1

2

INTRODUCCIÓN

El Debido Proceso, además de un derecho fundamental[1], es un principio rector

del Derecho Procesal y de la actividad jurisdiccional del Estado, abarcando -

entre otros – el Derecho a la Defensa, el mismo que a su vez incluye el

Derecho a la Prueba[2], entendido este último como el derecho de la defensa a

presentar y actuar medios probatorios en el juicio y que los mismos san objetos

de valoración por el juzgador.

En tal sentido, la prueba es uno de pilares fundamentales del proceso penal,

sin embargo es también el elemento procesal más susceptible de ser viciado

durante sus distintos momentos en el proceso penal: obtención, presentación,

admisión, actuación y valoración. Es en este contexto que la prueba ilícita o

prohibida se ha convertido en una de las instituciones más controvertidas del

estado actual de la ciencia procesal penal[3]. En dicha institución se observa

claramente la confrontación entre los intereses estatales por reprimir el

fenómeno criminal y los intereses ciudadanos por preservar sus espacios de

libertad y seguridad jurídica.

La doctrina no es pacifica respecto a las implicancias de la prueba ilícita [4]. El

presente trabajo parte de la postura que se inclina por la inadmisibilidad de la

prueba ilícita, para así poder analizar lo referido al procedimiento de su

exclusión del proceso penal. Sin embargo, antes de observar dicho

procedimiento, daremos una breve aproximación al concepto de Prueba Ilícita –

a fin de conocer las características de aquello que precisamente se debe

excluir del proceso penal – y trataremos las excepciones a la Regla de

Exclusión de la Prueba Ilícita

Antes de iniciar nuestro desarrollo, y con el objeto de dejar bien sentada

nuestra posición sobre el tema de la admisibilidad de la prueba ilícita, debemos

recordar que el proceso es un instrumento de la realización del derecho

material, por lo tanto su desarrollo no puede contradecir tal objeto. Como

señala la profesora Pellegrini[5] “la finalidad del proceso no es la de aplicar la

pena al reo de cualquier modo, la verdad debe ser obtenida de acuerdo con

una forma moral inatacable” En tal orden de ideas, Beling, pionero en el estudio

3

de la prueba ilícita, caracterizó a esta última como el límite de la averiguación

de la verdad en el proceso penal[6].

Dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, donde el fin supremo

es la persona humana (Artículo 1° de la Constitución Política del Perú), la

exclusión de la prueba ilícita no es solo una norma jurídica sino principalmente

una regla ética.

Si bien es cierto el Estado tiene entre sus tareas la lucha contra la criminalidad,

esta no se puede realizar obviando sus funciones básicas como es la tutela de

los derechos humanos. Al respecto, el artículo 44 de la Constitución de 1993 y

el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

establecen con claridad meridiana el carácter primordial que el respeto a los

derechos humanos – entre ellos las garantías que la prueba ilícita lesiona – en

un Estado Democrático y Social de Derecho.

 

4

LA PRUEBA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

1. PRUEBA.

A. Concepto

La prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando

los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al

proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías.

De tal concepto podemos extraer los siguientes elementos:

A.1. Verificación

La prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La prueba en el nuevo

proceso penal únicamente tiene lugar en la etapa del juicio oral. Es aquí donde

el tribunal verifica las afirmaciones en las cuales se basan la acusación y la

defensa. Como veremos, toda la actividad que precede al juicio oral y que se

lleva a cabo durante la etapa de investigación no constituye propiamente

actividad probatoria destinada a verificar hechos sino actividad de instrucción

destinada a averiguarlos, lo que nos exigirá reconocer las diferencias

existentes entre los actos desarrollados en cada una de dichas etapas.

A.2. Elementos de Prueba y Medios de Prueba

El segundo aspecto que Resulta necesario destacar en la definición es el

referido a los elementos y medios de prueba, la que nos resultará de particular

utilidad al estudiar los nexos entre los actos de investigación y los actos de

prueba. Elemento de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente

al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los

extremos de la imputación delictiva. Por medio de prueba entenderemos, en

cambio, el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del

elemento de prueba en el proceso. Otro aspecto a destacar está relacionado

con la existencia, a través del concepto de medios de prueba, de un

procedimiento para la incorporación de los elementos de prueba al proceso que

debe respetar un cúmulo de garantías y que tienen que ver con su licitud. Los

medios de prueba son, de esta manera, un procedimiento formal para la

incorporación de elementos probatorios, que está regido por ciertas garantías y

que tiene su razón de ser en la necesidad de controlar los instrumentos de los

que se vale el juzgador para adquirir conocimiento de los hechos. Este control

5

es necesario en dos vertientes: por un lado, para asegurar que el

convencimiento del juzgador se base en medios racionalmente aptos para

proporcionar el conocimiento de los hechos y no en meras sospechas o

intuiciones ni en sistemas de averiguación de corte irracional o comúnmente

tenidos como de escasa o nula fiabilidad; por otro, para asegurar que los

elementos que el juzgador ha tenido en cuenta en la formación de su

convencimiento hayan sido producidos con respeto de las garantías

constitucionales y legales.

A.3. Actos de Investigación y Actos de Prueba

Actos de Investigación son todos aquellos actos realizados durante la etapa de

investigación por el ministerio público la policía o el juez de garantía, que tienen

por objeto obtener y recoger los elementos de prueba que serán utilizados en

forma mediata para verificar las proposiciones de los litigantes durante el juicio

y en forma inmediata para justificar, con grado de probabilidad, las

resoluciones que dictará el juez de garantía durante las etapas preliminares del

procedimiento. Actos de Prueba son todos aquellos actos realizados por las

partes ante el tribunal del juicio oral con el objeto de incorporar los elementos

de prueba tendientes a verificar sus proposiciones de hecho. Cuando se trata

del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad es persuadir al tribunal,

con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los extremos de la

imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de la parte acusada, la

finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre uno o más de los

extremos de la imputación delictiva.

Entre los actos de investigación y los actos de prueba pueden observarse las

siguientes diferencias:

Oportunidad. Los actos de investigación sólo pueden ser realizados durante la

etapa de investigación, en tanto los actos de prueba –por regla general- sólo

pueden ser realizados durante el juicio oral. El principio viene expresado así en

el Nuevo Código Procesal, que regula la oportunidad para la recepción de la

prueba, señalando que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia

deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvo las excepciones

expresamente previstas por la ley. En el mismo sentido, se precisa que “El

tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el

6

juicio oral”. El citado cuerpo legal ha reservado de manera cuidadosa la

denominación de pruebas y medios de prueba para referirse a los actos de

rendición de la prueba que se ejecutan durante la fase de debate

contradictorio. El nuevo Código Adjetivo no sólo impone a la Sala el deber de

formar su convicción exclusivamente sobre la base de la prueba producida

durante el juicio oral , sino que agrega que, por regla general, durante el juicio

no se podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura a los

registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones

realizadas por la policía o el Ministerio Público.

No obstante, afirmar que la prueba, propiamente dicha, sólo tiene lugar en el

juicio oral, no implica desconocer que existe una actividad preprocesal que

comienza en el momento mismo en que se inicia la investigación, y que

consiste en las actuaciones que la ley autoriza a la policía, al ministerio público

y al juez de garantía para la obtención de los elementos de prueba que han

posteriormente de incorporarse al proceso como medios de prueba. Estos son

los llamados actos de investigación que, como tales, sólo pueden desarrollarse

durante la etapa de investigación y tienen una eficacia limitada a las finalidades

de dicha etapa.

Por el contrario, los actos de prueba tienen por objeto incorporar los elementos

de prueba tendientes a verificar las proposiciones de hecho de las partes y por

lo tanto sólo pueden ser realizados durante el juicio oral. Esto es así porque es

esta etapa la única que ofrece las garantías de publicidad, oralidad,

inmediación, continuidad y concentración, que rodean precisamente a la

producción de la prueba. Excepcionalmente, sin embargo, la ley procesal penal

acepta que se produzca prueba en forma anticipada durante la etapa de

investigación o durante la etapa intermedia, pero rodeando el acto de las

mismas garantías, cuando un testigo o perito se encontrare en la imposibilidad

de concurrir a declarar al juicio oral.

Sujeto. Los actos de investigación son, en primer término, los actos realizados

por el Ministerio Público y la Policía. El Código Procesal Penal señala que “Los

fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismo o encomendar

a la policía todas las diligencias de investigación que consideraren conducentes

al esclarecimiento de los hechos”. Los actos de prueba sólo pueden ser

realizados por las partes. En el contexto de un sistema adversarial en que al

7

tribunal de la decisión le corresponde un rol pasivo, son las partes las que, en

el desarrollo del debate contradictorio, deben probar las afirmaciones de hecho

que fundamentan sus pretensiones de condena o absolución. A la Sala del

juicio oral se le reconoce sólo excepcionalmente la posibilidad de realizar actos

de prueba de contenido sumamente limitado, como sucede por ejemplo en la

facultad que se le reconoce a sus miembros para formular preguntas al testigo

o perito con el fin de aclarar sus dichos.

Finalidad. La finalidad de los actos de investigación y de los actos de prueba

está determinada por la finalidad de cada una de las etapas dentro de las

cuales se producen. De esta manera, los actos de investigación, que son

desarrollados, como tales, en una etapa preparatoria del proceso penal, no

tienen por objeto producir una decisión de absolución o condena, sino

solamente reunir los elementos probatorios necesarios para fundar o desvirtuar

una acusación, esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante

el juicio oral para verificar las proposiciones de la parte acusadora y de la parte

acusada en torno a la existencia del delito y la participación punible del

acusado. Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad

lograr la convicción del tribunal del juicio oral en torno a las proposiciones

fácticas hechas valer por las partes con el objeto de provocar la decisión de

absolución o condena.

B. Momentos de la Prueba

En la prueba se distinguen varios momentos:

B.1. La Proposición: Es la declaración de voluntad hecha por una persona a

fin de introducir en un proceso un determinado medio de prueba.

B.2. La Recepción: Es el momento en que el Juez toma conocimiento de la

existencia de la prueba, debiendo decidir su admisión o rechazo.

B.3. La Ejecución: Es el acto en el que el Juez ordena la actuación de las

pruebas ofrecidas.

B.4. Apreciación o Valoración: Es el proceso psicológico mediante el cual el

Juzgador verifica el valor de la prueba luego de haberla actuado.

C. Comprensión

Para comprender el significado de la prueba debemos atender los siguientes

aspectos:

C.1. La Actividad Probatoria.- Al respecto podemos decir que cuando el

8

representante del Ministerio Público, la parte civil, el defensor de oficio y el

imputado solicitan (por ejemplo) una declaración testimonial o presentan en el

proceso un instrumento público, están realizando una actividad probatoria. La

cual incluso puede provenir del propio Juez.

Es así que la prueba puede ser concebida como el conjunto de actividades

destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos

indispensables para la decisión de un litigio sometido al proceso.

C.2. El Significado Común de la Prueba.- En su sentido jurídico, probar

consiste en la demostración legal de un hecho y, a su vez, la prueba debe

estar relacionada con los fines del proceso.

C.3. El Propósito de la Prueba.- En base a la doctrina llegamos a la

conclusión de que la prueba no pretende arribar a la verdad sino sólo crear

certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al

Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la

creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad,

lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a

más, la infalibilidad es una utopía.

C.4. Los Medios de Prueba.- Son los instrumentos que se pueden utilizar para

demostrar un hecho en el proceso.

En base a lo expuesto, concluimos que en el proceso se aportan elementos de

prueba para crear certeza en el Juzgador respecto a la existencia del hecho

punible, así como, la responsabilidad de sus autores.

La Teoría de la Prueba trata de abarcar todos los problemas relacionados con

la evidencia jurídica, con la formación de la conciencia en el Juez, teniendo por

eso estrecha relación con la Teoría del Conocimiento, que nos habla de la

consecución de la verdad filosófica.

D. Elementos de la Prueba

D.1. El Objeto de la Prueba

Resulta menester precisar el significado del objeto de la prueba, los hechos

que deben probarse y los medios probatorios:

1. El objeto de la prueba está dirigido a crear certeza en el Juez.

2. Los hechos que deben probarse son las realidades o actos.

3. Los medios probatorios son los signos sensibles (percibibles) de los que se

hace uso con el fin de demostrar la existencia de los hechos.

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El objeto de la prueba es la cosa, hecho, acontecimiento o circunstancia que

debe ser demostrado en el proceso, a fin de que sean conocidos por el Juez

y crearle certeza.

En el Proceso Penal el objeto de la prueba se manifiesta en:

a. Los Elementos de Hecho.- Comprenden los hechos en sentido restringido

respecto a los acontecimientos, cosas, lugares, personas físicas y

documentos. Son objeto de prueba.

b. Las Máximas o Principios de la Experiencia.- Son nociones o

conocimientos suministrados por diversos factores (costumbre, comercio,

industria, oficio, etc) y que tiene valor propio al ser utilizados en el proceso.

Pueden ser objeto de prueba porque contribuyen al mejor conocimiento,

explicación y valoración de ciertos hechos.

c. Las Normas Jurídicas.- Son disposiciones de carácter general y obligatorio

que buscan regular la conducta humana. Y no son objeto de prueba, dado que

sólo pueden serlo las cuestiones de hecho que surgen en el proceso.

Sin embargo, existen algunas excepciones como la probanza de la vigencia

del Derecho Extranjero o del Derecho Consuetudinario.

El objeto de la prueba debe reunir dos condiciones:

a. Pertinencia.- Es decir, que la prueba debe estar relacionada con las

proposiciones o hechos que se buscan demostrar dentro del proceso.

b. Utilidad.- Es decir, que la prueba incluida al proceso sea positiva e idónea.

O sea, que demuestre la realización de un hecho y permita generar convicción

en el Juez.

D.2. El Órgano

Es quien suministra al órgano jurisdiccional el conocimiento del objeto de la

prueba.

El órgano de prueba experimenta dos momentos:

__Percepción.- En el que aprecia el dato que va a ser objeto de prueba, y

__Aportación.- Cuando introduce el medio probatorio al proceso.

D.3. Los Medios de Prueba

Son las personas o las cosas aportados al proceso por el órgano de prueba

que permiten generar convicción en el Juez respecto al asunto en litigio, a fin

de que éste pueda emitir su decisión.

10

E. La Prueba Penal y la Prueba Civil

En primer lugar, cabe precisar que la Teoría General de la Prueba no hace

distinción alguna entre la Prueba Penal, Civil, Administrativa u otra más, dado

que los principios básicos son aplicables a todas. Tanto así que ni siquiera

hace distingue entre la Prueba Judicial y la no judicial, dado que sus

fundamentos son aplicables a cualquier ciencia.

La prueba adquiere categoría judicial cuando es tomada en cuenta dentro de

un proceso, sea éste civil, penal u otro.

Si consideramos que la prueba en general lo que persigue es llegar a la

verdad, mal podemos hablar de verdad real y de verdad formal. Pues, como

ya expusimos anteriormente, la prueba tiene por objeto llevar al Juez al

convencimiento de la existencia o inexistencia de un hecho; es decir, crear

certeza. La misma que no necesariamente puede coincidir con la realidad. Sin

embargo, podemos decir que:

En el Proceso Civil, el Juez tiene que elegir entre dos versiones distintas u

opuestas ofrecidas por las partes, para lo cual se ve obligado a verificar y

confrontar sus afirmaciones y pruebas. Y en otro caso, al Juez le bastará con la

apreciación del derecho para declararlo y esclarecer una incertidumbre jurídica.

Aquí el Juez muestra una actitud pasiva. En el Proceso Penal, al Juez le

incumbe establecer los hechos, por lo que su rol es activo. En el Proceso Penal

las partes no reconstruyen el hecho, es el Juez quien debe reconstruirlo y en

base a ello discutir y resolver.

La diferencia entre la Prueba Penal y la Prueba Civil ha constituido hasta la

actualidad una discusión doctrinaria. De tal manera, podemos citar a Carnelutti

que manifiesta que el Derecho Procesal es único y que el proceso penal y el

proceso civil se distinguen (no porque tengan diversas raíces sino porque son

dos grandes ramas que se separan a una buena altura de un tronco común, y

que, en consecuencia, existen unidad sustancial de ambas clases de pruebas y

si bien se advierten diferencias en cuanto a la manera de operar de la prueba

en el proceso penal con relación al proceso civil, ello no afecta la estructura y

función de la prueba misma, como son la forma en que el Juez se sirve de la

prueba, la forma de búsqueda, su inspección, su valoración, etc. En cambio,

Florián señala que existe una sustancial diferencia entre la prueba civil y la

11

penal, y que poco o nada existe para la prueba penal de cuanto se ha descrito

en torno a la prueba civil.

Siendo exquisitos en el análisis de la prueba en el proceso penal y la prueba en

el proceso civil puntualizamos los principales puntos de diferencia entre ambas:

i) En cuanto al Objeto de la Prueba.- La materia a probarse no es la misma ni

para el proceso civil ni para el penal. Es decir, la relación del objeto de prueba

frente a los sujetos de la relación procesal es distinta. El objeto de prueba en

el proceso civil está a disposición de las partes y lo que se busca probar es lo

afirmado por aquéllos. El objeto de prueba en el proceso penal no consiste en

comprobar afirmaciones de las partes sino en reconstruir el hecho desde su

inicio y estudiar a su autor, a efectos de determinar su responsabilidad.

En el proceso penal existe libertad de los medios de prueba. En el proceso civil

la ley señala taxativamente cuáles son pertinentes.

ii) En cuanto a la Actividad Probatoria.- En el proceso civil la actividad

probatoria radica básicamente en la actuación de las partes, con escasa

intervención del Juez. En el proceso penal eso es distinto.

iii) En cuanto al Procedimiento de la Prueba.- Es decir, la forma en la que

debe desarrollarse y manifestarse la actividad probatoria, así como su

actuación.

iv) En cuanto a su valoración.- Esto es, la apreciación de los fines del

proceso que tanto el civil como el penal se proponían.

F. Características de la Prueba Penal

F.1. Histórica.- La prueba nos brinda el conocimiento de algo pasado, de

aquello que modificó el bien jurídico del sujeto.

F.2. Sustancial.- El objeto de la prueba es el arribo de la certeza por parte del

Juez respecto a la existencia o inexistencia de un hecho.

F.3. Racional.- La relación de causalidad (causa-efecto) sólo puede

determinarse en base al razonamiento.

F.4. Subjetiva.- La prueba penal es el resultado de un trabajo crítico y reflexivo

del investigador.

G. Importancia del estudio de la Prueba Penal

Para que el Juzgador declare la existencia de responsabilidad penal e imponga

la sanción correspondiente al autor de un hecho punible, es preciso que

adquiera la certeza de su comisión y de la vinculación con el accionar del

12

procesado. O sea, el Juzgador debe de adoptar tal criterio en base al

convencimiento generado por la certeza proporcionada tras la valoración de los

medios probatorios aportados por los órganos de prueba. He ahí la importancia

de la prueba para adquirir dicha certeza.

H. Carga de la Prueba Penal

En el proceso penal (cuando se trata del ejercicio de la acción pública) la

imputación su titular, el Ministerio Público, que generalmente no representa la

fuente primigenia de la acusación, pues, casi siempre, formula la imputación

sobre una noticia del delito que ha recibido. Es el Ministerio Público quien tiene

el deber de probar las imputaciones que promueve, pero no se le puede

considerar como el único administrador de la prueba. El Juez Penal debe llegar

a la certeza libremente, no basta pues con las pruebas suministradas por el

acusador, debe además indagar de oficio, tanto en el período de instrucción

como en el juicio oral.

Nuestra legislación en materia procesal penal nos muestra que la actividad

probatoria es de tres tipos:

__Cuando está confiada a una sola persona (Sistema Inquisitivo),

__ Cuando está confiada a órganos distintos y separados (Sistema Acusatorio),

y

__Cuando ambos Sistemas se combinan (Sistema Mixto).

Conforme al artículo 14° del Decreto Legislativo N° 052 – Ley Orgánica del

Ministerio Público, la carga de la prueba recae en el Fiscal en las acciones

civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los casos de faltas

disciplinarias que denuncie. El representante del Ministerio Público es el titular

de la acción penal pública y tiene la obligación de formular la denuncia

correspondiente y ofrecer la carga de la prueba a actuarse en el proceso.

Dictado el auto de apertura de instrucción el inculpado, el agraviado o la parte

civil pueden también ofrecer pruebas a su favor.

El Juez Especializado en lo Penal (aun director de la investigación judicial)

tiene la facultad para ordenar la actuación de pruebas que considere

necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos. Ya en la etapa de

Juzgamiento, la Sala puede disponer la actuación de algunas pruebas, del

mismo modo en que las partes pueden ofrecer la declaración de nuevos

13

testigos o solicitar una nueva pericia (hasta 3 días antes de la iniciación del

Juicio Oral).

IV. Pruebas en el Proceso Penal actual

El Código de Procedimientos Penales (aun vigente) en su artículo 72°

establece que la instrucción o investigación judicial tiene por objeto reunir la

prueba de la realización del delito, de las circunstancias en las que se ha

perpetrado y de sus móviles, así como, establecer la participación de los

autores y cómplice en su ejecución o después de su realización, sea para

borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los

responsables o para aprovecharse de alguna forma del resultado. Dicho

cuerpo legal señala las siguientes pruebas:

* Declaración Instructiva

* Declaración Preventiva

* Declaración Testimonial

* Confrontación

* Reconocimiento del Inculpado

* Pericias

* Inspección y Reconstrucción

* Reconocimiento e Identificación del Cadáver

* Autopsia o Necropsia

* Exhumación

* Reconocimiento Médico

* Preexistencia de embarazo (aborto)

* Preexistencia de la cosa (C/Patrimonio)

* Exhibición

* Pericia Psiquiátrica

* Internamiento

Concluimos, señalando que la Teoría de la Prueba comprende tres cuestiones

principales:

1. El Objeto y la Carga de la Prueba;

2. Los Organos y los Medios de Prueba; y

3. La Convicción y la Apreciación de la Prueba.

14

2. TEORIA DE LA PRUEBA

Este es uno de los capítulos más importantes del Derecho Procesal Penal. La

Teoría de la Prueba se encuentra relacionada con la Teoría del Conocimiento,

porque con ella se formará convicción en el Juez.

Podemos comenzar este punto precisando que la prueba consiste en una

actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos

para decidir un litigio sometido a proceso. La prueba no es el hecho mismo que

se investiga. Una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. La prueba es la

reactualización, es la representación de un hecho. A medida que el Juez va

observando el estado de las cosas o la conducta de las personas (reuniendo

elementos probatorios) irá formando su criterio hasta quedar convencido de la

existencia del delito y la responsabilidad del autor. La conciencia del Juez pasa

así por etapas sucesivas, es así que, la certidumbre judicial se alcanza en base

a los grados del conocimiento:

2.1 Grados de Conocimiento:

a) Desde el Punto de Vista Objetivo:

* Posibilidad.- Es la incapacidad de afirmar o negar algo. (duda)

* Probabilidad.- Es lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el

problema en sentido positivo o negativo pero sin dejar de lado las

contraposiciones. (Suposición)

* Evidencia.- Es el conocimiento indudable acerca de la existencia o

inexistencia de algo. (certeza)

b) Desde el Punto de Vista Subjetivo:

* Duda.- Implicancia de la posibilidad.

* Suposición.- Implicancia de la probabilidad.

* Certeza.- Implicancia de la Evidencia.

Certeza y Verdad:

La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso

penal es obra de hombres que tienen facultades relativas y limitadas, son

falibles, por eso no pueden pretender llegar a la verdad, pero tienen la

obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no

siempre.

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3. VALORIZACION

1. NOCIÓN

La actividad probatoria tiene tres momentos: en primer lugar, la conformación

del conjunto de elementos de juicio o pruebas (producción de la prueba), la

valoración y la decisión sobre los hechos probados.

La valoración es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia

conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a establecer cuál es

su real utilidad para los fines de la formación de la convicción en el juez sobre

las afirmaciones sobre los hechos que dieron origen al proceso. Según

FERRER BELTRÁN, el objetivo de la valoración es determinar el grado de

corroboración que el material probatorio aporta a cada una de las posibles

hipótesis fácticas en conflicto .

Para GASCÓN ABELLÁN, la valoración de las pruebas es el juicio de

aceptabilidad de las informaciones aportadas al proceso mediante los medios

de prueba. Más exactamente, valorar consiste en evaluar si esas afirmaciones

(en rigor, hipótesis) pueden aceptarse como verdaderas .

En tanto operación intelectual realizada por los jueces, la valoración de las

pruebas presenta dos características: de una parte, ser un procedimiento

progresivo y, de otra, ser una operación compleja. En relación con la primera

de estas características, no se debe perder de vista que para poder dictar un

relato de hechos probados, el juez debe previamente realizar diversas

operaciones (valorar la fiabilidad probatoria del concreto medio de prueba,

interpretar la prueba practicada, etc.), las cuales le suministran los elementos

necesarios para la valoración final de la prueba. En lo que respecta el carácter

complejo de la actividad de valoración, no se debe olvidar que en la valoración

de las pruebas el juez maneja un conjunto de elementos de diversa naturaleza

que le permitirán llegar a deducir un relato global de los hechos probados .

2. SISTEMAS DE VALORACIÓN

Los principales sistemas de valoración son: el sistema de prueba legal o

tasada, y el sistema de libre convicción o sana crítica.

2.1. Sistema de prueba legal o tasada

En el sistema de prueba legal o tasada, es la ley la que establece o prefija, de

modo general, la eficacia conviccional de cada prueba. Esto es, explicita la

regla de experiencia conforme a la cual se establecerá la credibilidad de una

16

prueba. En este sistema la ley señala las condiciones conforme a las cuales el

juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia, y

en qué casos no puede hacerlo.

La prueba tasada consiste en el establecimiento por parte del legislador, y

consiguiente imposición al juez, de un conjunto de reglas vinculantes mediante

las cuales se limitan los elementos de prueba utilizables para formar la

convicción; esto es, se establece un de medios probatorios, sancionándose,

además, de forma previa —en lo que constituye una sustitución de la labor del

juez por el propio legislador—, el valor que ha de atribuirse a cada instrumento

de prueba, así como las condiciones y requisitos que han de sucederse para

alcanzar un determinado valor absoluto o parcial .

Como apunta VARELA , el sistema de la prueba tasada, al menos en la época

moderna, fue impuesto como una reacción contra fallos descalificantes debido

a la arbitrariedad que ostentaban y para poner remedio a tal situación. También

constituyó un medio de civilizar la administración de justicia frente a la

existencia de jueces ignorantes o arbitrarios.

Nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 se adscribió en

materia probatoria al sistema de prueba legal o tasada. Así, conforme a dicho

código, la prueba era plena cuando la única consecuencia que de ella podía

deducirse era la culpabilidad del acusado; y semiplena, cuando no excluía la

posibilidad de que el acusado fuera inocente, o menos culpable, del delito que

se le imputaba. Además, varias pruebas semiplenas formaban plena prueba,

cuando concurriendo contra una misma persona hacían imposible su

inocencia. Si el acusado contradecía y destruía alguna prueba semiplena de

las reunidas que formaban prueba plena, quedaba ésta destruida (art. 99º).

Para que las declaraciones de los testigos sean prueba plena, se requiere que

exista cuerpo del delito y que haya por lo menos dos testigos presenciales de

excepción, conformes en cuanto a la persona, al hecho, al tiempo y al lugar

(art. 101º).

La declaración de un testigo prueba semiplenamente, si da razón de su dicho.

Si no la da, o hace una cita que no puede absolverse, se reputa presunción

(art. 101º).

Cuando no hay cuerpo de delito, la prueba testimonial no tiene valor alguno.

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Los instrumentos auténticos y los públicos hacen plena prueba, excepto en

delito de falsificación del mismo documento; en cuyo caso, se debe probar de

otro modo la criminalidad del autor (art. 103º). Los instrumentos privados, que

se otorgaron antes de que se cometiese el delito, hacen prueba semiplena,

cuando son legalmente reconocidos.

La prueba oral consiste en la confesión del reo; y para ser plena, necesita los

requisitos siguientes (art. 105º):

1º. Que esté legalmente producida;

2º. Que sea libre y espontánea;

3º. Que exista cuerpo del delito;

4º. Que cuando menos esté probada semiplenamente, por otros medios

distintos de la confesión, la criminalidad de que el reo se confiese delincuente.

La confesión del reo, unida solamente a indicios, nada prueba en contra suya

(art. 106º).

Si del proceso resulta plenamente probada la delincuencia del reo, se le

condenará.

Si no resulta prueba alguna contra el reo o acredita éste su inocencia, se le

absolverá definitivamente, condenando al querellante en costas, daños y

perjuicios.

Si solo hubiere prueba semiplena se le absolverá de la instancia (la absolución

de la instancia deja abierto el juicio, para cuando se presenten nuevas pruebas

en contra o a favor del reo, durante el término de la prescripción del derecho de

acusar).

La sentencia condenatoria que no se funde en prueba plena es nula, y genera

la responsabilidad del juez.

El sistema de prueba legal o tasada fue abandonado al advertirse una serie de

desventajas, sobre todo porque el riguroso estándar de prueba llevaba en

muchos casos a dictar sentencias de absolución de la instancia, en lugar de

pronunciamientos sobre el fondo. Entre las desventajas de la prueba tasada se

señalan: convertía en función mecánica la tarea del juez en la valoración de las

pruebas, conducía con frecuencia a declarar como verdad una simple

apariencia formal, y se producía un divorcio entre la justicia y la sentencia,

sacrificando los fines del proceso a una fórmula meramente abstracta .

18

Sin duda, tal sistema frente al propósito de descubrir la verdad real, no se

evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la

realidad de lo acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por

la ley. Por esa razón, por lo general hoy en día se ha abandonado, aunque sus

reglas no deban descuidarse a la hora de la libre valoración del juez.

2.2. Sistema de libre convicción

En el sistema de libre convicción, el juez forma su convicción sobre la base de

las pruebas, sin sujetarse a reglas jurídicas preestablecidas. Se reconocen dos

formas de libre convicción: la íntima convicción y la libre convicción o sana

crítica.

En la ìntima convicción, la ley no establece regla alguna para la apreciación de

las pruebas. El juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer, de la

existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando las pruebas

según su leal saber y entender. A ésta debe agregársele otra característica,

cual es la inexistencia de la obligación de fundamentar las decisiones

judiciales.

Si bien este sistema, propio de los jurados populares, tiene una ventaja sobre

el de la prueba legal —pues no ata la convicción del juez a formalidades

preestablecidas (muchas veces ajenas a la verdad real)—, presenta como

defecto evidente el hecho de no exigir la motivación del fallo, generando el

peligro de cometer una arbitrariedad y, por ende, una injusticia.

El sistema de la libre convicción o sana crítica, al igual que el anterior,

establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige —

a diferencia de lo que ocurre en aquél— que las conclusiones a las que se llega

sean el fruto racional de las pruebas en que se apoyen.

Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas que limiten sus

posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al

respecto, su libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto de las

normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La libre

convicción se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado

obtenga conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con

total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la recta razón, es

decir las normas de la lógica, la ciencia y la experiencia común.

19

La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las

resoluciones, o sea la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las

razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las

afirmaciones o negaciones a las que se llega, así como los elementos de

prueba utilizados para alcanzarlas.

Para GASCÓN ABELLÁN la libre convicción no es un criterio positivo de

valoración alternativo al de las pruebas legales, sino un principio metodológico

(negativo), que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales

como suficientes para determinar la decisión. En tanto principio negativo, no

nos dice cómo valorar ni cómo determinar la aceptabilidad de una hipótesis.

Por ello la necesidad de construir criterios racionales para la valoración de la

prueba, que puedan ser justificados y controlados.

La valoración racional de la prueba se sustenta en que el grado de

confirmación de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las pruebas .

Es decir, una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada

por las pruebas disponibles y éstas la hacen probable (la confirman); o, mejor

aún, más probable que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos.

Una hipótesis viene refutada por las pruebas disponibles si éstas se hallan en

contradicción con aquélla. Una hipótesis viene confirmada por una prueba si

existe un nexo causal o lógico entre ambas, que hace que la existencia de la

prueba constituya una razón para aceptar la hipótesis. El grado de confirmación

de una hipótesis es, pues, equivalente a su probabilidad; es decir, a la

credibilidad de la hipótesis a la luz del conjunto de conocimientos disponibles.

3. LAS REGLAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL SOBRE LA

VALORACIÓN

Si bien el Código de Procedimientos Penales de 1940, se adscribía al sistema

de libre convicción, bajo el llamado criterio de conciencia previsto en el art.

283°, en modo alguno constituía un criterio positivo de valoración.

Por el contrario, el nuevo Código Procesal Penal no solo se adscribe al sistema

de libre valoración, sino que se decanta por una valoración racional de la

prueba, en la medida que contiene un conjunto de normas generales y

específicas que constituyen pautas racionales, objetivas y controlables, en aras

de garantizar un elevado estándar de suficiencia probatoria compatible con el

derecho fundamental a la presunción de inocencia.

20

El nuevo Código Procesal Penal contiene normas jurídicas generales y

específicas sobre la valoración de la prueba, así como un conjunto de reglas

extrajurídicas.

Solo pueden ser objeto de valoración las pruebas incorporadas legítimamente

en el juicio oral (art. 393°.1).

No pueden ser utilizadas para la valoración las pruebas obtenidas directa o

indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos

fundamentales (art. VIIIº T.P.).

Para la valoración de las pruebas, en primer lugar el juez procederá a

examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás (art.

393°.2).

En la valoración de la prueba, el juez expondrá los resultados obtenidos y los

criterios adoptados (art. 158°.1).

El artículo 394°.3 del nuevo Código exige que la sentencia contenga la

motivación sobre la valoración de las pruebas que sustentan los hechos y

circunstancias que se dan por probadas o improbadas, con indicación del

razonamiento que la justifiquen.

Los artículos 158°.1 y 393°.2 del nuevo Código Procesal Penal establecen que,

en la valoración de la prueba, el juez deberá respetar las reglas de la sana

crítica, especialmente los principios de la lógica, la ciencia o los conocimientos

científicos, y las máximas de la experiencia.

El Código Procesal Penal contiene diversas pautas o criterios para la

valoración de determinadas pruebas. Así, el artículo 160° establece las

condiciones para valorar la confesión del acusado. El artículo 158°.2 señala

que en los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos,

colaboradores o situaciones análogas, se hace necesario la corroboración

extrínseca. En tanto que el artículo 158°.3 regula los requisitos o condiciones

para la valoración de la prueba por indicios.

4. LAS REGLAS DE LAS ANACRÍTICA

Por disposición del artículo 393°.2 del nuevo Código Procesal Penal, la

valoración probatoria debe, especialmente, respetar las reglas de la sana

crítica conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y

los conocimientos científicos.

21

En principio, la sana crítica significa libertad para apreciar las pruebas de

acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia. Implica que en la

valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes

lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de

correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis. El criterio

valorativo está basado en un juicio lógico, en la experiencia y en los hechos

sometidos a su juzgamiento, y no debe derivar solamente de elementos

psicológicos desvinculados de la situación fáctica.

Más que reglas específicas, los principios de la lógica, las máximas de la

experiencia y los conocimientos científicos constituyen criterios racionales

adecuados para que el juez forme su convicción sobre los hechos.

4.1. Los principios o reglas de la lógica

El primer grupo viene a estar conformado por las leyes o principios lógicos que

informan la validez del juicio de valor finalmente expuesto en los autos.

Estos principios nos van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto

estructura discursiva, es formalmente correcto; es decir, si no ha violado alguna

ley del pensar.

Los principios o reglas básicas de la lógica aplicables en el proceso son:

El principio de identidad, cuando en un juicio, el concepto-sujeto es idéntico

total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente

verdadero.

El principio de contradicción: no se puede afirmar y negar respecto de algo una

misma cosa al mismo tiempo. Según este principio “la misma cosa no puede

ser y no ser a la vez, y bajo el mismo respecto”; es decir, al mismo tiempo o en

el mismo sentido. Por lo tanto, no es correcto afirmar y negar a la vez la

existencia de un hecho, la calidad de una cosa, la aplicación de una norma, etc.

Se viola este principio cuando se afirma y se niega conjuntamente una cosa o

una característica de un mismo objeto.

El principio del tercer excluido: de dos juicios que se niegan, uno es

necesariamente verdadero. Se sostiene la verdad de uno y la falsedad del otro

enunciado opuesto contradictoriamente, aunque sin precisar cuál de ellos es el

verdadero y cuál el falso. Este principio es similar al de contradicción; enseña

que entre dos proposiciones contradictorias, necesariamente una es verdadera

y la otra es falsa, y que ambas no pueden ser verdaderas y falsas a la vez. Se

22

afecta este principio, por citar un ejemplo, si se valora un medio probatorio que

momentos antes fue declarado improcedente por ser manifiestamente

impertinente (en efecto, al valorarlo se está reconociendo su pertinencia, a

pesar de que momentos antes se dijo todo lo contrario); o cuando se dice que

un testigo es idóneo para acreditar determinado hecho y acto seguido que no lo

es.

El principio de razòn suficiente: este es el principio de soldadura entre las

reglas de la lógica y las reglas de la experiencia. La ley de la razón suficiente

se formula así: para considerar que una proposición es completamente cierta,

ha de ser demostrada; es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en

virtud de los cuales dicha proposición se tiene por verdadera.

El principio de verificalidad o de razòn suficiente: permite controlar o verificar si

la motivación de la decisión en general, y el juicio de valor emitido sobre los

medios probatorios y el material fáctico en particular, están lo suficientemente

fundados para que la motivación y la valoración se consideren correctas.

4. PRINCIPIOS DE FORMACIÓN DE LA PRUEBA

Los principios del juicio oral son el conjunto de ideas directrices o ideas

políticas que inspiran y sobre las que descansa la actividad de juzgamiento de

una persona.

Estos principios son de aplicación directa en el proceso y deben llenar los

vacíos, orientar la interpretación y erigirse como argumentos últimos del

razonamiento judicial.

En relación con la actividad probatoria, en el juicio oral rigen especialmente los

principios de oralidad, publicidad, inmediación y de contradicción, tal como lo

prescribe el artículo 356º.1 del CPP. Tales principios permiten a las partes y al

juez controlar adecuadamente la admisión y práctica de las pruebas, con el

objeto de obtener resultados probatorios legítimos y altamente fiables.

4.1 PRINCIPIOS DE ORALIDAD, PUBLICIDAD

4.1.1 El principio de publicidad

El juicio debe realizarse en presencia del público interesado. Toda persona

tiene derecho a presenciar el juicio y a observar de qué manera jueces y

abogados ejercen su labor ante el tribunal. Tiene que ver con la transparencia,

23

reduce espacios de corrupción, legitima. La prueba puede y debe ser conocida

por cualquier persona; ya que, proyectada en el proceso, tiene un carácter

“social”: hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma adecuada y

segura .

La publicidad es un principio básico en el proceso penal, en la medida que

constituye una garantía para la sociedad que controla de este modo la justicia

penal. Por ello decía con razón MIRABEAU Dadme el juez que queréis, mi

mayor enemigo si os place, con tal de que no pueda verificar acto alguno sino

en público” .

La publicidad representa el más intenso medio disuasivo en contra de las

potenciales interferencias (órganos de prueba mentirosos, jueces arbitrarios)

para los fines del juicio, de manera tal que los sujetos procesales viven la

presión que imprime o puede imprimir el público, observando cómo los que

intervienen en el juicio coadyuvan a la administración del Derecho en el caso

concreto. Así, los testigos eventualmente mentirosos encuentran límite en la

contraexaminación pública; las partes vencen si convencen al tribunal; el

tribunal no puede hacer lo que quiere, sino lo que debe. El nuevo Código

ratifica la publicidad del juicio como regla general, salvo los casos en que el

juez, mediante resolución motivada, acuerde realizar el acto del juicio oral total

o parcialmente en privado, asumiendo el Código determinados supuestos como

el pudor, la vida privada, la integridad física de alguno de los participantes en el

juicio, el orden público o la seguridad nacional, los intereses de la justicia o

cuando esté previsto en una norma específica (artículo 357º.1).

Se faculta también al juez a disponer, individual o concurrentemente, con

sujeción al principio de proporcionalidad, las medidas siguientes: prohibir el

acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la sala cuando

afecten el orden y el decoro del juicio, reducir el acceso de público, ordenar su

salida para la práctica de pruebas específicas, prohibir el acceso de cámaras

fotográficas o de filmación, grabadoras, etc., siempre que considere que su

utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho

de las partes (artículo 357º.2).

24

4.1.2El principio de contradicción

Sobre la base de la separación de las funciones de persecución de las

jurisdiccionales y la presunción de inocencia, el nuevo Código Procesal Penal

ha reformulado el modelo procesal penal vigente, especialmente en materia

probatoria, convirtiéndolo en un modelo acusatorio con rasgos adversativos.

Así, el artículo IIº de su Título Preliminar señala que la declaración judicial de

responsabilidad requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,

obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

Lo acusatorio significa, en su esencia, la distinción entre las funciones

acusadoras y las decisorias. O, dicho de otra manera, el principio acusatorio

implica la instauración de un proceso de partes, adversarial, de adversarios o

partes enfrentadas.

Lo que pretende, en última instancia, el sistema acusatorio es una distribución

de roles, una diferenciación entre la parte acusadora, el imputado y el órgano

jurisdiccional .

El principio de contradicción es una derivación de la garantía constitucional de

la inviolabilidad del derecho de defensa (artículo 139º.14 de la Constitución).

Por ello es que el artículo IXº del Título Preliminar del Código Procesal Penal

de 2004 señala que toda persona tiene derecho a intervenir en plena igualdad

en la actividad probatoria, y —en las condiciones previstas por la ley—a utilizar

los medios de prueba pertinentes.

A decir de ASENCIO MELLADO, el principio de contradicción, que se

manifiesta especialmente en el derecho de defensa, pero que excede al mismo

en tanto garantiza la existencia de una dualidad de posiciones, es

consecuencia del carácter dialéctico del proceso en tanto método de

averiguación de la verdad. Hallar la verdad exige que exista oposición entre

ambas partes y que cada una exponga sus argumentos y versiones con plenas

facultades e igualdad de condiciones. El proceso, en suma, no puede ser un

monólogo, pues en tal caso no podría cumplir su función .

La parte contra la que se oponga una prueba debe tener la oportunidad

procesal de conocerla y discutirla . La defensa ha de contar en la práctica de la

prueba con las mismas posibilidades de actuación que la acusación . Así, en la

fase intermedia la Fiscalía puede ofrecer los medios de prueba de cargo al

formular su acusación (art. 349º.1 h), que deben ser puestos en conocimiento

25

de las otras partes, las cuales en un plazo de diez días podrán ofrecer sus

pruebas para el juicio (art. 350º.1 f) y cuestionar las de la parte adversa (ya no

hay posibilidad de tachar testigos o peritos).

El interrogatorio directo (art. 375º) y el contrainterrogatorio (art. 378º.8) de los

testigos y peritos corresponden al fiscal y a los abogados de las partes, y es en

esos momentos cuando las partes, en igualdad de armas, controlan mediante

sus preguntas y objeciones la prueba que se está practicando.

La discusión de la prueba ocurre contradictoriamente en el momento de los

alegatos finales o de clausura, comenzando primero por el alegato del fiscal,

seguidamente el del actor civil, tercero civil, el abogado defensor y finalmente

con la autodefensa del acusado (art. 386º).

4.1.3 El principio de inmediación

La inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez y su

participación personal y directa en la producción del medio probatorio . Si bien

el Código Procesal Penal de 2004 no define expresamente los alcances del

principio de inmediación, que configura su necesaria observancia cuando

señala que el juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas

diferentes a aquéllas legítimamente incorporadas en el juicio (art. 393º.1).

El juicio oral ha de ser, necesariamente, inmediato en la medida en que es la

única forma de valorar correcta, adecuada y plenamente una prueba,

especialmente si se trata de una prueba de naturaleza personal.

Como apunta ANDRÉS IBÁÑEZ, lo esencial del juicio se cifra en la relación

directa del juez con las fuentes personales de prueba, que en la experiencia del

proceso criminal son muchas veces las únicas y, por lo general, las de mayor

rendimiento. Y, además, vigente el principio de la libre convicción, no existiría

otro modus operandi posible, puesto que el juzgador debe formar criterio con

materiales de primera mano, en virtud de una apreciación personalísima .

Ahora bien, ocurre que la manera de entender la práctica de la inmediación en

el tratamiento de las pruebas personales ha sido peligrosamente contaminada

por el modo irracionalista de concebir el principio de libre convicción. Como ha

sostenido IACOVELLO, “la oralidad-inmediación es una técnica de formación

de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez” . No puede ser

tomada como forma de percepción íntima —extrasensorial casi más que

26

sensorial, a tenor de ciertas formulaciones—de un lenguaje gestual,

subliminalmente emitido, fuente de datos esenciales. Sin embargo, tenidos por

no expresables con palabras y por incomunicables de otro modo que el

implícito en el sentido último de la decisión, la inmediación se convierte en una

suerte de blindaje del juicio, de coartada o vía de escape del deber de motivar.

Y, con ello, en peculiar garantía de irracionalidad del enjuiciamiento .

Como quiera que la inmediación no es incompatible con el uso de la

videoconferencia, como tecnología que en tiempo real y en sentido

bidireccional permite apreciar la declaración de un testigo o perito con nitidez

en audio y video, pues—como se ha dicho—lo relevante es la relación directa,

la percepción de la verbalización y la posibilidad de control del examen.

Obviamente, el uso de la videoconferencia no es un medio para ser usado por

comodidad del testigo o perito, o para eludir su presencia en la audiencia, sino

en aras de los intereses de la justicia, cuando en los casos previstos en la ley

—bien sea por medidas de protección, distancia o una razón plenamente

justificada— los órganos de prueba no puedan estar presentes en la sala de

audiencias.

Al servicio de la inmediación se encuentran también los principios de . identidad

del juzgador, concentración y continuidad en las audiencias (art. 359º). Se

apuesta porque el juicio se realice en una sola sesión de audiencia y si no fuera

posible por la complejidad del asunto, deberá continuar en los días sucesivos

en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión (art. 360º). Con la

finalidad de eliminar la práctica judicial actual de llevar a cabo audiencias

diminutas con varios días de diferencia entre una y otra sesión, lo que afecta a

la inmediación, el nuevo Código ha establecido que entre sesiones no podrán

realizarse otros juicios, salvo que las características de la nueva causa lo

permitan (art. 360º.5).

4.1.4 El Principio De Oralidad

La oralidad es principio esencial del proceso penal y constituye un instrumento

ineludible para una correcta y adecuada valoración de la prueba.

De este modo, las pruebas personales (testificales e interrogatorio del acusado,

así como de los peritos) deben ser practicadas, por regla general, en forma oral

a los efectos de eludir cualquier tipo de influencia externa sobre los deponentes

27

y garantizar una plena asunción de la información, lo que no permite la

escritura siempre más limitada.

La oralidad, que exige la continuidad, permite que la atención pública dé

seguimiento al juicio, pues el debate se inicia y concluye en un breve lapso, en

el cual se habrá de respetar a pie juntillas la oralidad, evitándose que cualquier

prueba útil pueda ser incorporada al debate por la lectura del acta que la

documentó durante la investigación preparatoria, evitándose así la imposición

legal de su producción personal en el juicio, que es el momento en el que brilla

la pública examinación cruzada de la prueba .

El artículo 361º del nuevo Código Procesal Penal establece que la audiencia se

realiza oralmente. La oralidad es el medio apropiado para la práctica de la

prueba, ya que a través de la misma se expresan las partes, los testigos y los

peritos. La oralidad permite la concentración —sumamente útil para valorar en

forma relacionada todos los elementos que influyen en la sentencia—,

garantiza la inmediación, insoslayable en un régimen de libre valoración de la

prueba, y da sentido a la publicidad .

Los que concurren al juicio oral en condición de órganos de prueba deberán

declarar espontáneamente, en base a su memoria y a través de la palabra, de

modo que puedan ser oídos directamente por los jueces. La lectura daña

severamente la inmediación de los jueces y el contradictorio. La mera lectura

de escritos, declaraciones, actas y dictámenes periciales no constituye

oralidad, ya que quienes los han emitido deberán reproducirlos en juicio a viva

voz, pues esa es la única manera de controlar su fiabilidad probatoria y hacer

realidad el principio de contradicción y de inmediación .

Solo por excepción se permite la oralización de ciertos medios de prueba (art.

383º).

Como se ha dicho, la audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en

acta. La audiencia podrá registrarse también mediante un medio técnico.

Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada en forma

oral, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención

de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados

con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieran hacer en el idioma

castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio

de intérprete (art. 114° inciso 3). Las resoluciones serán dictadas y

28

fundamentadas verbalmente. Se entenderán notificadas desde el momento de

su pronunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.

4.1.5 El principio de comunidad o readquisición

Por el principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal, los sujetos

procesales pueden sacar ventaja o provecho de un medio de prueba ofrecido o

incorporado al proceso, independientemente de quien lo haya planteado.

En tal sentido, en el supuesto de que la parte que ofreció el medio de prueba

para su actuación en el juicio oral y público se desista del mismo, el juez debe

correr traslado de inmediato a las demás partes para que convengan con el

desistimiento o, por el contrario, en base al aludido principio insistan en su

actuación. Si ocurre esto último, el juez debe realizar todos los actos de

ordenación para su debida y oportuna actuación en el juzgamiento; en caso

contrario, debe darse lugar al desistimiento.

Cabe destacar que, cuando la parte se desiste de una prueba, por la razón que

estime pertinente para su estrategia procesal, no puede pretender introducir

como prueba de su alegación un acto de investigación o declaración previa que

no haya sido incorporado al juicio sin que las otras partes hubieran tenido

oportunidad de contradicción efectiva. Se exceptúan los casos de fallecimiento

o comprobado desconocimiento del paradero del órgano de prueba.

5. TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO

Según esta teoría, toda prueba traída al proceso, tanto directa como

indirectamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto

alguno, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa

con el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,

incardinados en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de

confidencialidad de las comunicaciones de los Abogados con sus clientes,

esencial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer

voluntariamente la culpabilidad.

En derecho probatorio, la doctrina del fruto del árbol

envenenado o venenoso1 hace referencia a una metáfora legal empleada en

algunos países (Argentina y Estados Unidos al menos) para describir pruebas

29

recolectadas con ayuda de información obtenida ilegalmente.2 La lógica de la

frase es que si la fuente de la prueba (el "árbol") se corrompe, entonces

cualquier cosa se gana de él (el "fruto") también lo está. Esa prueba

generalmente no es admisible ante los tribunales.3 Por ejemplo, si un oficial de

policía realiza una allanamiento inconstitucional de un hogar y obtuviera una

llave de un armario de estación de tren, y encontrara pruebas del crimen en el

armario. En ese caso muy probablemente la prueba sería excluida bajo la

doctrina del fruto del árbol envenenado. El descubrimiento de un testigo no es

prueba en sí misma, porque el testigo es atenuado por entrevistas separadas,

testimonio de la corte y sus propias declaraciones.

La doctrina está conforme a tres excepciones principales. La prueba

corrompida es admisible si (1) fue descubierto en parte como resultado de una

fuente independiente, impoluta; (2) se hubiese descubierto inevitable a pesar

de la fuente corrompida; o (3) la cadena de causalidad entre la acción ilegal y la

prueba corrompida es tenue. También se han mencionado otras limitaciones a

la aplicación de las exclusiones probatorias, como la excepción de la buena fe;

el balancing test o principio de proporcionalidad y la teoría del riesgo. Al

desarrollar y analizar las excepciones, Hairabedian expone la correlación que

ha habido entre las distintas tendencias de la jurisprudencia en la materia y

factores multidimensionales, tales como el contexto político, la procedencia,

personalidad e ideología de jueces, etc.4

Esta doctrina proviene del caso Silverthorne Lumber Co. vs. Estados Unidos de

1920.5 y "Nardone" de 1939. En Argentina fue aceptada en los casos

"Montenegro, Luciano Bernardino s/Robo"6 y "Fiorentino".7

“Así, todo buen árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No

puede el buen árbol dar malos frutos, ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo

árbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por sus

frutos los conoceréis.”Mateo 7:17-20

“Si el árbol es bueno, su fruto es bueno; si el árbol es malo, su fruto es malo,

porque por el fruto se conoce el árbol.” Mateo 12:33

30

Esta teoría surgió en 1920 en la jurisprudencia Norte Americana a partir del

«Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.» con referencia a un allanamiento

ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo

Frankfurte en el «Caso Nardone» en 1939, referido a grabaciones telefónicas

no autorizadas. Otros casos relevante es el de «United States vs Wade» de

1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.

Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constitucionales

carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de

prueba que se obtenga de ella.

Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero

si se arribo a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está última así como

la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera que la

ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas

que si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos datos

conseguidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que

existir una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el

acto irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTIN CASTRO: 1999,

Vol. II, p. 655)[15].

6. TIPOS DE PRUEBAS

6.1 PRUEBA PROHIBIDA

A. “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado

al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a

favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

(Art. VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Penal) 

La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la

verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal,

sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede

franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías

procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado

dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos

31

se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el

proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba

prohibida.

La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso

penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de

lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan

al Estado de Derecho.

El proceso penal, ha de estar rodeado de garantías tan firmes y consistentes

que hagan imposible el error en contra del reo, evitándose de esta manera

sustentar la condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional[2] el problema del proceso penal

no consiste en sólo conocer la verdad material, sino que ésta debe ser obtenida

con le respeto de un procedimiento legítimo compatible con los principios

rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que sólo cuando

esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es

jurídicamente valida.

B. Incorporación Ilegal

b.1.- Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al

proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:

- El artículo 2º inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución establece que

nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a

torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...)[8]. Carecen de valor las

declaraciones obtenidas por la violencia». Esta norma constitucional no solo es

válida intra-proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).

- El inciso 1) del artículo 165º del C.P.P (2004) prescribe «Podrán abstenerse

de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto

grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación

de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los

parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando

haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos,

antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar

testimonio en todo o en parte». Cuando el testigo declara sin que previamente

el juez le advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utilizada

32

como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así en una antigua Ejecutoria

Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: “es nula la declaración

prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho

que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”.[9]

- El inciso 2 del artículo 265º del C.P.P. (2004) prescribe que «Deberán

abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la

Ley deban guardar secreto profesional o de Estado». Si por decisión judicial el

testigo es obligado a declarar en contra de su decisión, dicha declaración es

nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su

declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le

confió. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: “en el caso

materia de autos, se puede apreciar que la relación que han mantenido el

testigo y procesado ha sido estrictamente de carácter laboral, por lo que no

esta obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha representado en los

diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor” Exp. Nº

1380-91 (Gaceta Jurídica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).

- El Código Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas

indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no

limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado

(MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34).

- El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conocimiento del testigo

es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento,

lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de

oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de

referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a

proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado».

La testimonial por referencia no es válida si exista la posibilidad de declarar del

testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de

indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de

voluntad, etc.

33

b.2.- Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las

formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la

declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de

reconocimiento de personas se deberá describir previamente, así el imputado

deberá ser presentado junto a otras personas que tengan similares

características físicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93-Lambayeque

09/12/93[10] se estableció que: “No tiene valor probatorio la diligencia de

reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a

otras con similares características Físicas”.[11]

b.3.- Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos

fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al

proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en

la Constitución Política, tratados internacionales o en normas de ius cogens.

Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneración de

derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la

obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la

incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran

aquellas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías

constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y

conectadas con el derecho fundamental de presunción de inocencia.

6.1.1 Efectos de la prueba prohibida.

Sobre los efectos de la prueba ilícita existe dos posiciones.

a.- La primera posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida debe tener

valor probatorio en el proceso penal, debiéndose sancionara únicamente al

funcionario o servidor público que participó en su obtención o incorporación

irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene como finalidad

encontrar la verdad histórica o material no importando el costo de la misma.

Consideramos que el fin no puede justificar la utilización de cualquier elemento

de prueba para arribar va la verdad. El principio de libre apreciación de la

prueba no se puede utilizar para valorar las pruebas ilícitas, antes de apreciar

una prueba primero se debe analizar si esta es lícita y, después, valorarla. 

34

b.- La segunda afirma que las pruebas obtenidas violando derechos

fundamentales o procedimientos constitucionales carecen de validez y eficacia

probatoria, puesto que la verdad no se puede encontrar a cualquier precio y

menos violándose derechos esenciales. VIVES ANTÓN[12] señala que solo la

verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los

derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener

conocimientos judicialmente válidos.

Nuestro Tribunal Constitucional[13], ha sostenido que la prueba es

procesalmente inefectiva e inutilizable si en su obtención o actuación se

lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal.

Por nuestra parte, precisamos que no tienen efectos probatorios los elementos

de prueba obtenidos o incorporados al proceso violando derechos y libertades

fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas

procesales que regulan la actividad probatoria.

Estos efectos abarcan a aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos

legalmente, pero que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba

ilegal o prohibida. En este mismo sentido el C.P.P. (2004) prescribe que

carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona o

que no hayan sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente

legítimo. Así pues, el nuevo Código (2004) consagra la teoría de la exclusión

de la prueba prohibida (prueba obtenida directamente) y la teoría del árbol

envenenado (prueba obtenida indirectamente), las cuales se analizarán

brevemente. 

b.1.- La Teoría de la Exclusión

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orígenes

en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally

obtained evidence), en el caso de «Boyd vs. U.S» en 1866; caso «Weeks vs

U.S» en 1914[14], y los casos «Rochin vs. California» en 1952 y «Elkins vs.

U.S» en 1960. A partir de estos procesos se desarrolló a nivel de la doctrina

procesal la Teoría de las Reglas de Exclusión.

35

Según esta teoría las pruebas obtenidas con violación de los derechos

fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser

excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53).

Las excepciones a la exclusión de la prueba directa está determinada

fundamentalmente por la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa

para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garantía no puede

perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera información

o elementos probatorios favorables a éste, no existe ningún impedimento para

utilizarlos en el proceso a su favor.

El Código Procesal (2004) solo prescribe la inobservancia de garantía

constitucional beneficiosa para el imputado como la única excepción a la teoría

de la exclusión de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han

desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a continuación:

· La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prueba obtenida

violando derechos constitucionales sea valorada siempre y cuando el

funcionario del Estado haya actuado de buena fe o sin dolo.

· La doctrina de la ponderación.- Según esta doctrina la prueba se valora

pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores constitucionales de

mayor relevancia que los vulnerados. Por ejemplo, cuando un particular

intercepta una conversación telefónica donde determinado individuo acepta su

responsabilidad por delito de terrorismo o genocidio debidamente comprobado.

Según esta doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego

caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho

constitucional que se pretende proteger.

6.2 PRUEBA ILICITA

6.2.1 LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA

El derecho a la prueba no es un derecho consagrado expresamente por la

Constitución de 1993, pero se reconoce su raigambre constitucional, y así lo ha

hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia normativa del 3 de enero de

2003, expediente N° 010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y cinco mil

ciudadanos, al establecer en los fundamentos 148 a 150 de dicho fallo: “El

36

derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un

contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo

139°, inciso 3) de la Constitución Política del Perú”.

En el fundamento 149 de la aludida sentencia, el supremo intérprete de la

Constitución didácticamente señala:

“Como todo derecho constitucional, el de la prueba también se encuentra

sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que

sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales,

como de la propia naturaleza del derecho en cuestión. En términos generales,

el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como

son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia,

utilidad, oportunidad y licitud. Éstos constituyen principios que informan la

actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto

es derivados de la propia naturaleza del derecho a la prueba.”

Sobre la relatividad de los derechos fundamentales, en sentencia normativa de

21 de julio de 2005, expediente N° 0019-2005-PI/TC, caso: Inconstitucionalidad

parcial del artículo 47° del Código Penal, modificado por la Ley N° 28568, el

Tribunal Constitucional ha sostenido:

“… ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su

consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene

capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios

o valores a los que la Constitución también concede protección” (Fundamento

12).

De modo tal que el derecho a la prueba, como cualquier otro derecho

constitucional, tiene límites, los mismos que se encuentran previstos en la

propia Constitución, en los principios y garantías de un debido proceso y en el

respeto a la dignidad de la persona. En ese sentido, el principio de libertad de

prueba, conforme al cual se puede probar un hecho con cualquier medio de

prueba, típico o atípico. En este último supuesto, siempre que se observe en su

práctica análogamente los procedimientos estatuidos para una prueba

semejante, se ve limitado por la observancia de los derechos fundamentales de

toda persona.

37

Por ello, coincidimos con PELLEGRINI cuando señala que el derecho a la

prueba, aun cuando se halla constitucionalmente asegurado, por estar inserto

en las garantías de la acción y de la defensa, así como el contradictorio, no es

absoluto, y le reconocen límites. Ello se debe, a criterio de la autora, a que los

derechos humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser

entendidos en sentido absoluto a la luz de la natural restricción resultante del

principio de convivencia de las libertades, por lo que no se permite que

cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las

libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos

fundamentales, después del liberalismo, acentuaron la transformación de los

derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal

modo que no es más en relación exclusivamente con el individuo, sino en el

enfoque de su inserción en la sociedad que se justifican, en el Estado social de

Derecho, tanto los derechos como sus limitaciones .

Tratando de sintetizar la problemática, GÖSSEL apunta que las pruebas ilìcitas

se caracterizan, por lo tanto, como “límites de la averiguación de la verdad en

un proceso penal” (siguiendo las famosas palabras de BELING en el título de

su trabajo aparecido en 1903).

Tales límites (referidos al principio de licitud) son conocidos como prohibiciones

probatorias o prohibiciones de prueba, de temas probatorios, de medios

probatorios, de métodos probatorios, condicional de la prueba y de utilizar la

prueba .

En conclusión, la reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la

búsqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del

procedimiento penal , sino que, por el contrario, se erigen frente a ella

determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Problema que es

caracterizado por la Corte Suprema Federal Alemana con la siguiente cita: “No

es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba

ser investigada a cualquier precio”.

38

6.2.2 LA NOCION DE LA PRUEBA ILICITA

6.2.2.1 APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA

Los procesados – dentro de los alcances del derecho constitucional a la

defensa – tienen derecho a presentar ante el órgano jurisdiccional los medios

probatorios que consideren pertinentes. Sin embargo “en términos generales, el

derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que

su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad,

oportunidad ylicitud.  Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al

mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del

derecho.”[7] (el resaltado es nuestro)

 De ello se desprende que no comprende parte del derecho a la prueba la

presentación de pruebas ilícitas, por lo que trataremos de resumir las

posiciones que sobre dicho concepto se han esgrimido.

En cuanto a la definición de prueba ilícita, la doctrina se ha dividido en dos

grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas[8].

a. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus

definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa

– materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así

posiciones extremas – como la de Silva Melero - llegan a  definir a la prueba

ilícita como aquella que atenta contra ladignidad humana, sin precisar los

límites de tal concepto. Otras posiciones – como la de Perrot – señalan que

las pruebas ilícitas son aquellas que violan una norma jurídica, sea cual se

la jerarquía de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina.

Dentro de dicho grupo, posiciones mas moderadas establecen mayores

criterios de acotación del contenido de la institución. Así, Denti señala que

la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos contenidos

en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal

definición se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal

ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas

ilícitas.

39

Finalmente Conso, a cuya posición nos adscribimos, señala que todas las

normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del

acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de este

último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso

(Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al respecto

Pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de

tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía” [9]

b. La concepción restrictiva define la prueba ilícita como aquella obtenida o

practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas

irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las

primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su

fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta

teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios procesales son

recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus

normas de desarrollo; por lo tanto su violación implica la violación de las

normas constitucionales que desarrollan.

En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita en los

siguientes términos:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan

derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la

misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[10]”

En esta sentencia podemos apreciar que el Tribuna Constitucional ha optado

por una concepción moderadamente amplia ya que considera ilícitos los

medios probatorios obtenidos o actuados en violación de una norma

constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posición

puede resultar demasiado amplia para los fines de la institución, por cuanto si

bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantías de un

debido proceso, también dentro de ellas existen normas que son meramente

formales cuya violación no importa una alteración seria al debido proceso. En

tal sentido, consideramos que el máximo intérprete de la constitución debería

modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, señalando que constituyen

prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas en violación de normas

40

constitucionales o en trasgresión de normas procesales que constituyan

garantías de debido proceso para el procesado.

Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda muy bien con la

definición que de prueba ilícita da el Nuevo Código Procesal Penal en su Título

Preliminar:

“Artículo VIII.- Legitimidad de la Prueba

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente

legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,

con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de

la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional

establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su

perjuicio.” 

Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace sobre

“pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido

esencial de los derechos fundamentales” incluye dentro del concepto de prueba

ilícita a las obtenidas en violación de las normas procesales que consagren

garantías para el procesado

A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por derivación, es

decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son

inadmisibles debido al carácter ilícito del medio probatorio que les dio origen.

Esta es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, cuyo origen

se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados

Unidos[11].

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la República ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre la aplicación de la prueba prohibida, o prueba ilícita en

diversas ejecutorias, no ha trabajado un concepto de prueba ilícita. La

41

jurisprudencia nacional se ha esforzado más bien por desarrollar criterios para

excepcionar la regla de exclusión, esto es para no obstante verificar la lesión a

un derecho fundamental en la obtención de fuentes de prueba, poder utilizar

dicha evidencia.

Por el contrario, el Tribunal Constitucional sí ha intentado configurar una noción

de lo que es prueba ilícita a efectos de establecer sus alcances. Así, en

sentencia del 15 de septiembre de 2003, expediente N° 2053-2003-HC/TC,

caso: Edmi Lastra Quiñónez, definió la prueba ilícita como aquella en cuya

obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la

legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva

e inutilizable.

Como se puede advertir, nuestro Tribunal Constitucional asume un criterio

sincrético. De un lado, asume que estamos frente a una prueba ilícita cuando

se lesiona un derecho fundamental y, por el otro, cuando se viole la legalidad

procesal. El primero se puede estimar como un criterio estricto, y el segundo

como un criterio amplio de la noción de prueba ilícita.

Autores tales como SILVA MELERO, que asumen el criterio amplio sobre la

noción de prueba ilícita, consideran que es aquélla que atenta contra la

dignidad humana. Según VÉSCOVI, prueba ilícita es la contraria a una norma

de Derecho, es decir la obtenida o practicada con infracción de normas del

ordenamiento jurídico, con independencia de la categoría o naturaleza de estas

últimas. Para CONSO todas las normas relativas a las pruebas penales son

reglas de garantía del acusado, toda infracción de las normas relativas a la

obtención y práctica de la prueba debe estimarse ilícita, por cuanto implicaría

una vulneración del derecho a un debido proceso .

Entre los que sostienen un criterio restrictivo de la noción de prueba ilícita, al

que nos adscribimos, MINVIELLE afirma que únicamente podemos hablar de

prueba ilícita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido, fuera del

proceso, en violación de derechos constitucionales, principalmente los que

integran la categoría denominada derechos a la personalidad. PICO I JUNOY y

GONZALES MONTES limitan el concepto de prueba ilícita a aquélla adquirida

o realizada con infracción de derechos fundamentales. ARMIJO agrega que

deben implicar un perjuicio real y efectivo para alguna de las partes del

proceso.

42

Asumiendo el criterio restrictivo, PARRA señala que prueba ilícita es la que se

obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se

puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba. En

el mismo sentido, PELLEGRINI apunta que se entiende por prueba ilícita la

obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida infringiendo normas de

naturaleza material y principalmente constitucionales.

Los límites al derecho a la prueba tienen que suponer una infracción del mismo

nivel. Desde esta perspectiva existe, en un segundo nivel, la noción de “prueba

irregular o ilegal”, que es aquella generada con vulneración de las normas de

rango ordinario que regulan su obtención y práctica, y como tal tienen como

efecto la nulidad de actuaciones, no así la prueba prohibida, que genera una

prohibición de valoración del resultado probatorio .

SAN MARTÍN CASTRO se adscribe a un criterio restrictivo cuando estipula que

para que pueda hablarse de “prohibición probatoria”, la actividad probatoria

(obtención de la fuente o del medio de prueba) se debe generar o ser el

resultado de lesionar el derecho fundamental. Es decir, se debe dar un nexo de

causalidad entre prohibición probatoria y menoscabo del derecho fundamental.

Agrega dicho autor, aunque todos los derechos fundamentales son, en

principio, susceptibles —mediante su lesión—de provocar la prohibición

probatoria, los que habitualmente conllevan prohibición probatoria son los

cometidos contra la integridad física, la libertad personal, la intimidad, el

secreto de las comunicaciones, la reserva y el secreto tributario y bancario, la

autodeterminación informativa en relación con el uso de la informática. En tanto

que tratándose de derechos fundamentales de naturaleza procesal ( Art. 139°),

en principio, su vulneración no implica un caso de prohibición probatoria,

aunque existen excepciones tales como aquellas garantías referidas a la

asistencia letrada, el previo conocimiento de cargos, la no autoincriminación, la

no declaración por razones de parentesco o secreto profesional .

El nuevo Código Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilícita

cuando señala en el artículo VIII.2 del Título Preliminar: Ivid.

“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”

Y, al prescribir el artículo 159°:

43

“El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de

prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos

fundamentales de la persona”.

Por otro lado, la prueba es ilegal o irregular toda vez que su obtención

configure violación de normas legales o principios generales del ordenamiento

de naturaleza procesal o material. Cuando la prohibición fue colocada por una

ley procesal, la prueba será ilegítima (o ilegítimamente producida); cuando, por

el contrario, la prohibición fue de naturaleza material, la prueba será

ilícitamente obtenida .

Bajo la denominación de prueba irregular se incluirían las fuentes de prueba

logradas de modo ilegal, así como también los medios de prueba practicados

irregularmente sin observar el procedimiento establecido, pero sin que a raíz de

tales infracciones se haya afectado un derecho fundamental.

6.2.2.2 POSTURAS SOBRE LA ADMISIÓN DEL APRUEBA ILÍCITA

A criterio de BARBOSA MOREIRA existen dos opiniones radicales sobre las

pruebas obtenidas mediante infracción a una norma jurídica. Para la primera,

debe prevalecer en cualquier caso el interés de la justicia por el descubrimiento

de la verdad, de modo que la ilicitud de la obtención no le quita a la prueba el

valor que presenta como elemento útil para formar el convencimiento del juez;

la prueba es admisible, sin perjuicio del castigo que corresponda al infractor.

Para la segunda, en cambio, el derecho no puede prestigiar una conducta

antijurídica, ni consentir que de ella se derive un provecho para quien no haya

respetado el precepto legal. Por consiguiente, el órgano judicial no reconocerá

eficacia a la prueba ilegítimamente obtenida. Entre estos extremos se han

propuesto soluciones más matizadas. Piensan muchos que la complejidad del

problema repele el empleo de fórmulas apriorísticas y sugiere posiciones

flexibles. Sería más prudente conceder al juez la libertad de evaluar la situación

en sus varios aspectos.

Habida cuenta de la gravedad del caso, de la índole de la relación jurídica

controvertida, de la dificultad para el litigante de demostrar la veracidad de sus

alegaciones mediante procedimientos perfectamente ortodoxos, el juzgador

44

decidiría cuál de los intereses en conflicto debe ser sacrificado, y en qué

medida.

6.2.2.3 Posturas a favor de la admisibilidad de la prueba ilícita

El juez norteamericano Cardozo, en el caso de 1926, Defoe vs. United States

consideraba que la prueba obtenida ilícitamente debía ser válida y eficaz, sin

perjuicio de que los que ilegítimamente la habían conseguido (policías o

particulares) fueran castigados por el hecho realizado.

La prueba ilícitamente obtenida debe admitirse en el proceso, y ser eficaz

pudiendo por tanto ser objeto de apreciación por el juez, sin perjuicio de que se

castigue a las personas que obtuvieron de esa forma la prueba. Debe

predominar el interés de descubrir la verdad y a los delincuentes.

6.2.2.4 Posturas en contra de la admisibilidad y apreciabilidad

La prueba ilícita no es admisible. Debe ser excluida (exclusionary rules ).

Existen “lujos” que el Estado no puede darse, como sería el hecho de violar los

derechos constitucionales de las personas, que por definición debe proteger.

En 1928, en un voto particular, el juez norteamericano Holmes señaló que era

necesario elegir y preferir que algunos delincuentes escapen a la acción de la

justicia, antes de que el gobierno desempeñe un papel indigno.

Tampoco se puede cobijar bajo el manto de la impunidad la violación de esos

derechos y mucho menos llegar al colmo de estimar los frutos de esa violación

como si nada hubiera ocurrido.

Es una consecuencia que el rechazo de la prueba ilícitamente obtenida

desalentará a quienes recurren a tales medios, y eso ya supone un

importantísimo paso para la consecución del Estado de Derecho. Y no debe

olvidarse que la policía está sometida a directivas y presiones gubernamentales

dirigidas a la consecución de una mejor estadística de casos resueltos.

Además, la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida produce una

ausencia de control sobre la policía y ello, a nuestro modo de ver, no redunda

en beneficios sociales.

45

6.2.2.5 Posturas intermedias.

6.2.2.5.1 Teoría de la ponderación de intereses en conflicto:

PASTOR BORGOÑÓN estima que el interés público por la averiguación de la

verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se integra el derecho de las

partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen en el ordenamiento en

tanto derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de prueba

obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser

admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones que puedan proceder

contra la persona responsable de ello.

6.2.2.5.2 Teoría del ámbito jurídico (Rechtskreistheorie):

Se trata de una teoría desarrollada por el Tribunal Supremo Federal alemán

(BGH), conforme a la cual en aquellos casos en los que se transgredió la

prohibición de practicar la prueba, la utilización (mediante su valoración o

apreciación) de la prueba así obtenida depende de La teoría obliga a realizar

un examen pormenorizado, caso por caso, teniendo en cuenta la formulación

general y las soluciones que la jurisprudencia proporciona en los distintos

supuestos contemplados: filmaciones clandestinas y otros.

6.2.2.6 LOS EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

Los efectos reflejos de la prueba ilícita se conocen también como pruebas

ilícitas por derivación, o sea aquellas pruebas en sí mismas lícitas pero a las

que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba lícitamente

recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura,

en que el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a

ser regularmente incautado. O el caso de interceptación telefónica clandestina,

por medio de la cual la policía descubre un testimonio de hecho que, en

declaración regularmente prestada, incrimina al acusado.

La prohibición de valoración debe alcanzar no solo a la prueba obtenida

ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que, a pesar de haber sido

obtenidas o practicadas de forma lícita, tengan su origen en la primera. La

ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas

otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen

su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal,

46

dando lugar a que tampoco tales pruebas lícitas puedan ser admitidas o

valoradas. Se trata de la aplicación de la doctrina norteamericana de los frutos

del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine ) y,

consiguientemente, del reconocimiento de efectos reflejos o indirectos a las

pruebas ilícitas.

La llamada doctrina del “fruto del árbol venenoso” tuvo su origen en los Estados

Unidos de Norteamérica. Allí recibe el nombre de fruit of the poisonous tree o,

más simplemente, fruit doctrine . Su origen se remonta al caso Silverthorne

Lumber Co. V.S. United States (1920) en el que la Corte estadounidense

decidió que el Estado no podía intimidar a una persona para que entregara

documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía mediante

un allanamiento ilegal.

Posteriormente, en Nardone v.s. United Sates (1939), ese tribunal hizo uso por

primera vez de la expresión “fruto del árbol venenoso”, al resolver que no solo

debía excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus

conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias

a las que se hubiera llegado aprovechando la información que surgía de tales

grabaciones. Para casos posteriores de aplicación de esta doctrina, pueden

verse, entre otros, Wong Sun v. United Status (1963): exclusión como prueba

de dichos de testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un

allanamiento y arresto ilegal; Brown v. Illinois (1975): exclusión de una

confesión prestada por una persona arbitrariamente detenida; Davis v.

Mississippi (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona

detenida ilegalmente, aun cuando correspondían a las halladas en la escena

del crimen.

Si agentes de la policía ingresan ilegalmente en el domicilio de una persona, o

si interrogan a un sospechoso por medio de apremios, los elementos

encontrados en el domicilio allanado o los dichos vertidos por quien ha sido

coercionado, no serán admisibles como prueba en contra de quienes han

padecido tales violaciones de sus garantías constitucionales.

Siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales (el

allanamiento o la confesión coactiva), tal ilegalidad se proyecta a todos

aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos

por la misma ilegalidad. De tal manera que no solo resultan inadmisibles en

47

contra de los titulares de aquellas garantías las pruebas directamente

obtenidas del procedimiento inicial (en los ejemplos, los objetos secuestrados

en el allanamiento y la confesión misma), sino además todas aquellas otras

evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. En los ejemplos, los demás

testimonios, las pruebas materiales encontradas en poder de los interrogados o

en otro lugar, etcétera.

Afirma PARRA que restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a

aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas

en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que

tampoco tales pruebas legales pueden ser admitidas. Por ejemplo: si una

persona es torturada y dice dónde están las armas, no puede utilizarse la

confesión ni tampoco endilgarle que él tenía las armas, porque a pesar de que

la segunda prueba —la inspección judicial—es válida y legal, tiene como fuente

un acto ilegal. Claro que la existencia de las armas, por ser una objetividad, no

se puede negar, pero para poder condenar si es del caso a la persona, se

requiere utilizar otras pruebas no contaminadas.

6.2.2.7 REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin

embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia

alemana la teoría de proporcionalidad (Verhaltnismassigkeitsprinzip), la misma

que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente[12].

Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una

serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al

proceso.

1. Fuente independiente.

Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si

suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese

llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al

momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros

medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo

resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de

48

un procesado sobre a ubicación de los bienes  hurtados y

simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta

de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante

violación de los derechos constitucionales de uno de los agraviados,

serían admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente

tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese llegado

al mismo hallazgo.

2. Descubrimiento inevitable.

Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas

igualmente se hubiesen obtenido lícitamente a un cuando el hecho

generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un

proceso por evasión tributaria se obtienen las declaraciones juradas del

procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El

conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es inevitable

porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez

de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de

las diligencias ordinarias.

3. Buena fe.

Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas ilícitamente

cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de

legalidad.  Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que

fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe

no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio

probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un

medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos

fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de

actos aparentemente lícitos.  Por ejemplo, si un juez autoriza la

interceptación telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución

y la interceptación es afectivamente realizada, dicho medio probatorio -

de acuerdo a la presente excepción – debería ser admitido en el proceso

pese a la grave afectación al debido proceso se habría producido.

49

4. Doctrina del “tinte diluido”

La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de

las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser

admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una

local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos

electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas

sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por

la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su

proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su

domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta

secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito,

constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del derivado 

(interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho

sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de

este medio probatorio es distante.

5. Proporcionalidad

Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social

referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del

procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente

obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy

controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania ha aplicarla

sólo en casos excepcionales.

Pellegrini[13] señala que la única forma de aplicar esta excepción sin

afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la

prueba prohibida lo favorece.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente

esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del

texto del inciso 3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título

Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla

de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá

hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de una 

50

regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si

podrá ser empleada a favor de este último.

6.2.2.8 PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN

1. Legitimación.

Miranda Estrampe[14] opina que la parte contra la cual se pretende utilizar el

medio probatorio presuntamente ilícito es quien se encuentra legitimado para

solicitar la exclusión de dicho medio pese a que el mismo no sea el sujeto

pasivo del acto ilícito. La razón de tal afirmación es que al final es el derecho

del procesado a un procedo debido el que se encuentra en juego.

Por su parte, Ramírez Bages[15] señala que solo la víctima del acto que genera

la ilicitud del medio probatorio es el que se encuentra legitimado para solicitar

la exclusión del mismo.

Nosotros coincidimos con lo expresado por Miranda dado que no se puede

impedir que el procesado interponga los recursos procesales que estime

pertinente en defensa de sus derechos. Lo afirmado por Ramírez Bages

implicaría una limitación excesiva al derecho a la defensa.

Otro aspecto que debe analizarse es si la exclusión puede realizarse sólo a

pedido de parte o es que el juez también la puede de resolver de oficio. En tal

sentido, de acuerdo a lo afirmado por el Tribunal Constitucional, la licitud es

uno de los principios que regula la actividad probatoria de las partes, en tal

sentido le corresponde al órgano jurisdiccional verificar que tal principio se

cumpla.

2. Oportunidad

Dada sus funciones de saneamiento y preparación del juicio, la fase intermedia

es la mejor oportunidad para que se analice la licitud de los medios probatorios

a actuar en contradictorio. Los más recientes códigos procesales

latinoamericanos chileno y peruano establecen la posibilidad de plantear la

exclusión de la prueba ilícita en dicha fase.

51

Código Procesal Chileno

“Artículo 272.- Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las

partes. Durante la audiencia de preparación del juicio oral cada parte

podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que

estimare relevantes con relación a las pruebas ofrecidas por las demás,

para los fines previstos en los incisos segundo y tercero del artículo 276. “

“Artículo 276.- Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de

garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los

intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará

fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas

que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto

acreditar hechos públicos y notorios.

(…)

Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de

actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y

aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías

fundamentales. (…)”

Nuevo Código Procesal Penal Peruano.

“Artículo 352.- decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

(…)

3. La admisión de los medios de prueba [ofrecidos]”

Pese a lo señalado, nada impide que durante el juzgamiento el tribunal opte por

excluir del proceso una prueba que reconozca como ilícita. Así también

opinamos que nada impide que durante la dicha etapa la defensa solicite la

exclusión de una prueba ilícita, siempre que justifique satisfactoriamente las

razones por las que no solicito la exclusión de dicho medio probatorio durante

la etapa intermedia, ya que de lo contrario esta oportunidad podría ser

empleada con fines dilatorios.

Miranda Estrampes[16] señala que incluso durante la instrucción, el juez que

instructor puede excluir un medio probatorio cuando este sea evidentemente 52

ilícito. Nosotros consideramos correcta esta afirmación sin embargo debemos

tener en cuenta que el instructor es principalmente un investigador y por lo

tanto no esta dentro de sus funciones primordiales la de dirimir sobre la licitud

de los medios probatorios.

4. Características del procedimiento de exclusión.

Partiendo de la premisa que el momento más oportuno para solicitar la

exclusión de un medio probatorio que se reputa ilícito  es durante la fase

intermedia, nosotros consideramos que en la resolución de tal incidente se

deben respetar los principios de contradicción, inmediación, oralidad y

publicidad, de forma similar a la fase de enjuiciamiento.

En este procedimiento básicamente se deben despejar dos incógnitas: primero,

si es que el medio probatorio cuestionado ha sido obtenido ilícitamente o es

derivada de otra que lo haya sido; y segundo, verificar si alguna de las

excepciones a la aplicación de la regla de exclusión se presenta en el caso

 

6.3 PRUEBA IRREGULAR

Son los elementos de prueba obtenidos antes del proceso. 

a.1.- Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola

derechos fundamentales.- Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha

establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente

reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación

de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la

convicción del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida

infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor

probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del

imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un allanamiento o

un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14).

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha

establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e

incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2º inc. 9)

53

de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona

intervenida tiene la condición de abogada, y por lo tanto esta amparada por el

secreto profesional. Exp. Nº 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44)[4].

En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988[5] se ha delineado que: “...las

excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo

constituyen a) Que se este cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro

inminente de la perpetración de un delito; c) Que se presenten razones de

sanidad, d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si

durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de manera

categórica que el arma incautada al procesado se ha realizado violándose el

artículo 2º inciso 8) de la Constitución Política vigente (inviolabilidad de

domicilio); dicha incautación carece de mérito probatorio para emitir una

sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego” .

a.2.- Se considera prueba prohibida cuando se utiliza métodos ilegítimos para

la obtención de la verdad.- Está prohibida toda forma de coacción directa, física

o síquica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar

datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido

que: «La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores

a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos

coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo

que dicha manifestación no constituye prueba» (Exp. Nº 100-89, Lima)[6]. En

otra Ejecutoria Suprema se estableció que: “La alegación de haberse

autoinculpado por la tortura inflingida es creíble dado que la declaración fue

realizada en una base contrasubversiva, donde aún la presencia del

representante del Ministerio Público no es garantía suficiente para la seguridad

del procesado” (Ejecutoria Nº 755-94 JUNIN 28/06/95)[7]. 

54

CONCLUSIONES

1. La solicitud de exclusión de prueba ilícita puede ser presentada en la

fase intermedia o en la de enjuiciamiento, sin embargo el estadio

procesal más oportuno es en la primera.

2. Puede ser solicitada la exclusión de un medio procesal que se reputa

ilícito tanto por quien sufrió el acto violatorio de sus derechos como por

el procesado, aunque este sea diferente de aquel.

3. El procedimiento de exclusión debe seguir las características básicas del

juicio.

4. Dicho procedimiento tiene por objeto determinar la ilicitud del medio

probatorio o la derivación del mismo de uno ilícito; y la existencia de una

de las excepciones a la regla de exclusión.

5. La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el

proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al

precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos

principios que gobiernan al Estado de Derecho.

6. Se considera prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y

libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas

procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria.

7. Siguiendo a CAFFERATA NORES, se clasifican las pruebas ilícitas, de

un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular (antes del proceso) y,

de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso (investigación y

juzgamiento).

8. No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o

incorporados al proceso violando derechos y libertades fundamentales,

garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales

que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a aquellos

elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se

han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida

(teoría del árbol envenado).

55

9. Desde nuestro punto de vista el Código Procesal Penal (2004) permite

utilizar, como única excepción, elementos de prueba ilícitos, si a partir de

su irregularidad se obtuviera información o elementos probatorios

favorables al procesado; por tanto, no existe impedimento para utilizarlos

en el proceso solamente a su favor.

10.Finalmente, consideramos que la jurisprudencia penal peruana no ha

desarrollado profusamente lo relacionado a la prueba prohibida, sin

embargo, ha sentado las bases para su progresivo perfeccionamiento.

56

BIBLIOGRAFÍA 

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Sociedad, 1997

CAFFERATA NORES, José I.: (1986): “La prueba en el proceso penal”,

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60

EXP. N.º 00655-2010-PHC/TCLIMAALBERTO QUIMPERHERRERA

  

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan. ASUNTO 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

 ANTECEDENTES

 Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de

Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto

Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.

 Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel

Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas.

 El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial

contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sincontravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso

61

penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado.

 Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa

seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario.

 El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con

fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción.

 La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el

mismo fundamento. 

FUNDAMENTOS 1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida 1.      La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de

instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible.

 Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas. En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue.

 2.      Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal

considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? 

62

A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho.

 2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida 3.      En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para

determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.

 Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. 

4.      De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. 

5.      También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.

 6.      Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de

la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico

63

derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”.

 7.      En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta

variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. 

2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida 8.      Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión

de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento.

 9.      Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida

encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120].

 En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental.

 10.  De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o

exclusión de la prueba prohibida para decidirla situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos

64

fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

11.  En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 12.  Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el

Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de  febrero  de  2000,  ha destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. 2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución 13.  Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al

inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. 

14.  En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. 

15.  De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.

 2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida 16.  En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra

reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. 

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Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales.  

17.  En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”. 

3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas 18.  La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y

otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”. De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”. 

19.  Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.  En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia,

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tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”. 

20.  Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima. 

21.  Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente. Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”. 

22.  Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que: 

a.       Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147].

b.      La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147].

c.       La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158].

 

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23.  En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”. Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que seaconocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del PerúHA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOSVERGARA GOTELLICALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI 

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EXP. N.º 00655-2010-PHC/TCLIMAALBERTO QUIMPERHERRERA

  

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

  

Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23.

 En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso

constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva,  en el caso de Alberto Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.

 En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien

existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto.  

 S. BEAUMONT CALLIRGOS

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EXP. N.º 00655-2010-PHC/TCLIMAALBERTO QUIMPERHERRERA  

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:  

1.      El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue. 

2.      Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su contra. 

3.      El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en

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trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias. 

4.      El Código Procesal Constitucional,  Ley 28237,  en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.

 5.      Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la

revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite.

 6.      Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas

de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación, situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales, señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente,  los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.

 7.      En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide

directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus.

 8.      Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal

ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.

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 9.      Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal

Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso.

 10.  En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto

de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus.

 11.  No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de

acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.”

 12.  Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis

exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas.

 13.  De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa

en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado.”

 14.   En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al

uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por

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medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente.

 15.  Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…)

excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”.

 16.   En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba

prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente.

 17.  En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado

proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso.

 18.  En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento

probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal.  Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado  medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema

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anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada.  

 19.  Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los

medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…).

 20.  Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a

mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo.      

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto.

  Sr.

 VERGARA GOTELLI

 

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XP. N.º 00655-2010-PHC/TCLIMAALBERTO QUIMPERHERRERA

  

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA  Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 

1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos.

 2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se

aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas.

  

Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor.

 3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión

pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan.

  Sr. ÁLVAREZ MIRANDA   EXP. N.º 00655-2010-PHC/TCLIMA

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ALBERTO QUIMPERHERRERA

    

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOURVIOLA HANI

  Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones: 1.    Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el

fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso 10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales.

 2.    No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una

prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicación social.

 3.    Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen

una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación.

 4.    “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una

absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)”[1]. Esta tesis, desde mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa.

 5.    Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de

los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad socialde aquéllos y

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que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer; más aún si tal información reviste especial interés público. 

6.    En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social. 

  Sr.URVIOLA HANI

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