la ratificacion del convenio migratorio

8/8/2019 La Ratificacion Del Convenio Migratorio

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La Ratificacin de Argentina de laConvencin de Derechos de los

Trabajadores Migratorios.

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Por Pablo Ceriani Cernadas.

El pasado 23 de febrero, Argentina ratific la Convencin para la Proteccinde los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y miembros desus Familias, ante la secretara de la Organizacin de las Naciones Unidas. Esuna buena noticia, aunque haya sido necesario aguardar 17 aos para queArgentina se constituyera, finalmente, en parte del tratado. La poltica casicontinua de ratificacin de tratados de derechos humanos desde el retorno dela democracia (que incluye el otorgamiento de jerarqua constitucional a variosde ellos en 1994) tena, en la ratificacin de esta Convencin, una de sus msimportantes deudas1.

Esta decisin, reclamada por varias instituciones sociales y sindicales durantemuchos aos, camina por la misma senda iniciada a comienzo de 2004 con lasancin de la nueva ley de migraciones y la derogacin de la tristementeclebre ley Videla que rega la vida de la poblacin migrante desde 1981. Eneste nuevo rumbo de la poltica migratoria argentina, marcado en buenamedida por el reconocimiento de los derechos de las personas migrantes, laaprobacin de la Convencin es un paso importante. De todas formas, esevidente que an falta mucho por hacer para que estas medidas se trasladende manera sustancial y generalizada a la vida cotidiana de los y las migrantes.

Est pendiente la reglamentacin de la ley migratoria y la reforma de polticas,prcticas concretas y leyes (nacionales, provinciales y locales) que impiden oniegan el ejercicio de los derechos, sea por nacionalidad o por la condicinmigratoria de la persona.

En estas pocas pginas aprovecharemos la noticia de la ratificacin de laConvencin para hacer algunas observaciones sobre el impacto de este tratadoen la legislacin migratoria vigente en Argentina. Dejaremos para una prximaocasin el anlisis de la situacin de esta Convencin a nivel internacional, enun contexto de una globalizacin marcada por las imposiciones del modelo

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Recin en agosto de 2004, el Poder Ejecutivo firm la Convencin. En 2005, la Cmara de Senadores le otorgmedia sancin al proyecto que establece su aprobacin, mientras que en diciembre de 2006 (con una demora causadapor una combinacin de desinters con burocracia inoperante) la de diputados le dio la sancin mediante ley.Finalmente, el 23 de febrero de 2007, el Ejecutivo deposit el instrumento de ratificacin.


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neoliberal, la profundizacin de polticas migratorias restrictivas y las amenazaso violaciones generalizadas a los derechos de los trabajadores y trabajadorasmigrantes.

11.. EELL CCOONNTTEENNIIDDOO DDEE LLAA CCOONNVVEENNCCIINN YY SSUU IIMMPPAACCTTOO EENN LLAA LLEEGGIISSLLAACCIINNAARRGGEENNTTIINNAALa Convencin de Trabajadores Migratorios es un tratado internacional quepretende establecer en profundidad un marco jurdico comn para la proteccinde los derechos de los trabajadores y trabajadoras migrantes. Aunque no creanecesariamente derechos nuevos respecto de tratados generales de derechoshumanos (como los Pactos sobre derechos civiles y polticos o derechoseconmicos, sociales y culturales, o Convenios generales de la OIT), su aporteest, justamente, en el intento de adecuar los derechos fundamentales adiferentes circunstancias ligadas a la migracin y a las condiciones de laspersonas migrantes. Con la misma lgica que la Convencin de Derechos del

Nio o el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas, esta Convencinpretende brindar una proteccin especfica a uno de los grupos sociales que seencuentra en una situacin ms vulnerable en cuanto al reconocimiento yejercicio de derechos bsicos.

Qu derechos reconoce y con qu amplitud? Se podra decir que se trata deun piso mnimo de proteccin para todas las personas migrantes, sin importaren que condicin migratoria se encuentren. En tiempos en que las polticas demuchos pases recurren a la irregularidad migratoria para negar o restringirilegtimamente (en la mayora de los casos) derechos fundamentales a lostrabajadores y trabajadoras migrantes (como personas y como

trabajadores/as), la Convencinreconoce una serie de derechos bsicos quedeben garantizarse toda persona migrante, sin excepcin, y esto es muyimportante.

La Convencinse aplica a todas las etapas del proceso migratorio, desde laemigracin del pas de origen, el trnsito por otro, el ingreso, la estada y lasalida del pas de destino (de empleo) y, finalmente, el retorno. En el artculo 2,define el concepto de trabajador migrante, que incluye el trabajo por cuentaajena, por cuenta propia, por temporada, trabajo fronterizo, entre otrascategoras de trabajadores. Esta definicin resulta particularmente interesanteen el caso de Argentina, ya que ampla la efectuada por la ley de migraciones,que al regular la radicacin por trabajo slo se refiere a quien est en relacinde dependencia2. En relacin con la legislacin migratoria argentina, laConvencin tambin avanza a travs del significado que da al trminofamiliares del trabajador/a migrante, ya que adems de cnyuges e hijos a sucargo, incorpora a las relaciones que, de conformidad con el derecho

2Cfr. artculo 23 de la ley 25.871. Ya decamos al sancionarse la nueva ley de migraciones que de no mediar una

reglamentacin o aplicacin flexible y amplia de la ley, podran generarse los inconvenientes verificados con el rgimenanterior, el cual, al sujetar la radicacin por empleo a la demostracin de un contrato de trabajo por escritoy a ciertosrequisitos de solvencia del empleador, haca prcticamente imposible obtener la regularizacin por esta va. La CTMimplica una amplitud del trmino trabajador migrante y ello obliga a interpretar la ley con esta incorporacin, por lo quesera importante y ms simple- que la reglamentacin de la ley de migraciones (pendiente desde 2004) tenga en

cuenta esta innovacin, as como cualquier otra modificacin que la Convencin aporte a la legislacin migratoriavigente. Esto, claro est, siempre que los puntos novedosos sean para una mayor o ms amplia proteccin de losderechos de las personas migrantes, como lo exige no slo el principio pro homine (que exige siempre dar lainterpretacin ms favorable para los derechos de la persona) sino tambin la misma ley de migraciones (artculo 28).


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aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio [] y a otras personasa su cargo reconocidas como familiares por la legislacin aplicable o poracuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que setrate (art. 4)3.

Desde all hasta el artculo 35, la Convencinestablece una serie de derechospara todas las personas migrantes, estn o no en situacin migratoria regular.En primer lugar, les reconoce los derechos civiles tradicionales (vida, integridadfsica, acceso a la justicia, intimidad, libertad de expresin, etc.), aunque ladescripcin de algunos de ellos intenta ajustarse a situaciones particularmenteligadas a la condicin de migrante. Por ejemplo, las personas detenidas porcausas migratorias deben ser alojadas separadas de quienes se encuentranacusadas o han sido condenadas por delitos; tambin se consagra el derecho ala asistencia consular en casos de detencin de extranjeros y el derecho acontar con un intrprete. Luego, la Convencin establece algunas clusulasvinculadas exclusivamente con la situacin migratoria, como la prohibicin de

destruccin de documentos o permisos de ingreso o estancia (exceptofuncionarios pblicos competentes y en casos debidamente autorizados), laprohibicin de expulsiones colectivas y el derecho a un debido proceso encasos de expulsin del pas. En materia social, se reconoce el derecho a laigualdad de trato con trabajadores/as nacionales respecto de las condicioneslaborales (afirmando que la irregularidad migratoria no exime al empleador desus obligaciones), el derecho a participar en sindicatos, a asociarse a ellos yrecibir su proteccin, el derecho a la seguridad social, as como a la atencinmdica de urgencia y el derecho a la educacin de los hijos e hijas deinmigrantes (prohibiendo a las escuelas pblicas denegar ese derecho enrazn de la situacin migratoria del nio o sus padres).

En relacin con el contexto argentino, es importante hacer una especialmencin de los derechos sindicales reconocidos en el artculo 26 (participacin,afiliacin, proteccin). En primer lugar, porque la legislacin migratoria vigentenada dice al respecto, la cuestin sindical no se menciona en la ley demigraciones aprobada hace tres aos. Y en segundo lugar, porque la afiliacinsindical de trabajadores y trabajadoras migrantes en situacin irregular en elpas ha sido una cuestin compleja en las dos ltimas dcadas. Con laexcepcin de escassimos casos (como el de la CTA), casi ningn sindicatoargentino permita la participacin de trabajadores que no tengan un

documento de identidad argentino, es decir, que no tengan una residencia legalen el pas. De esta manera, el mismo sindicato actuaba como primera barrerapara acceder a ese derecho fundamental4. A ello se sumaba que algunasinstituciones sindicales promovieron durante la dcada del 90, la adopcin depolticas de preferencia nacional, a travs de campaas, de rasgosxenfobos, que intentaban inculpar a los trabajadores y trabajadoras migrantespor el aumento progresivo del desempleo que se produca en esos aos. Lacampaa se orquest a partir de un fuerte apoyo de algunos medios decomunicacin y de sectores polticos que se beneficiaron identificando un chivo

3En el artculo 10 de la ley 25.871, se garantiza el derecho de reunificacin familiar de los inmigrantes con sus padres,

cnyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes.4 Este derecho es especialmente importante en el caso de trabajadores migrantes en situacin irregular, donde laespecial situacin de vulnerabilidad en que se encuentran repercute en privacin de derechos laborales bsicos, eincluso en ocasiones alcanza condiciones de explotacin laboral degradantes.


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expiatorio para desviar la atencin sobre las causas reales del problema, losverdaderos responsables de la crisis que en forma acelerada y generalizadaiba ampliando la brecha social y profundizando los niveles de exclusin.

Entre los artculos 36 y 56, dedicados nicamente a los trabajadores/as

migrantes en situacin regular, se encuentra el ncleo ms problemtico de laConvencin. Y decimos que es conflictivo porque, de esta manera, el tratadootorga a este grupo una proteccin superior respecto de quienes se encuentransin residencia legal, aunque incluso los trabajadores con residencia noalcanzan a estar en condiciones de igualdad total de derechos en comparacincon los nacionales del pas de destino.

A los y las migrantes en situacin regular se les reconoce el derecho aestablecer sindicatos, a votar en su pas de origen y a que se les facilite suparticipacin en las decisiones relativas a la vida y la administracin de lascomunidades locales. Si bien se hace mencin a la posibilidad de gozar de

derechos polticos en el pas de empleo, este derecho fundamental solamentese reconocer en caso que el Estado correspondiente lo acepte (algo que, enla realidad actual, ocurre en poqusimos pases, y exclusivamente enelecciones municipales o provinciales5). Asimismo, se reconocen diversosderechos, como el derecho a la proteccin familiar, a prestaciones dedesempleo, a la vivienda, la salud o la educacin -en todos sus niveles-, enigualdad con los nacionales.

Como vemos, la proteccin para las personas en situacin regular es bastanteamplia, aunque preocupa que slo puedan gozar de ella quienes se encuentranen esta condicin. Es que no todos estos derechos tienen igual contenido o lamisma relacin con la cuestin de la residencia. Algunas ocasiones, comociertas medidas de seguridad social, al estar vinculadas inseparablemente alempleo formal, seguramente sern inaccesibles para quien no tenga residencia(y por ende, tenga prohibido trabajar en condiciones regulares). Pero derechoscomo la proteccin familiar, por ejemplo, no deberan estar condicionados porla situacin migratoria de la persona.

De todos modos, en el caso argentino, las distinciones que la Convencinpermite hacer entre migrantes con o sin residencia, no deberan tener mayorincidencia. Por un lado, porque la legislacin migratoria reconoce la plena

igualdad de derechos como a la educacin y la salud -en todo nivel y encualquier jurisdiccin- sin perjuicio de la condicin migratoria de la persona. Porel otro, porque la igualdad constitucional le brinda una proteccin muy amplia atodo habitante, sin distinguir entre nacionales y extranjeros, o entre stos segnsu residencia. Y luego, por los derechos reconocidos a todas las personas enotros tratados internacionales de jerarqua constitucional. En estascircunstancias, tanto el principio pro homine (exigido por los tratadosinternacionales de derechos humanos) como la misma ley de migraciones,indican que debe aplicarse la norma ms favorable para los derechos de lapersona migrante, sea una ley, un decreto o un tratado.

5En Argentina, pocas jurisdicciones, como por ejemplo la ciudad y la provincia de Buenos Aires, reconocen el derecho

a votar y ser elegido a las personas migrantes que all residen. A nivel nacional, el Cdigo Electoral sigue limitando estederecho a quienes tengan la nacionalidad argentina.


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el Comit, que luego efectuar las recomendaciones y observacionesnecesarias. En tales ocasiones, como sucede con los dems Comits de laONU que controlan estos tratados, la sociedad civil (ONG, sindicatos,organizaciones de migrantes, etc.) pueden acompaar informes al Comit, enlos que realicen su propia evaluacin sobre la actividad estatal. Por ltimo, y

una vez que Argentina acepte la competencia del Comit para recibirdenuncias individuales, las personas que habiten en el pas podrn denunciaral Estado por la violacin de alguno de los derechos protegidos en laConvencin, una vez agotadas las instancias internas de reclamo,administrativas y judiciales.

En definitiva, la ratificacin de la Convencin trae, por un lado, algunosreconocimientos de derechos particulares dirigidos a los trabajadores ytrabajadoras migrantes, sin perjuicio de su condicin migratoria, los cualesaumentan y se profundizan en caso que se encuentren con residencia legal. Detodos modos, a quien no tiene regularizada su situacin migratoria, la ley de

migraciones vigente le asegura unos derechos esenciales. Ante ello, habrsiempre que recurrir a una u otra norma (la Convencino la ley, y siempre a laConstitucin) para interpretar y aplicar la legislacin en la forma ms favorablepara la persona. En cualquier caso, la medida adoptada por el gobierno es unpaso positivo, una seal hacia delante en la voluntad de proteger los derechosde las personas migrantes, especialmente en un contexto internacional que secaracteriza ms bien por la restriccin o privacin de esos derechos.

la ratificacion del convenio migratorio

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