LA TUTELAI. EtimologíaLa palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa protección o defensa y tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer. La institución jurídica tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentra imposibilitados de ejercer la patria potestad por cualquier circunstancia, en esa caso el tutor se encargara del cuidado de la persona del menor y de sus bienes. Como se puede apreciar la tutela se convierte en una institución subsidiaria de la patria potestad.1

II. SemánticaEs el poder conferido por el derecho civil a una persona, sobre otra, para protegerla, cuando por su edad (tutela de impúber) o sexo (tutela de la mujer impúber) no está en condiciones sus derechos por sí mismo. La tutela es el poder de un tercero que actúa a favor de los impúberes y las mujeres sui juris. La tutela supone un incapaz que es o se convierte en sui juris.

Servio Sulpicio da una definición sobre tutela que es reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no podía defenderse por sí mismo”.

III. ConceptoEs una institución del derecho de familia formada por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a un tercero para que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad que no se halla sujeto a la patria potestad.2

Si tomamos el vocablo en el sentido muy generalizado de la legislación de algunos países, la tutela es una institución creada para la protección de los menores de edad, no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas para gobernarse por sí mismo.3

La guarda que es dada y otorgada al huérfano menor de 14 años y a la huérfana menor de 12 años, que no sabe ni puede amparar. El derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad, que no

1 Guido Águila Grados y Ana Calderón Sumarriva en la obra “ El ABC del derecho civil”2 José Luis Aguilar en su obra “Teoría General de la Tutela de Menores en el Derecho Venezolano”.3 Manuel Ossorio en su obra “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”.

está sujeto a patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.4

Se refiere a cuando un menor que no esté sujeto al régimen jurídico de la patria potestad, entonces se le nombrara un tutor que cuide de sus personas y de sus bienes. Hasta que alcance la mayoría de edad. 5

IV. Clases de tutelaSe instituye para contemplar la personalidad jurídica del impúber y para administrar el conjunto de sus bienes. Por tanto, el objeto de la tutela del menor es la administración de su fortuna que constan sus bienes en general, pero solo de eso pues él no es el encargado de guardar de su persona o educación, pues en el derecho romano esa labor era determinada por el Pretor quien nombra, en presencia de sus parientes más cercanos, la persona que se encargara de su instrucción y se le asigna una suma de dinero necesaria para ejercitar dicha labor.

La designación del tutor, que también se llamaba relación de la tutela, correspondía en primer lugar al paterfamilias, quien podía designar tutor al impúber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados (Perteneciente a su familia de parentesco civil) llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores.

IV.1 Tutela testamentaria: Es la tutela instituida en un testamento. En sus orígenes solo el pater familias, podía instituir tutor, luego en el derecho clásico se extendió a otras personas, como la madre o un extraño. Solo podían instituir tutores lo que tenían derecho a instituir herederos, y también no podían ser nombrados tutores peregrinos o negros, salvo estos últimos que podían ser exceptuados de su capitis diminutio, previa manumisión solemne contenida en el testamento; el tutor designado debe ser capaz de hecho y de derecho. En principio solo pueden ser tutores lo ciudadanos romanos púberes. El padre puede dar tutor al hijo, instituyéndole heredero o desheredándolo; pero la madre no puede dársele sino al instituido, como si pareciese que más bien se da tutor para los bienes que para la persona. Pero, además, deberá practicarse información respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre, mientras que el dado por el padre, aunque haya sido dado con menos requisitos legales, se confirma, no obstante, sin información. Y sus hijos impúberos, los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilias

4 Luis Guillermo Cabanellas en su obra “Diccionario Jurídico elemental”.5 Héctor Cornejo Chávez en su obra “Derecho de la familia peruana”

IV.2 Tutela legitima: Cuando no se ha nombrado tutor testamentario, las leyes eran las encargadas de establecer quien o quienes deberían ser tutores:

En la ley de las XII tablas, los tutores legítimos resultan del grado de parentesco agnaticio, excluyendo el más próximo al más remoto. Si son varios del mismo grado, todo ellos serán tutores legítimos.

Cuando faltan parientes agnaticios, son llamados a la tutela legítima los gentiles.

En el derecho Justiniano o bizantino, es llamado a la tutoría cualquier pariente agnaticio o cognaticio, que sea más próximo. El parentesco en línea recta tiene más preferencia que a los colaterales

Hubo otras divisiones de tutela legítima, que son las siguientes: Tutela legítima del patrono: En la cual los libertos o esclavos,

manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a sus descendientes.

Tutela del ascendiente emancipador: Era la que se reservaba al ascendiente al emancipar a su hijo

Tutela fiduciaria: Que se daba a los terceros que habían intervenido en la emancipación, al realizar la tercera manumisión de acuerdo al derecho clásico y desde la época del emperador Justiniano a los hijos agnados del paterfamilias emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada tutela fiduciaria.

IV.3 Tutela dativa, la tutela entregada por el magistrado o pretor; cuando no había tutor testamentario instituido, ni había tutor legitimo el magistrado designaba a un tutor dativo, y debía recaer previa información en una persona honrada, honorable y poseedora de mucha riqueza, se presume este tipo de tutela fue creada mediante la ley Atilia (200 años antes de J.C). a este tutor se llamó atilianus o datibus.

V. Funcionamiento de la tutelaCumplidas las formalidades para asumir la tutela, el tutor debía cumplir con los actos jurídicos necesarios para la administración de los bienes del tutelado, para lo cual debía cumplir con dos procedimientos:

LA AUCTORITAS O AUCTORITATIS INTERPOSITO, mediante el cual el tutor coopera con el pupilo para completar la personalidad jurídica imperfecta de este, en vista de celebrar con él todos los actos que mejoran su condición o

que la empeoran, el autor no se obliga personalmente; para su validez requería el concurso del tutor y este se lo otorgaba.

LA NEGOTIORIUM GESTIO O LA GESTIO, es el ejercicio personal y directo de la administración del patrimonio del tutelado, en el ejercicio de su nombramiento. La administración tutelada debía cumplirse dentro de los términos de un mandatario y debía rendir cuentas una vez que concluyera la tutela.

VI. Obligaciones y derechos del tutor

Obligaciones del tutor

Restitución integra del patrimonio del pupilo. La entrega de los bienes adquiridos y las sumas recaudados durante la

gestión de la tutela. Indemnización por los perjuicios que pudieran derivarse de su gestión

en agravio del patrimonio del pupilo.

Derechos del tutor

Era derecho del tutor, la indemnización que debía recibir de parte del tutelado por todo gasto que hubiera efectuado en resguardo y gestión del patrimonio del pupilo, así como el reembolso de todas las obligaciones que hubiera contraído en su interés.

VII. Prohibiciones del tutor

Administrar de manera nefasta los bienes del pupilo. Ejercer algún maltrato físico sobre el pupilo. Apropiarse de los bienes y patrimonio del pupilo. Actuar en desmedro de los intereses del pupilo. No proteger la salud ni la defensa del pupilo. Hipotecar el dinero o bines del menor Abusar de su poder, para generar riqueza para sí mismo. No rendir cuentas de su administración tutelar de los bienes del menor. Seguir ejerciendo el cargo cuando ya hay otra persona que lo releve en

el cargo.VIII. Impedimentos para ser tutor

No ser un ciudadano romano. Estar condenado por infamia.

No ser varón. No tener riqueza que pueda servir de garante en caso de pérdida del

patrimonio del pupilo. Ser impúber. Regirse por la curatela. Tener interés contrario al menor, a sus ascendientes, descendientes o a

su cónyuge. Haber cometido delitos. Gozar de mala conducta.

IX. Extinción de la tutelaLa tutela puede extinguirse por causas concernientes al pupilo o al tutor:

Causas concernientes al pupilo: Por alcanzar el menor la pubertad. Por muerte de pupilo. Por adopción del pupilo. La llegada del término o de la condición resolutoria. Por capitis diminutio del pupilo medio o máxima.

Causas concernientes al tutor: Muerte del tutor. Por caer en capitis diminutio. Remoción del tutor. Cumpliendo el termino o condición de la tutela, según las condiciones y

su institución. Excusa de la tutela por razones justificadas tales como él haber

cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos superior a tres.

X. Acciones derivadas de la tutelaA fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela se entendía por ello el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.

La acusatio suspecti tutoris. Se procedía contra el tutor, durante la tutela, cuando se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A través de esta acción se requería la remoción del tutor incluso en tales

actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumplía con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz.

La actio rationibus distrahendis. Esta acción, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere sustraído fraudulentamente bienes del pupilo. Y el tutor era obligado a pagar el doble de la suma sustraída

La actio tutela directa. Mediante esta acción, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Cuando el pupilo había alcanzado la mayoría de edad. Su finalidad era la de proteger aún más al pupilo

La actio tutela contraria. Esta acción era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad, por una parte, de reclamar a éste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las obligaciones contraídas en interés del pupilo