la tutela del “consumidor” de los derechos de uso y goce
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LA TUTELA DEL CONSUMIDOR DE LOS DERECHOS DE USO Y GOCE DE UN INMUEBLE. LA LEY 24.240. por José Fernando Márquez y Maximiliano R. Calderón
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2004-2, pág. 293.
I. Los derechos de uso y goce. Su creciente protección en el tráfico jurídico.
1.- El panorama actual de los contratos de cesión de uso y goce.
El uso y goce de bienes ajenos se presenta, en la actualidad, bajo
diferentes ropajes jurídicos.
Los modelos clásicos de la locación y el comodato (dentro de los
derechos creditorios) y del usufructo, el uso y la habitación (bajo la
protección de los derechos reales) no agotan su presente panorama, pues
las necesidades del tráfico comercial impusieron la creación de nuevas
herramientas para vehiculizar el traspaso del uso y goce de diversos bienes,
del legitimado que cuenta con la disponibilidad de la cosa1 a terceros.
Junto a las formas tradicionales se presentan figuras como el leasing,
el tiempo compartido, el hospedaje, el garage, como contratos autónomos, o
formando parte de contratos complejos (“shopping center”), relaciones que, a
más de pertenecer al género de la cesión de derechos de uso y goce,
presentan, cada una, particularidades en cuanto su estructura y
funcionamiento.
Los fines perseguidos con la transferencia son múltiples, y distintas
las connotaciones económicas y sociales que en cada caso se observan.
Por caso, la locación de inmuebles destinadas a vivienda constituye una
1 A los fines de la cesión del uso y goce es suficiente contar con idénticas facultades respecto al bien cedido y no estar limitado por una prohibición legal o contractual de
cuestión con hondas repercusiones sociales, distintas, v.g., a las nacidas por
la generalización del uso del tiempo compartido como manera menos
onerosa de gozar de espacios vacacionales.
Lo indudable es el valor económico y la importancia de la
transferencia de uso y goce de inmuebles, por cuanto (pese a la economía
virtual y a la espiritualización de las relaciones mercantiles) no se ha podido
prescindir del inmueble ni como ámbito de habitación, ni como centro de
producción industrial, ni como base física de la hacienda comercial.
De esta manera, el panorama de los derechos de uso y goce se
encuentra, en materia inmobiliaria, calificado por la significación económica y
las connotaciones sociales del objeto del contrato.
2.- La protección de los titulares de derechos de uso y goce de
inmuebles.
Es también una tendencia inequívoca la creciente protección de los
titulares de los derechos de uso y goce sobre inmuebles.
Considerando como parámetro la locación de inmuebles, puede
advertirse claramente la evolución de la figura. El Código Civil, en su
redacción originaria, partía de una posición no favorable para este contrato,
por ser contrario el codificador a las desmembraciones prolongadas entre la
nuda propiedad y el dominio útil de los inmuebles2. No obstante, se incluían
pautas claramente protectorias del locatario (arts. 1496, 1497, 1498, 1507,
1509, entre varios).
La importancia social del contrato, sumada a la tendencia
intervencionista consolidada durante la primer mitad del siglo XX, determinó
el dictado de numerosas leyes de emergencia tendientes a la protección del
locatario, llegando inclusive a establecerse arrendamientos forzosos3.
transferencia, siendo innecesario, desde la óptica de la legitimación, el contar con la titularidad dominial de la cosa cedida. 2 Esta determinación ideológica puede advertirse en la nota al art. 1505 C.C, entre otras. Para una análisis detallado de las diversas normas, SPOTA, Alberto G., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. CONTRATOS, V. IV, Depalma, Bs.As., 1979, 466 y ss.
Entre las leyes permanentes, podemos citar la 11.1564, que
estableció plazos mínimos de duración del contrato y términos de desahucio
para el caso de cesación del beneficio del plazo (modificación del art. 1507
C.C.) y amplió el plazo acordado al locatario para restituir el inmueble locado
una vez vencido el término del contrato, de 40 a 90 días (modificación del
art. 1509 C.C.).
Más tarde, con el dictado de la ley 23.0915, se estableció un sistema
más completo de tutela de los locatarios, con modificación de plazos
mínimos, posibilidad de rescisión anticipada, exigencias formales,
previsiones acerca del precio y otras erogaciones, recaudos previos al
desahucio, que analizaremos en este trabajo.
La propensión avanza inequívocamente en el sentido de la protección
del locatario, quien es identificado como la parte débil de la relación. Borda
ha calificado al derecho del locatario como “fuertemente impregnado de un
carácter real”6, expresando que “...Los nuevos tiempos están golpeando
sobre este contrato más vigorosamente que sobre ningún otro, exceptuando
quizás el de trabajo…”7.
Da Borda en la tecla de una problemática considerablemente actual.
Entre los diversos derechos de uso y goce sobre inmuebles, cada situación
puede presentarse como negocio paritario, pero, en los tiempos que corren,
lo habitual es estos negocios se presenten como relaciones entabladas entre
prestadores profesionales de bienes y servicios y personas que persiguen
con su utilización un beneficio personal o para su familia o grupo social. Esto
es: aparecen como relaciones de consumo.
Surge la necesidad de crear regulaciones especiales para equilibrar
las posiciones en que se encuentra cada polo de la relación, sea a través de
reglas específicas para cada contrato o relación, sea mediante la resolución
4 Sancionada el 15/9/1921, ADLA 1920-1940, 75. 5 Sancionada el 20/9/1984, ADLA 1984-D, 3712. 6 BORDA, Guillermo, TRATADO DE DERECHO CIVIL.CONTRATOS , T. I, Perrot, Bs. As. 1974, pág. 454 y ss. 7 BORDA, Guillermo, Op. Cit., pág. 442 y ss. .
de la cuestión en las leyes generales que regulan las relaciones de
consumo en conjunto.
En este trabajo abordaremos la especial temática de la protección de
los consumidores de derechos de uso y goce sobre inmuebles, en especial
los casos de aplicación de la Ley 24.240 y las específicas regulaciones que
pudieren existir sobre cada tipo de relación a los fines de dicha tutela.
II. Los derechos de uso y goce de inmuebles y la ley 24.240. La locación de inmuebles.
1.- El alcance tuitivo de la ley 24.240
Como es sabido, la noción jurídica del consumidor se desarrolla con
relativa independencia de su noción económica, y depende en forma estricta
de la definición adoptada por el ordenamiento jurídico de que se trata. De la
mayor o menor amplitud acordada a ese concepto dependerá la extensión
subjetiva de la protección brindada por los estatutos especiales dictados en
materia de consumo.
Lo mismo ocurre con la aplicabilidad objetiva de la regulación,
pudiendo acotarse la tutela a determinadas categorías de relaciones de
consumo, dejando al margen a las restantes8.
Nuestra ley 24.240 contiene limitaciones subjetivas y objetivas para
sus efectos tutelares, siendo de la mayor relevancia este último umbral a los
fines de nuestro análisis, al operar como contorno de la protección legal.
El art. 1 expresa que se consideran consumidores o usuarios las
personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo
final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o
locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición
de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a
personas indeterminadas9. El criterio normativo no tiene por suficiente la
presencia de un consumidor final, requiriendo además que su conducta
pueda encuadrarse en los supuestos de hecho específicamente previstos.
Correlativamente, el art. 2 establece los obligados al cumplimiento de
la ley, caracterizándolos genéricamente como proveedores. La noción de
proveedor se compone, sustancialmente, de dos elementos: a) La
realización de ciertas conductas típicas (producir, importar, distribuir o
comercializar cosas o prestar servicios a consumidores o usuarios); b) La
profesionalidad en la realización de esas conductas. El mismo art. 2 excluye
determinados sujetos de la categoría de los consumidores, entre ellos (y en
lo tocante al presente estudio) quienes utilicen bienes o servicios para
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros.
Del juego armónico de estas normas depende la posibilidad de
calificar una relación específica como comprendida en el marco protectorio
de la ley10. Corresponde entonces examinar si los titulares de derechos de
uso y goce sobre inmuebles se encuentran encuadrados como
consumidores tutelados por la ley general de consumo y bajo qué
condiciones lo están.
2.- Los contratos de transferencia de uso y goce incluidos.
8 Siendo por definición la ley 24.240 una ley protectoria, el ámbito material de aplicación de la ley coincide exactamente con la extensión de la tutela o protección. 9 La ley se refiere a quienes contratan a título oneroso, mas el art. 1º, inc. a) del decr. Regl. 1798/94 amplía la tutela a quienes en miras de una contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios. La protección del contratante a título gratuito es un supuesto excepcional. 10 Para un análisis profundo de la noción de consumo, consumidor y relaciones de consumo, STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., DERECHOS Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES, Ed. La Rocca, Bs.As., 1994, pág. 111 y ss.
Creemos claramente incluidos dentro de la protección legal los
contratos de leasing11, hospedaje12 y garage13 y tiempo compartido, en la
medida que aparezcan concertados entre un proveedor14 y un consumidor.
a) El contrato de leasing cuenta con dos etapas, la primera
consistente en la transferencia del uso y goce de una cosa (en este caso, un
inmueble), y la segunda (de ejercerse la opción de compra), en su
adquisición. Estimamos que la ley 24.240 es aplicable aún antes del ejercicio
de la opción de compra15, por cuanto el leasing comporta una figura unitaria
cuya finalidad económica es también única: la financiación de la adquisición
de un bien determinado.
Creemos que esto basta, a la luz del criterio hermenéutico del art. 3
de la ley16, para considerar al leasing inmobiliario como una figura idónea a
los fines de la adquisición de un inmueble. Siendo este inmueble nuevo y
11 El leasing se encuentra regulado en nuestro país por la ley 25.248, que lo define como aquél en que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (art. 1). 12 El contrato de hospedaje consiste en “la explotación de un inmueble o parte del mismo, destinado a dar ocupación temporaria de una o más habitaciones, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre que dicha actividad esté debidamente habilitada, dé a los ocupantes el uso y goce de las habitaciones, y una serie de servicios, como luz, teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles de toilette, ropa de cama, portería” (LORENZETTI, Ricardo L., TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, pág. 335). Se trata de un contrato legalmente atípico, aunque estimamos que presenta una tipicidad social. 13 El contrato de garaje es un contrato atípico, en el cual se cede el uso y goce de un ámbito físico para el estacionamiento de un vehículo a cambio de un precio, existiendo una obligación de custodia de parte del cedente del espacio en relación al vehículo (conf., LORENZETTI, Ricardo, TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo II, pág. 333). Esta obligación de custodia resulta central, al punto que la figura ha sido caracterizada como un negocio que “consiste en la guarda y custodia de un vehículo a título oneroso” (TINTI, Guillermo, LAS NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATOS, Alveroni, Córdoba 1997, pág. 33. 14 Es necesaria la intervención de un sujeto que actúa con carácter profesional, a los fines de configurar el desequilibrio entre las partes que justifica la intervención protectoria de la ley. 15 La aplicabilidad de la ley 24.240 una vez ejercida la opción de compra es la posición de Lorenzetti, expresada en “La relación de consumo” , en _________ DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Ábaco, Bs. As. 2003, pág. 93 16 Sería una aplicación del deber de interpretar las normas de la ley, en caso de duda, a favor del consumidor.
destinado a vivienda, y la oferta pública, es ostensible el encuadramiento en
el art. 1 inc. c17.
En la doctrina nacional Fresneda Saieg, Frustagli y Hernandez son
partidarios de la aplicación irrestricta del estatuto del consumidor al contrato
de leasing, sea en su modalidad financiera , pues cumple una finalidad
económica de crédito, captada por la ley 24.240 en los arts. 1º inc. b), , sea
porque, en definitiva en cualquiera de sus modalidades (financiera, operativa
o de retro), siempre existe la posibilidad de adquisición del bien
(encontrándose comprendido en el inc. c) del art. 1º de la misma ley)18.
b) En los contratos de hospedaje y de garaje la prestación de
servicios anejos a la facultad de uso del inmueble es suficientemente
relevante como para justificar el encuadramiento dentro del art. 1 inc. b) de
la ley 24.24019.
Respecto al hospedaje, existe un encuadramiento simultáneo en el
art. 1 inc. a), al habilitarse al consumidor del servicio de hospedaje para el
uso de determinados bienes integrativos de la prestación del proveedor20.
17 Conf. D´ALESSIO, Carlos, “Los contratos inmobiliarios”, en DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Op. cit., pág. 319. Luego veremos que, desde el ángulo visual de la noción constitucional de relación de consumo, estas limitaciones objetivas atinentes al destino, la novedad y la forma de oferta no pueden representar tampoco obstáculos al encuadramiento legal en la ley 24.240. 18 FRESNEDA SAIEG, Mónica L., FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNANDEZ, Carlos A., LEASING, Depalma, Bs.As., 2002, pág. 20. Cfme. GHERSI, Carlos, CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES, T. II, Astrea, Bs.As., pag. 146. 19 En realidad, el servicio de guarda en el garaje cuenta en numerosos casos con tanta o más importancia que la locación del ámbito físico, pues el determinante a contratar no está dado por el lugar (pudiendo existir en muchos casos ámbitos físicos sin costo de utilización), sino por el cuidado que se obtiene de parte del prestador del servicio. Se ha utilizado la normativa del consumo para responsabilizar al garagista: “Aun cuando no medie un contrato expreso entre quien estaciona su vehículo en un garaje y el garajista, en el cual se estipulen las obligaciones asumidas por este último, la falta de adecuada guarda del vehículo que permite el acaecimiento de daños al mismo supone un incumplimiento de lo establecido en el art. 19 de la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125). Ello así, pues en tal caso el garajista no respeta las modalidades de la prestación asumida”, CNApel CAdm Fed,sala IV, 16/03/1998 , Playas Subterráneas S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones, LA LEY, 1999, D, 350. 20 Ya hemos indicado, al definir al contrato de hospedaje, que la prestación de determinados servicios y la concesión del uso de ciertos muebles es inherente a su esencia y a los fines de su configuración.
c) El contrato de tiempo compartido21 no resulta tan fácilmente
encuadrable, aunque entendemos posible realizarlo sin distorsionar la
normativa del consumo. Determinada doctrina sostiene que “desde un punto
de vista jurídico, resulta necesario forzar la ley 24240 para que contenga a la
figura que estamos estudiando, por lo que se requiere la sanción y
promulgación de una ley especialmente dirigida a los tiempos compartidos,
que contemple la regulación específica del instituto en todos sus
aspectos”22.
No obstante, coincidimos con D´Alessio, para quien el contrato encuadra en
el art. 1 inc. c) cuando importa transferencia de dominio23, y en los incisos b)
y c) de la norma en los restantes casos, pues supone necesariamente la
utilización de bienes muebles24 y la prestación de servicios25 integrativos del
objeto del negocio26.
21 El contrato de tiempo compartido es un contrato atípico utilizado con finalidades turísticas y vacacionales, que puede presentar diversas modalidades y se caracteriza, sustancialmente, por otorgar a diversos contratantes el uso con exclusividad de un inmueble amoblado y apto para ser habitado, ubicado en un área turística, durante un período específico de cada año, comprendiendo el uso de los muebles y ciertos servicios adicionales (conf., con matices, LORENZETTI, Ricardo, TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo II, pág. 462/463). 22 FAZIO DE BELLO, Marta y MOREDA, Graciela, “El llamado tiempo compartido y algunos aspectos de su problemática. Tratamiento prioritario de los derechos del consumidor” , JA 2001-II-905. 23 A fin de negar la inclusión del contrato en la ley de consumo se expresa que el tiempo compartido no tiene un destino de vivienda, sino de utilización por períodos vacacionales (FAZIO DE BELLO, Marta y MOREDA, Graciela, Op. Cit., loc. cit. ), pero estamos de acuerdo con D´Alessio en que a los fines de la configuración de la protección legal basta la existencia de un uso personal del inmueble. 23 Dentro de la multiplicidad de morfologías negociales que puede asumir la figura, se encuentra la posibilidad de que implique transferir el dominio a los usuarios (conf. D´Alessio, Op. Cit., pág. 320). 24 Uso del amoblamiento del inmueble. 25 Servicios de limpieza, turísticos, de esparcimiento, hotelería, alimentación, según lo convenido (conf. LORENZETTI, Ricardo, TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo II, pág. 470). 26 Para Lorenzetti, el contrato puede calificarse como de consumo en la medida que se vea en él una relación atípica mixta compleja, donde la prestación de servicios y la locación de muebles aparecen como obligaciones nucleares (LORENZETTI, Ricardo, TRATADO DE LOS CONTRATOS, Tomo II, pág. 466). No dudamos de esa calificación, en la medida que la figura no puede presentarse mediante una simple locación, importando de manera necesaria la existencia de una cesión de uso de muebles y prestación de servicios que complementan el objeto contractual.
La Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial
reconoce que los contratos de tiempo compartido están alcanzados por la
ley 24.24027 y se les aplica el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo28,
constituyendo uno de las principales causas de reclamos y procedimientos
de arbitraje locales29.
Además del problema de calificación que plantea la figura (su
encuadramiento como negocio creditorio o como derecho real30), su
aspecto central corresponde a la protección de los consumidores de
programas de multipropiedad, los términos de la contratación, la facultad de
arrepentimiento y los mecanismos de captación coactiva de adherentes, de
lo cual da testimonio el derecho comparado31.
La Directiva Europea 94/97/CE tomó cartas en el asunto. Sus
considerandos son claros al expresar que, más allá de la naturaleza de los
derechos objeto de los contratos de adquisición de un derecho de utilización
de inmuebles en régimen de tiempo comparido, el objetivo es la protección
de los adquirentes en el régimen de de información al consumidor y sus
27 Así lo expresan Fazio de Bello y Moreda, en la obra citada. 28 Sistema creado por decreto 276/1998 del Poder Ejecutivo, en el marco de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería. 29 Según Fazio de Bello y Moreda (op. cit., loc, cit.), “el 12% de las denuncias recibidas en la Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires corresponde al sistema de tiempo compartido, el que también encabeza la lista de denuncias efectuadas ante los Tribunales Arbitrales de Consumo, formando más de la cuarta parte del total de los reclamos” 30 La preocupación dogmática por la calificación de la figura parece haber declinado a favor del problema de la tutela de los usuarios del sistema, que justificado por las posibilidades de afectación de los intereses económicos de los usuarios del sistema. Se ha dicho que “a partir de la década del noventa, la cuestión de determinar la naturaleza jurídica de esta figura no resulta tan importante como en la década anterior, habiendo una flexibilidad al respecto. Lo que se acentúa es la defensa del consumidor, estableciendo normas especiales al respecto, como el derecho a la información veraz; de arrepentimiento sin causa, en un término que va de los diez a los quince días según las diversas legislaciones; el derecho de rescisión con causa, generalmente en un plazo de tres a seis meses, cuando no se adapta la situación real a la descripción de los prospectos publicitarios y los contratos tipo”, FAZIO DE BELLO, Marta y MOREDA, Graciela, Op. cit,, loc. cit.. Sobre la calificación TARABORELLI, José N., “Tiempo compartido. Contrato del siglo XX”, LA LEY 1992-B, 1203. 31 V. Autores citadas, op.cit., en donde se expone la protección a los consumidores de tiempos compartidos brindada en la Unión Europea, el derecho francés, español, alemán y belga.
derechos de rescisión. La limitación de la Directiva a estos dos aspectos se
expresa en el art. 1.
Impone al vendedor información precisa sobre los diferentes aspectos
del emprendimento, entre otros: sobre el inmueble; el propietario y la
empresa comercializadora; naturaleza del derecho que se transfiere; si se
trata de un inmueble en construcción, fase en que se encuentra la
construcción, plazo en que se concluirá la obra, habilitaciones para
realizarla; servicios comunes que podrá disfrutar el adquirente y estado de
construcción; régimen de administración; plazo de ejercicio del derecho;
posibilidades de reventa; condiciones de ejercicio del derecho resolutorio. El
contrato deberá ser celebrado por escrito y las cláusulas ser insertas en la
publicidad.
Se concede al adquirente derecho de arrepentimiento en un plazo de
10 días naturales y el derecho de resolución si no se le brinda la información
obligatoria impuesta al vendedor (en este caso sin obligación
indemnizatoria).
La Directiva prohibe pagos anticipados antes del vencimiento del
plazo de arrepentimiento y, en caso de frustración del negocio, la resolución
de los contratos financieros conexos que se hubieren celebrado.
La normativa pone el acento en los aspectos más relevantes que la
figura plantea.
3) La exclusión de la locación de cosas inmuebles.
De la enumeración de situaciones jurídicas realizada por el art. 1º de
la Ley 24.240, resulta que, al contratrio de los derechos de uso y goce
incluidos, la locación de inmuebles no se encuentra alcanzada por su
normativa32.
32 El Proyecto de Ley de defensa del consumidor elaborado por los Dres. Atilio Alterini, Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz, base la legislación sancionada, no discriminaba sólo excluía a: “1. Las adquisiciones de cosas, o de su uso, o contratos de prestación de servicios, que integren un circuito de producción o comercialización, o que sirvan principalmente a una actividad profesional. 2. Las actividades de los profesionales liberales”.
Está excluida del art. 1 inc. a), al no tener como objeto cosas
muebles; no puede subsumirse en el art. 1 inc. b), en la medida que no
conlleva (al menos en su configuración típica) la prestación de un servicio,
sino la entrega de una cosa para su uso y goce. Finalmente, no califica en el
inc. c) de la norma, la que se acota claramente a la “adquisición” de
inmuebles, término que en el derecho privado argentino debe limitarse a las
figuras que importan transferencia de dominio33.
No puede hallarse una pauta o línea argumental que conduzca a la
inclusión legal de la locación de inmuebles en el art. 2, que no contiene
dentro de las conductas adjudicadas a los proveedores la de transferir o
ceder el uso y goce de cosas.
La utilización de cosas sólo aparece en el segundo párrafo del art. 2,
incluida como conducta no constitutiva de un acto de consumo cuando se
realiza con la finalidad de integrarla en un proceso de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros. Pero una lectura a
contrario sensu de la norma, pretendiendo que cuando no es esa la finalidad
típica la utilización de cosas (aún inmuebles) aparece captada por la
protección legal, nos parece excesivamente forzada y desnaturalizante del
sentido de las normas34.
De allí que parece inequívoco que la ley 24.240 no comprende en su
extensión las hipótesis de locación de inmuebles.
Los autores se pronunciaban por su aplicación a cualquier relación que versare sobre cosas muebles -consumibles o no- e inmuebles, y sobre la transmisión de su dominio o uso, o sobre servicios, sin importar que sean públicos o privados. ALTERINI, Atilio Aníbal, LOPEZ CABANA, Roberto M. y STIGLITZ, Gabriel A., La protección del consumidor en el marco de un proyecto de ley, La Ley 1989-B, 1002. 33 El término “adquisición” se utiliza en nuestro sistema legal en el sentido propio de obtener la titularidad de un derecho real (por caso, al regular los “modos de adquirir el dominio”, arts. 2524 y ss C.C., o la “prescripción para adquirir”, art. 3999 y ss. C.C.). 34 Siendo que el art. 1 contiene una clara limitación objetiva del ámbito tutelar, no parece factible forzar sus contornos mediante inferencias traídas del art. 2, realizadas a contrario sensu y sin elementos confirmatorios en el resto de la ley. 36 FARINA, Juan M., DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, 2ª. Ed. act. y ampl. Astrea, Bs.As, 2000, pág.72.
Podemos formular la salvedad del alquiler de inmuebles amoblados,
que se encontraría alcanzado por el art. 1 inc. a), incluyendo cosas muebles
dentro del objeto del alquiler.
En este sentido se ha pronunciado la doctrina especializada. Farina
expresa que la ley no incluye la locación de inmuebles “...seguramente en
razón de que la ley 23.091 contiene normas tuteladoras del locatario...”36.
Lorenzetti coincide en que “....la ley no incluye la locación de inmuebles. Al
respecto se aplica la ley 23.091 que tiene un carácter tuitivo”37; Stiglitz y
Stiglitz realizan una prolija interpretación de las relaciones excluidas de la
ley, mas no se pronuncian sobre la locación de inmuebles38.
Por su parte, D´Alessio admite que se trata de una cuestión discutida
en el derecho comparado y que no existen obstáculos derivados de la
naturaleza del contrato para considerarlo comprendido, no obstante lo cual
estima que “en el estado actual de nuestra legislación resulta suficiente la
tutela específica brindada por las leyes especiales, tradicionalmente
interpretadas por los jueces a favor del inquilino por tratarse de la parte débil
en el contrato”39.
Entendemos que la protección legal sí comprendería a las locaciones
realizadas entre particulares, pero mediante una intermediación inmobiliaria,
a los fines de la protección del locatario frente a la empresa de corretaje. El
contrato propietario-locatario tiene, en general, carácter paritario y no se
realizan entre un proveedor y un consumidor (pues el locador no es una
37 LORENZETTI, Ricardo L., La relación de consumo, pág. 93. 38 STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., DERECHOS Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES, Ed. La Rocca, Bs.As., 1994, pág. 120. Expresan que no son consumidores o usuarios quienes adquieran u obtengan el uso y goce a título gratuito de cosas muebles; contraten a título gratuito la prestación de un servicio; adquieran inmuebles a título gratuito, para su beneficio propio o uso familiar o social; adquieran inmuebles nuevos destinados a vivienda, inclusive los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta de venta haya sido dirigida a la persona física o jurídica (oferta determinada); cuando la adquisición de bienes o servicios se integren a un proceso productivo, de transformación, comercialización o prestación a terceros; si la adquisición de inmuebles nuevos no se destinen a vivienda; los servicios prestados por profesionales liberales; los contratos entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas; las relaciones extracontractuales entre empresarios y consumidores. Aclaramos que los autores escribían antes de la sanción de la Ley 24.999, que “restauró” el art. 40.
empresa ni realiza negocios inmobiliarios de una manera profesional). Mas se
encuentran alcanzados por el art. 1 inc. b) de la ley 24.240, configurando la
intervención de una empresa inmobiliaria la prestación de un servicio con
rasgos de profesionalidad.
4.- Las consecuencias de la exclusión legal.
La protección brindada por la ley 23.091 resulta exigua en relación a
las exigencias del tráfico jurídico actual y a las necesidades generadas por la
situación de debilidad de determinados locatarios.
Por cierto que la utilización de la locación de inmuebles como
instrumento de la relación interempresaria no es objeto de nuestra
preocupación. No hay allí un consumidor en sentido jurídico ni económico.
Mas pensemos en una situación que encuadraría en la protección
legal si ésta no contuviera limitaciones objetivas. Un particular alquila un
inmueble para su utilización personal o de su grupo familiar o social (arg. art.
1), con una finalidad de vivienda (y no comercial o de aplicación en el
proceso productivo, arg. art. 2, segundo párrafo). Su locador es una persona
física o jurídica dedicada profesionalmente a alquilar inmuebles (una
empresa inmobiliaria, arg. art. 2 primer párrafo).
Esta situación se encuentra absolutamente difundida en la actualidad.
La proliferación de las empresas inmobiliarias, destinadas al alquiler de
inmuebles para vivienda familiar es un hecho notorio. No puede dudarse
que en estos casos se presentan de ordinario los rasgos característicos que
condujeron a la adopción de la legislación especial para el consumo: un
sujeto profesional (la empresa inmobiliaria) contrata desde una posición de
fortaleza, desde un mayor aparato de información, mediante un esquema de
instrumentos contractuales predispuestos y conforme un mecanismo de
adhesión (sin posibilidad de discutir los contratos), con un particular (el
locatario) que desconoce por lo general el asunto inmobiliario y se ve
39 D´ALESSIO, Carlos, Op. cit., pág. 318 y ss. .
obligado a aceptar las condiciones que le son expresadas, sin posibilidad de
discutirlas.
La generalización de este procedimiento en el mercado inmobiliario
ha llevado a los potenciales locatarios a la situación de tener que elegir qué
contrato predispuesto firmar, pues la escasez de viviendas es un hecho que
golpea con rudeza a la familia, especialmente en nuestro país40. La libertad
contractual se reduce a elegir el inmueble.
En estos casosaparece de un modo tangible la necesidad tuitiva del
locatario, no pareciendo justificado que se rechace su calidad de
consumidor. El único obstáculo surge de las limitaciones objetivas impuestas
por la ley 24.240.Y allí es donde nos situamos para sostener que la
protección brindada por la ley 23.091 no resulta suficiente.
Del plexo de normas comprendidas entre el art. 1 al 9 de esa ley,
surgen determinadas pautas tutelares, como: a) El principio de
instrumentación formal, con las correlativas reglas integrativas para el caso
de que no existiera instrumento escrito (art. 1); b) Las garantías de carácter
monetario (arts. 1 y 4); c) La obligación de devolver el depósito en garantía
(art. 4); d) La obligación de intimación previa al desalojo por falta de pago
(art. 5); e) Las garantías relativas al pago del precio, su periodicidad, anticipo
y composición (arts. 6 y 7); f) El derecho de rescisión anticipada sin justa
causa (art. 8); g) El derecho de continuación del contrato por los convivientes
del locatario (art. 9).
Se trata, sin duda, de un conjunto de normas valorables, que vinieron
en su momento a mejorar la situación de los locatarios, pero que resultan sin
duda insuficientes e inferiores a las que brinda la ley de defensa del
consumidor en numerosos aspectos.
La ley de locaciones urbanas no contiene pautas en materia de
información brindada al locatario, no establece directivas acerca de la
40 En el Gran Córdoba, al cuarto trimestre de 2004, 144.800 hogares no son propietarios de su vivienda (que representan el 24,7% del total de hogares). De éstos 96 mil alquilan y 31.700 habitan en viviendas prestadas. La Voz del Interior, ejemplar del 18 de Julio de 2004.
protección de su salud e integridad física, nodeclara vinculantes las ofertas a
potenciales locatarios indeterminados, ni tiene por incluidas en el contenido
del contrato las precisiones publicitarias. Tampoco establece pautas acerca
de cláusulas abusivas, ni contiene reglas acerca de la responsabilidad del
locador.
Estos principios sí se encuentran incluidos en la ley de defensa del
consumidor, por lo que no es bizantino ni superfluo discutir acerca de la
posibilidad de encuadrar a las locaciones de inmuebles dentro de la
protección acordada a los consumidores.
III.- El art. 42 de la Constitución Nacional y la locación de inmuebles como relación de consumo. Pese a lo dicho, creemos que existe una alternativa argumental que
permite extender la protección brindada por nuestro sistema normativo del
consumo a los locatarios de inmuebles, en tanto se encuentren verificados
los restantes recaudos inherentes a la relación de consumo (locador
profesional, utilización personal, familiar o del grupo social).
Y la piedra basal de esta construcción se encuentra en el art. 42 de la
Constitución Nacional.
1.- El art. 42 de la Constitución Nacional y la noción de relación de
consumo.
La reforma constitucional de 1994 incorporó al plexo de
declaraciones, derechos y garantías, entre otros derechos de tercera
generación, a los derechos del consumidor.
Lo hizo añadiendo a la Constitución Nacional el art. 42, que contiene
un compendio de derechos y garantías a favor de usuarios y consumidores
(a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos; a obtener
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; a condiciones
de trato equitativo y digno), estableciendo políticas imperativas para el
estado y exigiendo la adopción de sistemas de prevención y solución de
conflictos y la implementación de mecanismos de control.
La fórmula constitucional resulta omnicomprensiva de los derechos de
todos los consumidores y usuarios en la relación de consumo. En el marco
de la norma suprema no hay limitaciones técnicas que resulten admisibles,
Por ello, importante doctrina ha entendido que la protección
constitucional abandona el acotado margen de las relaciones contractuales,
alcanzando todo tipo de relación, aún fuera del ámbito de los contratos, que
se establezca entre consumidores y proveedores profesionales de bienes y
servicios41.
Lo concreto es que la protección constitucional excede el marco
tuitivo de la ley 24.24042, y que el concepto constitucional de consumidor no
es asimilable al concepto legal43.
A los fines de ensayar un esquema de articulación entre la norma
constitucional y la ley 24.240, debemos partir de la supremacía
constitucional (art. 31 C.N.), que coloca a ésta en la cúspide del sistema
normativo, debiendo subordinarse las restantes normas de jerarquía inferior
a sus mandatos y contenidos.
Esto importa decir que la ley 24.240 puede considerarse
reglamentaria del art. 42 C.N. (arg. arts. 14, 42 y cc.), pero no puede
subsistir en aspectos contradictorios con el sentido y alcance de la
protección constitucional. Piénsese en el debate trazado acerca del art. 43
C.N. y la ley 16.986 en materia de amparo, en el cual deben tenerse por
41 SAGUES, Néstor Pedro, ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo II, Astrea , Bs. As. 1997, pág. 572; FARINA, Juan M., “Relación de consumo (a propósito del art. 42 de la Constitución Nacional)”, JA 1995-I-886; entre muchos. 42 En palabras de Farina: “Es evidente que la ley 24240 no incluye todas las normas protectoras de los consumidores dentro de nuestro Derecho, ni excluye la necesidad de promulgar otras leyes dirigidas específicamente a conseguir esa protección en cumplimiento del mandato constitucional” (FARINA, Juan M., “Relación de consumo…”, cit.). 43 Un ejemplo paradigmático de estas diferencias conceptuales entre ley y Constitución es el del derecho de propiedad, asimilado en el Código Civil al derecho real de dominio (art. 2506 y ss), y mucho más extenso en su consideración constitucional, al alcanzar según nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y libertad (Fallos 294:152, entre muchos).
derogadas las previsiones legales que limitan o restringen la garantía
acordada por la Constitución44.
La ley 24.240 podría entonces prefigurar la idea de relación de
consumo, acotándola a los vínculos establecidos entre proveedores
profesionales y particulares que van a emplear los servicios o productos
involucrados para su uso personal, del grupo familiar o social. Pero no
podría seleccionar determinadas relaciones de consumo para darles
protección, separándolas de otras formas de consumo “no tuteladas”45.
En especial, la ley no puede excluir de la tutela constitucional a
sujetos que estarían alcanzados por la amplísima noción constitucional de
consumidor y relación de consumo, pues ello supondría desnaturalizar el
alcance omnicomprensivo de la carta magna y minimizar la tutela acordada,
en contradicción con las exigencias universales en materia de derechos46 y
con el vallado reglamentario del art. 28 C.N.47.
No nos parece preciso realizar consideraciones acerca de la
constitucionalidad de la ley, ensayando argumentaciones a partir de la
violación del principio constitucional de igualdad (art. 16 C.N.). Creemos que
44 Se trata de una ley dictada con anterioridad a la sanción de la Constitución Nacional, que imponía determinadas condiciones a la procedencia de la acción de amparo que no hallaron sustento en el texto de la carta magna. Sobre el punto, se dijo que “La reforma constitucional de 1994 recepta la acción de amparo en el art. 43, con lo cual la ley 16.986 se encuentra en la actualidad parcialmente derogada (en cuanto contradice a nuestra carta magna) y parcialmente vigente (en cuanto la reglamenta)” (MOONEY, Alfredo, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, Ed. Ferreyra, Córdoba 1999, pág. 53). 45 Las limitaciones objetivas o materiales a la protección no tienden a reglamentar la norma precisando el sentido y alcance de la noción de consumo, sino que excluyen de la tutela determinadas relaciones que prima facie encuadrarían en esa idea. 46 La tendencia creciente en el área derechos humanos consiste en aplicar siempre la norma que establece una tutela más efectiva para un derecho, con relativa prescindencia de la procedencia (internacional o interna) y jerarquía de su fuente de reconocimiento (derivaciones del principio pro homine). 47 Esta norma supone un óbice a las reglamentaciones cuya consecuencia es la desnaturalización de un derecho o la privación de su protección, adjudicándonos la clave de bóveda para comprender la distinción entre reglamentación válida y violación vía reglamentaria, en nuestro contexto constitucional.
se trata, lisa y llanamente, de la derogación de las limitaciones impuestas
por la ley 24.240, realizada por una norma posterior y de rango superior48.
Aquí conviene efectuar una disgresión. Estamos convencidos de que
las leyes reglamentarias no pueden operar privando lisa y llanamente de
tutela a aquellos que estaban originariamente alcanzados por la protección
constitucional, so pretexto de la reglamentabilidad de los derechos
constitucionales49.
Las definiciones legales no pueden utilizarse para recortar
protecciones, maxime cuando tuvieron introducción en el sistema normativo
con el sesgo ideológico inverso, tendiendo a acordar mayor tutela a una
categoría de individuos50. No nos parece acertado transformar los impulsos
legislativos de progresistas a reaccionarios, de instrumentos
transformadores en formulismos anquilosados.
Nos oponemos sustantivamente a las visiones legalistas que pueden
terminar por convertir a la definición legal de consumidor y relación de
consumo en un equivalente a la maleta de los tres chiflados, aquella en que
los populares cómicos guardaban su ropa y recortaban con una tijera toda
aquella que sobresalía en sus bordes51.
Es que no tenemos dudas de que existe consumo más allá de los
confines del art. 1 de la ley 24.240, de donde si la propia Constitución
Nacional asume los riesgos52 de ampliar la protección legal, no es posible
48 Siendo la Constitución una ley de jerarquía suprema, al regular sobre determinada materia deben entenderse derogadas las normas precedentes que se opongan a lo preceptuado, por existir una norma posterior y de rango superior, con aptitud derogatoria. 49 En un sentido similar, denunciando la actitud ideológica negativa a aceptar el nuevo perfil del amparo invocando la subsistencia de la ley reglamentaria precedente, resulta altamente interesante la lectura de RIVAS, Adolfo A., “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”, Revista de Derecho Procesal, V. 4, Amparo, Hábeas Data, Hábeas Corpus, pags. 19 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000. 50 La ley 24.240 se dictó con un claro sentido protectorio. Nos parece que hoy, en el marco de una generalización de la tutela, no puede ser invocada para desproteger, como un límite objetivo. 51 La transpolación de esta imagen al área filosófica corresponde a MASSINI CORREAS, Ignacio, LA PRUDENCIA JURÍDICA, Abeledo Perrot, Bs. As. 1983, pág. 97/98. 52 La advertencia sobre los riesgos de la instrumentación y generalización de sistemas protectorios de los débiles jurídicos tiene razones aparentes, explicadas por intereses económicos, y razones reales, consistentes en la posibilidad de generar ámbitos de
invocar las restricciones normativas originarias, que no se sustentan en
razones ontológicas sino meramente instrumentales53.
La primer conclusión a la que arribamos es, entonces, que la
Constitución Nacional contiene una pretensión omnicomprensiva en la tutela
de consumidores, debiendo aplicarse a todos los casos de relaciones de
consumo, y sin que la legislación reglamentaria pueda imponer válidamente
límites o restricciones que dejen determinados sujetos fuera de la protección.
2.- La noción constitucional de relación de consumo
Creemos relevante establecer la extensión de la noción constitucional
de “relación de consumo”, pues de ella dependerá el alcance tutelar del art.
42 C.N..
Farina ha juzgado que la Constitución abarca “todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son
una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de
bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios”54.
En definitiva, la relación de consumo debe interpretarse en los
términos más amplios posibles, como lo ha aceptado la doctrina55.
Creemos que es posible aceptar los criterios de la ley 24.240, no en
cuanto excluyen hipótesis de consumo de la protección legal, pero sí en
cuanto intentan delinear los contornos conceptuales de la idea de consumo.
En este punto existe genuina reglamentación (y no desnaturalización),
impunidad contractual susceptibles de abusos o generar desfasajes en la ecuación económica del negocio que lo vuelvan inconveniente. No obstante, creemos que es un riesgo a correr si se pretende restañar la conmutatividad de las relaciones privadas. 53 Es decir: no es posible decir que estructuralmente no exista consumo en estos casos, por lo que la protección no se acordó en su momento por la ley 24.240 por razones políticas que no encuentran un sustento filosófico que justifique la manutención del criterio legal. 54 FARINA, Juan M., “Relación de consumo…., cit. . 55 WAJNTRAUB, Javier, DERECHO DEL CONSUMO, Lexis N° 3201/10110; Elena HIGHTON, su voto en C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000 - Greco, Marcelo G. v. Camino del Atlántico S.A. y otro, JA 2000-IV-203, expresa que la incorporación del art. 42 a la Constitución, “no sólo impone la sanción de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a interpretar los preceptos existentes en armonía con el mismo, lo cual guía a los operadores jurídicos a rever interpretaciones clásicas que contradicen el estándar tuitivo de los consumidores”.
aunque sujeta a los criterios dinámicos y flexibles que pudiera invocar la
jurisprudencia, siempre en el sentido de la mayor realización de la cláusula
constitucional56.
De allí que tomamos como elementos relevantes la existencia de una
relación jurídica de contenido económico establecida entre un sujeto
profesional (proveedor) y un sujeto no profesional que recibe a cualquier
título un bien o servicio para su empleo personal o de su grupo familiar o
social (consumidor)57.
Correlativamente, descartamos las limitaciones fundadas en el objeto
de la relación58 y en el carácter contractual del vínculo59, por parecer
contrarias al espíritu omnicomprensivo de la tutela constitucional.
3.- La aplicación de la ley 24.240 como requisito de operatividad
constitucional
Llegados a esta instancia, se abre un nuevo problema.
Las relaciones de consumo que son tales para la Constitución
Nacional, pero no se encuentran alcanzadas por la ley 24.240 en los
términos de sus arts. 1 y 2 ¿Se encuentran regidas pura y exclusivamente
por la Constitución ó también por la ley de defensa del consumidor?
Podemos coincidir con Farina, para quien el art. 42 C.N. no pretende
que la protección de los consumidores “deba llevarse a cabo mediante una
única ley de carácter general (similar a un código), sino que lo que ordena es
56 La interpretación constitucional es intrínsecamente dinámica, y trabaja con percepciones evolutivas de las referencias legales. 57 Sin embargo, la tendencia sería hacia abandonar el criterio finalista del destino del bien, adoptando el de la no profesionalidad, como lo expresa Lorenzetti (LORENZETTI, Ricardo L., “La relación de consumo”, pág. 66). 58 Como lo explica LORENZETTI, op. cit., pág. 67, las limitaciones de carácter objetivo se apoyan exclusivamente en una explicación histórica, fuera de la cual “no se justifica limitar en virtud del objeto, porque ello acarrea incongruencias sistemáticas dentro del ordenamiento”. Y desigualdades de trato carentes de sentido, añadimos nosotros. 59 A los fines de la existencia de una relación de consumo, como lo ha puntualizado la doctrina glosando al art. 42 C.N., no pueden establecerse discriminaciones fundadas en el carácter de la fuente (contractual o no contractual), y aún en la esfera contractual debe abarcarse en plenitud la etapa precontractual y el denominado poscontrato. En definitiva,
proveer a la tutela de los consumidores en todos los ámbitos en que esa
protección resulta necesaria. Bien cabe -dentro de este imperativo
constitucional- dictar, además de una ley general como la 24240, dictar leyes
y otras normas específicas para los distintos ámbitos o en relación con los
diversos problemas en que el consumidor debe ser protegido”.
Es decir que podrían dictarse otras normas especiales relativas a las
relaciones de consumo no alcanzadas por la ley 24.240.
Hasta tanto ello ocurra una primera vía de protección es considerar
operativa a la cláusula constitucional60
Pero, en tanto eso no ocurra, la opción de considerar operativos los
derechos constitucionales consagrados en el art. 42, y determinar que
comportan la única regulación aplicable a estas relaciones de consumo intra-
constitucionales y extra-legales, nos parece una alternativa viable, aunque
no plenamente satisfactoria61.
Es sabido que, por la excesiva generalidad de las cláusulas
constitucionales, el sistema tuitivo depende directamente de la
instrumentación por vía reglamentaria de protecciones, vías procesales y
organismos suficientemente eficaces y operativos. Muchos de estos
elementos surgen de la ley 24.240.
cualquier hecho o acto jurídico, en la medida que encuadre en la idea de relación de consumo, es hábil para disparar la protección legal. 60 En este sentido se ha pronunciado relevante doctrina, entre otros: MORELLO, Augusto Mario, “La influencia de los recientes ordenamientos brasileños en materia de pequeñas causas, mandato de segurança y tutela de los derechos del consumidor en los países del Mercosur”, La Ley 1995-B-1045; CABEZAS CESCATO, Paola, “Acerca del artículo 42 de la Constitución Nacional”, La Ley 1999-E,211; IRIGOYEN, Roberto, miembro informate de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías de la Convención Constituyente de 1994, “Fundamentos de la cláusula constitucional sobre defensa del consumidor” LA LEY 1994-E, 1020. La jurisprudencia ha utilizado este argumento de solución para resolver ciertos aspectos no reglamentados o de dudoso encuadre en la normativa del consumo, v.g. CNFedContenciosoadministrativo, SalaIV, 23/02/1999, Unión de Usuarios y Consumidores c. Secretaría de Transporte y otros, LA LEY 1999-E, 212; C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000 - Greco, Marcelo G. v. Camino del Atlántico S.A. y otro ). JA 2000-IV-203. 61 La opción de considerar como operativo al art. 42 CN, a fin de incluir situaciones no previstas en la norma, o aspectos no reglamentados de la ley, es utilizada frecuentemente por la doctrina y la jurisprudencia. Así CSJN
Por ello, estimamos que es condición de operatividad de los derechos
y garantías acordadas por el art. 42 C.N. a los consumidores intra-
constitucionales y extra-legales, que a sus relaciones de consumo se les
aplique en todos sus términos y extensión la ley 24.240.
Desde un ángulo técnico – jurídico lo creemos perfectamente posible.
Si pensamos a la ley 24.240 como única ley reglamentaria, que pretende un
estadio de cerrazón en el subsistema de consumo, bastará con entender
derogada la exclusión de categorías de consumidores tutelados por la
Constitución Nacional y no alcanzados por la ley. Esta es nuestra posición62.
Si, por el contrario, la concebimos como una ley reglamentaria de los
derechos de consumidores entre tantas otras que pueden dictarse, atento la
ya referida insuficiencia de las previsiones constitucionales y la falta de
dictado de otras reglamentaciones, deberá aplicarse la ley 24.240 por
razones de analogía63.
En definitiva, sea cual fuera el íter argumental seguido, estimamos
que la conclusión inequívoca es la aplicación de la ley 24.240 a las
relaciones de consumo que resultan excluidas por sus arts. 1 y 2, pero que
tienen tal carácter a tenor del mandato constitucional.
4.- La locación de inmuebles como relación de consumo
A partir del análisis precedente, podemos afirmar que la locación de
inmuebles, dentro de determinadas condiciones, comporta una relación de
consumo excluida de la ley 24.240 por los arts. 1 y 2, pero admitida en el
sistema protectorio por el art. 42 C.N., deviniendo en aplicables a su
respecto las normas de la ley mencionada.
Como ya expresáramos, las locaciones realizadas entre un particular
y una inmobiliaria presentan de ordinario los rasgos típicos de las relaciones
62 Es indudable que la ley 24.240 fue dictada con una vocación omnicomprensiva, tendiendo a regular todas las relaciones de consumo, y no como un instrumento acotado a una específica categoría de vínculos.
de consumo, existiéndo una parte débil en la relación que reclama una tutela
específica de la ley.
Esa debilidad se advierte facilmente en el carácter formulario y
adhesivo de los contratos, en la imposibilidad de discutir sus cláusulas, en
las exigencias de exoneraciones de responsabilidad, en los requerimientos
de depósitos en garantía y de garantes personales que (conforme los
términos de las convenciones pactadas) terminan apareciendo como
codeudores solidarios, etc..
Estimamos entonces que una locación de inmuebles supone una
relación de consumo, cuando el locador presenta rasgos de profesionalidad
en el giro inmobiliario, y el locatario alquila el inmueble para su uso personal
o de su grupo familiar o social.
Esto excluye el alquiler realizado para subalquilar o ceder la
locación64, y todas las locaciones realizadas con la finalidad de obtener un
lucro mediante su explotación.
Podría argumentarse la aplicación al caso de las exigencias
impuestas por el art. 1 inc. c, relativo a la transferencia de cosas inmuebles
(calidad de inmueble nuevo, destino de vivienda, oferta pública y a persona
determinada).
Sin embargo, consideramos que estos recaudos forman parte del
plexo reglamentario derogado por el art. 42 C.N., al imponer restricciones
objetivas a la protección del consumidor de un modo contrario con la
amplitud tuitiva de la Constitución. Es evidente que no comportan requisitos
63 Sería una relación de consumo no regulada, a la que evidentemente habría que aplicar alguna normativa más precisa que la fijada constitucionalmente, siendo indudable que la ley indicada para el recurso analógico sería la 24.240. 64 No es necesario que la finalidad con la que se alquila surja del contrato, bastando la demostración de que en los hechos el locatario volvió a integrar el bien alquilado en el mercado, volviendo a alquilarlo o cediendo su contrato locativo. No ocurriría lo mismo, a nuestro juicio, si la cesión se realizara en comodato a favor del grupo familiar o social, cayendo la hipótesis atrapada por el concepto legal de uso particular.
dotados de un fundamento axiológico65 ni técnico66 susceptible de justificar
su subsistencia luego de la reforma constitucional.
En particular, el requisito del destino de vivienda aparece como
excesivo aún al margen del análisis constitucional que realizamos. D´Alessio
destacó que a los fines de la configuración de una relación de consumo
(expresada por un desequilibrio contractual entre profesional y consumidor)
es suficiente que la persona que adquiere la disponibilidad del bien no lo
vuelque al mercado nuevamente, sea que lo utilice como vivienda o para el
desarrollo de otras actividades personales67.
El requisito de la novedad de la cosa parecería fortalecerse con la
exclusión del art. 2 primer párrafo in fine de la ley 24.240, relativa a los
contratos entre consumidores sobre cosas usadas. Sin embargo, por no
tratarse en la especie de contratos entre consumidores (locación directa)
sino entre un proveedor y un consumidor (locación previa intermediación) y
por idénticas razones expresadas a fin de descalificar toda limitación
material a las relaciones de consumo, juzgamos que se trata de un recaudo
no exigible para la procedencia de la tutela.
Si la relación locativa se entabla a través de la mediación de una
empresa de corretaje inmobiliario, el locatario gozará, frente a ésta, de la
protección de la ley del consumo, pues esta relación encuadra
perfectamente entre las previstas por la normativa.
IV.- Hacia una reforma de la ley de defensa del consumidor. El modelo español.
65 No es disvalioso proteger al consumidor que contrata sobre un inmueble usado, por caso. No hay un justificativo axiótico en la discriminación legal, siendo sus fundamentos de política legislativa. 66 La ausencia o presencia de esos rasgos no influye en el encuadramiento de una relación como de consumo. 67 D´ALESSIO, Op. cit., págs. 315 y ss.