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LA TEORÍA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA A LA LUZ DEL GARANTISMO
CONSTITUCIONAL DE LUIGI FERRAJOLI
Resumen: En el presente artículo se busca analizar si el garantismo constitucional
de Luigi Ferrajoli legitimaría la teoría de la sustitución de la Constitución en el caso
concreto de la Sentencia C 053 de 2016, en cuanto que la teoría de Ferrajoli parece
tener algunos paralelismos con la teoría de la sustitución de la Corte Constitucional,
sin embargo, el garantismo de Ferrajoli postula a los derechos fundamentales como
la parte sustancial o el contenido ético inmodificable o de gran rigidez de la
Constitución, mientras que la teoría de la sustitución de la Constitución profundiza
en la importancia de que se puede reformar la Constitución pero no sustituirla. Sin
embargo, en la Sentencia C 551 de 2003 y en algunas sentencias que estudian las
capacidades presidenciales durante el gobierno de Juan Manuel Santos, la teoría
de la sustitución de la Constitución es aplicada a asuntos que no tienen que ver
directamente con los derechos fundamentales sino con la organización política del
Estado, las competencias y la división de poderes. De ahí la importancia de
examinar los límites de la teoría de la sustitución de la Constitución a la luz de un
autor como Ferrajoli. Análisis llevado a cabo de manera teórica y doctrinal.
Palabras clave. Teoría de la sustitución de la Constitución, Garantismo
constitucional, Derechos fundamentales, organización política, Sentencia C 551 de
2016, división de poderes.
INTRODUCCIÓN:
Podríamos considerar que la Sentencia C-551 de 2003 partió en dos la historia del
control constitucional en Colombia, en cuanto que en dicho material jurisprudencial
se creó una figura para limitar la potestad de modificar la Carta Magna. Ello
amparado en el artículo 374 de la Constitución política de 1991 que señala, de
acuerdo a la interpretación dada en la sentencia mencionada, que la Carta puede
ser reformada más no sustituida. Se trata de la teoría de la Sustitución
Constitucional, figura por la cual la Corte Constitucional colombiana puede juzgar la
constitucionalidad de acuerdo a los vicios de competencia y no solo de acuerdo a
los vicios de procedimiento, así como observar si un acto legislativo pretende no
solo reformar sino sustituir la Constitución. El parámetro doctrinal que se fija en la
sentencia C-551 de 2003 consiste en que las normas constitucionales por su
trascendencia deben estar dotadas de estabilidad.
Una teoría que crea una figura de interpretación jurídica bastante interesante que
debería ser analizada, comparada y contrastada a la luz de otras teorías jurídicas.
Por ello mismo, se propone el análisis de dicha figura desde la óptica de Luigi
Ferrajoli, un autor para quien su constitucionalismo garantista profundiza en el
hecho de que en los principios constitucionales se observa no sólo el “ser” sino el
“deber ser” del Derecho, puesto que lo constitucional en sí mismo no solo regula las
formas sino también los contenidos de las normas. Contenidos con trasfondos éticos
y que podrían o no tener cierto paralelismo con lo que la Corte Constitucional
menciona en su teoría de la sustitución sobre lo que no debe ser sustituido. Interesa
de esa forma preguntas como: ¿pueden relacionarse dichas teorías? ¿Legitima
teóricamente el constitucionalismo garantista de Ferrajoli la teoría de la sustitución
de la Constitución de la Corte Constitucional colombiana? Y, más importante aún,
¿se limita ello a una cuestión meramente de derechos y principios axiológicos, o no
puede ser sustituido por ejemplo la forma en la cual se organizan las cortes en el
país y la misma división de poderes? Esta, última pregunta a la luz de que en la
Sentencia C 053 de 2016 se aplica la teoría de la sustitución, por ejemplo, a un
hecho que tiene que ver con la organización de los poderes en el país y se falla en
cuanto que el congreso no puede legislar cambios constitucionales por actas
legislativas a fin de cambiar dicha estructura de poderes.
El objetivo general de este artículo es el siguiente: determinar si existe alguna
relación o coincidencia filosófica entre la teoría de la sustitución de la Constitución
de la Corte Constitucional colombiana y el garantismo constitucional de Ferrajoli,
especialmente para el caso de sentencias de la Corte Constitucional cuyos fallos se
han dado a la luz de su ya mencionada teoría interpretativa. Razón por la cual la
pregunta de investigación a emplear sería: ¿existe una relación de fondo entre el
garantismo constitucional de Luigi Ferrajoli y la teoría de la sustitución de la
Constitución en el caso concreto de sentencias como la C 053 de 2016 y la C-332
de 2017? Un estudio que se llevará a cabo de manera teórica y doctrinal, mediante
el análisis de teorías y material jurisprudencial.
La teoría de la sustitución de la Constitución de la Corte Constitucional
colombiana
Cabe precisar, en primer lugar, en cuanto a lo que atañe al control constitucional en
Colombia, que en artículo 241 de la Constitución política de 1991 se afirma que la
Corte Constitucional, como institución, tiene como fin la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución. Dicho artículo determina las funciones de la Corte
Constitucional en sus distintos numerales. En el numeral 1 y 2 llama la atención que
se le asigna a la Corte la función de decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios
de la Constitución, o sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo
o a una Asamblea Constituyente, sólo por vicios de procedimiento en su formación.
Pareciera que hasta este punto el artículo 241 es clara en cuanto a que la Corte no
puede juzgar sino solo en virtud de determinar si hay vicios de procedimiento
únicamente y no vicios de competencia. Sin embargo, los numerales 1 y 2 precisan
que en los actos en los cuales “los ciudadanos” se promuevan actos reformatorios
a la Constitución o demandas de constitucionalidad. Es decir, para casos
específicos la Corte no puede juzgar otra cosa que no sea vicios de procedimiento.
Lo cual deja la puerta abierta a que, en la esfera de la evolución normativa, como
se verá a continuación, a parezcan figuras interpretativas bastante interesantes
como la teoría de la sustitución de la Constitución que interesa en este artículo.
De acuerdo con Alonso Tovar (2012), con la sentencia C-551 del año 2003, se partió
en dos la historia del control constitucional en Colombia, puesto que en dicha
sentencia se creó una figura jurisprudencial para limitar la potestad legislativa de
reformar o modificar la Carta Magna. Alonso Tovar (2012) hace referencia a la teoría
de la Sustitución Constitucional, mediante la cual la Corte Constitucional de
Colombia puede juzgar si una norma determinada reemplaza o sustituye lo
plasmado en la Constitución colombiana de 1991, además que permite estudiar y
juzgar la constitucionalidad de acuerdo a los vicios de competencia (a qué poder le
compete una determinada función) y no solo de acuerdo a los vicios de
procedimiento, tal y como se hacía hasta el momento.
Se puede así considerar que la teoría de la Sustitución de la Constitución,
implementa un mecanismo cuyo fin principal es el de determinar la naturaleza del
control que ejerce la Corte Constitucional otorgando una naturaleza de acción
amplia en cuanto al poder de juzgar los vicios de competencia. De forma tal que
dicho mecanismo pasa a conformar una figura gravosa dispuesta a proteger lo
contenido en el texto constitucional y, por ende, a hacerlo más rígido.
En la misma sentencia C-551 de 2003 se sostiene que las normas constitucionales
por su trascendencia deben estar dotadas de estabilidad y si bien no se dice que la
Constitución sea irreformable, más bien al contrario, se reconoce que la carta
magna se puede reformar, no obstante, debe de requerir de procedimientos más
gravosos que los que requiere la expedición de una ley. En cuanto a lo que respecta
a los vicios de competencia, nos dice la misma Sentencia C-551 de 2003, que la
Constitución colombiana de 1991 puede ser reformada por 1) acto legislativo
aprobados por el Congreso; 2) referendo constitucional o por 3) una Asamblea
Nacional Constituyente. De forma que el control que se adquiere con la sentencia
C-551 de 2003, es el hecho de que la Corte Constitucional es competente para
examinar los contenidos de los actos reformatorios de la Constitución.
De acuerdo con Santiago García Jaramillo, y Francisco Gnecco Estrada (2016), la
finalidad del control constitucional que otorga la teoría de la sustitución de la
Constitución está encaminada a determinar si el órgano que realizó una reforma
constitucional es competente para ello, por lo que fuerza a conocer el contenido de
esta. A manera de ejemplo de dicho punto, y para ilustrar de mejor manera lo
referente a esta teoría de la Corte Constitucional, apelando a un hecho jurídico de
la legislación colombiana, cabe considerar el Acta legislativa número 1 de 2016,
mediante la cual el presidente pasó a tener facultades de expedir decretos que se
inscribieran dentro del proceso de paz que se adelantaba por aquel entonces con la
guerrilla de las Farc. Con el control otorgado por la teoría de la sustitución de la
Constitución, si los decretos expedidos por el presidente bajo las competencias
otorgadas por el acto mencionado, excedían su funcionalidad de estar enmarcados
en el propósito de la paz, estos perderían fuerza y de hecho serían
anticonstitucionales, de ahí que cada decreto requiera una revisión de la Corte
Constitucional.
Cabe tener en cuenta como se verá en el último apartado de este texto, que la Corte
Constitucional ha llegado a habar de una sustitución parcial de la Constitución, lo
cual implica que ciertos aspectos del contenido de una reforma o ley no sustituyen
la Constitución, pero otros aspectos más formales sí la sustituyen, razón por la cual
la Corte puede recomendar las modificaciones necesarias a fin de que el texto
jurídico sea enteramente constitucional. En otras palabras, la Corte capta la
importancia de la necesidad de ciertos cambios constitucionales por lo que examina
no solo el todo sino las partes a fin de determinar si hay competencias que no
corresponden en algún punto.
El garantismo constitucional y el concepto de rigidez de la Constitución de
Luigi Ferrajoli
De acuerdo con Luigi Ferrajoli (2016), en el siglo XX tuvo lugar una refundación
jurídica tanto del derecho como de las instituciones políticas, la cual se expresó en
la institucionalización del Estado y de las relaciones mismas entre Estados,
mediante la constitucionalización de los Derechos Humanos en la figura de los
Derechos Fundamentales (Ferrajoli, 2006; 2009a). Una constitucionalización que
buscaba dejar atrás los horrores del pasado encarnados principalmente en las dos
guerras mundiales. Nos dice Ferrajoli (2016) que en épocas anteriores al siglo XX
los derechos del hombre y el ciudadano de la revolución francesa de 1789, ya
formaban parte de varios textos constitucionales. Sin embargo, es en el siglo XX
cuando inicia un fenómeno constitucional que puede hallarse inicialmente en la
Constitución italiana de 1948, en la Ley Fundamental alemana de 1949, la
Constitución griega de 1975, la portuguesa de 1976 y la española de 1978. Se trata
del fenómeno jurídico de la rigidez de la Constitución.
Una rigidez sustentada no en la importancia simbólica de los derechos como en la
Constitución estadounidense, sino en un contenido ético que debía ser considerado
invariable. Cabe decir, que es de tal importancia la noción de rigidez de la
Constitución en Ferrajoli, que dicho autor llega a definir el Estado constitucional
como” constitucionalismo rígido” (Ferrajoli, 2009b; 2009c). De acuerdo con Ferrajoli
(2016), antes del fenómeno jurídico de constitucionalismo rígido, las cartas magnas
eran textos normativos solemnes y políticamente fundamentales para la convivencia
ciudadana, pero carecían de un verdadero potencial jurídico capaz de limitar el
poder legislativo. De forma tal que la misma Declaración de los derechos del
Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa, no fue considerada inicialmente
un texto de carácter positivo sino meramente político, en gran parte porque durante
gran parte de la historia fue difícil concebir la idea de un derecho sobre el derecho
o que una ley pudiera vincular a la ley y limitarla, sin lo cual, el legislador era
contemplado como omnipotente.
Las garantías y derechos constitucionales serían, por tanto, la ley sobre la
ley y los límites mismos de lo jurídico, de forma que pasaron a ser el sustento de la
denominada rigidez de la Constitución. En torno a la misma noción de rigidez
constitucional, esta hace alusión al carácter modificable solo mediante
procedimientos especiales, que por lo general resultan bastante gravosos, largos, y
que requieren el consentimiento de amplias mayorías políticas. De forma que la
rigidez constitucional pasa a conformar un rasgo estructural de las constituciones
ligado a su colocación en una jerarquía superior, y “cuyo objetivo es garantizar que
los derechos fundamentales en ellas consagrados no puedan ser modificados, bajo
el principio de que una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones
futuras” (Albarrán García, 2014, p. 159).
Un punto importante tiene que ver con que, para Ferrajoli, la rigidez de la
Constitución también implica un control de constitucionalidad, pues sin el mismo no
habría posibilidad de anular o abstenerse de aplicar leyes contrarias a la
Constitución. Partiendo de ahí, los procedimientos agravados de revisión
constitucional serían las garantías primarias de la rigidez y el control de
constitucionalidad las garantías secundarias. Al respecto, cabe decir que para un
autor como Giorgio Pino (2016), sin control de constitucionalidad, la Constitución
sería indistinguible de cualquier otro tipo de normas, razón por la cual, para este
último autor, no hacen falta los procedimientos gravosos de cambio constitucional,
sino que basta el control de constitucionalidad para poder hablar de rigidez de la
Constitución. Sea cual fuere la mirada, el punto a destacar es que el control
constitucional hace parte de una rigidez constitucional que ampare los derechos y
las garantías. El asunto que surge, por tanto, es, control de qué manera o en qué
sentido. ¿Cómo se limitan adecuadamente los cambios constitucionales? Nos dice
Ferrajoli:
…el derecho positivo resulta positivizado, por ese pacto social que es la Constitución,
no solo el “ser”, es decir, la “existencia”, sino también el “deber ser”, es decir, las condiciones
de “validez”; no solo el “quién” y el “cómo” de las decisiones, sino también el “qué cosa” no
debe ser decidido, es decir, la vulneración de los derechos…
Hasta este punto se puede decir que las constituciones escritas adquieren una
rigidez ya sea de control legislativo o de procedimientos de cambio gravosos, como
requisito de su propia legitimidad y estabilidad (Ferreres; 2002; Guastini, 2005; Díaz
Ricci, 2015), sin embargo, el giro decisivo en la esfera jurídica en el siglo XX, no es
la implementación de la rigidez en sí misma, sino que dicha rigidez se encaminó
hacia los Derechos Humanos y hacia la centralidad de la persona como depositaria
o destinataria de garantías y principios legales como el del debido proceso
(Cabezudo, 2015). En otras palabras, empieza a observarse no sólo el “ser” sino el
“deber ser” del ámbito jurídico, y dicho deber ser que actúa como ley sobre la ley, y
que limita el poder legislador, ya en las cartas magnas, son los derechos
fundamentales (Alterio, 2012). Un nuevo paradigma constitucionalista en el cual no
solo se encuentra una regulación sobre las formas, sino que ahora también se
regulan los contenidos (Piccardo, 2015).
De forma que entramos en la cuestión de valorar los contenidos, de hacer
interpretación ética, pues los limites sustanciales son los Derechos Humanos. De
acuerdo con Ferrajoli (2016), la Constitución debe ser lo suficientemente flexible
como para no alterar la voluntad inicial expresada en la constitucionalización rígida
de los derechos fundamentales. De hecho, las reformas constitucionales deberían
estar dirigidas a innovar y a actualizar los mismos derechos, en pro del principio de
la progresividad que hoy día se le reconoce por ejemplo a los derechos económicos,
sociales y políticos. De ese modo, la parte positiva del ser constitucional, que es la
parte formal de las normas y las sentencias, debe estar acompañada de una parte
sustancial que rige los principios y que está generalmente contenida en la primera
parte de las constituciones. Una parte sustancial fundamental concerniente a “qué
cosa no puede ser decidido o no debe ser decidido por cualquier mayoría” (Ferrajoli,
2016, p. 45), que bien podría dar pie a lo que Ferrajoli llama una “democracia
sustancial”.
De acuerdo con Higuera Jiménez (2017) “la democracia es ejercicio del poder
popular, pero este no puede, por mayoría, decidir cualquier asunto de cualquier
forma; límites como los derechos humanos o la dignidad humana no radican
únicamente en la soberanía del número” (p. 100). De forma tal que la interpretación
de los contenidos no debe estar regida por lo que piensen las mayorías o los medios
de comunicación. Recuérdese que el cambio con la rigidez de lo constitucional, de
acuerdo con Ferrajoli (2016), es que el derecho deja de estar subordinado a la
política como instrumento, para que la política pueda pasar a ser un instrumento de
aplicación del derecho. No obstante, no todo es tan ideal en la práctica y de acuerdo
con Cuenca (2011), se debe considerar que la labor interpretativa en el Derecho
también debe tener en cuenta:
(…) que la tarea de atribuir significado a los enunciados jurídicos no supone la realización
de un acto de voluntad desnudo y que el Derecho posee algún grado de determinación susceptible
de condicionar la actuación de los intérpretes (p. 84).
En el siguiente apartado se pasará a relacionar la interpretación de contenidos
desde los Derechos Fundamentales como guía a fin de examinar si pueden ser
estos contrarios a la Constitución o la sustituyen. Es decir, se relacionará la teoría
de la sustitución de la Constitución con el garantismo constitucional de Ferrajoli,
poniendo interés especial en analizar si desde la óptica de Ferrajoli se permite que
la teoría de la sustitución pueda determinar vicios de competencia, teniendo en
cuanta que para determinar dichos vicios en la práctica se hace un control material
fundamentado en principios esenciales que serían insustituibles. Es decir, se buscar
observar si desde el garantismo constitucional de Ferrajoli no existe inconveniente
o contradicción en cuanto que la Corte Constitucional pueda juzgar sobre la base
de principios y competencias.
Los límites de la teoría de la sustitución de la Constitución a la luz del
constitucionalismo de Ferrajoli
Cabe recordar que, mediante la teoría de la Sustitución Constitucional, la Corte
Constitucional de Colombia se arroga la capacidad de juzgar si una norma
determinada reemplaza o sustituye lo plasmado en la Constitución colombiana de
1991. Al considerar la teoría de la rigidez de la Constitución de Ferrajoli (2016), se
puede observar cierta concordancia con la sustitución de la Constitución de la Corte
Constitucional, en cuanto que según la rigidez constitucional deberían existir límites
y procedimientos bastante gravosos a fin de modificar la Constitución, considerando
que esta es la norma de normas y la ley sobre la ley, contiene la esencia ética y
normativa por excelencia del mundo contemporáneo que son los derechos
fundamentales. Por tanto, si la Corte Constitucional se arroga entre sus tareas
revisar si un determinado acto legislativo reemplaza o sustituye la Constitución, es
de por sí, o así puede considerarse, un mecanismo que hace que los cambios
constitucionales en efecto sean bastante gravosos y difíciles de conseguir.
Se había mencionado líneas atrás que de acuerdo con Santiago García Jaramillo,
y Francisco Gnecco Estrada (2016), la teoría de la sustitución de la Constitución
encamina, en cuanto a control constitucional, a determinar si el órgano que realizó
una determinada reforma constitucional es competente para ello, por lo que en este
punto se podría aducir que al centrarse en la organización del Estado y las
competencias de sus distintos órganos, la teoría de la sustitución constitucional no
está bastante relacionada con el tema de otorgar un contenido ético y humano de
fondo que ampare la dignidad humana como principio al momento de hacer control
constitucional. en otras palabras, podría afirmarse que, a pesar de ciertas
semejanzas, principalmente en el ámbito de la rigidez constitucional, la sustitución
de la Constitución se diferencia del garantismo constitucional de Ferrajoli, en cuanto
que la primera no responde como primera intención a contenidos éticos y la segunda
sí. No obstante, realizar tal afirmación sería sacar conclusiones de manera
apresurada, puesto que, de acuerdo con los autores mencionados, es decir,
Santiago García Jaramillo, y Francisco Gnecco Estrada (2016), observar o estudiar
las competencias mediante la teoría de la sustitución de la Constitución, lleva, a fin
de determinar si se ha sustituido la Constitución y lo que la misma implica como
norma de normas, a que se conozca y se analice no solo las funciones de una
entidad sino también el contenido de la norma expedida por aquella. Ello quiere
decir, que la teoría de la sustitución de la Constitución debe manejar y estudiar no
solo formas sino contenidos constitucionales.
En la sentencia C-551 de 2003 en la cual cobra vigor la teoría de la sustitución
constitucional se dice que:
Las normas constitucionales por su trascendencia deben estar dotadas de estabilidad. Ello
es así por su carácter de normas fundamentales del Estado que condicionan la validez de la
ley y de las actuaciones de todas las autoridades públicas, de un lado; y, de otro, porque
garantizan los derechos fundamentales de los asociados.
Como se puede observar se relaciona la importancia de la estabilidad y, por tanto,
de la rigidez constitucional, con los derechos fundamentales. Pareciera no obstante
que la teoría de la Corte se centra, no obstante, y pese a hacer mención de los
Derechos fundamentales, en elementos más formales que éticos, es decir,
pareciera que preocupa más la forma y estructura constitucional que el contenido
sustancial. Sin embargo, también es cierto que dicha fijación por la estructura se
hace en base en cuidar el contenido que fundamenta el Estado de Derecho
contemporáneo que en Ferrajoli se ha podido ver que, desde la segunda mitad del
siglo XX, se encuentra aparado en los derechos fundamentales. Dichas
apreciaciones sobre forma y Estado de Derecho se observan en la Sentencia C-551
de 2003 de la siguiente manera:
Bajo esa consideración del lugar que ocupa la Carta Política en el ordenamiento jurídico,
aparece entonces como contrario a una reforma constitucional que se introduzcan normas en
ella que podrían ser adoptadas en el ordenamiento legal sin reformar la Constitución. Pero
sometidas a esta como lo exige un Estado de Derecho.
Como se había mencionado líneas atrás, la Corte Constitucional ha llegado a hablar
de una sustitución parcial de la Constitución al determinar casos de sustitución
mediante su teoría hoy día icónica, lo cual implica que ciertos aspectos del
contenido de una reforma no sustituyen la Constitución en cuanto tal, pero otros
aspectos más formales sí la sustituyen. Quiere decir eso que juzgar aspectos éticos
fundamentales no es en sí el principio rector de la sustitución constitucional, sino la
totalidad tanto formal como sustancial, pudiéndose juzgar cualquiera de los dos
componentes. Si una reforma constitucional presenta sustitución parcial de la
Constitución se puede recomendar las modificaciones necesarias a fin de que el
texto jurídico sea enteramente constitucional. Modificaciones como de plazos de
tiempo de expedición de normas, por ejemplo, tal como se verá en el último apartado
de este texto. En este punto se hace necesario pasar del aspecto doctrinal al
aspecto jurisprudencial y analizar sentencias en concreto a fin de tomarlas como
ejemplo y observar, en el caso en específico de sentencias que se centraron
directamente en cuestiones formales y de competencia aun a pesar de haber hecho
uso de la teoría de la sustitución constitucional, a fin de determinar si la teoría de
Ferrajoli del garantismo constitucional y de la primacía de los derechos
fundamentales, opera también en dichos fallos.
Análisis de caso de la Sentencia C 053 de 2016
En la Sentencia C 053 de 2016 se encuentra un juicio de sustitución de la
Constitución. Se trata del fallo a una demanda instaurada para determinar la
inconstitucionalidad de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto Legislativo 02
de 2015 “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y
reajuste institucional y se dictan otras disposiciones. Es decir, se trata este de un
asunto, en el cual se va a juzgar no un cambio mediante una sustitución del
contenido ético constitucional, sino de la organización sociopolítica del mismo
Estado y el equilibrio de poderes.
Los demandantes señalan que el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 sustituyó
parcialmente la Constitución debido al reemplazo del eje definitorio “Separación de poderes y
autonomía e independencia judicial” por asignar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial
la función disciplinaria respecto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. La
acusación sostiene que la nueva regulación sustrae las atribuciones del Procurador General
de la Nación para disciplinar a quienes desempeñan funciones públicas, alterando las
competencias reconocidas por el artículo 277.6 constitucional y, de paso, dejando sin efecto
el poder disciplinario preferente que le fue asignado en la referida disposición, cuyo texto indica
que le corresponde a dicho funcionario o a sus delegados “ejercer vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular;
ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes,
e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.”
Sobre el artículo 19 del Acto legislativo 02 de 2015 en estudio, es el siguiente.
ARTÍCULO 19. El artículo 257 de la Constitución Política quedará así:
ARTÍCULO 257. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional
disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso
en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial previa convocatoria pública
reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales serán elegidos
por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Presidente de la República, previa
convocatoria pública reglada. Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán cumplir
con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no podrán ser reelegidos.
Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas como lo señale la ley.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y
sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale
la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.
La Corte Constitucional argumentó que los demandantes no pueden limitarse a
señalar el efecto natural que se sigue de la inclusión en normas constitucionales,
para, partiendo de allí, concluir la existencia de un vicio competencial. Si ello fuera
suficiente, cualquier elevación constitucional de una norma previamente legislativa,
haría posible cuestionar la legitimidad de la reforma. Se puede observar que para la
Corte el principio de rigidez no puede ser abordado de manera absoluta, pues
rigidez no puede ser igual a petrificación de la Constitución, y ello iría de la mano de
Ferrajoli pues pese a la importancia de la rigidez en su teoría constitucional, acepta
dicho autor la progresividad de derechos y la necesidad de ir reformando la
Constitución, aunque por procedimientos gravosos. Cabe precisar que, si bien el
control por sustitución no es en sí un procedimiento gravoso, ya que los
procedimientos gravosos pueden entenderse como mecanismos de reforma más
complejos que los establecidos para tramitar una ley, ambos procedimientos
apuntan a proteger y a mantener ciertos principios en torno a lo que tiene que ver
con las reformas constitucionales. En esta sentencia, La corte determina, por tanto,
como resolución y partiendo de la argumentación anterior, INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Acto
Legislativo 02 de 2015.
Cabe aclarar que pese a ser una sentencia inhibitoria, es decir, que la Corte no tiene
elementos suficientes para proferir un pronunciamiento de fondo respecto a la
reforma de funciones plasmada en los artículos de reforma mencionados, lo que se
ha de rescatar de la C 053 de 2016, no es, por tanto, el argumento de fondo o no
respecto a los artículos en sí, ante los cuales la Corte se inhibe, sino el argumento
de por qué la inhibición, es decir, el argumento ya mencionado respecto a que los
demandantes no pueden limitarse a señalar el efecto natural que se sigue de la
inclusión en normas constitucionales, para, partiendo de allí, concluir la existencia
de un vicio competencial. Si bien no hay argumento de fondo a los cambios de
competencias sí lo hay para inhibirse a dictar sentencia, y no es porque la Corte no
se vea idónea, sino porque se concluye que los demandantes no establecen de
manera precisa por que se sustituye el principio de supremacía constitucional. En
otras palabras, el acto inhibitorio, en este caso, fue un acto de desestimación de la
demanda. En cierta forma, una manera de instituir rigidez constitucional sobre la
base de exigir no cualquier relación sino relaciones consistentes y objetivas,
pruebas y argumentos sólidos, sin los cuales, no hay razón para entorpecer a
evolución de las instituciones políticas y del derecho.
Parece ser el anterior un juicio de forma, no obstante, se había mencionado que se
debe tener en cuenta los contenidos, y los contenidos que nos plantea el argumento
señalado, aluden al equilibrio de poderes. En cierto sentido, si aún con rigidez las
normas deben cambiar según la progresividad de los derechos, dichos derechos en
un avance temporal progresivo no se encuentran inscritos en el aire ni operan de
manera separada a la estructura política, por lo que la estructura también debe ir
cambiando bajo los principios mismos del estado de Derecho, como el principio de
pesos y contrapesos de la separación de los poderes.
Análisis de otras sentencias en las cuales se evalúa si el poder ejecutivo
sustituyó la Constitución mediante el estudio del acto legislativo 1 de 2016 o
acto legislativo para la paz
El Acto legislativo número 1 del 4 de abril de 2016 es también conocido como
Acto legislativo para la paz, y por medio de aquel la Constitución colombiana incluyó
un artículo transitorio, los cuales pueden ser considerados como principios
secundarios y normas de naturaleza accesoria que dependen del texto
constitucional principal (Arteaga, 1990). En este punto es necesario tener en cuenta
que el acto legislativo número 1 de 2016 fue demandado y revisado por la Corte
Constitucional en un juicio por sustitución de la Constitución, de hecho, podría
decirse que es el juicio de sustitución más relevante que se ha hecho en nuestro
país, por las mismas características que revisa el acto legislativo 1 de 2016 y las
cuales se irán desglosando en el presente apartado. También ocupará líneas en
este apartado la resolución de la Corte Constitucional. Cabe recordar, a fin de hacer
notar la importancia de los artículos transitorios, que estos también requieren de
procedimientos gravosos y que, aun cuando operan como normas accesorias,
deben depender del texto constitucional.
Aunque también es necesario agregar que, a la fecha, no existe un derecho
constitucional transitorio autónomo y bien definido y limitado y que pueda ser
aplicable a todo tipo de constituciones, por lo que la incorporación de artículos
transitorios depende de cada jurisdicción en principio. Se decía que el acto
legislativo número 1 incluyó un artículo transitorio, a manera de contexto, cabe decir
que dicho acto surge de la necesidad de materializar los pactos alcanzados en el
Acuerdo de Paz firmado por el gobierno del entonces presidente Juan Manuel
Santos y la guerrilla de las Farc. Es por tanto un acto legislativo que nace como
iniciativa del gobierno Santos y establece un Procedimiento Legislativo Especial.
Dicho procedimiento consiste en que os proyectos de ley y de acto legislativo, en
aras de la paz, serán iniciativa exclusiva del gobierno nacional y su contenido tendrá
por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
de paz.
De esa forma, el acto legislativo número 1 es un documento que trata sobre
la conformación de la paz al interior de un Estado. Cabe decir, de acuerdo con Bell
(2006), que no existe en el Derecho una amplia literatura académica o doctrinal
sobre el carácter normativo de los acuerdos de paz firmados entre un Estado y un
grupo insurgente. Más aún si tenemos en cuenta que con un acuerdo de paz
elevado a norma constitucional, pueden llegar a cambiarse las estructuras de poder
del mismo Estado, y, por ende, el texto constitucional.
De hecho, puede que el derecho constitucional transitorio para procesos y
acuerdos de paz pueda ser un buen ejemplo de lo que Ángeles Ródenas (2017),
menciona en cuanto que el mundo de hoy posee una limitada oferta de herramientas
teóricas y dogmáticas, dentro del modelo tradicional de ciencia positivista
jurisprudencial, para poder satisfacer el estudio de los nuevos fenómenos jurídicos.
Pero ya entrando en materia sobre el acto legislativo para la paz, también conocido
como fast track o vía rápida judicial, hay que decir que entre las demandas del que
fue objeto, se puede mencionar la del exconstituyente Jesús Pérez González-Rubio.
Sin embargo, se debe puntualizar que el acto legislativo número 1 de 2016, a pesar
de ser un mecanismo excepcional, fue aprobado bajo los parámetros de la
normatividad colombiana, o lo que es lo mismo, en ocho debates en el Congreso.
Puede decirse, de igual forma, que gran parte de su legitimidad descansa en el
hecho de perseguir un fin mayor como la paz y la desarticulación de grupos
armados, lo cual es amparado incluso por los fundamentos constitucionales. En
cuanto a su objetivo normativo, este consiste en aprobar las reformas necesarias a
la paz a la mitad de lo acostumbrado a fin de que se agilizaran los trámites de paz
en el gobierno Santos, de ahí que se llamara o se conociera también como vía
rápida.
Si bien puede decirse que le hecho mismo de brindarle mayor celeridad al
proceso de paz, reflejaba un interés y un compromiso gubernamental en la
presidencia de Santos, puesto que, bajo trámites normativos ordinarios, la
implementación del proceso de paz sería dispendiosa y dilatada en el tiempo, lo
cierto es que puede pensarse que puede sustituir la Constitución, pues no se estaría
legislando según las competencias y lo afirmado en el texto constitucional.
Luego de la presentación inicial y de la presentación del propósito de
aceleración de trámites, el acto legislativo número 1 de 2016 menciona en su
artículo primero que los proyectos de ley y de acto legislativo tramitados mediante
el procedimiento legislativo especial para la Paz, tendrán un trámite preferencial:
Artículo 1. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual
quedará así:
Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el
propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías
de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha
el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a
partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser
prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del
Gobierno nacional ante el Congreso de la República. El Procedimiento Legislativo Especial
para la Paz se regirá por las siguientes reglas: a) Los proyectos de ley y de acto legislativo
tramitados mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz serán de iniciativa
exclusiva del Gobierno nacional, y su contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y duradera; b) Los proyectos de ley y de acto legislativo
tramitados mediante el procedimiento legislativo especial para la Paz tendrán trámite
preferencial. En consecuencia, tendrán absoluta prelación en el orden del día sobre ~
cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decida ~ sobre él…
De acuerdo con Uprimny Yepes y Güiza Gómez (sf.), el fast track disminuye
las facultades del Congreso y la calidad de la deliberación parlamentaria y, por tanto,
de la resoluciones normativas, lo cual, según dichos autores debía ser
contrarrestado con un plus de democracia participativa por la cual se consultara al
pueblo en el cual descansa la soberanía, un punto comprensible si se tiene en
cuenta que la falta de participación ciudadana en procesos de paz, explica en gran
parte, por qué el 50% de procesos de paz fracasan dentro de los 5 años siguientes
a la firma del acuerdo (International Alert, 2006; Nylander, 2014). Un ejemplo de
ello, para Uprimny Yepes y Güiza Gómez (sf.), es el resurgimiento del conflicto
armado interno en Sudán del Sur y en Mozambique.
El acto legislativo número 1 de 2016, también otorgó al presidente de la
República, facultades para expedir decretos con fuerza de ley de la siguiente
manera expresada en el artículo 2:
Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual
quedará así:
Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la
República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Las anteriores facultades no
podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para
decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo
tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El
procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por
parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.
Llama la atención el hecho de que se puede sospechar que las competencias
presidenciales adquieren una fuerza no otorgada constitucionalmente, lo cierto es
que, en el acto legislativo, más exactamente en el artículo segundo, se limita el
poder ejecutivo para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas,
códigos, y se menciona incluso que las facultades otorgadas no permiten decretar
impuestos. De hecho, se menciona que las facultades presidenciales se restringen
únicamente a expedir los decretos cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo de los acuerdos de paz. De igual
forma se menciona que dichos decretos tendrán control constitucional. No obstante,
un posible vicio de ley consiste en que mediante la expedición de un decreto bajo
dichas facultades se podría avalar parte del contenido de los acuerdos de paz que
contenga normativas o disposiciones contrarias a la Constitución. De ahí la
necesidad de que la Corte Constitucional, al evaluar los decretos tuviese en cuenta
también los acuerdos de paz, por lo que el vicio quedaría saldado siempre y cuando
la corte realizara un estudio lo más amplio posible.
Sobre la constitucionalidad de los decretos presidenciales de Juan Manuel
Santos en aquel entonces, tras el estudio de cada decreto realizado por la Corte
Constitucional, dicho organismo, con una votación de 6 a 3, declaró inexequible el
decreto 2204 de 2016, que cambió la adscripción de la Agencia de Renovación del
Territorio, pasando del Ministerio de Agricultura a la Presidencia de la República,
ello por considerar que no estaba justificado realizar dicho cambio mediante las
facultades extraordinarias concedidas al presidente mediante el Acto Legislativo
número 1 de 2016. Esto se puede considerar complementario a lo expuesto en el
apartado anterior en cuanto que se mencionó que con la sentencia C 056 de 2016
no hubo una sustitución de la Constitución ni una modificación al contenido ético
constitucional mediante un cambio en las competencias disciplinarias, puesto que
dichos cambios se enmarcan dentro de lo que es la misma progresividad de los
derechos y dicha progresividad en ocasiones requiere reestructurar el equilibrio de
poderes de manera racional y a fin a los derechos fundamentales. Mientras que,
para el caso del decreto presidencial declarado inexequible por la Corte
Constitucional, se pone de manifiesto que le presidente debe justificar claramente
todos los decretos que expide en materia de paz, en otras palabras, los cambios en
las competencias no deben darse de manera arbitraria e injustificada.
La Sentencia C-699 de 2016 contiene un fallo basado en un juicio de
sustitución de la Constitución. En dicha sentencia se analizó lo referente a la
refrendación popular que aparecía como requisito en el acto legislativo número de
2016 para que el poder ejecutivo pudiera expedir decretos en aras de implementar
los acuerdos de paz. Pero, además de eso, en dicha sentencia, también se afirmó
que el Acto legislativo número 1 de 2016, no suprimía los controles que preservan
el equilibrio entre los poderes públicos, ello en cuanto que ya los decretos expedidos
por el presidente en ese entonces estaban sujetos a control constitucional
automático y posterior, y el Congreso preservaba además las competencias de
control político y jurisdiccional sobre el Gobierno y el mismo presidente. Se precisa
de igual manera en dicha sentencia, que los decretos presidenciales, debían de
hacer una valoración estricta y una justificación bien fundamentada del por qué se
inscriben a dicho trámite especial y la forma como se vinculaban con el objetivo de
la paz.
A modo de resumen, se pueden citar los dos siguientes párrafos de la
Sentencia -699 de 2016:
En atención a estos presupuestos preliminares, la mayoría de la Corte decidió que
respecto al primer cargo, relacionado con la sustitución del principio de rigidez constitucional,
el Acto Legislativo 1 de 2016, era constitucional, ya que la aprobación de reformas
constitucionales en cuatro debates, con mayoría absoluta y control automático de
constitucionalidad, por el procedimiento legislativo especial (i) tiene como objetivo la transición
hacia la terminación del conflicto, (ii) es de carácter transitorio, ya que se establece solo por 6
meses, prorrogables por un período igual, y (iii) esta precedido por un proceso de refrendación
popular.
En cuanto al segundo cargo, sobre la posible sustitución del principio de separación
de poderes por las llamadas "Facultades presidenciales para la paz", en donde se le da
potestad al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley, que tengan
como objetivo "facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y duradera" por un
término de 180 días a la entrada en vigencia del Acto Legislativo; la Corte consideró que
tampoco se sustituía la Constitución en dicho principio consustancial, porque dichas facultades
están limitadas temporalmente, y pueden llegar en todo caso a modificarse mediante ley.
Sin embargo, pese a la constitucionalidad del acto legislativo para la paz, la
Sentencia C-32 de 2017, concluyó posteriormente que las facultades presidenciales
para el fast track limitaban las funciones del congreso. De manera más concreta, la
Sentencia C-332 de 2017 determinó la inconstitucionalidad del literal ‘h’ del artículo
primero del Acto Legislativo 1 de 2016. Dicho numeral h dice. “los proyectos de ley
y de acto legislativo solo podrán tener modificaciones siempre que se ajusten al
contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno
Nacional”. En conclusión, se determinó la inconstitucionalidad de las facultades del
presidente para decidir la política legislativa en torno al proceso de paz. De igual
manera, se determinó que el numeral ‘j’ era inconstitucional en cuanto que al afirmar
que: “en la comisión y en las plenarias se decidirá sobre la totalidad de cada
proyecto, con las modificaciones avaladas por el Gobierno Nacional, en una sola
votación”, se desconocía n gran parte las ideas contenidas en cada partido y grupo
político para poder hacerse una votación en bloque.
En el apartado anterior el juicio por sustitución de la Constitución analizaba
el tema de las competencias disciplinarias, en esta ocasión las facultades
presidenciales, y se determina una “sustitución parcial de la Constitución”. Ello
resulta por lo menos curioso en cuanto que puede haber legislaciones que no entren
a modificar directamente la Constitución en el conjunto de sus objetivos, sino que
una parte puede ser la que esté sustituyendo a la Constitución. De nuevo, puede
interpretarse que la Constitución necesita avanzar, ser progresiva, pero por
mecanismo gravosos y dispendiosos, y determinar una sustitución parcial de la
Constitución implica que el acto legislativo, en este caso, era constitucional, pero
algunas de sus partes debían ser ignoradas, razón por la cual se consigue el
equilibrio entre la progresividad de derechos, más si se trabaja por la paz, y el
determinar constitucionalmente que las modificaciones al equilibrio de poderes no
suprima la participación de algunos actores políticos o no esté debidamente
justificada.
Conclusiones
El juicio de sustitución de la Constitución tiene un gran numero de semejanzas con
la teoría del garantismo constitucional de Luigi Ferrajoli, en cuanto que ambos
persiguen que la Constitución tenga cierta rigidez mediante la cual se pueda
proteger lo esencial del texto constitucional. Ferrajoli menciona que esa parte
esencial o sustancial, en sus palabras, son los derechos fundamentales, la Corte
Constitucional no habla de una parte sustancial o ética, pero sí menciona que al
hacer un juicio de sustitución de Constitución se analicen de igual forma los
contenidos y no solo las formas.
A fin de comparar la relación teórica que ese ha establecido en el presente artículo,
se presenta el siguiente cuadro de creación propia:
Elemento base
en común
Fundamento de
la rigidez
constitucional
Función:
Garantismo
constitucional de
Luigi Ferrajoli
La importancia de
dotar de cierta
rigidez a la
Constitución.
Exclusivamente
los Derechos
Fundaméntales
que forman el
contenido ético o
sustancial de la
Constitución.
Asegurar un
contenido
sustancial
constitucional y
ciertos
fundamentos
basados en
derechos, que
operen como ley
sobre la ley.
Teoría de la
Sustitución de la
Corte
Constitucional
La importancia de
dotar de cierta
rigidez a la
Constitución.
A la Corte le
preocupa tanto la
forma y la
estructura
constitucional
como el contenido
ético y sustancial
basado en
Derechos.
Determinar si una
reforma
constitucional es
contraria a la
Constitución.
En cuanto al análisis de sentencias realizado, se pudo observar que los cambios en
competencias sí se hayan relacionados con los contenidos sustanciales, razón por
la cual un cambio de competencias no debe ser arbitrario, o fuera de contexto, como
en el caso del presidente Santos que intentó cambiar competencias de una entidad
mediante unas facultades que servían para implementar los acuerdos de paz y
según el fallo de la Corte, dicho cambio no se inscribía a dicho objetivo. En suma, y
como conclusión, la teoría de la sustitución de la Constitución sí se corresponde en
alto grado con el garantismo constitucional de Ferrajoli. Ambos persiguen la rigidez
constitucional, pero aceptan los avances. Por otra parte, y para finalizar, se observa
que la Corte ha realizado estudios bastante pormenorizados a fin de emitir un juicio
de sustitución de la Constitución, basándose en ese equilibrio entre no sustituir la
Constitución, que la misma sea rígida y a su vez permitir su avance y e avance en
derechos.
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