la seguridad social en el xxv aniversario de la constitución · quizá causó extrañeza, que el...

1. INTRODUCCIÓN

La conmemoración de los veinticincoaños de la Constitución de 1978, esuna nueva oportunidad para anali-

zar si los principios que inspiraron en sumomento la Carta Magna siguen teniendosentido. Si todo el complejo organigrama dela estructura jurídica del Estado puedeseguir guiándose con firmeza en esos precep-tos fundamentales que nacieron en momen-tos claves de nuestra historia.

Con la perspectiva que el paso del tiempodescubre, puede afirmarse sin temor a errorque en estos veinticinco años, la Norma Fun-damental, pese a sus innegables defectos, hasido el marco de unión que ha propiciado elconsenso (expresión muy común durante latransición) de todas las tendencias e ideolo-gías que componen el entramado social, polí-tico y jurídico en que vivimos.

A la hora de hacer balance, ciertamente elresultado en conjunto es positivo. Lo que nosignifica que no puedan ser mejorados aque-llos preceptos que en su momento cumplieronun papel primordial, necesario para hacerviable el desarrollo normativo, pero que en laactualidad, han perdido vigor, merced a la

desaparición de la causa que los originaron o,a la pérdida de sentido hoy día. Pienso que noes éste el caso de nuestro Sistema de Seguri-dad Social. El programa que se propone parala previsión social española descansa sobretres pilares. El primero, es abierto, se incoauna cobertura universal, que llegue a todoslos ciudadanos, y a todas las contingencias. Acontinuación, se persigue que la protecciónalcance en especial a aquellos colectivos quese encuentran en situaciones de necesidad. Y,finalmente, se le exige a los poderes públicos,no sólo que mantengan el Sistema existente,eminentemente contributivo, sino que losmedios utilizados para cubrir esas situacio-nes de necesidad sean suficientes.

Verdaderamente el programa que seplanteó en 1978 para la Seguridad Socialespañola era ambicioso. Basta recordar queen esa época, el Sistema sólo contemplaba laprotección contributiva en su nivel básico, yello, pese a que la Ley de Bases de 1963 fueprecursora de alguna de las notas instaura-das por la Constitución, como era la asisten-cia social interna «que actuará para paliar oeliminar los estados de necesidad en quepuedan incidir las personas incluidas en elcampo de aplicación de la Ley» (Apartado IIIdel preámbulo de la Ley 193/1963 de 28 dediciembre, de Bases de la Seguridad Social).Si bien tal nota adolece del principio de uni-versalidad, al dirigirse únicamente a las per-sonas pertenecientes al Sistema.

127REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49

* Doctor en Derecho. Profesor de la UMH deElche. Subinspector de Empleo y Seguridad Social.

La Seguridad Social en el XXVAniversario de la Constitución

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*

Quizá causó extrañeza, que el legisladorconstitucional, asignara a la SeguridadSocial el lugar destinado a los principios rec-tores de la política social y económica (Capí-tulo III del Título I), en lugar de un puesto demayor relevancia, si no como un derechofundamental (sección 1ª del Capítulo II delTítulo I), sí, al menos como un derecho –el dela Seguridad Social–, de los ciudadanos (sec-ción 2ª del Capítulo II del Título I), equipa-rable al derecho al trabajo. Sin embargo, eltranscurso de estos veinticinco años, no haimpedido que pese a enunciarse como unprincipio rector por la Constitución en suartículo 41, se contemple la Seguridad Socialcomo un auténtico derecho, tal y como afir-ma el artículo 1, de la vigente Ley Generalde la Seguridad Social de 1994. Esa circuns-tancia unida al hecho de que paulatinamen-te, durante estos veinticinco años se handesarrollado legislativamente los principiosenunciados por la Constitución hace que,efectivamente, pueda afirmarse que la Segu-ridad Social es un derecho incuestionable detodos los ciudadanos.

El propósito de estas páginas no ha sido laenumeración exhaustiva y minuciosa de lasdiversas normas de Seguridad Social que sehan ido sucediendo en estos veinticincoaños. Labor no exenta de importancia paracomprender la evolución que ha sufrido elSistema. El objetivo marcado, ha ido un pocomás allá, si se me permite, ha sido másambicioso, pues se ha intentado irrumpir enel corazón mismo de los preceptos constitu-cionales que directa o colateralmente hacenreferencia a la Seguridad Social, desentra-ñando su interior, interpretando su conteni-do, y asignándole, por fin, la versión que,desde mi particular visión, debería obser-varse por las normas que desarrollan aque-llos preceptos. En definitiva, intento averi-guar el sentido que, a la luz de la Constitu-ción, tiene la Seguridad Social, y su repercu-sión sobre los ciudadanos.

En materia tan relevante para todos, hequerido contar al desarrollar las páginas que

siguen, con las opiniones de la mayoría de ladoctrina que han tratado el tema de la Segu-ridad Social y la Constitución. Por eso, meha parecido oportuno reflejarlas, dejandoconstancia de ellas, a través de abundantesnotas a pie de página que, de alguna maneraacompañan a las reflexiones que han dadovida al presente estudio con motivo del XXVaniversario de nuestra Constitución.

Sirvan estas páginas como sentido home-naje a quienes, durante estos veinticincoaños, han contribuido con su labor a la mejo-ra de la Seguridad Social española en susdiversas vertientes.

2. EL CONTENIDO DE LA SEGURIDADSOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN

Cuando la Constitución establece en suartículo 411 que los poderes públicos man-tendrán un régimen público de SeguridadSocial, está indicando que ésta última esuna institución concreta que ya existía en elmomento de su promulgación2, consistenteen un «sistema técnico-jurídico destinado aproteger a determinadas colectividades depersonas frente a determinados riesgos ocontingencias, que provocan en ellas situa-ciones de necesidad, sea por defectos de ren-tas o exceso de gastos»3. Es clara, por tanto,la intención del legislador constitucional deque continuara perviviendo el mecanismo deprotección de Seguridad Social como tal. Noolvidemos que «el origen de la SeguridadSocial se encuentra en la voluntad del poder

ESTUDIOS

128 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 49

1 Pues si no hubiera existido la Seguridad Social, sehubiera empleado, en lugar del término «mantendrán»del artículo 41, la expresión «crearán» u otra similar.También podría interpretarse el término como «soste-ner».

2 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Téc-nos, 21ª edición, Madrid, 2001, p. 603.

3 MONTOYA MELGAR, A., «Estudio preliminar»,Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social(VVAA. Director Antonio V. SEMPERE NAVARRO), Edicio-nes Laborum, Murcia, 2003, p. 35.

público de luchar contra las necesidadessociales»4.

La cuestión que se planteó era la forma decómo debían asumirse los principios enmateria de Seguridad Social que trazó elconstituyente, sin que quebrara el sistemaentonces vigente, pues es claro que éstedebía adecuarse a las previsiones constitu-cionales5. La entrada en vigor de la Consti-tución «ofreció la base político-jurídica parael replanteamiento sistemático de la Seguri-dad Social en todos sus regímenes y, a la vez,para su integración armónica en un adecua-do sistema de Protección Social»6, sin embar-go, se ha afirmado que se «despreció la opor-tunidad histórica de remodelar el Sistemade Seguridad Social, prefiriendo mantenercasi en su totalidad el modelo de 1963-67»7.Y es que la Seguridad Social es una materiacuya regulación jurídica es muy cambiante,pero que se resiste a la tentación de hacertabla rasa de todo lo anterior y partir decero8.

De hecho, «la Constitución no ordena alos poderes públicos (básicamente, al Esta-do) que establezcan o creen un sistema radi-calmente nuevo de Seguridad Social, sinoque, consciente la Ley Fundamental de queese sistema ya existe, se limita a pedirlesque lo mantegan o conserven (...) sin perjui-cio, claro está, de que este modelo haya deesforzarse, como realmente se viene esfor-zando, en adaptarse a los principios consti-tuciona- les»9. La Constitución no cuestio-na, por tanto, el sistema anterior de Seguri-dad Social, con independencia de cualquierotra consideración acerca de la legitimidaddel régimen en que se desarrolló, y apuestapor su mantenimiento y perfeccionamien-to10.

Por tanto, es necesario determinar si elordenamiento vigente en materia de Seguri-dad Social es respetuoso con aquellos princi-pios para, en caso contrario, realizar lasreformas precisas hasta ajustarse al diseñoconstitucional11.

Por otro lado, la Seguridad Social que pre-senta la Constitución hace referencia a unconjunto de acciones, más que a una serie deinstituciones concretas12. En ese sentido, secontempla como el «conjunto protector com-puesto por técnicas de previsión social, asis-

FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO


4 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA,S., Compendio de Seguridad Social, Tecnos, 4ª edición,1991, p. 40.

5 BORRAJO SACRUZ, E., «De la previsión social a laprotección en España: Bases histórico-institucionaleshasta la Constitución», Revista de Economía y Sociolo-gía del Trabajo, núm. 3, marzo, 1989, p. 27.

6 DE LA VILLA GIL, L. E. (Director), «Estudio prelimi-nar», Derecho de la Seguridad Social, segunda edición,Valencia, 1999, p. 38.

7 Y así, la «remodelación» de la Seguridad Social delos años sesenta, (...) no consiguió extinguir de unamanera total el ordenamiento anterior, siendo el núcleode los riesgos profesionales, el que más se resistió, preci-samente por su mayor consolidación histórica» (DURÁN

LÓPEZ, F. y AA.VV., «Evolución del derecho de la Seguri-dad Social», Papeles de Economía Española, núms.12/13, 1982, p. 180); por tanto, «en sus elementos bási-cos, el edificio actual de la Seguridad Social se asienta engran medida, sobre las anteriores bases» (CONSEJO ECO-

NOMICO SOCIAL, La protección social de las mujeres, CES,Colección Informes, núm. 4/2000, Madrid, p. 14).

8 MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso deSeguridad Social, Madrid, Servicio de Publicaciones dela Universidad Complutense, 2ª edición, 2000, p. 56.

9 Cfr. «Informe de la Ponencia para el Análisis delos problemas estructurales del Sistema de la SeguridadSocial y de las principales reformas que deberán aco-meterse (Pacto de Toledo)», MTAS, Colección Seguri-dad Social, núm. 15, Madrid, 1996, p. 23.

10 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucionalde Seguridad Social: desarrollos normativos y aspectospendientes», Revista de Trabajo y Seguridad Social,Centro de Estudios Financieros, núm. 128, noviembre,1993, p. 76.

11 Cfr. BARRADA RODRÍGUEZ, A., «Los derechos deSeguridad Social en la Constitución española de 1978»,Revista de Seguridad Social, abril-junio, núm. 2, 1979,p. 65.

12 VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Consti-tución de 1978», Jornadas Técnicas sobre SeguridadSocial, Instituto de Estudios Laborales y de SeguridadSocial, Madrid, 1984, p. 104.

tencia pública, asistencia social y serviciossociales»13.

Precisamente la Constitución ha hechoposible que parte de esa asistencia social aje-na a la Seguridad Social, existente con ante-rioridad a la propia Constitución, se trans-formara en una porción del sistema de laSeguridad Social, propiciándose la amplia-ción de ésta a través de las pensiones no con-tributivas otorgadas a los ciudadanos que seencuentran ante situaciones de necesidad.

La creación de las pensiones no contributi-vas «conecta, y muy directamente, con elcambio de modelo de Seguridad Social a queha dado lugar la redacción del artículo 41 dela Constitución española»14. Siendo el ele-mento central de su nuevo diseño la situa-ción de necesidad15, así como la extensión dela protección a todos los ciudadanos sin dis-tinción. Tal expansión en los ámbitos objeti-vo y subjetivo conlleva, necesariamente, ladiversificación de las técnicas de cobertura16.

La Constitución contempla a la SeguridadSocial, de forma expresa, en cuatro artículos:25.2, 41, 129.1, y en el 149.1.17ª. Sin embar-go, no se especifica en ninguno de ellos, salvoen el 41, al aludir a la prestación por desem-pleo, en qué consiste el contenido concreto dela Seguridad Social. En cambio, en otros pre-ceptos se establecen diversos mandatos a lospoderes públicos para que atiendan a diver-sas situaciones de necesidad que se producenen diferentes grupos sociales17. Nos referimosa los artículos, 39, 43, 49, 50, de la Constitu-ción, que se deben relacionar con los princi-pios constitucionales del Estado social, deigualdad real, e igualdad ante la ley18, paraevitar que pudiera producirse cualquier tipode discriminación en el acceso a la protecciónsocial que impulsa la propia Constitución.

El artículo 41 de la Constitución constitu-ye la norma fundamental respecto de la cuallos demás preceptos constitucionales –comoson: la protección a la familia (artículo 39); laasistencia sanitaria (artículo 43); proteccióna los minusválidos (artículo 49); terceraedad (artículo 50) e incluso la protección delos derechos económicos y sociales de los tra-bajadores españoles en el extranjero (artícu-lo 42)19–, no serían sino especificaciones delcontenido de la Seguridad Social referidas amaterias concretas20, en todo caso recondu-cibles sin obstáculo al genérico artículo 4121.

ESTUDIOS


13 MARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de la Seguri-dad Social: su dimensión jurídica», Los sistemas deSeguridad Social y las nuevas realidades sociales, Colec-ción Seguridad Social, núm. 7, Madrid, 1992, p. 37.Sobre la formación del artículo 41 de la Constituciónpuede consultarse: DE PEREDA MATEOS, A., «La asistenciasocial y los servicios sociales en la Constitución de1978», Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitu-ción, IELSS, Madrid, 1985, pp. 474-476.

14 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas del Derecho del Trabajo y RelacionesLaborales, Editorial Trotta, Madrid, 1992, p. 209.

15 Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Públi-co de Seguridad Social hacia un modelo global de pro-tección social tutelado públicamente», PensionesSociales. Problemas y Alternativas. IX Congreso Nacio-nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,MTAS. Colección Seguridad Social, núm. 18, Madrid,1999, p. 44.

16 Que se han dado en llamar «magma normativoconstitucional», por extenderse en una amplia lista dedisposiciones dispersas, cfr. MULAS GARCÍA, A., «Seguri-dad Social, Constitución y Autonomías», Jornadas sobreDerecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid,1985, p. 439.

17 Principios contenidos en los artículos 1.1, 9.2 y14, respectivamente, de la Constitución.

18 Véase a este respecto, LOSADA GONZÁLEZ, H.,«Algunas reflexiones sobre el modelo constitucional deseguridad social», La Constitución española en su XXVaniversario (VVAA.), Editorial Bosch, Barcelona, 2003,p. 1.091, y nota 7.

19 Cfr. VALLEJO DA COSTA, R., «Prestaciones no contri-butivas y asistencia social; delimitación de títulos com-petenciales», X Jornadas Universitarias Andaluzas delDerecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial,Trotta, Madrid, 1992, p. 315.

20 Cfr. MOLINA NAVARRETE, C., Génesis y evolución dela protección social por vejez en España, MTAS, TGSS,Madrid, 2002, p. 112.

21 Cfr. PANIZO ROBLES, J. A., «El marco de las presta-ciones no contributivas», Revista de Treball, núm. 15,

En ese sentido, la Ley 26/1990, de 20 dediciembre, que establece prestaciones no con-tributivas en el sistema de la SeguridadSocial, puso en práctica el desarrollo, no sólodel artículo 41 de la Constitución, sino tam-bién de los citados artículos, universalizando,de ese modo, la protección de la SeguridadSocial22, y respondiendo de ese modo a las exi-gencias constitucionales. Así, se puede afir-mar que estamos hablando de contenidos pro-pios de «Seguridad Social», pese a no figurardicho término en tales preceptos constitucio-nales23 o, encontrarse en secciones separa-das, pues carecería de sentido que la Seguri-dad Social no otorgara protección a talessituaciones de necesidad24. Estas materiasvenían siendo incluidas, como protección deSeguridad Social, con antelación a la promul-gación de la Constitución25, y el hecho de queaparezcan dispersas con respecto al artículo

41, no supone obstáculo alguno para quesigan considerándose propias de la SeguridadSocial, ya que el cumplimiento de las previ-siones constitucionales se realiza mediante lacoordinación de sus propios preceptos26.

Por otro lado, tampoco se especifica enaquellos preceptos constitucionales, que loscolectivos formados por las familias, losminusválidos y los ancianos, deban ser pro-tegidos de forma exclusiva a través de medi-das de Seguridad Social, permitiendo así alEstado actuar en favor de los mismosmediante otro tipo de medidas, de carácterasistencial, incluso fiscal por ejemplo, queotorgan una más amplia protección que si seconsiderara tan sólo a la Seguridad Social27.De modo, que la protección de tales situacio-nes de necesidad lo asume, no sólo el sistemade la Seguridad Social, sino otros campos deprotección públicos, con base en el carácterglobal de la protección28.

2.1. El artículo 41 de la Constitución,como referente de la SeguridadSocial española, en especial de sumodalidad no contributiva

Si hubiera que escoger en nuestra NormaFundamental algún artículo que reflejara el



1991, p. 16; BLASCO LAHOZ, J. F., La protección asisten-cial en la Seguridad Social: La ley de prestaciones nocontributivas, Tirant Lo Blanc, Valencia, 1992, p. 106;«Memoria del Proyecto de Ley por la que se establecenen la Seguridad Social prestaciones no contributivas»,Revista de Seguridad Social, núm. 42, 1989, p. 153;SALVADOR PÉREZ, F., «La pensión no contributiva de jubi-lación de la Seguridad Social y la pensión asistencial deancianidad: un análisis comparativo», X Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relacio-nes Laborales, Editorial Trotta, Valladolid, 1992, p. 239.

22 Aunque algún autor explica la omisión de esetérmino atribuyéndolo a determinadas deficienciastécnicas de la Constitución. Véase en este sentido, SUÁ-

REZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constituciónde 1978», Papeles de Economía Española, núms. 12/13,1982, p. 120.

23 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ladimensión constitucional de las pensiones de Seguri-dad Social no contributivas», Pensiones no contributi-vas, Colección Seguridad Social, núm. 1, Madrid,1991, p. 154. Por el contrario «estas situaciones denecesidad, serían los caballos que tiran hacia un mode-lo de protección social». López López, J., Marcos auto-nómicos de relaciones laborales y de protección social,Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 183.

24 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA,S., Compendio..., cit., p. 45.

25 Cfr. VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 95.

26 Cfr. VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 99; en el mismo sentido,véase, MESO LLAMOSAS, I., «Situación actual y perspecti-vas de la Seguridad Social», Análisis de diversas cuestio-nes sobre los Pactos de Toledo, Colección SeguridadSocial, núm. 17, Madrid, 1997, p. 319.

27 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA,S., Compendio..., cit., p. 45; en el mismo sentido, PÉREZ

AMOROS, F., «Ampliació de la Protecció Social: les pres-tacions no contributives», Anuario Socio-Laboral del’Institut d’Estudis Laborals, Barcelona, 1990, p. 76;CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Segu-ridad Social:...», cit., p. 78; en el mismo sentido, ALAR-

CÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España,Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 50.

28 «Informe de la Ponencia para el análisis de losproblemas estructurales del Sistema de la SeguridadSocial y de las principales reformas que deberán aco-meterse», cit., p. 21.

rumbo hacia el que debe dirigirse el sistemade la Seguridad Social en España, nadiedudaría en afirmar que tal artículo es el 41.Se le considera, «al mismo tiempo punto departida y punto de llegada. Es un punto departida porque debe regir cualquier actua-ción en materia de Seguridad Social, en par-ticular cualquier modificación que se intro-duzca en el sistema vigente. Es un punto dellegada porque supone la culminación de unproceso evolutivo que tiene su origen en losprimeros seguros sociales que se establecena principios del siglo XX»29. Sin embargo, sele ha considerado como de los menos intere-santes, el que la Constitución dedica a laSeguridad Social30. Incluso se ha estimadoque «es uno de los peores de la parte dogmá-tica de la Constitución de 1978», a pesar deser reconocido como «eje de las previsionesconstitucionales», pues se piensa que tal pre-cepto es «tan ambiguo y tan débil que puedepermitir algún tipo de regresión sobre lo yaestablecido»31.

El artículo 41 de la Constitución, no es losuficientemente claro como para determinarde forma precisa cuál fue el modelo concretode Seguridad Social que querían nuestrosconstituyentes32. Quizá, la razón estriba enque se siguió la propia línea de la Constitu-ción, de ser abierta a todas las tendencias, yflexible33. Y es que «la Constitución no con-

tiene un modelo preciso y terminante deSeguridad Social34, pero sí ofrece unos crite-rios básicos sobre los que necesariamente hade articularse el modelo «legal»»35. En conse-cuencia, «no es fácil contestar a la pregunta¿existe un modelo constitucional de Seguri-dad Social?»36, toda vez que los caracteresdefinitorios de ese modelo de SeguridadSocial deberán ser determinados por lalegislación que desarrolle el artículo 41 de laConstitución37. Con lo que ese modelo queconfigura la Constitución es circunstancial,al quedar obligado sine die el legislador, adar alcance a los objetivos que se fijan en elartículo 4138.

ESTUDIOS


29 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucio-nal de la Seguridad Social en España», Revista de Traba-jo, enero-marzo, 1982, núm. 65, cit., p. 26.

30 VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Consti-tución de 1978», cit., pp. 93, 98, 102.

31 La ambigüedad del artículo 41 se refleja en laexpresión, «polivalencia constitucional» acuñada porBORRAJO, en virtud de la cual se han propugnado hastacuatro modelos de Seguridad Social, cfr. BORRAJO

DACRUZ, E., «El modelo constitucional de la SeguridadSocial en España», cit., p. 32.

32 Cfr. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Ins-tituciones de Seguridad Social, Civitas, 18ª edición revi-sada, Madrid, 2002, p. 50.

33 Contrasta el artículo 41 de la Constitución conanteriores preceptos fundamentales más cerrados,como el artículo 46, párrafo 2º de la Constitución de

1931, en donde se decía: «La República asegurará atodo trabajador las condiciones necesarias de unaexistencia digna. Su legislación social regulará: loscasos de seguro de enfermedad, accidente, paro for-zoso, vejez, invalidez y muerte; la jornada de trabajode las mujeres y de los jóvenes y especialmente la pro-tección a la maternidad». Todavía no se hacía referen-cia a la Seguridad Social, pero sí a su precedente elseguro social. En términos similares, el artículo 28 delFuero de los Españoles establecía que «el Estado espa-ñol garantiza a los trabajadores la seguridad de ampa-ro en el infortunio y les reconoce el derecho a la asis-tencia en los casos de vejez, muerte, enfermedad,maternidad, accidentes de trabajo, invalidez, paro for-zoso y demás riesgos que puedan ser objeto de segurosocial».

34 MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso deSeguridad Social, cit., p. 55; en el mismo sentido, véase,DE LA VILLA GIL, L. E. (Director), «Estudio preliminar»,Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 38; MONEREO

PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV. Comentario a la Ley Generalde la Seguridad Social, Comares, Granada, 1999, p. 18;GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en elsistema de la Seguridad Social, Editorial Comares, S. L.,Granada, 2003, p. 88.

35 ALONSO OLEA, M., Prólogo del trabajo de SÁN-

CHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución,Civitas, Madrid, 1995, p. 11.

36 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, Civitas, Madrid, 1995, p. 34.

37 Cfr. ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., Comentarios a la LeyGeneral de la Seguridad Social, Thomson/Aranzadi,Cizur Menor, 2003, p. 33.

38 Por no ser demasiado vinculante para el Gobier-no y dejar suficiente campo de actuación para quepuedan entrar diversas ideologías, cfr. BLASCO LAHOZ, J.

Si bien esa indeterminación del modelo deSeguridad Social podría constituir una ven-taja en el ámbito político39, al incidir sobreuna cuestión técnica, como es el modelo apli-cable de Seguridad Social, lo cierto es quepodría desembocar en cierta inseguridadjurídica. Por otro lado, tratándose de Seguri-dad Social, materia en constante movimien-to por su enorme dependencia de las circuns-tancias sociales y económicas, esa movilidadbeneficia al legislador ordinario en su tareade adaptar la realidad a la normativa social,dejándole un amplio margen de maniobrapara la construcción del Sistema de Seguri-dad Social40. Labor ésta última no exenta dedificultad.

A pesar de ello, se puede afirmar que elartículo 41 abrió, de par en par, las puertas ala entrada del nivel no contributivo de protec-ción del Sistema de Seguridad Social41. Quese haya llevado a cabo de la forma adecuadanos lo dirá la sola perspectiva de estos veinti-cinco años de vigencia de la Constitución.

El artículo 41 de la Constitución42 es elúnico precepto que aborda la materia deSeguridad Social de forma global y directaen el ámbito del Estado43. Y la configuracomo una institución cuyo contenido, objeto,niveles y técnicas de financiación se dirigena reconocer una protección universalista yasistencial44. Sin olvidar, que «continúavigente en buena parte, el gran bloque nor-mativo anterior a la Constitución»45, pues,como afirma el Tribunal Constitucional, «laConstitución no ha deslegitimado el modelopreexistente de Seguridad Social que enbuena parte descansa aún sobre la conside-ración de las contingencias, de los eventosdañosos que originan las situaciones denecesidad»46.

La explicación de ello estriba en que elnacimiento de los sistemas contributivos deSeguridad Social47 tuvo por objeto, y de for-



F., Curso de Seguridad Social (Régimen General y pres-taciones no contributivas), Tirant Lo Blanch, 7ª edición,Valencia, 2000, p. 70; en el mismo sentido, véase SÁN-

CHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución,cit., p. 34.

39 En el mismo sentido, véase, SAN MARTÍN MAZZUC-

CONI, C., Comentarios a la Ley General de la SeguridadSocial, (VVAA. Director ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO),Ediciones Laborum, Murcia, 2003, p. 48.

40 La propia Ley 26/1990, en su Preámbulo lo reco-noce, cuando afirma que la Ley tiene como objetivoprincipal el establecimiento y regulación de un nivel nocontributivo de prestaciones económicas del sistema dela Seguridad Social, como desarrollo del principio rectorcontenido en el artículo 41 de nuestra Constitución,que encomienda a los poderes públicos el manteni-miento de un régimen público de Seguridad Social paratodos los ciudadanos.

41 Los poderes públicos mantendrán un régimenpúblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos,que garantice la asistencia y prestaciones sociales sufi-cientes ante situaciones de necesidad, especialmente encaso de desempleo. La asistencia y prestaciones com-plementarias serán libres (artículo 41 de la Constitu-ción).


43 Cfr. LÓPEZ GANDÍA, J., «Los niveles de SeguridadSocial en la Constitución Española entre la interpreta-ción jurisprudencial y desarrollo legislativo», TribunaSocial, núm. 35, noviembre, 1993, p. 14.

44 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit.,p. 603.

45 STC 38/1995, de 13 de febrero, f. j. 3º.46 Tales sistemas, tuvieron su precedente remoto en

el mensaje imperial de 17 de noviembre de 1881(transcrito por ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguri-dad Social», Papeles de Economía Española, núms.12/13, 1982, pp. 117-118), conocido como el inspira-dor del sistema de seguro de Bismarck.

47 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones nocontributivas, Colección Seguridad Social, núm. 3,Madrid, 1991, p. 19; FUENTES QUINTANA, E., BAREA TEJEI-

RO, J, y otros, «Estrategia para un tratamiento de los pro-blemas de la Seguridad Social española», Papeles deEconomía Española, núms. 12/13, 1982, p. 20; Sinembargo, en determinadas ocasiones, y de formaexcepcional, es posible acceder, desde concretas situa-ciones sin estar desempeñando una actividad profesio-nal o laboral concreta. Es el caso de las situaciones deasimilación al alta, suscripción del Convenio Especial, ode mantenimiento de la cotización en determinadassituaciones a pesar de encontrarse inactivo, como porejemplo, la situación de desempleo (Cfr. GONZÁLEZ

ma exclusiva, la protección de determinadosgrupos de trabajadores. Por eso, para estarcomprendido dentro del ámbito de protec-ción de la Seguridad Social era imprescindi-ble que los trabajadores realizaran una acti-vidad profesional, tratándose, por tanto, deun sistema de protección social profesionali-zado48. No tendría sentido, por tanto, quedespués del esfuerzo realizado a lo largo dela historia en alcanzar una Seguridad Socialóptima para los trabajadores que desempe-ñan una actividad profesional, quedaraaquélla desvirtuada, menoscabada o, peoraún, eliminada, por el hecho de no reiterar laConstitución en su texto la normativa exis-tente de Seguridad Social por lo que al nivelcontributivo se refiere49, máxime cuando enel debate constitucional se acordó que laSeguridad Social se articularía en dos áreasde acción: una mínima, básica para todos losciudadanos, financiada con impuestos, yotra profesional financiada a través de cuo-tas50.

En opinión de un amplio sector de la doc-trina, el modelo de Seguridad Social en laConstitución se articula en dos niveles: elprimero, como deber del Estado con todos losciudadanos de garantizar prestaciones sufi-cientes en caso de necesidad; y el segundo,un nivel de prestaciones complementariasque será libre, aunque no necesariamenteprivado51. Sin perjuicio de incluir, entreestos niveles, el sistema preconstitucionaleminentemente contributivo y profesional52.

A este respecto, el Tribunal Constitucio-nal señala que la Constitución «permite,aunque no impone una diferente protecciónen atención a las causas que originan lassituaciones de necesidad y, por tanto, no esilegítimo ni irrazonable que el legislador o elGobierno puedan tomar en consideraciónestos factores causales para acordar un régi-men jurídico diverso»53. En definitiva, en el

ESTUDIOS


ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguri-dad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit.,pp. 201-202), o de las situaciones de incapacidad tem-poral, maternidad y riesgo durante el embarazo. Unapeculiar incorporación, con respecto al criterio profe-sional sería el Régimen Especial de los Estudiantes (cfr.TORTUERO PLAZA, J. L., en AA.VV. (Director MONEREO

PÉREZ, J. L.) Comentario a la Ley General de la SeguridadSocial, Comares, Granada, 1999, p. 147.

48 Cfr. ÁLVAREZ DE LA ROSA, J. M., «Razones para unareforma de la Seguridad Social», Relaciones Laborales,Vol. I, 1985, p. 405. Se ha llegado a hablar de que elnivel contributivo no figuraba en la Constitución comopúblico, y que en estos supuestos cabría una privatiza-ción de la Seguridad Social, dejando subsistente comopúblico el nivel asistencial. Véase, LÓPEZ GANDÍA, J.,«Los niveles de Seguridad Social en la ConstituciónEspañola...», cit., p. 14.

49 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones contributivas y pensiones complementarias pri-vadas», Relaciones Laborales, 1988, Vol. 2, p. 4. Sobrela cuestión de la constitucionalidad del nivel contribu-tivo de la Seguridad Social, véase, SÁNCHEZ-URAN AZA-

ÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 36-42.50 Cfr. ÁLVAREZ DE LA ROSA, J. M., «El artículo 41 de la

Constitución: garantía institucional y compromisosinternacionales», Revista de Seguridad Social, núm. 15,

julio-septiembre, 1982, pp. 78-79; del mismo autor,«Razones para una reforma de la Seguridad Social», cit.,p. 405; en el mismo sentido, VIDA SORIA, J., «La Seguri-dad Social en la Constitución de 1978», cit., p. 108;CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Segu-ridad Social:...», cit., p. 82; para ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., p. 43, laexigencia del artículo 41 de la Constitución, de unaSeguridad Social para todos los ciudadanos «invierte laproporción de sus componentes, pasando a ser «másasistencial que contributiva», si se quiere respetar eseimperativo constitucional. Como expresivas de lasdiversas tendencias doctrinales puede consultarse,igualmente, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., p. 51, nota 54.

51 Sobre los niveles de protección de la seguridadSocial, véase ALONSO OLEA, M., «La Seguridad Social:pasado, presente, futuro», Cien años de SeguridadSocial, Fraternidad, Muprespa, y UNED, Madrid, 2000,p. 186.

52 STC 38/1995, de 13 de febrero, f. j. 3º.53 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «La

dimensión constitucional de las pensiones de Seguri-dad Social no contributivas», Pensiones no contributi-vas, cit., pp. 157-158; en el mismo sentido, véase,ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Com-pendio..., cit., pp. 64 y 391; GONZÁLEZ ORTEGA, S.,«Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social»,X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pág 210;MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso de Seguri-

vigente sistema, se mantiene el criterio de laconsideración de las contingencias, propiodel nivel contributivo, sin descartar la pro-tección ante situaciones de necesidad, rasgocaracterístico del nivel no contributivo.

2.2. La protección mixta de laSeguridad Social según laConstitución. El mantenimientodel nivel profesional

Como pone de relieve la doctrina mayori-taria54, el modelo de Seguridad Social que

rige en la actualidad en España es mixto, ylo compone tanto el nivel contributivo comoel nivel no contributivo, de forma que segarantiza «una cobertura de ingresos míni-mos a las personas sin recursos y una relati-va conservación del nivel de rentas profesio-nales en las situaciones pasivas»55.

Se ha sostenido que, en lugar de un siste-ma mixto, sería «más exacto decir que el sis-tema de Seguros Sociales de Bismarck seasume y se trasciende en el Sistema de Segu-ridad Social de Beveridge»56. Es decir, que elsistema de Beveridge no excluye el de Bis-marck, sino que lo completa. No parece queexista gran diferencia entre esta explicacióny la consideración mixta del modelo de Segu-ridad Social.

De ese modo, sin desvirtuar la función delnivel contributivo, se amplía la protecciónuti singuli (singularizada en cada supuesto),a la protección uti universi (genérica) porcausa de objetivas situaciones de necesi-dad57.

Y es que, como afirma Alonso Olea58, «nin-gún Sistema de Seguridad Social es hoy nipuramente bismarckiano ni puramentebeveridgeano». De hecho, ambas posturas



dad Social, cit., pp. 32 y 41; PÉREZ AMOROS, F., «Amplia-ció de la Protecció Social: les prestacions no contributi-ves», cit., p. 75; del mismo autor, «La Renta Mínima enel contexto estatal: ¿Qué posibilidades tiene el Estadode intervenir en la configuración y regulación de laRenta Mínima?, Documentación Social, núm. 78,1990, p. 165; en el mismo sentido, SÁNCHEZ-URAN AZA-

ÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 40-41;sobre las diferencias entre los modelos de SeguridadSocial de Bismarck (de naturaleza contributiva) y deBeveridge (de naturaleza asistencial), véase, ALONSO

OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit., pp.110-111; FUENTES QUINTANA, E., BAREA TEJEIRO, J, y otros,«Estrategia para un tratamiento de los problemas de laSeguridad Social española», cit., pp. 21-22; CAVAS MAR-

TÍNEZ, F., «El modelo constitucional de SeguridadSocial:...», cit., pp. 79 y 83; LÓPEZ LÓPEZ, J., Marcosautonómicos de relaciones laborales..., cit., p. 180;MESO LLAMOSAS, I., «Situación actual y perspectivas de laSeguridad Social», Análisis de diversas cuestiones sobrelos Pactos de Toledo, cit., p. 318; LÓPEZ-ROMERO GON-

ZÁLEZ, P., «Seguridad Social, financiación y acción pro-tectora», Pensiones Sociales. Problemas y alternativas. IXCongreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social, MTAS, Colección Seguridad Social, núm.18, Madrid, 1999. p. 59; CONSEJO ECONOMICO SOCIAL,La protección social de las mujeres, cit., p. 15; ALONSO

SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., La Asistencia Socialy los Servicios Sociales en España, B.O.E., Estudios Jurí-dicos núm. 8, Madrid, 2000, p. 114, en donde se citanalgunas Sentencias del Tribunal Constitucional; LÓPEZ-TAMES IGLESIAS, R., Jurisdicción laboral y contenciosoadministrativa (doctrina y jurisprudencia), EditorialDijusa, enero 2001, p. 392; GARCÍA VALVERDE, M., Lacuantía de las prestaciones en el sistema de la SeguridadSocial, cit., p. 58.

54 DESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régimende pensiones y su conexión con los niveles no contri-

butivos de protección. Algunas reflexiones sobre el Pro-yecto de Ley de medidas urgentes para la racionaliza-ción de la estructura y de la acción protectora de laSeguridad Social», Revista de Seguridad Social, núm.25, 1985, p. 80; del mismo autor y título, en, Relacio-nes Laborales, 1985, Vol. 2, p. 60; en el mismo sentido,véase, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., p. 27.

55 ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social enEspaña, cit., p. 42.

56 Cfr. PÉREZ PIÑAR, F., «La Seguridad Social, un bienjurídico esencial para la nueva sociedad», TribunaSocial, núm. 42, junio, 1994, p. 50; en el mismo senti-do, DE LA VILLA GIL, L. E., «Las pensiones sociales. Pro-blemas y alternativas (parte I)», MTAS, colección Segu-ridad Social, núm. 18, p. 7.

57 ALONSO OLEA, M., «Cien años de SeguridadSocial», cit., p. 111.

58 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «La reforma de la Segu-ridad Social: de los modelos teóricos...» cit., p. 10.

han pugnado para aportar soluciones a lacrisis de cada etapa histórica59. Se trataría,por tanto, de aunar ambos niveles de protec-ción, de modo que cada uno atienda a su pro-pia finalidad60. En realidad la SeguridadSocial supone una superación de ambosmodelos, en la medida que asume e integralos dos modelos en el mismo ordenamiento61.

En consecuencia, la existencia de un sis-tema mixto, asistencial-contributivo, deSeguridad Social62, es el que se acomodamejor a la Constitución, siendo además exi-gido por ella63. Y es el que confirma en elmomento actual, la inexistencia de un siste-ma puro, contributivo o no contributivo.

Por otro lado, en esa evolución hacia unsistema mixto de protección social, no todoslos países han adoptado ese modelo desde elmismo o similar punto de partida, puesmientras que los que optaron por un sistemabasado en la idea de seguro (Bismarck) hancreado, en su mayoría, una prestación básicamínima, los países que adoptaron el modelouniversal (Beveridge) también han evolucio-nado hacia sistemas menos puros, introdu-ciendo prestaciones complementarias vincu-ladas a los ingresos profesionales, añadidasa la pensión básica64.

2.3. La Seguridad Social, comoprincipio rector de la políticasocial y económica

Al ubicarse el artículo 41 de la Constitu-ción en el Capítulo III del Título I, sobre losprincipios rectores de la política social y eco-nómica, nos encontramos, más que ante elreconocimiento de un derecho de los ciuda-danos65, ante un compromiso por parte delEstado de hacer realidad lo que exige eseprecepto66. «No cabe olvidar que en estosderechos de prestación el grado de su efecti-vidad se encuentra condicionado por losmedios económicos disponibles, dado el

ESTUDIOS


59 No ha faltado algún autor, que no lo ha visto deese modo, entendiendo, por el contrario que ambastécnicas conviven en un sistema bastante desnaturali-zado, debido a que tendencias centrífugas (universali-zación de la protección) y centrípetas (aseguramientode los riesgos profesionales) se desarrollan simultánea-mente de modo contradictorio. Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J.P., «Desde el Sistema Público de Seguridad Social haciaun modelo global de protección social tutelado públi-camente», Pensiones Sociales. Problemas y Alternati-vas..., cit., p. 44.

60 Cfr. ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., Comentarios a la LeyGeneral de la Seguridad Social, cit, p. 32.

61 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ladimensión constitucional de las pensiones de Seguri-dad Social no contributivas», Pensiones no contributi-vas, cit., pp. 160-161; del mismo autor, «Pensionescontributivas y pensiones complementarias privadas»,cit., p. 3.

62 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones contributivas y pensiones complementarias pri-vadas», cit., p. 4.

63 Cfr. EUZEBY, CH., «Aspectos económicos de laspensiones de vejez no contributivas», Revista de Seguri-dad Social, núm. 34, 1987, pág 89; véase el mismo estu-dio en, Pensiones no contributivas, MTSS, Colección,Seguridad Social, núm. 1, 1991, p. 111. Véase asimis-mo del mismo autor: «¿Es ineluctable en los países de laOCDE el desarrollo de las pensiones de vejez no contri-butivas?», Revista Internacional de Trabajo, Vol. 108,1989, núm. 1, p. 15; en el mismo sentido, véase AKSEL

HATLAND, «Pensiones no contributivas», Revista de Segu-ridad Social, núm. 34, p. 162; véase el mismo estudioen, Pensiones no contributivas, MTSS, Colección Seguri-dad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 102.

64 A pesar de que así lo declara el artículo 1 de laLGSS, cuando previene que «el derecho de los españo-les a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41de la Constitución, se ajustará a lo dispuesto en la pre-sente Ley». Igualmente, se aprecia que la LGSS se refie-re, tan sólo, a un sector de los ciudadanos, «los españo-les».

65 FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «La modalidad asistencialbásica de Seguridad Social desarrollada en España: laspensiones no contributivas», Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social, núm. 34,2002, p. 102.

66 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ladimensión constitucional de las pensiones de Seguri-dad Social no contributivas», Pensiones no contributi-vas, cit., pp. 155-156; en el mismo sentido, véase,POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas yprincipio de igualdad», Actualidad Laboral, 1995, Vol.I, p. 118.

carácter limitado de los recursos» (SSTC162/1989, 37/1994). Ello se encuentra enconsonancia con la configuración de un Esta-do social, según los artículos 1 y 9 de la Cons-titución, en donde se encomienda a los pode-res públicos la promoción de condiciones queaseguren la igualdad y la libertad efectiva delos ciudadanos67.

Ni siquiera se plantea como un derecho (nofundamental) a la Seguridad Social del ciuda-dano, de la sección 2ª (de los Derechos y Debe-res de los ciudadanos), del Capítulo II (Dere-chos y Libertades), del Título I de la Constitu-ción, del mismo modo que el propio Derecho alTrabajo (artículo 35.1 de la Constitución).Únicamente se reconoce como una garantíade que los «poderes públicos mantendrán unrégimen público de Seguridad Social paratodos los ciudadanos...», es decir, como «fun-ción del Estado»68, desde nuestro punto devista insuficiente, por tratarse de un derechosocial fundamental69, aunque no sea recono-cido de ese modo por la Constitución.

Por tanto, se ha dado un paso atrás, anivel de principios, con respecto a la protec-ción social, relegando un derecho tan esen-cial como es la posibilidad de que, tanto ensupuestos en que se actualice un riesgo(nivel contributivo de Seguridad Social)como en los casos de la aparición de unasituación de necesidad (Seguridad Social nocontributiva) quede privado el ciudadano delas garantías de protección que le otorga elSistema.

Por otro lado, el artículo 25.2 de la Consti-tución otorga protección –como derecho fun-damental– a los condenados a, penas de pri-sión, mediante el «derecho a un trabajoremunerado y a los beneficios correspondien-tes de la Seguridad Social»70. Dicha garantíasupera, aparentemente, las otorgadas acualquier ciudadano que no esté privado delibertad71. Sin embargo, el precepto presupo-ne la existencia de tales derechos –los corres-pondientes–, reconociendo indirectamenteademás, la existencia del nivel profesional(aunque en lugar insospechado), de hechoinoperante dada la privación de libertad.



67 Cfr. LANDA ZAPIRAIN, J. P., «Desde el Sistema Públi-co de Seguridad Social hacia un modelo global de pro-tección social tutelado públicamente», PensionesSociales. Problemas y Alternativas..., cit., p. 47.

68 Véase en este sentido, MONEREO PÉREZ, J. L.(Director) AA.VV., Comentario a la Ley General de laSeguridad Social, cit., p. 13.

69 No hacía falta que a los reclusos se les otorgarapor la Constitución esa especialísima garantía, pues elderecho a la Seguridad Social ya venía reconocido porla legislación de Seguridad Social existente al promul-garse la Constitución, en el Decreto 573/1967, de 16de marzo, por el que se asimilan a trabajadores porcuenta ajena, a efectos de su inclusión en el RégimenGeneral de la Seguridad Social, a los reclusos que reali-cen trabajos penitenciarios retribuidos (BOE núm. 77,de 31 de marzo de 1967). Decreto expresamente dero-gado por el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, porel que se regula la relación laboral de carácter especialde los penados que realicen actividades laborales entalleres penitenciarios y la protección de SeguridadSocial de los sometidos a penas de trabajo en beneficiode la comunidad (BOE del 7). Norma habilitada por elartículo 21 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y del orden social.

70 Se debe hacer constar, a este respecto, que lajurisprudencia constitucional ha rebajado la exigibili-dad de este derecho, no configurándolo como absolu-to y afirmando que el derecho del recluso interno a untrabajo remunerado «es un derecho de aplicación pro-gresiva cuya efectividad se encuentra condicionada alos medios de que disponga la Administración en cadamomento, no pudiendo pretenderse, conforme a sunaturaleza, su total exigencia de forma inmediata» yque la Administración penitenciaria tiene un específicodeber de crear y proporcionar los puestos de trabajoque permitan sus disponibilidades presupuestarias(SSTC 172/1989, de 19 de octubre y 17/1993, de 18de enero).

71 Con una postura más radical, VENTURI, se muestracontrario a que los reclusos tengan derecho a la Seguri-dad Social ya que «la satisfacción de sus necesidades,compatible con las exigencias de la acción punitiva, yagrava a la colectividad, y la satisfacción de necesidadesulteriores contrastaría con el fin social de la pena» (VEN-

TURI, A., Los fundamentos científicos de la SeguridadSocial, MTSS, Colección Seguridad Social nº 12,Madrid, 1995, pp. 348-349).

Vemos, pues, que no sólo se ha dado unpaso hacia atrás, con respecto a épocas prece-dentes, sino que existe un colectivo, el de lospresos, que tienen un privilegio, no suficien-temente justificado, para que puedan exigiral Estado el derecho a la Seguridad Social,incluso por encima de cualquier otro ciuda-dano que, al contrario del colectivo citado, enprincipio no ha conculcado el orden vigente72.Sin embargo, pese a su ubicación, no es underecho de aplicación directa, y por tantosusceptible de recurso de amparo73, sino sólocuando se deniega al recluso un trabajoremunerado cuando «existiera un puesto detrabajo adecuado disponible en la prisión y almismo tuviera derecho el solicitante deamparo dentro del orden de prelación esta-blecido para el caso de que no existan puestosde trabajo remunerados para todos» (STC17/1993, de 18 de enero, f. j. 3).

No estaría de más, la recuperación en elámbito constitucional, del derecho a la Segu-ridad Social como derecho fundamental delciudadano, como ya lo fuera en la Constitu-ción Republicana de 1931. No obstante, elhecho de que la Seguridad Social se encuen-tre incluida en la Constitución como princi-pio rector es positivo, pues ello implica que ellegislador ordinario no puede eliminar el sis-tema de la Seguridad Social, porque tal deci-sión sería inconstitucional.

2.4. La garantía que otorga el artículo 41de la Constitución como norma deaplicación indirecta en materiade Seguridad Social

Como continuación de las reflexionesanteriores, en particular respecto al lugar

ocupado por la Seguridad Social en el textoconstitucional, resulta paradójico que noquepa interponer recurso de amparo por losciudadanos en materia de Seguridad Social,por no encontrarse el artículo 41 incluidodentro de las garantías reconocidas por elartículo 53.2 para los artículos 14 a 30 de laConstitución, y sí puedan interponer aquelrecurso los reclusos, pues el artículo 25.2, seencuentra ubicado dentro de este grupo deprivilegiada protección y reconoce el derechode aquellos a los beneficios correspondientesde la Seguridad Social. Ello se ha queridojustificar argumentándose que el derechodel recluso es al trabajo, y sólo con referenciaa él se tiene derecho a la Seguridad Social74.Sin embargo, tampoco se debe olvidar queese derecho al trabajo se reconoce a los espa-ñoles en el artículo 35.1, de la Constitución,y tampoco se garantiza a través del recursode amparo, por no encontrase ubicado en lasección primera, del Capítulo II, Título pri-mero, de la Constitución.

En consecuencia, si la garantía de protec-ción a los ciudadanos libres no alcanza alrecurso de amparo en materia de SeguridadSocial, ¿cuál sería el conducto ordinario paraque se les reconozca el derecho a la Seguri-dad Social?

Quizá con un ejemplo pueda verse gráfi-camente el modo en que opera la normativapara reconocer el derecho a la SeguridadSocial. Concretamente me refiero al recono-cimiento de las prestaciones no contributi-vas de Seguridad Social. Las personas queno reúnen los requisitos legalmente exigidospara acceder al derecho de prestaciones nocontributivas de Seguridad Social, a pesarde encontrarse en extrema situación denecesidad, no pueden reclamar prestaciónalguna con el único respaldo de lo estableci-do en el artículo 41, por carecer de eficacia

ESTUDIOS


72 Cfr. LOSADA GONZÁLEZ, H., «Algunas reflexionessobre el modelo constitucional de seguridad social»,cit., p. 1.094.

73 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «Laprotección por jubilación en la modalidad no contribu-tiva de la Seguridad Social», Revista de Treball, 1991,núm. 15, p. 25.

74 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «Laprotección por jubilación en la modalidad no contribu-tiva de la Seguridad Social», cit., p. 24.

directa75, ya que según el artículo 53.3 de laConstitución, la protección de los principiosreconocidos en el Capítulo III «solo podránser alegados ante la Jurisdicción ordinariade acuerdo con lo que dispongan las leyesque los desarrollen»76.

Así pues, la aparición de la Ley 26/1990,produjo un verdadero desarrollo de los princi-pios reconocidos en el artículo 41, al permitirla resolución de los conflictos relativos a lasprestaciones no contributivas por la jurisdic-ción ordinaria, como sucede con las prestacio-nes contributivas, por tratarse en amboscasos de materia de Seguridad Social77.

En ese sentido, la garantía del derecho ala Seguridad Social se reconoce indirecta-mente, al imponerse como un mandato a lospoderes públicos de mantener un régimen deSeguridad Social. La protección mínima de

que goza este derecho, que no por ser reduci-da deja de ser protección78, se traduce, poruna parte, en la prohibición de promulgarleyes contrarias a sus propios términos, ypor otra, en el mandato de la creación de dis-posiciones legislativas orientadas a la finali-dad perseguida en el precepto constitucio-nal79. Por tanto, la garantía de protección seve «precisada de la concreción por el desarro-llo del derecho objetivo,... aunque su viola-ción cruda (sin desarrollo legislativo) esinconstitucional»80.

2.5. El significado del término«mantendrán» del artículo 41de la Constitución

El término «mantendrán», en el contextodel artículo 41 de la Constitución, ha sidoobjeto de diversas interpretaciones doctrina-les81. Entre ellas, hay quienes le atribuyen el



75 Cfr. STC 172/1989 de 19 de octubre y 17/1993de 18 de enero.

76 Otra cuestión que suscita no pocos problemas,es la interpretación del artículo 9.5 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, acerca de lossupuestos de hecho que constituyen la materia deSeguridad Social. A este respecto, véase con respecto ala delimitación de la Seguridad Social con el OrdenCivil, LASAOSA IRIGOYEN, E., Delimitación competencialentre los Ordenes Social y Civil de la Jurisdicción. Unestudio aplicado. Facultad de Derecho, Universidad deNavarra. Tesis doctoral, Pamplona, 2001, pp. 99-107;con respecto a la delimitación de la Seguridad Socialcon el Orden Contencioso-Administrativo, véase FER-

NÁNDEZ VILLAZÓN, L. A., Distribución y Delimitación deCompetencias entre la Jurisdicción Social y la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa, Editorial Lex nova,Valladolid, 2001, pp. 351-431.

La competencia para resolver las cuestiones reco-nocidas como materia de Seguridad Social correspon-de a los órganos jurisdiccionales del orden social, deacuerdo con el artículo 2.b), del Real Decreto Legislati-vo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Tex-to Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

77 De ahí que no se cuestione la fuerza normativaque supone la garantía del acceso a la SeguridadSocial para todos los ciudadanos, ya que no se tratatan sólo de una declaración de intenciones. Cfr. LÓPEZ

LÓPEZ, J., Marcos autonómicos de relaciones labora-les..., cit. p. 179.

78 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a laSeguridad Social y a la salud en la Constitución», Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitu-ción, CEC, 1980, p. 335; en el mismo sentido, MONE-

REO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la LeyGeneral de la Seguridad Social, cit., p. 13.

79 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Institu-ciones..., cit., pp. 51-52. En ese sentido, «una cosa esque los principios rectores exijan normas adicionalespara su efectividad práctica, (...) y otra muy distinta quelas normas que en efecto se dicten puedan violarlosimpunemente» (ALONSO OLEA, M., «El sistema normati-vo del Estado y de las Comunidades Autónomas»,Revista de Política Social, núm. 121, 1979, p. 47); delmismo autor, véase, «El sistema normativo del Estado yde las Comunidades Autónomas», en Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Madrid,1980, pp. 18-20; así como, Las fuentes del Derecho, enespecial del Derecho del Trabajo según la Constitución,Cívitas, 2ª edición, Madrid, 1990, pp. 42-45.

80 Sobre las diversas interpretaciones de su signifi-cado, véase, GETE CASTRILLO, P., El nuevo Derechocomún de las pensiones públicas, Editorial Lex nova,Valladolid, 1997, pp. 236-237.

81 Cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y laConstitución de 1978», cit., p. 124; en el mismo senti-do, BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucional de laSeguridad Social en España», cit., p. 35; GARCÍA ORTEGA,

sentido de que los poderes públicos debengarantizar un mínimo de protección deSeguridad Social en el futuro, que corres-pondería a los niveles alcanzados en elmomento de entrada en vigor de la Constitu-ción, extendiéndose a todos los ciudadanos82.Lo contrario supondría, en una interpreta-ción extensiva, ir contra lo establecido en elartículo 9.3, de la propia Constitución, quese refiere, entre otras cuestiones, a la irre-troactividad de las disposiciones no favora-bles o restrictivas de derechos individua-les83. En el ámbito político, implicaría asi-mismo, un retroceso en materia de Seguri-dad Social84.

Otra interpretación, más coherente, es laque sostiene que quienes elaboraron el textoconstitucional introdujeron ese término,equiparándolo a otras palabras como organi-zar, establecer, etc.85. En este caso, la expre-sión «mantendrán», debe interpretarse en elsentido de sostenimiento, no sólo de organi-zación, etc., sino sobre todo, de manteni-miento económico del Sistema, haciendoposible e l funcionamiento del mismomediante las funciones recaudadoras, degestión y de otorgamiento de las diversasprestaciones.

2.6. El régimen público del Sistemade la Seguridad Social

El artículo 41 deja muy clara la naturale-za de Seguridad Social que debe ser mante-nida por los poderes públicos, reforzándosecon la reiteración de la palabra «público» talcarácter. De ese modo, se concibe a la Segu-ridad Social como un servicio oficial del queresponde el Poder establecido86. Esa natura-leza pública del Sistema de Seguridad Socialya era un rasgo esencial antes de la Consti-tución87.

La expresión «régimen» no se circunscribea la clásica distinción, dentro del nivel con-tributivo de la Seguridad Social, entre Régi-men General y Regímenes Especiales, sinoque «tiene un alcance más genérico, se refie-re a «régimen jurídico», concepto tan inde-terminado como los de «ámbitos», «carácter»o «naturaleza»»88.

En consecuencia, de la obligación de lospoderes públicos de mantener un régimenpúblico de Seguridad Social, se desprendendos exigencias: por un lado, la concepción dela Seguridad Social como un servicio público,y por otro, la conversión de todos los ciuda-danos en beneficiarios de la misma89.

La doctrina ha interpretado esta expresiónde diversa forma, pues mientras para algu-nos, «régimen público de Seguridad Social»equivale a «Sistema de Seguridad Social»,quedando fuera del mismo el nivel comple-mentario90, para otros, el régimen público se

ESTUDIOS


J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protección por jubilación en lamodalidad no contributiva de la Seguridad Social», cit.,p. 24; RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pensionescontributivas y pensiones complementarias privadas»,cit., p. 4; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucionalde Seguridad Social:...», cit., p. 83; SÁNCHEZ-URAN AZA-

ÑA, Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 35-36,40, y nota 23. Por último, VIDA SORIA, J. en, «La SeguridadSocial en la Constitución de 1978», cit., p. 101, niegaque el término «mantendrán» tenga virtualidad alguna,negando significación temporal a la palabra.

82 Sensu contrario, a las disposiciones más favora-bles, sí se les podría aplicar la retroactividad.

83 Cfr. GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», Revista de Trabajo, núm. 92, 1988,octubre-diciembre, p. 48.

84 Cfr. DE LA VILLA GIL, L. E. y DESDENTADO BONETE, A.,Manual de Seguridad Social, Pamplona, 1979, p. 228.

85 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucionalde Seguridad Social:...», cit., p. 80.

86 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., p. 66.

87 ALMANSA PASTOR, J. M., Derecho de la SeguridadSocial, Tecnos, 7ª edición, Madrid, 1991, p. 105.

88 Cfr. GARRIDO FALLA, F., Comentarios a la Constitu-ción, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 868.

89 Este sería el punto de vista de LÓPEZ LÓPEZ, J., en,Marcos autonómicos de relaciones laborales..., cit. pp.183 y 185.

90 Cfr. GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», Revista de Trabajo, cit., 49-50; SÁN-

CHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Constitución,cit., p. 64.

contrapone a régimen privado, y régimenlibre a obligatorio91.

Con respecto a, si es posible la existenciade una Seguridad Social privada, la mayoríade la doctrina piensa que ha de ser públicaen todos los casos92 en especial, la adminis-tración y gestión del sistema de pensiones93,y exige la participación de los interesados94

Sin embargo, a pesar del carácter públicode las entidades gestoras de la SeguridadSocial, las entidades privadas pueden parti-cipar en la gestión en algún caso, en formade colaboración, siempre que cumplan deter-minados requisitos y se encuentren bajo elcontrol y subordinación de la Administra-ción Pública de la Seguridad Social95, comosucede con las Mutuas de Accidentes de Tra-bajo y Enfermedades Profesionales de laSeguridad Social96 o las empresas que cola-boran con la Seguridad Social, así como conasociaciones, fundaciones y entidades públi-cas y privadas, de acuerdo con el artículo 67de la LGSS97.

Otro aspecto de la cuestión planteada esel de, si la gestión de la Seguridad Socialdebe ser compartida con otros entes públi-cos diferentes del Estado98. En principio lagestión de la Seguridad Social se lleva acabo por los poderes públicos, entendiendopor éstos tanto al Estado99 como a las



91 Cfr. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Ins-tituciones..., cit., p. 31; VIDA SORIA, J., «La SeguridadSocial en la Constitución de 1978», cit., p. 105; del mis-mo autor, ¿Qué fue eso de la Seguridad Social? Relacio-nes Laborales, núm. 22, noviembre de 2001, p. 15; FER-

NÁNDEZ PASTRANA, J. M., «El servicio público de la Segu-ridad Social», Revista de Seguridad Social, núm. 15,julio- agosto, 1982, p. 227; MONTOYA MELGAR, A. (Coor-dinador), Curso de Seguridad Social, cit., p. 56, paraquien no cabe hablar de una Seguridad Social privada;ALMANSA PASTOR, J. M., «Gestión pública e iniciativa pri-vada», Papeles de Economía Española, núms. 12/13,1982, pp. 166-177, monográfico sobre el tema; ALAR-

CON CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compen-dio..., cit., p. 49, para quien «los términos «SeguridadSocial» y «privada», se repelen entre sí»; BLASCO LAHOZ,J. F., Curso de Seguridad Social..., cit., p. 73; GETE CAS-

TRILLO, P., El nuevo Derecho común de las pensionespúblicas, cit., p. 108.

92 Sobre las ventajas e inconvenientes de la privati-zación del sistema de pensiones, véase, TORRES LÓPEZ, J.,«La estrategia de reforma del Sistema público de pensio-nes: el penúltimo botín», Pensiones públicas: ¿y mañanaqué?, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 135-141; MUÑOZ DE

BUSTILLO, R. y ESTEVE MORA, F., «La crisis del SistemaPúblico de Pensiones: ¿un problema de eficiencia?», ElSistema Público de Pensiones: Presente y Futuro, Germa-nía Serveis Gràfics, S.L., Alzira, 1998, pp. 105-151.

93 Cfr. PÉREZ AMOROS, F., «Ampliació de la ProteccióSocial: les prestacions no contributives», cit., p. 75. Dehecho, diversos estudios realizados sobre la reformadel sistema chileno, llegan a la conclusión de que pri-vatizando la Seguridad Social no se logra una mayorseguridad para los jubilados del futuro, y además, laexperiencia chilena indica que ese sistema puedeimplicar un importante déficit para el sector público,presentando deficiencias en relación con la misión deofrecer cobertura adecuada en la vejez. Cfr. DORIS E.,«El nuevo sistema previsional chileno: ¿un modelo parala Seguridad Social?», Pensiones públicas: ¿y mañanaqué?, (Coordinador, JUAN TORRES LÓPEZ) Ariel, Barcelo-na, 1996, p. 172.

94 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucionalde Seguridad Social:...», cit., p. 80.

95 Su principal objeto es el de «colaborar en la ges-tión de la Seguridad Social» (artículo 68.1 de la LGSS).

96 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,por el que se aprueba el texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social.

97 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La integración delos Servicios Sociales y la Asistencia Social en la Seguri-dad Social», Temas Laborales, núm. 7, abril-junio,1986, cit., p. 24.

98 Respecto a la identidad de los llamados «poderespúblicos», el artículo 149.1.17ª de la Constitución, lodetermina de forma clara, en materia de «legislaciónbásica» y «régimen económico» de Seguridad Social, alatribuirse estas competencias al Estado.

99 La expresión «poderes públicos» en la Constitu-ción puede conducir a ciertos equívocos, ya que enalgunos casos, como en el presente, se refiere al Estadoo a las Comunidades Autónomas, pero también podríareferirse a alguno de sus poderes, bien a otros entesterritoriales o a varios a la vez, cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F.,«La Seguridad Social y la Constitución de 1978», cit., p.122; del mismo autor, véase, «El principio de igualdaden la Constitución», Jornadas sobre cuestiones actualesde enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, pp.227-228, en donde precisa que la definición de pode-res públicos no está contenida en la Constitución, apesar del número de veces que aparece en su texto

Comunidades Autónomas100.

2.7. Interpretaciones del último incisodel artículo 41 de la Constitución:«La asistencia y prestacionescomplementarias serán libres»

El último inciso del artículo 41 de la Cons-titución permite la existencia de «asistenciay prestaciones complementarias» que califi-ca como de «libres». Se trata de prestacionesprivadas de carácter complementario delSistema de Seguridad Social. En consecuen-cia, nos encontramos ante un modelo deSeguridad Social abierto y flexible quearmoniza el sistema público de prestacionescon las pensiones privadas101.

Es un nivel, el complementario, que pre-supone la existencia de un nivel suficiente, apartir del cual es posible hablar de comple-mentariedad102. Y así, al régimen de pensio-nes contributivas y no contributivas, enten-didas como básicas dentro del sistema de laSeguridad Social, se puede adicionar otronivel, el complementario, objeto de múltiplesinterpretaciones, previsto en el inciso finaldel artículo 41 de la Constitución, y al que sele atribuye un significado u otro según la evo-lución del sistema de la Seguridad Social103.De hecho, el régimen complementario de las

prestaciones podría ser incluido en el régi-men público o en el privado, existiendo unjustificado temor por parte de algún sector,de que si imperara el régimen privado, talposición podría suponer la reducción del sis-tema público de pensiones, pudiéndose llegara un sistema insolidario104. Esa evolución,hasta cierto punto, sería posible, pues la con-figuración de la Seguridad Social como servi-cio público no implica la exclusión de losagentes privados105.

Por eso, alguna voz se ha alzado en contrade esa posibilidad, para denunciar que lameta del «Pacto de Toledo» es reconducir «lasestructuras asistenciales hacia la creaciónde regímenes protectores opcionales de soli-daridad limitada y hacia la apertura de víasde protección complementaria no obligato-rias (...) con un cierto componente de capita-lización sobre base voluntaria y de carácterprivado»106. De ahí que la tendencia privati-zadora de la Seguridad Social, por la vía delrégimen complementario libre, no deje deser peligrosa, sobre todo, a través de institu-ciones de previsión voluntaria, como son losplanes de fondos y pensiones privados107.

El constituyente no se decantó por ningúnmecanismo concreto a la hora de cubrir esafunción complementaria, que ha venidosiendo realizada a través de los seguros pri-vados, los planes y fondos de pensiones, lasmutualidades de previsión social108, las

ESTUDIOS


atribuyéndoseles diferentes funciones y competencias;en el mismo sentido, GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguri-dad Social en la Constitución», cit., p. 46.

100 Cfr. CABANILLAS BERMÚDEZ, J. M., El Pacto de Tole-do, Tecnos, Madrid, 1997, p. 151; en el mismo sentido,MONEREO PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a laLey General de la Seguridad Social, cit., p. 7.

101 Cfr. SUAREZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social yla Constitución de 1978», cit., p. 126; LÓPEZ GANDÍA, J.,«Los niveles de Seguridad Social en la ConstituciónEspañola...», cit., p. 14.

102 Cfr. GARCÉS SANAGUSTÍN, A., Las prestaciones eco-nómicas en el ámbito de la protección social, Cedecs,Barcelona, 1996, p. 186.

103 Cfr. DE LA VILLA GIL, L. E. y DESDENTADO BONETE,A., Manual de Seguridad Social, cit., pp. 230-231;ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Institucio-

nes..., cit., p. 52; RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.,«Pensiones contributivas y pensiones complementariasprivadas», cit., p. 7.

104 Cfr. GARCÉS SANAGUSTÍN, A., Las prestaciones eco-nómicas en el ámbito..., cit., p. 187.

105 GONZALO GONZÁLEZ, B., «La Seguridad Social enla encrucijada: entre los saldos del «Estado del Bienes-tar»», Relaciones Laborales, Vol. II, 1996, p. 398.

106 Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L., «La política de pensio-nes entre Estado y Mercado», Pensiones públicas: ¿ymañana qué?, cit., p. 39.

107 DE LA VILLA GIL, L. E. (Director), «Estudio prelimi-nar», Derecho de la Seguridad Social, cit., p. 39.

108 Cfr. GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», cit., p. 58.

mejoras de Seguridad Social pactadas enconvenio colectivo, etc. No obstante, sí quisoque se adoptaran dos niveles de protección:un nivel mínimo y otro óptimo, mediante lainiciativa privada que complemente la pro-tección pública109.

No parece probable, en consecuencia, queel futuro del nivel complementario privado yvoluntario pueda entrañar peligro algunopara el actual sistema público de SeguridadSocial. Sobre todo, si se tienen en cuenta lasprimeras palabras del artículo 41 de la Cons-titución, al comprometer a los poderes públi-cos para que mantengan un régimen públicode Seguridad Social.

Existe pues, cierta tensión entre los par-tidarios de la Seguridad Social absoluta-mente pública y los que desean su privati-zación. Y es que, el término «libre», que cali-fica a esa asistencia y prestaciones comple-mentarias, no es suficientemente nítido,pues no especifica hasta donde llega esalibertad, ni tampoco queda claro quién ejer-ce esa libertad, los poderes públicos o bienla iniciativa privada. Se puede admitir queel citado inciso permite que la protecciónsocial complementaria sea cubierta, de for-ma voluntaria, mediante la iniciativa priva-da110. La ventaja de estos sistemas privadosde protección reside en que, además demejorar las pensiones públicas, permiten laaplicación de técnicas privadas complemen-tarias más abiertas y flexibles, así comomás individualizadas, y en consecuencia,adecuadas al supuesto objeto de protec-ción111.

Lo cierto es que la fórmula «híbrida yambigua» que aparece en la redacción delúltimo inciso del artículo 41 de la Constitu-ción hace posible la existencia de un amplioabanico de interpretaciones que pueden,incluso, llegar a ser opuestas112.

Ahora bien, si partimos del compromisodel Estado en la realización de los fines de laSeguridad Social, según el artículo 41 de laConstitución, se concluye que toda acción deSeguridad Social es tarea del Estado. Y asíllegaríamos a la interpretación113 del últimoinciso del artículo 41, en donde se estableceque únicamente sería libre, «la actividadcomplementaria (voluntaria y privada)»,ajena a la Seguridad Social. Es decir, que tal«asistencia y prestaciones complementa-rias» libres, no están organizadas por elEstado114. Con lo que contrario sensu, se con-firma la obligatoriedad del régimen públicode Seguridad Social desarrollado en la pri-mera parte del artículo 41115.

Por otro lado, el hecho de que se diga porla Constitución que «la asistencia y presta-



109 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones contributivas y pensiones complementarias pri-vadas», cit., pp. 8 y 9; GARCÉS SANAGUSTÍN, A., Las pres-taciones económicas en el ámbito..., cit., p. 187.

110 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Pen-siones contributivas y pensiones complementarias pri-vadas», cit., p. 9.

111 Cfr. VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 98; véase igualmente, laconfusa interpretación conceptual que describe ALAR-

CÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compen-dio..., cit., p. 49.

112 Cfr. VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 105. En el mismo senti-do, MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Curso de Segu-ridad Social, cit., p. 56.

113 Cfr. GARRIDO FALLA, F., Comentarios a la Consti-tución, cit., p. 869.

114 Cfr. SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., Comentarios ala Ley General de la Seguridad Social, cit. p. 48.

115 Tal afirmación es combatida por ALARCÓN CARA-

CUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., pp.49-50, quienes afirman que esas prestaciones comple-mentarias libres a las que se hace referencia en el incisoque comentamos, son otra cosa diferente a la SeguridadSocial complementaria (servicios sociales, asistenciasocial). Y para explicar la diferencia, lo representan deforma gráfica con la comparación de que, «mientras laSeguridad Social complementaria cubre los huecos quese cuelan entre las primeras mallas de protección, no sufi-cientemente densas del sistema, las prestaciones comple-mentarias libres son aquellas que algunos pueden permi-tirse el lujo de contratar privadamente «por encima» de laprotección que brinda la Seguridad Social».

ciones complementarias serán libres», noimplica necesariamente que tales actuacio-nes estén desconectadas de la SeguridadSocial, pues existe una Seguridad Socialexterna, privada, que algunos autores handado en llamar prestaciones complementa-rias de Seguridad Social116.

El término «libre» no equivale necesaria-mente a «privado»117, y por tanto, no tienepor qué oponerse a un régimen público deprotección social, pues aunque a priori noparezca lógico, ese término se refiere a unaprotección voluntaria o no obligatoria que,sin embargo, no es necesariamente privada opública. Podría ser una u otra.

De hecho, y a la vista del mencionado inci-so, cabría incorporar, como Seguridad Social,un nivel complementario público de carácterinterno a la misma (cosa que no ha ocurrido).Sin embargo, sólo se ha desarrollado tal pro-tección complementaria de forma privada.Tratándose, como se decía al principio, de unnivel que abarca prestaciones aisladas, quese añaden a un sistema público que debeaspirar a la suficiencia118.

En ese caso, estaríamos en un nivel com-plementario de Seguridad Social incorporadoal propio sistema, voluntario en la concerta-ción de la cobertura, y de gestión pública119,de modo, que no habría obstáculo para queesas prestaciones complementarias fuesen

gestionadas públicamente120. Sin embargo,esa posibilidad no parece probable dado que,con carácter general, los regímenes de Seguri-dad Social de reparto –como es el español–,son públicos y los de capitalización –como es eldel nivel complementario–, lo son privados121.Sin contar con otras razones, como es elesfuerzo económico y de gestión que supondríala organización de un entramado nuevo, para-lelo al Sistema, de carácter no obligatorio.

Vemos pues, que el verdadero problemano es, tanto la privacidad o publificación dela Seguridad Social complementaria, comosu obligatoriedad o voluntariedad.

Concluyendo sobre este espinoso asunto,parece correcta la interpretación por la que,conforme con el artículo 41 de la Constitución,debe existir un régimen público y preceptivode Seguridad Social que garantice a todos losciudadanos prestaciones básicas suficientesante situaciones de necesidad, –en el que ten-drían cabida tanto el nivel contributivo comoel no contributivo–, y puede existir un régimenprivado y libre de prestaciones complementa-rias122, así como un régimen público y no pre-ceptivo (libre) que asegure prestaciones com-plementarias. «Sin embargo, es muy discuti-ble, en cambio, que dentro de la Constituciónquepa un régimen privado y preceptivo»123. Dehecho, la Constitución no habla de régimen

ESTUDIOS


116 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a laSeguridad Social y a la Salud en la Constitución», cit.,p. 330.

117 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F. y otros, Curso de Seguri-dad Social, cit., p. 69; en el mismo sentido, MONEREO

PÉREZ, J. L. (Director) AA.VV., Comentario a la Ley gene-ral de la Seguridad Social, cit., p. 17.

118 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a laSeguridad Social y a la salud en la Constitución», cit.,pp. 329-330.

119 Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L., «El futuro del sistemade pensiones: sistema público y sistemas privados (I)»,Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 88,1998, p. 204.

120 Cfr. DE LA FUENTE LAVIN, M., «Razón financierafrente a Razón Social: La Reforma del Sistema Públicoy el Impulso a la Previsión Privada de Pensiones», Aran-zadi Social, núm. 16, diciembre 1998, p. 69.

121 Pero que no estaría integrado junto a los niveles,contributivo y no contributivo por financiarse de formaprivada. Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La financiaciónde la Seguridad Social», La reforma de las pensiones de1997, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 12.

122 BARRADA RODRÍGUEZ, A., «Los derechos de Segu-ridad Social en la Constitución española de 1978», cit.,p. 66.

123 ALONSO OLEA, ya se hizo eco de la aparición deuna «Seguridad Social complementaria y voluntaria muyamplia» a través de la figura del convenio colectivo. Cfr.ALONSO OLEA, M., «Cien años de Seguridad Social», cit.,p. 112.

privado y obligatorio, por lo que entendemosque sí sería posible una Seguridad Socialvoluntaria complementaria124.

Con respecto a las prestaciones no contri-butivas, es evidente, por tratarse de protec-ción básica de la Seguridad Social125, que noconstituyen prestaciones complementa-rias126. Y serían ajenas al nivel complementa-rio de protección, no sólo por encontrarse enámbitos de protección diferentes, sino porqueno se concibe que un beneficiario de cualquierpensión no contributiva, que no alcanza undeterminado nivel de suficiencia económica,y que por tanto se encuentra en una situaciónde necesidad, se beneficie, al mismo tiempo,de una serie de prestaciones complementa-rias de naturaleza voluntaria y privada127.

De lo expuesto se puede concluir, en pri-mer lugar, que en la actualidad, mientrasesté en vigor el artículo 41 de la Constitu-ción y vivamos en un Estado social, no esposible cuestionarse ni tan siquiera jurídi-camente, la sustitución de un sistema depensiones públicas por otro de pensiones pri-vadas, sino tan sólo añadirlo o complemen-tarlo a aquél128, ni siquiera cabría, destinaruna parte de las cotizaciones sociales a siste-mas de capitalización con el fin de que elcotizante tuviera derecho en el futuro a unaprestación más elevada, por las dificultadesque entrañaría la gestión de ambos siste-mas, de reparto y de capitalización. Sin quesea probable, en segundo lugar, que el nivelno contributivo de la Seguridad Social se veafácilmente conectado con los sistemas priva-dos de pensiones.

2.8. La participación de losinteresados en la SeguridadSocial

El artículo 129.1 de la Constitución pres-cribe que la ley establecerá las formas departicipación de los interesados en la Seguri-dad Social.

Se trata de un precepto que confiere a laley un amplio margen de maniobra sobre laposición del «interesado»129 y su posible par-



124 Véase a este respecto, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.,«La modalidad asistencial básica de Seguridad Socialdesarrollada en España: las pensiones no contributi-vas», cit., pp. 97-98.

125 DE PEREDA MATEOS, A., defiende lo contrario, alencuadrar el nivel asistencial (hoy el no contributivo)dentro de la denominada, por el autor, complementa-riedad subjetiva, que integraría a aquellos colectivosque no han accedido al nivel contributivo, y que con-sistiría en prestaciones compensatorias. Cfr. DE PEREDA

MATEOS, A., Ponencia presentada en el Foro sobre lareforma de la Seguridad Social, celebrado en Madrid losdías 6 y 7 de mayo de 1985.

126 A pesar de ello, técnicamente no encuentroinconveniente, pues no se ha previsto la incompatibili-dad expresa, de complementar una pensión no contri-butiva con una prestación complementaria, salvo quela cuantía de ésta última superara el denominado «lími-te de acumulación de recursos», entendido comoaquella cuantía económica máxima, llegada a la cualdesaparece la situación de necesidad exigida paratener derecho a las pensiones no contributivas [véase elartículo 144.1.d) y el art. 167.1 de la LGSS].

127 Cfr. DE LA VILLA GIL, L. E., «Estudio preliminar»,Pensiones Privadas, Planes y Fondos de Pensiones, Segu-ros de Vida, Entidades de Previsión Social, ACARL,Madrid, 1997, p. XXIII; del mismo autor véase, «Laspensiones sociales. Problemas y alternativas», Pensio-nes sociales. Problemas y alternativas, cit., p. 23; en elmismo sentido, GARCÍA MURCIA, J., «El espacio de laspensiones privadas», Pensiones sociales. Problemas yalternativas. MTAS, Colección Seguridad Social,Madrid, 1999, p. 42.

128 Con anterioridad a la aparición de la Constitu-ción, los interesados, eran únicamente los trabajado-res, los empresarios y asimilados que formaban partede la Seguridad Social (trabajadores autónomos, pen-sionistas, desempleados, etc.). El principio de univer-salidad implícito en el artículo 41 de la Constituciónamplía el concepto de interesado acogiendo, además,a los ciudadanos. Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modeloconstitucional de la Seguridad Social en España», cit.,p. 38; en el mismo sentido, GONZALO GONZÁLEZ, B. yFERRERAS ALONSO, F., «La participación de los interesa-dos en la gestión de la Seguridad Social española»,Revista de Seguridad Social, núm. 5, enero-marzo1980, p. 19.

129 Con respecto a la participación ciudadana en lagestión de la asistencia social y de los servicios sociales,

ticipación en la Seguridad Social, sin que,por otra parte, se fijen criterios para des-arrollar tal previsión constitucional.

No obstante, se han dictado diversos pre-ceptos que desarrollan la participación delos interesados en la Seguridad Social130,como es la facultad atribuida al Gobierno,según el tenor literal del artículo 60 de laLGSS131, para regular la participación en el

control y vigilancia de la gestión de las enti-dades gestoras, añadiendo que se realizaráde forma gradual por representantes de losdistintos sindicatos, de las organizacionesempresariales y de la Administración Públi-ca132.

La Seguridad Social se configura comoservicio público133, sin perjuicio de que en loreferente a la gestión, concurran los particu-lares como sujetos de derecho privado, puesno se desprende del texto constitucional queexista un monopolio del Estado en lo que serefiere a la gestión de la Seguridad Social134.Y así, tanto en materia administrativa comode financiación se ha señalado que, «la diver-gencia de formas de organización impuestasa la seguridad social no es susceptible deponer en cuestión su carácter de serviciopúblico, que ha adquirido por la mismarazón que la asistencia»135.

Entiendo, por tanto, que la gestión de laSeguridad Social debe ser pública, aunqueadmitiendo que pueda participar en la mis-ma la iniciativa privada, pero eso sólo, parti-

ESTUDIOS


véase, ALONSO SECO, J. M. y GONZALO GONZÁLEZ, B., LaAsistencia Social y los Servicios Sociales en España, cit.,pp. 199-208.

130 Este precepto encuentra su origen en el artículo3 del Real Decreto-ley 36/1978, sobre gestión institu-cional de la Seguridad Social, la salud y el empleo,expresamente derogado por la Disposición derogatoriaúnica, b).1, de la LGSS.

131 Otras manifestaciones de la participación de losinteresados en la Seguridad Social son: Real Decreto3064/1978, de 22 de diciembre, por el que se regulaprovisionalmente la participación en la SeguridadSocial, la Salud y el Empleo (BOE del 30); Orden de 17de enero de 1980, por la que se aprueba el Reglamen-to de régimen y funcionamiento de los Consejos Gene-rales del INSS, INSALUD, e INSERSO (BOE del 22);Orden de 8 de julio de 1981, por la que se aprueba elReglamento de funcionamiento del Consejo General,Comisión Ejecutiva y Comisiones Ejecutivas Provincia-les del INEM (BOE del 9); Orden de 16 de noviembrede 1981, por la que se aprueba el Reglamento de régi-men y funcionamiento de las Comisiones EjecutivasProvinciales de los Consejos Generales de los InstitutosNacionales de la Seguridad Social, de la Salud y de Ser-vicios Sociales; Orden de 21 de febrero de 1983, por laque se aprueba la constitución de las Comisiones Eje-cutivas Insulares del INEM; Orden de 11 de mayo de1983, por la que se regula el régimen y funcionamien-to de los órganos de participación colegiados del Insti-tuto Social de la Marina; Real Decreto 2171/1994, de4 de noviembre, por el que se crea y regula el ConsejoEstatal de las personas mayores (modificado por el RealDecreto 428/1999, de 12 de marzo); Real Decreto702/1998, de 24 de abril, sobre organización de losservicios territoriales del INSALUD y de modificaciónde los órganos de participación en el control y vigilan-cia de la gestión. Es en este Real Decreto referido alINSALUD, en donde, a diferencia de las demás Entida-des Gestoras en que la participación de los interesadosse reduce a representaciones sindicales y empresaria-les, se ha añadido una representación de los usuarios yconsumidores; y Orden de 29 de abril de 1998, sobrenormas reguladoras por las que se establecen compen-

saciones económicas a las centrales sindicales y organi-zaciones empresariales por su participación en losórganos consultivos del Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales.

132 Que como tal sería susceptible de descentrali-zación, de concesiones administrativas y de conciertos.Véase GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Social en laConstitución», cit., p. 50; RAMON FERNÁNDEZ, T., «Dere-cho Administrativo y Derecho de la Seguridad Social»,Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, IELSS,Madrid, 1984, p. 31.

133 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucio-nal de la Seguridad Social en España», cit., p. 36; SUÁ-

REZ GONZÁLEZ, F., «La Seguridad Social y la Constituciónde 1978», cit., p. 127; ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GON-

ZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio..., cit., p. 49.134 La divergence des modes d’organisation imposés

à la sécurité sociale n’est pas susceptible de mettre encause son caractère de service public, qu’elle a acquisau mème titre que l’assitance. (PERRIN, G., «Les presta-tions non contributives et la sécurité sociale», DroitSocial, núm. 3, 1961, p. 181).

135 Véase en el mismo sentido, GONZÁLEZ RABANAL,C., «La Seguridad Social en la Constitución», cit., p. 52.

cipar (artículo 129.1 Constitución), no ges-tionarla directamente, de forma indepen-diente136. En este sentido, cabe destacar laimportancia de las Mutuas de Accidentes deTrabajo y Enfermedades Profesionales137,cuya finalidad primordial es colaborar en lagestión de la Seguridad Social, y que tienenuna naturaleza jurídica compleja, pues aun-que su creación es de iniciativa privada, sinembargo los criterios de gestión, existencia,y personalidad jurídica propia, se condicionaa la autorización del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, debiendo ajustarse al régi-men jurídico y económico establecido por elMinisterio, estando además sus recursosafectados al cumplimiento de los fines pro-pios de la Seguridad Social, o lo que es igual,a un fin público138.

Con relación a la participación en la gestiónde las pensiones no contributivas, existe unaverdadera participación institucional en elcontrol y vigilancia de la gestión de tales pen-siones139, a través de los órganos establecidosen el IMSERSO, o en la Comunidades Autó-nomas, y más específicamente a través de lasdenominadas, respectivamente, ComisionesEjecutivas Provinciales y las Comisiones deSeguimiento de la gestión de las pensiones nocontributivas de la Seguridad Social140.

3. EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDADDE LA SEGURIDAD SOCIAL

Con la implantación del principio de uni-versalidad en la Seguridad Social se incluyeen su campo de aplicación a toda la pobla-ción, con independencia de la profesión o dela situación concreta del individuo141.

Principio enunciado en el artículo 41 de laConstitución, al establecer un régimenpúblico de Seguridad Social para todos losciudadanos, y que nos conduce al nivel nocontributivo, según expresiones del mismoartículo tales como, «ciudadano», «estado denecesidad», «régimen público», o «asisten-cia»142. Pues, aunque en el texto del artículo41 de la Constitución, no figura la expresión«prestaciones no contributivas», cuya deno-minación y regulación jurídica se dejó parasu desarrollo legislativo, sí que estableció deforma inequívoca el principio de universali-dad143 como germen del nivel no contributivode la Seguridad Social. Siendo posible, deese modo, la cobertura de los huecos faltos deprotección que pueden existir en un modeloprofesional de Seguridad Social144. Porque



136 Véase en este sentido, SEMPERE NAVARRO, A. V.,Régimen jurídico de las mutuas patronales, Cívitas,Madrid, 1986.

137 Cfr. DURENDEZ SAEZ, I., «Gestión de la SeguridadSocial», (Coordinador) MONTOYA MELGAR, A., Curso deSeguridad Social, Universidad Complutense, Madrid,2ª edición, 2000, p. 98.

138 Al menos, en teoría se ha previsto reglamentaria-mente la existencia de tales órganos de participación.

139 Véase a este respecto, el artículo 26 del RealDecreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se des-arrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley26/1990, así como la Orden de 18 de junio de 1992,regula el funcionamiento de las Comisiones de Segui-miento de la gestión de las pensiones no contributivasde la Seguridad Social dependientes de las ComisionesEjecutivas Provinciales (BOE de 1 de julio).

140 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos dela Seguridad Social, cit., p. 341.

141 Cfr. BLASCO LAHOZ, J. F., Curso de SeguridadSocial..., cit., p. 68.

142 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no con-tributivas y principio de igualdad», cit., p. 126.

143 Cfr. MARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de laSeguridad Social: su dimensión jurídica», cit., p. 37; enel mismo sentido, ALONSO OLEA, M., «Cien años deSeguridad Social», cit., p. 109; GONZÁLEZ ORTEGA, S.,«Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social»,X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 211.

144 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones nocontributivas en el marco constitucional», Pensiones nocontributivas, MTSS, Colección Seguridad Social núm.1, Madrid, 1991, p. 276; en el mismo sentido, GONZÁ-

LEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de laSeguridad Social», X Jornadas Universitarias Andalu-zas..., cit., p. 211; VIDA SORIA, J., «La Seguridad Socialen la Constitución de 1978», cit., p. 100, que consagrala «deslaboralización» de la Seguridad Social; AZNAR

LÓPEZ, M., «Deficiencias del sistema público de protec-ción social. Necesidad de nuevas técnicas no contribu-tivas de cobertura» en, Prestaciones no contributivas ylucha contra la pobreza, Instituto Sindical de Estudios,

no se puede basar un régimen público deSeguridad Social para todos los ciudadanos,exclusivamente en el nivel profesional con-tributivo, pues la universalidad hace refe-rencia a ambos niveles de protección145. Perotampoco, la implantación del principio deuniversalidad a través de las técnicas asis-tenciales implica la desaparición del modeloprofesional-contributivo, pues éste seencuentra fuertemente arraigado en Espa-ña; con independencia de que se extienda laprotección a todos los ciudadanos sin distin-ción, a través de la implantación de las pen-siones no contributivas146.

Al afirmar que el régimen de SeguridadSocial debe ser universal, para todos los ciu-dadanos, descartamos que se dirija exclusi-vamente a determinados sectores de lapoblación, ya sean, quienes no perciben ren-tas suficientes para una vida digna o, al con-trario, los que obtienen excesos de ingresos.Los primeros, porque precisan del Sistemapara acceder o mantener una vida digna, ylos segundos, porque es el propio Sistema,quien precisa de su colaboración, general-mente a través de las cotizaciones sociales ode impuestos. De esa forma se cumple otrogran principio, el de la solidaridad generalque «debe ser el valor de fondo de la exten-sión universal de la tutela de las pensio-nes»147.

Se trata de un principio, el de universali-dad, que, en materia de Seguridad Social, sedesdobla, por una parte, en la consideracióndel reconocimiento del derecho a la protec-ción por parte de la totalidad de la pobla-ción148 (universalidad subjetiva); y por otra,en el favorecimiento de la cobertura de todaslas situaciones de necesidad (universalidadobjetiva). De cada una de estas dos vertien-tes nos ocuparemos en los siguientes aparta-dos.

3.1. Universalidad subjetiva

La ampliación de los destinatarios delSistema a toda la población supuso con lallegada de la Constitución una novedad,pues hasta entonces la Seguridad Socialbásica tan sólo contemplaba el denominadonivel contributivo, pasándose así «de la lla-mada Seguridad Social Laboral, a la Seguri-dad Social sin apellidos restrictivos»149, por-que hasta entonces, la nota de universalidad«ha correspondido siempre y únicamente ala rama de prestaciones asistenciales»150,conocida como asistencia social externa de laSeguridad Social, como en alguna ocasión laha denominado el Tribunal Constitucio-nal151. En ese sentido, la nota de universali-

ESTUDIOS


Madrid, 1989, p. 43; POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestacio-nes no contributivas y principio de igualdad», cit., p.118; DE LA VILLA GIL, L. E., «Las pensiones sociales. Pro-blemas y alternativas...», cit., p. 6.

145 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma deenvergadura: La Ley de prestaciones no contributivasde la Seguridad Social», Relaciones Laborales, núm. 4,1991, p. 918; en el mismo sentido, POLO SÁNCHEZ, M.C., «Prestaciones no contributivas y principio de igual-dad», cit., p. 127.

146 GUIDO BALANDI, G., «Las pensiones no contribu-tivas en Europa: el caso italiano», Revista de Treball,núm. 15, enero-abril, 1991, p. 115.

147 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos...,cit., p. 287; GUIDO BALANDI, G., «Las pensiones no con-tributivas en Europa: el caso italiano», cit., p. 113;MONEREO PÉREZ, J. L., «La política de pensiones entre

Estado y Mercado», Pensiones públicas: ¿y mañanaqué?, cit., p. 38; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., SeguridadSocial y Constitución, cit., p. 43.

148 VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en la Consti-tución de 1978», cit., p. 106; en el mismo sentido,MARTÍN VALVERDE, A., «Las pensiones de la SeguridadSocial: su dimensión jurídica», cit., p. 37.

149 GONZALO GONZÁLEZ, B., «Las pensiones no con-tributivas en Europa», Documentación Laboral núm.27/28 IV (1988)- I (1989), p. 14.

150 Cfr. STC 76/1986, de 9 de junio, f. d. 6º.151 AKSEL HATLAND, «Pensiones no contributivas»,

Pensiones no contributivas, cit., p. 102; en el mismosentido, véase, ALMANSA PASTOR, J. M., Derecho de laSeguridad Social, cit., p. 105; BORRAJO DACRUZ, E., «Lareforma de la Seguridad Social: de los modelos teóricosa las revisiones razonables. El informe Beveridge en1985», Documentación Laboral, núm. 15, enero-mar-zo, 1985», p. 10.

dad que se predica de la Seguridad Socialconlleva la utilización de la técnica asisten-cial.

En consecuencia, «la Seguridad Socialdebe incluir al conjunto de la población»152, ypara ello se debe garantizar que «todo ciuda-dano que se encuentre en situación de nece-sidad, por el mero hecho de serlo, tenga dere-cho a algún tipo de protección»153.

Con ello se da cumplimiento, además, alartículo 14 de la Constitución, que prohíbecualquier tipo de discriminación social154,pero sin confundirse con una faceta del prin-cipio de igualdad de trato, en el campo de laSeguridad Social, pues el acceso a la cober-tura universal no significa que sea igualpara todos los beneficiarios155, ya proceda deuno u otro nivel de la Seguridad Social.

Tampoco puede interpretarse esa implan-tación del principio de universalidad comoque cualquier ciudadano tiene derecho, indis-criminadamente, a cualquier prestación delSistema de la Seguridad Social, pues éstas seotorgan en función del tipo de contingenciaque establezcan, bien, el nivel profesional, ola situación de necesidad del nivel no contri-butivo156. En realidad, cabe afirmar que elprincipio de universalidad lo construyenambos niveles de la Seguridad Social.

3.1.1. La aplicación del principio deuniversalidad subjetiva en el régimenjurídico español de Seguridad Social

Una muestra de la consolidación del prin-cipio de universalidad subjetiva, consagradoen el artículo 41 de la Constitución, ha cris-talizado en la LGSS, que además de estable-cer la inclusión en el Sistema de SeguridadSocial, en su modalidad contributiva, deespañoles y extranjeros que residan enEspaña157, su artículo 7.3 incluye en el cam-po de aplicación del Sistema de la SeguridadSocial, a efectos de las prestaciones no con-tributivas, a todos los españoles residentesen territorio nacional. Y no sólo a los españo-les, sino también a los ciudadanos comunita-rios, determinados nacionales de países conarraigo de origen hispano y extranjeros,éstos últimos con ciertos límites derivadosdel Derecho internacional158.

Pero si queremos hablar de una real uni-versalidad subjetiva, la protección del Siste-ma, en ambos niveles, no debe limitarse a lospropios ciudadanos nacionales, sino extender-se también a los extranjeros que residan enEspaña159. En ese sentido, lo que era una aspi-ración se hizo realidad con la aparición de laLey de Extranjería, y su posterior Reforma160,



152 ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.,Compendio...cit., p. 63; en el mismo sentido, véase,GONZÁLEZ ORTEGA, S, «Prestaciones no contributivas dela Seguridad Social», X Jornadas Universitarias Andalu-zas..., cit., p. 212; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo cons-titucional de Seguridad Social:...», cit., p. 85.


154 Cfr. GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», cit., pp. 50-51.

155 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTE-

GA, S., Compendio..., cit., p. 62; GONZÁLEZ ORTEGA, S,«Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social»,X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., pág 211;MONTOYA MELGAR, A, (Coordinador), Curso de Seguri-dad Social, cit., p. 47.

156 Cfr. artículo 7.1, de la LGSS.

157 Cfr. artículo 7.5, de la LGSS y Reglamento1408/71, respectivamente.

158 Cfr. MONTOYA MELGAR, A. (Coordinador), Cursode Seguridad Social, cit., pp. 49 y 59 nota 16.

159 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros en España y suintegración social, reformada por la Ley Orgánica8/2000, de 22 de diciembre. Nuevamente reformadapor la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, quereforma asimismo la Ley 7/1985, de 2 de abril, regula-dora de las Bases de Régimen Local; de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, deCompetencia desleal.

160 El citado artículo no ha sufrido modificaciónalguna por la publicación posterior de la Ley Orgánica8/2000, de 22 de diciembre, ni por la Ley Orgánica14/2003, de 20 de noviembre.

por la que los extranjeros residentes tendránderecho a acceder a las prestaciones y servi-cios de la Seguridad Social en las mismascondiciones que los españoles (artículo14.1)161. Debemos entender, por tanto, queentre las prestaciones de Seguridad Social alas que pueden tener derecho los extranjerosen las mismas condiciones que los españolesse incluyen las pensiones no contributi-vas162. Y ello, sin necesidad de acudir, comohasta hace poco tiempo, a diversas equipara-ciones establecidas en el artículo 7.5 de laLGSS, para que los extranjeros con residen-cia en España pudieran acceder a tales pen-siones.

Con la creación de las pensiones no con-tributivas se alcanza el objetivo de cumplircon el principio de universalización subjeti-va, cuyo criterio básico de aplicación es el deque las prestaciones se otorguen a todos losciudadanos que se encuentren en situaciónde necesidad163, sin que se exija requisitoalguno de pertenencia a determinadas cate-gorías, grupos sociales, ni siquiera la condi-ción de realizar alguna actividad profesio-nal164, excluyéndose, por tanto, cualquierexigencia discriminatoria como puede ser laedad, sexo, raza, religión y nacionalidad. Tansólo se pide un límite espacial que coincidecon el marco de aplicación de las leyes: el delterritorio del Estado que las promulga165.

Incluso, cabría considerar la naturalezade la posible protección otorgada a los espa-ñoles en situación de necesidad allende anuestras fronteras, conforme al artículo 7.4,de la LGSS, dirigida a los ancianos y minus-válidos166.

Por último, en lo que se refiere a la efecti-vidad del principio de universalidad subjeti-va, no se puede afirmar que se haya extendi-do a toda la población la protección otorgadapor la Seguridad Social, puesto que, con sermuy importante, todavía quedan sectores depoblación que se encuentran al margen deaquélla167, ya sea por motivos personales,como es el caso de aquellas personas que tie-nen un patrimonio tan elevado que prescin-dan, no sólo de la realización de cualquieractividad profesional, sino igualmente de laprotección del Sistema, o la de aquellos pro-fesionales, que en lugar de solicitar su altaen el Régimen Especial de TrabajadoresAutónomos de la Seguridad Social hayanoptado, si así lo establece su Colegio Profe-sional, por permanecer en su respectivaMutualidad168.

También existen colectivos que, encon-trándose en situación de necesidad, no sonancianos, ni inválidos, ni tienen hijos a car-go, y sin embargo, no les alcanza la protec-ción de la Seguridad Social, a pesar de expre-

ESTUDIOS


161 FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «La protección social delos extranjeros en España», Aranzadi Social, núm. 21,marzo 2002, pp. 51-53.

162 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., pp. 211-212.

163 Cfr. ALMANSA PASTOR, J. M., «La reforma de laprotección familiar en el derecho de la SeguridadSocial», Revista de Seguridad Social, núm. 9, enero-marzo, 1981, p. 72.

164 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos...,cit., p. 344.

165 Desarrollado, respectivamente, por el RealDecreto 728/1993, de 14 de mayo, que establece pen-siones asistenciales por ancianidad en favor de los emi-grantes españoles, y por la Orden de 29 de agosto de2000, por la que se establecen las bases reguladoras de

la concesión de ayudas y subvenciones públicas corres-pondientes a los programas de actuación en favor delos emigrantes españoles (BOE de 14 de septiembre).Véase asimismo, la orden TAS/236/2003, de 4 defebrero, por la que se establecen las bases reguladorasde la concesión de las ayudas públicas correspondien-tes a los programas de actuación en favor de los emi-grantes españoles (BOE del 12).

166 Cfr. MONTOYA MELGAR, A., (Coordinador), Cursode Seguridad Social, cit., p. 73.

167 Cfr. Disposición adicional 15ª, de la Ley30/1995, de Ordenación y Supervisión de los SegurosPrivados, modificada por el artículo 33 de la Ley50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,Administrativas y del Orden Social.

168 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., La SeguridadSocial en España, cit., p. 76.

sarlo la propia Constitución en el artículo41, porque la norma de desarrollo no lo haprevisto aún, careciendo de mecanismo pro-tector alguno para ellos169. Esas diversassituaciones objeto de protección, son las quese examinan en el apartado siguiente, dedi-cado a la universalidad objetiva.

3.2. Universalidad objetiva

En el artículo 41 de la Constitución nofigura relación alguna, sobre cuáles son lassituaciones de necesidad objeto de coberturapor parte de la Seguridad Social, con laexcepción del desempleo, apreciándose así,un evidente privilegio de esta prestación endetrimento de las demás170.

Las contingencias de ancianidad y minus-valía fueron las primeras en obtener protec-ción no contributiva, porque se trataba decubrir las necesidades más básicas y estaspersonas, por su misma edad o incapacidadno pueden incorporarse al sistema de protec-ción contributivo, ni ser sus beneficiarios171.En concreto, tan sólo se han desarrollado, enel nivel no contributivo, las situaciones de

necesidad ocasionadas por la invalidez con ungrado mínimo del 65 % (artículo 144 de laLGSS); mayores de 65 años (artículo 167 de laLGSS); hijos o menores acogidos a cargo,menores de 18 años o mayores minusválidos,nacimiento o adopción de un tercer o sucesi-vos hijos, así como el parto o adopción múlti-ple (artículo 181 y siguientes de la LGSS, enla redacción de la Ley 52/2003, de 10 dediciembre, de disposiciones específicas enmateria de Seguridad Social). Siendo critica-ble que únicamente se cubran las originadaspor tales contingencias172, que no alcanzan alamplio espectro de ciudadanos que están ensituación de necesidad173, por no encontrarseentre quienes sufren tales contingencias o,porque aún estando incluidos no cumplen conalgún requisito exigido, ya sea de residencia,grado de invalidez etc., pues únicamente elumbral de la pobreza174 debería ser el criterioestablecido con carácter general para otor-gar la prestación175.



169 Cfr. VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 110; en el mismo senti-do, PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a la Seguri-dad Social y a la salud en la Constitución», cit., pp.327-328; GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», cit., pp. 56-57; CAVAS MARTÍNEZ, F.,«El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit.,p. 90; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social y Cons-titución, cit., pp. 44-45; MORGADO PANADERO, P. y MORE-

NO DE VEGA y LOMO, F., «las responsabilidades familiaresen el nivel no contributivo de Seguridad Social», TribunaSocial, núm. 96, diciembre, 1998, p. 22.

170 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones nocontributivas, cit., p. 172.

171 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y GONZÁLEZ ORTE-

GA, S., Compendio..., cit., p. 68; GONZÁLEZ ORTEGA, S.,«Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social»,X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 214;CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucional de Segu-ridad Social:...», cit., p. 88.

172 En ese sentido, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J., «Laspensiones no contributivas ante la Ley 24/97», Revistade Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 194, mayo de1999, p. 49; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., El régimenjurídico de las prestaciones no contributivas de Seguri-dad Social en el ordenamiento español, Ediciones Labo-rum, Murcia, 1998, p. 23.

173 Cuyo límite no superado constituye la situaciónde necesidad, como consideración conjunta de todoslos riesgos sociales, que debe ser cubierta medianteprestaciones económicas de subsistencia para todos losciudadanos. Cfr. ALONSO OLEA, M., «Cien años de Segu-ridad Social», cit., p. 109.

174 En otros países, como Gran Bretaña, se incluyenademás de las pensiones de jubilación e invalidez nocontributiva y de la prestación de protección a la fami-lia, cierto grupo de estudiantes en prácticas, los refugia-dos que están aprendiendo inglés, los que cuidan de sushijos u otro familiar y no pueden realizar a la vez un tra-bajo remunerado, e incluso es posible compensar ren-tas de trabajo por asistir a un juicio como parte, testigoo jurado. A este respecto, véase, BLAZQUEZ AGUDO, E.M., «Income Support. Una prestación de garantía derenta mínima para ciertos grupos de ciudadanos», Revis-ta de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núm. 207, p. 23.

175 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucio-nal de Seguridad Social:...», cit., p. 88; en el mismosentido, RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestaciones no

En consecuencia, el principio de universa-lidad objetivo no está plenamente desarro-llado176, porque la Ley 26/1990, no creó en símisma ninguna prestación de mínimo vitalpara todos los ciudadanos177, pese a que ensu preámbulo se reconoce que se trata de unprimer paso para la universalización de lasprestaciones no contributivas178. En ese sen-tido, debe tenerse en cuenta el escaso bagajecon que se encontraba España anteriormen-te a su aparición179. Por eso, es preciso avan-zar en la conquista de la protección de nue-vos estados de necesidad que requieranprestaciones económicas, como pueden ser:la viudedad no contributiva para menores de65 años, pues con esa edad se puede accedera la pensión de jubilación; la orfandad, lainvalidez con grados comprendidos entre el33 y el 65 por 100, los desempleados que nohan accedido al mercado de trabajo180, asícomo la aparición de nuevos colectivos cuyanota más destacable sea su situación denecesidad.

Se puede concluir, asumiendo que la pro-mulgación de la Ley de prestaciones no con-tributivas no puede considerarse completa-mente satisfactoria181, porque en la actuali-dad nos encontramos en un estadio interme-dio de desarrollo del artículo 41 de la Consti-

tución, en lo que se refiere a la universalidadobjetiva, donde se ha avanzado en lo que serefiere al número de contingencias protegi-das, pero que todavía es insuficiente, por loque se deberá incluir, con el transcurso deltiempo y según las disponibilidades econó-micas, el resto de situaciones de necesidadcubiertas tradicionalmente por el Sistemade Seguridad Social (muerte, supervivencia,desempleo, etc.), si se quiere realmente cum-plir con el principio de universalidad objeti-va.

De hecho, el Tribunal Constitucional abrecamino al prever que si el legislador estable-ciera prestaciones no contributivas de muer-te y supervivencia, según la apreciación delas circunstancias socioeconómicas de cadamomento a la hora de administrar los recur-sos, la prestación debería acoger a lossupérstites con independencia de que estu-vieran o no ligados al fallecido mediante vín-culo matrimonial, y por tanto se incluiría alas uniones de hecho182. Sin embargo, la doc-trina no es unánime en esta cuestión habidacuenta de la ausencia de regulación legal enmateria de muerte y supervivencia no con-tributiva183.

Se puede afirmar, por tanto, que si elprincipio de universalización como generali-zación objetiva abarca la cobertura de todaslas situaciones de necesidad184, nuestro Sis-tema de Seguridad Social sólo ha alcanzadouna universalidad relativa185.

ESTUDIOS


contributivas», Sistema de Seguridad Social, Tecnos,Madrid, 1999, p. 433.


177 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 214; en el mismo sentido,HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social y SeguridadSocial: sus fronteras actuales», Actualidad Laboral,núm. 25, 21-27 junio 1993, p. 462.

178 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,Estudios preparatorios para la Ley de prestaciones nocontributivas, cit., p. 176.

179 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucio-nal de Seguridad Social:...», cit., p. 88.


181 Cfr. SSTC 77/1991 de 11 de abril y 29/1992, de9 de marzo.

182 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., pp. 87-88, y nota 94.

183 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones nocontributivas en el marco constitucional», Pensiones nocontributivas, cit., p. 278; en el mismo sentido, VENTU-

RI, A., Los fundamentos científicos..., cit., p. 349.184 Cfr. TORTUERO PLAZA, J. L., en (AA.VV., director

MONEREO PÉREZ, J. L.), Comentario a la Ley General de laSeguridad Social, cit., p. 146.

185 Cfr. GONZÁLEZ RABANAL, C., «La Seguridad Socialen la Constitución», cit., p. 43.

3.3. Universalidad y uniformidad

El principio de universalidad tiende aproteger a toda la población, mientras que launiformidad trata de que la protección seextienda ante los mismos riesgos, y con igualintensidad, distinguiéndose entre el tipo deriesgo, genéricos unos –a los que sí es posibleaplicar la protección uniforme–, y específicosotros –a los que no es siempre posible exten-der el mismo grado de protección–186.

Por eso, el objetivo de una cobertura uni-versal en la protección, no supone en absolu-to una protección cuya cuantía sea uniformepara todos los ciudadanos, pues ello llevaríaa una discriminación entre quienes por rea-lizar una actividad laboral están obligados acotizar, y aquellos otros que percibiendo unamisma cuantía, por no ser trabajadores, nolo están, con lo que éstos últimos podríanresultar favorecidos187. Tal posibilidadpodría dar lugar a fraudes, buscando eludirla cotización, pues, al fin y al cabo, al causarderecho a la pensión, sus efectos económicosserían los mismos188.

Esa uniformidad desincentivaría la bús-queda de trabajo, y consiguientemente, elingreso de las correspondientes cotizaciones,con lo que de riesgo supone de cara al man-tenimiento del Sistema. Por ello, el presu-puesto previsto para financiar el nivel nocontributivo debe ser, hasta cierto punto,reducido189. En ese sentido, parece conve-niente que la frontera existente entre los dos

niveles de protección se refuerce, delimitán-dose sus funciones190, y, al mismo tiempoimplantar de forma progresiva la universali-dad de la protección, de modo que se man-tengan esas distancias, mediante un clarolímite que impida que ambas modalidadespuedan confundirse191.

En un principio, parece que sería predi-cable esa uniformidad con respecto a laspensiones no contributivas entre sí, pues loes, tanto por la cotización uniforme que rea-lizan los ciudadanos en forma de impuestos,proporcionales a sus rentas, como de lacuantía económica a que tienen derecho losbeneficiarios, que será uniforme o igualpara todos los que se encuentren en la mis-ma situación de necesidad192. Para ello, esasituación de necesidad debe estar en rela-ción directa con los ingresos de que dispon-ga el beneficiario. Sin embargo, la realidades que no todos los beneficiarios se encuen-tran en la misma situación de necesidad,por lo que las prestaciones no son iguales niuniformes de forma absoluta para todos losbeneficiarios.

Con relación a las prestaciones contribu-tivas, tampoco sería atribuible la uniformi-dad, puesto que tanto la cotización del traba-jador, como la cuantía de la prestación perci-bida por el beneficiario, son diferenciadas,en proporción a las rentas del asegurado193.




187 Cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestacionesno contributivas», cit., pp. 433-434.

188 Cfr. TORRES LÓPEZ, J., «La estrategia de reformadel Sistema público de pensiones: el penúltimo botín»,Pensiones públicas: ¿y mañana qué?, cit., p. 111; en elmismo sentido, RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., «Las prestacio-nes no contributivas», cit., p. 433.

189 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones nocontributivas en el marco constitucional», Las pensio-nes no contributivas, cit., p. 279.

190 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no con-tributivas y principio de igualdad», cit., p. 132. Es loque ESCUDERO denomina como «distancia de seguri-dad». Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «Una norma deenvergadura: La Ley de prestaciones no contributivasde la Seguridad Social», cit., p. 53.

191 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 217; SÁNCHEZ-URAN AZAÑA,Y., Seguridad Social y Constitución, cit., pp. 70-71.

192 Cfr. ALONSO OLEA, M., «Cien años de SeguridadSocial», cit., p. 110.

193 Indirectamente, también le afecta al beneficia-rio de una pensión contributiva los ingresos obtenidos,cuando procedan de rentas salariales, aunque en senti-do inverso a la modalidad no contributiva, pues mayo-

Si bien, tal afirmación debe matizarse, en elsentido de que la uniformidad, se mantienefuera de los límites de las pensiones, esdecir, entre el tope máximo a percibir y elcomplemento a mínimos. De modo que úni-camente sería uniforme para los beneficia-rios cuyas cuantías económicas no estáncomprendidas entre ambos límites al perci-bir, precisamente el tope máximo o mínimo,igual para todos.

En consecuencia, las prestaciones deambos niveles no son siempre uniformes. Yello se debe a que, si en el nivel no contribu-tivo la cuantía de la prestación depende delos ingresos que perciba el beneficiario, en elnivel contributivo dicha cuantía se encuen-tra en función de lo cotizado anteriormen-te194, pero se convierte en uniforme si tras-pasa los indicados límites. Vemos en ello unamuestra de que ambos niveles de protecciónno se encuentran separados totalmente, alconsiderarse en determinadas circunstan-cias del nivel contributivo los límites de ren-tas, propio del nivel no contributivo, exis-tiendo, de ese modo, una mixtificación enambos.

Por tanto, más que de una uniformidadde prestaciones, se debe hablar de la sufi-ciencia de las mismas195. Llegamos de estaforma a la consideración de otro de los gran-des principios instaurados por la Constitu-ción, el principio de suficiencia.

4. PRINCIPIO DE SUFICIENCIAEN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución prevé en el artículo 41, laexistencia de asistencia y prestaciones socia-

les (...) ante situaciones de necesidad, perodota a esa protección de un calificativo esen-cial muy importante: que sean suficientes.No basta, por tanto, que se proteja al ciuda-dano de cualquier forma. Es preciso que esaprotección sea suficiente, al menos parapaliar su situación de necesidad.

La noción de suficiencia o insuficienciaaparece cinco veces en la Constitución: Conrelación al salario, que debe ser suficiente,en el artículo 35; en el artículo 41, en dondese califica a las prestaciones como suficien-tes; en el artículo 50 referido a las pensionesde jubilación, que deben ser suficientes; alreferirse a la justicia gratuita para quienesacreditan insuficiencia de recursos, en elartículo 119; y por fin, al establecer que laHaciendas Locales deben disponer de losmedios suficientes para el cumplimiento desus funciones, en el artículo 142.

La suficiencia a la que me refiero es la queconcierne al segundo y tercer artículos cita-dos, por afectar a la suficiencia de las presta-ciones de Seguridad Social de los ciudada-nos, progresando tanto en extensión (situa-ciones de necesidad objeto de protección),como en intensidad, es decir, en la suficien-cia de cobertura196.

ESTUDIOS


res rentas de trabajo implican una más alta cotización,por tanto, ello supondrá una pensión contributiva demayor cuantía económica.


195 Cfr. CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modelo constitucio-nal de Seguridad Social:...», cit., p. 92.

196 DESDENTADO BONETE, A., «Las pensiones no con-tributivas en el marco constitucional», Las pensiones nocontributivas, cit., p. 278; en el mismo sentido, PALO-

MEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a la SeguridadSocial y a la salud en la Constitución» cit., p. 327, endonde afirma este autor, que tales indeterminaciones«abonan una interpretación evolutiva del texto consti-tucional»; en el mismo sentido, GONZÁLEZ ORTEGA, S.,«Prestaciones no contributivas de la Seguridad Social»,X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit., p. 215; Cfr.AZNAR LÓPEZ, M.; NIÑO RAEZ, E. y OROZCO JIMÉNEZ, F.,«La «Ley de pensiones» desde la perspectiva constitu-cional», Revista española de Derecho del Trabajo, núm.23, 1985, p. 350; ZORRILLA RUIZ, M. M. y MANRIQUE

LÓPEZ, V. F., «Panorama del Derecho de la SeguridadSocial. Un futuro incierto para el año 2000», RevistaEspañola de Derecho del Trabajo, núm. 28, octubre-diciembre 1986, p. 560; CAVAS MARTÍNEZ, F., «El modeloconstitucional de Seguridad Social:...», cit., p. 90; ALAR-

CÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en España, cit.,

4.1. La noción de «suficiencia»del artículo 41 de la Constitución,referida a la asistencia yprestaciones sociales

La nota de suficiencia que se atribuye alas prestaciones de la Seguridad Social en laConstitución «tiene la indeterminación pro-pia de una norma de finalidad, que requiereuna mediación política e instrumental porparte del legislador ordinario»197. Pues asícomo para los trabajadores que pasan a serpensionistas, el concepto de suficiencia estáconstitucionalmente previsto, mediante sureferencia a la remuneración suficiente, fal-ta una definición de la suficiencia en la cuan-tía de las prestaciones para el resto de losciudadanos198.

La palabra «suficiente», tiene diversossignificados: «lo justo», «bastante», «necesa-rio», «preciso», «no más», «conveniente»,«proporcionado». Esos términos sinónimospueden ayudar a revelar cuál es el sentidoque se debe atribuir a los sustantivos a losque califican, como son la «asistencia» y«prestaciones sociales», que aparecen comodos formas de protección social diferentes enel artículo 41 de la Constitución. Será nece-sario, por tanto, desentrañar qué se entien-de como suficiente para cada una.

Como paso previo, se hace necesario cono-cer el contenido concreto de ese sustantivo alque califican. Y así, a la palabra «asistencia»no se le ha dado un contenido concreto en el

artículo 41 de la Constitución199, siendo iden-tificada con las prestaciones asistenciales. Ya las «prestaciones sociales» se las ha identi-ficado con las prestaciones de previsiónsocial200. Cabría otra interpretación de talesexpresiones, como la que distingue entre loque es Seguridad Social, y la asistencia socialinterna de la propia Seguridad Social.

Aún cabrían más interpretaciones, puesmientras para un sector doctrinal, la «asis-tencia y prestaciones suficientes» del artícu-lo 41 de la Constitución es un concepto gené-rico de protección o tutela que se garantizaante situaciones de necesidad201, para otro,la asistencia y prestaciones sociales sufi-cientes ante situaciones de necesidad paratodos los ciudadanos, es configurador de un«sistema de tipo asistencial», adaptándosecon mayor dificultad al nivel contributivo,más cercano al principio de proporcionali-dad (entre cotizaciones y prestaciones) queal de suficiencia202.

La interpretación más adecuada, confor-me al espíritu de la Constitución, es la queidentifica a la «asistencia», que describe elartículo 41 de la Constitución, con las pen-siones no contributivas, y las «prestacionessociales», con las prestaciones de naturalezacontributiva203, ambas de Seguridad Social.



p. 85; CONSEJO ECONOMICO SOCIAL, La protección socialde las mujeres, cit., p. 12; GARCÍA VALVERDE, M., La cuan-tía de las prestaciones en el sistema de la SeguridadSocial, cit., pp. 89-92.

197 Cfr. ZORRILLA RUIZ, M. M. y MANRIQUE LÓPEZ, V. F.,«Panorama del Derecho de la Seguridad Social...», cit.,p. 553.

198 Sobre las diversas interpretaciones realizadasacerca de su significado, véase, BORRAJO DACRUZ, E., «Elmodelo constitucional de la Seguridad Social en Espa-ña», cit., pp. 30-32; GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J.I., «La protección por jubilación en la modalidad nocontributiva...», cit., p. 24.


200 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Los derechos a laSeguridad Social y a la salud en la Constitución» cit.,p. 327.

201 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La integraciónde los Servicios Sociales y...», cit., p. 11; en el mismosentido, cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Ladimensión constitucional de las pensiones de Seguri-dad Social no contributivas», Pensiones no contributi-vas, cit., pp. 158-159; igualmente se pronuncia AZNAR

LÓPEZ, M.; NIÑO RAEZ, E. y OROZCO JIMÉNEZ, F., «La «Leyde pensiones» desde la perspectiva constitucional»,cit., pp. 354-355.

202 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no con-tributivas y principio de igualdad», cit., pag. 128.

203 Cfr. OLARTE ENCABO, S., El derecho a prestacionesde Seguridad Social. Un estudio del régimen jurídicogeneral de las prestaciones de la Seguridad Social, CES,

Quedaría por despejar el significado de la«suficiencia» en las prestaciones reconocidaspor la Seguridad Social. Ahora bien, esa sufi-ciencia debe matizarse, graduándose de for-ma diferente, según se trate del nivel de laprestación204, de sustitución en el nivel con-tributivo, o de compensación consistente «enotorgar rentas de subsistencia a quienes seencuentran en situación de necesidad y care-cen de recursos»205 en el nivel no contributi-vo206.

En las primeras, la función esencial es lade sustituir las rentas que venían percibien-do, ordinariamente, los trabajadores207, cal-

culándose en función del tiempo trabajado yde la cuantía de las cotizaciones realizadas208.

En las prestaciones no contributivas, sinembargo, al conceptuarse como rentas de com-pensación, lo que se persigue es la obtenciónpor parte del beneficiario de unos ingresosmínimos de subsistencia, que le garanticencubrir su situación de necesidad209, sin consi-derar las contribuciones realizadas210. Y «sefundan en la idea de ayuda o de solidaridad, encontraposición a las pensiones contributivas,que se basan en mecanismos de seguro»211.

Se trata, en consecuencia, de dos natura-lezas diferentes de garantía: «garantía sub-sistencial frente a garantía de rentas pro-porcionales212.

Esa es la razón de que la protección de unSistema de Seguridad Social gire en torno,

ESTUDIOS


Colección Estudios, núm. 53, Madrid, 1997; MOLINA

NAVARRETE, C., Génesis y evolución de la protecciónsocial por vejez en España, cit., p. 119.

204 DESDENTADO BONETE, A., «La reforma del régi-men de pensiones y su conexión...», cit., p. 79; Véase,asimismo, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., pp. 47, 107-134.

205 Sobre los criterios aplicables de suficiencia encada nivel, véase, PERRIN, G., «Racionalización y huma-nización, dos objetivos prioritarios para una reforma dela Seguridad Social» en, Papeles de Economía Española,12/13, 1982, pp. 483-485; BORRAJO DACRUZ, E., «Lareforma del derecho de las pensiones» en Revista deSeguridad Social, núm. 25, 1985, p. 136; BLASCO

LAHOZ, J. F., La protección asistencial...», cit., pp. 103-105; SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contri-butiva de jubilación: objeto de la protección y régimenjurídico (I)», Actualidad Laboral, núm. 7, semana 17-23febrero, 1992, pp. 105-106.

206 Cfr. SÁNCHEZ-BARRIGA PEÑAS, R., «Situación denecesidad y protección familiar en la SeguridadSocial», X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derechodel Trabajo y Relaciones Laborales, Editorial Trotta,Madrid, 1992, pp. 271-272.

207 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 203; DESDENTADO BONETE, A.,«La reforma del régimen de pensiones y su conexióncon los niveles no contributivos de protección...», cit.,p. 80; SALVADOR PÉREZ, F., «La nueva pensión no contri-butiva de jubilación:...(I)», cit., p. 106; EUZEBY, CH.,«¿Es ineluctable en los países de la OCDE el desarrollode las pensiones de vejez no contributivas?», cit., p. 15;del mismo autor, «Aspectos económicos de las pensio-nes de vejez no contributivas», cit., p. 88; véase el mis-mo estudio en, Pensiones no contributivas, cit., pp.110-111.

208 Cfr. POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no con-tributivas y principio de igualdad», cit., p. 129; en elmismo sentido, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., SeguridadSocial y Constitución, cit., pp. 47-48 y 110-111; OLAR-

TE ENCABO, S., El derecho a prestaciones de SeguridadSocial, cit., pp. 4 y 67; JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, A., «Presenta-ción», Pensiones no contributivas, MTSS, ColecciónSeguridad Social, núm. 1, Madrid, 1991, p. 15; MINIS-

TERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Estudios preparato-rios para la Ley de prestaciones no contributivas, cit., p.10; PANIZO ROBLES, J. A., «El futuro de las pensiones nocontributivas para ancianos y minusválidos en España»,cit., p. 44.

209 Cfr. DESDENTADO BONETE, A., «La reforma delrégimen de pensiones y su conexión con los niveles nocontributivos de protección...», cit., p. 79.

210 EUZEBY, CH., «¿Es ineluctable en los países de laOCDE el desarrollo de las pensiones de vejez no con-tributivas?», cit., p. 15; del mismo autor, «Aspectos eco-nómicos de las pensiones de vejez no contributivas»,cit., p. 88; véase el mismo estudio en, Pensiones nocontributivas, cit., p. 111.

211 BORRAJO DACRUZ, E., «La reforma de la Seguri-dad Social: de los modelos teóricos a las revisionesrazonables. El informe Beveridge en 1985», cit., p. 11.

212 Cfr. JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, A., «Sesión de apertura:Intervención del Secretario General para la SeguridadSocial al coloquio extraordinario del Instituto Europeode Seguridad Social sobre pensiones no contributivasen Europa» en Pensiones no contributivas, MTSS,Colección Seguridad Social, núm. 1, 1991, p. 27.

bien a un modelo asistencial, en donde lapuesta en marcha del derecho a una deter-minada prestación se funda en la existenciade una concreta situación de necesidad, quese supedita a una «condición de recursos oprueba de necesidad»213, bien a un modelocontributivo, en donde lo que condiciona elderecho a prestación es la acreditación de undeterminado período previo de carencia214.De ahí que sea oportuno el establecimientode diferentes criterios de suficiencia, en fun-ción del nivel de cobertura que proporcionela Seguridad Social215.

Se aprecia, por tanto, una tensión entre elprincipio de proporcionalidad y el de solida-ridad, en el sentido de que un objetivo ambi-cioso en materia de solidaridad, concretadoen la fijación de un nivel elevado de pensio-nes mínimas podría suponer una quiebraimportante del grado de proporcionalidad216.

4.1.1. El criterio de suficiencia en lasprestaciones no contributivas

Para establecer el criterio de suficienciaque se debe considerar en las prestacioneseconómicas del nivel no contributivo, se «exi-

ge la determinación previa de cuál sea elnivel mínimo a mantener, para fijar la rentamínima a proporcionar; lo que por lo generalse hace «intuitivamente», con lo que la prue-ba de la necesidad no lo es de cuál sea ésta deantemano fijada, sino de si se está incurso enella»217. Se han ofrecido diversos criterios,como el que fija la noción de pobreza en Esta-dos Unidos, en el sentido de cubrir las necesi-dades alimenticias, o con base en encuestasde consumo, o relacionados con el nivel devida general de la población218. Sin embargo,ante la ausencia de un criterio de suficienciaen la Constitución, se hace necesaria una«mediación legislativa» para su determina-ción219.

Una propuesta podría ser la de alcanzarel nivel de suficiencia legal del salario míni-mo interprofesional220. No me parece ade-cuada esa postura, pues tal criterio de sufi-ciencia es más propio del nivel contributivo,y además, podría ocasionarse un agravio



213 Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. y NOGUEIRA GUASTA-

VINO, M., «Acción protectora (I) contingencias protegi-das», Derecho de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch,segunda edición, Valencia, 1999, p. 294; en el mismosentido, GARCÍA ROMERO, B., «Las Prestaciones Sociales:criterios de delimitación», Pensiones Sociales. Proble-mas y Alternativas. MTAS, Colección Seguridad Social,núm. 18, Vol. 1, Madrid, 1999, p. 116; de la mismaautora, Rentas Mínimas Garantizadas en la Unión Euro-pea, CES, Madrid, 1999, p. 274.

214 En este sentido, véase, GARCÍA VALVERDE, M., Lacuantía de las prestaciones en el sistema de la SeguridadSocial, p. 97.

215 Cfr. MONASTERIO ESCUDERO, C., «Cumplimientodel Pacto de Toledo y Presupuestos de la SeguridadSocial para el ejercicio 2000», Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales, Seguridad Social, 2000,p. 131.

216 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L., Institu-ciones..., cit., p. 34.

217 Cfr. DE LA FUENTE LAVIN, M., «Razón financierafrente a Razón Social: La Reforma del Sistema Públicoy...», cit., p. 62.

218 Cfr. VALDES DAL-RE, F., «Estado Social y SeguridadSocial (I)», Relaciones Laborales, núm. 2, 1994, p. 75.

219 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El modelo constitucio-nal de la Seguridad Social en España», cit., p. 36; en elmismo sentido, VIDA SORIA, J., «La Seguridad Social en laConstitución de 1978», cit., p. 111; CAVAS MARTÍNEZ, F.,«El modelo constitucional de Seguridad Social:...», cit.,p. 91; MOLINA NAVARRETE, C., Génesis y evolución de laprotección social por vejez en España, cit., p. 118. Cfr.GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de las prestaciones en elsistema de la Seguridad Social, p. 96.

220 La cuantía económica reconocida en los com-plementos para las pensiones de viudedad de menoresde sesenta años (4.081,98 ? para 2004), viene a equi-pararse a la cuantía económica de la pensión no contri-butiva (3.868,20 ? para 2004). Incluso en el caso de lapensión de orfandad y en favor de familiares, su cuan-tía (1.659,42 ? para 2004) es notoriamente inferior a lade la pensión no contributiva, conforme establecen losartículos 38 y 44.4 de la Ley 61/2003, de 30 dediciembre, de Presupuestos Generales del Estado parael año 2004, así como el artículo 16 y el Anexo I, res-pectivamente, del Real Decreto 2/2004, de 9 de enero,sobre revalorización de las pensiones del Sistema de laSeguridad Social para el ejercicio 2004.

comparativo entre beneficiarios del nivelcontributivo y el no contributivo, pues exis-ten prestaciones del nivel contributivo221

que a duras penas alcanzan tal grado de ren-tas mínimas, y podría darse el caso de que ellegislador estableciera una cuantía para laspensiones no contributivas que quizá pudie-ra ser mayor que las de naturaleza contribu-tiva222, de tal forma que algunos pensionis-tas con complemento a mínimos percibierancuantías económicas inferiores a las de losbeneficiarios de pensiones no contributi-vas223.

Una solución podría ser la elevación dellímite respectivo de cada modalidad, demodo que si para alcanzar la suficiencia enel nivel no contributivo se toma como puntode referencia el salario mínimo, en el nivelcontributivo esa suficiencia se alcanzará enla medida que las prestaciones se acerquen ala cuantía de los ingresos profesionales obte-nidos con anterioridad224. El problema ven-dría cuando estos últimos percibieran elsalario mínimo.

En consecuencia, no parece que tengamucho sentido la propuesta de identificar ofusionar ambos niveles de protección social,a través de la fijación de un sólo criterio desuficiencia, como pudiera ser la cuantía delsalario mínimo fijada cada año, pues son a

todas luces diferentes, e incluso opuestos,tanto por sus orígenes y desarrollo, como porlas respectivas finalidades de cada uno.

Por otro lado, el tener funcionando al mis-mo tiempo dos modalidades de pensionesmínimas, plantea el dilema de que, si elmínimo de subsistencia coincidiera con elfijado para las pensiones no contributivas,resultaría difícil de justificar la mayor trans-ferencia para las pensiones mínimas de tipocontributivo, que son más elevadas. De modoalternativo, si la renta mínima necesariaestuviera en línea con las pensiones míni-mas contributivas, carecería de eficacia, porinsuficiente, la política de pensiones míni-mas no contributivas, por encontrarse a unnivel inferior225.

Sin embargo, no parece que exista incon-veniente, en tomar como referencia, en elnivel no contributivo, el salario mínimo apli-cándole un porcentaje entre el 50 ó el 75 por100226. O, como recomienda la OIT, que «lasprestaciones mínimas que se abonen a quie-nes no trabajan les garanticen un nivel devida que corresponda por lo menos a lamitad del promedio del ingreso disponibleneto por habitante»227.

En Europa, se dan diversos procedimien-tos para establecer el ingreso mínimo, comorenta suficiente, ya sea relacionándolo con elcoste de los bienes que se consideran indis-pensables, o en referencia al salario mínimoo al salario medio, o sin referencia a ningúnpatrón concreto, de forma discrecional228.

ESTUDIOS


221 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., p. 110.

222 Cfr. CRUZ ROCHE, I., «Aspectos económicos de laevolución de la Seguridad Social no contributiva», Pen-siones no contributivas, MTSS, Colección SeguridadSocial, núm. 1, Madrid, 1991, p. 214; en el mismo sen-tido, POLO SÁNCHEZ, M. C., «Prestaciones no contributi-vas y principio de igualdad», cit., p. 131; GONZÁLEZ

ORTEGA, S., «Prestaciones no contributivas de la Seguri-dad Social», X Jornadas Universitarias Andaluzas..., cit.,p. 217.

223 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La integraciónde los Servicios Sociales y...», cit., p. 26.

224 Cfr. MONASTERIO ESCUDERO, C., «Cumplimientodel Pacto de Toledo y Presupuestos de la SeguridadSocial para el ejercicio 2000», Revista del Ministerio deTrabajo..., cit., p. 131.

225 Cfr. CRUZ ROCHE, I., «Aspectos económicos de laevolución de la Seguridad Social no contributiva», Pen-siones no contributivas, cit., p. 214.

226 OIT, La seguridad social en la perspectiva delaño 2000, Ginebra, 1984, p. 30.

227 MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, Estu-dios preparatorios para la Ley de prestaciones no contri-butivas, cit., p. 106.

228 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 217.

En nuestro país se han sugerido diversaspropuestas acerca de cuál podría ser esenivel mínimo de ingresos, por debajo del cualexiste situación de necesidad, tales como laspensiones mínimas garantizadas, o inclusoel subsidio de desempleo229. Pero seguiríaexistiendo cierta desincentivación por partede los beneficiarios procedentes del nivelcontributivo, pues no se olvide que esos ele-mentos de referencia de ingresos mínimos seestablecieron para este último colectivo.

Por estas razones, la determinación decuál es el nivel de suficiencia en las presta-ciones no contributivas es más problemáti-ca, pues para ello sería preciso delimitar lasituación concreta, de forma personal e indi-vidualizada de cada persona230, ya que notodos los individuos permanecen en idénti-cas situaciones de necesidad. Por eso, el«estado de necesidad no puede apreciarseobjetivamente mas que con el medio de unbaremo de recursos. Sin embargo, sería arbi-trario fijar, con la ayuda de ese baremo, elnivel de recursos correspondiente al estadode necesidad, que justificaría la asistencia,(...) pues la apreciación del estado de necesi-dad y de insuficiencia de recursos varía enfunción del desarrollo económico y social delos países...»231.

De hecho, al desarrollarse el principio desuficiencia por la Ley 26/1990, se criticó quepor encima de un límite legal de ingresosexista suficiencia económica, cuando ellodepende de otras circunstancias, y no signi-fica que se pueda llevar una vida digna encualquier lugar del territorio nacional dondeel beneficiario tenga su residencia232. Por

tanto, no deja de ser relativa la fijación de unlímite, traspasado el cual desaparezca lasituación de necesidad233.

A la vista de ello, me pregunto si la cuan-tía establecida para las pensiones no contri-butivas es o no suficiente234.

El límite concreto que fijó la Ley 26/1990fue criticado por la doctrina, al vincularse «lasuficiencia de la prestación a la carencia derentas mínimas de subsistencia, por lo que ellegislador tiene un margen de discrecionali-dad más amplio para determinar la cuantíade estas prestaciones»235, pues, en primerlugar, para fijarlo no toma ningún elementode referencia, sino que se remite a la propiaLey, que es la que considera a priori cuándoexiste situación de necesidad236. En segundolugar, identifica la suficiencia de recursoseconómicos con la cuantía de la prestación237.De tal forma que, quien acredite que obtieneingresos iguales a la prestación económica, nose encuentra en situación de necesidad, lo cualno deja de ser una presunción que, si no fuerapor su consideración iuris et de iure, en la rea-lidad podría ser fácilmente destruida.




230 PERRIN, G., «Les prestations non contributives etla sécurité sociale», cit., p. 180.

231 Cfr. GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «Laprotección por jubilación en la modalidad no contribu-tiva de la Seguridad Social...», cit., p. 28.

232 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-

tarias Andaluzas..., cit., p. 217; en el mismo sentido,GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La protecciónpor jubilación en la modalidad no contributiva de laSeguridad Social», cit., p. 28.

233 Se ha afirmado que, teniendo en cuenta que en1999, la cuantía máxima que podía percibirse, era de531.370 pesetas al año, lo que suponía un 54,79% delsalario mínimo interprofesional entonces vigente, noparecía que ese principio se respetara correctamente.Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social enEspaña, cit. p. 88. En el año 2004 la cuantía máxima apercibir en concepto de pensión no contributiva(3.868,20 ? anuales), supone el 60% del salario míni-mo interprofesional para 2004, que es de 6.447,00 ? alaño (14 mensualidades).

234 OLARTE ENCABO, S., El derecho a prestaciones deSeguridad Social, cit., p. 67.

235 Cfr. artículo 144.1.d), de la LGSS en relacióncon el artículo 11.1 del RD 357/1991.

236 Cfr. artículo 11.1. del RD 357/1991.237 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-

tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 216.

La conclusión que se desprende de ello esque la cuantía establecida para las pensio-nes no contributivas es lo que se entiendecomo renta suficiente por ser igual a sí mis-ma238. Tratándose, en definitiva, de unsupuesto de auténtica autolegitimación239.

Para paliar tal estado de cosas, el Tribu-nal Constitucional, ha descrito los criteriosque se deben aplicar en la determinación deesa situación de necesidad, al estimar quetales situaciones se deben considerar«teniendo en cuenta el contexto general enque se produzcan y en conexión con las cir-cunstancias económicas, las disponibilida-des del momento y las necesidades de losdiversos grupos sociales»240, siendo el Estadoquien debe realizar tales valoraciones, con-sistentes en la delimitación objetiva de unalínea de pobreza (poverty-line) por debajo dela cual se considera que el interesado seencuentra en situación de necesidad. De esaobjetivación deriva la plenitud del derecho alas prestaciones241.

4.1.2. La proporcionalidad como notacaracterística de la suficienciaen las prestaciones contributivas

Partimos de que las prestaciones contri-butivas son sustitutivas de las rentas profe-sionales anteriormente percibidas. Sinembargo, sólo ello no basta, pues no podemoshablar de una suficiencia para el trabajador,

y de otra distinta para el pensionista proce-dente de una actividad anterior242. De esemodo, «frente a una remuneración suficien-te, deberá existir una prestación suficiente,por vía de cotización, que logre el equili-brio»243.

En ese sentido, como se apuntó, una de lasacepciones del término «suficiente» era «pro-porcionado»244. Por tanto, una prestacióncontributiva es «suficiente», si guarda pro-porción con las cotizaciones previas que rea-lizó la persona beneficiaria245.

Sin embargo, el problema de la suficienciaen las prestaciones contributivas no siemprequeda resuelto aplicando la proporcionali-dad de las prestaciones con relación a lasrentas anteriores, ya que esa proporcionali-dad no tiene por qué ser siempre sinalagmá-tica, al no existir una relación matemáticaentre la contribución previa y la prestaciónque se otorga, pues no se trata de un seguro

ESTUDIOS


238 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., p. 112, nota 120.

239 STC 65/1987, de 21 de mayo, (f. j. 17); doctrinareiterada en SSTC 127/1987, de 16 de julio (f. j. 4),134/1987, de 21 de julio (f. j. 5), 97/1990, de 24 demayo, (f. j. 3), y 37/1994, de 10 de febrero (f. j. 3).

240 Cfr. HURTADO GONZÁLEZ, L., «Asistencia Social ySeguridad Social: sus fronteras actuales», cit., p. 472.

241 Cfr. BORRAJO DACRUZ, E., «El derecho a la asis-tencia sanitaria de la Seguridad Social», Revista deSeguridad Social, 1980, núm. 8, pp. 36-37; en el mis-mo sentido, GONZÁLEZ RABANAL, C., «La SeguridadSocial en la Constitución», cit., p. 55.

242 ZORRILLA RUIZ, M. M. y MANRIQUE LÓPEZ, V. F.,«Panorama del Derecho de la Seguridad Social...», cit.,p. 555.

243 MOLINA NAVARRETE, C., realiza un análisis de lanoción de «suficiencia» en el nivel contributivo en,Génesis y evolución de la protección social por vejez enEspaña, cit., pp. 117-118, y destaca la nota de la pro-porcionalidad de las prestaciones contributivas respec-to al esfuerzo de cotización realizado (p. 117); en elmismo sentido, GARCÍA VALVERDE, M., La cuantía de lasprestaciones en el Sistema de la Seguridad Social, cit.,p. 94.

244 Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, S., «Prestaciones no con-tributivas de la Seguridad Social», X Jornadas Universi-tarias Andaluzas..., cit., p. 215; DESDENTADO BONETE, A.,«Las pensiones no contributivas en el marco constitucio-nal», Las pensiones no contributivas, cit., pp. 278-279;en el mismo sentido, SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., SeguridadSocial y Constitución, cit., pp. 47, 109-110; GETE CASTRI-

LLO, P., El nuevo Derecho común de las pensiones públi-cas, cit., pp. 528-529, en especial la nota 14.

245 Sobre esta cuestión, precisa el Tribunal Consti-tucional, que «existe, sin duda, una cierta correspon-dencia entre cotización y prestación, pero que no es deíndole estrictamente matemática ni puede equipararsecon lo que deriva de una relación contractual, comoocurre en el seguro privado» ( f. j. 4º de la STC134/1987, de 21 de julio).

privado246. Y ello se debe a que puede darsela situación de trabajadores que, por no reu-nir suficiente período de carencia, accedan apensiones muy reducidas. Ese problema seamortigua aplicando, en su caso, las pensio-nes mínimas garantizadas, consistentes enel incremento de la pensión, a través de losdenominados «complementos por míni-mos»247 hasta la pensión mínima establecidaanualmente por el Gobierno, según sus cir-cunstancias.

También podría suceder que, aun exis-tiendo proporcionalidad, una vez realizadaslas oportunas correcciones entre renta yprestación, ésta no fuera suficiente, espe-cialmente por la nueva situación en que seencuentra el beneficiario derivada de la con-tingencia sufrida, que podría generar no sólomenos ingresos, sino mayores gastos. Enestos supuestos, entiendo que procedería lapuesta en marcha de un mecanismo asisten-cial de la propia Seguridad Social, de carác-ter complementario o subsidiario, que alivieen lo posible la situación de necesidad delbeneficiario, siendo, a nuestro juicio, lícita, eincluso equitativa, la inconexión entre cuo-tas y prestaciones. Y además, existen otrosfactores, como las disponibilidades económi-cas del sistema, la situación del país, la rela-ción entre trabajadores en activo que cotizany los que perciben prestaciones. En definiti-va, se debe contar con el principio de solida-ridad nacional presente en el Sistema248.

Por otro lado, en el caso de que las retri-buciones consideradas sobrepasaran la basemáxima de cotización, sólo ésta es la que setendrá en cuenta para calcular la base regu-ladora de la prestación sin que, la cuantía de

la pensión pueda sobrepasar el límite máxi-mo establecido en los Presupuestos de cadaaño. En pocas palabras, no se debe caer en laidea de que las cotizaciones que realizan losbeneficiarios siempre les deben ser devuel-tas al final por la vía de las pensiones, comosi se tratara de un sistema de capitaliza-ción249.

5. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONALDE IGUALDAD EN LA SEGURIDADSOCIAL

El principio de igualdad inunda de conte-nido gran parte de las materias constitucio-nales, y no podía dejar de hacerlo tambiéncon respecto a la Seguridad Social250.

Ese principio, se encuentra formulado enel artículo 14 de la Constitución, que relacio-nado con el artículo 41 de la Constitución, alafirmar que, «los poderes públicos manten-drán un régimen público para todos los ciu-dadanos...»251, refleja una clara interpreta-ción de cómo debe afectar ese principio fun-damental en la Seguridad Social. Porque,aunque en el artículo 14 de la Constitu-ción252 no figura de forma expresa la igual-dad en materia de Seguridad Social, sinembargo, el último inciso nos permite inter-pretar tal principio, en sentido amplio, cuan-do después de enumerar una serie de causasdiscriminatorias253 termina extendiéndolas



246 Acerca de esta figura, véase, FERNÁNDEZ ORRICO,F. J., «La naturaleza asistencial interna del complemen-to por mínimos de las pensiones contributivas», Aran-zadi Social, núm. 15, diciembre de 2002.

247 Cfr. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Y., Seguridad Social yConstitución, cit., pp. 110 y 117.

248 Cfr. ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La financiaciónde la Seguridad Social», La reforma..., cit., p. 25.

249 Cfr. ALMANSA PASTOR, J. M., Derecho de la Seguri-dad Social, cit., p. 105.

250 Cabe resaltar que el primero de los artículoscitados se dirige a los españoles, mientras que el segun-do se refiere a los ciudadanos.

251 Los españoles son iguales ante la ley, sin quepueda prevalecer discriminación alguna por razón denacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otracondición o circunstancia personal o social (artículo 14de la Constitución).

252 Las más representativas para el momento enque se promulgó la Constitución, según sus redactores.

253 STC 75/1983, de 3 de agosto. Cuestión deinconstitucionalidad 44/1982 (BOE de 18 de agosto de1983).

a cualquier otra condición o circunstanciapersonal o social. De modo, que no debe pen-sarse en «una intención tipificadora cerradaque excluya cualquiera otra de las pensadasen el texto legal»254.

Principio de igualdad, que puede serexpresado de forma positiva como tal, o nega-tiva, como principio de no-discriminación255,entendido como «desigualdad de tratamien-to legal que sea injustificada por no ser razo-nable»256, y que eleva al derecho de la Segu-ridad Social, en cuanto afecta a su posiblerelación con el principio de no-discrimina-ción, en el grado máximo de nivel de garantíaconstitucional, según el juego de los artículos53.2 y 81 de la Constitución, a través de unprocedimiento basado en los principios depreferencia y sumariedad, así como medianteel recurso de amparo257, y el recurso deinconstitucionalidad frente a las leyes que norespeten el contenido de la Constitución258.

Se hace preciso, por tanto, delimitar elconcepto de igualdad, en lo que afecta amateria de Seguridad Social, según el ar-tículo 14 de la Constitución, es decir, cuálesserían los aspectos susceptibles de discrimi-nación dentro de la Seguridad Social, y a suvez, como operaría el principio de igualdadfrente al conjunto de derechos y obligacio-nes de los ciudadanos ante la SeguridadSocial.

Para algún autor259, el principio de igual-dad rige para las prestaciones de la Seguri-dad Social, como medida para asegurar atodos los ciudadanos beneficios iguales, sinconsiderar otros aspectos en que pudieraactuar, sin embargo, entendemos que el cita-do principio podría aplicarse con diferentealcance, diversas formas de expresión y dis-tinta naturaleza260. Estando, además, unidodicho principio de forma intensa con la uni-versalidad en la aplicación de la SeguridadSocial261. Se podría afirmar, por tanto, que elprincipio de igualdad nos conduce necesaria-mente a otro gran principio ya examinado,como es el principio de universalidad.

5.1. La igualdad real: de la igualdadformal a la material

La referencia al principio de igualdadsupone la delimitación del tipo de igualdadasí como ha de ser entendida, a la hora de suconcreta aplicación en materia de SeguridadSocial. No se trata tan sólo de que todas laspersonas sean igualmente aptas para disfru-tar de los derechos, sino de que a todas lesalcance un ejercicio igual de aquellos dere-chos262, o que, al menos les garantice igualesposibilidades en el ejercicio de los mismos263.

La Seguridad Social, al tener el objetivode proteger a los ciudadanos ante situacio-

ESTUDIOS


254 Cfr. ALONSO OLEA, M., «Discriminaciones labora-les y jurisprudencia constitucional», Jornadas sobreDerecho del Trabajo y Constitución, IELSS, Madrid,1985, p. 338.

255 RUIZ VADILLO, E., «Especial consideración delDerecho del Trabajo frente al principio constitucionalde igualdad», Jornadas sobre cuestiones actuales deenjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 297.

256 Cfr. MULAS GARCÍA, A., «Seguridad Social, Cons-titución y Autonomías», cit., pp. 445-446.

257 Cfr. MONTOYA MELGAR, A., «La protección consti-tucional de los derechos laborales», Derecho del Traba-jo y de la Seguridad Social en la Constitución, CEC,Madrid, 1980, p. 274.

258 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos dela Seguridad Social, cit., pp. 287-288.

259 Cfr. MARTÍNEZ ROCAMORA, L. G., Decisionesempresariales y principio de igualdad, Cedecs, Barcelo-na, 1998, p. 83.

260 Cfr. VENTURI, A., Los fundamentos científicos dela Seguridad Social, cit., p. 350.

261 Cfr. SUÁREZ GONZÁLEZ, F., «El principio de igual-dad en la Constitución», en, Jornadas sobre cuestionesactuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid,1985, p. 224.

262 Cfr. ÁVILA ROMERO, M., «El principio de igualdaden el procedimiento ante las Entidades Gestoras de laSeguridad Social para conceder las prestaciones de laacción protectora» en, Jornadas sobre cuestiones actualesde enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid, 1985, p. 349.

263 GARCÍA ORTEGA, J. y GARCÍA NINET, J. I., «La pro-tección por jubilación en la modalidad no contributivade la Seguridad Social», cit., p. 23.

nes de necesidad, desarrolla una función«instrumental» del Estado Social, realizandola redistribución de las rentas entre lasdiversas capas de la sociedad, cumpliéndoseasí el principio constitucional de la igual-dad264. No es una simple igualdad «formal»,«entendida en términos tan absolutos quedetermine la imposibilidad de leyes queotorguen tratos diferenciados ante situacio-nes distintas. Todo lo contrario; la igualdad,como valor superior de nuestro ordenamien-to jurídico, impone, la existencia de normasniveladoras ante situaciones sociales de des-igualdad»265. En definitiva, debe tratarse deuna auténtica igualdad «material», enten-diéndose ésta como una implicación de lospoderes públicos en virtud del artículo 9.2 dela Constitución, para que remuevan los obs-táculos que impidan una verdadera igual-dad sustancial266.

Nos encontramos ante una materia –laSeguridad Social– en donde se aprecia conmayor nitidez la crisis de la igualdad formal.Por ello es necesaria la existencia de unanorma constitucional que otorgue a los pode-res públicos la capacidad necesaria paracorregir las desigualdades sociales que obs-taculizan la meta consistente en alcanzaruna verdadera igualdad267. Se hace preciso,por tanto, la indagación de los aspectos enlos que la igualdad podría verse mermada, yasumir la decisión de corregirlos. En ese sen-

tido, la doctrina del Tribunal Constitucionalha desempeñado una importante labor deinterpretación a la luz del mencionado prin-cipio, como se verá más adelante. Pero tam-bién las normas que se van elaborando,deben respetarlo, especialmente el acceso aprestaciones sociales, si no suficientes paratodos los ciudadanos, sí, al menos, de carác-ter de urgencia o perentorias para cubrir lasnecesidades de vida más elementales deaquellos que realmente lo necesiten.

No se trata, de la debilitación de las pres-taciones suficientes y en determinados casosmás que suficientes, sino de atender y elevaraquellas que son insuficientes, y a vecesincluso simbólicas. En definitiva, igualar,elevando la calidad y cantidad de las presta-ciones, y no al contrario.

Hacia la consecución de esa igualdad sedirigió la promulgación de la Ley 26/1990, alampliar la cobertura de protección social dedos colectivos especialmente necesitados, losancianos y minusválidos, que careciendo deprestaciones del nivel contributivo, por noreunir los requisitos exigidos, se veían apar-tados de la protección otorgada por el siste-ma, con lo que tal situación se apartaba delprincipio de universalidad del artículo 41, dela Constitución268, pero también del principiode igualdad proclamado en su artículo 14.

5.2. Jurisprudencia constitucionalrelativa al principio de igualdaden materia de Seguridad Social

La aplicación del principio de igualdad seha reflejado, entre otras, como más significa-



264 MARTÍNEZ EMPERADOR, R., «El principio de igual-dad en las relaciones laborales» en, Jornadas sobrecuestiones actuales de enjuiciamiento laboral, IELSS,Madrid, 1985, p. 244.

265 Cfr. MUÑOZ CAMPOS, J., «El principio de igualdaden el proceso laboral» en Jornadas sobre cuestionesactuales de enjuiciamiento laboral, IELSS, Madrid,1985, p. 367; en el mismo sentido, véase, POLO SÁN-

CHEZ, M. C., «Prestaciones no contributivas y principiode igualdad», cit., pp. 116-117.

266 Cfr. MONTALVO CORREA, J., «Igualdad de derechosy Seguridad Social» en Jornadas sobre cuestiones actua-les..., cit., pp. 325-326.


268 Véase especialmente, ALONSO OLEA, M., «discri-minaciones laborales y jurisprudencia constitucional»,Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución,IELSS, Madrid, 1985, pp. 335-350; igualmente, CASAS

BAHAMONDE, M. E., «Jurisprudencia constitucional yrelaciones laborales», La Constitución española de1978 en su XXV aniversario (VV.AA.), Editorial Bosch,Barcelona, 2003, pp. 218-219.

tivas, en las siguientes supuestos objeto dediversas sentencias constitucionales:

• El caso del viudo discriminado

Las que reconocen la pensión de viude-dad en favor del viudo en igualdad de condi-ciones que la viuda269, ya que «el preceptolegal cuestionado (artículo 160.2 LGSS de1974) supone un trato desigual en perjuiciodel varón, desde el momento en que el falle-cimiento de éste es determinante en todocaso de pensión de viudedad en favor de suesposa, mientras que el de ésta solamente loes si concurren las exigencias específicasque allí se señalan (...) El trato desigual enperjuicio del varón es un hecho indiscutible»(STC 103/1983, de 22 de noviembre, por laque se declara la inconstitucionalidad delapartado 2 del art. 160, y el inciso del párra-fo primero de dicho artículo, que dice la viu-da)270.

• Efectos jurídicos de Seguridad Socialde las parejas de hecho

Para causar derecho a la pensión de viu-dedad se exige la existencia del previo víncu-lo matrimonial entre el cónyuge fallecido y elsupérstite. Sin embargo, con relación a lasparejas de hecho271, el Tribunal Constitucio-nal, desde un principio no descartó la posibi-lidad de su constitucionalidad, pues, «lasdiferencias constitucionales entre matrimo-nio y unión de hecho pueden ser legítima-mente tomadas en consideración por el legis-

lador a la hora de regular las pensiones desupervivencia» (STC 184/1990, de 15 denoviembre). Un tiempo después, cuando sevuelve a tratar la cuestión, la jurisprudenciaconstitucional mantiene su criterio e insiste,en la STC 28 de febrero de 1994, que «nocabe admitir que vulnere la Constitución elhecho de que no se reconozcan los derechosderivados del matrimonio a quien no lo con-trajo pudiéndolo hacer, por más que opongarazones ideológicas a contraer el vínculomatrimonial», y que «aunque tal objeción ledeba ser respetada, no suple el incumpli-miento objetivo de un requisito legalmenteimpuesto por el legislador, el cual, aunquepodría conceder prestaciones de viudedad enfavor de quienes hubieren formado parejasde hecho y convivido more uxorio, no lo haconsiderado oportuno por el momento».

• Las consecuencias jurídicas de laconvivencia de hecho de pensionistasde viudedad

En cambio, el Tribunal Constitucional haafirmado que no es conforme a la Constitu-ción la interpretación de que la «convivenciade hecho» extinga el derecho, al disfrute dela pensión de viudedad por parte de la perso-na viuda simultáneamente con la conviven-cia de hecho. En ese sentido señala que aun-que «los derechos prestacionales requierenuna base financiera sólida y una administra-ción de recursos escasos que permiten allegislador una amplia libertad de configura-ción y dentro de ella la no consideración aefectos de obtención del derecho a prestacio-nes de viudedad de la convivencia more uxo-rio, que este Tribunal no ha considerado con-trario a la Constitución, entre otras razones,por estimar que con ello no se dificulta irra-zonablemente al hombre y mujer que deseanconvivir more uxorio. Sin embargo, el quesea constitucional la opción legislativa deexigir la convivencia matrimonial comorequisito para la concesión de determinadasprestaciones no justifica que pueda judicial-

ESTUDIOS


269 Véanse asimismo, las SSTC 104/1983, 23 denoviembre; 42/1984, de 23 de marzo; 253/1988, de20 de diciembre; 144/1989, de 18 de septiembre;142/1990, de 20 de septiembre.

270 Sobre el particular, véase GARCÍA-PERROTE ESCAR-

TÍN, I., Jurisprudencia constitucional y relaciones labora-les, estudios en homenaje a D. Francisco Tomás y Valien-te, La Ley-Actualidad, 1987, pp. 190-195.

271 En el mismo sentido, SSTC 29, 30, 31, 35, 38 y77/1991; 29/1992 y 66/1994.

mente declararse, sin que la ley así lo esta-blezca expresamente, la pérdida de un dere-cho a pensión causada en un anterior matri-monio por un convivencia more uxorio tras elfallecimiento del anterior marido» (STC126/1994, de 25 de abril).

• ¿Es discriminatoria la existencia dediversos Regímenes Especiales?

Sobre esta cuestión, acerca de la diversi-dad de regímenes en los que se estructura elSistema de Seguridad Social español (régi-men general y regímenes especiales), «nopuede alegarse discriminación como resulta-do de la comparación de regímenes de Segu-ridad Social distintos, dado que no son tér-minos homogéneos y que las peculiaridadesde cada sector de actividad y las diferenciasentre trabajadores de unos y otros son muyclaras» (STC173/1988, de 3 de octubre), noobstante, «debe irse más allá del dato pura-mente formal de la diversidad de ordena-mientos jurídicos y comprobar si desde unaperspectiva material esa diversidad respon-de a diferencias reales que, por ser objetivas,razonables y congruentes, constituyen sufi-ciente justificación del tratamiento des-igual» (SSTC 39/1982; 184/1993; 268/1993,de 20 de septiembre).

• El requisito de la edad como causa dediscriminación

Acerca de, si la edad pudiera ser una cau-sa de discriminación y por tanto lesionar elartículo 14 de la Constitución, se razonó porel alto Tribunal, en referencia a la denomi-nada por la doctrina «incapacidad perma-nente total cualificada», que «el incrementodel 20% para los pensionistas de incapaci-dad permanente total para mayores de 55años no entraña discriminación para quie-nes no alcanzan esa edad, sino una medidatendente a compensar las mayores dificulta-des que para encontrar otro empleo puedan

tener los que la hayan cumplido» (SSTC184/1983, de 31 de mayo; 137/1987).

• La inembargabilidad absoluta de lasprestaciones de Seguridad Social

El artículo 22.1 LGSS de 1974, establecíala inembargabilidad de las prestaciones dela Seguridad Social. Sobre esta cuestión, elTribunal Constitucional señala que tal dis-posición vulnera, por un lado, el artículo24.1 de la Constitución «en la medida en que,al no señalar límite cuantitativo, constituyesacrificio desproporcionado del derecho aque las sentencias firmes se ejecuten» y, porotro lado, el artículo 14 de la Constitución «alno existir en esa norma causa razonable quejustifique las ventajas de las que se benefi-cian, sin límite alguno, los perceptores de lasprestaciones sociales, ni la posición de des-ventaja en que se coloca a sus acreedores enrelación con quienes lo sean de perceptoresde otras retribuciones subsidios o pensiones»(STC 113/1989, de 22 de junio).

6. BREVE COMENTARIOY UN RUEGO FINAL

Hasta aquí las reflexiones que, junto conlas opiniones y comentarios a la Constitu-ción vertidos por la doctrina durante estos25 años, constituyen un repaso a la filosofíageneral de la que nuestra Seguridad Socialse vio revestida a raíz de la promulgación deltexto constitucional.

Creo como decía al principio que este ani-versario debe se motivo de unión, de agluti-nar esfuerzos para que, siguiendo las pautasque marca la Constitución, se alcancen obje-tivos más ambiciosos de protección ante laaparición de nuevas situaciones de necesi-dad.

Me hallaba escribiendo esta líneas y deli-berando sobre la conveniencia de haceralguna referencia al aspecto competencialentre el Estado y las Comunidades Autóno-



mas, cuando me sorprendió la aprobación, el27 de noviembre de 2003, por el pleno delCongreso, del Proyecto de Ley de disposicio-nes específicas en materia de SeguridadSocial, y la anticipada respuesta de laComunidad Autónoma de Andalucía, a tra-vés de los Decretos 330 y 332/2003, de 28 denoviembre (publicado el día 29, antes de lapublicación de la Ley), por la que se creabannuevos complementos asistenciales a laspensiones no contributivas así como a laspensiones contributivas de viudedad, en suvertiente asistencial. Estos hechos me deci-dieron a no entrar en esta polémica, puessobre ello ya me pronuncié en diversas oca-siones, como también lo ha hecho gran partede la doctrina, y no creo que éste sea elmomento más apropiado para caldear elambiente. Sin embargo, no renuncio, en unfuturo más o menos inmediato al análisisdetenido sobre las consecuencias jurídicasde todo ello.

Sí quisiera expresar mi profunda preocu-pación, al observar que este asunto (la con-cesión de ayudas, prestaciones, complemen-tos, sean de Seguridad Social o de AsistenciaSocial) viene siendo objeto de reclamo políti-co para atraer al electorado.

Existen asuntos que por su propia natura-leza exigen una política común, como es el

problema del terrorismo o la defensa delEstado. Pienso que la ayuda al necesitadomediante prestaciones económicas o presta-ciones técnicas de reinserción social y labo-ral, exigen el pleno acuerdo de los diversospartidos políticos, pero sobre todo, exigen lacorrecta coordinación, sean del signo quesean, entre las distintas AdministracionesPúblicas del Estado, Comunidades Autóno-mas y Entidades Locales. Lo importante esque la ayuda llegue al necesitado, sin impor-tar si es el Estado o la Autonomía correspon-diente quien debe proporcionar la cobertura,si es Seguridad Social o Asistencia Social, sinaprovechar el desconcierto que producenalgunas situaciones en las que no se acierta adistinguir con claridad si la protección sociales de una u otra naturaleza, y si puede o, sidebe, en el caso concreto de la Comunidadandaluza, otorgar el complemento a los bene-ficiarios de prestaciones no contributivas.

Creo llegado el momento de afrontar condecisión este reto, con la seguridad de que, sise entra al diálogo sosegado y sin apasiona-mientos entre los distintos responsablespolíticos, se llegará a las soluciones másapropiadas que satisfagan, no lo olvidemos alos verdaderos protagonistas, los más nece-sitados. Qué mejor ocasión, el 25 aniversariode la Constitución que celebramos para quese cumplan estos deseos.

ESTUDIOS




RESUMEN: La senda por la que discurre la andadura del Sistema de la Seguridad Social ha sufrido una evo-lución caracterizada por su gran flexibilidad y dinamismo, notas propias de una disciplina, elderecho de la Seguridad Social, que precisa amoldarse con celeridad a las circunstancias socia-les del momento. Así, por ejemplo, si se incrementa el número de desempleados que buscan unaactividad, se activan políticas que remedien esa situación incentivando a las empresas (comoentidades de mayor creación de fuentes de riqueza) mediante bonificaciones en las cotizacionessociales; si se detecta que desciende la natalidad hasta extremos de riesgo, se crean medidasfavorecedoras dirigidas tanto para las mujeres en edad de ser madres (más y mejores presta-ciones), como para los empresarios (exenciones y bonificaciones en las cuotas), que favorezcanla llegada de nuevos hijos, por un lado, y que animen a las empresas a contratar a aquellas.Pues bien, si en lo cotidiano, en lo inmediato, se produce esa pronta respuesta de los mecanismosde la Seguridad Social a las legítimas reivindicaciones de la sociedad del momento, lo mismosucede en el plano de los principios que sustentan el modus operandi, el espíritu del Sistema.La Seguridad Social que conocemos hoy día en España, no es más que la consecuencia de laevolución, primero de los Seguros Sociales de los inicios del siglo XX, y más tarde del perfec-cionamiento de la primera Ley General de la Seguridad Social de 1966, gestada por la tras-cendental Ley de Bases de 1963.Verdaderamente la creación de la Ley General de la Seguridad Social supuso un hito en estaandadura de la protección social, pero lo fue más formal que sustancial. Me explicaré; el fun-damento del seguro social, basado en la más pura contributividad de funcionamiento (finan-ciación a través de cuotas de empresa y trabajador, protección basada en la aparición del ries-go en lugar de la situación de necesidad), se mantuvo incólume al trasladarse a la SeguridadSocial, si a ello exceptuamos las ayudas de las «prestaciones extrarreglamentarias» (creadaspor el Mutualismo Laboral), verdadero precedente de la asistencia social «interna» de la Segu-ridad Social.En la justificación y directrices de la Ley de Bases, se afirmaba textualmente, que parecía «lle-gado el momento de operar el tránsito de un conjunto de seguros sociales a un Sistema deSeguridad Social», en realidad, lo más imperioso fue la creación de un único cuerpo que regu-lara el conjunto de los distintos seguros sociales que se encontraban dispersos, si bien de la lec-tura atenta de aquellas directrices, se desprende que latía una inquietud en alcanzar un ver-dadero Sistema de Seguridad Social.Llegados a este punto, es fácil adivinar que todo lo anterior ha servido para resaltar el cambiosustancial que ha sufrido el Sistema de la Seguridad Social desde la promulgación de la Cons-titución de 1978. En efecto, la denominación formal seguía siendo la misma, «Seguridad Social»,pero algo sucedió que permitió, a partir de entonces, que la Seguridad Social dejara de ser patri-monio exclusivo de los trabajadores para extenderse a toda la población (principio de universa-lidad), al igual que no sólo se activara la protección cuando se actualizaba el riesgo, sino que eranecesario ampliar su acción protectora a las personas que se encuentran en situación de nece-sidad, y en fin, que se le exigiera a los poderes públicos, que no bastaba una asistencia y pres-taciones, sin más, que esa protección debía ser suficiente. Principios todos ellos, que hacían pre-sagiar un definitivo cambio de rumbo, esta vez en los mismos cimientos de nuestro Sistema.Parece oportuno, pues, detener el tiempo y analizar con rigor, las consecuencias jurídicas quela instauración de la Constitución de 1978 ha supuesto para el Sistema de la Seguridad Socialen estos veinticinco años. Ese ha sido el objetivo del estudio.Para terminar este comentario, y acogiéndome a la enunciada necesidad que tiene la Seguri-dad Social de adaptarse a los cambios sociales (ese es su principal rasgo), no puedo dejar deseñalar, brevísimamente, dos cuestiones que reclaman una pronta solución. Me refiero a ladistinción entre lo que es el concepto de Seguridad Social y de asistencia social, y a la polémi-ca situación creada con ocasión de las ayudas otorgadas por algunas Autonomías a beneficia-rios de pensiones no contributivas o de viudedad, de la Seguridad Social.Esta última cuestión ha sido objeto de tensión entre algunas Autonomías y la Administracióndel Estado, siendo objeto de visiones contradictorias (STC 239/2002, de 11 de diciembre,Decretos 330 y 332/2003, de 28 de noviembre, de la Junta de Andalucía; apartado 4 del artícu-lo 38 de la LGSS, incorporada por Ley 52/2003).Creo que tales conflictos, habida cuenta de quienes son los realmente afectados (quienes seencuentran en situación de necesidad), tienen entidad suficiente para que se clarifiquen loantes posible, a través de instrumentos adecuados, pero sobre todo, es necesario alcanzar eneste punto, esa palabra que tanto se utilizó en nuestro elogiado proceso constituyente, «el con-senso».

la seguridad social en el xxv aniversario de la constitución · quizá causó extrañeza, que el...

Documents