principios de contradicción, inmediación, igualdad y publicidad "como de la más estricta consideración del material videográfico como pieza de convicción". Véase, ETEXBERRIA GURIDI, J.F., “El proceso penal…”, ob. cit LA LEY 7961/2012. También las SSTS 1733/2002, de 14 de octubre; 7/2001, de 13 de enero y 354/2003, de 13 de marzo. 431 BONILLA CORREA, J.A., “Los avances tecnológicos…”, ob. cit., LA LEY 2772/2015. 432 BONILLA CORREA, J.A., “Los avances tecnológicos…”, ob. cit., LA LEY 2772/2015.
169
vulnerar derechos fundamentales, los funcionarios de policía no estarían legitimados
para actuar de forma unilateral, tal y como sucede con las piezas de convicción433.
Coincido con el citado autor en el planteamiento que realiza en cuanto que el
acceso a este tipo de soportes de almacenamiento masivo puede vulnerar no sólo el
derecho a la intimidad, sino también del derecho al secreto de las comunicaciones y el
derecho a la protección de datos cuando las imágenes coexisten con otro tipo de datos
en la medida en que crean un entorno virtual de la persona que se corresponde con su
intimidad434. Sin embargo, considero que, dado que la LECrim no define qué se
considera pieza de convicción, el término es lo suficientemente amplio como para
abarcar cualquier elemento físico que sea relevante para la causa y que tenga como
objeto, precisamente, obtener la convicción del órgano enjuiciador. Ello no obsta para
que, cuando las imágenes deban obtenerse de dispositivos de almacenamiento masivo
propiedad del investigado o de cualquier sujeto particular, sea preciso obtener la
correspondiente autorización judicial con el fin de garantizar la salvaguarda de los
derechos fundamentales. Así se deduce del art. 334 LECrim y de los nuevos preceptos
introducidos tras la última reforma. Por su parte, cuando las imágenes se obtienen de
dispositivos técnicos empleados por los propios funcionarios de policía o instalados en
los lugares que autoriza la LOV como medio de prevención del delito, en principio, no
confluyen con ningún otro tipo de dato del entorno personal del individuo, pues las
mismas se obtienen de lugares públicos, es decir, en un entorno público, de ahí que en el
primer caso sea precisa la autorización judicial para el acceso al contenido almacenado
en este tipo de dispositivos y en el segundo supuesto no, hecho que, por otra parte, no
excluye la necesidad de autorización judicial para instalar los referidos mecanismos en
espacios privados como sucede cuando se capta de forma conjunta la imagen y las
comunicaciones orales, pero esa es otra cuestión.
En cualquier caso, cuando los elementos de convicción proceden de medios
técnicos, presentan la particularidad de tener un carácter incorpóreo, es decir, no es lo
mismo ocupar un objeto físico, como puede ser un arma, que los datos contenidos en un 433BONILLA CORREA, J.A., “Los avances tecnológicos…”, ob. cit., LA LEY 2772/2015. 434 En torno a esta cuestión la Fiscalía General del Estado pone de manifiesto, en su Circular 1/2013 sobre "Pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas" que lo recomendable para ubicar correctamente cada dato bajo el ámbito protector del derecho fundamental que le corresponde es analizar su funcionalidad pues no todos los datos digitalizados merecen la consideración de datos propios del contenido al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
170
disco duro, una memoria USB, un CD, un DVD, etc., debido a que estos últimos tienen
una virtualidad de la que carecen los primeros435. Sin embargo, esta circunstancia no
impide que esos datos no puedan ser apreciados por alguno de los cinco sentidos. Así,
por ejemplo, los datos consistentes en imágenes pueden ser apreciados por la vista.
Además, pueden ser ocupados y conservados, tal y como se acaba de manifestar, en
múltiples soportes. Lo determinantes es, pues, ocuparlos sin alterar dichos datos. Para
ello se utiliza la técnica comúnmente conocida como "volcado de datos", que consiste
en hacer una copia exacta del original garantizando que éste quede inalterado y
permitiendo realizar las pericias necesarias sobre la copia. En definitiva, la integridad
del original se garantiza a través del clonado de los datos que se contienen en el
dispositivo de almacenamiento masivo de que se trate. Ello proporciona un código de
seguridad llamado "hash", que identifica cada dispositivo intervenido y su copia436.
En el caso de las imágenes captadas con videocámaras debe distinguirse, en
concreto, entre los supuestos en los que las mismas han sido obtenidas por los propios
funcionarios de Policía Judicial, y todos aquellos otros casos en los que la captación ha
sido realizada por los particulares, y, dentro de este último supuesto, si dichos
particulares las aportan o no de forma voluntaria.
En el primer caso, no puede afirmarse que el régimen previsto en la LECrim sea
todo lo preciso que se podría esperar. Es más, en cuanto a la “videovigilancia
autónoma” puede afirmarse que ni si quiera se contiene referencia expresa a la
necesidad de que la Policía Judicial entregue al juez los soportes originales o las copias
electrónicas auténticas de las imágenes, pues el art. 588 quinquies c), precepto donde se
contienen tales disposiciones, se refiere expresamente a “los dispositivos técnicos de
seguimiento y localización previstos en el artículo anterior”, dispositivos que no son los
medios de captación de la imagen. Sin embargo, debido precisamente al silencio en
torno a los primeros, esto es, dispositivos de captación de la imagen, cabe interpretar
435 VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…”, ob. cit., p. 133. 436 El código hash se calcula a partir de un algoritmo de cifrado estándar que consiguen crear a partir de una entrada (ya sea un texto, una contraseña o un archivo, por ejemplo) una salida alfanumérica de longitud normalmente fija que representa un resumen de toda la información que se le ha dado, es decir, a partir de los datos de la entrada crea una cadena que solo puede volverse a crear con esos mismos datos. Definición obtenida de http://www.genbetadev.com/seguridad-informatica/que-son-y-para-que-sirven-los-hash-funciones-de-resumen-y-firmas-digitales.
171
que, por analogía, resulta aplicable a todos los dispositivos técnicos a los que se refiere
el Capítulo VII, Título VIII, Libro II LECrim.
Por su parte, cuando se trata de “videovigilancia complementaria”, el art. 588
quater d), relativo al control de la medida se remite al artículo 588 bis g) y, además,
establece que los funcionarios de Policía Judicial pondrán a disposición de la autoridad
judicial el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones de imágenes,
que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones que considere de
interés. Añade que será preciso que el informe identifique a todos los agentes que hayan
participado en la ejecución y seguimiento de la medida. Por lo que, en este caso, sí que
hace una mínima referencia a cómo debe procederse para entender garantizada la
cadena de custodia.
En el supuesto de que sean los particulares quienes captan las imágenes, el
problema se plantea cuando estos no las aportan de forma voluntaria al proceso. En
dichos casos, la Policía Judicial debe obtener una orden judicial para acceder al
dispositivo de almacenamiento masivo donde se encuentran–teléfono móvil, ordenador,
etc.). De este modo, la LECrim dispone que será el juez de instrucción el encargado de
fijar en el auto los términos y el alcance del registro, pudiendo autorizar la realización
de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para
asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible,
en su caso, la práctica de un dictamen pericial –art. 588 sexies a)-. En efecto, contra
todo pronóstico, el citado precepto no presenta el grado de concreción deseado al no
fijar cómo se debe producir el acceso de los agentes a la información con el fin de
preservar la integridad de los datos. Como se ha expuesto, se limita a indicar que será el
juez quien fijará el alcance del registro. Además, establece que podrá autorizar la
realización de “copias de los datos informáticos”. Desde el punto de vista de la
informática forense, el uso del término “copias” es incorrecto pues no equivale a clonar.
Los dispositivos de almacenamiento masivo contienen ficheros que internamente se
guardan en el disco duro como unos y ceros. Clonar es coger una parte del disco duro de
un ordenador y copiar esos unos y ceros en una parte de igual tamaño de otro
dispositivo u ordenador. De esa forma se sabe que la información copiada es un espejo
172
exacto de lo que había437. En cambio, copiar es lo que cualquier particular hace todos
los días con los ficheros en memorias USBs, en otras carpetas, en la nube… en estos
casos, lo que se hace es una copia de uno o más ficheros, pero las copias, a nivel
interno, no se almacenan siempre igual. Los unos y los ceros que se guardan
internamente serán diferentes porque, por ejemplo, tienen que aprovechar los huecos
libres que van encontrando en el disco duro. De hecho, la copia seguramente cambiará
algunos datos como la fecha de creación del fichero, la fecha de modificación, permisos,
persona que la creó, etc. es lo que en informática forense se llama metainformación.
En resumen, la copia nunca será, desde el punto de vista forense, 100% fiel al
original. A nivel de documento, por ejemplo, un fichero Word será exactamente igual,
pero no sus unos y ceros ni su metainformación. El clon sí. Tal y como se ha indicado,
con el clon se puede incluso acceder a ficheros borrados. En definitiva, el clonado del
disco duro es una operación de copiado que equivale a las fotocopias de los documentos
contenidos en papel, o, en el vídeo, a las copias en DVD438. Se debe agregar que el art.
588 sexies a habla de “copias de datos informáticos”. En particular, esta expresión
conlleva consecuencias muy graves para la cadena de custodia y la integridad de los
datos ya que no es lo mismo “copiar un dispositivo” que “copiar los datos” dado que
para realizar esto último es necesario acceder directamente a los mismos, por lo que la
prueba quedaría automáticamente contaminada439.
De todo lo expuesto puede afirmarse que el problema que deriva del régimen
legal previsto para este tipo de dispositivos es que, a diferencia de lo que sucede con la
nueva regulación de las intervenciones telefónicas y telemáticas, la ley no establece el
procedimiento que debe utilizarse para ello. Y es que, efectivamente, al menos en este
tipo intervenciones, la norma procesal fija el método a utilizar; el de un sistema de
sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración lo suficientemente fiable
que garantice la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador
437 Mediante la técnica del clonado es posible recuperar ficheros borrados porque los programas de recuperación de archivos leen directamente esos unos y ceros. 438 VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…”ob. cit., p. 233 y 234. 439 La mera conexión de un disco duro o memoria USB a un ordenador personal contamina la prueba aun cuando no se interactúe. Para evitarlo ha de utilizarse “bloqueadores de escritura”, dispositivos que evitan que el disco o memoria se conecte directamente con el ordenador sino con el bloqueador, evitando así la contaminación. RUBIO ALAMILLO, J., “La informática en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en Diario La Ley, 10 de diciembre de 2015, LA LEY 7030/2015.
173
central a los soportes digitales en los que las comunicaciones hubieran sido grabadas –
art. 588 ter f)-. No obstante, pese a que en la reforma no se sugiere ningún mecanismo
para garantizar la autenticidad de la fuente de prueba, puede afirmarse que el
procedimiento a seguir será, al margen de las concretas cautelas que decida adoptar la
autoridad judicial, el de realizar la copia o clonado de la fuente de prueba, precintar el
original dejándolo bajo custodia, bien de la autoridad judicial, bien de los funcionarios
de Policía Judicial, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, y realizar las
pericias que se estimen pertinentes sobre las copias obtenidas. De esta manera se
asegura la inalterabilidad de la fuente de prueba, pudiendo contrastarse con la original.
De hecho, la importancia del tipo de soporte en el que se inserten las grabaciones se
pone de manifiesto en resoluciones judiciales como la SAP Illes Balears 194/2015, de 1
de diciembre, donde el tribunal rechaza la incorporación al proceso de unas imágenes
captadas con un teléfono móvil por no estar insertas en un efecto informático de
conservación, declarando que no procede su incorporación al procedimiento.
En definitiva, lo importante es garantizar que la cadena de custodia esté
correctamente documentada. Y ello sucede, desde la perspectiva de la custodia de las
imágenes, cuando se haya dejado constancia de las entregas de los soportes en los que
se contienen, de manera que se conozca a su autor, su contenido, el lugar desde el que se
captaron, los distintos funcionarios que las han custodiado, los lugares en los que han
estado custodiadas y los análisis a los que se han sometido, de modo que con la simple
lectura del documento de custodia entregado al juzgado instructor pueda constatarse si
ha habido, o no, alguna fisura en ella y el alcance de la misma.
4.3.2. Sujetos intervinientes.
Una de las cuestiones más controvertidas en materia de medios de investigación
tecnológicos es la de si resulta, o no, necesaria la presencia del Secretario Judicial,
ahora Letrado de la Administración de Justicia, para que la Policía Judicial pueda
realizar de forma válida ciertos actos que integran la cadena de custodia como, por
174
ejemplo, el volcado de datos de los dispositivos de almacenamiento masivo, sin
vulnerar el derecho de defensa de los sujetos investigados.
Tradicionalmente se ha venido exigiendo la presencia del Letrado de la
Administración de Justicia durante la práctica de esta diligencia tomando como base el
art. 459 LOPJ donde se les responsabilizaba del depósito en los espacios dispuestos a tal
fin, de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como de las piezas
de convicción en las causas penales, en los locales dispuestos a tal fin. Si se tiene en
cuenta que, como hemos avanzado, los dispositivos de captación de la imagen se
consideran piezas de convicción y los de almacenamiento masivo incluso superan tal
concepción, rápidamente se llega a la conclusión de que son los responsables de la
correcta custodia de los mismos. En particular, ciertos autores han venido exigiendo la
presencia del Letrado de la Administración de Justicia de la en aquellos supuestos en los
que la investigación descarta llevarse los dispositivos de almacenamiento de
información de la escena del delito, pues, su supervisión jurídica es la única forma de
garantizar la operación440. En este contexto, la función del mismo será la de presenciar
el volcado de esos datos, precintando el disco duro original que quedará bajo su
custodia cediendo la copia clonada a los peritos para que practiquen las pericias
oportunas; es decir, el Letrado de la Administración de Justicia se alza como el garante
de la legalidad441.
Sin embargo, desde mi punto de vista este deber de velar por la correcta custodia
y que estos datos se incorporen al proceso bajo la responsabilidad del Letrado de la
Administración de Justicia no implica que éste deba estar presente en todo momento en
cada una de las fases procedimentales que la integran442. Esta es la línea de pensamiento
que parece haber seguido el Tribunal Supremo en los últimos años. Así, en sentencias
440 En este sentido, VELASCO NÚÑEZ, que insiste en lo crucial del papel del Letrado de la Administración de Justicia, en concreto en esta diligencia, como garante de la legalidad, en su misión de velar por la fe pública y la custodia original del efecto electrónico que, después, se debe guardar precintado. VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…”ob. cit., p. 232. 441 VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…”ob. cit., p. 233. En el mismo sentido que el referido autor encontramos algunos pronunciamientos jurisprudenciales, como la STS 1058/2006, de 2 de noviembre. 442 Es más, ni siquiera es necesario que los efectos, piezas de convicción, etc. estén siempre y en todo momento bajo custodia judicial pues el art. 338.1 LECrim prevé la posibilidad de remitirlos a otros organismos sin este carácter. Por ejemplo, cuando se aprehenden armas normalmente se depositan en la Intervención de Armas de la Guardia Civil. Véase el artículo 166 del RD 137/1993, de 29 de enero, que aprueba el Reglamento de Armas.
175
como la 342/2013, de 7 de abril, el citado Tribunal reconoce que la presencia del
Letrado de la Administración de Justicia en el volcado de datos no es un presupuesto de
validez siendo lo verdaderamente relevante que queden descartadas las dudas sobre la
integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida y la que
se obtiene mediante el volcado443. Debemos tener presente que el Letrado de la
Administración de Justicia no sólo carece de conocimientos a nivel de informática
forense sino que, además, en el caso de que comprendiera todo el proceso de volcado de
datos, para que su presencia fuera determinante para la validez del mismo debería
abarcar todo el proceso que supone la extracción y el análisis de los datos, por lo que
sólo en los supuestos en los que estuviera presente desde el inicio hasta la conclusión
del volcado y anotara personalmente en el acta el código hash proporcionado por las
clonadoras se estaría cumpliendo con las exigencias derivadas de la fe pública. En
cualquier otro supuesto no estaríamos ante las circunstancias necesarias para declarar
que la diligencia se practicó bajo la correcta supervisión del Letrado de la
Administración de Justicia444. Si tenemos en cuenta que el volcado puede durar días y
que, normalmente, el Letrado de la Administración de Justicia no está presente durante
todo el proceso, veremos que son pocos los supuestos en los que su presencia podría
garantizar totalmente la corrección del procedimiento445.
Es más, en el caso concreto de la captación de la imagen, que, entre otras
opciones, puede registrarse en DVDs, nuestros tribunales han llegado a afirmar que, por
sus especiales características –al igual que en el caso de cualquier documento o soporte
electrónico- la veracidad y autenticidad de las copias de los mismos no se establece por
la cadena de custodia sino por su mera observación y comprobación de modo que
aunque el perito no reciba los DVDs directamente del Secretario Judicial sino del otro
letrado este hecho no invalida el resultado de la prueba pericial si los DVDs originales
443 En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la 1599/1999, de 15 de noviembre; la 256/2008, de 14 de mayo o la 480/2009, de 22 de mayo. En todas ellas razona el Tribunal que la presencia del Letrado de la Administración de Justicia en el volcado de datos es “tan inútil-y, por tanto, innecesaria- como la que pudiera darse en el desarrollo de cualquier otra de las muchas imaginables en cuya técnica el fedatario judicial no fuera experto”. 444 La propia sentencia del Tribunal Supremo citada en el texto de este trabajo destaca que la presencia del Letrado de la Administración de Justicia no añade ninguna garantía sin que se le pueda exigir que “permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia” (STS 342/2013, de 7 de abril). 445 CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba digital. Estudio y análisis comparado de la ciberinvestigación criminal en Europa”, en La Ley Penal, nº 107, Año 11, marzo-abril 2014, p. 35 y ss.
176
figuran en el juzgado instructorio en la medida en que su coincidencia puede ser
comprobada446.
En definitiva, por todo lo expuesto, podemos concluir que la presencia del
Letrado de la Administración de Justicia no es necesaria para realizar de forma válida
las copias de los DVDs, CDs o el volcado de datos, pues se trata de un acto material de
simple reproducción. Esta parece ser la postura sostenida por el legislador en la última
reforma de la LECrim, donde la presencia del Letrado de la Administración de Justicia
no ha sido considerada como un presupuesto de legitimidad. No obstante, como señala
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, el hecho de que no se exija no excluye la
posibilidad de que la autoridad judicial pueda instar su presencia como garantía
adicional447.
En cuanto a los sujetos que, encargados de desarrollar la diligencia de volcado
de datos, la LECrim se refiere a los agentes de Policía Judicial, quienes deberán seguir
las instrucciones del juez para cumplir de forma adecuada las condiciones que éste les
imponga con el fin de asegurar la integridad de los mismos y las garantías de su
preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial448.
Cuando se trate de la captación de imágenes durante el transcurso de vigilancias,
deberán entregar a la autoridad judicial los soportes originales, en cuyo caso no será
necesario proceder al volcado, o copias electrónicas auténticas –art. 588 quinquies c)
LECrim-449. En el supuesto de captación de la imagen y las comunicaciones orales en
momentos puntuales los términos son exactamente idénticos, añadiéndose como
446 Así, el tribunal concluye que del mismo modo en el que no cabe rechazar una copia de una fotografía por el simple hecho de que no hubiera sido debidamente entregada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción, tampoco cabe rechazar una copia de un DVD si es posible contrastarlo con el original (SAP 970/2007, de 26 de septiembre). 447 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. y MARCHENA GÓMEZ, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ed. Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, 2015, p. 375. 448 Como señala FIGUEROA NAVARRO, se habla de cadena de custodia policial precisamente porque son ellos, en concreto los funcionarios de Policía Científica, quienes se encargan de la custodia y preservación de los vestigios e indicios que previamente han recogido para su posterior análisis con el fin de llevarlos al proceso penal como prueba de cargo. FIGUEROA NAVARRO, C., “El aseguramiento de las pruebas…”, ob. cit., LA LEY 13541/2011. 449 En torno a esta cuestión debe recordarse, tal y como se puso de manifiesto en líneas anteriores, que el citado precepto no se refiere de forma expresa a los sistemas de captación de la imagen pero sí a los dispositivos de seguimiento y localización. No obstante, debido precisamente al silencio en torno a los primeros, se entiende que resulta aplicable a todos los dispositivos técnicos a los que se refiere el Capítulo VII, Título VIII, Libro II LECrim.
177
requisito imprescindible que se identifique a todos los agentes que han participado en la
ejecución y seguimiento de la medida –art. 588 quater d)-.
Por otra parte, para efectuar el volcado de datos o las copias electrónicas
auténticas, los agentes deberán tener conocimientos informáticos, de modo que puedan
garantizar el correcto desarrollo de la diligencia450, pues, entre otras cosas, no es lo
mismo que el ordenador, el móvil, las cámaras o el dispositivo que contenga las
imágenes esté apagado o encendido, protegido con clave, contenga elementos borrados,
etc451.
Por último, cabe afirmar que tampoco será precisa la presencia del imputado y/o
su letrado. La diligencia de volcado de datos es, del mismo modo que la entrada y
registro, una diligencia de investigación de carácter autónomo de modo que, siempre y
cuando no se haya decretado el secreto del sumario, si el investigado lo desea y lo
solicita puede concurrir a ella452.
450 Como regla general, cabe destacar que se presupone la veracidad de las actuaciones policiales en el curso de la investigación de los delitos, de modo que, salvo que exista una sospecha razonable de que pueda haberse llevado a cabo algún tipo de manipulación, existe la creencia de que lo recabado por la Policía Judicial se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba. STS 629/2011, de 23 de junio y SSAP Madrid 404/2012 de 29 de octubre y 199/2015, de 30 de marzo. 451 De este modo, el art. 336 LECrim permite la presencia de peritos que, como indica VELASCO NÚÑEZ, es lo aconsejable cuando se trata de la investigación de delitos en los que se utilizan medios tecnológicos, pues es el único modo de asegurar que la forma en la que se recogen los datos es la correcta. VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos…”, ob. cit., p. 233. 452 En el caso de que el investigado se encuentre detenido bastará con la presencia de su abogado de conformidad con el art. 333 LECrim. BONILLA CORREA, J.A., “Los avances tecnológicos…”, ob. cit., LA LEY 2772/2015.
178
4.4. La impugnación de la cadena de custodia453.
La fiabilidad de los análisis periciales a los que se someten las fuentes de prueba
custodiadas deriva en el reconocimiento de su validez prácticamente absoluta. Es decir,
cuando los peritos pertenecen a laboratorios forenses acreditados, sus informes tienen
un alto grado de credibilidad lo que los sitúa en una posición privilegiada frente a otras
fuentes de prueba454. Esta circunstancia conlleva en que las defensas se centren en
atacar la regularidad de la cadena de custodia alegando que no se ha mantenido de
forma adecuada y que, por tanto, aquello que se analiza no es lo mismo que lo que se
encontró.
Así pues, el principal problema en torno a la impugnación de la cadena de
custodia radica en cómo deben alegar las partes su disconformidad acerca de la
identidad del objeto custodiado. Para abordar esta cuestión debe partirse de la base de
que, en principio, las actuaciones policiales y judiciales se presumen legítimas mientras
no se demuestre lo contrario. Es por ello que no basta con que las partes exterioricen sus
sospechas acerca de una posible ruptura de la cadena de custodia, sino que deben
indicar los motivos concretos que les llevan a manifestar que no existe identidad entre
lo entregado y lo analizado por el perito455. Es decir, los tribunales vienen inadmitiendo
las alegaciones de ruptura de la cadena de custodia que se efectúan sin razonar ni
argumentar la causa de la misma, pues, como señala el Tribunal Supremo, permitir a las
partes realizar alegaciones de tal calibre sin necesidad de justificarlas “supondría la 453 Pese a que, desde un punto de vista estructural, tras el examen de los sujetos intervinientes en la custodia de las fuentes de prueba, lo lógico sería abordar la cuestión relativa a la ruptura de la cadena de custodia, se ha considerado que lo procedente es examinarla en el epígrafe del Capítulo III correspondiente a la prueba prohibida, en la medida en que en el referido apartado se abordan las distintas posibilidades por las que puede declararse la nulidad de la fuente de prueba, siendo precisamente la deficitaria custodia de las fuentes de prueba uno de los supuestos que más dudas suscitan acerca de si esta circunstancia afecta o no al contenido esencial de los derechos fundamentales. 454 De este modo, en opinión de DEL POZO PÉREZ el hecho de que entre los laboratorios oficiales se encuentren los del Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil, sumado a que sus integrantes tienen la consideración de funcionarios públicos incrementa su nivel de credibilidad. DEL POZO PÉREZ, M., “La cadena de custodia: tratamiento jurisprudencial”, en Revista General de Derecho Procesal, nº30, 2013, p. 3. 455 STS 416/2012 de 30 de mayo.
179
paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su
inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE), a los Jueces y
Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a
la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a
derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de
inocencia ni el principio “in dubio pro reo”, que siempre deben proteger a los acusados,
pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las
autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas”456. En el mismo sentido se han
manifestado autores como BANACLOCHE PALAO, en cuya opinión las afirmaciones
sobre la ruptura de la cadena de custodia deben ser probadas por quienes las hacen457,
debiendo adoptar una postura “activa” dirigida a demostrar la veracidad de sus
afirmaciones sobre la falta de autenticidad e indemnidad de la fuente de prueba. En
torno a esta cuestión, y, en concreto respecto a la captación de la imagen, puede ponerse
como ejemplo una sentencia en la que el Tribunal Supremo458 desestimó el recurso
planteado por la defensa donde impugnaba la autenticidad e integridad de las
grabaciones de vídeo presentadas por la acusación alegando su falta de integridad.
Precisamente, las razones que llevaron al citado Tribunal a desestimar la impugnación
de las imágenes fue que, a su juicio, la parte recurrente se había limitado a exponer
meras suspicacias acerca de los referidos vídeos, sin solicitar ninguna prueba pericial
que contrastase y verificase sus dudas, que, por otra parte, además, ni siquiera podían
calificarse de sospechas fundadas. Por esta razón, declaró la plena validez del material
probatorio impugnado.
No obstante lo expuesto, también encontramos autores que consideran que las
afirmaciones realizadas por la jurisprudencia en torno a la forma en el que las partes
deben impugnar la cadena de custodia no son del todo correctas. Es el caso de DEL
POZO PÉREZ, quien se muestra partidaria de matizar el nivel de exigencia que se viene
pidiendo a los mismos. En su opinión, exigir a las defensas pruebas sobre hechos
constitutivos quiebra de forma muy sustancial las normas relativas a la carga de la
prueba –sin olvidar en ningún momento que se trata de un término no del todo correcto
456 En concreto, se trata de un extracto del ATS 304/2011, de 31 de marzo. En el mismo sentido, SSTS 266/2010, de 31 de marzo y 416/2012, de 30 de mayo. 457 BANACLOCHE PALAO, J., “La prueba en el proceso penal”, en AA.VV., Aspectos fundamentales del derecho procesal penal, Ed. La Ley, 2010, p. 276. 458 STS 747/2015, de 19 de noviembre.
180
en el ámbito penal-. De este modo, la citada autora considera que no es legítimo que las
defensas deban probar hechos como la manipulación del funcionario de policía sobre el
elemento de prueba custodiado, pues, conlleva una ruptura del sistema probatorio del
proceso penal español459.
Desde mi punto de vista, considero que la postura adecuada es aquella que exige
a la parte correspondiente que concrete y determine las razones que llevan a impugnar la
cadena de custodia. Permitir que lo realicen sin cumplir tales requisitos no sólo
imposibilita a los tribunales el control de la alegación efectuada, sino que, además,
obliga a la propia autoridad judicial a desarrollar una tarea que no le corresponde, la de
completar la impugnación de la parte buscando en las actuaciones policiales dónde se
encuentra la infracción que se ha puesto de manifiesto. Y es que, en mi opinión, cuando
una alegación está bien fundamentada el Tribunal no debe tener inconveniente alguno
para admitir las pruebas propuestas por el recurrente que permitan determinar si,
efectivamente, se ha producido, o no, ruptura de la cadena de custodia. Ahora bien, la
postura que sostengo en caso alguno debe confundirse con considerar que debe ser la
parte quien demuestre la ruptura, pues, como señala DEL POZO PÉREZ, ello supone la
quiebra de la carga de la prueba; sin embargo, exigir que la parte fundamente sus
alegaciones sí es imprescindible. Siguiendo a RICHARD GONZÁLEZ considero que
puede afirmarse que una impugnación de la cadena de custodia es correcta y completa
cuando contiene los siguientes elementos: señala el momento en el que considera que se
produjo la ruptura de la cadena de custodia, las normas infringidas, las personas e
instituciones responsables, y, además, argumenta de forma razonada el modo en el que
tal infracción convierte a la evidencia en sospechosa y a la prueba en inválida por falta
de garantías460.
En cuanto al momento en el que la parte interesada debe proponer la discusión
sobre la regularidad de la cadena de custodia, nada dice nuestra actual LECrim. El único
texto legal que sí abordaba dicha cuestión era el Borrador de 2011, cuyo art. 360 preveía
el procedimiento de impugnación de las partes en su apartado 3 al fijar que la cadena de
459 Continúa la autora señalando que, en la práctica, como la defensa no puede probar la referida manipulación lo que sucede es que se desestima su solicitud, y, en consecuencia, se declara la validez de la cadena de custodia, lo que implica la admisión de la prueba de cargo que llevó a la condena. DEL POZO PÉREZ, M., “La cadena de custodia…”, ob. cit., p. 20. 460 RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013.
181
custodia podía ser impugnada en el trámite de admisión de la prueba, alegando el
incumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras. En
cualquier caso, tanto doctrina como jurisprudencia consideran que el momento
adecuado para presentar las oportunas impugnaciones es en la fase de instrucción, desde
su inicio hasta la presentación de las conclusiones finales. Con ello se garantiza
principalmente tres cosas: el principio de igualdad de armas entre las partes, que la
impugnación sea atendida por el tribunal ad quem, pues, al presentarse durante esta fase
el tribunal no podrá desestimarla alegando que la parte se aquietó en la cuestión y, por
último, que en casación pueda denunciarse por la vía del error de hecho en la valoración
de la prueba461.
461 En el ámbito doctrinal debe destacarse a RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013 y, desde la perspectiva jurisprudencial, la STS 416/2012, de 30 de mayo.
182
CAPÍTULO III _____________________________________________________
EL ACCESO DE LA PRUEBA VIDEOGRÁFICA AL JUICIO ORAL
1. Introducción.
Tras el análisis realizado en el Capítulo inmediatamente anterior, en donde se
expuso y analizó en profundidad el procedimiento de captación de imágenes y las
técnicas que realizan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la investigación
de los delitos, el siguiente paso lógico que debe seguirse es conocer la vía
procedimental a través de la cual lo obtenido como diligencia de investigación va a
acceder al proceso para convertirse en prueba. Esta es la finalidad del presente Capítulo
en el que no sólo se analizará la forma en la que la autoridad judicial toma conocimiento
de la prueba videográfica, sino que en el estudio que se realiza se abordará, como no
podía ser de otra manera, la problemática y casuística que existe en torno a la admisión
de este tipo de pruebas en aquellos supuestos en los que las partes solicitan su nulidad
183
porque el procedimiento que se siguió durante su obtención como fuente de prueba
plantee dudas acerca de su licitud.
El Capítulo tercero se encuentra dedicado a la incorporación de las grabaciones
audiovisuales al juicio oral y a la valoración de la prueba videográfica y el derecho a un
proceso con todas las garantías. Así pues, la estructura del presente Capítulo se divide
en dos apartados claramente diferenciados: en el primero de ellos, se analizan las
distintas vías a través de las que las grabaciones videográficas, ante la ausencia de un
régimen de acceso propio, suelen incorporarse al proceso. Y es que, si bien la reforma
de 2015 ha supuesto un significativo avance en la regulación de las nuevas tecnologías,
este ha sido de carácter parcial, pues, nada se dice del medio a través del cual dichas
fuentes, una vez recopiladas, han de acceder al juicio oral. Esta circunstancia, obliga a
recurrir al procedimiento establecido para la prueba documental, debido a las
similitudes que existen entre los documentos y las fuentes de prueba contenidas en
soportes tecnológicos. No obstante, como se verá a lo largo del Capítulo, existen
cuantiosas diferencias entre los elementos que integran los soportes videográficos y los
que configuran los documentos tradicionales. Ello, unido al tratamiento diferenciado
que reciben en el proceso civil, permite plantearse la necesidad de contar con un
régimen jurídico propio que les otorgue un tratamiento autónomo no sólo en la fase de
instrucción sino también en la fase de enjuiciamiento.
El segundo apartado está integrado por el análisis doctrinal y jurisprudencial de
la prueba prohibida desde una perspectiva genérica, con el objeto de examinarla desde
sus inicios hasta el momento actual, donde la teoría de la conexión de antijuridicidad y
las excepciones jurisprudenciales a la regla de exclusión han evolucionado
exponencialmente hasta el punto de poder calificarlas como "regla general" . Y es que,
como se verá, la jurisprudencia de nuestros tribunales
A continuación, el análisis se centrará en la posible exclusión judicial de la
prueba videográfica, atendiendo a la licitud o ilicitud en la que el sujeto encargado de
ejecutarla haya podido incurrir. En este sentido, y como se verá a lo largo de las
siguientes páginas, debe tenerse presente que, en el sistema español, la finalidad que
persigue la regla de exclusión es la salvaguarda de los derechos fundamentales, por lo
que no sólo la conducta lesiva de los sujetos encargados de la investigación puede traer
184
como resultado la expulsión de la prueba del procedimiento, sino también las
actuaciones de los particulares. Por esta razón, se diferenciará entre los supuestos en los
que la videovigilancia la practican los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado en ámbitos públicos y privados y aquellos casos en los que tales
medidas las desarrollan los particulares bajo la LSP e, incluso, de motu proprio.
2. Fuentes y medios de prueba. El recurso a la analogía y a la introducción de las fuentes “atípicas” a través del medio de prueba documental.
Como ya se ha tenido ocasión de comentar en el Capítulo II del presente trabajo,
para alcanzar una mejor comprensión acerca de la auténtica naturaleza jurídica de los
medios audiovisuales, es fundamental distinguir correctamente entre las fuentes y los
medios de prueba462.
Así pues, mientras que el elemento de prueba que integra las fuentes de prueba
son una realidad independiente al proceso, es decir, tienen carácter extraprocesal, los
medios de prueba son un concepto procesal, y, además, el instrumento necesario para
introducir las fuentes de prueba en el proceso. En este contexto, son muchos los autores
que consideran que, precisamente por su propia naturaleza, las fuentes de prueba no
plantean problemas de clasificación, pudiendo acceder todas ellas al proceso con
independencia de que estén, o no, realmente previstas463. En cambio, los medios de
prueba, debido a la labor que desempeñan, deben estar expresamente recogidos en la
ley464. Consecuentemente, solo aquéllos que se practiquen de conformidad con el
462 En relación a la distinción entre fuentes y medios de prueba véase el Capítulo II, epígrafe 3.3.1. 463 MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, 2007, p. 150. 464 Y es que, como señala TARUFFO, “probar consiste en generar la convicción judicial acerca de la existencia de un determinado hecho, utilizando para ello las distintas fuentes de prueba previamente obtenidas”. TARUFFO, M., La prueba, Ed. Marcial Pons, 2008, p. 15.
185
procedimiento legalmente establecido serán aptos para enervar la presunción de
inocencia465.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, también hemos de ser conscientes de
que el avance de los tiempos y la aparición de los nuevos medios tecnológicos han sido
tales y de tal calado que es necesario abogar por una ampliación del ordenamiento. Esta
cuestión no es baladí, porque sostener lo contrario implicaría afirmar que nuestras
normas procesales son incapaces de adaptarse a los nuevos avances a los que sí
consigue adaptarse el resto de los ámbitos de la sociedad. El problema radica en cómo
llevar a cabo esa ampliación de los medios de prueba. Así, para un sector de la doctrina,
la solución se encuentra en dejar de considerarlos como una lista cerrada y por ello no
susceptible de ampliación, permitiendo la creación directa de nuevos medios466. En
cambio, para otros autores la solución estaría enfocada a la readaptación de los ya
existentes, medida que, al mismo tiempo, les posibilita continuar sosteniendo el carácter
tasado de los medios de prueba467.
Según TARUFFO, en todo sistema jurídico existen fuentes de prueba no
reguladas por la ley y por ello denominadas "atípicas", que no producen problemas
particulares en la medida en que son normalmente introducidas en el proceso a través de
la prueba documental468. En concreto, su incorporación al proceso penal puede llevarse
a cabo utilizando como referente los catálogos de medios de prueba, sobre la base de
dos argumentos: 1) la analogía, que, como es sabido consiste en considerar admisibles
las pruebas atípicas que sean análogas a alguna prueba típica contenida en la ley y 2) la
consideración de que el catálogo legal de pruebas incluye términos que admiten la
incorporación de pruebas atípicas al proceso a través de vías concretas como la
465 En torno a esta cuestión, FERNÁNDEZ LÓPEZ, destaca que, precisamente, los medios de prueba revisten un límite de carácter cualitativo que niega virtualidad probatoria a todas aquellas pruebas que accedan al proceso sin respetar los márgenes de la legalidad no siendo justificable actuar bajo la premisa de “descubrir la verdad a cualquier precio”. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Prueba y presunción…”, ob. cit., p. 27. 466 Entre los partidarios de esta solución cabe destacar a SERRA URIBE, C.E., "Derecho a la intimidad...", ob. cit., p. 143. 467 En concreto, para ABEL LLUCH esta apertura probatoria es claramente un error del legislador, pues, de acuerdo con el significado de fuente y medio de prueba, la posibilidad de “ampliar” sólo puede tener lugar en las fuentes y no en los medios. ABEL LLUCH, X., “La prueba electrónica y su valoración”, en ABELL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY, J., La prueba electrónica: serie sobre estudios prácticos de los medios de prueba, Ed. ESADE-Bosch, 2011, pp. 64-68. Asimismo, PARDO IRANZO, V., La prueba documental en el proceso penal, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, pp. 45 y 76. 468 TARUFFO, M., “La prueba…”, ob. cit., p. 403.
186
documental que suele ser el medio utilizado para ingresar las pruebas atípicas al
proceso469. En su opinión, pues, sería un error considerar que los catálogos legales de
medios de prueba son un instrumento válido para determinar qué puede admitirse y qué
no, pues de los mismos difícilmente puede deducirse la naturaleza jurídica de las fuentes
de prueba que acceden al proceso470. Partiendo de esta premisa, CASTILLEJO
MANZANARES, sostiene, además, que una de las máximas del proceso penal es la
admisibilidad como prueba de “cualquier elemento que sirva para crear la convicción
judicial de los hechos afirmados por las partes siempre y cuando sea lícito, pertinente y
útil”471 de ahí que precisamente por la distinta naturaleza jurídica de las fuentes de
prueba que puedan obtenerse, no debería constreñirse el catálogo de los medios de
prueba a sólo unos cuantos y en forma de lista cerrada.
Es más, el hecho de que una fuente de prueba admita su incorporación al proceso
por distintos medios probatorios puede constatarse en la propia doctrina jurisprudencial.
En este sentido, por ejemplo, si nos centramos en las pruebas videográficas como fuente
de prueba encontramos que la mismas han sido incorporadas al proceso como una
prueba documental, como una prueba accesoria de la testifical472 y asimilándose a una
intervención de comunicaciones.
Si nos centramos en estas tres diferentes interpretaciones que ha realizado la
doctrina jurisprudencial, en cuanto a la primera posibilidad, esto es, su acceso al proceso
como si de un documento se tratase, en una reciente sentencia del Tribunal Supremo,
efectivamente, se declara la autosuficiencia de la prueba videográfica sin necesidad de
tener que ser complementada con ninguna otra prueba. En concreto, puede destacarse la
STS 1409/2014, de 21 de mayo, relativa a un sistema de seguridad integrado por
distintas videocámaras automáticas, instaladas a lo largo del perímetro de un centro
penitenciario de la ciudad de Melilla, que grabaron cómo desde el interior del recinto se
arrojaba un paquete con droga. Al tratarse de videocámaras automáticas, el Alto
Tribunal determinó que bastaba con el visionado de su contenido en el acto del juicio 469 TARUFFO, M., “La prueba…”, ob. cit., p. 405. 470 En realidad, lo único que cabe afirmar en torno a ellos es su carácter taxativo cuando coexisten con una norma que expresamente declara la inadmisión de un determinado medio de prueba. TARUFFO, M., “La prueba…”, ob. cit., p. 405. 471
CASTILLEJO MANZANARES, R., Hacia un nuevo proceso penal. Cambios necesarios, Ed. La Ley, 2010, p. 143. 472 CABALLERO SÁNCHEZ-IZQUIERDO, J.M., “Valor probatorio de las grabaciones videográficas y fonográficas en el Proceso Penal”, en Diario La Ley, nº 7674, LA LEY 13551/2011.
187
oral, sin necesidad de que la grabación fuera complementada por ningún tipo de
declaración adicional, otorgándole, en consecuencia, idéntica fuerza probatoria que a los
documentos en papel que no requieren de otras pruebas complementarias que acrediten
su suficiencia como fuente de prueba cuando estos no han sido impugnados ni
cuestionados.
Por su parte, la segunda posibilidad, es decir, su acceso al proceso como
instrumento de la declaración testifical, no es un planteamiento reciente; por el
contrario, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional vienen sosteniéndolo en
múltiples resoluciones desde la década de los 90. En las mismas alegan que los vídeos
no son una prueba distinta de una percepción visual, en la medida en que la grabación lo
que hace es “perpetuar lo visto por una o varias personas” de tal modo que lo relevante
es la declaración de los funcionarios públicos que obtienen las imágenes en el acto del
juicio oral donde sus afirmaciones y explicaciones descriptivas serán sometidas a los
principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación473.
Por último, también existe la posibilidad de que las grabaciones videográficas
accedan al proceso siempre y cuando cumplan con los requisitos requeridos para las
comunicaciones intervenidas. Una muestra de ello es que durante años se ha venido
exigiendo la aportación íntegra de las imágenes grabadas y que éstas sean los originales
con el fin de que únicamente la autoridad judicial pueda seleccionar los fragmentos de
grabación de interés para la causa o que el material videográfico se ponga a disposición
judicial lo antes posible para evitar manipulaciones474.
En resumen, podría concluirse que la distinción entre fuentes y medios de prueba
no es un elemento determinante que permita con una certeza absoluta determinar la
473 SSTS de 5 mayo 1997; de 16 mayo 2001 y 299/2006, de 17 de marzo. En el mismo sentido que el Tribunal Supremo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencias como la 219/2002, de 25 noviembre. En concreto, la STS 299/2006, de 17 de marzo demuestra que, en su opinión, las grabaciones videográficas son un instrumento de la declaración testifical de los agentes de policía al concluir que, en ese caso concreto en el que se grabó a un grupo de gente, ubicado en la vía pública, que concurrían a una determinada zona para hacer acopio de drogas, las imágenes videográficas poseían plena validez del mismo modo que puede tenerla cualquier acto de investigación correctamente practicado teniendo, además, una finalidad corroboradora de lo que vieron los agentes policiales, pues, fue por vía de su declaración testifical como se llegó a la conclusión de la realidad de lo que reflejaba la videograbación; en opinión del Tribunal, siempre secundaria en orden a la enervación del derecho a la presunción de inocencia. 474 Entre otras, STS 924/2009, de 7 de octubre.
188
naturaleza jurídica de una concreta fuente de prueba, debido, en parte, a que en el
proceso penal rige el principio de libertad de prueba, lo que se traduce en la posibilidad
de que todo lo recopilado de forma válida y útil para la investigación pueda acceder al
proceso a través del uso de la analogía o bien mediante su reconducción a través del
medio de prueba documental. Sin embargo, lo que en principio podría considerarse
como una ventaja, acaba convirtiéndose en un problema que, como se ha puesto de
manifiesto, se traduce en resoluciones contradictorias donde unas veces se exigen
determinados requisitos y en otras no. Y es que, en el proceso penal, a diferencia de lo
que sucede en órdenes como el civil y el laboral, hasta fechas muy recientes, los medios
de investigación tecnológicos carecían de una específica previsión normativa. Esta
carencia, en parte solucionada por la LO 13/2015 sigue siendo una asignatura pendiente
de nuestro legislador, puesto que, como se decía, la exigencia de una regulación
concreta y suficiente sólo ha sido satisfecha de forma parcial. En efecto, como puede
comprobarse de la lectura de los recientes introducidos arts. 588 quater al 588
quinquies, el legislador de 2015 sólo ha cumplido con el primer objetivo, es decir, que
nuestro ordenamiento jurídico cuente con una norma procesal penal que prevea la
regulación de estas nuevas fuentes de prueba. Sin embargo, como se acaba de destacar,
se trata sólo de un primer paso, necesario, eso sí, para alcanzar una completa regulación
de lo que constituye la prueba tecnológica, pues, a continuación, se precisa de un
complementario régimen legal de medios probatorios mediante los cuales se facilite
adecuadamente su introducción en el proceso penal, tal y como sucede en la LEC o en
la Ley de Procedimiento Laboral (en lo sucesivo, LPL). En concreto, las normas que
acabamos de citar contemplan en preceptos como el 382.1 LEC y 90.1 LPL
respectivamente, referencias a la práctica procesal de las pruebas derivadas de las
nuevas tecnologías, entre ellas, y por lo que a nosotros nos interesa, la incorporación al
proceso de realidades extra procesales asentadas en soportes videográficos. Pues bien,
expuesta de esta manera la problemática existente, el cometido que se pretende abordar
en las siguientes líneas consiste en determinar si la captación de la imagen a los efectos
de determinar un hecho penal, es una fuente de prueba que debe acceder al proceso a
través de la prueba documental, o, por el contrario, tiene unas particularidades lo
suficientemente relevantes como para ser regulado como un medio de prueba autónomo
y distinto a la prueba documental o cualquier otro medio de prueba reconocido en
nuestra vigente LECrim.
189
3. La incorporación de las grabaciones audiovisuales al juicio oral.
3.1. Introducción.
La correcta incorporación de cualquier material probatorio al proceso penal está
directamente vinculada con el derecho de defensa y con los principios de contradicción
e inmediación475. En este sentido, y, aplicado al material videográfico, lo más adecuado
para el respeto de tales derechos y principios sería que su acceso al proceso se lleve a
cabo durante la fase de instrucción, es decir, como una prueba preconstituida476. De este
modo, las partes tienen la posibilidad de examinar su contenido y pueden plantear las
objeciones que estimen pertinentes acerca de su autenticidad y poder así formular las
cuestiones que, a su juicio, resulten oportunas para sus respectivas defensas o
acusaciones -dependiendo de la posición que ocupe cada una dentro del proceso-477.
Así, las cosas, es cierto que en la actualidad, no existen dudas sobre la
admisibilidad de la prueba videográfica en el proceso penal478, pudiendo afirmarse que
el material de esta clase constituye una fuente de prueba que, para poder ser valorada
como prueba de cargo, debe practicarse en el juicio oral a través de un correspondiente
medio de prueba. Ahora bien, conviene también poner de manifiesto que,
desafortunadamente, ha sido el legislador civil y no el penal el primero en comprender
475 STS 4/2005, de 19 de enero. 476 En torno a los requisitos para la válida preconstitución de la fuente de prueba consistente en la captación de la imagen véase el epígrafe 3.3.2. del Capítulo II. 477 Sobre la necesidad de que dicho material sea aportado en la fase de instrucción, véase, ULL SALCEDO, M.V., “El derecho a la intimidad como límite de la videovigilancia”, en Revista de Derecho Político, nº63, 2005, p. 194; SUÁREZ-QUIÑONES Y FERNÁNDEZ, J.C., “Las videograbaciones como prueba…”, ob. cit., pp. 4515 y ss. y ETXEBERRIA GURIDI, J.F., “Videovigilancia y su eficacia…”, ob. cit., p. 373. 478 SERRA URIBE, C.E., “Derecho a la intimidad…”, ob. cit., p. 143.
190
la verdadera significación y los efectos o cambios que el impacto tecnológico viene
produciendo en el proceso. La primera norma procesal que reconoce la necesidad de dar
"una respuesta judicial más pronta y de mayor calidad" a las nuevas situaciones
originadas por los avances derivados del uso de las nuevas tecnologías fue introducida
en la LEC mediante un conjunto de instrumentos legales que permiten dotar a nuestro
ordenamiento de una mayor capacidad para afrontar la transformación real de las
circunstancias y las cosas al compás de la inevitable evolución tecnológica. En cambio,
en el ámbito del proceso penal, si bien la última reforma de la LECrim prevé y regula la
existencia de nuevos medios de investigación tecnológicos, como ya se ha adelantado,
no ha incorporado nuevos preceptos, ni modificado los ya existentes, acerca de la vía a
través de la cual estas nuevas fuentes deben introducirse en el proceso, por lo que las
grabaciones en soporte audiovisual acceden, en la actualidad, por la vía de la prueba
documental; circunstancia que obliga a plantearse si, pese a que la jurisprudencia viene
declarando la admisibilidad del material grabado a través de este tipo de medio
probatorio479 éste resulta apropiado, pues no cabe duda de que documento escrito y
documento de imagen digitalizada responden a realidades muy distintas.
En resumen, y como se avanzaba, el problema reside en determinar la naturaleza
del medio de prueba a través del cual ha de llevarse a cabo su incorporación, pues,
dependiendo de la decisión que se tome, su régimen jurídico puede diferir
considerablemente. Así pues, y dado que en líneas anteriores se mencionaba que desde
el punto de vista cronológico la LEC es la primera de nuestras normas procesales en
reconocer la existencia de las nuevas tecnologías y su repercusión, y, en la medida que
de conformidad con su art. 4 su régimen es supletorio para todo lo no previsto en otros
órdenes jurisdiccionales, el análisis de la regulación de los medios de reproducción de la
imagen en dicho ámbito resulta no sólo conveniente sino necesario como paso previo al
correspondiente estudio de dicha materia en el orden penal.
479 Entre otras muchas, STS 602/2016, de 7 de julio.
191
3.2. Los medios de reproducción de la imagen en el proceso civil.
Como es sabido, para aludir a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologías se
han utilizado un sinfín de expresiones que varían dependiendo del proceso ante el que
nos encontremos, pero que, en cualquier caso, hacen referencia a una misma realidad.
Así, en el marco del proceso civil es habitual encontrarnos con términos como el de
prueba tecnológica480, prueba audiovisual481 o prueba por documentos electrónicos482.
Además de la distinta terminología empleada para referenciar a las pruebas
derivadas de las nuevas tecnologías, una de las principales dificultades existentes en
torno a las mismas ha sido la ausencia, durante muchos años, de un régimen legal
propio; circunstancia que es, precisamente, la que ha llevado a su asimilación al
documento tradicional. En muchos casos, por ejemplo, estos nuevos soportes contienen
manifestaciones de hechos o de la voluntad de los sujetos -al igual que los documentos
tradicionales- lo que ha propiciado, aun más, su identificación con este tipo de fuente de
prueba. En este contexto, nos encontramos con un problema adicional, originado por la
ausencia de una definición de documento dónde se especifique qué se entiende como tal
desde el punto de vista procesal, así como con la aparición del término “prueba
electrónica” -bajo el cual quedan englobadas todas las pruebas obtenidas a través de las
nuevas tecnologías- pese a que tampoco cuenta con definición legal alguna.
480 DE URBANO CASTRILLO, E. y MAGRO SERVET, V., La Prueba Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Thomson-Aranzadi, 2003, p. 45. 481 CAMARA RUIZ, J., CUCARELLA GALIANA, L.A., ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Ed. Thomson-Reuters Aranzadi, 15 Edición, 2016, p. 347. 482 MORENO NAVARRETE, M.A., Derecho-e: Derecho de Comercio Electrónico, Ed. Marcial Pons, 2002, p. 25.
192
3.2.1. El documento tradicional.
Durante muchos años, desde un punto de vista dogmático, el concepto de
documento estuvo circunscrito a las representaciones de la realidad plasmadas en papel.
Sin embargo, como se ha tenido ocasión de señalar, la revolución tecnológica ha ido
modulando el derecho a la prueba hasta el punto de que su implementación en el
proceso se convirtió en una necesidad. Por esta razón, la doctrina ha readaptado
paulatinamente el concepto de documento hasta el punto de que, al menos en el ámbito
del proceso penal, se sostiene una noción amplia del mismo que engloba tanto el soporte
papel como el soporte audiovisual, informático, digital, etc.483.
En este sentido, puede afirmarse que existe un antes y un después de la entrada
en vigor de la LEC de 2000 causado por la nula referencia a las nuevas tecnologías de la
primera y su incorporación expresa en el articulado de la segunda. Así, la Ley de 1881
únicamente contemplaba el documento como fuente de prueba y la documental como
medio a través del cual éstas accedían al proceso. Dicha circunstancia propició la
aparición de distintas teorías acerca de las realidades que abarcaba el concepto de
documento y de prueba documental. En este sentido, como afirma MONTERO
AROCA, cabía distinguir entre tres teorías a la hora de estudiar el concepto de
documento484, la teoría del escrito, la de la representación y la denominada teoría
amplia, tal y como se verá a continuación.
La teoría tradicional acerca de la prueba documental estaba basada en la idea de
dependencia histórica entre el documento y el escrito así como en la literalidad de las
483 Entre los partidarios de considerar las grabaciones videográficas como una fuente de prueba documental se encuentran RODRÍGUEZ RAMOS, L., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado, Ed. Colex, 2001, p. 354 y VELASCO NÚÑEZ, E., "Delitos cometidos a través...", ob. cit., p. 164. 484 MONTERO AROCA, J., “La prueba…”, ob. cit., p. 205 y ss.
193
normas, es decir, la concepción inicial de documento tenía su razón de ser en el tenor
literal del CC y de la LEC485.
ASENCIO MELLADO es, en este sentido, uno de los autores que mejor refleja
esta corriente de pensamiento, y señala que es precisamente esa vinculación del
documento con la literalidad de las normas la que permite afirmar que sólo el contenido
escrito plasmado en papel resulta admisible como tal. Entender lo contrario, en su
opinión, supone deformar los preceptos de la prueba documental especialmente
pensados para “la expresión escrita de un pensamiento humano corpóreo”486.
En relación con la teoría de la representación, ésta se identificaba con un
concepto más amplio de documento. Los partidarios de esta teoría defendían la
inclusión dentro del ámbito de la prueba documental de las nuevas realidades técnicas
resaltando que el concepto de documento trasciende al de simple escrito y que, aparte de
este, existen otros soportes físicos aptos para contener documentos tales como las
películas, las fotografías, etc487.
Por último, la teoría amplia surge de la necesidad de superar las carencias
puestas de manifiesto por la teoría de la representación en el sentido de que los
partidarios de esta última consideraban que el concepto de documento debía incluir
cualquier objeto que se utilizase en el proceso y que, por su propia índole, podía ser
desplazado y trasladado ante la autoridad judicial488.
485 Véase ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho Procesal Civil, Ed. Tirant lo Blanch, 3ª Edición, 2015, p. 258. En el mismo sentido que el referido autor se pronuncia ORTELLS RAMOS y DE LA OLIVA SANTOS, para quienes conceptuar el documento como objeto en el que se exterioriza el pensamiento humano a través de signos materiales y permanentes del lenguaje es la interpretación más acorde con la LEC y con el CC. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Ed. Thomson Reuters, 9ª Edición, 2010, p. 394; CAMARA RUIZ, J., CUCARELLA GALIANA, L.A., ORTELLS RAMOS, M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 325 y DE LA OLIVA SANTOS, A., Curso de Derecho Procesal Civil II: Parte Especial, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 2 Edición, 2014, pp. 164 y ss. 486 ASENCIO MELLADO, J.M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 258. 487 Junto a SERRA DOMÍNGUEZ, defienden esta teoría autores como CARNELUTTI y ALMAGRO NOSETE. Véase, SERRA DOMÍNGUEZ, M., en AA.VV. Instituciones del nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Ed. Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, 2000, p. 238; CARNELUTTI, F., La prueba en el proceso civil, 1982, p. 156 y ALMAGRO NOSETE, J., Derecho Procesal, Tomo I. Proceso Civil, Ed. Trivium, 1996, p. 85. 488 En este sentido, GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo II, Segunda Parte, Ed. Aguilar, 1947, p. 530.
194
Este panorama estrictamente dogmático fue afortunadamente alterado por la
LEC de 2000, dado que al establecer en el art. 299.2 un reconocimiento expreso de los
nuevos medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, abrió una vía
específica para los mismos evitando con ello no sólo que sean considerados como un
tipo de documento tradicional, sino, además, tratándolos como una realidad
independiente.
En definitiva, tras la entrada en vigor de la LEC de 2000, el concepto de
documento encuadrable en el medio de prueba documental sería sólo el plasmado a
través de la escritura489, de modo que todas las demás representaciones del pensamiento
humano se incorporarán al proceso a través de los medios establecidos en los arts. 382 a
384 LEC490. De esta forma, la nueva norma cumplió uno de los objetivos pendientes en
el ámbito nacional español; poner fin a la incertidumbre doctrinal que se había
proyectado durante años en torno a esta cuestión.
No obstante lo anterior y pese a que la doctrina mayoritaria mostró casi de forma
unánime su conformidad con la opción elegida por el legislador, lo cierto es que la
misma no ha estado exenta de críticas, de modo que algunos autores siguen
planteándose si la LEC de 2000 está realmente adaptada a las nuevas exigencias de la
sociedad al excluir del ámbito de la prueba documental realidades que, teniendo en
cuenta el avance de la tecnología, para ellos sí constituyen documentos. Es el caso, entre
otros, de SERRA DOMÍNGUEZ en cuya opinión la LEC debería haber ampliado el
concepto de documento para dar cabida a los contenidos que se plasman en soportes
distintos al papel491, esto es, a los contemplados en el art. 299.2 LEC y de ELÍAS
BATURONES, al sostener que la LEC no ha mantenido una postura acorde con su
propia apuesta legislativa destacando, como prueba de ello, lo que a su juicio
constituyen auténticas discordancias plasmadas a lo largo de su texto normativo. Para
sostener su postura ELÍAS BATURONES se apoya en la dicción literal del punto XI de
489 Para ORTELLS RAMOS, el documento escrito está integrado signos, cualesquiera que sean estos, es decir, con independencia de que se trate de lenguas vivas o muertas o cualquier otra clase de signos convencionales y por un soporte material que permita su plasmación directa, como es el caso del papel que permite la impresión, la mecanografía o el manuscrito. ORTELLS RAMOS, M., “Derecho Procesal…”, ob cit., p. 394. 490ASENCIO MELLADO, J. M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 258. 491 SANCHIS CRESPO, C., y CHAVELI DONET, E., La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en la LEC 1/2000 (doctrina, jurisprudencia y formularios), Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 57.
195
la Exposición de Motivos de la LEC en donde el legislador reconoce expresamente la
analogía existente entre los medios de reproducción de la imagen, la palabra y el sonido
y las pruebas documentales492.
3.2.2. Los medios y soportes del art. 299.2 LEC.
A pesar del reconocimiento expreso del legislador civil de las concordancias
entre los documentos escritos y los dispositivos de investigación tecnológicos, es decir,
la constatación de que, además del documento escrito, existen otros instrumentos que
permiten, asimismo, recoger y reproducir no sólo palabras, sino también sonidos e
imágenes además de servir a los fines de archivar cifras y operaciones matemáticas y,
en definitiva, cualquier otra fuente que sirva a efectos de acreditar la certeza de los
hechos relevantes para el proceso, ello no ha impedido valorar, también, las múltiples
diferencias entre ellos y que fue, precisamente, lo que le llevó a introducir art. 299.2.
Ahora bien, la cuestión que surge en relación a este precepto es si el mismo ha
servido sólo a los fines de reconocer otros instrumentos de acreditación de hechos,
distintos del documento escrito, y por ello, a los simples fines de ampliar el catálogo de
fuentes de prueba, o bien, ha tenido en cuenta -y por ello regulado- otros medios de
prueba no reconocidos con anterioridad y que sirven a los efectos de introducirlos en el
proceso.
En este sentido, para un sector doctrinal, la voluntad legislativa sólo se debe a la
exigencia de constatar que, además del documento, existen otras fuentes de prueba, por
lo que, en realidad, sólo se estaba negando a seguir forzando la noción de documento y
492 Desde su punto de vista, las diferentes contradicciones que pueden encontrarse a lo largo de la LEC permite afirmar que, pese a que se les otorga una regulación diferenciada, en realidad, de forma subrepticia, la propia ley reconoce la posibilidad de que existan documentos no escritos. ELÍAS BATURONES, J.J., La prueba de documentos electrónicos en los Tribunales de Justicia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, pp. 93 y 95.
196
de prueba documental existente antes de la reforma de 2000493. Y en efecto ya no era
posible mantener los cuantiosos preceptos específicamente pensados para el documento
"como expresión escrita de un pensamiento humano corporizada en un objeto
incorporable a los autos de un proceso"494.
Expresado así, pues, el 299 solo vendría referido a reconocer una voluntad
legislativa dirigida a incorporar o reconocer la existencia de nuevas fuentes de prueba,
como señala GÓMEZ COLOMER495 .
Es posible que GÓMEZ COLOMER esté en lo cierto, pero, en mi opinión, sin
embargo, las ventajas que se derivan de la triple clasificación que realiza el art. 299, no
sólo evidencia el reconocimiento de nuevas fuentes de prueba, sino que, además,
incorpora de forma novedosa la vía para que sean incorporadas al proceso; es decir,
también reconoce nuevos medios de prueba no incardinables, necesariamente, en la
prueba documental, como podrá comprobarse en las siguientes líneas.
En efecto, y como se anticipa, el art. 299 se encuentra dividido en tres apartados
que incluyen distintos medios de prueba496: un primer apartado en el que se recogen un
conjunto de medios de prueba al que podría calificarse de "clásicas" que abarcan el
interrogatorio de partes, testigos, documentos públicos y privados, dictamen de perito y
reconocimiento judicial. Un segundo apartado, referido, en este caso, a los soportes
técnicos e informáticos susceptibles de archivar y reproducir la palabra, el sonido, la
imagen y los datos de cualquier otra naturaleza, es decir, lo que la doctrina ha venido
493 En este sentido, ASENCIO MELLADO, J. M., “Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 258.; DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ed. Editorial Universitaria Ramón Areces, 1995, p. 359 y 360 y ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., "La prueba documental y los medios...", ob. cit., pp. 168 y ss. 494 DE LA OLIVA SANTOS, A., “Derecho Procesal…”, ob. cit., pp. 359-360. En el mismo sentido que DE LA OLIVA se pronunció CORTES DOMÍNGUEZ quien sostiene que es preferible ampliar los medios de prueba que forzar la noción de documento. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El futuro de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 5, 2001, pp. 80-82. 495 Respecto a su contenido, GÓMEZ COLOMER señala que el legislador ha incurrido en el tradicional error de confundir las fuentes y los medios de prueba y que, en realidad, lo que está haciendo es reconocer la existencia de nuevas fuentes. GÓMEZ COLOMER, J.L., en AA.VV. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, Ed. Tirant lo Blanch, 22 Edición, 2014, p. 235. 496 DE URBANO CASTRILLO, E. y MAGRO SERVET, V., “La Prueba Tecnológica…”, ob. cit., pp. 36 y 37.
197
denominando "prueba tecnológica"497, y, un tercer apartado, y aquí se encuentra la
mayor novedad legislativa y el argumento definitivo para afirmar que la voluntad del
legislador no se ciñó exclusivamente a reconocer nuevas fuentes de prueba. En efecto,
la literalidad del apartado 3 del art. 299 "cuando por cualquier otro medio no
expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo (los medios de prueba
clásicos y los referidos a la reproducción de imágenes, palabras, sonidos y
almacenamiento de cualquier otro tipo de dato) pudiere obtenerse certeza sobre hechos
relevantes, el tribunal lo admitirá" no deja lugar a duda alguna. Es más, se creó una
nueva vía procedimental recogida en los arts. 382 a 384 LEC498.
A pesar de lo argumentado en líneas inmediatamente anteriores, podemos
encontrar otros argumentos que siguen considerando que los medios probatorios del
apartado 2 del art. 299 carecen de sustantividad propia. El argumento sobre el que basan
tal afirmación se asienta en la forma de comenzar la redacción del apartado 1 en
comparación con el modo en el que se aborda el apartado 2. En este sentido consideran
que si el legislador hubiese querido dotarlos de autonomía los hubiera incluido en la
redacción del primer apartado donde se enumeran de modo individualizado. El hecho de
que no optase por hacerlo así evidencia su deseo de considerarlos como una forma de
combinar los ya existentes499. Otro argumento que utiliza la doctrina es el de comparar
no sólo la ubicación de los medios de prueba sino también la redacción que se le
confiere a los distintos párrafos. En este sentido, existe algún autor que niega esta
independencia legislativa sobre la base de que el art. 299.2 LEC emplea, del mismo
modo que el art. 1215 CC, el término “instrumentos” constituyendo un claro indicativo
de que, en realidad, se está reconociendo la posibilidad de aceptar las nuevas
modalidades técnicas de documentación dentro de la prueba documental, pues, si la
norma civil la utiliza para referirse a los documentos públicos y privados no hay razón
497 En el ámbito doctrinal, para referirse a las nuevas tecnologías y las pruebas que de ellas derivan, se venían utilizando expresiones tales como prueba documental electrónica y multimedia, la reproducción de la imagen y el sonido y los instrumentos informáticos, prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo, etc. En este sentido, puede citarse a MONTERO AROCA, J., “La prueba…”, ob. cit., p. 485; CUCARELLA GALIANA, L.A., en AA.VV., Derecho Procesal Civil, Ed. Elcano, 2000, p. 430 y SANCHÍS CRESPO, C. y CHAVELI DONET, E., “La prueba por medios audiovisuales…”, ob. cit., p. 17. En concreto, esta última autora, en una monografía previa a la citada, clasificaba a las pruebas derivadas de las nuevas tecnologías dentro de las llamadas "pruebas por soportes informáticos". SANCHÍS CRESPO, C., La prueba por soportes informáticos, Ed. Tirant lo Blanch, 1999, p. 23. 498 ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 168. 499 Sobre esta cuestión véase la obra de ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 169.
198
para pensar que la norma p procesal civil vaya a hacer un uso distinto de dicha
expresión500.
En cambio, para ORMAZÁBAL SÁNCHEZ el hecho de que el apartado 1
comience diciendo que “los medios de prueba de los que se podrá hacer uso en juicio
son…” y, a continuación, en el 2 se utilice el adverbio “también” demuestra que entre
ellos existe continuidad y esta circunstancia sólo puede significar que la LEC los sitúa
en un plano de igualdad por lo que, a su juicio, nos hallamos ante medios probatorios
diferenciados y no ante la concreción de cómo deben combinarse los medios de prueba
clásicos; opinión que, debemos avanzar, compartimos con el citado autor501.
En definitiva, y a mi juicio, en el marco del proceso civil, el legislador optó por
resolver el problema que planteaba la introducción de las fuentes de prueba tecnológicas
reconociendo explícitamente la existencia de nuevas fuentes de prueba, pero también
creó nuevos medios a través de los que incorporarlas al juicio oral quedando fuera del
ámbito de aplicación de la prueba documental, formando una prueba independiente
aunque similar a la misma. Esta línea es la que, en mi opinión, debería seguirse en el
marco del proceso penal, pues, no sólo es una solución acertada y acorde con las
exigencias que se derivan de las nuevas formas de prueba sino que, además, de
conformidad con el art. 4 LEC, su contenido es de carácter supletorio y ha de ser
aplicado en otros órdenes jurisdiccionales cuando los mismos no cuenten con regulación
expresa sobre la materia.
3.2.3. La naturaleza jurídica de las grabaciones de imágenes a la luz de la jurisprudencia de los tribunales.
Un correcto análisis de la regulación de las nuevas tecnologías conlleva no sólo
el examen de los preceptos legales contenidos en la LEC sino que, al mismo tiempo, es
500 ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., p. 102. 501 ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 170.
199
de capital importancia aproximarse a la perspectiva jurisprudencial para obtener una
visión completa de la cuestión objeto de estudio. Se trata, así, de responder al
interrogante de si, pese a constar de manera clara en el art. 299.2 LEC que los medios de
reproducción de la imagen son una realidad autónoma a los documentos, lo anterior no
impide no solo a la doctrina502, sino también a la jurisprudencia, plantear dudas acerca
de si esta diferenciación es la vía correcta, o, por el contrario, se deben aportar al
proceso a través de la documental por tratarse de un tipo de documento.
Pues bien, desde la perspectiva jurisprudencial, puede diferenciarse entre la
postura de los tribunales con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC del 2000 y la
que se mantiene una vez que la nueva Ley comienza a aplicarse. En este contexto, la
jurisprudencia previa a la reforma del 2000 se inclina a asimilar los hechos, datos, etc.
almacenados en soportes como cintas magnéticas, vídeos o cualquier otro medio de
reproducción de la palabra y del sonido a través del cual se exterioriza el pensamiento
humano como prueba documental asimilable a los documentos privados503. En cambio,
a raíz de la entrada en vigor de la nueva LEC, la línea jurisprudencial seguida por la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo modifica su trayectoria y reconoce que la
introducción del artículo 299.2 supone la clara aceptación de que una cosa es el
documento y otra distinta son los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la
imagen por lo que afirma que, en consecuencia, puede atribuírseles un tratamiento
autónomo y diferenciado504.
502 Y ello con independencia de la concepción de documento de la que se parta, esto es, ya sea la clásica conforme a la cual el documento es sinónimo de escrito a través del que se exterioriza un pensamiento, una idea o un negocio jurídico o bien sea siguiendo un criterio funcional -criterio seguido por la doctrina procesalista-, en virtud del cual el documento se refiere a cualquier objeto o medio a través del cual se manifiesta un pensamiento, una idea, una película o una cinta de video… En este sentido, CECA MAGÁN, E., “Proceso laboral. Ineficacia revisora de la prueba de grabación de imagen y sonido, por no tener naturaleza de prueba documental. (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011. Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina número 3983/2010)”, en AA.VV., Práctica Laboral para abogados. Los casos más relevantes en 2011 en los grandes despachos, Ed. La Ley, 2012, p. 6. 503 En este sentido, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 junio 1999, que sigue la línea de sentencias como la 30 noviembre 1992 y la 2 diciembre 1996. 504 En este sentido, STS 16 de junio de 2011 y STC 5/2004, de 16 de enero, donde el Tribunal afirma explícitamente que el carácter de documento no puede predicarse de las cintas de vídeo. Siguiendo esta línea jurisprudencial encontramos sentencias de la jurisprudencia menor como la SAP de Girona 11/2016, de 18 de enero, la SAP de Pontevedra 262/2014, de 28 de abril y la SAP de Málaga 223/2015, de 30 de abril. En concreto, esta última resolución declara que el art. 299.2 LEC contiene “una prueba instrumental, que no documental”, lo que permite valorarla judicialmente conforme a las normas de la sana crítica.
200
Hasta aquí la cuestión parece relativamente sencilla; el problema se suscita
cuando, como consecuencia de la aplicación supletoria de la LEC en el ámbito del
proceso laboral, comienzan a aparecer resoluciones contradictorias en torno a si los
soportes videográficos son o no son documento. Téngase en cuenta que las
discrepancias no se producen únicamente entre las resoluciones de la Sala de lo Civil y
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sino también dentro de la propia Sala de lo
Social, donde incluso en la misma resolución, precisamente en el Recurso de Casación
para la Unificación de la doctrina 3983/2010, la Sala reconoce que desde la perspectiva
del proceso laboral las imágenes obtenidas a través de medios de captación de la misma
no son documento porque, por un lado, el artículo 90 LPL, reformado por la Ley
13/2009, de 3 noviembre, no modifica la redacción del apartado uno del precepto, por lo
que se mantiene la afirmación, anteriormente expresada, de que entre los medios de
prueba se encuentran los medios mecánicos de reproducción de la palabra y de la
imagen, y, por otro, que el artículo 191 letra b, que regula la revisión de los hechos
probados, mantiene que por esta vía únicamente procede la vista las pruebas
documentales y las periciales practicadas, enmarcando la idoneidad de la prueba de los
instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido dentro de un recurso
de carácter extraordinario; por lo que, en consecuencia, la interpretación del concepto de
prueba documental ha de realizarse de forma restrictiva505. A continuación, añade que,
pese a que se inclina hacia esa consideración autónoma, en realidad constituye un error
en la medida en que "debe tenerse presente que la unidad de nuestro ordenamiento
jurídico impide estimar que un vídeo u otro medio que permite archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras, etc. tiene un valor de prueba documental para todas
las ramas del derecho y para todos los procedimientos judiciales salvo para aquellos de
los que conoce la jurisdicción social. Sería contradictorio, pues, que el vídeo sirviera
como documento para probar la comisión de una falta o de un delito y no para probar un
incumplimiento contractual laboral grave"506.
Definitivamente, debo mostrar mi acuerdo con el argumento que sostiene el
Tribunal, pues, no resulta razonable que para una rama del ordenamiento jurídico una
realidad sea documento y para otra no. Sin embargo, discrepo con el mensaje implícito 505 Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 junio 2011. Recurso de casación para la Unificación de la Doctrina número 3983/2010. 506 Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 junio 2011. Recurso de casación para la Unificación de la Doctrina número 3983/2010.
201
que claramente se deduce del fragmento transcrito a través del cual se insinúa que en el
orden civil los mecanismos técnicos objeto de estudio, esto es, las grabaciones de la
imagen, sí son documento. Como ya se ha puesto de manifiesto, son numerosas las
sentencias de dicho Tribunal que recogen y enfatizan la claridad con que la LEC
diferencia entre unos y otros. Por ello, considero que, si bien la idea que engloba dicha
afirmación es correcta, se parte de una base con la que no estoy completamente de
acuerdo, cual es, la de considerar que la regulación de la LEC no los distingue. En
definitiva, desde mi punto de vista el razonamiento que lleva a cabo el Tribunal debería
ser el siguiente: debe tenerse presente que la unidad de nuestro ordenamiento jurídico
impide estimar que un vídeo u otro medio que permita archivar y conocer o reproducir
palabras, datos, cifras etc. no tenga valor de prueba autónomo, en concreto, valor de
prueba videográfica en el caso de los primeros, pues, está claro, que para ramas del
ordenamiento jurídico como la civil o la social tienen un valor autónomo que permite
diferenciarlos de la prueba documental. Así pues, sería contradictorio que el vídeo no
fuera considerado como un medio de prueba independiente para demostrar la comisión
de un incumplimiento contractual laboral y en cambio como un documento para probar
una falta o un delito, máxime teniendo presente el carácter supletorio de la LEC para el
todo lo no previsto en la LECrim.
En suma, puede afirmarse que la evolución de la jurisprudencia no es lo
suficiente uniforme como para poder afirmar que constituye un punto de referencia
irrefutable que permita posicionarse claramente acerca de si este tipo de medio
tecnológico es o no un documento.
3.3. La aparición del concepto “prueba tecnológica/prueba electrónica” y “documento electrónico”.
De todo lo dicho hasta el momento, resulta evidente que no existe unanimidad ni
doctrinal ni jurisprudencial acerca de si los medios de investigación tecnológicos
consistentes en la captación de la imagen constituyen o no un tipo de documento en
202
sentido estricto. Gran parte del problema deriva de la ausencia de concreción normativa,
de tal modo que, a nivel nacional, no sólo continuamos sin contar con una definición,
sino que, además, y dentro del ámbito penal, pese a la última reforma de la LECrim,
continuamos careciendo de una regulación que especifique la vía y la forma a través de
la cual las grabaciones audiovisuales deben acceder al proceso.
En este contexto aparece como una dificultad añadida, la de determinar qué es la
"prueba tecnológica/electrónica" así como el "documento electrónico". Y es que, del
mismo modo que sucede con las nociones anteriormente señaladas, tampoco
disponemos de una definición de ellos. Únicamente la Decisión 2002/630/JAI del
Consejo de Europa recoge el concepto de prueba electrónica, describiéndola como "la
información obtenida a través de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve
para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho”507. Asimismo, existe alguna
referencia a la misma en ciertos ordenamientos como por ejemplo el inglés508, pero, por
lo general, en este ámbito destaca la parquedad legal509.
La prueba electrónica es una noción relativamente reciente bajo la cual se
pretende abarcar tanto los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen
como los instrumentos que sirven para almacenar archivar o conocer datos. Y es que,
son muchos los autores que consideran que dada la permeabilidad que existe entre unos
y otros no tiene sentido contemplar un distinto régimen de incorporación al proceso
diferenciado, tal y como se establece, por un lado, en los arts. 382 y 383, que se ocupan
de los medios de reproducción, y, por otro, el art. 384, referido a los instrumentos ya
citados510. Es el caso de la captación de imágenes, su percepción puede realizarse a
través de medios de reproducción de la imagen y del sonido, pero también a través de
507 Decisión 2002/630/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2002, relativa a la Cooperación Policial y Judicial en materia penal (AGIS), Diario Oficial L 203, de 1 de agosto de 2002. 508 En este sentido, BUENO DE MATA realiza un análisis exhaustivo del tratamiento que recibe la prueba electrónica a nivel europeo y concluye que Reino Unido y Finlandia son los únicos países con legislaciones que en esta materia pueden servir de referente. BUENO DE MATA, F., Prueba electrónica y proceso 2.0, Ed. Tirant lo Blanch, 2014, p. 96. En relación al distinto tratamiento entre nuestra legislación (anterior a la reforma de 2015) y la legislación inglesa véase, por todos, CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., p. 34 y ss. 509 RICHARD GONZÁLEZ, M., "Conductas susceptibles de ser intervenidas por medidas de investigación electrónica. Presupuestos para su autorización", en Diario La Ley, nº8808, 21 junio 2016, LA LEY 5735/2016. 510 BUENO DE MATA, F., “Prueba electrónica…”, ob. cit., p. 96 y ss.
203
otros soportes informáticos capaces de almacenar información de distinta clase como
datos u operaciones matemáticas, esto es, ordenadores, teléfonos móviles, tablets, etc.
Otro problema añadido, que dificulta enormemente llevar a cabo una adecuada
conceptualización es la múltiple terminología que se emplea para designarla. Así, son
muchos los autores que se refieren a ella como “prueba electrónica”. Es el caso de
ABEL LLUCH y NIEVA FENOLL quienes la definen como toda información con
relevancia jurídica que se contiene o se obtiene a través de un sistema electrónico o
digital511. En cambio, existe otro sector doctrinal que subraya el error que constituye
utilizar el término electrónico y propone el uso de la expresión “prueba informática”512.
Precisamente, acerca de esta cuestión, RUBIO ALAMILLO destaca que es incorrecto
utilizar el término prueba electrónica, debido a que "según la Real Academia Española
"la electrónica es el estudio y aplicación del comportamiento de los electrones en
diversos medios, como el vacío, los gases y los semiconductores, sometidos a la acción
de campos eléctricos y magnéticos"". Mientras que la informática "es el conjunto de
conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento automático de la
información por medio de ordenadores"513. En consecuencia, la electrónica es el
sustento básico sobre el que se alza la informática, constituyendo la pieza más elemental
de la misma y, por ende, la que menos información aporta. De este modo, en la medida
en que de los electrones no puede obtenerse información útil para el proceso, el uso de
tal expresión es, técnicamente, incorrecta514.
Sin embargo, pese a que debo mostrar mi conformidad con el razonamiento
aducido por dicho autor, considero que utilizar la expresión "prueba informática" no
sería correcto si el objetivo es englobar todas las fuentes de prueba que proceden de las
ya referidas nuevas tecnologías. Desde mi punto de vista, el término más adecuado sería
511 Véase, ABEL LLUCH, X., “Valoración de la prueba electrónica”, en ABEL LLUCH, X., (Dir.), La prueba electrónica, Ed. Bosch, 2011, p. 227 y ss. y NIEVA FENOLL, J., “La prueba en documento multimedia”, en Jurisdicción y Proceso, Ed. Marcial Pons, 2009, p. 315. 512 Es el caso de TARUFFO quien en su tratado sobre prueba hace referencia a la prueba informática sin añadir ninguna otra nomenclatura. TARUFFO, M., “La prueba…”, ob. cit., p. 85. 513 RUBIO ALAMILLO, J., “La informática en la reforma...", ob. cit., p. 2. 514 En su trabajo, RUBIO ALAMILLO continúa su exposición sobre este tema sosteniendo que denominar a la prueba informática como prueba electrónica sería el equivalente a la prueba caligráfica como prueba silábica cuando lo cierto es que de las sílabas poca información se puede extraer para determinar si un documento escrito es auténtico o falso. Para alcanzar este objetivo se necesita un estudio más profundo que sólo se alcanza a través de la escritura. RUBIO ALAMILLO, J., “La informática en la reforma…”, ob. cit., p. 2.
204
el de "prueba tecnológica" pues con el mismo estarían amparadas más realidades que las
que caben bajo las expresiones "prueba electrónica" o "prueba informática". Y defiendo
dicha nomenclatura precisamente porque considero que su ventaja radica donde otros
encuentran su principal defecto, el de su carácter genérico. Así, para RICHARD
GONZÁLEZ esta amplitud conceptual es la le lleva a rehusarla y a inclinarse a favor
del término "prueba electrónica", sosteniendo que, si tomamos como referencia la
definición que recoge la RAE acerca de la "prueba tecnológica" puede concluirse que
técnicas como la realización de radiografías o la dactiloscopia, ejemplo expresamente
referido por el mismo- también entrarían dentro de este tipo de pruebas al estar
"fundamentada en técnicas del s. XIX que aún permanecen vigentes"515. En
consecuencia, sobre esta base, propugna el uso del término "prueba electrónica" a la que
añade el adjetivo de "digital" con el objeto de diferenciarla de los "sistemas electrónicos
lineales" que carecen de la cualidad de aportar información procesal válida para, a
continuación, añadir que ni tan siquiera sería necesaria tal especificación, pues éstos
últimos sólo se utilizan en aparatos técnicos de escasa sofisticación y que, precisamente
por ello, no sirven para desarrollar labores de investigación penal516.
En definitiva, desde mi punto de vista, el planteamiento terminológico de
RICHARD GONZÁLEZ toma como referencia el tan importante contexto social del
momento, lo que le lleva a concluir que, dado el estado actual de la tecnología, los
medios tecnológicos a los que se refiere la LECrim no son los que llevan instalados
sistemas electrónicos con software básico, circunstancia que permite utilizar, para
referirse a ellos, un término que si bien no es el más adecuado, no induce a confusión
por la razón que se acaba de indicar.
Sin embargo, en mi opinión, este mismo razonamiento es el que me permite
sostener que la terminología adecuada es la de "prueba tecnológica" pese al ya citado
inconveniente de la imprecisión, pues, partiendo del desarrollo tecnológico del
momento puede concluirse sin dificultad alguna que la referencia va dirigida a la
tecnología más moderna y no a la que se consideraba "avanzada" en el s. XIX. Además,
el uso de dicha expresión tiene la ventaja de que bajo la misma tienen cabida los
515 RICHARD GONZÁLEZ, M., "Conductas susceptibles…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013. 516 RICHARD GONZÁLEZ, M., "Conductas susceptibles…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013.
205
avances tecnológicos que se descubrirán en un futuro próximo y que guarden similitud e
identidad con los ya existentes.
En cualquier caso, y con independencia de la denominación que se le dé, dentro
de la prueba tecnológica, como modalidad de la misma, se encontraría el “documento
electrónico”. Así, a diferencia de lo que sucede con la primera, a nivel legal sí existe
algún precepto que lo delimita. Es el caso del art. 3.5 de la Ley 59/2003 de Firma
Electrónica donde se define como documento electrónico “la información de cualquier
naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato
diferenciado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado” 517.
Desafortunadamente, esta definición no ha servido para alcanzar la deseable
unidad doctrinal necesaria para partir de un concepto unívoco y claro. De hecho, un
evidente ejemplo de las dificultades existentes para contar con una definición y una
clasificación que sirva como referencia básica sobre la que posteriormente desarrollar
todas las cuestiones relativas a la introducción de dichos medios tecnológicos en el
juicio oral, la encontramos en las distintas maneras en las que la doctrina fija los medios
técnicos que entran dentro del concepto de documento electrónico518. Así, por ejemplo,
encontraremos que para ciertos autores sólo tiene cabida la información obtenida o
almacenada en equipos informáticos519. Sin embargo, cuando se trate de soportes que
recogen imágenes y sonidos con el objetivo de dejar constancia gráfica de unos hechos,
estaremos ante un "documento multimedia"520.
517 Redacción dada tras la reforma introducida por el art. 5.2 de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información. 518 GUTIÉRREZ ZARZA, cuando define documento electrónico fija como ejemplo los correos electrónicos, los SMS y los MMS. Para ABEL LLUCH, el documento electrónico sería el género y estaría integrado por varias especies entre las que se encontraría el documento informático, que sería el documento electrónico creado a través de los medios e instrumentos informáticos o sometido a algún tratamiento automatizado con independencia de que tuviesen un origen distinto, y, por otra parte, la videograbación consistente en el registro mediante vídeo de la imagen y del sonido o sólo de la imagen. Véase, GUTIÉRREZ ZARZA, A., Nuevas tecnologías, protección de datos personales y proceso penal, Ed. La Ley, 2012, p. 392 y ABEL LLUCH, X., “Valoración de la prueba…”, ob. cit., p. 227. 519 ABEL LLUCH, X., Derecho Probatorio, Ed. Bosch, 2012, p. 907 y ORTUÑO NAVALÓN, M.C., La prueba electrónica ante los tribunales, Ed. Tirant lo Blanch, 2014, p. 36. 520 RIVERA MORALES, R., "La prueba: un análisis...", ob. cit., p. 208. Esta postura es también la sostenida, entre otros, por NIEVA FENOLL y MORENO NAVARRETE en cuya opinión éste y no otro es el término apropiado para designar a los documentos que recogen la voz y la imagen o las combinaciones de ambas, “almacenado y disponible mediante un proceso tecnológico con el fin de constatar la realidad jurídica existente”. Véase, NIEVA FENOLL, J., “La prueba en…”, ob. cit. p. 314 y MORENO NAVARRETE, M.A., La prueba documental. Estudio histórico-jurídico y dogmático, Ed. Marcial Pons, 2001, p. 25
206
En cambio, existe otro sector doctrinal que defiende que el elemento
determinante que permite afirmar que nos encontramos ante un documento electrónico
no es el soporte en el que se almacena, sino el canal a través del que se obtiene la
información, esto es, que se trate de un medio electrónico o digital521. De este modo,
atendiendo a la vía utilizada para conseguir la información, los partidarios de esta
concepción afirman que dentro del documento electrónico puede distinguirse entre
medios de reproducción de la imagen y del sonido y medios informáticos522; y ello
debido a que las similitudes entre unos y otros, dentro de las que cabe destacar su
contenido de "carácter incorpóreo y la necesidad de utilizar un medio técnico que
permita su transformación en una realidad perceptible a través de los sentidos"523,
posibilita englobarlas bajo este término. Quienes sostienen esta clasificación
manifiestan que los medios informáticos sirven no sólo para el archivo o reproducción
de palabras, datos o cifras, sino que también pueden reproducir imágenes por lo que, de
conformidad con lo expuesto, y, aplicado al ámbito del proceso civil, puede afirmarse
que dentro de la clasificación de los medios audiovisuales del artículo 299.2 deberían
incorporarse no sólo los instrumentos que sirven para la filmación y la grabación, sino
cualquier otro mecanismo que permita captar palabras, imágenes y sonidos, como por
ejemplo equipos informáticos524.
En suma, el avance de las nuevas tecnologías evidencia las dificultades que
existen para distinguir entre los distintos medios e instrumentos que sí diferencia la LEC
y que en cierta medida también lo hace la LECrim, pues, aun desempeñando funciones
idénticas desde el punto de vista técnico tienen una regulación diferenciada525.
Traducido a la práctica ello implica que cuando las imágenes se visualicen a través de
sistemas específicamente diseñados para ello, como puede ser un reproductor DVD, el
procedimiento a través del cual deberán incorporarse al proceso será el del art. 382 y del
383 LEC. En cambio, si esas mismas imágenes se visualizan u obtienen a través de un
521 RIVERA MORALES, R., “La prueba: un análisis…”, ob. cit., p. 208. 522 En este sentido, RIVERA MORALES, R., “La prueba: un análisis…”, ob. cit., p. 208. Para otros autores como GÓMEZ COLOMER, el documento electrónico no se identifica con los medios de reproducción de la imagen y del sonido, sino con el comercio electrónico, es decir, con los contratos firmados electrónicamente. GÓMEZ COLOMER, J.L., “Derecho Jurisdiccional…” , ob. cit., p. 246. 523 RIVERA MORALES, R., “La prueba: un análisis…”, ob. cit., p. 208. 524 RIVERA MORALES, R., “La prueba: un análisis…”, ob. cit., p. 208. 525 CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Omisiones y recelos del legislador procesal ante los medios de prueba tecnológicos”, en Diario La Ley, 30 de diciembre de 2004, LA LEY 2709/2004.
207
ordenador, se regirán por lo previsto en el art. 384 LEC. De ahí la necesidad de
reconfigurar el art. 299, y, en consecuencia, en los ya citados artículos relativos a su
incorporación al juicio oral. Precisamente, con el objeto de poner fin a esta ambigua
situación autores como BUENO DE MATA proponen la renovación del artículo 299
LEC a través de una reordenación de su estructura básica526. De este modo, lo idóneo
sería añadir un apartado séptimo al artículo 299.1 titulado “medios de reproducción o
almacenamiento de datos digitales o electrónicos” que incluyese todos los medios
previstos en el artículo 299.2, es decir, la denominada prueba electrónica527. Si bien, en
mi opinión, lo más adecuado sería sustituir la expresión “datos digitales o electrónicos”
por “datos digitales o informáticos” y cambiando el término “prueba electrónica” por el
de “prueba tecnológica”.
Este mismo inconveniente se traslada, como se verá con mayor detenimiento en
el apartado correspondiente, al ámbito del proceso penal donde la última reforma de la
LECrim resuelve alguna de las incógnitas que existían hasta el momento sobre los
medios de prueba tecnológicos pero deja en el aire otras muchas. En todo caso, antes de
centrarnos en cómo se lleva a cabo la introducción en la fase de juicio oral de la prueba
526 Debido a que la prueba tecnológica engloba distintos mecanismos tecnológicos, BUENO DE MATA propone concretarla utilizando un sistema de bloques que le permite delimitar sus contornos sin perfilarla en exceso lo que evita que con el transcurso de un breve lapso de tiempo quede desactualizada, tal y como sucedió con la clasificación que en su momento propusieron DE URBANO CASTRILLO y MAGRO SERVET, donde aparecía el diskette, elemento que ya no se utiliza. De hecho, DE URBANO CASTRILLO, en un trabajo posterior, rectificó su postura inicial acerca de mantener una clasificación basada en una lista cerrada y pasa a decantase por el recurso a al sistema de bloques ya mencionado. En este contexto, como se ha avanzado, BUENO DE MATA, siguiendo con algunas matizaciones, la clasificación que de forma genérica propone ABEL LLUCH en uno de sus trabajos, sostiene que la prueba tecnológica debe dividirse en cuatro bloques, a saber: el primero, integrado por las pruebas electrónicas creadas directamente a través de la informática donde quedarían integradas todas las realidades que carecen de formato físico o que han sido trasladadas a un formato físico del que originalmente carecían, es el caso de los correos electrónicos; el segundo grupo, que es el que interesa para nuestro estudio, integrado por las pruebas electrónicas que proceden de los medios de reproducción o archivo electrónicos, vídeos, etc., es decir, los previstos en el art. 382. En el ámbito del proceso penal este tipo de prueba electrónica sería el conocido como “videograbación”, es decir, el registro de la imagen y/o el sonido, constituyendo la videovigilancia una de sus modalidades; el tercer grupo sería el conformado por las pruebas electrónicas consistentes en datos contenidos en hardware informático, como por ejemplo, el pen drive; por último, el cuarto grupo, de carácter mixto, estaría integrado por la tradicional prueba pericial que, al entrar en contacto con la informática, reviste una nueva forma de la que carecía hasta entonces y cuya finalidad es examinar las pruebas contenidas en los tres bloques citados. En torno a esta cuestión, puede consultarse a BUENO DE MATA, F., “Prueba electrónica…”, ob. cit., pp. 131-133; DE URBANO CASTRILLO, E. y MAGRO SERVET, V., “La Prueba Tecnológica…”, ob. cit.,pp. 48 y ss.; DE URBANO CASTRILLO, E., La Valoración de la Prueba Electrónica, Ed. Tirant lo Blanch, 2009, p. 48; ABEL LLUCH, X., “Valoración de la prueba…”, ob. cit., p. 227 y FONS RODRÍGUEZ, C., “ Forma de aportación de la prueba electrónica", en La prueba electrónica, ABELL LUCH X., y PICÓ I JUNOY, J., (Dir.), Ed. Bosch, 2011, p. 262. 527 Sobre este tema, véase, BUENO DE MATA, F., “Prueba electrónica…”, ob. cit., pp. 97 y ss.
208
tecnológica consistente en la grabación de la imagen creemos conveniente referirnos
brevemente a los distintos elementos que conforman los conocidos documentos
tradicionales y compararlos con los que integran los medios audiovisuales para tratar de
clarificar su auténtica naturaleza jurídica.
3.3.1. El soporte.
El soporte hace referencia al objeto material que puede ser trasladado a
presencia de la autoridad judicial para su examen, es decir, a la corporalidad. El papel
ha sido durante muchos siglos el soporte por excelencia. Sin embargo, el avance de las
nuevas tecnologías ha propiciado la aparición de nuevos soportes que la doctrina y la
jurisprudencia consideran aptos para contener información que reviste la cualidad de
documento. De este modo, el documento tecnológico puede plasmarse en un pen drive,
un USB, un disco duro, un DVD, etc.528. Se debe agregar que el soporte debe reunir la
condición de inescindible, de modo que no pueda separarse el continente del
contenido529. En concreto, aquellos que se muestran partidarios de considerar los
soportes que contienen imágenes como una modalidad de documento tecnológico lo
hacen sobre la base de que los medios automatizados escritos en leguaje binario, bits,
cintas, discos, etc., también pueden reunir la característica de indeleble. La concurrencia
de este requisito trae consigo una consecuencia implícita que no es otra que la de poder
afirmar, sin ningún tipo de duda, que no toda la información contenida en soportes
informáticos puede considerarse documento tecnológico; es el caso de los datos que en
lugar de conservarse en el disco duro del ordenador se almacenan en la memoria RAM.
No obstante, hay autores en cuya opinión la información almacenada en la memoria
RAM también tiene carácter de documento tecnológico530, opinión que no compartimos.
La principal diferencia entre uno y otro estriba en que mientras el primero sí reviste la
528 ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 36. 529 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal del material informático intervenido durante la investigación penal”, en Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2163, febrero de 2014, p. 3. 530 ABEL LLUCH, X., “Derecho Probatorio…”, ob. cit., p. 908.
209
característica de indeleble requerida para que un soporte alcance la condición de
documento el segundo no; por el contrario tiene un carácter volátil y únicamente tiene
capacidad para contener la información durante el tiempo que el ordenador esté en
funcionamiento por lo que podemos afirmar que dicho soporte físico carece de la
aptitud necesaria para conservar datos531, y, en consecuencia, adolece de una de las
características esenciales de los documentos.
Lo cierto es que en la actualidad la asimilación de los documentos tecnológicos
con los documentos tradicionales viene llevándose a cabo de forma casi generalizada
debido a que el propio legislador muestra una clara tendencia a equipararlos siempre y
cuando se cumplan los requisitos procesales y quede garantizada su autenticidad e
integridad. Recuérdese en este punto que tanto el artículo 203 LOPJ como el 26 CP
equiparan los documentos “electrónicos” con los documentos tradicionales532. Sin
embargo, esta circunstancia no se produce en el ámbito del proceso civil, donde, como
ya hemos tenido ocasión de comprobar, una cosa es el documento tradicional y otra los
soportes a los que se refiere el artículo 299.2 LEC. De la observación de este precepto
puede concluirse que los documentos tecnológicos quedan asimilados a los medios o
soportes de reproducción de la imagen, el sonido, datos, etc., lo que conlleva que se les
aplique un régimen semejante al de las cosas objeto de reconocimiento judicial533.
Dadas las circunstancias, considero que, en este contexto, resulta imprescindible
diferenciar correctamente los soportes tecnológicos de los documentos tecnológicos.
Así, a diferencia de lo que sucede con ambos tipos de documentos, los soportes
tecnológicos se caracterizan porque la información contenida en ellos no tiene un
carácter inescindible sino que, por el contrario, es totalmente mudable534. En
consecuencia, la eficacia de este medio de prueba viene determinada por el contexto en
el que se obtiene la fuente y por la regularidad de la cadena de custodia535, tal y como
sucede con las grabaciones de videovigilancia. No obstante, la información contenida en
los soportes informáticos y audiovisuales puede trasladarse a un medio indeleble cuando 531 CASTILLEJO MANZANARES, R., “Hacia un nuevo proceso penal…”, ob. cit., p. 131. 532 Esta es la opinión, entre otros, de SANCHÍS CRESPO, C., y CHAVELI DONET, E., “La prueba por medios audiovisuales…”, ob. cit., p. 17 y MIRA ROS, C., “La prueba documental electrónica: algunas concesiones a la seguridad jurídica preventiva”, en CARPI, F. y ORTELLS RAMOS, M., (Dir.), Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Ed. Universitat de València, 2008, p. 108 533 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4. 534 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4. 535 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4.
210
de la investigación se deduzca la relevancia de la información almacenada en los citados
soportes536. Para ello se utilizará el ya analizado sistema de volcado de datos. Esta
operación transforma el carácter del soporte tecnológico convirtiéndolo en un
documento tecnológico con el consiguiente tratamiento jurídico diferenciado en la
medida en que su conversión de soporte a documento establece un mayor grado de
fijación de sus contenidos lo que, a su vez, deviene en la innecesariedad de practicar
periciales dirigidas a diferenciarlos del resto de los contenidos del soporte.
3.3.2. El contenido.
Tradicionalmente, el mecanismo utilizado para plasmar el contenido del
documento tradicional ha sido la escritura que, además, es un mecanismo perceptible
directamente por los sentidos. Es aquí donde reside la gran especialidad de la prueba
electrónica, pues, en estos casos, el contenido del documento tiene un aspecto externo,
conocido con el nombre de hardware, y otro interno, conocido con el nombre de
software537. Sólo a través de la combinación de ambos aspectos es posible conocer el
contenido del documento que, a priori, no es directamente perceptible a través de los
sentidos. Dicho en otras palabras, a diferencia de lo que sucede con el documento
escrito donde el ser humano utiliza un único mecanismo de comunicación que no es
otro que nuestro alfabeto, el documento tecnológico utiliza un mecanismo de
transmisión de la información que emplea un alfabeto distinto al nuestro y que se
conoce como sistema de bits538. De ahí que, al ser un código ininteligible requiera de
una traducción al lenguaje alfabético común a través de un procedimiento interno que lo
convierta en recognoscible para el ser humano. Pero es que, además, en opinión de
cierto sector doctrinal, el documento tecnológico puede traducirse no sólo en palabras
sino también en sonidos o imágenes, circunstancia que, según sostienen, no afecta a su
536 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4. 537 DE URBANO CASTRILLO, E., “La regulación legal de la prueba electrónica: una necesidad pendiente (1), en La Ley Penal, nº82, mayo 2011, referencia LA LEY 7393/2011. 538 MIRA ROS, C. “La prueba documental electrónica…”, ob. cit., p. 106 y CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., p. 34.
211
naturaleza ni a su función representativa539. Se trata esta última afirmación de una
cuestión controvertida, pues, de la lectura de las obras de ciertos autores abiertamente
partidarios de considerar documento a las imágenes se puede comprobar cómo, en
realidad, cuando especifican qué es documento tecnológico desde su punto de vista,
diferencian entre los medios audiovisuales y los documentos electrónicos por lo que nos
lleva a afirmar que, en realidad, la cuestión no es tan clara como pudiera parecer. Es el
caso de CABEZUDO RODRÍGUEZ y ELÍAS BATURONES, ambos fieles defensores
de englobar bajo el concepto de documento electrónico tanto las imágenes como
cualquier otra representación de la voluntad de los sujetos540. En cambio, a lo largo de
sus trabajos se observa que, en realidad, sí diferencian entre unos y otros. Así, el
primero de ellos, cuando habla del contenido del documento electrónico se refiere a las
declaraciones de voluntad o de conocimiento confeccionadas mediante el empleo de un
proceso electrónico, lo que deja fuera, al menos, las imágenes de los sujetos captadas a
través de mecanismos audiovisuales541. Por su parte, el segundo, diferencia entre los
medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido y los documentos
electrónicos542, aunque termina añadiendo que lo relevante para su consideración como
documento es que junto con los hechos, datos o narraciones que incorporen, el soporte
sea hábil para fijar datos jurídicamente relevantes543.
Por otra parte, CABEZUDO RODRÍGUEZ critica la postura que en ciertas
ocasiones ha sostenido el Tribunal Supremo al afirmar que cuando el contenido de los
documentos electrónicos haya sido protegido con un clave o cualquier otro sistema de
encriptación no puedan alcanzar tal consideración porque, al fin y al cabo, la finalidad
de este tipo de medidas es excluirlos del tráfico jurídico544. Del mismo modo que dicho
autor, considero que esta exclusión carece de sentido, pues, en todo caso, la firma digital
tiene como finalidad garantizar la integridad, autenticidad y la confidencialidad de los 539 PÉREZ GIL, J., “Documento informático y firma electrónica: aspectos probatorios”, en ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., (Coord.) El comercio electrónico, Ed. Edisofer, 2001, p. 224. 540 Esta particularidad también se aprecia en otros autores como NIEVA FENOLL quien distingue entre documentos multimedia y grabaciones de la voz y de la imagen para después volver a hablar de las imágenes, esta vez como documentos privados que hacen prueba plena de que esas imágenes o voces son reales pero que en caso alguno serán suficientes para demostrar que es intrínsecamente cierto lo que dijo quien habla o lo que hizo quien aparece en las imágenes. NIEVA FENOLL, J., “Práctica y valoración de la prueba documental multimedia”, en Actualidad Civil, nº 17, 2009, LA LEY 15295/2009. 541 CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Omisiones y recelos…”, ob. cit., LA LEY 2709/2004. 542 ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., p. 149. 543 ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., p. 153. En el mismo línea que el citado autor, SAP Burgos de 27 de abril de 2000. 544 CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Omisiones y recelos…”, ob. cit., LA LEY 2709/2004.
212
documentos, y, lo más importante, se puede desencriptar con operaciones informáticas.
Usar el criterio de la firma electrónica o encriptación como elemento de exclusión del
carácter de documento nos llevaría a afirmar que los contenidos de los ordenadores que
estuvieran asegurados con clave de acceso no reúnen la consideración de documentos
electrónicos por el mero hecho de que su titular ha querido excluirlos del tráfico jurídico
mediante el empleo de este mecanismo.
3.3.3. La autoría.
Cuando se trata de un documento escrito su autoría se acredita normalmente a
través de la firma545. La identificación del autor en el caso de los documentos
electrónicos puede llevarse a cabo mediante el sistema de firma electrónica avanzada o
sin ella. La diferencia entre ambos es que el primero está basado en un sistema de
certificado de reconocimiento generado a través de un dispositivo seguro546 permitiendo
la identificación exacta del autor547 y el segundo sólo permite identificar el ordenador
desde el que se ha enviado el documento pero no el sujeto548. En definitiva, mientras
que el documento escrito individualiza a su autor, el documento tecnológico sólo
alcanza este objetivo cuando se utilizan sistemas de firma electrónica549. En cuanto a la
545 No obstante, existen otros mecanismos que permiten conocer el autor del documento tradicional como puede ser la huella dactilar o el sello. En este sentido, ABEL LLUCH, X., “Derecho Probatorio…”, ob. cit., p. 913. 546 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4. 547 Como señala ORTUÑO NAVALÓN, el sistema de firma electrónica utiliza procesos internos que permiten identificar al titular de la clave pública con el que el documento debe ser desencriptado con el titular de la clave privada que, precisamente, lo ha encriptado, dado que el titular de ambas es la misma persona. ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 111. 548 ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 36. 549 La cuestión de si la firma electrónica constituye un elemento esencial para que la información contenida en un soporte electrónico pueda considerarse documento no es cuestión pacífica pues, tradicionalmente, se ha asociado ambos conceptos hasta el punto de considerar que la firma electrónica es la única manera posible de probar la autoría del documento electrónico. El origen de esta asociación lo encontramos en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, donde se vinculan ambos conceptos como un conjunto necesario. Sin embargo, tal y como demuestra la evolución normativa experimentada con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley – es el caso de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia- nos permite afirmar que el sistema de firma electrónica no solo no presenta el grado de perfección que inicialmente se esperaba de él sino que, además, existen otros mecanismos a través de los
213
necesidad de que el documento esté firmado hay quienes sostienen que, salvo los
supuestos en los que la ley exige expresamente que el documento esté firmado550, en el
resto de los casos la ausencia de firma afecta a nivel de eficacia probatoria pero no
determina por sí sola la inexistencia del documento551.
3.3.4. Fecha, lugar y original.
Del mismo modo que sucede con la ausencia de firma, cierto sector de la
doctrina considera que la falta de identificación de la fecha y el lugar en la que se
genera el documento no afecta a su existencia sino en todo caso a su eficacia probatoria
de tal modo que cuando no se conocen tales extremos ésta se devalúa sin que por ello el
documento deje de existir552. En cambio, para otros autores, la omisión de estos
extremos, es decir, la carencia de firma y la imposibilidad de identificarlos temporal y
especialmente es clave para poder hablar de documento o de conjunto de datos sobre los
que no cabe tratamiento diferenciado553.
Por último, tanto doctrina como jurisprudencia han venido sosteniendo que el
documento válido es siempre el original y en caso alguno las copias. Sin embargo, con
el transcurso de los años también han reconocido las dificultades que existen para
diferenciar, en el caso de los documentos electrónicos, entre el original y la copia en la
medida en que en este contexto la propia fijación de la información en un soporte
inescindible ya supone la realización de una copia554. Es decir, el solo hecho de guardar
la información en un pen drive, un DVD o cualquier otro sistema de almacenamiento de
información genera una actividad interna en el propio equipo informático que impide que es posible conocer de la identidad del autor del documento electrónico, como por ejemplo, el uso de claves de acceso previo registro como usuario. 550 Es el caso del testamento ológrafo donde la ausencia de la firma condiciona la propia existencia del documento. Véase, artículo 688 CC. 551 ABEL LLUCH, X., “Derecho Probatorio…”, ob. cit., p. 914. 552 ABEL LLUCH, X., “Derecho Probatorio…”, ob. cit., p. 914. 553 GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A.E., “Incorporación al proceso penal…”, ob. cit., p. 4. 554 CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., p. 35.
214
hablar de documento original, que únicamente sería aquel que consta en la memoria
RAM, memoria que, como ya se ha analizado, es volátil y desaparece cuando se apaga
el ordenador555. Además, como señala DE URBANO CASTRILLO, la distinción entre
original y copia tiene su razón de ser en el ámbito del documento tradicional, pero no en
el contexto de las nuevas tecnologías debido a que un mismo documento puede
corporeizarse a través de distintas representaciones o soportes sin que ello afecte a su
autenticidad556. Por ejemplo, un correo electrónico que se contiene en un CD, en una
pantalla de ordenador o que se imprime en papel, sin que en ninguno de estos supuestos
tenga por qué verse afectada su autenticidad.
En este contexto, como señalan FUENTES SORIANO y CUADRADO
SALINAS, difícilmente la convicción del juez se consigue del examen del ordenador o,
incluso, del de su contenido original, siendo necesario el informe del perito informático
donde se declare que el documento que se presenta es una copia auténtica del original
en formato tangible557. Éstas dificultades para distinguir entre original y copia cuando
documentos electrónicos se trata, ya ha sido prevista por el ordenamiento procesal
inglés cuyas normas distinguen entre primary evidence, terminología referida al
documento original, y secondary evidence, término utilizado para hacer referencia a las
copias. Así, la primary evidence se refiere a la necesidad de demostrar el contenido y la
secondary evidence a la necesidad de probar el método o sistema través del cual se ha
obtenido la copia558. Dicho en otras palabras, el derecho procesal inglés exige demostrar
no sólo la plena identificación entre original y copia, sino también demostrar la
autenticidad del método a través del cual se ha obtenido la copia.
Desde mi punto de vista, esta debe ser la línea a seguir en el marco del proceso
penal español de tal modo que en el caso de las imágenes y del resto de documentos
informáticos, o electrónicos, según las distintas terminologías utilizadas por la doctrina,
lo relevante no es la distinción entre si al proceso se ha aportado el original o la copia y
555 DE URBANO CASTRILLO, E., “El documento electrónico: aspectos procesales”, en Cuadernos de derecho judicial, nº X, 2001, p. 595. 556 DE URBANO CASTRILLO, E., “El documento electrónico…”, ob. cit., p. 596. 557 Véase al respecto, FUENTES SORIANO, O., “El valor probatorio de los correos electrónicos”, en ASENCIO MELLADO, J.M. (Dir.), Justicia Penal y nuevas formas de delincuencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2016, en prensa y CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., p. 35. 558 CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., p. 35.
215
que por tanto lo que se está visualizando es uno u otra sino, como señalan
FERNÁNDEZ LÓPEZ y CUADRADO SALINAS la prueba de su correcta obtención,
así como de su fiabilidad y el respeto de las garantías inherentes a la cadena de
custodia559.
En definitiva, tras el examen de cada uno de los elementos que integran los
documentos y las grabaciones audiovisuales puede afirmarse que entre unos y otras
existen una serie de diferencias sustanciales que pueden resumirse del siguiente modo:
1. Mientras que en los documentos el soporte lo integra una superficie física que
permite visualizar directamente su contenido, en el caso de las grabaciones de
videovigilancia el soporte lo constituye un objeto material que no revela dicho
contenido. Es más, el soporte en el que se insertan las grabaciones audiovisuales se
caracteriza por ser apto para almacenar información no sólo de este tipo sino también
sonidos, lenguaje verbal o escrito e innumerables datos; 2. En cuanto al contenido de los
documentos, este es generalmente la escritura, es decir, manifestaciones de la voluntad
humana plasmada por escrito. En cambio, los sistemas de captación de la imagen no
plasman dichas manifestaciones del ser humano sino que contienen imágenes que,
además, precisan de medios técnicos adicionales para poder ser percibidas por los
sentidos. Sólo en el caso de que junto con esas imágenes se captasen conversaciones
podríamos hablar, desde mi punto de vista, de documento, si bien nunca en los mismos
términos que los documentos escritos, porque tanto en el supuesto de grabaciones de
vídeo como de audio y vídeo mientras permanezcan almacenadas en ciertos aparatos no
tienen el carácter de inescindible, a diferencia de lo que sucede con los escritos
tradicionales, por lo que la vinculación entre continente y contenido no reviste las
mismas particularidades que en el caso de los documentos en soporte tradicional; 3. En
cuanto a la autoría, en el caso de las grabaciones será preciso utilizar un sistema de
firma electrónica, lo que lleva aparejada la dificultad de comprobar la autenticidad de
esa firma, pues, a diferencia de la firma escrita, que puede ser analizada por medio de
una pericial caligráfica, cuando se trata de una firma electrónica es suficiente con saber
el código numérico o alfanumérico que la integra para poder "falsificarla" por lo que la
comprobación de su uso fraudulento es, a mi juicio, mucho más complejo; 4. Respecto a 559 Véase, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Algunas propuestas para regular la investigación del cibercrimen”, en La Reforma del Proceso Penal, ASENCIO MELLADO J.M., y FUENTES SORIANO, O., (Dir.), Ed. La Ley, 2011, p. 280 y CUADRADO SALINAS, C., “Registro informático y prueba…”, ob. cit., pp. 35 y 36.
216
la exigencia de dejar constancia de la fecha y el lugar, debo mostrar mi conformidad con
la corriente doctrinal que sostiene que la ausencia o el desconocimiento de dichos
extremos restaría eficacia probatoria a la grabación pero no determinaría la nulidad de la
misma, en términos idénticos a lo que sucede con los documentos tradicionales. Por otra
parte, debe destacarse que, a diferencia de lo que sucede con los documentos escritos, la
distinción entre original y copia no debe ser un factor que afecte a la ya referida eficacia
probatoria pues el solo hecho de volcar los datos a un soporte indeleble como es un CD
da lugar a que en el proceso se visualice la copia y no el original.
3.4. Los dispositivos técnicos de captación de la imagen en el proceso penal.
3.4.1. La ausencia de un concepto de documento y el recurso al art. 26 CP.
En el ámbito del proceso penal el estudio del concepto de documento debe partir
del contenido del art. 726 LECrim, ubicado en el Capítulo III, Sección 4ª de la LECrim,
relativo al modo de practicar las pruebas durante el juicio oral. El tenor literal del
precepto dice que “el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles
y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o
a la más segura investigación de la verdad”560. Sin embargo, al margen de la
mencionada referencia, la LECrim no contiene ninguna definición que recoja las
realidades que quedan englobadas bajo dicho concepto561. Y en este sentido, pues, la
ausencia de definición en la norma procesal obliga a plantearse si el citado precepto se
560 Fuera de la LECrim, la LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado se refiere en su art. 46.2 al contenido del art. 726 LECrim y establece que “los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción a que se refiere el artículo 726 LECrim”. 561 De este modo, para ciertos autores ni si quiera puede hablarse de prueba documental en el sentido de que, en su opinión, lo que hace el art. 726 LECrim es regular el reconocimiento judicial de los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción. CABEZUDO RODRÍGUEZ, N., “Omisiones y recelos…”, ob. cit., LA LEY 2709/2004.
217
está refiriendo al documento en sentido estricto, en sentido amplio o en el sentido de la
teoría de la representación562.
En este contexto, existe acuerdo en la doctrina acerca de la necesidad de acudir a
otra norma que, si bien no es eminentemente procesal, sí permite tener una mínima
noción de qué debe entenderse por documento a efectos penales. Se trata del art. 26 CP
cuyo tenor literal dice que documento es todo soporte material que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica. Y es que, a pesar de que lo deseable sería contar con un concepto propio lo
cierto es que es una solución aceptada por la mayoría de los autores que defienden esta
extrapolación sobre la base de que, en cualquier caso, el proceso penal es la vía a través
de la cual se aplican las normas penales al caso concreto, por lo que no tiene sentido que
para la norma sustantiva penal una determinada realidad sea un documento y no para el
proceso en el que debe sustanciarse el asunto563.
Dicho lo anterior, y volviendo al contenido del art. 26 CP, cabe afirmar que de
su dicción literal queda automáticamente descartada la idea de que sólo son documentos
los escritos. Para llegar a esta conclusión, ELÍAS BATURONES deduce que la clave
para concretar qué realidades deben considerarse incluidas dentro del ámbito del
documento, se encuentra en los verbos que la ley utiliza para su definición. Esto es, el
hecho de que se empleen los verbos “expresar” e “incorporar” lleva al citado autor a
considerar que el concepto de documento se extiende a una amplia variedad de soportes,
pues, de acuerdo con las definiciones que de ambos términos ofrece la RAE, “el primero
de ellos abarcaría todas las manifestaciones con palabras o signos exteriores que utilice
un ser humano para darse a entender, mientras que la expresión incorporar se extendería
a todas aquellas actuaciones en las que se lleva a cabo la actividad consistente en
agregar al documento todos esos datos, hechos, etc. cuando éstos no pueden
562 Es más, el art. 726 LECrim no sólo omite la definición de documento sino que tampoco explica de modo adecuado y suficiente cómo ha de practicarse la prueba documental. Precisamente, esta situación de carencia ha llevado a ciertos autores a proponer la aplicación analógica del régimen previsto para la documental en los artículos de previo pronunciamiento cuyos preceptos -arts. 666 y ss.- sí regulan la forma, el tiempo y el modo en el que han de aportarse los documentos en los que se funde la pretensión. 563 Sostiene ELÍAS BATURONES que, desde su punto de vista, el concepto de documento trasciende el ámbito sustantivo penal, debiendo extrapolarse a otras parcelas del ordenamiento jurídico de modo que las consecuencias que se derivan de dicho precepto abarquen al ámbito del proceso penal en la medida en que es la vía a través de la cual las normas penales se aplican al caso concreto. ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., p. 36.
218
incorporarse directamente”564. Dicho en otras palabras, para ELÍAS BATURONES el
uso de el verbo “expresar” se refiere a los documentos tradicionales mientras que con
“incorporar” se está permitiendo el acceso al proceso de todos los documentos que se
contengan en soportes electrónicos.
Además de ello, el art. 26 CP no es el único precepto en el que la doctrina
mayoritaria se apoya para justificar la incorporación de las imágenes y los sonidos a
través del medio de prueba documental. Como es sabido, el art. 230 LOPJ contiene una
habilitación genérica mediante la que autoriza a los juzgados, a los tribunales y a las
fiscalías para que hagan uso de las nuevas tecnologías565. Esta posibilidad es la que ha
llevado a algunos autores a considerar que en él se está propugnando el principio de
libertad de prueba, lo que se traduce en la posibilidad de acordar cuantas se estimen
pertinentes siempre que resulten útiles para la averiguación de los delitos y sus
presuntos autores566.
Por último, no puede concluirse el presente apartado sin hacer una referencia a
aquellos autores que, a pesar de sostener una postura doctrinal minoritaria, se muestran
partidarios de excluir las filmaciones de las imágenes del ámbito de la prueba
documental. Entre ellos se encuentra RIVES SEVA, en cuya opinión, esta asimilación
al documento no es correcta desde el mismo instante en el que no tienen esta naturaleza
a los efectos del recurso de casación. Y es que la constatación de que la persona grabada
requeriría confrontar sus características personales con las de la persona que aparece en
la grabación, es una circunstancia que el Tribunal desconoce por no tenerlo en su
presencia, en consecuencia, no se trata de una realidad literosuficiente. En definitiva, y
como considera el citado autor que en caso alguno las grabaciones en las que se recogen
las imágenes de una persona cometiendo un delito o de un sospechoso accediendo a un
determinado espacio pueden probar más de lo que puede demostrar la percepción visual
de quien es testigo directo por haberlas presenciado567.
564 ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., p. 123. 565 MAGRO SERVET, V., “La nueva regulación legal del uso de la videoconferencia en los juicios penales”, en La Ley, nº5806, 12 de junio de 2003, LA LEY 1196/2003. 566 ALONSO PÉREZ, F., “Filmaciones videográficas...”, ob. cit., p. 378. A nivel jurisprudencial puede destacarse la STS 13 de diciembre de 1993 como una de las primeras en reconocer que la libertad de prueba permite incorporar al proceso cualquier medio lícito entre los que destaca la fotografía, la cinematrografía, etc. 567 Entre los autores que se han mostrado partidarios de no considerar las filmaciones de las imágenes como prueba documental se encuentra RIVES SEVA, en cuya opinión, si bien las imágenes demuestran
219
3.4.2. La naturaleza jurídica de la imagen desde la perspectiva jurisprudencial.
Desde una perspectiva jurisprudencial, parece que está fuera de toda duda que,
en el marco del proceso penal las grabaciones de las imágenes y las reproducciones
videográficas son un tipo de documento. Así parece desprenderse de sentencias como la
de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 junio 2016, donde el referido Tribunal
manifiesta expresamente la consideración como prueba documental de la reproducción
videográfica de un reportaje periodístico de investigación realizado por una televisión
danesa en la que se filmó a personas dentro de una clínica abortista568. En el mismo
sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Segovia en su resolución 13/2016, de 7
marzo, donde reconoce que, en cuanto a la prueba videográfica, debe tenerse presente
que “determinados procedimientos técnicos consistentes en la reproducción de
imágenes son válidos en el proceso penal y conforman un supuesto de prueba
documental, siempre y cuando con los mismos no se vulnere el derecho a la intimidad o
la seguridad de la persona afectada por la grabación”569. En dicha sentencia se afirma
que, en estos casos, las grabaciones videográficas constituyen un documento en cuanto
soportes que incorporan hechos, pese a que con posterioridad deban visualizarse en el
plenario570. Claramente, las citadas resoluciones siguen la línea de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo a la que se refiere el legislador en el Preámbulo de la LO 13/2015, lo captado en el video, nunca podrán tener naturaleza de documento a efectos del recurso de casación porque la Sala que conoce del recurso nunca podría adquirir la evidencia de que la persona filmada es el acusado; y ello debido a que la constatación de que la persona grabada es efectivamente el acusado requeriría confrontar sus características personales con las de la persona que aparece en la grabación, circunstancia que el Tribunal desconoce por no tenerlo en su presencia. En definitiva, considera el citado autor que en caso alguno las grabaciones en las que se recogen las imágenes de una persona cometiendo un delito o de un sospechoso accediendo a un determinado espacio no pueden probar más que lo que puede demostrar la percepción visual de quien es testigo directo por haberlas presenciado. Véase, RIVES SEVA, A. P., La prueba en el proceso penal. Doctrina de la sala segunda del Tribunal Supremo, Ed. Aranzadi, 1996, p. 265 y 266. 568 SAP Barcelona de 16 de junio de 2016. Rec. 103/2011. 569 Esto es, siempre y cuando dicha técnica de investigación se desarrolle en espacios o lugares públicos. SAP Segovia 13/2016, de 7 de marzo. 570 SAP Segovia 13/2016, de 7 de marzo.
220
cuando aborda la consideración de los medios de comunicación telefónicos y
telemáticos desde la perspectiva de la documental electrónica al exigir un sistema de
firma electrónica o de adveración similar para garantizar la integridad y autenticidad del
contenido de los soportes571.
Sin embargo, cuestión distinta y más controvertida es la de determinar si las
grabaciones videográficas tienen la consideración de prueba documental desde el punto
de vista del recurso de casación. En torno a esta cuestión encontramos numerosas
resoluciones jurisprudenciales a favor y en contra de dicha posibilidad. Entre las
sentencias a favor de incluir las grabaciones videográficas como si de un documento se
tratase, incluso desde el punto de vista del motivo casacional del art. 849.2 LECrim,
puede destacarse la ya indicada sentencia de 16 junio 2011 donde se afirma que
“cualquier documento, para que sirva como instrumento casacional con eficacia
demostrativa del error judicial debe reunir la cualidad de poder considerarse documento
en sentido estricto; entendiéndose por tal cualquier documento en sentido tradicional o
cualquier otra cosa que no siéndolo pueda asimilarse al mismo”, citando como
ejemplos, los disquetes, los documentos de ordenador, los vídeos, las películas, etc.
señalando que los órganos judiciales deben partir de criterios modernos donde se
integran las nuevas realidades tecnológicas, de tal forma que el concepto de documento
abarca “cualquier cosa que tenga un soporte material,” que es lo que sin duda, a juicio
del tribunal, exige la norma penal572.
Un análisis detenido del razonamiento que se acaba de exponer evidencia que el
Tribunal Supremo fuerza más allá de lo deseable el concepto de documento en sentido
estricto, cuando afirma que bajo el mismo cabe cualquier otra cosa que sea
asimilable573. Y es que, si en algo se muestra unánime la doctrina es en que, más allá de
571 En este punto, debe recordarse que la citada línea jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera expresamente que las grabaciones videográficas tienen carácter de prueba documental. Esta línea es la sostenida en resoluciones como el auto del Tribunal Supremo 904/2016, 19 mayo, donde el citado tribunal destaca el carácter documental de una grabación videográfica visionado en el juicio en la que se recoge como los acusados, en este caso funcionarios de policía que estaban desempeñando labores de control de alcoholemia, faltaron a la verdad y agreden a un conductor que se encontraba en estado ebrio. Precisamente esas imágenes fueron tomadas por uno de los agentes que, posteriormente, fueron acusados por tales conductas. 572 STS de 16 junio de 2011. 573 En cambio, en otras resoluciones, el Tribunal Supremo reitera que jurisprudencialmente el concepto de documento ha sido muy restrictivo y referido solamente expresiones gráficas del pensamiento siempre
221
los distintos posicionamientos acerca de si las nuevas tecnologías son o no documento,
la única realidad que es documento en el sentido propio de la palabra es aquella que
consta en papel y reproduce de forma gráfica el pensamiento humano574. Asimismo,
resulta cuanto menos llamativo que mientras que para los distintos autores partidarios
de considerar las grabaciones de la imagen como documento lo relevante no sea el
soporte en el que esté sustentado, sino que sirva para probar, acreditar o hacer constar
alguna cosa575, para el Tribunal Supremo sea precisamente el soporte el eje central sobre
el que gira la consideración de algo como documento. Por tanto, la realidad con la que
nos encontramos es que mientras que desde el punto de vista doctrinal se parte de la
teoría de la representación, desde el punto de vista jurisprudencial se estaría
defendiendo la teoría en sentido amplio, excesivamente extensa y rechazada por
múltiples autores576.
En cuanto a las resoluciones contrarias a incluir las videograbaciones entre los
documentos que permiten la estimación del recurso de casación por error de hecho en la
apreciación de la prueba, encontramos la sentencia del Tribunal Supremo 492/2016, de
8 junio, de conformidad con la cual los soportes auditivos o audiovisuales, así como las
fotografías, no tienen carácter de documento a efectos casacionales en la medida en que
están integrados por una serie de elementos como la iluminación, el color o el lugar
donde se toman, que sólo pueden ser valorados por el tribunal de instancia577. Y es que,
en opinión de la Sala Segunda, "el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través
de documentos denominados literosuficientes o autosuficientes, se acredita de manera
indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y
cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas (…)".
El Tribunal reconoció que durante la sustanciación de la causa ante el órgano encargado
de conocer de la primera instancia, éste estuvo presente y presidió la práctica de todas
que éstas se encuentren plasmadas por escrito, sean literosuficientes y producidas fuera del procedimiento e incorporadas al mismo. STS 176/2011, de 8 marzo. 574 ASENCIO MELLADO, J.M., “La presentación de documentos y otros instrumentos en la primera instancia”, en ASENCIO MELLADO, J.M., y MAGRO SERVET, V., La aportación de documentos en primera y segunda instancia y la proposición de prueba en la fase del recurso de apelación, Ed. La Ley, 2007, pp. 26 y 27. 575 ELÍAS BATURONES, J.J., “La prueba de documentos electrónicos…”, ob. cit., pp. 41-42. 576 Sostener esta teoría implicaría aceptar que los instrumentos con los que se cometió el delito, los restos de ADN, etc. en cuanto reúnen las condiciones que acabamos de mencionar. FENECH NAVARRO, M., Derecho Procesal Penal. Quinto Libro, Ed. Bosch, 1945, p. 630 y ss. 577 Entre otras, junto con la citada sentencia, también cabe destacar el ATS 904/2016, de 19 de mayo y la STS 134/2016, de 24 febrero.
222
las pruebas complementarias que se presentaron junto con las grabaciones, y, además,
escuchó las alegaciones de las partes, gozando de suficiente criterio y facultades para
sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad que reconoce el art. 741
LECrim. Subraya el Tribunal que, si bien los videos invocados por las partes son
documentos a efectos del art. 26 CP, no es posible considerarlos como documentos
acreditativos de un error, debido a que requieren, como ya se ha indicado, de otros
medios de prueba complementarios o de una interpretación testifical para conformar el
hecho probado. Así, deja claro el tribunal que “los reportajes videográficos carecen del
requisito de la suficiencia demostrativa para la acreditación de un hecho pues, cuanto
menos, precisarían de una explicación adicional sobre la identidad de quienes aparecen,
el lugar, las fechas y las horas”578.
En definitiva, todas estas exigencias de práctica de prueba complementaria
precisarían que el Tribunal ante el que se conoce del recurso de casación gozase de una
inmediación respecto de las fuentes probatorias de la que carece y de la que, en cambio,
el Tribunal de instancia sí dispone, circunstancia que le lleva a concluir que en modo
alguno está autorizado para realizar una revisión genérica de la valoración de la prueba
cuando la misma verse sobre imágenes contenidas en medios audiovisuales.
En suma, la conclusión a la que puede llegarse tras el examen de la
jurisprudencia de nuestros tribunales es que dentro de todos los órdenes jurisdiccionales
cabe destacar sentencias donde el Tribunal Supremo reconoce abiertamente el carácter
de prueba documental de las videograbaciones, como es el caso, en el marco del proceso
penal, de la sentencia 793/2013, de 28 octubre y de la 747/2015 de 19 noviembre, y, en
cambio, en otras donde declara que las grabaciones que contienen imágenes no revisten
el carácter de verdadera prueba documental a efectos casacionales porque no cumplen el
requisito de ser literosuficientes y han de complementarse con otras pruebas579. Por ello,
considero que, si una realidad no puede ser documento a efectos casacionales, tampoco
puede serlo en el resto de los contextos en los que se ubique, en la medida en que
resulta, cuanto menos, absolutamente contradictorio.
578 STS 492/2016, de 8 de junio. 579 STS 201/2014, de 14 de marzo y ATS 2081/2014, de 18 de diciembre.
223
3.5. La prueba videográfica como medio de prueba autónomo.
3.5.1. Incorporación de la prueba videográfica al proceso penal: la asignatura pendiente del legislador.
Los diversos intentos -fallidos- de reforma de la LECrim sirvieron, al menos,
para introducir ciertas modificaciones en los preceptos relativos a la práctica de la
prueba documental dirigidos a contemplar las nuevas realidades derivadas de los
avances tecnológicos. En concreto, en el ALECrim, destacan dos preceptos, a saber, los
arts. 589 y 590, que, desde mi punto de vista, no contienen una regulación tan completa
y concreta como cabría esperar. De hecho, en el primero de los preceptos mencionados,
la única referencia a las nuevas realidades tecnológicas se deduce porque su tenor literal
incorpora el término “soportes” pero ni define, ni tan si quiera alude, a qué realidades
entran dentro de dicha expresión –art. 590.1 ALECrim-. De este modo, la dicción literal
del citado precepto era la siguiente "el tribunal examinará por sí mismo los libros,
documentos, papeles, soportes y demás piezas de convicción que formen parte del
expediente del juicio oral". No obstante, la ventaja que hubiese supuesto incluir este
término en nuestra legislación es que demostraba que para el legislador los medios de
investigación tecnológicos no eran completamente asimilables a los documentos, pues,
de lo contrario, no habría sido necesario el matiz que confiere la introducción del
término “soporte”. Asimismo el citado precepto contenía una modificación parcial del
art. 726 LECrim, e incluía este tipo de mecanismos dentro de los medios de prueba que
debían ser directamente examinados por el órgano judicial encargado del
enjuiciamiento. A continuación, su apartado 2, se refería a las alegaciones sobre los
documentos, y, en concreto, determinaba que las partes podían exponer las
consideraciones que estimasen oportunas respecto a la prueba documental, una vez que
el presidente del Tribunal hubiera abierto el correspondiente turno tras la práctica de las
declaraciones de los testigos y peritos. Desde mi punto de vista este precepto sí que
224
resultaba determinante pues, aunque en el artículo anterior el legislador no definía qué
consideraba soporte, lo cierto es que en el art. 590 admitía, siguiendo el parecer
doctrinal y jurisprudencial mayoritario que, si bien todas las realidades comprendidas en
el art. 589 no eran documento, sí que accedían al proceso a través del medio de prueba
documental.
Así pues, puede interpretarse, que para el legislador del ALECrim sí existían
diferencias entre las realidades contenidas en los documentos tradicionales y las que se
pueden contener en soportes de carácter tecnológico. Sin embargo se consideró que su
introducción en el proceso podía claramente efectuarse a través de la vía de la
documental, desafortunada compresión de cómo debe ser incorporada al proceso la
prueba videográfica si traemos a colación el análisis que previamente se ha realizado y
tras el cual se concluía que dicha equiparación había quedado ya totalmente superada
por el legislador civil y la necesidad de que el penal abordase con urgencia dicha
realidad procesal.
En cuanto a la regulación propuesta en el Borrador de 2013, debe destacarse que,
por un lado, contenía una serie de disposiciones generales entre las que se encontraba el
precepto relativo al orden en el que han de practicarse las pruebas –art. 447 Borrador-
pese a que, en realidad, era una reiteración del orden ya fijado en el ar. 701 LECrim.
Así, en primer lugar se practicarían las pruebas que la acusación hubiera propuesto,
comenzando por las pruebas personales a las que seguiría la lectura de los documentos
escritos, y, aquí es donde radicaba la novedad, pues, a continuación, era el turno de
“otros soportes de datos” y de la exhibición de fuentes de prueba que no se hubieran
llevado a cabo durante la práctica de la prueba personal. Por otro lado, interesa destacar
que el Borrador ofrecía en los arts. 462 a 465 la regulación de la prueba consistente en
la exhibición, lectura y audición de una serie de fuentes de prueba. En este sentido, el
art. 462 establecía cuáles eran los elementos de prueba sometidos a examen del
Tribunal, entre los que se encontraban los soportes de datos, es decir, que el Borrador, a
diferencia del ALECrim, iba más allá y especificaba que por "soportes" debía
entenderse aquellas realidades que contenían datos. Asimismo, el apartado 2 de este
precepto continuaba diferenciando entre documentos y soportes de datos, al señalar que
durante el interrogatorio de los testigos, el encausado o en el transcurso del informe
pericial podían exhibirse tanto los documentos como el resto de efectos a los que se
225
refería el apartado anterior y entre los que se incluían los soportes de datos. Por otra
parte, el art. 465 establecía que la lectura de las declaraciones recogidas como prueba
anticipada podía realizarse una vez se hubieran llevado a cabo las alegaciones sobre la
prueba documental y las piezas de convicción, o, en su caso, “la audición o el visionado
de los soportes de datos de información no representada por escrito”. Dicho en otras
palabras, el pre-legislador diferenciaba entre la prueba documental y la prueba
consistente en el visionado de información no escrita, por lo que puede concluirse que
en el Borrador se le estaba dando un tratamiento autónomo a este tipo de fuente de
prueba, siendo en mi opinión el camino que debe de seguir la esperada reforma de la
LECrim.
Pues bien, a pesar de que, como se ha visto, en los intentos de reforma de la
LECrim se han abordado, en mayor o menor medida, la cuestión de las formas de
acceso de estos medios tecnológicos al proceso, lo cierto es que la última modificación
de nuestra norma procesal se ocupa, como ya se ha comentado, de los actos de
investigación tecnológicos, pero no indica el medio de prueba a través del cual han de
introducirse en el proceso. En este sentido, BUJOSA VADELL destaca la inminente
necesidad de contar con un régimen autónomo que regule la prueba relativa a la imagen
y el sonido no sólo por coherencia con el régimen de la LEC sino también porque, como
afirma, “las nuevas tecnologías aplicadas a la imagen y al sonido pueden hacer mucho
más necesaria una regulación específica que no precisa el tradicional documento
escrito580.
3.5.2. “Medio de prueba videográfico” y “medio de prueba documental". Similitudes y diferencias.
Si nos centramos en la forma de aportación, tal y como se ha indicado, tanto los
documentos tecnológicos como las imágenes captadas a través de mecanismos de 580 BUJOSA VADELL, L., “Tecnologías de la imagen y valoración de la prueba”, en ASENCIO MELLADO J.M., (Dir.), Justicia Penal y nuevas formas de delincuencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2016, en prensa.
226
videograbación, o, en general la prueba tecnológica, pueden ser susceptible de aportarse
al proceso a través de diferentes vías. En este sentido, siguiendo a MONTERO
AROCA, considero que el medio de prueba documental sería el adecuado para aportar a
un proceso documentos electrónicos, entendiendo por tales aquellos que se contienen en
soportes distintos al papel pero que son susceptibles de transcripción. Sería el caso de
los correos electrónicos, que pueden imprimirse, o, las comunicaciones telefónicas en
las que se producen conversaciones orales que pueden plasmarse por escrito y al mismo
tiempo contenerse en un CD en cualquier soporte apto para recoger su contenido581.
Por otra parte, y como también ha sido objeto de análisis en un anterior epígrafe,
mientras que el documento escrito, como por ejemplo un contrato de compraventa, sólo
puede acceder al proceso penal a través de la vía de la documental, las imágenes pueden
acceder al proceso a través de distintos medios de prueba582. De este modo, la
reproducción de la grabación no es la única forma en la que las imágenes pueden
acceder al proceso, sino que pueden hacerlo también a través de un informe pericial,
cuando se solicita la aclaración de alguno de los extremos contenidos en dichas
imágenes, y también puede acceder, por ejemplo, a través de las declaraciones
testificales de aquellas personas que presenciaron los hechos. En este sentido, ha sido
así ya previsto por la jurisprudencia que, como se vio en un momento anterior, entendió
-eso sí, en resoluciones distintas y, por ello, carentes de uniformidad- las distintas vías
por las que estas fuentes probatoria pueden acceder al proceso583 En consecuencia,
puede afirmarse que el documento en sentido estricto o tradicional se incorpora al
proceso penal a través de la prueba documental mientras que las imágenes de
videovigilancia requieren la necesidad de elección del medio de prueba a través del cual
se incorporan584. Así pues, entre otras de las muchas formas a través de las que las
imágenes pueden acceder al proceso encontramos en la del reconocimiento judicial 581 MONTERO AROCA, J., “La prueba…”, ob. cit., pp. 375-376. 582 Esta circunstancia es destacada por autores como DE JORGE MESAS y DOLZ LAGO. Véase, DE JORGE MESAS, L.F., “La incorporación de las nuevas tecnologías informáticas y de telecomunicaciones al proceso penal (… más sobre las nuevas tecnologías)”, en Los nuevos medios de investigación en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, p. 359 y DOLZ LAGO, J., La prueba pericial científica, Ed. Edisofer, 2012, pp. 414-415. 583 Conviene recordar, como afirmaba TARUFFO, que, ante la ausencia de un medio específico a través del cual introducir una fuente de prueba en el proceso, la práctica habitual suele ser el recurso a la analogía o al medio de prueba documental para que pueda acceder al mismo. Véase epígrafe 2 del presente Capítulo. 584 En este contexto, sobre la información capaz de ser extraída de un determinado archivo puede consultarse la obra de ORTIZ PRADILLO, J.C., Problemas Procesales de la Ciberdelincuencia, Ed. Colex, 2013, pp. 189-196.
227
cuando se pretende que la autoridad judicial examine por si mismo los datos del entorno
digital. Es el caso, por ejemplo, de que el juez desee observar directamente los
metadatos incorporados a un vídeo. No obstante, para autores como SENÉS
MONTILLA o NAVAJAS RAMOS, las grabaciones de imágenes tienen carácter de
prueba documental debiendo acceder al proceso del mismo modo que el resto de los
documentos585. Sin embargo, al mismo tiempo, están admitiendo las diferencias que
existen entre éstas y los documentos escritos al reconocer que no tienen autonomía
probatoria sino que, por el contrario, es una prueba complementaria a las declaraciones
testificales de los sujetos que las captaron586.
En cualquier caso, ante la indeterminación de la LECrim acerca de cómo debe
practicarse la prueba consistente en las imágenes obtenidas a través de medios
audiovisuales, debe acudirse a la LEC para aclarar aquellos aspectos no recogidos en la
norma procesal penal y, en cambio, sí previstos en la norma procesal civil. Aún así, lo
cierto es que la LEC puede inducir a confusión porque si bien contamos con preceptos
como el art. 299.2, el 265 o el 269 que demuestran la voluntad del legislador de darles
una regulación autónoma587, lo cierto es que existen otros preceptos, como es el caso del
585 Véase, SENÉS MONTILLA, C., “Cámaras de control...", ob. cit., p. 296 y NAVAJAS RAMOS, L., “La prueba videográfica en el proceso penal: su valor y límites para su obtención”, en Eguzkilore, nº12, diciembre 1998, p. 164. 586 SENÉS MONTILLA, C., “Cámaras de control…”, ob. cit., p. 296. 587 Art. 299.2 LEC: 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. Art. 265: 1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1. Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. 2. Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes. 3. Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase. 4. Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del artículo 339. 5. Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical. Por otra parte, su apartado 2 establece que: Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación. Art. 269: Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente. Desde el punto de vista doctrinal debemos destacar, como firme defensor del tratamiento diferenciado de la LEC a ASENCIO MELLADO, JM., “La aportación de documentos…”, ob. cit., p. 27
228
art. 327 LEC, en el que se hace referencia a la presentación de los libros de los
comerciantes en soporte tradicional o en soporte informático, lo que lleva a considerar
que estos últimos son un tipo de documento. Esta asimilación la encontramos también
en el art. 812 relativo a las formas de acreditar la deuda a través de los documentos,
donde el legislador afirma que para su constatación sirve cualquier documento con
independencia de su forma y clase o soporte físico en el que se encuentren. Así las
cosas, y, teniendo en cuenta que la jurisprudencia tampoco es clara, la mejor solución
sería acudir a los arts. 382 a 384 LEC -ya mencionados al analizar los medios de
reproducción de la imagen en el proceso civil- donde se configura este nuevo medio de
prueba. Y es que, pese a que no puede obviarse que debido a las grandes similitudes que
existen entre la prueba documental y los nuevos medios de prueba tecnológicos, son
muchos los preceptos que resultan aplicables a ambos, lo cierto es que los ya citados
preceptos contienen un régimen diferenciado588. En ellos, a diferencia de lo que sucede
cuando de un documento tradicional se trata, no se exige la presentación de tantas
copias literales como sean las partes –art. 273 LEC-, sino que se acompañe de una
transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los
dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes589 -
art. 382 LEC-. Obviamente, cuando se trate de imágenes que no consisten en signos, es
imposible su transcripción. Pero, como señala ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, es posible
ponerlas en conocimiento de la otra parte a través de copia o volcado de datos590, lo que
colmaría la exigencia apuntada por el Tribunal Supremo de proteger el derecho de
defensa y así entender que la incorporación al proceso del material probatorio ha sido
realizada correctamente591.
y DE LA OLIVA SANTOS, A., "Consideraciones procesales sobre documentos electrónicos y firma electrónica", en Revista crítica de derecho inmobiliario, 2005, p. 120. 588 En torno a esta cuestión, Asencio Mellado considera que “aunque el procedimiento de aportación en lo referido al momento establecido a tales efectos iguale con el de la prueba documental”, la LEC regula los medios e instrumentos del artículo 299.2 por separado, "como un auténtico medio probatorio independiente y que específicamente se adapta a las necesidades de aseguramiento sociabilidad y contradicción". ASENCIO MELLADO, JM., “La aportación de documentos…”, ob. cit., p. 27. 589 Asimismo, los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 y para los privados en el artículo 326; en cambio, las reproducciones de las palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación y grabación deben valorarse según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el tenor literal del artículo 382.3. 590 El referido autor considera que, de hecho, lo más idóneo hubiese sido que la propia LEC estableciese el mecanismo a través del cual llevar a cabo las copias. ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 186. 591 STS 4/2005, de 19 de enero.
229
En cuanto a la actividad probatoria en sí misma considerada, esta consiste en la
reproducción de los sonidos y/o las imágenes. La misma deberá ser llevada a cabo en
presencia la autoridad judicial, con el objetivo de garantizar la inmediación. El referido
autor señala que la necesidad de que el juez visualice las imágenes grabadas ocupa una
posición muy similar a la que ocupa la prueba mediante reconocimiento judicial, en el
sentido de que el juez percibe directamente los hechos objeto de prueba, si bien precisa
de un sistema de reproducción, de carácter técnico, que le permita acceder a esa fuente
con código mediato592. Sin embargo, son muchas más las diferencias que existen entre
ellas. Así, respecto a la visualización de las imágenes grabadas, éstas pueden haber sido
previamente seleccionadas por la autoridad judicial, por lo que no es necesario que se
reproduzcan ante las partes de forma íntegra, sino que sería suficiente con la
visualización de los fragmentos o pasajes que interesa poner de relieve para fundar las
alegaciones, a no ser que las partes no hayan tenido oportunidad de acceder a dicho
material en cuyo caso deberán reproducirse en su totalidad593. También se diferencia el
reconocimiento judicial en que, si bien es necesario levantar la oportuna acta, lo cierto
es que su contenido es diferente. Así, en el caso de las reproducciones audiovisuales
únicamente deberá consignarse la identificación de las reproducciones, filmaciones o
grabaciones y las justificaciones y dictámenes aportados por las partes, sin que el juez
deba dejar constancia de sus apreciaciones, pues debe tenerse presente que el juzgador
puede visualizarlas todas las veces que considere necesario sin necesidad de acudir al
escrito donde deja constancia de las impresiones que le causa una determinado de
prueba594.
Como resultado de tal distinción puede afirmarse que, en el caso de los
documentos tradicionales, siguiendo el art. 726 de la LECrim, su incorporación al
proceso se llevará a cabo mediante el examen directo por el propio tribunal. No obstante
el tenor literal del citado precepto, ello no impide que se le dé lectura pública en el acto
de la vista, lo cual, por otra parte, supone una garantía adicional en cumplimiento del
principio de contradicción ya que permite a las partes conocer su contenido y los
aspectos más relevantes del mismo595.
592 ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., pp. 188 y ss. 593
ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 188. 594 ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La prueba documental y los medios…”, ob. cit., p. 190. 595 En opinión de un amplio sector doctrinal, entre quienes destaca PARDO IRANZO, aunque se trate de un documento y no de un acto documentado, supuesto en el que de conformidad con el artículo 730 de la
230
En cambio, cuando se trata de introducir en el proceso fuentes con código
mediato, como el caso de la prueba videográfica, será necesario que en el tribunal
existan los medios técnicos correspondientes que permitan su reproducción, que tendrá
lugar ante la autoridad judicial y ante las partes. De este modo, como puede observarse,
las diferencias entre un documento tradicional y las grabaciones de imágenes son más
que evidentes a pesar de que ambas se introducen en el proceso a través de la vía de la
prueba documental. Es cierto que en ambos casos el juez procederá a su examen, pero,
éste se practicara de un modo totalmente distinto. En primer lugar, porque es
imprescindible que en la sede del tribunal exista un aparato que permita su reproducción
y ello se debe a que, como ya se ha advertido, su percepción no es directa sino que
necesitamos de instrumentos tecnológicos que nos permitan apreciarla. En
consecuencia, si el tribunal no cuenta con el dispositivo adecuado o contando con el
mismo éste no funciona, la autoridad judicial no podrá tener conocimiento del contenido
de ese soporte material en el que están incorporadas las imágenes. En segundo lugar, a
diferencia de lo que sucede con los documentos tradicionales que como regla general
son visualizados por la autoridad judicial en privado, la jurisprudencia es unánime a la
hora de exigir que las grabaciones sean reproducidas en su totalidad en el acto del
juicio, siendo posible una previa selección por la autoridad judicial596. Dicho en otras
palabras, el juez no puede visualizar de forma privada las grabaciones y,
posteriormente, no reproducirlas en la fase de juicio oral. En conclusión, la eficacia
probatoria de las grabaciones videográficas está subordinada la visualización en el acto
del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción,
igualdad, inmediación y publicidad y servir, por ello, de prueba de cargo válida para
enervar la presunción de inocencia.
Otra diferencia destacable respecto a los documentos tradicionales que, pese a
que ya ha sido puesta de manifiesto en otro Capítulo del presente trabajo debe traerse
nuevamente a colación, es la de la necesidad de que se proceda a la declaración testifical
LECrim sí que es preciso su lectura en el acto del juicio, lo idóneo sería introducir la lectura de los documentos en juicio para, de esta forma, garantizar el cumplimiento de todos los principios del proceso penal. Sin embargo, en la medida en que del tenor literal de la LECrim no se deriva tal obligación, para que dicha lectura se produzca será imprescindible que alguna de las partes lo solicite expresamente, teniendo en cualquier caso el tribunal absoluta libertad para decidir si acepta o no tal petición. PARDO IRANZO, V., “La prueba documental…”, ob. cit., p. 229. 596 SSTS 124/2014, de 3 de febrero y 67/2014, de 28 de enero.
231
de la persona que graba las imágenes597 Además, cuando las imágenes hayan sido fruto
de vigilancias policiales será imprescindible que el funcionario público que las obtuvo
acuda al juicio. En torno a esta cuestión, doctrina598 y jurisprudencia599 han puesto de
manifiesto la necesidad de que acuda como testigo la persona que efectuó las
grabaciones para acreditar que las imágenes se corresponden con los hechos que se
enjuician, en cuanto tuvo una percepción directa de los hechos; por lo que sus
manifestaciones deben ser sometidas a contradicción. Y es que la declaración testifical
de los agentes policiales, prevista en los arts. 297, apartado segundo y 717 LECrim es la
única vía que garantiza la contradicción en la práctica de la prueba, permitiendo que las
partes puedan dirigirles aquellas preguntas u observaciones acerca de los extremos
reflejados en el atestado600.
No obstante lo dicho, tal y como ya hemos tenido ocasión de señalar, en algunas
resoluciones el Tribunal Supremo ha modulado las afirmaciones expuestas acerca de la
presencia de los sujetos que captan las imágenes, manifestando que la testifical de
dichos sujetos sólo resulta exigible cuando la grabación es la única prueba o cuando
existan dudas acerca de la realidad de lo grabado601. Sin embargo, en el caso en el que
no se produzca ninguna de dichas circunstancias bien porque se cuenta con otras
pruebas que acreditan los hechos captados por las videocámaras o bien porque se cuenta
con otras declaraciones testificales, que no siendo las del funcionario de policía que
capta las imágenes corroboran el contenido de las mismas, no será necesaria la
presencia de quien las capta602.
597 En concreto, sobre esta cuestión, véase el epígrafe 4.3. del Capítulo II acerca de cómo se garantiza la integridad de la cadena de custodia. 598 Efectivamente, su incorporación al proceso deberá hacerse necesariamente mediante la declaración testifical en la vista oral de los agentes policiales que captaron las imágenes. Es más, si durante la fase de instrucción de las grabaciones de la imagen se infiere algún dato de signo incriminatorio las partes acusadoras deberán proponer en sus escritos de conclusiones como prueba testifical la declaración de los funcionarios de policía judicial que constataron tales actos reflejándolos documentalmente en el atestado. En este sentido, ASENCIO MELLADO, J.M., "Prueba Prohibida...", ob. cit., pp. 188-190 y VEGAS TORRES, J., "Presunción de inocencia...", ob. cit., p. 372. 599 Efectivamente, esta es la postura sostenida por la mayoría de los tribunales que, siguiendo la línea de pensamiento mayoritaria del Tribunal Supremo, destacan la necesidad de que cuando la grabación haya sido filmada por una persona, es precisa la comparecencia en el juicio oral de la persona que a través del medio técnico capta las imágenes. SSTS 485/2013, de 5 de junio y 67/2014, de 28 enero y SAP Burgos 51/2016, de 17 de febrero. 600 MIRANDA ESTRAMPES, M., "La mínima actividad probatoria...", ob. cit., p. 481. 601 STS 1154/2010, de 12 de enero. 602 SSTS 485/2013, de 5 junio y 124/2014, de 3 febrero. Cuestión distinta es el supuesto en el que las imágenes se obtienen a través de cámaras que operan de forma automática y que se limitan a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto. En estos casos, obviamente, no podrá contarse con la declaración del operador que capta la imagen en la medida en la que no existe ninguno. Otra
232
Además, junto a las diferencias que se han puesto de manifiesto, existe otra más
que permiten afirmar que la prueba videográfica es un medio de prueba autónomo de la
prueba documental. Así, la constatación de su autoría y autenticidad sigue presentando
incógnitas relacionadas con el mecanismo utilizado para dejar evidencia de ello. De este
modo, cuando quienes aportan las grabaciones son los particulares, no está clara la
forma de constatar tales extremos, a diferencia de lo que sucede con los funcionarios de
Policía Judicial que utilizan el sistema de firma electrónica a la que se refiere el art. 588
ter f) LECrim para asegurar la correcta identificación de la persona que ha obtenido las
imágenes y el contenido de la grabación603. Por esta razón, siguiendo a FUENTES
SORIANO, puede afirmarse que, por regla general, cuando se trata de demostrar la
autenticidad de este tipo de fuentes de prueba será imprescindible la intervención de un
perito informático604.
3.5.3. El análisis pericial de la prueba videográfica en caso de impugnación.
A lo largo del presente Capítulo se ha ido exponiendo la problemática e
indeterminación jurídica que genera la carencia de una regulación normativa específica,
clara y completa de la prueba videográfica. Como ha podido comprobarse del análisis
posibilidad es que se trate de filmaciones aportadas por terceros ajenos a los hechos delictivos, como medio de ratificación y apoyo de su propio testimonio. En estos casos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara su eficacia como medio probatorio siempre y cuando se visionen en la fase de juicio oral y no sufran tacha alguna sobre su autenticidad. Por otra parte, puede tratarse de un particular que de forma casual observe los hechos acaecidos o puede tratarse de detectives e investigadores privados en el ejercicio su actividad profesional. En este último supuesto, la jurisprudencia se muestra partidaria de reconocer la validez de su declaración como prueba testifical siempre y cuando no se trate de situaciones provocadas o que se han inducido con el fin de perjudicar a la persona grabada. Sobre todas estas posibilidades, que sólo se mencionan a modo de recordatorio pues ya han sido examinadas en el punto 3.3. y 3.3.2.3. del Capítulo II del presente trabajo, relativo a la prueba anticipada y la prueba preconstituida y los requisitos para su admisión. Sobre esta cuestión también puede consultarse a VELASCO NÚÑEZ, E., “Delitos cometidos a través de internet…”, ob. cit., p. 166. 603 Así, señala ORTUÑO NAVALÓN que, entre los métodos más habituales empleados para controlar la autoría de los documentos electrónicos el uso del código secreto pin, la encriptación del documento o la aplicación de la biometría para validarlo. ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 112. 604 FUENTES SORIANO, O., “El valor probatorio…”, ob. cit., en prensa.
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que se ha realizado con anterioridad, la cuestión principal, respecto de la prueba objeto
de estudio, es una vez se ha captado una imagen susceptible de ser utilizada por la
acusación como prueba de cargo contra el acusado, de qué forma y a través de qué
medio podrá ser introducida en el proceso y poder así ser valorada por el juez decisor.
Pues bien, una vez concluido que la prueba videográfica siempre va a tener un
componente pericial, -aunque, como también se ha concluido, lo correcto sería una
regulación específica y su cualificación como medio de prueba autónomo-, dicha pericia
servirá a los efectos de dejar constancia de la fiabilidad de la fuente de prueba en el
sentido de que deberá quedar demostrada su autenticidad e integridad.
Precisamente por ello, lo habitual para la defensa será atacar a dicha prueba al
objeto de que, de manera efectiva, queden demostrados los extremos mencionados, esto
es, la integridad de la fuente de prueba y/o la autenticidad de sus contenidos605.
Sin embargo, la prueba pericial a la que puede someterse las grabaciones, no sólo versa
sobre la integridad y autenticidad de las imágenes, sino también sobre el propio
contenido de la misma. De este modo, en muchas ocasiones será necesario practicar
técnicas tendentes a asegurar una correcta identificación de los sujetos que aparecen en
las grabaciones. Un claro exponente de este tipo de pericia lo encontramos en la SAP de
Tarragona 257/2015, de 27 de julio donde diferentes cuerpos policiales aplicaron a las
imágenes obtenidas distintas técnicas con el objeto de asegurar la identificación de los
sujetos que aparecían en ellas. En la sentencia, los miembros de la Guardia Civil
encargados de realizar uno de los informes periciales reconocen que la escasa calidad de
las imágenes les impidió utilizar técnicas de identificación antropométricas pero que, a
pesar de ello, pudieron identificar a los sospechosos que aparecían en ellas gracias al
uso de la técnica conocida como “estudio morfofisionómico”, consistente en tomar
como referencia una serie de rasgos de la cara que, combinados, permiten determinar
“el canon de proporcionalidad del rostro humano”. Por su parte, los Mossos d`Esquadra,
que también sometieron a análisis las imágenes y emitieron el correspondiente informe
pericial utilizaron para ello el programa Photoshop aplicándoles mejoras de carácter
técnico que permitieron realizar una serie de fotocomposiciones que les llevó a la plena
605 ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 120.
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identificación de los sujetos sospechosos. Entre las múltiples mejoras que llevaron a
cabo para incrementar la calidad de la imagen, la citada sentencia destaca los cambios
de luz y colores, inserciones de ejes, ampliaciones, superposiciones, esto es, una serie de
“mejoras de contraste, luminosidad, y tratamiento” que no comportaron “modificación
de las mismas” 606.
Las pericias que deben practicarse sobre medios tecnológicos, y, en particular
sobre dispositivos informáticos o soportes audiovisuales se diferencian del resto por los
conocimientos técnicos específicos de los que debe disponer el perito y por el contenido
de la pericia. Y es que, la antigua creencia de que la misma consistía en corroborar la
técnica utilizada por los funcionarios policiales para la selección de las imágenes y su
posterior resumen se ha visto rebasada por el uso de novedosas técnicas que van más
allá de dichas operaciones607. De este modo, la pericia podrá consistir en determinar si la
copia de seguridad que se llevó a cabo se obtuvo sin producir alteraciones que afecten a
la integridad de los contenidos; siendo el perito el único que reúne los conocimientos
necesarios para poder afirmar que ambos son coincidentes. Con ello se podrá demostrar
que se trata “de un software auténtico” o si, por el contrario nos encontramos ante “una
copia no autorizada”608. También podrá consistir en el análisis de la autenticidad o de la
fiabilidad y del grado de precisión de las imágenes cuando la fuente de prueba haya sido
objeto de impugnación por tales motivos. Para ello los peritos utilizarán parámetros
como la nitidez que aportan una mayor definición de los rasgos y los puntos
característicos de las imágenes609.
606 La prueba pericial se encuentra regulada principalmente en los arts. 456 a 485 LECrim. A través de ella, el perito, que es un sujeto que no tiene conocimiento de directo de los hechos, sino que ha sido informado de ellos con posterioridad a que éstos hayan tenido lugar, emite un informe técnico con el objeto de acreditar un determinado hecho606. De conformidad con el art. 478 LECrim el contenido del informe pericial abarcará todos los datos relativos al objeto que deba ser analizado, de tal modo que se deje constancia inequívoca del estado y del modo en el que se encuentra antes de proceder a practicar la pericia, los análisis a los que haya sido sometido, así como las conclusiones a las que haya llegado el perito tras aplicar sus conocimientos. En este contexto, la intervención del perito se producirá cuando alguna de las partes impugne la autenticidad o integridad del material videográfico. Véase, GIL VALLEJO, B., “Naturaleza de la prueba pericial y actuación del perito en el acto del juicio (1)”, en Diario La Ley, nº 7818, 14 de marzo de 2012, LA LEY 2149/2012. 607 En este sentido, RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Las grabaciones de videocámaras de seguridad como fuente probatoria en el proceso penal”, en Diario La Ley, nº7921, 12 de septiembre de 2012, LA LEY 8324/2012. 608 Asimismo, la pericia también podrá consistir en la realización de operaciones tendentes a averiguar si existen archivos ocultos o si se trata de archivos previamente eliminados que han de ser recuperados. ORTUÑO NAVALÓN, M.C., “La prueba electrónica…”, ob. cit., p. 120. 609 Ob. cit., RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Las grabaciones de videocámaras…”.Del resultado de la pericia se dará traslado a todas las partes personadas en el proceso pudiendo, de conformidad con el art. 480 LECrim, ejercer sus facultades de participación en la misma. Por otra parte, el perito deberá ratificarla en
235
En definitiva, como se ha tenido ocasión de señalar, la estrategia de la defensa
suele ser atacar la corrección de la cadena de custodia por lo que la presentación de
informes periciales que acrediten la autenticidad e integridad de la fuente de prueba le
confiere un plus de credibilidad. Por esta razón, Por esta razón, puede afirmarse que en
el caso de las grabaciones videográficas la prueba pericial tendrá siempre un
componente técnico que irá dirigido o bien a explicar extremos relacionados con la
forma de obtención de esa fuente de prueba o bien a explicar cómo aplicando ciertos
métodos puede llegarse a la conclusión de que los sujetos o las cosas que aparecen en
las imágenes se corresponden con una determinada persona o un determinado objeto
incluso en los supuestos en los que haya que aplicar distintos programas de tratamiento
de imágenes para alcanzar tales conclusiones. Igualmente el perito deberá demostrar que
la aplicación de dichos tratamientos a las imágenes no supone una alteración de las
mismas, pues, de lo contrario, no podrán considerarse como prueba válida.
4. La valoración de la prueba videográfica y el derecho a un proceso con todas las garantías. Análisis de la videovigilancia y su posible consideración como prueba ilícita.
4.1. Introducción.
la fase de juicio oral, pues, al tratarse de una prueba documentada y no documental, será precisa la comparecencia del mismo en el acto del juicio con tal finalidad. No obstante, debe recordarse en este punto que cuando se trate de dictámenes emitidos por organismos oficiales cabe la posibilidad de que no se exija la presencia del perito siempre y cuando el informe no haya sido objeto de impugnación por alguna de las partes. Efectivamente, la dicción literal del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional Sala de lo Penal del TS de 23 de febrero de 2000 dice que "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral; rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".
236
Una vez delimitada y analizada la forma en la que la prueba videográfica ha sido
obtenida como fuente de prueba y ha sido incorporada al proceso a través de los medios
de prueba correspondientes, queda por ver la cuestión más importante que afecta a dicho
tipo de prueba y que, no podía ser de otro modo, es la referida a su valoración por parte
del juez. Esta esencial cuestión está inevitablemente relacionada con la problemática
prueba prohibida y con el heterogéneo tratamiento que se ha dado a esta figura tanto a
nivel jurisprudencial como teórico. En definitiva, de poco serviría todo lo analizado
hasta este momento si la prueba videográfica contiene vicios y por ello va a ser
susceptible de ser excluida del proceso evitando con ello su valoración judicial.
En el presente epígrafe, en consecuencia, se intentará desarrollar y exponer un
análisis de lo que debe entenderse por prueba prohibida, a la luz del art. 11.1 LOPJ y de
la evolución jurisprudencial sobre la misma, como afecta dicha evolución a la
videovigilancia (como diligencia de investigación y prueba preconstituida) y las
distintas irregularidades que puede sufrir la medida de captación de la imagen en el
momento de su obtención, irregularidades que, dependiendo de su naturaleza o
gravedad van a condicionar su exclusión o admisión por aplicación de la conocida teoría
de antijuridicidad.
4.2. Análisis teórico de la prueba prohibida.
4.2.1. El art. 11.1 LOPJ.
El origen de la regla posteriormente recogida en el art. 11.1 LOPJ, según la cual
no pueden valorarse las pruebas obtenidas mediante la vulneración directa o indirecta de
237
los derechos fundamentales, se encuentra en la STC 114/1984, de 29 de noviembre610.
En dicha resolución, el Tribunal Constitucional, ante un supuesto de utilización de
grabaciones telefónicas obtenidas de forma subrepticia por uno de los interlocutores con
el objeto de que el otro fuera despedido, centra su atención en determinar si ha existido,
o no, vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones para, a continuación,
denegar el amparo por considerar que en ese caso concreto no se lesionó el derecho
fundamental del art. 18.3 CE.
Sin embargo, lo determinante de la ya citada resolución no viene constituido por
esta negación del reconocimiento de amparo, sino por el hecho de que se trata del
primer pronunciamiento judicial en el que nuestros tribunales reconocen “como
expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos
fundamentales” la imposibilidad de valoración judicial de las pruebas obtenidas con
vulneración de los mismos. En concreto, la referida sentencia destaca que, pese a la
inexistencia de una norma expresa donde se establezca la interdicción procesal de la
prueba ilícitamente obtenida, deviene inexcusable admitir la imposibilidad de su
valoración cuando para conseguirlas se hayan vulnerando derechos o libertades
fundamentales; y ello debido a la posición preferente de éstos dentro de nuestro
ordenamiento jurídico dónde, además, el art. 10.1 de nuestra Constitución reconoce
expresamente su carácter de inviolables611 y al reconocimiento del derecho a un proceso
con todas las garantías del art. 24.2 CE612. De este modo, el Alto Tribunal tuvo claro
que el uso de un medio de prueba atentatorio contra los derechos fundamentales no
610 En este sentido, ASENCIO MELLADO, J.M., en diferentes trabajos, entre los que cabe destacar, “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 143; “La teoría de la conexión de antijuridicidad como instrumento de limitación de los derechos fundamentales”, en Jueces para la democracia, Nº66, 2009, p. 87; “Prueba ilícita: declaración y efectos”, en Revista General de Derecho Procesal, nº26, 2012, p. 12; GIMENO SENDRA, V., "Derecho Procesal...", ob. cit., p. 440 o MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Ed. J.M., Bosch Editor,1999, pp. 22 y ss. 611 Efectivamente, como señala ASENCIO MELLADO, el Tribunal Constitucional no considera obstáculo insalvable la falta de previsión expresa de un derecho fundamental a la prueba ilícita pues el carácter preferente de los mismos dentro de la norma constitucional–art. 10 CE- unido a su vinculación con el art. 24.2 CE son elementos más que suficientes para otorgarle validez y efectividad. Véase, ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., p. 77 y “Prueba ilícita: declaración…”, ob. cit., p 13. En el mismo sentido, GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de los Derechos Fundamentales, Ed. Thomson-Reuters Aranzadi, 2003, p. 69. 612 Ello se debe, en palabras de PLANCHADELL GARGALLO, a que la recepción procesal de las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales implica negar la existencia del art. 24.2 CE relativo a las garantías de las partes procesales entre las que se encuentra el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Véase, PLANCHADELL GARGALLO, A., La Prueba Prohibida: Evolución Jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2014, pp. 38 y ss.
238
reunía la cualidad de medio pertinente por lo que, en consecuencia, debía expulsarse del
proceso.
En definitiva, la STC 114/1984, de 29 de noviembre, tal y como afirma
ASENCIO MELLADO, a pesar de carecer de un pronunciamiento constitucional
expreso donde se prevea el derecho a la expulsión del proceso de las pruebas obtenidas
de forma ilícita, el carácter preponderante de los derechos fundamentales, junto con las
consecuencias derivadas del reconocimiento del derecho a un proceso practicado con
todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes, conlleva el reconocimiento mediato de un derecho a que se declare la
nulidad absoluta de las pruebas obtenidas violentado los derechos fundamentales, pues,
de lo contrario, se estaría admitiendo una prueba impertinente613.
La tesis sustentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 114/1984
obtuvo respaldo legal a través del art. 11.1 LOPJ. De este modo, el tenor literal del
citado precepto establece que “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de
la buena fe” y que “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales”.
De su redacción se desprende que para que una prueba pueda ser declarada
ilícita con su adquisición debe haberse vulnerado un derecho que revista el carácter de
fundamental614. Dicho en otras palabras, no toda lesión de un derecho reconocido en la
CE produce la declaración de ilicitud de la prueba. Sin embargo, se trata de una cuestión
no exenta de polémica siendo muchos los autores que consideran un error circunscribir
este tipo de prohibición probatoria al exclusivo ámbito de los derechos fundamentales,
en la medida en que para ellos seguir esta línea interpretativa conduce a situaciones
difíciles de justificar, como que la lesión del derecho de propiedad no produzca la
expulsión de la fuente de prueba del ordenamiento jurídico, y, en cambio, la vulneración
del derecho al secreto de las comunicaciones sí615. En concreto, DE LA OLIVA
SANTOS utiliza este ejemplo para poner de manifiesto que de conformidad con el CP
el robo y las escuchas ilegales llevan aparejadas penas muy similares. Así, mientras el 613 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba ilícita: declaración…”, ob. cit., p. 12. 614 MIRANDA ESTRAMPES, M., “El concepto de prueba ilícita…”, ob. cit., pp. 62 y 63. 615 DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas”, en Escritos sobre Derecho, Justicia y Libertad, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2006, p. 201.
239
primer delito se castiga con pena de prisión de uno a tres años, para el segundo se
dispone una pena de uno a cuatro años. Ante la escasa diferencia punitiva se pregunta,
pues, por qué violentar el primer derecho no es tan reprobable como el segundo cuando
está claro que para el legislador, al menos desde un punto de vista cuantitativo, sí lo
es616.
Por otra parte, tampoco existe unanimidad a la hora de determinar, dentro del
ámbito de los derechos fundamentales, cuál es el fundamento jurídico de la regla de
exclusión. A nivel europeo, una de las normas de referencia para determinar cuál es el
derecho fundamental en el que se subsume la prueba prohibida es el Convenio Europeo
de Derecho Humanos (en lo sucesivo, CEDH) cuyo art. 6.2 incluye expresamente la
ilicitud probatoria y la vincula con el derecho a un proceso justo617. En concreto, el
citado precepto indica que “toda persona acusada de una infracción se presume inocente
hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada” para, a continuación,
manifestar que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída en un proceso
justo”. Por su parte, a nivel nacional, las posturas defendidas por los autores pueden
dividirse en dos grandes grupos. Por un lado, encontramos aquellos que fundamentan la
prohibición de obtención, aportación y valoración de las pruebas prohibidas en el
derecho a la presunción de inocencia. De este modo, para DÍAZ CABIALE y
MARTÍNEZ MORALES, la prueba prohibida debe asociarse con el derecho a la
presunción de inocencia porque si el reconocimiento de la existencia de pruebas ilícitas
conlleva, como requisito imprescindible, afirmar que con la práctica de una determinada
actuación un derecho fundamental ha sido vulnerado, tal manifestación únicamente
podrá efectuarse reconociendo que a la parte del proceso de que se trate se le ha
producido indefensión618.
616 DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la ineficacia…”, ob. cit., p. 201. 617 Derecho que también se encuentra reconocido en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 618 DÍAZ CABIALE, J.A., y MARTÍNEZ MORALES, R., “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, en Jueces para la democracia, nº43, 2008, p. 49. En torno a esta cuestión, GÓMEZ COLOMER subraya que la posible ausencia de referencias en la sentencia analizada al derecho a la presunción de inocencia en la STC 114/1984 pueda deberse a que la misma tuvo su origen en un proceso de naturaleza laboral, pues, con posterioridad, el Tribunal Constitucional sí se refiere al mismo en innumerables resoluciones. Y es que, en la misma línea que MARTÍNEZ MORALES, este autor considera que la vinculación entre prueba prohibida y presunción de inocencia es indiscutible debido a que cuando existe en el proceso una prueba vulneradora de derechos fundamentales ésta, en caso de no expulsarse, es la vía a través de la cual quedará desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia. Véase, GÓMEZ COLOMER, J.L., “La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: Del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro
240
En cambio, otros autores se muestran partidarios de vincularla con el art. 24.2
CE, argumentando su opción en los mismos fundamentos que el Alto Tribunal en la
determinante sentencia del año 84, esto es, en la exigencia implícita derivada de la
expresión “pruebas pertinentes” y al derecho a un proceso con todas las garantías619.
Pero ésta no es la única razón que lleva a la doctrina a mostrarse más favorable a la
referida conexión con el derecho a un proceso celebrado con todas las garantías. En
concreto, para ASENCIO MELLADO, la preferencia del Tribunal Constitucional hacia
el art. 24.2 en lugar del derecho a la presunción de inocencia radica en que “la prueba
ilícita opera en el momento de obtención de las fuentes de prueba aunque extienda sus
efectos a los medios cuando son materialización directa o indirecta de aquella. Por el
contrario, la presunción de inocencia sólo queda afectada en el momento de admisión,
práctica o valoración del medio, no obstante lo cual alcanza pleno sentido cuando es
valorada y sobre ella se basa la condena, de lo que se infiere que no cabe hablar de
violación de la presunción de inocencia si el medio, aun no teniendo la cualidad de
prueba, es admitido y practicado, siempre que no sea valorado, ni influya en una
sentencia condenatoria”620. Además, la postura de ASENCIO MELLADO trasciende a
la tradicional alienación por la que optan otros autores y ubica el fundamento
constitucional de la prueba ilícita en el propio derecho material afectado, que reviste al
mismo tiempo la cualidad de fundamental, de tal modo que, a su juicio, lo correcto es
acudir al concreto derecho fundamental lesionado en la medida en que la propia eficacia
que le reconoce la CE es suficiente en sí misma para lograr la expulsión de la fuente de
inmediato”, en GÓMEZ COLOMER, J.L., (Coord.), Prueba y Proceso Penal, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 115 y ss. Se trata de una postura que contradice abiertamente la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Constitucional sostenida desde el año 1999. En concreto, STC 49/1999, de 5 de abril. 619 Partidarios de esta opción se muestran, entre otros, MIRANDA ESTRAMPES, M., “El concepto de prueba ilícita…”, ob. cit., p. 23 y MARTÍNEZ GARCÍA, E., Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Ed. Bosch, 1999, pp. 9 y 10 620 ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba ilícita: declaración…”, ob. cit., p. 24. Si bien el citado autor tiene muy clara la diferencia entre el derecho a la presunción de inocencia y la prueba ilícita, el mismo reconoce que el Tribunal Constitucional residencia las vulneraciones derivadas de la misma en la lesión de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la igualdad y a la presunción de inocencia, aunque el contenido de los mismos no sea concomitante. Así las cosas, afirma que en los casos en los que se produce la admisión de pruebas ilícitas queda afectado el derecho a la presunción de inocencia, pese a que los efectos son distintos, en la medida en que cuando se admite una prueba vulneradora de derechos fundamentales los derechos lesionados son derechos de contenido material, mientras que en el caso de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia los derechos afectados son derechos constitucionales procesales. A este respecto, junto con la obra citada al inicio de la presente nota al pie, también puede consultarse, ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 87.
241
prueba ilícita621. Su propuesta, como él mismo afirma, es plenamente compatible con las
posiciones que residencian el fundamento constitucional en el derecho a un proceso con
todas las garantías, pues, en todo caso, de no expulsarse con anterioridad la prueba
ilícita, y, en consecuencia, llegar al momento de su valoración, produciría como efecto
mediato la afectación del derecho fundamental ya mencionado y de la presunción de
inocencia622.
En este punto el debate se suscita, pues, en torno a cómo determinar el
fundamento jurídico de la prueba ilícita. Se trata de una cuestión compleja debido a que,
como señala GIMENO SENDRA, si la intromisión ilegítima vulnera el derecho a la
presunción de inocencia la consecuencia inmediata, una vez declarada la infracción por
el Alto Tribunal, será la promulgación de una sentencia absolutoria. En cambio, si el
órgano jurisdiccional considera que la obtención de una prueba prohibida lesiona el
derecho a un proceso con todas las garantías procederá a declarar la nulidad del juicio
oral y retrotraerá las actuaciones623. En definitiva, mientras que la vulneración del
derecho del apartado primero del art. 24 CE supone un vicio in iudicando que trae como
consecuencia inmediata la anulación de la sentencia, la conculcación del derecho
contenido en el apartado segundo del mismo precepto implica la comisión de un vicio in
procedendo, y, como consecuencia de ello, la necesidad de volver al momento procesal
inmediatamente anterior al declarado nulo, es decir, al inicio de las sesiones del juicio
oral, para que puedan proponerse nuevas pruebas tras cuya práctica se determinará la
culpabilidad o la inocencia del acusado624.
621 ASENCIO MELLADO, J.M., “Otra vez sobre la exclusión de las pruebas ilícitas en fase de instrucción penal (Respuesta al Prof. Gimeno Sendra)”, en Diario La Ley, nº 8026, 19 de febrero de 2013, LA LEY 1104/2013. 622 En opinión de MIRANDA ESTRAMPES la admisión de una prueba ilícita siempre implica la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. MIRANDA ESTRAMPES, M., “La prueba ilícita: la regla de exclusión…”, ob. cit., p. 136. 623 El citado autor reconoce en su trabajo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acaba subsumiendo la prohibición de valoración de las pruebas ilícitas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. GIMENO SENDRA, V., Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Castillo de Luna Ediciones Jurídicas, 2015, p. 424. 624 GIMENO SENDRA, V., “Manual de Derecho…”, ob. cit., pp. 424-425. En el mismo sentido que GIMENO SENDRA se pronuncian DÍAZ CABIALE y MARTÍNEZ MORALES en DÍAZ CABIALE, J.A., y MARTÍNEZ MORALES, R., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 40. Por su parte, en relación con el tema objeto de debate, destaca junto con los autores ya citados, la postura sostenida por ARMENTA DEU, que, del mismo modo que ASENCIO MELLADO pone de relieve que es mucho más correcto fundamentar la prueba ilícita con el derecho a un proceso con todas las garantías en la medida en que la ilicitud probatoria no incluye el régimen de admisión de pruebas. ARMENTA DEU T., La prueba ilícita (un estudio comparado), Ed. Marcial Pons, 2009, p. 157.
242
Desde mi punto de vista, resulta más correcto inclinarse hacia la consideración
de que la obtención de una prueba ilícita vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías debido a que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se
producirá en los casos en los que se llegue al estadio de condenar a un sujeto sobre la
base de una prueba ilícita, y no en ningún otro momento anterior, pues, como sostiene el
Tribunal Constitucional en la determinante sentencia 81/1998, de 2 de abril, en aquellos
supuestos en los que junto a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales existan otras pruebas válidas e independientes puede suceder que se
produzca una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en
cambio, que permanezca intacto el derecho a la presunción de inocencia625.
Otro problema añadido es el de determinar el ámbito o momento en el que
resulta aplicable el art. 11.1 LOPJ626. Y es que el referido precepto alude a las pruebas
obtenidas, expresión que ha dividido a la doctrina entre aquellos que consideran que el
mismo opera tanto en la admisión de la prueba ilícita como en su valoración por el
tribunal, es decir, engloba no sólo a las fuentes de prueba sino también a las actuaciones
llevadas a cabo sobre ella627, y aquellos otros que entienden que dicha expresión debe
circunscribirse únicamente al momento de obtención de la prueba, mientras que cuando
las ilicitudes o vulneraciones se cometen durante la admisión y la práctica de la misma
habría que vincularlas con la indefensión a la que se refiere el artículo 24 CE628. Se trata
625 De este modo, el tenor literal de la citada sentencia dice: “En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible”. 626 GIMENO SENDRA, V., “Manual de Derecho Procesal…”, ob. cit., p. 578. 627 Claramente partidario de una interpretación extensiva del concepto “pruebas obtenidas” se muestran, entre otros, ASENCIO MELLADO, J.M., “Prueba Prohibida…”, ob. cit., pp. 82-83 y MIRANDA ESTRAMPES, M., “El concepto de prueba ilícita…”, ob. cit., p. 66. 628 Hay ciertos autores que consideran como partidaria de esta postura a PASTOR BORGOÑÓN debido a que destaca la necesidad de diferenciar entre las vulneraciones ocasionadas como consecuencia del desarrollo de tareas de investigación y las que se producen durante el acceso de las fuentes al proceso, es decir, en el momento de practicar el medio de prueba. Si a ello se le suma el hecho de que considera que cuando la vulneración se produce en dicho momento procesal, y, por ende, la resolución de tal infracción se encuentra prevista en el art. 238.3 LOPJ es lógico que se llegue a tal conclusión. En este sentido se pronuncia PLANCHADELL GARGALLO quien la cita como ejemplo de doctrina partidaria de mantener un concepto restringido de prueba. En cambio, MIRANDA ESTRAMPES considera que si bien es incuestionable que la referida autora sostiene una evidente diferenciación entre los efectos que se derivan de la obtención de fuentes de prueba e incorporación de fuentes de prueba vulnerando en ambos supuestos derechos fundamentales también debe destacarse que, a continuación, la propia PASTOR BORGOÑÓN reconoce que “ambos supuestos deben englobarse dentro de las prohibiciones probatorias”. Sobre esta cuestión puede consultarse PLANCHADELL GARGALLO, A., “La prueba prohibida:
243
pues de una cuestión de suma importancia debido a que, de conformidad con la segunda
posibilidad planteada, el tratamiento procesal de la ilicitud cometida en el momento de
la obtención de la prueba sería el del artículo 11.1 LOPJ mientras que si dicha ilicitud se
produjera en el momento de su admisión o práctica el tratamiento procesal
correspondiente sería lo establecido en el artículo 238.3LOPJ lo cual produce el grave
problema de que sólo en el primer caso la ilicitud se extendería a las pruebas derivadas
mientras que en el segundo supuesto no629.
Sin duda, se trata de una cuestión compleja que requeriría un análisis en
profundidad el cual excedería el objeto del presente trabajo. Baste señalar en estos
momentos, que, en la medida en “los medios de prueba no son independientes de la
fuente, declarada o conocida su ilicitud, el medio no puede ser incorporado aunque se
practique conforme a sus exigencias constitucionales y legales” 630. Y es que, como
señala ASENCIO MELLADO, “la prueba ilícita no exige indefensión para ser
declarada”, produciendo, además, efectos “propios de una derivación material o jurídica
tendentes a garantizar la preservación del derecho”631.
4.2.2. El origen de la teoría de los frutos del árbol envenenado.
El propio Tribunal Supremo, partiendo de la línea doctrinal que actualmente
sostiene el Tribunal Constitucional, viene afirmando que el efecto que producen las
pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales tiene una
evolución…”, ob. cit., p. 72 y MIRANDA ESTRAMPES, M., “El concepto de prueba ilícita…”, ob. cit., p. 64. 629 Como es sabido, el origen de este segundo planteamiento se encuentra en la interpretación que de la ya referida expresión “pruebas obtenidas” lleva a cabo el Tribunal Constitucional en su sentencia 64/1986, de 21 de mayo. En la misma establece que el art. 11.1 LOPJ se aplicará únicamente en los casos en los que la vulneración del derecho fundamental se produzca en la fase de obtención de las fuentes pero no en aquellos casos en los que tenga lugar “en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues, respecto de estos últimos momentos, los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión”. 630 Y es que, como destaca ASENCIO MELLADO, ASENCIO MELLADO, J.M., “La exclusión de la prueba ilícita en la fase de instrucción como expresión de garantía de los derechos fundamentales”, en Diario La Ley, nº 8009, 25 Enero 2013, LA LEY 53/2013. 631 Ob. cit., ASENCIO MELLADO, J.M., “La exclusión de la prueba ilícita…”.
244
significación jurídica diferente según la misma se haya producido de un modo directo o
indirecto632. De esta manera, en caso alguno, podrán valorarse las pruebas cuyo
contenido derive directamente de la violación constitucional; así, por ejemplo, en el
supuesto en el que lo conculcado sea el derecho al secreto de las comunicaciones no
podrá valorarse el contenido de las escuchas. El problema estriba, pues, en determinar el
alcance que tiene la regla del art. 11.1 LOPJ cuando las pruebas se han obtenido
indirectamente en la medida en que, tras la introducción de la teoría de la conexión de
antijuridicidad, es posible que tales pruebas puedan servir de fuente de información
siempre y cuando a través de ellas no se convaliden actividades probatorias derivadas de
la prueba directa633.
No obstante, antes de adentrarnos en el análisis de dicha teoría, debe abordarse
cuál era el verdadero alcance del art. 11.1 LOPJ con carácter previo a la modulación que
ha venido sufriendo la regla de exclusión en él contenida a raíz la STC 81/1998, de 2 de
abril, donde la misma se recoge por primera vez.
Así pues, enmarcar correctamente el origen de la prueba prohibida lleva
necesariamente hasta el proceso penal federal de los Estados Unidos, constituyendo éste
el inequívoco origen de la conocida como “exclusionary rule”. Dentro de lo que
constituye el marco de exclusión de la valoración probatoria pueden destacarse dos
momentos distintos dentro de los cuales la doctrina “the fruits of the poisonous tree” se
desenvuelve de manera distinta. El primero de ellos, desde un punto de vista
cronológico, es la fase que oscila entre 1886 y 1961, dentro de la cual encuentra su
punto álgido la doctrina de la “exclusionary rule”634. En concreto, dentro de esta etapa,
la Corte Suprema de los EE.UU., con el objeto de dar respaldo legal a la prohibición
contenida en la IV Enmienda donde se establecía la imposibilidad de practicar registros
y detenciones abusivas e injustificadas, crea la regla de exclusión de las fuentes de
prueba así obtenidas impidiendo tanto su utilización directa como indirecta, es decir, la
misma debía alcanzar también a los frutos de la fuente de prueba ilícitamente obtenida,
632 STS 301/2013, de 18 de abril. 633 En este sentido, entre otras, SSTS320/2011, de 22 de abril; 988/2011, de 30 de septiembre o 301/2013, de 18 de abril. 634 DÍAZ CABIALE, J.A., “La admisión y práctica de la prueba…”, ob. cit., p. 106.
245
si bien en el contexto de los procesos federales635. El segundo momento determinante
tiene su origen en 1961, en concreto, tras el caso Mapp c. Ohio cuando la regla de
exclusión se extiende no sólo a los procesos de carácter federal sino también a todos los
demás636. A partir de entonces, pese a que uno de los objetivos era defender el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en la IV y V Enmienda, la finalidad
principal ya no es la infalible protección de los derechos fundamentales sino cumplir
una función disuasoria de control de los órganos de investigación, en concreto los
policiales, con el objeto de persuadirles de la comisión de conductas ilícitas637. Este giro
jurisprudencial ha sido duramente criticado por autores como MIRANDA
ESTRAMPES, en cuya opinión la doctrina de la “exclusionary rule” se encuentra
actualmente en un estado de agonía “desde el momento en que empezó a negarse su
naturaleza de regla constitucional y se convirtió en un simple remedio judicial o en una
medida de carácter profiláctico, con una finalidad meramente disuasoria de futuras
conductas policiales”638.
En el ámbito nacional, la “exclusionary rule” se convirtió en la corriente
originariamente seguida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en resoluciones
como la 501/1997, de 18 de abril y la 538/1997, de 23 de abril. En ambas puede
apreciarse como la Sala sostiene un criterio que ella misma califica de “más exigente o
expansivo” en la aplicación del efecto reflejo de las pruebas prohibidas. De este modo,
en las citadas resoluciones, el Tribunal Supremo reconoce el efecto pleno de la prueba
prohibida negando la posibilidad de que las pruebas indirectamente obtenidas puedan
surtir cualquier tipo de efecto. Con ello pretendía otorgar el nivel máximo de protección
a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo,
pero con carácter secundario, ejercer un efecto disuasorio de conductas
anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal -deterrence
635 No obstante, esta interpretación expansiva de la “exclusionary rule” sufre una regresión en los años 70 cuando la doctrina jurisprudencial norteamericana modifica el fundamento sobre el que ésta se basaba. Weeks c. U.S., (232 U.S. 383(1914)); Silverthorne Lumber Co. V. United States, (251 U.S. 385 (1961)). 636 A raíz del caso Miranda c. Arizona, se establecieron las conocidas Miranda Rules que tenían como objeto la expulsión del proceso de las evidencias obtenidas con vulneración de los derechos amparados en la V Enmienda, es decir, el derecho a no declarar contra sí mismo. A partir de entonces, cualquier confesión vertida por el sujeto detenido en la que no se hubiese informado precisamente de los derechos que le asistían debía considerarse nula. Miranda c. Arizona (384 U.S. 436 (1966)). 637 MIRANDA ESTRAMPES, M., “La regla de exclusión en el sistema estadounidense (crónica de una muerte anunciada)”, en Concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Especial referencia a la Exclusionary Rule Estadounidense, Ed. Ubijus, 2013, pp. 285-290. 638 MIRANDA ESTRAMPES, M., “La regla de exclusión en el sistema…”, ob. cit., p. 271.
246
effect-. Y es que, como señala ASENCIO MELLADO, prohibir el uso directo de estos
medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una
proclamación vacía de contenido efectivo e incluso una incitación a la utilización de
procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto639. En este
contexto, el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 LOPJ únicamente faculta para
valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la
ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir “prueba
diferente” -pero derivada-, con “prueba independiente” -sin conexión causal-”640.
4.2.3. El tratamiento de la prueba refleja y de la conexión de antijuridicidad.
Desde la perspectiva doctrinal existen cuantiosos autores que en la actualidad se
siguen mostrando partidarios de mantener esta primera postura ya comentada en cuanto
al alcance de los efectos de la prueba ilícita. Así, ASENCIO MELLADO considera que
cuando una prueba directa se declara nula por afectar a derechos fundamentales, la
prueba indirecta también debe ser declarada nula por idéntica razón, esto es, por
participar en las mismas infracciones constitucionales en la que participa la prueba
directa641. En el mismo sentido que el citado autor se pronuncian DÍAZ CABIALE y
MARTÍNEZ MORALES, pues, desde su punto de vista, negar la extensión de la
prohibición de valoración a la prueba refleja supone vaciar el propio contenido de esta
639 Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están, jurídicamente contaminados. Véase, ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., pp. 94 y ss. 640 Este criterio, que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria (STS 650/2016, de 15 de julio). En cuanto a la doctrina a la que se refiere la citada resolución cabe destacar a ASENCIO MELLADO, J. M., “La teoría de la conexión de antijuridicidad como instrumento de ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., pp. 94 y ss; 641 Así, el único supuesto en el que podría admitirse la continuidad y valoración de una prueba indirecta en el proceso sería en los casos en los que la misma fuera absolutamente independiente. ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 89.
247
garantía constitucional, consecuencia directa de la posición prevalente de los derechos
fundamentales642.
Desde otra perspectiva bien distinta puede señalarse a PICÓ I JUNOY quien se
postula a favor de limitar el efecto expansivo de las pruebas obtenidas con vulneración
de los derechos fundamentales a las directas643. Y ello debido a que según su criterio la
doctrina de los frutos del árbol prohibido contiene, en realidad, una prohibición de
valoración de la prueba. A su juicio, lo que el legislador quiso decir con la expresión
prueba indirectamente obtenida es que cuando un derecho fundamental ha sido
vulnerado directamente en el momento de recoger la fuente de prueba ello trae como
causa la ineficacia del medio de prueba a través del cual se trata de introducir en el
proceso644. Así, declarar la validez del mismo supondría lesionar indirectamente los
derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes.
Desde mi punto de vista, entre ambas posturas considero que es más adecuada la
línea seguida por ASENCIO MELLADO conforme a la cual la prueba ilícita trasciende
a una mera prohibición de valoración constituyendo una auténtica prohibición de “uso
general” que implica que cuando la prueba se obtiene vulnerando derechos
fundamentales no debe ser admitida; en caso de que haya sido admitida no deber ser
practicada; y, en caso de que ya se haya practicado, no debe ser valorada645.
Por otra parte, desde el punto de vista jurisprudencial, la doctrina del árbol de los
frutos envenenados o de la prueba refleja se materializa en la STC 85/1994, de 14 de
marzo donde el Tribunal Constitucional deja sin efecto el material probatorio
procedente de una intervención de comunicaciones que se efectuó sin el correspondiente
auto por lo que todo aquello que derivase inmediatamente de la prueba inconstitucional
también lo era. De este modo, es en la referida resolución dónde se pone de manifiesto
qué efecto despliega la ilicitud probatoria de una determinada prueba sobre el resto de
642 DÍAZ CABIALE, J.A., y MARTÍNEZ MORALES, R., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 71. 643 PICÓ I JUNOY, J., “Nuevas perspectivas sobre el alcance anulatorio de las pruebas ilícitas”, en Diario La Ley, nº 4213, 23 de enero de 1997. 644 Ob. cit., PICÓ I JUNOY, J., “Nuevas perspectivas…”. 645 ASENCIO MELLADO, J.M., “La exclusión de la prueba ilícita en la fase de instrucción como expresión de garantía de los derechos fundamentales”, en Diario La Ley, nº 8009, 25 Enero 2013, LA LEY 53/2013.
248
ellas; Y, de conformidad con la misma, puede afirmarse que en el concreto momento en
el que se pronunció el Alto Tribunal, sin duda, era partidario de la imposibilidad de
subsanación de las vulneraciones de los derechos fundamentales por medio de la
admisión de las pruebas indirectas646. Asimismo, no puede dejar de citarse la STS
113/2014, de 17 de febrero donde la propia Sala reconoce que tanto desde la óptica de la
interpretación literal del art. 11.1 LOPJ como desde una perspectiva causalista, la teoría
de la conexión de antijuridicidad implica una reformulación forzada de este precepto.
Reformulación que dicho Tribunal no considera aceptable debido a que no efectúa
distinción alguna entre las causas de ilicitud de la prueba inicial y la extensión de la
misma. Es por ello que considera legítimo y razonado proceder a una interpretación
“absoluta e ilimitada de la fuerza expansiva del efecto irradiante de la prueba ilícita”.
No obstante, a continuación, reconoce que la actual doctrina del Tribunal
Constitucional, a la que se encuentra vinculado, mantiene una posición más moderada.
En cualquier caso, lo cierto es que, tras un primer período en el que el Tribunal
Constitucional mantiene una postura más estricta en cuanto a la extensión del efecto
reflejo, el mismo empezó a considerar la necesidad de delimitar los márgenes de esta
regla de prohibición de valoración absoluta con el fin de evitar situaciones en la que la
prueba derivada se declaraba nula como consecuencia de esa relación de causalidad con
la prueba directa cuando lo cierto era que se podía introducir por otras vías647, y, de este
modo, el Tribunal Constitucional comenzó a limitar los efectos reflejos de la prueba
prohibida a través de resoluciones donde reconocía que cuando el acusado confesaba
libremente, cumpliéndose todas las garantías, los efectos reflejos de la prueba prohibida
no se extendían a dicha confesión648.
Por tanto, de conformidad con lo expuesto, para el reconocimiento de la eficacia
refleja deben concurrir dos presupuestos de carácter complementario, de modo que sólo
cuando se haya constatado la existencia del primero podrá pasar a analizarse si también
646 De este modo, los defectos o vicios de los que adolece una prueba vulneradora de derechos fundamentales excluye tanto a la prueba o acto procesal que ha vulnerado el derecho fundamental sino también a todas las pruebas que sean consecuencia de la misma. 647 LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I., “La eficacia refleja de la prueba prohibida”, en Revista General de Derecho Procesal, nº 19, 2009, pp. 7 y 8. 648 Este es el sentido de la STC 86/1995, de 6 de junio. No obstante, con posterioridad, sentencias como la 49/1996, de 26 de marzo y la 54/1996, de 26 de marzo, vuelven a extender los efectos de la prueba ilícita alcanzando nuevamente a las pruebas indirectas.
249
confluye el segundo649. Ello significa que el efecto anulatorio ya no se deriva
únicamente de la existencia de una conexión causal o natural entre ambas pruebas sino
que, además, debe existir una conexión de antijuridicidad650, lo que supone exigir un
requisito adicional para que pueda declararse el alcance de la prueba refleja a esa
concreta prueba651. Para determinar si dicha conexión concurre en el caso concreto de
que se trate será imprescindible realizar un examen conjunto de la prueba inicialmente
obtenida con violación del derecho fundamental sustantivo y de la prueba derivada,
desde una doble perspectiva652:
1. Una perspectiva externa: que requiere un examen de las necesidades
esenciales de tutela del derecho fundamental afectado con la prueba originariamente
obtenida. Ello implica valorar el grado de intensidad de la tutela o protección que
requiere de modo que si ésta es muy intensa no cabe admitir ningún tipo de excepción
debiendo concluir el examen en ese momento653.
2. Una perspectiva interna: de conformidad con la teoría de la conexión de
antijuridicidad, el análisis de la perspectiva intrínseca se llevará a cabo atendiendo a la
“índole y características de la vulneración” del derecho fundamental “en la prueba
649 PLANCHADELL GARGALLO, A., “La prueba prohibida: evolución…”, ob. cit., p.125. 650 GIMENO SENDRA, V., “Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, en La Ley, nº 4024, 26 de abril de 1996. 651 ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 89. 652 Al mismo tiempo, puede realizarse dicho análisis atendiendo a una perspectiva natural y a una perspectiva jurídica. De conformidad con la primera de ellas, la prueba refleja tiene que derivar de la prueba originaria de forma empírica, esto es, trae su causa en la progresión natural de las cosas. Por su parte, de acuerdo con la perspectiva jurídica, la conexión debe constituir la secuencia propia de los derechos en juego, por ejemplo, los supuestos en los que un interrogatorio se practica mediante el empleo de la coacción. En este caso, como señala el Tribunal Supremo, se está predicando “la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente” (STS 320/2011, de 22 de abril). 653 Se trata de un importante matiz introducido por el Tribunal Constitucional y que, en opinión del Tribunal Supremo, no suele tenerse en cuenta en los análisis doctrinales que se llevan a cabo sobre esta materia. Así, destaca que, generalmente, los análisis que se realizan desconocen éste matiz diferencial según el cual, en dichos supuestos, el examen debe concluir en la perspectiva externa. A continuación señala que “Lo cierto es que la extensión otorgada por la doctrina constitucional a la prueba inconstitucional, por ejemplo, la calificación de inconstitucional de una actividad probatoria por razones formales (prórroga por providencia de una intervención telefónica, aun siendo evidente que subsistía la motivación que determinó la intervención), fue lo que condujo a la apreciación de que en estos supuestos podría resultar desproporcionada la aplicación absoluta de la regla de exclusión de toda prueba derivada llevando a la necesidad de establecer distinciones entre unas vulneraciones (las que ponen en cuestión el propio derecho fundamental) y otras consideradas menos relevantes (las acordadas judicialmente con déficit de motivación), conduciendo finalmente a la doctrina de la conexión de antijuridicidad. El que mucho abarca, poco aprieta”. La cita textual pertenece, en concreto, a la STS 650/2016, de 15 de julio. También puede consultarse, en torno a esta cuestión, las SSTS 811/2012, de 30 de octubre y 511/2015, de 20 de julio.
250
originaria”, esto es, “qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto
menoscabadas y en qué forma” 654, de tal modo que sólo resultará procedente su análisis
en los supuestos en los que la injerencia en los derechos fundamentales se haya
ocasionado como consecuencia de una autorización judicial insuficientemente motivada
o ante supuestos en los que existe un vicio procedimental655. Igualmente, se atenderá
al “resultado inmediato de la infracción”, esto es, “el conocimiento adquirido a través de
la injerencia practicada inconstitucionalmente”656. Así sucede, por ejemplo, cuando se
vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por haberse practicado dicha
medida sin la obtención de la correspondiente autorización judicial. En este caso, de
ninguna manera podrá eludirse la regla general de exclusión.
En suma, dado que las dos perspectivas revisten un carácter complementario “es
necesario que la prueba refleja aparezca como jurídicamente ajena a la vulneración del
derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión” 657.
De conformidad con lo expuesto puede afirmarse que el Tribunal Supremo sigue
buscando un punto de equilibrio entre la aplicación del efecto reflejo de la prueba ilícita
y la conexión de antijuridicidad. Para ello realiza una labor de recopilación de derecho
comparado con otros países de nuestro entorno que le permite llegar a la conclusión de
que en ellos, la eficacia de la prueba ilícita se aplica de forma matizada, en la misma
línea en la que lo hace nuestro Tribunal Constitucional658.
654 STS 297/2011, de 7 de abril. 655 STS 113/2014, de 17 de febrero. 656 STS 297/2011, de 7 de abril. 657 STS 811/2012, de 30 de octubre. En el mismo sentido, STS 320/2011, de 22 de abril. 658 “Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado “efeito-a- distancia”, o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc. En Italia, donde la regla de la “inutilizzabilitá” de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la “inutilizzabilitá derivata” se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009. Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el “principio de lealtad en la aportación de la prueba”, en la alemana, en la que se aplica la “teoría de la ponderación de intereses” por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada (“fernwirkung des Beweisverbots”), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de
251
Por último, antes de proceder al examen de la prueba prohibida en relación con
la prueba videográfica, debemos referirnos, si bien de forma muy breve, a las
excepciones a la regla de exclusión.
La primera de ellas es la conocida como la "independent source" o teoría de la
fuente independiente. Como señala MARTÍNEZ GARCÍA, esta teoría respeta los
derechos fundamentales y el sistema procesal constitucional debido a que se basa en la
existencia de dos fuentes donde una de ellas no es fruto del árbol envenenado659. Sin
embargo, a la hora de aplicar esta excepción, debe tenerse mucho cuidado con no
confundirla con la conexión de antijuridicidad, pues, esta última no puede considerarse
como una verdadera excepción a la regla de exclusión, sino que es el obligado resultado
de la falta de concurrencia de los presupuestos de la citada regla.
La segunda excepción es la del "inevitable discovery" o hallazgo inevitable, de
origen norteamericano y aplicada en España, entre otras, en la STC 81/1998, de 2 de
abril660. De acuerdo con esta teoría, cuando la injerencia en el derecho fundamental de
que se trate no sea determinante para obtener el mismo resultado, estaremos ante un
hallazgo inevitable661. Es decir, la teoría del hallazgo inevitable se fundamenta en una
suposición, en una situación figurada según la cual cuando las circunstancias hubieran
llevado necesariamente al mismo resultado sin necesidad de recurrir a la prueba
obtenida con vulneración de un derecho fundamental no existirá conexión de
antijuridicidad, por lo que su validez y la consiguiente posibilidad de valoración sería
una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina (“fruits of the poisonous tree”), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la “exclusionary rule”. Aun sin compartir, obviamente, esta regresión últimamente citada, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado , por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno” (SSTS 511/2015, de 21 de julio y 650/2016, de 15 de julio). 659 MARTÍNEZ GARCÍA, E., Actos de investigación e ilicitud de la prueba: el derecho al proceso y sus garantías como límite a la actuación de los poderes públicos en la investigación de los delitos, Ed. Tirant lo Blanch, 2009, pp. 72 y 73. 660 También en sentencias como la 974/1997, de 4 de julio o la 364/2013, de 25 de abril. 661 STC 81/1998, de 2 de abril.
252
indiscutible662. Sin duda, esta segunda excepción carece de aceptación unánime debido
a que se apoya en un hecho futuro que no ha tenido lugar y que, por tanto, no produce
ningún resultado663
La tercera excepción es la del "deterrence effect" o ausencia de mala fe en los
investigadores. Una de las sentencias más destacadas donde expresamente se reconoce
la buena fe como excepción a la regla de exclusión es la STC 22/2003, de 10 de febrero.
En ella, el Alto Tribunal reconoce que cuando está ante pruebas reflejas es posible
analizar su validez atendiendo a la buena fe policial, pues, de lo contrario, la regla de
exclusión sería una solución excesiva. Como no podía ser de otro modo, esta excepción
también es importada de EEUU donde, como ya se ha destacado, la principal finalidad
de la prueba ilícita no es la defensa de los derechos fundamentales sino el control de la
actuación policial. Por esta razón, cuando en el país norteamericano la policía actúa con
buena fe, ello se convierte en un elemento convalidador no sólo de las pruebas reflejas
sino también de las pruebas originariamente obtenidas de forma ilícita. Y ahí es donde
reside la principal diferencia con la configuración de nuestra prueba prohibida, pues, en
nuestro sistema jurídico, es indiferente que la vulneración del derecho fundamental la
haya producido la conducta de un particular o de la policía, en ambas situaciones, la
prueba será expulsada del proceso664. En cambio, en EEUU si la conducta infractora
procede de la actuación de un particular la prueba podrá acceder al proceso y ser
posteriormente valorada.
Finalmente, debemos hacer mención a la doctrina conocida como "purged taint"
o del nexo causal atenuado. En palabras de MARTÍNEZ GARCÍA, “se encuentra a
medio camino entre el reconocimiento de la validez de las pruebas derivadas de la
obtenida ilícitamente y la teoría de la fuente independiente”665. De conformidad con esta
662 STS 364/2013, de 25 de abril. 663 MARTÍNEZ GARCÍA, E., "Actos de investigación e ilicitud...", ob. cit., pp. 73 y ss. 664 ASENCIO MELLADO, J.M., “La teoría de la conexión…”, ob. cit., p. 94. Por su parte, MARTÍNEZ GARCÍA se plantea la posibilidad de aceptar esta excepción en los casos de buena fe policial por error invencible “porque el deber de diligencia le debe ser exigido hasta donde razonablemente sea posible”. En estos casos la aceptación de tal posibilidad sería más plausible en la medida en la que exigir la concurrencia de error invencible implica acreditar de forma indubitada la buena fe policial. MARTÍNEZ GARCÍA, E., "Actos de investigación e ilicitud...", ob. cit., pp. 79 y 80. 665 MARTÍNEZ GARCÍA, E., "Actos de investigación e ilicitud...", ob. cit., p. 76. En sentido parecido se pronuncia MIRANDA ESTRAMPES en cuya opinión esta teoría es una variante de la de la fuente independiente. MIRANDA ESTRAMPES, M., “La prueba ilícita: la regla de exclusión…”, ob. cit., p. 146.
253
excepción, pese a que es evidente que existe una conexión causal entre la actuación
inconstitucional de origen policial y las evidencias incriminatorias, ésta es tan débil que
faculta su utilización en el proceso666.
En definitiva, no existe unanimidad ni doctrinal ni jurisprudencial en torno a
cómo interpretar el art. 11.1 LOPJ. De esta manera, encontramos partidarios y
detractores de su aplicación en su máxima extensión. Ciertamente, no hay duda alguna
de que el Tribunal Constitucional sigue la línea interpretativa de los países anglosajones
y admite la posibilidad de valorar las pruebas que se han obtenido de forma lícita pero
que derivan indirectamente de un prueba practicada con vulneración de los derechos
fundamentales alegando la concurrencia de otros intereses igualmente relevantes que,
sumado al hecho de que se reconoce una serie de excepciones al efecto expansivo de la
prueba prohibida, le permiten afirmar que en los casos ya citados pueda ser valorada la
prueba refleja. Este criterio está siendo cada vez más criticado por la doctrina más
relevante de nuestro país que considera que aplicar excepciones como la del nexo causal
atenuado a la del descubrimiento inevitable así como la conexión de antijuridicidad
supone contravenir el sentido del art. 11.1 LOPJ donde claramente se afirma que la
prueba prohibida se recoge legalmente con el fin de proteger los derechos
fundamentales y no con la intención de velar por otros intereses. Desde mi punto de
vista, la solución se encuentra, por un lado, en regular correctamente la práctica de las
diligencias de investigación para que los funcionarios de policía puedan ceñirse a la
norma y no llevar a cabo actos atentatorios contra los derechos fundamentales por
desconocimiento de cómo deben proceder. Por otro lado, debe clarificarse de forma
precisa qué tipo de actuaciones derivan en una prueba ilícita y cuáles en una prueba
irregular para que no se confundan ambas figuras. Y es que, la casuística demuestra que
en innumerables ocasiones las defensas tratan de obtener la nulidad de fuentes de
prueba por actuaciones que en realidad sólo darían lugar a irregularidades.
666 MIRANDA ESTRAMPES, M., “La prueba ilícita: la regla de exclusión…”, ob. cit., p. 146.
254
4.3. Análisis jurisprudencial de la prueba prohibida. Aplicación práctica a la legalidad de la videovigilancia.
4.3.1. Grabación de la imagen llevada a cabo por la Policía Judicial.
Respecto a la posibilidad de que los funcionarios de Policía Judicial obtengan de
forma legítima imágenes de sujetos sospechosos cuando estos se encuentran en lugares
públicos, se trata de una cuestión que ya ha sido analizada en el Capítulo I del presente
trabajo, al abordar el requisito de legalidad que deben cumplir las diligencias de
investigación vulneradoras de derechos fundamentales, por lo que, en estos momentos,
no procede un nuevo examen de la cuestión, si no que se considera suficiente realizar un
breve resumen de cómo la jurisprudencia aborda tal posibilidad.
En este sentido, tanto con carácter previo a la LO 13/2015 como tras su entrada
en vigor puede afirmarse que, desde el punto de vista legal, cuando la imagen se obtiene
de espacios públicos no cabe apreciar ningún tipo de injerencia debido a que se trataba
de lugares de acceso general donde los funcionarios de policía se limitan a transferir sus
percepciones visuales directas a un mecanismo técnico667.
Así pues, es cuestión pacífica que las videograbaciones de sujetos sospechosos,
en lugares públicos, y en el marco de la investigación de los delitos, son plenamente
legítimas y respetuosas con los derechos fundamentales siempre que se lleven a cabo
respetando los requisitos que se acaban de exponer668.
667 NAVAJAS RAMOS, L., “La prueba videográfica en el proceso penal: su valor y límites para su obtención”, en Eguzkilore, nº12, Diciembre 1998, p. 151. 668 Sea como fuere, lo cierto es que el Tribunal Supremo viene afirmando que las grabaciones de vídeo no vulneran derechos fundamentales, y, en consecuencia, no pueden considerarse ilícitas desde la perspectiva constitucional cuando: a) la filmación videográfica no haya vulnerado la intimidad y la dignidad de la persona grabada; b) cuando el momento en el que se lleven a cabo las tareas de captación de la imagen se refiera a los instantes en los que se supone, fundadamente, que está cometiendo un hecho delictivo; c) que la filmación se limite a los espacios libres y públicos en los casos en los que la autoridad policial carezca de autorización judicial, y, en el caso en el que se trate de una investigación que debe desarrollarse en el interior de domicilios o lugares análogos, que esta autorización sea motivada y proporcional al hecho de
255
Sin embargo, debido a que la regulación contenida en la LOV sí que exige una
autorización previa de carácter administrativo para poder captar imágenes en lugares
públicos de forma preventiva, existen casos en los que los sujetos cuya imagen ha sido
obtenida en dichos lugares alegan vulneraciones de derechos fundamentales como la
intimidad. Así, puede ponerse como ejemplo, el caso de un sujeto que fue condenado
por la Audiencia Nacional como autor responsable de un delito de lesiones y desorden
público. En ese caso concreto, el referido órgano jurisdiccional lo condenó tomando
como base las imágenes que previamente habían sido captadas por funcionarios de la
Ertzaintza cuando éste portaba, en plena calle, una pancarta donde promocionaba a la
banda terrorista ETA y no sólo hacía público y patente su apoyo a la misma sino que,
además, golpeó con el mástil a dos agentes de la Policía Local. Dicha resolución fue
posteriormente recurrida por el condenado quien alegó que las grabaciones que
realizaron los agentes vulneraban su derecho fundamental a la presunción de inocencia
del art. 24.2 CE. Y ello debido a que las mismas fueron, a su juicio, realizadas violando
lo establecido en los arts. 5 y 7 LOV y otros tantos artículos de su Reglamento de
desarrollo y ejecución. Además, destacaba que la única prueba de cargo estaba basada
en la declaración de un agente de la Guardia Civil que le identificaba. En respuesta a
tales alegaciones, el Tribunal Supremo consideró que, por un lado, no existía
vulneración del derecho a la intimidad ni al de la propia imagen debido a que la
captación de la misma se había producido en un espacio público, y, en el contexto de un
acto de carácter público. En segundo lugar, matizó que el recurrente no invocaba la
norma correcta en la medida en que, en dicho caso concreto, se trataba de actuaciones
de la Policía Judicial amparadas en el art. 282 LECrim al formar parte de las
atribuciones que tiene encomendadas para la averiguación de los delitos. Esto es, en
dicho caso concreto, la actuación de los agentes no tenían como finalidad incrementar el
nivel de protección de los bienes y las libertades de las personas mediante el despliegue
de un sistema preventivo sino que existía una situación de urgencia que le eximía de
pedir con carácter previo la ya citada autorización administrativa.
En torno a esta cuestión, debo manifestar mi discrepancia con la argumentación
sostenida por el Tribunal Supremo. Desde mi punto de vista, claramente se trata de un
que se trata de investigar. Entre otras muchas, SSTS 595/2005, de 9 de mayo; 433/2012, de 1 de junio; 180/2012, de 14 de marzo y 485/2013, de 5 de junio
256
supuesto que entra dentro de los previstos por la LOV. En ese caso concreto, está claro
que los funcionarios de policía no están actuando con la finalidad de averiguar e
investigar la comisión de un delito, sino que su actuación tiende a la prevención del
riesgo que para las personas supone el inicio de las fiestas patronales de la ciudad de
Vitoria, contexto en el que se produjeron los altercados. Por tanto, considero que en este
caso sí procedía la aplicación de la LOV, si bien, lo cierto, es que el resultado hubiese
sido el mismo porque, tal y como establece su art. 6, el uso de videocámaras móviles
precisa la autorización previa del órgano administrativo correspondiente, salvo en los
supuestos en los que medie urgencia -requisito que concurría en el caso concreto- donde
la autorización puede obtenerse a posteriori. Por lo tanto, en cualquier caso, el resultado
hubiera sido el mismo, esto es, la no expulsión de la prueba videográfica del proceso669.
Por otra parte, en dicha resolución el órgano jurisdiccional puso de manifiesto la
ya comentada teoría de la fuente independiente, al indicar que, incluso en el caso de que
se hubiese producido la vulneración de un derecho fundamental, vulneración que, como
ya se ha indicado, no se produjo, reconoce que existe una prueba personal directa
independiente, la declaración testifical del agente de la Guardia Civil, plenamente
válida.
En realidad, desde mi punto de vista, el principal problema en el marco de la
videovigilancia desarrollada en espacios públicos sobre sujetos que también se
encuentran en el espacio público reside en que suelen confundirse las exigencias
derivadas del respeto de los derechos fundamentales materiales con las exigencias
derivadas del respeto de los derechos fundamentales procesales. En este sentido, son
más numerosos los casos en los que la parte acusada solicita la declaración de ilicitud de
la prueba videográfica alegando vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y
a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia
que los supuestos en los que cuestionan el fallo condenatorio por vulnerar derechos
fundamentales en el momento de la obtención de la fuente de prueba.
Un ejemplo del planteamiento expuesto se encuentra en un supuesto de hecho en
el que el acusado alegó que las grabaciones habían vulnerado su derecho a la tutela
669 STS 597/2010, de 2 de junio.
257
judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE en relación con el
art. 11.1 LOPJ debido a que, desde su punto de vista, las grabaciones no habían sido
incorporadas al proceso de conformidad con las exigencias necesarias para poder
afirmar su validez probatoria, pues no había mediado el control judicial necesario para
evitar alteraciones, trucajes y montajes fraudulentos; de modo que no podía garantizarse
la autenticidad del material probatorio670. Ante dichas alegaciones, el órgano
jurisdiccional se pronunció matizando que el recurrente estaba cuestionando el plano de
la autenticidad o de la credibilidad de unas grabaciones que no sólo eran regulares sino
también lícitas al haberse obtenido desde la más rigurosa legalidad constitucional y
ordinaria. A ello añadía que, en cualquier caso, la fuerza probatoria radicaba en la
declaración testifical de los policías que grabaron las imágenes y que asistieron al juicio
y que con la grabación únicamente se pretendía justificar la necesidad de practicar otras
diligencias de investigación mucho más invasivas, como la intervención telefónica y la
entrada y registro domiciliario. Finalmente, la autoridad judicial concluyó que el
recurrente erraba su fundamentación al confundir lo que es el plano de la legalidad
ordinaria con el de la vulneración de los derechos fundamentales, "hasta el punto de que
bastaría con suprimir la existencia de tales grabaciones para que todo el material
probatorio y los autos restrictivos del derecho a la intimidad acordados por el juez se
mantengan por la plena corrección legal, y la posibilidad de contar con todo el material
de cargo obtenida a través de la tales intervenciones (telefónica y domiciliaria). Lo
único grabado es la afluencia masiva de personas, supuestamente adictos a las drogas, a
casa de Francisco, que corroboró una afirmación policial, conocida de ciencia propia e
incluida en el oficio petitorio de las medidas judiciales con la fuerza de un testimonio
cualificado por el respaldo de las grabaciones (…). En conclusión, poseyendo plena
validez esos actos de investigación (grabaciones videográficas) con finalidad
corroboradora de lo que pudieron ver los agentes policiales, fue través de estos, que
declararon como testigos, como se llega a la conclusión de la realidad de lo que el
videograma refleja, siempre secundario en orden a la enervación del derecho a la
presunción de inocencia"671.
En cuanto a la posibilidad de captar imágenes en lugares privados o íntimos con
carácter previo a la entrada en vigor de la ya citada reforma de la LECrim, la
670 STS 299/2006, de 17 de marzo. 671 STS 299/2006, de 17 de marzo.
258
jurisprudencia de nuestros tribunales venía declarando la nulidad de la prueba así
obtenida. De este modo, uno de los primeros supuestos que obligó a emitir un
pronunciamiento al respecto fue la instalación de videocámaras en urinarios públicos
donde solía llevarse a cabo actos de tráfico de drogas. La SAP de Madrid anuló las
grabaciones obtenidas mediante videocámaras argumentando que, pese a tratarse de un
espacio público, la actividad que se desarrollaba en los mismos era una clara
manifestación del más alto grado de intimidad del individuo por lo que tal captación no
resultaba procedente672. Sin embargo, como señala MUÑOZ CONDE, en este caso,
parece que el fundamento jurídico que hace rechazar la validez de la grabación radica en
que no se había solicitado la correspondiente autorización judicial por lo que, a su
juicio, era posible que, de haberse recabado, el uso de las videocámaras sí se hubiera
considerado correcto y la grabación hubiese podido utilizarse como prueba. Y,
efectivamente, no se equivocaba, pues, 3 años después, el Tribunal Supremo se
pronunciaría acerca de la improcedencia de instalar videocámaras en los aseos públicos
salvo supuestos muy excepcionales previa autorización judicial673.
Por otra parte, también es cuestión controvertida la actividad consistente en captar
imágenes de lo que acontece en el interior de los domicilios mediante el uso de
videocámaras ubicadas en espacios públicos674. En este contexto, debe destacarse una
reciente sentencia del Tribunal Supremo675 relativa al uso de unos prismáticos que
permitió a los funcionarios policiales ver las actividades ilícitas que estaban llevando a
cabo los moradores de una vivienda ubicada en un décimo piso. En este caso concreto,
el citado tribunal considera ilícita la observación que realizan los agentes bajo la
justificación de que vulnera el derecho a la intimidad porque, precisamente, se
necesitaba de un aparato técnico que ampliase la imagen para saber qué es lo que estaba
pasando676. El planteamiento que sostienen los magistrados y su manera de justificarlo
llama la atención por varias razones: la primera de ellas es que en lugar de usar como
normativa de referencia los preceptos relativos al uso de medios de investigación
tecnológicos, recogida en la última reforma de la LECrim, se centra en los artículos de
672 SAP Madrid 12 abril 1994. 673 STS de 30 de junio de 1997. 674 MUÑOZ CONDE, F., “Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal”, en Revista Penal de la Universidad de Huelva, nº 14, 2004, pp. 107 y 108. 675 STS 329/2016, de 20 de abril. 676 VELASCO NÚÑEZ, E., “Derecho a la imagen: tratamiento procesal penal”, en Diario La Ley, nº 8595, Sección Doctrina, 1 de septiembre de 2015, LA LEY 5062/2015.
259
la LOV. Así, consideran que como el art. 1.2 de dicha norma establece que las
referencias contenidas en su articulado se entenderán hechas a cualquier medio técnico
análogo a las videocámaras, este tipo de aparato técnico queda bajo su vigencia.
Sin embargo, el art. 588 quinquies a) se refiere a la posibilidad de que la Policía
obtenga o grabe imágenes de los sujetos a través de cualquier medio técnico por lo que,
en mi opinión, y teniendo en cuenta de que nos encontramos en el marco de la
investigación de un delito, la normativa a aplicar en este caso concreto era la de la
LECrim y no la de la LOV. Pero es que, además, citan una sentencia en la que se admite
como prueba unas fotografías que los agentes de policía toman del patio interior de una
vivienda y que se consideran válidas por dos razones, siendo la primera el hecho de que
no existía obstáculo alguno interpuesto por el morador que impidiese ver desde el
exterior lo que sucedía en el interior del patio y la segunda que en ese caso no se
utilizaban instrumentos que sitúen a quien observa en una posición de ventaja.
Todas estas alegaciones me llevan a una serie de conclusiones: la primera, que el
Tribunal Supremo sigue avalando la captación de la imagen de lo que sucede en
domicilios siempre y cuando los moradores no utilicen cortinas, persianas, etc. y
siempre que la policía utilice medios técnicos que no amplíen la imagen. Dicho en otras
palabras, si se demuestra que el funcionario de policía ha hecho uso del zoom de la
videocámara o cámara fotográfica para obtener la imagen ésta será una prueba ilícita
vulneradora del derecho a la intimidad, pero, si se demuestra que no hizo uso del zoom
sino que se limitó a grabar o fotografiar la imagen, como el morador no se preocupó de
evitar que se viese lo que sucedía en el interior del domicilio, esta prueba será válida. La
segunda es que pese a que contamos con una reforma de la LECrim que se ocupa de los
nuevos medios técnicos de investigación, el uso de prismáticos parece ser que se rige
por la LOV, prevista para la prevención de los delitos. La tercera, que en materia
preventiva el uso de medios técnicos que enfoquen hacia el interior de las viviendas sí
se contempla de forma expresa en la ley y se entiende que es vulneradora del derecho a
la intimidad y en cambio en la LECrim nada se dice expresamente de la prohibición de
captar o grabar la imagen desde un espacio público al interior de los domicilios, por lo
que cabe plantearse si de la dicción literal del artículo 588 quinquies a) debe deducirse
si está prohibido o, por el contrario, permitido.
260
No puede finalizarse el presente epígrafe sin hacer una breve mención a la
posibilidad de captar la imagen junto con las conversaciones orales, posibilidad que se
recoge en el art. 588 quarter a) de nuestra LECrim. No obstante, al tratarse de una
diligencia de investigación introducida a finales de 2015, de momento, tiene escasa
repercusión jurisprudencial al no existir supuestos prácticos en la que se haya acordado.
No obstante, sí que existe alguna resolución que hace referencia a la instalación de
micrófonos ocultos en el interior de las viviendas. El caso más relevante de los últimos
tiempos es el ya citado del Códice Calixtino, donde se condena al ex electricista de la
catedral de Santiago, entre otras cosas, por la sustracción de varios facsímiles del
Códice, así como de elevadas cantidades de dinero perteneciente a la catedral. En este
supuesto, los agentes de la Policía Judicial encargados de la investigación instalaron
dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las conversaciones en el
interior de la vivienda de los acusados, diligencia que fue declarada nula, pese a contar
con autorización judicial, debido a que en el momento en el que fue acordada no existía
regulación legal alguna que la respaldase, por lo que no procedía recurrir a la aplicación
analógica de las normas previstas para la intervención de las comunicaciones orales,
telegráficas o telefónicas677. Así, la autoridad judicial declaró su nulidad por vulnerar el
derecho fundamental a la vida privada y el derecho al secreto de las comunicaciones de
los arts. 18.1 y 18.3 CE. La consecuencia directa de la declaración de nulidad fue la
expulsión del proceso de estas grabaciones propuestas como prueba documental por las
partes acusadoras. Sin embargo, ni en su momento la Audiencia Provincial de A
Coruña, ni posteriormente el Tribunal Supremo, consideraron que dicha nulidad
afectase al resto de las diligencias de instrucción practicadas por no existir entre ellas
relación de antijuridicidad. Y es que, en este contexto, los acusados alegaban que las
distintas entradas y registros domiciliarios que se acordaron con posterioridad a la
diligencia de "sonorización" se habían practicado tomando como fundamento una
conversación que el investigado había mantenido con su hijo en el interior de su
domicilio en la que se quejaba de que alguien había tocado las cosas que guardaba en su
despacho, a lo que su hijo le respondía que su reacción le parecía desmesurada y que "si
677 La decisión de evitar la aplicación analógica de los arts. 579 y 777 LECrim respondía a la línea marcada por la STC 145/2014, de 22 de septiembre, relativa a la declaración de nulidad de unas escuchas a dos detenidos realizadas en los calabozos que fueron declaradas ilícitas por atentar contra derechos fundamentales. Y es que, baste recordar en este punto que, como ya se puso de manifiesto con anterioridad en el Capítulo II del presente trabajo, cuando una medida de investigación incide en los derechos fundamentales, debe estar expresamente prevista en la ley (SAP A Coruña, 45/2015, de 17 de febrero).
261
escondía algo". Pese a haber utilizado tal expresión, desde la perspectiva del órgano
jurisdiccional, de la conversación nada podía inferirse más allá de se trata de una fuerte
discusión familiar.
En definitiva, los indicios con los que contaban los investigadores y que fueron
recopilados con anterioridad a la adopción de la medida declarada ilícita por carecer de
cobertura legal, le permitieron concluir que se trataba de un supuesto de descubrimiento
inevitable, pues, existía una investigación muy avanzada que contaba con datos
incriminatorios relevantes "que habrían de conducir necesariamente el registro de sus
domicilios, una vez que no pudiera determinarse previamente el lugar concreto en el que
pudiera hallarse el códice. El cúmulo de datos inculpatorios que convergían contra su
persona justificaba holgadamente que acabaran practicándose los registros de sus
viviendas, que -se insiste en ello- si no fueron realizados con anterioridad ello obedeció
únicamente a que se consideró más operativo y eficaz para localizar el códice grabar las
conversaciones que entre sí pudieran mantener en el domicilio las personas sobre las
que recaían sospechas sólidamente fundadas (…). Así las cosas, atendiendo a la
irrelevancia e inanidad de los datos obtenidos mediante la diligencia de captación y
grabación de las conversaciones familiares en el domicilio mediante la instalación de
dispositivos electrónicos, puede aseverarse incluso que la desvinculación entre esta
diligencia y los registros domiciliarios se encuadra más en el plano de la causalidad
natural u ontológica que en el de la antijurídica. Pues al no hallarse dato relevante
alguno de las escuchas del interior de la vivienda que determinara la decisión de
registrarla, difícilmente puede decirse que desde la perspectiva de la causalidad natural
fuera la diligencia anulada el factor desencadenante de los registros. Y si a ello le
unimos el juicio hipotético sólidamente asentado de que en todo caso se iban a acabar
registrando las viviendas, parece que lo razonable es concluir que se aprecia una
desconexión causal entre las fuentes de prueba obtenidas en los registros con respecto a
las que pudieran haber emergido en el curso de las grabaciones de las conversaciones
previas en el domicilio".
Por otra parte, las defensas de los acusados no solo solicitaron la nulidad de la
prueba por las razones que se acaban de exponer, sino que también alegaron que la
recogida de las grabaciones de la cámara de seguridad instalada en el despacho que
ocupaba en la Catedral de Santiago se habían llevado a cabo sin presencia de la
262
autoridad judicial y que lo mismo había sucedido con el volcado de datos y en la
selección de imágenes del disco duro donde no habían estado presente ni el juez ni el
Letrado de la Administración de Justicia. Asimismo, se quejaba la defensa de la falta de
aclaración por parte de los funcionarios policiales en el plenario en todo lo referente al
volcado y selección del material grabado. En cuanto a la presencia de la autoridad
judicial, el Tribunal Supremo se pronunció afirmando que en la Ley no se prevé la
necesidad de presencia de la autoridad judicial para retirar el disco duro donde se
encontraban almacenadas las grabaciones de las imágenes. Por lo que se refiere a la
presencia del Letrado de la Administración de Justicia reconoce que si bien su
intervención hubiera dado mayor eficiencia a la entrega su falta de intervención no
puede determinar la nulidad de la prueba.
En otro orden de cosas, debe ponerse de manifiesto que en el Capítulo anterior, se
ha destacado la utilidad de la captación de la imagen cuando respeta las exigencias
derivadas del principio de proporcionalidad. Sin embargo, también puede suceder lo
contrario, que el uso de medios técnicos de reproducción de la imagen sea considerado
desproporcionado cuando no cumpla con las mismas. Un ejemplo de ello lo
encontramos en un supuesto de hecho en el que la Policía Judicial difundió, a través de
distintos medios de comunicación, un fotograma de los sospechosos justificándolo en
razones de tranquilidad de la opinión pública, dada la trascendencia social de los hechos
delictivos investigados, y la transmisión de mensajes de eficacia policial. En este caso,
el Tribunal Constitucional consideró que los intereses aducidos no requerían para su
consecución y satisfacción la difusión de la imagen del demandante de amparo pues
cuando dicha actuación se llevó a cabo el sospechoso ya se encontraba identificado y
detenido por lo que la satisfacción de los fines de seguridad pública perseguidos
quedaban plenamente garantizados informando a la opinión pública sobre el avance de
las investigaciones policiales llevadas a cabo así como de sus resultados positivos.
Igualmente, resultaba contradictorio que en la nota de prensa que emitió el Gabinete de
Prensa de la Jefatura Superior de Policía se ocultase respetuosamente la identidad del
demandante de amparo para así respetar su intimidad y que se le identificase
únicamente con su nombre propio y las siglas de sus apellidos y, en cambio, se
difundiese su imagen. Del mismo modo, los magistrados del Tribunal Constitucional
consideraron que la finalidad pretendida con la difusión de la fotografía del único
sospechoso huido era desproporcionada pese a ser legítima pues el mismo resultado
263
podría haberse alcanzado haciendo saber a esa persona que estaba identificada, que se le
estaba buscando y que ya estaban detenidos otros dos sujetos implicados en los
hechos678. En consecuencia, el Alto Tribunal se pronunció en contra de las medidas que
en ese caso concreto había adoptado la Policía Judicial por no ser idóneas, necesarias y
proporcionadas.
4.3.2. Grabación de la imagen llevada a cabo por particulares.
4.3.2.1. Prueba prohibida y videovigilancia empresarial.
El hecho de que sean los particulares quienes obtengan las imágenes y/o sonidos
no es impedimento alguno para declarar la ilicitud de las mismas si resulta procedente.
Y es que como ya se ha destacado, a diferencia del sistema norteamericano donde la
prueba ilícita sólo puede ser declarada cuando es obtenida por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, en el sistema continental por el que se rige nuestro país, donde la
prueba ilícita tiene como función principal la protección de los derechos fundamentales,
no existe distinción alguna entre su vulneración por los funcionarios policiales o por los
particulares. Así pues, dentro del presente subepígrafe se examinarán aquellos supuestos
en los que las imágenes se obtienen como resultado de la actividad de todos aquellos
sujetos que no integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Una de las situaciones que más problemas genera es el control empresarial de los
trabajadores. Para desarrollar dicha tarea suele contratarse los servicios de detectives
privados que realizan seguimientos de los trabajadores sospechosos de estar
defraudando a las empresas. En este contexto pueden sucederse varias posibilidades: la
678 STC 14/2003, de 28 de enero.
264
primera de ellas es que el detective privado capte la imagen del sujeto mientras éste se
encuentra en un lugar privado o íntimo; la segunda de ellas es que el detective privado
capte la imagen del sujeto mientras éste se encuentra en la vía pública; y, la tercera de
ellas es que el propio empresario, previa instalación de un sistema de videovigilancia,
capte la imagen del trabajador durante el transcurso de su jornada laboral. De estas tres
posibles situaciones, sólo se abordarán la primera y la tercera, pues, el segundo supuesto
no presenta complicación alguna debido a que existe unanimidad acerca de la
posibilidad de grabar la imagen de sujetos en la vía pública.
En torno a la primera posibilidad, cabe destacar un supuesto donde una
trabajadora recurre en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco la sentencia el Juzgado de lo Social que declaraba que las
secuelas que adolecía a raíz de un accidente de trabajo eran constitutivas de lesiones
permanentes no invalidantes. A juicio de la empleada, la prueba sobre la que se
fundamentaba el fallo se había obtenido de manera ilícita debido a que se refería a unas
imágenes que se habían obtenido mientras ella se encontraba tendiendo la ropa desde el
interior del domicilio hacia el exterior, operación en la que sólo sacaba ambos brazos.
Previamente, el juzgado había declarado ilícita las imágenes que el detective privado
había tomado de ella mientras se encontraba dentro de su vivienda por lo que la
recurrente entendía que estas segundas imágenes, que sí habían servido de fundamento
para la condena, también debían declararse ilícitas por las mismas razones, esto es,
porque vulneraban su derecho fundamental a la intimidad personal del art. 18.1 CE, y,
en consecuencia, el art. 11.1 LOPJ679. Y así lo reconoce el propio tribunal, para, a
continuación, declarar que deben expulsarse de la sentencia los elementos de convicción
que el juzgado obtuvo mediante los sistemas de captación de la imagen. En definitiva, el
tribunal superior de justicia declara nula dicha prueba debido a que el hecho de que
pueda visualizarse a través de la ventana actos propios de la vida privada e íntima de
una persona no los convierte automáticamente en públicos sino que quedan protegidos
por el derecho fundamental a la intimidad personal680. En términos muy similares se
679 STSJ País Vasco 1755/2008, de 30 de junio. 680 En concreto, la referida resolución dice: "Esa grabación videográfica vulnera el derecho fundamental a la intimidad que tiene Dª María Inmaculada , dado que resulta fruto de quien está apostado con la finalidad de obtener imágenes de la vida de una persona en su hogar, aprovechando los momentos puntuales en que ésta se asoma al exterior para realizar actos propios de su vida privada y reservada, que no pierden esa naturaleza por el hecho de que puedan circunstancialmente verlos quien pasa ocasionalmente por la vía pública, ya que no son actos destinados a esa exhibición y si quedan expuestos
265
pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al declarar la nulidad de las
grabaciones videográficas obtenidas por un detective privado que grabó trabajador
mientras se encontraba en el jardín de su casa681, pues, de conformidad con la LO
1/1982, de 5 mayo, se considera intromisión ilegítima el emplazamiento de aparatos de
filmación instalados o utilizados con el fin de grabar o reproducir la vida íntima de las
personas. En este caso concreto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional682, el jardín de cualquier vivienda, en cuanto dependencia anexa
a la misma, está protegida por el derecho fundamental a la intimidad personal por lo que
no cabe obtener imágenes grabadas de los sujetos mientras se encuentran en tales
dependencias. Sin embargo, a continuación, declara la validez del informe escrito
elaborado por el detective privado al entender que en el mismo se está dejando
constancia escrita de lo que vio en primera persona debido a que, en palabras del propio
tribunal superior de justicia, la percepción sensorial del detective "no supone ninguna
intromisión en la intimidad del trabajador, ya que tales tareas las estaba efectuando la
vista de cualquier persona que pudiera pasar por la calle en ese momento, que es un
espacio público, y no existiendo respecto del lugar en que es visto elemento alguno de
separación o de protección de su privacidad tales como setos, vallas, muros o cualquier
otro"683.
Es decir, en este caso concreto, el Tribunal Superior de Justicia considera que el
informe que emite el detective privado refleja por escrito lo que él percibió a través de
sus sentidos y no lo grabado mediante el sistema de videovigilancia, lo que equivale a
asumir que nos encontramos ante dos fuentes de prueba independientes, una de ellas
vulneradora de derechos fundamentales y la otra no, entre las que no existe causalidad
natural ni jurídica.
a ese conocimiento, lo son en la creencia razonable de su visión absolutamente anecdótica e irrelevante, reduciéndose ese ámbito de esfera privada si, a fin de evitar grabaciones como la expuesta por considerarse legítimas, el sujeto restringe su propia vida en el hogar familiar a extremos que eviten ser objeto de miradas ocasionales desde el exterior, lo cual repugna a la conciencia social actual, revelando una clara intromisión en su esfera personal. Así, al igual que el sujeto de la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2002 vio lesionado su derecho a la intimidad porque se difundieron, sin su conformidad, fotos tomadas con fines privados, aún obtenidas en un lugar público, se vulnera el de Dª María Inmaculada por someterla, sin su consentimiento, a una caza de información propia de su vida privada, aprovechando el carácter circunstancial de estar expuesta momentáneamente a la visión pública" (STSJ País Vasco 1755/2008, de 30 de junio). 681 STSJ de Madrid 823/2013, de 5 julio. 682 En concreto, STC 283/2000, de 3 de mayo. 683 STSJ de Madrid 823/2013, de 5 julio.
266
Respecto a la tercera posibilidad, esto es, que sea el propio empresario quien,
mediante el previa instalación del sistema de videovigilancia, capte de la imagen de sus
empleados mientras esto se encuentran en su lugar de trabajo, cabe destacar que se trata
de un supuesto muy complejo en la medida en que entra en juego no sólo el derecho a la
intimidad y la propia imagen, sino también el derecho a la protección de datos684.
El primer elemento a tener en cuenta es que, de conformidad con el art. 6 LOPD
y el art. 20.3 ET el empresario está legitimado para tratar imágenes de los trabajadores
en el ámbito laboral685. No obstante, dicha facultad no es absoluta; por el contrario, es
necesario que el mismo informe de dicho tratamiento a los trabajadores, no siendo
suficiente que el tratamiento de los datos sea lícito y proporcionado sino que, además, el
empresario debe asegurarse de que sus trabajadores han sido previamente
informados686. Para que este requisito se entienda cumplido no basta con instalar
distintivos anunciando la existencia de las videocámaras, incluso aunque se haya
notificado la existencia del fichero a la AEPD, sino se deberá poner en conocimiento de
los trabajadores, de forma expresa e inequívoca, la finalidad para la que se instalan las
videocámaras687.
El segundo elemento a tener en cuenta es que esta obligación de informar al
trabajador con carácter previo a la utilización del sistema de videovigilancia, debe ser
excepcionado en los casos en los que existan indicios razonables que permitan afirmar
que el trabajador está llevando a cabo actos ilícitos o irregulares, circunstancia que
posibilita al empresario justificar la finalización del contrato de trabajo, siempre y
cuando, a su vez, las grabaciones sean puntuales y el único mecanismo a través del cual
684 STC 29/2013, de 11 de febrero. 685 Así lo viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para quien dicha tarea tiene una finalidad plenamente legítima (STS 5200/2007, de 2 de julio). 686 En este sentido, ARRABAL PLATERO, P., "La videovigilancia laboral como prueba en el proceso", en Revista General de Derecho Procesal, nº37, 2015, p. 15. 687 De este modo, la información debe concretar las características y el alcance del tratamiento de datos, explicitado, si fuera el caso, que las mismas pueden utilizarse para imponer sanciones disciplinarias por incumplimiento del contrato de trabajo (STC 29/2013, de 11 febrero). Ya en el año 2004 el tribunal constitucional declaró que vulneraba el derecho a la intimidad personal la instalación y utilización de sistemas de grabación de la imagen que, pese a haber sido previamente informado a los trabajadores, finalmente se había utilizado para unos términos y alcances distintos para los que se otorgó el consentimiento "quebrando la conexión entre la información personal que se recababa y el objetivo tolerado para el que fue recogida". Junto con este requisito debe tenerse en cuenta otra exigencia fundamental, cual es, que las medidas de videovigilancia empresariales se circunscriban a los lugares de la empresa donde se desarrolla la relación laboral, quedando, en definitiva, de dada la posibilidad de instalar dichos aparatos en los aseos, vestuarios, duchas, etc. (STC 196/2004, de 15 noviembre).
267
poder demostrar la conducta del trabajador688. Este es el caso de un empleado que, ante
las sospechas de su empleador, fue grabado por una empresa de detectives privados a
quienes se les encargó investigar si vendía por su cuenta artículos que previamente
sustraía del almacén al que tenía libre acceso por tratarse del segundo encargado689. En
dicho supuesto, el recurrente, esto es, el trabajador, solicitaba la nulidad de la prueba
videográfica y de los informes elaborados por la empresa de detectives privados por
existir entre ellos conexión de antijuridicidad. Ante tal petición, el Tribunal Supremo se
pronunció rechazando su pretensión y declarando que la prueba videográfica no era nula
si no inútil, debido a que se había obtenido de forma lícita, sin vulnerar derechos
fundamentales, pero que la imposibilidad de acceder a la grabación por defectos
técnicos la convertían en inservible. Por otro lado, declaró la licitud de los informes de
los detectives así como la testifical de la detective que presenció en primera persona los
hechos690.
De conformidad con lo expuesto, cuando no existan indicios previos de
conductas contrarias a lo estipulado en el contrato de trabajo o que, en general, puedan
considerarse dolosas, la falta de comunicación a los trabajadores tanto de la instalación
como del fin para el cual se lleva a cabo la videovigilancia obliga a declarar la ilicitud
del sistema691. En este contexto, surge la duda de si la ausencia de información
constituye una infracción lo sumamente grave como para determinar una lesión del
derecho fundamental recogido en el art. 18.4 CE hasta el punto de anular la prueba
obtenida mediante el sistema de videovigilancia. De acuerdo con la doctrina del
Tribunal Constitucional recogida en la sentencia 29/2013, de 11 de febrero, el
incumplimiento del deber de información previa e inequívoca a los trabajadores de la
finalidad del control de la actividad forma parte del núcleo esencial del derecho
fundamental a la protección de datos de modo debe declararse la nulidad de la prueba.
La importancia de esta resolución es que ha sentado precedente y que ha producido unas
consecuencias de tal calado que no dejan indiferente a nadie. Así, la STS con número de
688 STSJ de Cataluña 3359/2015, de 22 de mayo; STSJ País Vasco 837/2016, de 3 de mayo. 689 ATS 457/2016, de 25 de febrero. 690 ATS 457/2016, de 25 de febrero. 691 Es más, de conformidad con el artículo 90.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la utilización de imágenes de los trabajadores obtenidas para fines de seguridad incorporadas archivos de datos de carácter personal precisa autorización judicial pues, de lo contrario, vulnera la garantía de la jurisdiccionalidad recogida en dicho precepto.
268
recurso 1365/2013, de 13 mayo de 2014692, desestimó el recurso de casación interpuesto
por una cadena de supermercados donde solicitaban que se declarase la validez del
despido de una trabajadora que había sido grabada en la caja del supermercado en el que
trabajaba, durante su jornada laboral, ayudando a su pareja a sustraer productos del
mismo. Dicha sentencia declaraba la improcedencia del despido de la cajera basándose
en la ya mencionada resolución del Tribunal Constitucional, y, de este modo,
consideraba que, como en su momento se informó a los trabajadores de que no se
trataba de un sistema de videovigilancia dirigido al control del personal, sino para evitar
los robos por parte de los clientes, la empresa no proporcionó a sus empleados la
información previa y necesaria acerca de el verdadero fin del sistema de
videovigilancia. En clara oposición a tal razonamiento se alzó el magistrado don José
Manuel López García de la Serrana quien emitió un voto particular donde puso de
manifiesto que, a su juicio, en lugar de aplicarse la línea jurisprudencial seguida en la
STC29/2013 debía aplicarse la línea sostenida en la STC 186/2000 y declarase la
validez y la licitud de la prueba videográfica porque, en este caso concreto, la medida
adoptada era conocida por los representantes de los trabajadores y por los propios
trabajadores, que llevaban años viendo las cámaras que enfocaban a las cajeras, por
cuanto, en cualquier caso, se trataba de una medida proporcionada ya que los empleados
sabían que, inevitablemente, estaban siendo grabados.
En definitiva, en este caso concreto, el destinatario del control no era el
trabajador, sino aquellas personas sospechosas de cometer hurtos. Lo que sucede es que
coincide que uno de los trabajadores actúa como cooperador necesario de un tercero
para llevar a cabo dichos hurtos. Por lo tanto, si el nivel de información acerca del
sistema de videovigilancia instalado se consideraba válido y suficiente para informar a
los terceros que entraban en el supermercado a realizar sus compras, no parece lógico
que dicha advertencia no se considere igualmente suficiente para los trabajadores. De lo
contrario nos encontraríamos ante la paradójica situación de que la grabación es válida
para probar el hurto cometido por el tercero mientras que se trata de una prueba ilícita
para demostrar el hurto que junto con ese tercero lleva a cabo la trabajadora693.
692 STS 1685/2013, de 13 de mayo de 2014. Debe advertirse de que dicha resolución se cita utilizando el número de recurso por no constar en la base de datos de CENDOJ el número de sentencia. 693 Tal y como se señala en el voto particular, si se sigue la estela marcada por la sentencia del tribunal constitucional 29/2013, cabe plantearse qué pasa con los hallazgos casuales o si la cámara graba en la cola de la caja un homicidio, un acoso sexual u otro delito cometido por un empleado, ¿estaríamos ante
269
Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dado un giro a la línea jurisprudencial
sentada en la citada resolución, y, en sentencia 39/2016, de 3 de marzo, reconoce la
licitud de la prueba videográfica consistente en unas grabaciones tomadas en el interior
de un establecimiento comercial donde se observa cómo una trabajadora sustrae dinero
de la caja. En dicha resolución, el Alto Tribunal reconoce que con la instalación de las
placas informativas a las que se refiere la Instrucción 1/2006, acerca de la utilización de
sistemas de videovigilancia en el interior del recinto, satisface sobradamente el deber de
información que tiene el empresario, por lo que su instalación es plenamente lícita
siempre y cuando los datos sean recogidos con fines de control de la relación laboral.
En todo caso, desde mi punto de vista, la constitucionalidad y, en consecuencia,
la licitud de la medida de control requiere, como no puede ser de otra manera, la estricta
observancia del principio de proporcionalidad. Para determinar si se trata de una medida
justificada, idónea, necesaria y equilibrada es preciso atender a factores tales como que
previamente existan razonables sospechas de estar produciéndose graves irregularidades
y de que no se trata de un hecho aislado sino de una conducta reiterada. Además, tiene
que analizarse la zona afectada por la grabación, es decir, si se trata de una zona común
y dentro de esa zona común la cámara graba un espacio amplio o, por el contrario, una
zona concreta, como puede ser la caja registradora694. Otro elemento a tener en cuenta
es la duración de la medida, en el sentido de si se trata de una medida de duración
indeterminada o por el contrario limitada a un período de tiempo concreto695. En
definitiva, puede afirmarse que, para conocer si en cada caso concreto los medios de
videovigilancia respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores, habrá que atender
no sólo al lugar del centro de trabajo en el que se instalan sino, también, a otros factores
de juicio, como son si la instalación se hace de forma indiscriminada o masiva, si los
una prueba ilícita y el acosador u homicida serían absueltos? En caso alguno la respuesta puede ser positiva puesto que la protección de los derechos fundamentales no puede ir más allá de lo razonable y el derecho a la intimidad y a la protección de datos no puede proteger a los autores de estos hechos ilícitos cuando su acción ha sido advertida por un control causal, hecho por cámaras a la vista cuya existencia es conocida por el autor, aunque no se le haya advertido de que se podrán utilizar en su contra (STS 1685/2013, de 13 de mayo). 694 En el mismo sentido, ARRABAL PLATERO, P., "La videovigilancia laboral...", ob. cit., p. 14 y ss. 695 Entre otras, SSTC 186/2000, de 10 de julio; 196/2004, de 15 de noviembre; 29/2013, de 11 de febrero; STS de 13 de mayo de 2014 y ATS 1 de octubre de 2015.
270
sistemas son visibles o por el contrario han sido instalados subrepticiamente o cuál es la
finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas696.
Ahora bien, cabe plantearse si, declarada la ilicitud del sistema de
videovigilancia, el informe que elabora la empresa de seguridad encargada de la gestión
de dicho sistema es lícito, o, por el contrario, tal y como se ha visto en el supuesto
relativo al informe elaborado por el detective privado que observaba a través de la
ventana a un empleado en situación de incapacidad laboral, es válido. Para desarrollar
esta labor es preciso examinar ambas pruebas desde la doble perspectiva interna y
externa. Como ya se ha tenido ocasión de señalar, el examen interno consiste en
determinar si la prueba refleja se hubiera podido obtener, razonablemente, si la
vulneración del derecho fundamental, dicho en otras palabras, si el conocimiento que se
alcanza mediante la lesión del derecho fundamental fue esencial para obtener la prueba
refleja. Por su parte, el examen externo consiste en analizar si la excepción a la regla de
exclusión probatoria incita a la comisión de infracciones hasta tal punto que priven de
efectividad al derecho fundamental. Así pues, cuando del examen de ambas
perspectivas pueda concluirse que la grabación de imágenes es indispensable para que la
compañía de seguridad alcance el conocimiento necesario para elaborar el informe y
que, además, la vulneración del derecho fundamental deriva de la conducta dolosa o
negligente del sujeto –empresario- debe declararse la ilicitud de las dos pruebas por
existir entre ellas conexión de antijuridicidad697, circunstancia que se produjo en el caso
comentado.
696 Cabe destacar la STC 98/2000, de 10 de abril por constituir un referente en cuanto a la determinación de los factores a tener en cuenta para considerar si la instalación de videocámaras por el empresario es o no conforme con el principio de proporcionalidad. 697 STSJ de Cataluña 3359/2015, de 22 de mayo.
271
4.3.2.2. Prueba prohibida y videocámaras instaladas para el control de accesos.
Una vez examinados distintos supuestos en los que se declarara la licitud o
ilicitud de los sistemas de videovigilancia utilizados a nivel empresarial para el control
de los trabajadores y para evitar la comisión de ilícitos dentro de establecimientos
abiertos al público, es necesario concretar que sucede con las cámaras instaladas
también bajo el régimen de la LSP, pero que, específicamente, graban los accesos a los
mismos y que, por tanto, se instalan en las fachadas de los edificios con lo que,
inevitablemente, enfocan hacia la vía pública. En torno a ellas, la AEPD establece que
la videovigilancia en espacios públicos se encuentra reservada exclusivamente a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por lo que la captación de las imágenes en
caso alguno podrá extenderse más allá del entorno inmediato que resulte imprescindible,
y, de ninguna manera podrá abarcar los espacios públicos circundantes698. Como
ejemplo de este planteamiento puede citarse un supuesto en el que una videocámara,
instalada en la fachada de un edificio público captó como en una calle de Barcelona se
cometía un asesinato. Una de las pruebas que se presentaron en juicio fue la grabación y
una serie de fotogramas impresos que recogían distintas escenas e imágenes de lo
sucedido. En este caso, tanto el TSJ de Cataluña como la Sala Segunda del Tribunal
Supremo declaró la ilicitud de ambas pruebas ya que tanto el visionado del DVD como
el examen de los fotogramas permitía comprobar que el enfoque y el ángulo de visión
de la videocámara, atendida la finalidad que justificó su instalación, excedía de lo
necesario para cumplir su función. En este sentido permitía no sólo captar el acceso al
edificio sino también todos los edificios situados alrededor del mismo, la acera de
enfrente y a todas las personas y vehículos que transitaban por la vía pública. Además,
la cámara contaba con un sistema de movilidad rotatoria que permitía direccionarla y
enfocar mediante zoom a cualquier sujeto haciéndolo plenamente identificable. Por todo
698 A este respecto, "Guía de videovigilancia" de la AEPD, pp. 22-24. http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/pdfs/guia_videovigilancia.pdf
272
ello, ambos órganos jurisdiccionales consideraron que el sistema de videovigilancia
afectaba de manera directa el núcleo esencial del derecho fundamental a la propia
imagen y que, en consecuencia, debía declararse su ilicitud en atención al artículo 11.1
LOPJ699. Y es que, pese a que el artículo 4.3 de la Instrucción 1/2006 de la AEPD
admite la posibilidad de que los sistemas privados de videovigilancia puedan obtener
imágenes del espacios públicos en aquellos casos en los que resulte imprescindible para
la finalidad de la vigilancia que se pretende o resulte imposible evitarlo por razón de la
ubicación de las cámaras ello no significa que contenga una habilitación para captar
imágenes indiscriminadas de la vía pública o la totalidad de la calle700, tal y como
sucede en el mencionado supuesto de hecho. En cambio, la Audiencia Nacional, a
diferencia del primer caso expuesto, reconoció en sentencia de 11 de marzo de 2011, la
proporcionalidad y, en consecuencia, la legitimidad de un sistema de videovigilancia
instalado en una comunidad de propietarios en el que a pesar de que las videocámaras
enfocaban hacia la vía pública, las mismas se habían ubicado en un lugar óptimo para
preservar la seguridad de los inquilinos e impedir el acceso al edificio y ello porque no
existía una ubicación alternativa. Además, el ángulo del enfoque había sido estudiado
pormenorizadamente para evitar, en medida de lo posible, la incursión en los derechos
de los transeúntes tomando, exclusivamente, imágenes parciales y limitadas de la vía
pública en los tramos de acceso del edificio y del garaje, por ser imprescindible para
cumplir adecuadamente con la función de vigilancia para la que habían sido
instaladas701.
Al mismo tiempo, el acusado-recurrente solicitó que se declarase la ilicitud de
las restantes pruebas afirmando que entre ellas existía conexión de antijuridicidad. En
torno a esta cuestión, ambos tribunales consideraron que la declaración testifical del
vigilante de seguridad que observó las imágenes a través de la videocámara estaba
conectada tanto causal como jurídicamente con la prueba directa ilícita por lo que, en la
medida en que no pudo visualizar directamente lo sucedido, sino a través de un medio
declarado ilícito, debía procederse a la anulación de su testimonio. No obstante, el resto 699 STSJ Cataluña 11/2011, de 5 de mayo y STS 33/2012, de 3 de febrero. En el mismo sentido, SAN 3/2011, de 10 de febrero, donde confirma la sanción impuesta a unos grandes almacenes por captar imágenes en las que podía verse con toda claridad a las personas físicas que circulaban por la acera así como a los vehículos estacionados, declarando que tales instalaciones de videovigilancia rompen con lo que puede considerarse adecuado, idóneo y proporcional, debido a que no se utilizaron los mecanismos pertinentes para evitar la captación de imágenes de la vía pública más allá de lo estrictamente necesario. 700 SAN 3/2011, de 10 de febrero. 701 SAN 1320/2011, de 11 de marzo.
273
de pruebas documentales y testificales estaban jurídicamente desconectadas de la
grabación videográfica. Es decir, los testigos, pese a que en un momento determinado
les fueron mostradas las grabaciones, se limitaron a declarar lo que vieron por sí
mismos siendo capaces de identificar al presunto autor de los hechos antes de que
dichas imágenes les fueran mostradas debido a que, entre otras cuestiones, resultó ser
una persona por ellos conocida. Todos estos elementos unidos permitieron al tribunal
afirmar la inexistencia de conexión natural entre la prueba ilícita de las testificales
cuestionadas702. Ahora bien, como ya se ha tenido ocasión de comentar, cuando el
enfoque es proporcionado y se demuestra que la videocámara invade el espacio público
mínimo imprescindible, de modo que no cabe otra ubicación en la que pueda instalarse
para llevar a cabo el control de acceso el Tribunal debe declarar la licitud de las
grabaciones703.
4.3.2.3. Prueba prohibida y videocámara oculta.
La licitud o ilicitud del uso de cámaras ocultas que captan imágenes y sonidos es
una cuestión tremendamente debatida en los últimos tiempos. Ciertamente, la
jurisprudencia constitucional viene fijando importantes limitaciones a su uso cuando su
obtención se lleva a cabo de forma subrepticia704. En particular, la jurisprudencia de
nuestro Alto Tribunal señala que cuando el derecho a la intimidad colisiona con el
derecho a la libertad de información el primero tiene preferencia sobre el segundo
debido a que el uso de este tipo de mecanismos técnicos con el objeto de difundir y
reproducir en un medio de estas características lo dicho por un sujeto concreto que
702 STSJ Cataluña 11/2011, de 5 de mayo y STS 33/2012, de 3 de febrero. 703 SAN 1320/2011, de 11 de marzo. 704 En particular, la STC 24/2012, de 27 febrero, restringe considerablemente el empleo de cámara oculta como medio a través del cual obtener imágenes y sonidos que luego se difunden por los medios de comunicación. En la misma línea SSTC 12/2012 de 30 de febrero y 74/2012, de 16 de abril.
274
realiza manifestaciones sin saber que está siendo grabado vulnera derechos
personalísimos705.
Sin embargo, cuando se trata de un conflicto entre derechos fundamentales en el
marco de un proceso penal la ponderación entre ambos debe efectuarse en un plano
distinto a cuando la lesión se produce en un contexto diferente al de una investigación
llevada a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En este caso, el
empleo de cámaras ocultas no tiene por qué conllevar automáticamente la lesión de un
derecho fundamental. Muy al contrario, la resolución acerca de si esa prueba es ilícita o
no sólo puede alcanzarse tras un juicio de ponderación entre los derechos fundamentales
implicados y el principio de proporcionalidad, necesidad y racionalidad. Así pues, "son
perfectamente imaginables supuestos en los que esas imágenes, por su propio contenido,
por el lugar en el que han sido captadas, por el contexto en el que se ha desarrollado la
entrevista, por el papel asumido por sus protagonistas y, en fin, por la escasa gravedad
del hecho cuya prueba se pretende garantizar, puedan justificar su rechazo. Sin
embargo, no faltarán otros en los que el examen en el proceso penal de esas imágenes
grabadas, con el consiguiente sacrificio del derecho a la intimidad del interlocutor,
estará más que justificado"706.
De esta manera, el hecho de que un órgano jurisdiccional declare la ilicitud del
uso de cámaras ocultas en el ámbito de la difusión informativa no implica que
automáticamente deba rechazarse su uso en el contexto de la investigación de los
delitos. Y ello porque tener en cuenta idénticas pautas valorativas para supuestos en los
que la grabación la llevan a cabo los agentes de policía encargados de la investigación
de un hecho delictivo y para los casos en los que la misma se desarrolla por los
particulares implica aplicar parámetros genéricos para situaciones diferentes que
aconsejan un tratamiento jurídico distinto. Buena prueba de ello es que el Tribunal
Supremo, en un caso de captación de imágenes mediante cámara oculta, declaró
injustificada la exclusión de la prueba consistente en el vídeo que los periodistas
aportaron al proceso y donde demostraban como una clínica abortista barcelonesa
practicaba abortos realizados con consentimiento de las embarazadas pero sin respetar
los requisitos legales. En este caso que se comenta, la Audiencia Provincial de
705 STC 74/2012, de 16 de abril. 706 STS 793/2013, de 28 de octubre.
275
Barcelona concluyó, casi de forma automática, tomando para ello como base la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se acaba de referir dentro de este
subepígrafe, que dicha prueba era ilícita, esto es, que debía expulsarse del
procedimiento porque prevalecía el derecho fundamental a la intimidad sobre el derecho
a la libertad de información. Esta fundamentación fue declarada errónea por el Tribunal
Supremo, pues, en su opinión, la Audiencia Provincial no debía pronunciarse sobre si la
difusión de dichas imágenes en la televisión lesionaba de forma injustificada del
derecho a la intimidad y a la propia imagen de las personas entrevistadas. Por contra,
aquello sobre lo que debían pronunciarse era acerca de la pertinencia de la prueba
propuesta en el ámbito del proceso penal, es decir, "debían ponderarse los intereses en
conflicto de acuerdo con la singular significación con la que este conflicto se presenta
en el proceso penal"707. En consonancia con este fundamento, ordenó a la Audiencia
Provincial de Barcelona retrotraer las actuaciones al momento de la declaración de
impertinencia de las pruebas propuestas por las acusaciones para que procediese un
nuevo juicio de pertinencia respecto de la validez de la prueba videográfica. Al margen
del resultado de dicho juicio valorativo, el Tribunal Supremo anticipó en ese momento
que la testifical de los periodistas que habían participado en la elaboración del vídeo
constituía una prueba independiente y que, por tanto, no existía conexión de
antijuridicidad. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Barcelona, resolvió
mediante el auto de 9 julio 2015 que el reportaje videográfico no iba a ser tenido en
cuenta en la sentencia pero no porque se tratase de una prueba ilícita, sino porque no
había quedado acreditada su originalidad y su integridad708.
Por otra parte, también es posible que la grabación audiovisual la lleve a cabo un
sujeto no en calidad de tercero ajeno a la actividad delictiva sino como participante en el
delito. Uno de los casos más llamativos es el de Vladimiro Montesinos, asesor del ex
presidente de Perú, Alberto Fujimori. En concreto, Montesinos grababa las
conversaciones que tenía con otras personas con independencia de que tuvieran o no
carácter delictivo con la intención de chantajearlos a posteriori. Se trata de un caso muy
interesante y que plantea dos interrogantes; el primero de ellos, relativo a si esas
grabaciones pueden ser utilizadas no sólo contra Montesinos, que es quien realiza la
grabación, sino también contra aquellas personas que cometían ilícitos pero que no
707 STS 793/2013, de 28 de octubre. 708 SAP Barcelona 16 junio 2016, Rec. 103/2011.
276
sabían que estaban siendo grabados; y, el segundo de ellos, si esas grabaciones podían
acceder al proceso o debían excluirse del mismo por haberse hallado en un registro
domiciliario que adolecía de ciertos defectos formales709.
Respecto al primer interrogante, esto es, si las grabaciones audiovisuales podían
ser utilizadas no sólo contra Montesinos sino también contra aquellos sujetos que
estaban siendo grabados sin conocimiento de ello, la respuesta, para MUÑOZ CONDE
debe ser negativa, siendo lo correcto utilizar otras pruebas como, por ejemplo, la
declaración del autor de las grabaciones o documentos que acrediten las gestiones
ilegales710. Desde su punto de vista cuando una persona capta la imagen y las
conversaciones que mantiene con otra persona con la finalidad de chantajearle infringe
el derecho a la intimidad de dicho sujeto711. En cambio, para ASENCIO MELLADO, la
grabación conjunta de la imagen y el sonido con la finalidad de dejar constancia en un
medio técnico de la conversación que se mantiene con otra persona no afecta al derecho
a la intimidad personal ni al secreto de las comunicaciones712. Respecto del primero de
ellos porque en caso alguno el derecho a la intimidad protege conversaciones relativas a
conductas delictivas, por lo que es indiferente la forma en la que éstas se graben713. En
cuanto al segundo, esto es, el derecho al secreto de las comunicaciones, el mismo autor
considera que tampoco existe vulneración cuando quien capta la imagen y la
conversación es uno de los interlocutores y ello debido a tres razones: la primera es que
no existe secreto para quien interviene en la conversación siempre y cuando el proceso
709 ASENCIO MELLADO, J.M., “Eficacia y valor probatorio de los audios y videos de Vladimiro Montesinos”, en AA.VV. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”, Ed. Grijley, 2008, p. 78. 710 MUÑOZ CONDE, F., “Prueba prohibida y valoración...", ob. cit., p. 119. 711 Infracción que, a su juicio, no se produce cuando esa conversación se revela a otras personas de un modo verbal. MUÑOZ CONDE, F., “Prueba prohibida y valoración...", ob. cit., pp. 119-121. 712 Como pone de manifiesto la Audiencia Nacional en su auto 172/2013 de 18 junio, relativo a la validez de las grabaciones que dieron origen al instrucción del "Caso Gürtel", el derecho al secreto de las comunicaciones sólo se vulnera cuando quien las capta es ajeno a la comunicación misma. En este sentido, debe diferenciarse entre los supuestos en los que la conversación que se graba se está desarrollando entre otros sujetos de aquellos casos en los que la conversación que se graba la estamos teniendo con otros sujetos. En este contexto, la audiencia nacional destaca que sólo en el caso de que se reconociera un hipotético derecho a la voz, que, por el momento, no existe en nuestro ordenamiento, la grabación de las conversaciones podría constituir un ilícito penal. Además, estos casos no pueden equipararse con la técnica periodística de la Cámara oculta en la medida en que no existe engaño, ni presión, ni se extraen datos que afectan a la zona más intrínseca de la personalidad. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad por los sujetos eligen voluntariamente exteriorizar sus opiniones sobre cómo obtener ventajas económicas de forma ilícita (AAN 172/2013, de 28 junio). 713 Por tanto, es indiferente que el otro sujeto tenga conocimiento desconocimiento de la captación, ya que lo relevante es la noticia que se graba. ASENCIO MELLADO, J.M., “Eficacia y valor probatorio...", ob. cit., pp. 56-59.
277
comunicativo haya transcurrido con total libertad y sin coacciones; la segunda es que, el
receptor de la conversación no está obligado a mantener el secreto de lo transmitido,
dicho en otras palabras, salvo que le asista por razón de su cargo u oficio la obligación
de guardar secreto profesional, en el resto de los supuestos no estará obligado a ello; la
tercera razón es que grabar una conversación en la que al mismo tiempo se es
interlocutor no puede, como afirma MUÑOZ CONDE, ser delictiva porque no se
lesionó el bien jurídico protegido por el delito, cual es, el de revelación de secretos, y
ello porque quien revela a otro una cosa está excluyéndolos de tal obligación714.
En cuanto al segundo interrogante, esto es, si las grabaciones podían acceder al
proceso pese a haber sido obtenidas en un registro domiciliario calificado de irregular,
por adolecer la orden judicial de una serie de anomalías que, en opinión de cierto sector
doctrinal podía generar la ilicitud de la misma, ASENCIO MELLADO señala que en la
medida en que la entrada y registro domiciliaria se produjo al amparo de una orden
judicial, es imposible estimar ilicitud probatoria alguna, reduciéndose el problema a
analizar si las irregularidades cometidas en su ejecución eran susceptibles de producir la
nulidad procesal del acto715. Es más, incluso en el caso de que dicho acto se considerara
nulo, de ninguna manera ello impediría la introducción de la fuente de prueba en el
proceso a través de otra vía pues los actos nulos no producen efectos reflejos716.
714 Como señala ASENCIO MELLADO la no lesividad del bien jurídico protegido referido "adquiere una mayor significación cuando lo grabado puede tener naturaleza delictiva ya que en estos casos son apreciables al menos tres datos que no pueden ser desconocidos: el primero, que si se trata de delitos públicos, subsiste un deber legal expresó de denuncia a lo que no se opone, sino que lo refuerza la grabación en tanto puede constituirse en prueba de mayor entidad que una simple narración; el segundo, que nadie puede tener un derecho, en estos casos, ni puede argumentar la su favor, a que la exteriorización de sus propósitos delictivo se ha mantenida en secreto por el destinatario de la conversación; el tercero y último, que, indudablemente, no puede sostenerse, en relación con lo anteriormente dicho, que haya un interés constitucional a que se proteja o mantenga en secreto las proposiciones o los actos delictivos". ASENCIO MELLADO, J.M., “Eficacia y valor probatorio...", ob. cit., p. 71. 715 En este sentido, si se tiene en cuenta que la nulidad exige la falta de cumplimiento del fin para el que el acto se acordó puede llegarse a la conclusión de que en este caso concreto existen irregularidades procesales pero no afectan a dicha finalidad. ASENCIO MELLADO, J.M., “Eficacia y valor probatorio...", ob. cit., p. 100. 716 En torno a la nulidad del resultado de la entrada domiciliaria, ASENCIO MELLADO señala, como elemento determinante del correcto análisis de la misma, que éste se centre en la finalidad que se persigue con el cumplimiento de los requisitos legales, “no la mera forma, cuya afectación no genera nunca esa consecuencia”. En el caso de los videos de Vladimiro Montesinos quien vulneró la norma fue Alberto Fujimori quien trató de hacerse con los vidrios para ocultar aquellos que le pudieran implicar, por lo que, en realidad, la finalidad perseguida con su actuación era eliminar pruebas. Esta situación, permite a la tensión Mellado concluir que las irregularidades procesales no son suficientes para producir la nulidad cuando provengan de un acto ilegítimo de un tercero o cuando la actuación de ese tercero no afecta a la fiabilidad del acto. ASENCIO MELLADO, J.M., “Eficacia y valor probatorio...", ob. cit., pp. 100-102.
278
En conclusión, cuando el Estado actúa conforme a la legalidad respetando todas
las garantías establecidas, la comisión de actos ilícitos o delictivos por parte de terceros
no puede generar de cualquier manera la irregularidad de los actos procesales. Sostener
lo contrario implicaría reconocer que las actuaciones delictivas tienen una mayor
efectividad y cuentan con un respaldo constitucional del que adolece la lícita actuación
de los poderes públicos. Así, en el transcurso de una investigación, bastaría con la
intervención intencionada y dolosa de un tercero para que se declarase nulo un acto de
investigación practicados con todas las garantías legales.
Un último inciso que debe hacerse en torno a la posibilidad de llevar a cabo
grabaciones audiovisuales es que cuando éstas se producen como consecuencia de
iniciativa de uno de los particulares, no pueden reconducirse a la vía del art. 588 quater
a) y b) LECrim, tal y como pretendía un sujeto que había sido condenado como autor de
un delito de lesiones tras reproducirse en el plenario una videograbación que procedía
del teléfono móvil de uno de los intervinientes en la conversación mantenida. En
concreto, alegaba que para realizar esas escuchas ambientales no se habían respetado los
requisitos contenidos en el citado precepto y que por lo tanto debería declararse
solicitud conforme al artículo 11.1 LOPJ. La Audiencia Provincial de Madrid declaró
que, lógicamente, las exigencias derivadas de los citados artículos resultan de aplicación
cuando quien capta la conversación son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
en el marco de las investigaciones penales717.
4.3.3. Ruptura de la cadena de custodia: ¿nulidad o ilicitud?.
Como se ha señalado en líneas anteriores, si bien la última reforma de la LECrim
reconoce la necesidad de garantizar la autenticidad e integridad de las fuentes de prueba,
evita la casuística y no establece cuáles son, en particular, los requisitos mínimos o
esenciales que han de cumplirse para poder afirmar que las evidencias se han custodiado 717 SAP Madrid, 219/2016, de 22 de abril.
279
correctamente. En consecuencia, puede preverse que, al igual que ha venido sucediendo
hasta ahora, la jurisprudencia continuará pronunciándose sobre esta cuestión. En este
contexto, se suscita la cuestión de si la ruptura de la cadena de custodia supone o no el
quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías incluido en los
derechos que se recogen en el artículo 24 CE. La ausencia de una regulación clara,
aunque sea de mínimos, ha derivado en que en esta materia los tribunales se pronuncien
de forma distinta dependiendo del delito investigado. Así, por ejemplo, la respuesta de
los mismos difiere en el caso de que nos encontremos ante un delito de tráfico de drogas
o ante uno de prevaricación. En este contexto, según DEL POZO PÉREZ, en el primer
supuesto, la autoridad judicial se muestra más proclive a justificar las deficiencias que
puedan afectar a la cadena de custodia, mientras que en el segundo se suelen invalidar
los datos que se ven afectados por la ruptura718. Dicho en otras palabras, en la práctica,
la jurisprudencia adopta distintas soluciones que difieren entre el extremo de
considerarla irregular en el caso de que las normas que se vulneren sean de rango legal y
el extremo de considerarla inválida cuando la infracción de la cadena de custodia
vulnere derechos fundamentales719.
En concreto, respecto a la posibilidad de considerar la ruptura de la cadena de
custodia como una simple irregularidad, puede afirmarse que esta posibilidad tiene su
origen en el carácter instrumental que se le atribuye, pues, es precisamente el hecho de
considerarla como un instrumento garantizador de la validez de la fuente de prueba el
que lleva a la jurisprudencia a afirmar que su quebrantamiento no tiene por qué
determinar necesariamente la ineficacia del medio de prueba relativo a la fuente de
prueba cuya cadena de custodia no puede declararse plenamente regular, siendo el
tribunal quien debe valorar la fiabilidad de esa fuente720.
En cuanto a la segunda posibilidad, esto es, declarar la invalidez de la fuente de
prueba deficientemente custodiada, son muchos los autores721 que ponen de manifiesto
su disconformidad con la postura sostenida por el Tribunal Supremo, cuya
jurisprudencia niega la posibilidad de que, cuando la ruptura de la cadena de custodia 718 DEL POZO PÉREZ, M., “La cadena de custodia: tratamiento jurisprudencial”, en Revista General de Derecho Procesal, nº30, 2013, p. 24. 719 DEL POZO PÉREZ, M., “La cadena de custodia…”, ob. cit., p. 25. 720 SSTS 109/2011, de 22 de marzo y 347/2012, de 25 de abril. 721 En este sentido puede destacarse a RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013.
280
afecte a derechos fundamentales, produzca la nulidad de la prueba. A pesar de que este
no es el planteamiento por el que opta la jurisprudencia, para el sector doctrinal que
defiende la declaración de nulidad de la prueba custodiada indebidamente resulta
determinante que se reconozca la posibilidad de que con el quebrantamiento de la
cadena de custodia sea posible lesionar la presunción de inocencia al no poderse afirmar
que ésta se haya obtenido de manera limpia722. De modo que si su obtención no observa
los requisitos relativos tanto a las normas de enjuiciamiento como a los principios,
derechos y garantías constitucionales, necesariamente, deberá ser declarada su nulidad,
y, además, deberá delimitarse si existe o no conexión de antijuridicidad entre la prueba
que ha sido declarada ilícita por ruptura de la cadena de custodia y la que deriva de
ella723.
En cambio, para el Tribunal Supremo, tal y como se ha avanzado, esta
circunstancia daría lugar a la declaración de la falta de validez de la misma, pero no de
nulidad, siendo su consecuencia directa la imposibilidad de valorarla por falta de
fiabilidad724. Y es que, en torno a esta cuestión, el citado Tribunal ha puesto de
manifiesto en reiteradas resoluciones que no se puede confundir el plano de la
irregularidad, que deviene en falta de validez, con el de la nulidad725. Una
diferenciación adecuada, explica el Tribunal, permite afirmar que la vulneración de un
derecho fundamental no deriva de la irregularidad de la cadena de custodia, sino por
admitir y dar valor a una prueba que se ha producido sin respetar las garantías
esenciales del procedimiento, y, especialmente, el derecho de defensa, situación que no
se produce en estos casos, pues, cuando se comprueban deficiencias en algunas de las
fases que integran la cadena y se despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa
fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de
garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y,
722 RICHARD GONZÁLEZ, M., "La cadena de custodia…”, ob. cit., LA LEY 8236/2013. 723 Para DEL POZO PÉREZ, la lesión de la cadena de custodia genera una prueba que no sólo puede quebrantar, con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías sino que, además, si esa prueba de cargo es esencial para delimitar la condena, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, constituyendo una verdadera prueba prohibida y no una mera irregularidad. DEL POZO PÉREZ, M., “La cadena de custodia…”, ob. cit., p. 25. 724 Como ejemplo de la afirmación realizada puede citarse la STS 308/2013, de 26 de marzo, donde el Tribunal Supremo afirma que la "irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad da la fuente de prueba”. 725 Entre otras, cabe destacar las SSTS 530/2010, de 4 de junio; 109/2011, de 22 de marzo y 347/2012, de 25 de abril.
281
en definitiva, no está asegurada. No obstante lo expuesto, debe ponerse de manifiesto
que la postura sostenida no le impide reconocer que, cuando la falta de control
administrativo o jurisdiccional de las piezas de convicción del delito puedan generar un
error sobre cualquier dato decisivo para el juicio de tipicidad, la prueba deba declarase
nula para salvaguardar los principios que definen el derecho a la presunción de
inocencia y a un proceso justo726. Lo que sucede es que, con carácter general, las
alegaciones de las partes son objeciones referidas a cuestiones de naturaleza fáctica que
se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba, y, por tanto, lo
procedente en estos casos será valorar si esa irregularidad tiene la entidad suficiente
para despertar dudas sobre la autenticidad e integridad de la prueba siendo una cuestión
de fiabilidad y no de nulidad727. A ello debe añadirse que el punto de partida en todo
proceso penal es considerar que los funcionarios policiales custodian con adecuación y
corrección los elementos de prueba. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia del
Tribunal Supremo al declarar, en relación con el material videográfico aportado al
proceso por los funcionarios de policía, que la existencia de defectos en la custodia de
las imágenes no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar que el
material que se pone a disposición judicial no es el obtenido, como tampoco es sustento
suficiente para negar valor a los informes policiales debidamente ratificados728.
En definitiva, puede afirmarse que el Tribunal Supremo ha dejado sentadas dos
precisiones importantes: la primera de ellas, que las formas que han de respetarse en las
tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio
de destino, proceso al que genéricamente se denomina cadena de custodia, tiene un
carácter meramente instrumental, es decir, sólo sirve para garantizar que la materia
ocupada y posteriormente analizada es la misma. En consecuencia, la comisión de un
posible error no supone por sí solo sustento racional y suficiente para sospechar que lo
726 SSTS 1045/2011, de 14 de octubre; 744/2013, de 14 de octubre; 1029/2013, de 28 de diciembre y 508/2015, de 27 de julio. Asimismo, debe citarse la STC 170/2003, de 29 de septiembre, referida a la cadena de custodia de unos soportes informáticos, donde el Alto Tribunal destacó que cuando no es posible afirmar que en el transcurso del proceso la incorporación de dichos soportes se ha realizado cumpliendo con las garantías necesarias para asegurar la plena identidad e integridad de su contenido, de tal modo que existan dudas acerca de si las pruebas periciales se han realizado sobre los soportes intervenidos, debe declarase vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Y ello debido a que en ese caso concreto los informes periciales efectuados sobre el material informático incorporado sin la debida acreditación del cumplimiento de las garantías de custodia policial y control judicial se valoró y utilizó como prueba de cargo. 727 SSTS 195/2014, de 3 de marzo y 508/2015, de 27 de julio. 728 STS 199/2015, de 30 de marzo.
282
analizado no es lo originario; la segunda, que deriva de la primera, que las infracciones
menores en la cadena de custodia no constituyen, por sí, vulneración de derecho
fundamental alguno, vulneración que tan solo vendría dada en el caso de admitir y dar
valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del
procedimiento y especialmente el derecho de defensa. De este modo, ha ido
restringiendo de manera progresiva los supuestos en los que la ruptura de la cadena de
custodia conlleva la nulidad de la prueba a los casos en los que se demuestre que ha
existido una alteración o manipulación real de los elementos analizados. De donde se
infiere que, a nuestros tribunales lo que les preocupa es, más que las meras
irregularidades formales, las cuestiones de fondo; por lo que, mientras no existan dudas
acerca de la identidad e integridad de la fuente de prueba, ésta no quedará exenta de su
valor como material probatorio. A ello debe sumarse una ventaja que reúnen los efectos
informáticos y de la que carecen otros elementos de prueba. Ésta es la mayor facilidad
para demostrar la ya referida integridad y autenticidad de la fuente de prueba custodiada
en la medida en que las copias de las imágenes contenidas en los CDs, DVDs o
dispositivos de almacenamiento masivo pueden examinarse y compararse con los
originales de tal modo que del examen conjunto de los datos se puede reconocer la
autenticidad de dichas copias. En cambio, esta facilidad comparativa no tiene lugar en
los casos en los que se custodian huellas dactilares, armas, etc.
5. Propuesta de lege ferenda
Sección 1ª Prueba videográfica
Artículo 1. Proposición
1.- Las partes podrán proponer la práctica de la prueba videográfica que consistirá en la
reproducción ante el tribunal de las imágenes, las palabras y/o el sonido ambiental
legítimamente obtenido a través de medios técnicos de grabación o que se encuentren
almacenados en dispositivos informáticos, cualquiera que sea su clase, y que pueda
contribuir al esclarecimiento de los hechos.
283
2.- Junto a los soportes técnicos en los que se encuentren almacenadas las grabaciones
audiovisuales las partes podrán aportar los informes periciales que estimen pertinentes
para respaldar sus pretensiones.
Artículo 2. Examen por el tribunal
1.- Para el examen del material videográfico en el juicio oral el órgano jurisdiccional
dispondrá de los elementos auxiliares técnicos que sean necesarios para visualizarlos
atendiendo al estado de la tecnología del momento
2.- La Policía Judicial podrá aportar, junto a la copia electrónica auténtica en la que se
contenga la totalidad de las grabaciones, una previa selección de los fragmentos que
considere relevantes para la causa. No obstante, el tribunal deberá, si así lo considera o
ha sido solicitado por alguna de las partes, examinar y seleccionar por sí mismo y en su
totalidad el contenido audiovisual obrante en autos y que posteriormente será
reproducido en el acto del juicio oral.
3.- Las grabaciones audiovisuales se mostrarán a quienes declaren como acusados,
testigos o peritos cuando las mismas versen sobre hechos o circunstancias que han sido
captadas por los dispositivos de grabación.
4.- Las grabaciones audiovisuales obtenidas por funcionarios de la Policía Judicial
adveradas mediante firma electrónica no precisarán ratificación en juicio salvo que
cualquiera de las partes impugne su contenido y proponga la declaración de los
operadores que hayan captado las imágenes, justificando las razones por las que la
consideran necesaria. Asimismo, también deberán prestar declaración en aquellos casos
en los que, a juicio del órgano sentenciador, y, atendiendo al resto de pruebas obrantes
en la causa, la grabación resulte por sí misma insuficiente para la formación de su
convicción.
284
CONCLUSIONES _____________________________________________________
I. El derecho a la intimidad es un derecho fundamental que, situado entre los
denominados de primera generación, se encuentra estrictamente vinculado a la dignidad
de la persona proclamada en el art. 10.2 CE. Sin embargo, no es un derecho
fundamental de carácter absoluto, puesto que puede ceder ante otros bienes e intereses
jurídicos merecedores igualmente de protección, como es el caso de la utilización de
videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
II. La videovigilancia, en sentido estricto, es un proceso mecánico que debe ser
desarrollado de conformidad con la Ley, así como por los sujetos habilitados al efecto.
A través del mismo se recogen imágenes de personas y objetos con una doble finalidad,
por un lado prevenir la comisión de ilícitos, y, por otro, complementar labores de
investigación.
III. Mientras que la videovigilancia preventiva de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado y la videovigilancia desarrollada por empresas de seguridad privada y
detectives privados cuenta con un régimen legal propio, la videovigilancia como acto de
investigación de los delitos carecía de regulación hasta la LO 13/2015 de reforma de la
LECrim, obligando a recurrir al genérico artículo 282 LECrim relativo a las funciones
de la Policía Judicial con el objeto de amparar el uso de la videovigilancia como medio
de investigación penal. Sin embargo, esta práctica no cumplía con las exigencias
derivadas del artículo 53.2 CE, según el cual las injerencias en los derechos
fundamentales deben hallarse fundamentadas en la ley, donde debe expresarse todos los
presupuestos y condiciones de la intervención.
285
IV. Considero, de conformidad con la LO 13/2015, de reforma de la LECrim, que
puede distinguirse entre dos tipos de videovigilancia, una de carácter "autónomo" o
“independiente” y otra de carácter "complementario" a la captación de las
comunicaciones orales. La Policía Judicial no precisará de autorización judicial para
desarrollar el primer tipo de videovigilancia, pues la misma se desarrolla en espacios
públicos donde el propio legislador ha reconocido que no se lesiona el derecho a la
intimidad. En cambio, sí será necesario auto habilitante para practicar el segundo tipo de
videovigilancia, con independencia de que la captación transcurra en un lugar o espacio
público o privado, debido a que su práctica conjunta con la intervención de las
conversaciones orales implica no sólo la lesión del derecho a la intimidad, sino también
el del secreto de las comunicaciones.
V. La videovigilancia, en tanto medida limitativa de derechos fundamentales, y con el
fin de asegurar la adecuación de la fuerza con la que estos se restringen, debe ser
analizada atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto desde la
perspectiva del principio de proporcionalidad en sus tres manifestaciones, esto es, el
juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto.
VI. La aplicación del principio de proporcionalidad en el caso de las videocámaras fijas
previstas en la LOV reviste particulares dificultades debido a que la norma vincula el
análisis de la idoneidad, consistente en el examen de la adecuación del uso de las
videocámaras en un momento determinado y ante una situación concreta, con la
concurrencia de una situación de “razonable riesgo” que permite la grabación continua
de imágenes, careciendo, pues, del nivel de concreción necesario a que se refiere dicho
principio. Sin embargo, la incompatibilidad entre el citado principio y este tipo de
videocámaras es inexistente en el sentido de que la problemática suscitada se reduce a
un error de interpretación del momento en el que debe apreciarse la idoneidad. Así, la
confusión tiene su origen en la creencia de que el juicio de idoneidad ha de realizarse a
partir de las consecuencias reales de la medida objeto de control -instalar cámaras fijas
trae como consecuencia la grabación continua de imágenes-, cuando en realidad se trata
de un juicio que debe tomar como punto de partida la situación existente en el momento
de adoptar la medida; por ejemplo una oleada de robos en determinada zona permite
afirmar que existe “riesgo razonable” de que se repitan tales actuaciones, y, en
286
consecuencia, la instalación de videocámaras fijas se alza como medida idónea para
prevenir la continuación de tales conductas.
VII. La Policía Judicial reúne una serie de notas que no resultan predicables del resto de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tales como una concreta dependencia de los órganos
encargados de la aplicación de la justicia y unas determinadas funciones que la ley le
atribuye de forma exclusiva y excluyente, circunstancia que permite afirmar su
autonomía respecto del resto de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. La determinación
de quién ejerce funciones de Policía Judicial no es un aspecto del procedimiento por lo
que debe recogerse en la LOPJ y no en la LECrim, pues, al tratarse de una cuestión
relativa al funcionamiento de los juzgados y tribunales, la norma que ha de contemplarla
es, precisamente, aquella que fija todo lo concerniente al Poder Judicial y no una norma
de carácter procedimental.
VIII. Existen dos tipos de actuaciones que, por más que coartan la plena aplicación de
los principios de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación adquieren valor
probatorio, si se practican con todas las garantías. Se trata de los supuestos de prueba
anticipada y prueba preconstituida. Uno de los factores determinantes para configurar
estas excepciones viene integrado por el concepto de fuente y medio de prueba que se
tenga. En este sentido, puede afirmarse que, mientras que las fuentes de prueba son
siempre realidades extraprocesales, los medios de prueba, sólo tienen su razón de ser
dentro del proceso. En este contexto, el medio de prueba, a diferencia de la fuente de
prueba, nunca reunirá la condición de irreproducible o indisponible, lo que ocurrirá es
que no podrá practicarse en aquellos casos en los que la fuente no se encuentra
disponible.
XIX. La plena validez de la prueba preconstituida como prueba de cargo está
condicionada al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que se
clasifican en: material, subjetivo, objetivo y funcional. El material se identifica con la
irrepetibilidad del acto en el sentido de “no disponibilidad”; el subjetivo con la
necesaria intervención del juez de instrucción; el objetivo con la posibilidad de
contradicción y el formal con el cumplimiento del procedimiento marcado por la ley
para su realización. En este contexto, la videovigilancia cumple con todos los requisitos
enumerados. El primero de ellos porque se trata de un acto de investigación que por sus
287
características concretas tiene que practicarse en un momento determinado para que las
imágenes obtenidas puedan aportarse al acto de juicio oral. El segundo de ellos porque,
si bien quien desarrolla las tareas de videovigilancia es la Policía Judicial, la LECrim,
tras la reforma, garantiza un control a posteriori, dando cumplimiento a dicho requisito
El tercero de ellos porque para que pueda preconstituirse una prueba no es necesario que
la contradicción se produzca en el mismo momento de practicarse la diligencia, sino que
queda satisfecha permitiendo la intervención de las partes y del Ministerio Fiscal a lo
largo de su configuración de modo que puedan solicitar las testificales o periciales que
estimen pertinentes al objeto de verificar la autenticidad de las imágenes. El cuarto de
ellos porque, ante la ausencia de una vía específica que permita la introducción de las
imágenes en al proceso, se utiliza la vía del art. art. 726 LECrim.
X. La forma en la que debe procederse a notificar a los interesados la diligencia de
investigación de captación de la imagen una vez alzado el secreto de la investigación y
expirada la vigencia de la medida de intervención sigue careciendo de regulación.
Excluir del articulado preceptos tan importantes como son los dirigidos a regular y
describir la forma en la que debe facilitárseles la copia de las grabaciones supone, en mi
opinión, un grave error, máxime cuando con ello se da una mayor garantía al
cumplimiento del requisito de la contradicción.
XI. La cadena de custodia es un sistema formal que garantiza que las pruebas recogidas
están relacionadas con los hechos y que éstas no han sido alteradas o modificadas, es
decir, que las evidencias recogidas y posteriormente analizadas, cuyos resultados recoge
el informe pericial, si fuera el caso, son las mismas en todo momento. En consecuencia,
la cadena de custodia garantiza la autenticidad, integridad y verosimilitud de la prueba,
y, en definitiva, si es apta para servir de prueba de cargo, siendo su objetivo demostrar
la corrección del recorrido de la evidencia.
XII. El ordenamiento español carece de una norma donde, de modo pormenorizado, se
defina y regule la cadena de custodia. Una posible solución a esta situación de anomia
legislativa sería extender el ámbito de aplicación de las medidas cautelares a las
medidas para el aseguramiento de las fuentes de prueba, pues, en realidad, ambas
persiguen el mismo fin, esto es, evitar cualquier alteración o manipulación de la fuente
de prueba tanto si el riesgo proviene de la posibilidad de acceso a la misma por parte del
288
sujeto investigado como un incorrecto traslado desde el lugar en el que se obtiene hasta
el momento del enjuiciamiento.
XIII. La integridad de la cadena de custodia de los instrumentos y soportes técnicos que
contienen imágenes se garantiza mediante su correcta ocupación de modo que no se
alteren los datos que contienen. Para ello no basta con realizar un volcado de datos tal y
como exige la LECrim, sino que será necesario proceder al clonado del disco duro del
dispositivo de almacenamiento masivo, debido a que desde el punto de vista forense, la
copia nunca será completamente fiel al original. En definitiva, el clonado del disco duro
es una operación que, a diferencia de la copia o de la fotocopia del documento, que son
susceptibles de ser alterados, garantiza la autenticidad respecto al original. En este
contexto, la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el desarrollo
de esta actuación no sería necesaria para realizar de forma válida la diligencia.
XIV. La ruptura de la cadena de custodia afecta a la legalidad ordinaria y no a los
derechos fundamentales materiales. Por ello, su quebrantamiento no tiene por qué
determinar necesariamente la ineficacia del medio de prueba relativo a la fuente de
prueba cuya cadena de custodia no puede declararse plenamente regular, siendo el
tribunal quien debe valorar la fiabilidad de esa fuente. En definitiva, la ruptura de la
cadena de custodia produciría la declaración de nulidad del elemento probatorio por
falta de fiabilidad, no la ilicitud en la forma de obtención de la fuente.
XV. En el proceso penal rige el principio de libertad de prueba, lo que se traduce en la
posibilidad de que todo lo recopilado de forma válida y útil para la investigación pueda
acceder al proceso a través del uso de la analogía o bien mediante su reconducción a
través del medio de prueba documental cuando la norma no regule un medio específico
para ello. Sin embargo, esta mencionada posibilidad, que prima facie puede
considerarse como una ventaja, llevaría a admitir que las fuentes de prueba
videográficas se incorporen al proceso unas veces como prueba documental, otras por la
vía de la testifical como complemento de la misma, o bien aplicándoles las mismas
condiciones que a la intervención de las comunicaciones, lo que conllevaría el riesgo de
se produjesen resoluciones contradictorias ante supuestos idénticos.
289
XVI. Entre los documentos tradicionales y los llamados documentos informáticos o
tecnológicos existen importantes coincidencias que permiten la aplicación analógica de
ciertos preceptos referidos a la prueba documental, máxime ante la ausencia de una
norma específica que indique la vía a través de la que deben incorporarse a la fase de
juicio oral. No obstante, son muchas más las diferencias que existen entre ellos. En este
sentido, los documentos tradicionales son fuentes de prueba cuyo contenido es
directamente perceptible a través de la vista, de tal modo que ni la autoridad judicial ni
ninguna de las partes necesita de operaciones adicionales a través de las que poder
acceder al mismo, bastando con el mero reconocimiento visual para saber cuál es este e
incluso si adolece de algún defecto o falsificación. En el caso de las imágenes y del
resto de documentos informáticos nos encontramos con que su contenido no es
directamente perceptible por los sentidos, sino que es necesario emplear mecanismos
técnicos que transformen los bits que los conforman en realidades perceptibles por los
sentidos.
XVII. En el caso de las grabaciones videográficas la prueba pericial tendrá siempre un
componente técnico que irá dirigido o bien a explicar extremos relacionados con la
forma de obtención de esa fuente de prueba o bien a explicar cómo aplicando ciertos
métodos puede llegarse a la conclusión de que los sujetos o las cosas que aparecen en
las imágenes se corresponden con una determinada persona o un determinado objeto,
incluso en los supuestos en los que haya que aplicar distintos programas de tratamiento
de imágenes para alcanzar tales conclusiones. Igualmente el perito deberá demostrar que
la aplicación de dichos tratamientos a las imágenes no supone una alteración de las
mismas, pues, de lo contrario, no podrán considerarse como prueba válida.
XVIII. La prueba ilícita viene referida al momento de obtener las fuentes de prueba, sin
embargo, en la medida en que el medio de prueba es la vía a través de la cual se
materializa su incorporación al proceso adolece de la misma nulidad que la fuente, por
lo que no puede ni debe aplicársele un régimen legal distinto por el mero hecho de que
el momento procesal en el que se aprecie la ilicitud sea posterior al de su obtención.
XIX. Cuando la fuente de prueba consistente en la captación de la imagen se haya
obtenido con afectación de los derechos fundamentales, la eficacia expansiva de la
prueba refleja alcanza a todas aquellas pruebas que, obtenidas lícitamente, estén
290
conectadas causal y jurídicamente con aquella. Ello implica excluir también los
informes periciales que analicen los contenidos o la autenticidad e integridad de las
imágenes y los informes de los detectives privados donde se explica el contenido de la
grabación siempre que se demuestre que los mismos tengan su razón de ser en dichas
grabaciones ilícitas, precisamente por desaparición del objeto sobre el que versan. Lo
mismo sucederá con las declaraciones testificales en todos aquellos supuestos en los que
el testigo sólo ha podido tener conocimiento directo de los hechos mediante su
visualización en la pantalla del sistema de videograbación o a través del soporte
audiovisual valiéndose para ello del uso de técnicas desproporcionadas como el uso del
zoom. No obstante, en el caso de las declaraciones testificales, estas se considerarán
lícitas cuando los testigos hayan alcanzado conocimiento de los hechos sin prevalerse
del uso de estos mecanismos. En cuyo caso no se trata de un supuesto de desconexión
sino de la concurrencia de una de las excepciones a la regla de la prueba refleja, en
concreto, la de la fuente independiente; excepción que, por otra parte, sería la única que
debería tener aplicación atendiendo a la finalidad de la prueba ilícita en nuestro país y a
la configuración del resto de excepciones. Así, el uso tanto del “hallazgo inevitable”,
basado en hipótesis o suposiciones acerca de un hecho futuro que no ha tenido lugar,
como de “la buena fe” de los investigadores, que no responde a la finalidad que se
persigue con la prueba prohibida en España y del “nexo causal atenuado”, que
constituye un punto intermedio entre la teoría de la conexión de antijuridicidad y la
fuente independiente todas ellas basadas en hipótesis, como es el caso del “hallazgo
inevitable “, debería quedar descartado.
291
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