la tutela en roma
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INTRODUCCIÓN
El emperador Justiniano, en sus Institutas 26,1,1, recogió la definición que de la
tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año 51 a.C.,
quien de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre
(persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su
edad no puede defenderse por sí mismo”.
Las partes que intervienen en la tutela son: el tutor (defensor) y el pupilo
(defendido), y este defendido era generalmente o un impúber designado por el testador, la
ley o el magistrado; o una mujer, ya que esta última era considerada teóricamente incapaz e
inexperta para los negocios.
Por su parte, la curatela es un encargo de administración hecho por la potestas
política (Pretor) de un patrimonio privado, cuyo titular Sui Juris púber, tiene limitada su
capacidad de obrar. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona
designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui
iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.
La curatela es una institución de derecho civil, que permite representar y asistir a
aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran incapacitadas
para administrar su patrimonio.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía
poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo
masculino.
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LA TUTELA Y LA CURATELA EN ROMA
LA TUTELA:
El emperador Justiniano, en sus Institutas 26,1,1, recogió la definición que de la
tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el año 51 a.C.,
quien de la misma dijo que era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre
(persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su
edad no puede defenderse por sí mismo”.
El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que
el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad
correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más,
cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio del pupilo y no de sus intereses
morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse
púber el protegido.
Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar
protección a los impúberes. Por eso, aun siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes,
el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos
los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado
que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del
pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la
tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.
CLASES DE TUTELA
Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases: Tutela de impúberes y
de mujeres.
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Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de la
República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que estaba sometido y
era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.
La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia "Sui Juris" a un impúber,
normal mente es la muerte del "Pater Familiae" o la emancipación.
La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al
"Pater Familia" a designar Tutor en el testamento y más tarde se le reconoció al magistrado
esta facultad.
Tutela de Impúberes:
Las personas sometidas a tutela eran los impúberes sui iuris, de uno u otro sexo, a
los cuales se llamaba “pupilos”, los cuales continuaban en esa situación hasta que llegaran a
la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce años; en tanto que para los varones,
fue finalmente adoptada la opinión de los proculeyanos, que establecía la edad de catorce
años.
Tutela de las Mujeres:
La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse requería la
autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer escogiese por sí misma el
tutor. La Leyes "Julia" y "Papia Popea" declaró libres la tutela a las mujeres ingenuas
madres de tres hijos y libertas madres de cuatro y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima
de los agnados. Con el tiempo esta tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época
de Justiniano no existe rastros de ella.
DESIGNACIÓN DEL TUTOR:
A) Tutela testamentaria
EI pater familias era, en principio, el único que podía designar tutor a su hijo, ya que
esto constituía un atributo de su potestad paterna.
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EI nombramiento del tutor debía hacerse en el testamento en términos imperativos
y después de la institución de heredero, pues si la designación había sido hecha por otra
persona o en forma irregular, esa designación era nula; pero, posteriormente, en razón del
favor con que se miró la tutela testamentaria, en la que el nombramiento se hacía con pleno
conocimiento de causa, se acabó por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su
designación.
Se admitió entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado,
había que reconocer como válida la designación del tutor contenida en un testamento que
fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes
maternos y aún de un extraño, siempre que en estos casos la designación fuera aprobada por
el magistrado después de una información sobre la honradez y honorabilidad del tutor
designado, y en este último caso siempre que el impúber, no teniendo fortuna, hubiera sido
instituido heredero en el testamento en el cual se le designaba un tutor.
B) Tutela legítima
Por disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero
presunto del pupilo, por aplicación de la regla de que “la carga de la tutela debe caer en
donde este el provecho de la sucesión”; principio muy práctico por tener el heredero
presunto, más que ninguna otra persona, interés en la buena gestión de los bienes que
habrían de ser suyos si el pupilo llegaba a morir siendo impúber.
Por consiguiente, de acuerdo con la Ley de las XII Tablas, la tutela correspondía: en
primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado más próximo, y si fueran varios
los que estaban en el mismo grado, todos serían tutores; y en segundo lugar, a falta de
agnados, eran llamados a la tutela legítima los gentiles.
En el derecho de Justiniano era llamado a la tutela el pariente más próximo, fuera
agnado o cognado; y la madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los colaterales.
Cuando se trataba de un liberto impúber, la tutela le correspondía a su patrono; y
respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela correspondía al
autor de la emancipación o a sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria, por
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alusión al pacto de fiducia, salvo en el caso en que fuera el padre, que por deferencia se
designaba con el nombre de tutor legítimo.
C) Tutela deferida por el magistrado o dativa
A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo la designación correspondía al
magistrado. En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano
y a la mayoría de los tribunos de la plebe; y las leyes Iulia y Ticia, concedieron esa facultad
de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Después, en la época de Claudio,
la facultad de nombrar tutor pasó a los cónsules, y bajo Marco Aurelio, se creó para este
cargo un pretor especial, que se llamó el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los
magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condición
pobre y los magistrados superiores para los pupilos que poseían fortuna.
La designación de los tutores por los magistrados debía hacerse previa información
sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
EXCUSAS E INCAPACIDADES PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA
La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo
necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego
se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la
autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus
descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo
matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela,
haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la
"abdicatio tutelae".
El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio,
pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a
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sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo
razones graves que le impidan ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria
y más tarde a la legítima.
Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado,
miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.
b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema,
una enfermedad grave, 1a ignorancia.
c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos
de tutor o de curador.
d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, entre otros.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se
desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron
según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos,
personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de
tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los
obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y
de la abuela.
FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA:
- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae
publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el
inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la
hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo
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bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de
elaborar el inventario.
- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar
intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que
asumieran igual compromiso. Más de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y
también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la
confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del
tutor reemplazaban la garantía de la fianza.
- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última
obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del
impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba
incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era
acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago,
no se le reconocía.
FUNCIONES DEL TUTOR
Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y
patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección
moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente
cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que
cumpliera su cometido.
Las funciones del tutor se resumen en las auctoritatis interpositio y en la gestio del
patrimonio del pupilo.
a) Autorictatis interpositio: Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico
realizado por el pupilo.
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b) Negotiorum gestio en la infantia del pupilo: el tutor realiza los actos jurídicos
mediante la negotiorum gestio. El autor administra y los actos los lleva a cabo sin la
colaboración del pupilo; es decir los realiza en nombre propio.
Restricciones a los poderes del tutor:
-No podía hacer con los bienes del pupilo donación alguna.
-No podía vender los bienes del pupilo
-No podía hacer uso personal del capital del pupilo.
Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del impúber, el
tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó. En
la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a ser representante
del pupilo.
En cambio, en la auctoritas, el pupilo ya había salido de la infancia que duraba
hasta los siete años, era quien obraba en su propio nombre, limitándose el tutor a completar
su capacidad. Se colige de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que
en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la
auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una
inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los
menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo,
tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas
tutoris.
Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente
en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno, actos como los de
enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el
pupilo.
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OBLIGACIONES EN LA TUTELA.
El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una
vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y
buenas costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando
medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por
perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:
1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor,
que fueron:
• "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo menos al
pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la fortuna
por torpeza o fraude, y
• "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo la devolución
de valores que el tutor hubiere mal empleado o sustraído. La condenación es al duplo.
2. Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para hacer que se
anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y concedió dos nuevas garantías.
• "Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de negocios y concediendo
al pupilo esta acción contra las faltas cometidas en la gestión.
• "Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de estipulación,
garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los bienes finalizados la tutela.
3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que corresponde
al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por las faltas cometidas por
el tutor en su administración y la "Actio tutelae contraria", que corresponde al tutor contra
el pupilo por los anticipos y perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.
4. Bajo el emperador Claudio: los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules al tutor
por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se resolvió, sin
intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su omisión en las gestiones
desde que tiene noticias de su nombramiento.
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5. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era responsable de las
faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del pupilo, pero no estaba
obligado a administrarlo, faltaba establecer esta obligación a su cargo, haciéndolo
responsable de su inacción.
6. Último Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario de los
bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando fiadores, a administrar
debidamente. Durante la gestión está obligado a administrar como buen padre de familia y
al terminar la tutela, debe dar cuenta y restituir los bienes.
LA CURATELA
La curatela es un encargo de administración hecho por la potestas política (Pretor)
de un patrimonio privado, cuyo titular Sui Juris púber, tiene limitada su capacidad de obrar.
Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por
el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de
ejercer por sí solo sus derechos.
La curatela es una institución de derecho civil, que permite representar y asistir a
aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran incapacitadas
para administrar su patrimonio.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía
poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo
masculino.
CLASES DE CURATELA
Curatela de Los Locos
En Roma se distinguían dos clases de locos: el “furiosus” y el”mente captus”.
Conforme a la opinión general, el furiosus era el que tenía intervalos lucidos; el mente
captus, el que nos los tenía, el idiota.
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En la época de la Ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador,
no así el mente captus; y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor
de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta
institución.
En esta materia, el progreso del derecho fue doble: por una parte, se proveyó de
curador al mente captus; y por la otra, tanto para el mente captus como para el furiosus se
organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para
su protección; por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida
por el magistrado.
EI mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por si mismo cualquier
acto; el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era
completamente capaz en los intervalos lucidos.
EI papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administrar el
patrimonio de éste, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para
asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la auctoritas al pupilo, puesto que,
o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por
sí solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía
ser reemplazado por su curador.
Las facultades del curador, estaban restringidas como las del tutor, por la oratio
Severi, o sea la prohibición que tenía de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los
barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición
que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
En lo que respecta a su responsabilidad, el curador, era responsable por su gestión,
como si se tratara de un gestor de negocios; y por tanto al final de la curatela estaba
obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco habiendo recobrado la
razón se lo exigiera; y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de si en
este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura
subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante
este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.
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Curatela del Pródigo
Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iuris
que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-
intestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del prodigo mismo sino en
interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había
ninguna curatela.
En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo
por sí mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que
disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los
que no tenían agnados ni gentiles.
La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un “decreto de interdicción”.
Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor; pero,
según otros, esto fue obra de los magistrados y de los reyes, después de los comicios y
finalmente del pretor.
La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del
impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero
no podía empeorarla. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos
actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarle perjuicios
patrimoniales; y en estos casos intervenía el curador utilizando la “gestio”, o sea
reemplazando al pródigo y no suministrando su “consensus”, pues no hay ningún texto que
mencione este procedimiento para este caso.
La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado
de existir la causa que la había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo;
siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un
proceso inverso al primero, dado en la misma forma.
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Curatela de Los Menores de Veinticinco Años
El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para
realizar toda clase de negocios jurídicos; capacidad ésta que comenzaba desde el momento
en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los
primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había
desarrollado; y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a
menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de
testigos; todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.
Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de
la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más
frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de
veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI
de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una
acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.
Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse
devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera
celebrado; y después de introducido el procedimiento formulario, habría podido rehusarse a
cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera
demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex
Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que
había sido una ley minus cuam perfecta.
En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse
asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo
menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado
de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.
EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor
no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado,
obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado; siendo sólo necesario para
que se acordara esta restitución lo siguiente:
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a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito,
correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar
que era menor al realizar el acto.
b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia
c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo: en un principio, en un
año útil; y bajo Justiniano, cuatro años continuos.
d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.
A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser
permanente; tendiendo a asemejarse más a la tutela. Sin embargo, no se impuso al menor en
forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su
voluntad.
Excepcionalmente podía ser obligado el menor a asistirse de un curador, a petición
de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se
pudiera exigir ésta garantía de hecho contra la ulterior nulidad del acto; tales eran: la
rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el
mismo menor.
A partir del emperador Diocleciano,se distinguieron dos clases de menores: los que
tenían curador y los que no lo tenían.
Los menores con curador eran incapaces, como los pupilos en mayor infancia y
como los pródigos, ya que ellos por sí mismos podían mejorar su condición, pero no podían
empeorarla sin el “consensus curatoris”. Los menores que no tenían curador eran
plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.
Estas dos clases de menores se asemejaban sin embargo desde dos puntos de vista:
a) que podían en caso de lesión hacer rescindir sus actos por la vía de la in integrum
restitutio; y, b) que la oratio Severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la
enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, ampliada
por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.
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EI “consensus curatoris” era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un
menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el
sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea,
que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo
día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos
determinados.
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CONCLUSIÓN
La igualdad de capacidad jurídica se establecía entre los sexos. El relajamiento de
las reglas tradicionales y el cristianismo concurrían a este efecto. En los siglos IV y V ya no
se encuentran en la práctica restos de la tutela de las mujeres en Occidente. En Oriente, aún
se hace alusión a ella en el Siglo VI, pero sin que las funciones del tutor se diferencie
claramente.
La Tutela de los impúberes, según las ideas de esa época, exageró aún más la
protección de los pupilos, a los cuales Justiniano, de acuerdo con los proculeyanos, fijó la
edad de la pubertad en 14 y 12 años. El nombramiento del tutor o de los tutores
testamentarios pudo en lo sucesivo preceder o seguir a la institución de heredero o incluso
encontrarse contenido en un simple codicilo.
La tutela legítima subsistía; pero, imitando muy libremente la tutela griega, la
madre, mayor de 25 años, fue admitida por Teodosio (390), a falta de tutor testamentario o
legítimo, a reclamar la tutela de sus hijos jurando que no volvería a casarse; si, esto no
obstante, lo hacía, una hipoteca tácita gravaba los bienes de su segundo marido. Justiniano
prefirió a la madre y en su defecto a la abuela a los agnados a condición de que hicieran la
misma promesa, que renunciaran al beneficio del senadoconsulto Veleyano y que prestaran
hipoteca general.
El sistema de las incapacidades y de las excusas, retocado y generalizado para las
tutelas, eliminaba o dispensaba a los que realizaban tareas físicas o las funciones que
desempeñaban, lo que los hacía inaptos para administrar la fortuna ajena. Desconfiado
respecto a los tutores, el derecho bizantino multiplicó las precauciones.
Los inventarios al comienzo y en el transcurso de la tutela, de los cuales sólo el tutor
testamentario podía ser dispensado por cláusula expresa del testamento, tuvieron que ser
hechos con la asistencia de un tabularius y a veces de testigos, so pena de destitución y de
infamia. Justiniano exigió, para entrar en funciones, el juramento de administrar bien y la
declaración de los créditos y deudas del tutor respecto del pupilo.
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BIBLIOGRAFÍA
-HURTADO O., Agustín. (2001) Lecciones de Derecho Romano.Vol. I, Caracas: Editorial Buchivacoa.
-ARTILES, Sebastian. Introducción al Derecho Romano. (Caracas, 1965)
-CARMONA URDANETA, Wilmer Alejandro. Manual de Derecho Romano. (McGraw-
Hill, Caracas, 1998)
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