la prueba cientÍfica en el proceso civil. un enfoque
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LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL.
UN ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO
RODRIGO ERNESTO VARGAS ÁVILA
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO
BOGOTÁ 2011
LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL.
UN ENFOQUE EPISTEMOLÓGICO
RODRIGO ERNESTO VARGAS ÁVILA
Tesis de Maestría
Director Miguel Enrique Rojas Gómez
Doctor en Derecho
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO MAESTRIA EN DERECHO
BOGOTÁ 2011
Nota de aceptación
_______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________ _______________________________
_______________________________ Firma del presidente jurado
_______________________________ Firma del jurado
_______________________________ Firma del jurado
Bogotá D.C. 29 de enero de 2012
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................................. 5 1 CONCEPCIONES DE LA PRUEBA JUDICIAL Y FINALIDAD DEL PROCESO: LA VERDAD
JUDICIAL ......................................................................................................................................................... 10 Introducción............................................................................................................................................... 10 1.2 La finalidad de la prueba y del proceso ........................................................................................... 11 1.3 Concepción cognoscitivista o racional de la prueba ........................................................................ 16 1.3 Concepción persuasiva de la prueba ................................................................................................ 19 1.4 Los estándares de prueba ................................................................................................................. 24
1.4.1 . Las limitaciones de la prueba judicial y el estándar .............................................................. 27
1.4.2. La función del estándar .......................................................................................................... 28
1.4.3 Conocimiento científico y estándar de prueba ....................................................................... 29
2. CIENCIA Y PROCESO ........................................................................................................................... 32 Introducción............................................................................................................................................... 32 2.1 Ciencia y decisión judicial ............................................................................................................... 33 2.2 . El papel del juez como peritus peritorum ...................................................................................... 42
2.2.1. La ciencia y la motivación de la decisión judicial .................................................................. 48
2.3 Ciencia y tecnología en el proceso................................................................................................... 53 2.4. La utilidad del término “prueba científica ...................................................................................... 59 2.5. La incorporación procesal del conocimiento científico .................................................................. 64 2.6. CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y HECHOS ............................................................................... 66
2.6.1. Selección de los hechos........................................................................................................... 66
2.6.2. Conocimiento científico y objeto de la prueba ........................................................................ 73
2.6.3. El contexto procesal de aparición del conocimiento científico ............................................... 76
2.7. El conocimiento científico y la actividad probatoria ....................................................................... 84 2.8. El derecho a la prueba como garantía epistemológica racional ....................................................... 85 2.9. La admisibilidad de la prueba científica en el proceso .................................................................... 86
2.9.1. Apreciación sobre la necesidad del conocimiento especializado .................................................... 87
2.8.2 Apreciación sobre el método científico seleccionado ..................................................................... 89 2.9 La contradicción de la prueba científica .......................................................................................... 93 2.9.1 La facultad oficiosa del juez ............................................................................................................ 97
3. VALORACIÓN DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO ...................................................................... 100 Introducción............................................................................................................................................... 100 3.1. Conocimiento científico y sana crítica ........................................................................................... 100
3.1.1. La exposición de ciencia en el proceso ................................................................................ 106
3.2 Reglas de valoración del conocimiento científico ......................................................................... 108 3.2.1 La fuente de conocimiento .................................................................................................... 108
3.3.3. Parámetros y referentes externos de fiabilidad..................................................................... 118
3.3.4. Procedimientos de acreditación y normas de estandarización .............................................. 120
3.3.5. Ámbito temporal .................................................................................................................. 122
CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 124 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................... 126
INTRODUCCIÓN
Lo que pretendo en esta tesis es mostrar cómo la ciencia, particularmente el
conocimiento científico, se relaciona con el proceso civil. El tema propuesto
consiste en que el razonamiento judicial utiliza como fundamento en ocasiones el
análisis de enunciados sobre hechos desde una óptica muy especializada que
necesariamente se halla distante de los saberes del juez.
El problema que aquí se aborda puede ubicarse en las diferentes concepciones
existentes en el mundo jurídico sobre el origen, características y finalidades del
conocimiento científico, y se enmarca en la necesidad de rediseñar las relaciones
entre los sistemas jurídico y científico-técnico, con la ayuda de los avances en
epistemología y del acelerado desarrollo e implementación de tecnologías de
efectos desconocidos para el ser humano.
Los enfoques epistemológicos alientan un establecimiento y verificación de los
enunciados fácticos que acudan al conocimiento científico. Esta metodología
representa para el juez un reto que consiste en determinar la confiabilidad de un
peritazgo de naturaleza científica. De aquí surge la pregunta ¿puede el juez ser el
depositario del conocimiento científico que se emplea para verificar o desestimar
una hipótesis? La respuesta debe tomar en consideración, por lo menos, dos
aspectos: i) qué puede exigírsele a un juez de manera razonable; y ii) como puede
pronunciarse sobre las cualidades de la prueba científica incorporada al proceso.
La extensión de la ciencia a áreas del conocimiento que eran dejadas al sentido
común, ha generado un dinamismo en las fronteras que separan la ciencia de la
cultura media no-científica, pues ocurre a menudo que circunstancias relevantes
para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con
instrumentos científicos, y por tanto se reduce notablemente el área en la que el
juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas
no científicas.
El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia cada vez más
frecuente en el proceso civil. Así, la influencia creciente de la ciencia y de la
tecnología en la vida cotidiana, desde las ciencias naturales hasta la informática,
se hace más usual en las controversias que tienen origen en hechos directamente
conectados con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de
averiguación científicos.
La ciencia se asocia a una especie de irrefutabilidad en muchas áreas de la
cultura y representa el símbolo del conocimiento cierto y de la verdad objetiva en
torno a cualquier tipo de acontecimiento. Se asocia también a cosas que se
supone están más allá del nivel normal de conocimiento de las personas, entre
ellos el juez. Por consiguiente, la ciencia es concebida, en algunos casos, como
algo exótico, que sin embargo es indispensable para aportar respuestas verídicas
al juez que debe decidir sobre los hechos de una controversia.
Por lo que concierne particularmente a la ciencia que puede ser utilizada en el
contexto del proceso, ocurre que con frecuencia no se dispone de conocimientos
científicos relevantes para la decisión sobre los hechos de la causa, no se está
suficientemente cierto de la atendibilidad de estos conocimientos, o surgen dudas
sobre las modalidades con que ellos son adquiridos en el proceso o son valorados
por quien adopta la decisión final.
Para la realización de esta indagación planteo la siguiente hipótesis: el juez debe
familiarizarse con el conocimiento científico. Para hacerlo se propone establecer
parámetros mínimos, bajo los que el juez identifique principios y metodologías
usadas por el perito, que se incorporan al proceso mediante reglas y
procedimientos establecidos por la ley procesal.
La tesis se encuentra dividida en tres capítulos. En el primero se abordan las
concepciones de la prueba y su finalidad en el proceso civil: la verdad judicial.
Pero al mismo tiempo, se señalan los instrumentos para que la valoración de la
prueba se haga bajo criterios de racionalidad.
La argumentación que uso en este trabajo parte de explicar las concepciones de la
prueba bajo enfoques epistemológicos realistas, cuyo aspecto principal de análisis
y estudio se hace a partir de los hechos en el proceso judicial. El tema reviste
importancia porque plantea desde tésis contemporáneas de la teoría general de la
prueba, orientaciones que buscan resolver el problema del conocimiento de los
hechos en el proceso judicial, reconociendo las dos principales limitaciones en la
búsqueda de esa realidad anterior al proceso.
Así, una concepción de la prueba en la que el proceso está orientado hacia la
averiguación de la verdad, el conocimiento de los hechos resultado de la prueba
judicial es imperfecto —concepción cognoscitiva o racional de la prueba—,
básicamente por dos razones: i) de tipo institucional, consistente en un sistema de
reglas que limitan e impiden la averiguación de los hechos; ii) de tipo
epistemológico que toman en cuenta cómo el razonamiento probatorio está
constituido, fundamentalmente por inferencias inductivas sustentadas en leyes
probabilísticas.
Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance
de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖,
sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de
la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como
verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de
probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la
labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de
libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los
modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para
determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad.
Además, las reflexiones planteadas en la tesis sirven para establecer límites sobre
la utilización de las pruebas científicas por el juez en el proceso civil.
En el segundo capítulo, se parte del elemento común al proceso y a la ciencia: la
búsqueda de la verdad. Luego, asumiendo la concepción de la prueba
cognoscitivista, explicaré como dicha concepción de la prueba es análogamente
aplicable al uso de la prueba científica en el ámbito del proceso civil, cómo se
introduce y se entiende la noción de ciencia en el proceso y, por último indagaré
acerca del rol del juez frente a la prueba científica.
Por último, en el tercer capítulo, señalaré qué ocurre con la incorporación procesal
del conocimiento científico haciendo uso de la prueba pericial científica y su
articulación al sistema de libre valoración bajo las reglas de la sana crítica,
conforme se halla regulada en el ordenamiento procesal civil colombiano.
La metodología que utilizo en el trabajo se fundamenta de forma principal, en la
comparación de estudios doctrinales contemporáneos tanto nacionales como
foráneos, que desde la perspectiva de la teoría general de la prueba, parten del
análisis de la relación entre ciencia y proceso e identifican como elemento común
de esa vinculación la búsqueda de la verdad, o de otros autores que de manera
contraria, señalan la irrelevancia de la verdad en el proceso al explicarlo en su
naturaleza como la resolución de un conflicto. De igual manera, tiene en cuenta la
órbita del proceso civil, para explicar cómo ingresa el conocimiento científico al
proceso, cuáles son los criterios de admisibilidad de la experticia científica, su
contradicción en términos de garantía epistemológica y, dentro del derecho a la
prueba, su inmediación en el marco del proceso y los criterios racionales que a
partir de su valoración permitan al juez justificar su decisión dentro del sistema de
la libre valoración. Por último, se señalan algunos derroteros jurisprudenciales que
sirven para articular este esfuerzo teórico que se presenta en este trabajo.
1 CONCEPCIONES DE LA PRUEBA JUDICIAL Y FINALIDAD DEL PROCESO: LA VERDAD JUDICIAL
Introducción
En el presente capítulo se estudiarán las concepciones de la prueba desde
orientaciones epistemológicas contemporáneas que centran su interés en el
estudio de los hechos en el proceso judicial. El tema es fundamental si se tiene en
cuenta que sirve de marco teórico para dar respuesta a los interrogantes acerca
de cuál es el alcance o el límite del conocimiento de los hechos en el proceso y
cuál el límite en la valoración de la prueba científica que efectúa el juez en ese
mismo ámbito. Es deseable determinar si ese conocimiento en sede judicial
provisto del medio de prueba permite alcanzar la verdad y de qué manera. Hablar
acerca de las concepciones de la prueba significa que el problema que se halla
tras los diferentes ordenamientos procesales que regulan la prueba judicial radica
en ―la idea de que en el proceso se pretende establecer si determinados hechos
han ocurrido o no y que las pruebas sirven precisamente para resolver este
problema‖1.
Se busca, en últimas, explicar las teorías que bajo un enfoque epistemológico,
sostienen que la valoración de la prueba en el contexto del proceso judicial, debe
estar orientada bajo criterios de racionalidad, aunque no se trate de una
racionalidad deductiva o demostrativa, y que tales criterios deben ser los que con
posterioridad permitan justificar o motivar la declaración de los hechos de la
1 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Marcial
Pons, 1992. Pág. 21.
sentencia. En contraste con teorías que conciben la prueba ―como el ámbito de la
argumentación persuasiva, en donde no cabe la racionalidad y donde, por tanto, la
motivación, entendida como justificación, es imposible‖2.
1.2 La finalidad de la prueba y del proceso
La función de la prueba en el proceso se encuentra vinculada con el conocimiento
de los hechos sobre los que recae un litigio en donde media una relación
instrumental, bajo la cual, ―medio de prueba es cualquier elemento que pueda ser
usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa‖3. Sin embargo,
ese conocimiento implica una dificultad, en la medida en que los hechos suponen
una realidad que ha tenido ocurrencia anterior al proceso4. Desde esta perspectiva
es que se plantea el interrogante acerca de cómo lograr que en el ámbito del
proceso se alcance su determinación, de la manera más cercana a su ocurrencia.
2 GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación. Artículo.
Universidad de Castilla-la Mancha: Discusiones. 2003. Pág 1. 3 TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 15.
4 ―En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su
propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio. De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01.
El conocimiento judicial de los hechos es institucionalizado5. Es decir, que se
obtiene a través de unos específicos procedimientos jurídicos probatorios, reglas
jurídicas procesales en virtud de las cuales se accede al conocimiento de los hechos
que son objeto de controversia6. Los ordenamientos se ocupan de regular
normativamente distintos procedimientos probatorios, de manera que es posible
identificar diferentes modelos jurídicos de prueba en función de su distinta
configuración legal. El modelo que se aborda en este trabajo es de naturaleza
epistemológica cognoscitivista bajo una concepción del conocimiento empírico7.
5 Un ejemplo de esta institucionalización es el señalado por la Corte Suprema al expresar como
―[l]as controversias suscitadas entre particulares, normalmente, están signadas por el principio dispositivo, esto es, que el pronunciamiento del juez -en línea de principio- ha de quedar confinado a lo que pidieron las partes, en tanto que son ellas las únicas llamadas a estimar el alcance de lo que quieren reclamar de la jurisdicción.
La voluntad de los contendientes procesales, entonces, constituye el marco de referencia para determinar los límites de la decisión judicial, sin que pueda el juzgador involucrar de su propia inventiva asuntos ajenos a las pretensiones y excepciones, so pena de incurrir en incongruencia, vicio que se presenta cuando decide más de lo que se le solicita, cuando otorga algo diferente a lo debatido o cuando se abstiene de emitir pronunciamiento sobre alguno de los puntos que oportunamente fueron planteados‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2010. Expediente radicación número 11001-31-10-001-1999-00013-01. 6 ―[E]l proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un contencioso
que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios ―como los de la cooperación procesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicción‖ (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1º); que reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de Derecho‖. (…) Por tal razón, ―el Código de Procedimiento Civil vernáculo, ex proffeso, estructuró la fase instructiva del juicio con un marcado componente inquisitivo, que no sólo autoriza –y en determinados casos obliga- al juez a decretar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180)…‖. ―… justamente por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2005. Expediente No. 7901. 7 GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 47.
La relación entre ―prueba y verdad‖, cuya discusión gira alrededor de los ―hechos‖
entidades epistémico-semióticas con las cuales aprehendemos y construimos
algún aspecto de la realidad o del mundo físico en la esfera del conocimiento
racional, que para efectos del proceso judicial no han sido presenciados por el
juez, en tal forma que deben ser reconstruidos por el juzgador de los ―hechos‖8
tomando como base los medios de prueba disponibles para su determinación en
el ámbito concreto del proceso. Es usual que las pruebas sirvan para ―fundar y
controlar la verdad de las afirmaciones que tienen a esos hechos por objeto‖9.
Este rasgo es el que servirá para que una y otra concepción acerca de la prueba
conciba positiva o negativamente como alcanzable o no, la verdad, tanto en el
proceso como en la prueba de los hechos.
La premisa básica, entonces, a partir de la cual se pueden estudiar las
concepciones de la prueba consiste en el tipo de epistemología que se adopte.
Por tal razón, ―en la medida en que la prueba judicial es un juicio sobre la
ocurrencia de hechos (generalmente hechos del pasado que no han sido
presenciados por el juzgador), la concepción de la prueba que se mantenga se
vincula al modo en que se entiendan la naturaleza, posibilidades y límites del
8 ―Cuando se habla de ―construcción‖, ―definición‖ o ―identificación‖ del hecho, o de individualización
del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquél es determinado, o también del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica. Los hechos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los que se ―construyen‖, ―definen‖ o ―identifican‖, porque éstos, por decirlo así, ―suceden‖ de forma absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o sectores de la realidad, que tienen relevancia en el juicio. En consecuencia, en el proceso ―el hecho‖ es en realidad lo que se dice acerca de un hecho, es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado‖. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 21. 9 Ibídem. Pág. 23.
conocimiento empírico‖10.
Es por eso que uno de los objetivos de la epistemología consiste en generar
condiciones para que el conocimiento de la realidad -objetiva o constructiva- sea
verdadero. Con todo, no existe una única y verdadera teoría del conocimiento que
suministre un concepto de verdad infalible en ninguno de los ámbitos del
conocimiento y, por ende, tampoco la hay para la teoría del proceso y de la prueba
judicial.
Un problema central de la epistemología es, entonces, el concepto de realidad y
su proyección en el conocimiento racional de los diferentes fenómenos. Esta
pregunta sobre el concepto de lo real es una indagación sobre la posibilidad o no
de un conocimiento objetivo del mundo.
Así, una epistemología objetivista, comprende que la objetividad del conocimiento
radica en su correspondencia o adecuación a un mundo independiente, y al
concebir el conocimiento como un proceso guiado por reglas más o menos
seguras confía en la obtención de certeza, como es el caso de los modelos de
prueba legal o de prueba tasada que fijan en normas reglas de valoración que le
señalan al juez en qué condiciones debe dar por probado un hecho. No obstante
lo anterior, se encuentra en la comprensión habitual que se ha dado al principio de
la libre valoración de la prueba de manera independiente a los medios de prueba y
como una íntima convicción, bajo la característica de la discrecionalidad del
juzgador, siendo la prueba una actividad subjetiva y, por ende, incontrolable.
De otra parte, la epistemología subjetivista, a su vez, entiende que la objetividad
del conocimiento deriva de nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor,
es decir, el conocimiento del mundo es irreductiblemente subjetivo, y por lo tanto,
10
GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación Ob. Cit. Discusiones. 2003. Pág. 1.
dejan en un segundo plano el conocimiento de los hechos para otorgar prioridad a
otras finalidades prácticas del proceso o niegan la posibilidad racional del juicio de
hecho en la valoración de la prueba. En consecuencia, para esta última
concepción de la prueba, verdadero es lo que resulta probado en el proceso.
Bajo esta concepción se encuentran aquellas posturas que relegan la verdad
como fin de la prueba y del proceso a un papel secundario. Sostienen que la
prueba es una actividad primordialmente subjetiva, y por tanto, no controlable e
irracional, mientras que el fin del proceso es resolver un conflicto11.
La relación que existe entre las concepciones epistemológicas acerca del
conocimiento de la realidad y el análisis de los fines del proceso y de la prueba
judicial desde el tópico de la verdad, bien sea en términos de certeza o de
probabilidad12 es problemática. A este respecto, existen dos formas contrapuestas
de plantear la discusión de la verdad como finalidad del proceso y de la prueba
judicial. Estas concepciones cada una de las cuales se caracteriza por establecer
un nexo entre los conceptos de verdad y prueba, son dos: concepción de la
prueba cognoscitivista y concepción persuasiva de la prueba. Cabe señalar que
para establecer una distinción entre las dos concepciones de la prueba expuestas
su análisis se hará a través de la relación entre los conceptos de prueba y verdad.
11
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Thomson – Civitas. 2007. Pág. 44 y s.s.; de manera más específica en MONTERO AROCA, Juan. Coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Pág. 130 y s. s. 2006. 12
Una de las maneras que sirve para explicar los enunciados acerca de los hechos en la decisión judicial es el modelo de probabilidad lógica. Bajo este modelo la probabiliad de la hipótesis fáctica se fundamenta ―en su conexión lógica con las pruebas a través de reglas (causales) generales, y mide el grado de apoyo (inductivo) que las pruebas proporcionan a la hipótesis‖. De tal manera, que la probabilidad inductiva de la hipótesis judicial esta dada por el hecho de que en el caso que se juzga no concurren circunstancias que excluyan la aplicación de una regla general. Gascón Abellan, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Barcelona: Marcial Pons.Segunda Edición. 2004. Página 174.
1.3 Concepción cognoscitivista o racional de la prueba
Bajo esta concepción, la prueba se concibe en una relación directa con la teoría
del conocimiento. Entiende que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye
un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un
enfoque epistemológico de la realidad. Esta es la llamada concepción racionalista
o cognoscitivista de la prueba. En ella se opta por una finalidad epistemológica o
cognoscitivista del proceso y de la prueba judicial, esto es, se vincula a la prueba
en su fin con la verdad o de relativo grado de correspondencia empírica con un
aspecto del mundo ontológico13. Es así como bajo esta concepción se señala que:
―Los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrario. (…). La fijación de los hechos no puede ser, por ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo14, sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye ‗existencia independiente‘. Por ello, el concepto de verdad requerido por el modelo es el semántico de la correspondencia y el principal criterio de verdad el de la contrastación empírica‖15.
Entonces, cuando se expresa que un enunciado fáctico es verdadero quiere decir
13
―Esta es la única concepción de la prueba que se acomoda a una actitud epistemológica no dogmática, pues, a diferencia de la concepción persuasiva, que no permite pensar que la declaración de hechos de la sentencia sea falsa, ésta sí permite pensarlo: ―permite sostener la hipótesis de que un imputado podría ser inocente (o culpable) aunque tal hipótesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y esté en contraste con todas las pruebas disponibles‖. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. Pág. 67. 14
Frente al modelo procesal sustancialista o de mera jurisdiccionalidad, que puede llamarse ―decisionista‖ y que ―es el dirigido a una verdad sustancial y global fundada esencialmente sobre valoraciones‖, el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede llamarse ―cognoscitivista‖, ―es el que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente controlable y controlada, aunque necesariamente reducida y relativa‖.Ibídem. Pág. 540. 15
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. Segunda Edición. 2004. Pág. 53 y s.s.; TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010. Pág. 531.
que los hechos a los cuales él se refiere han tenido o tienen ocurrencia en un
mundo independiente, o que se corresponde con la realidad16. Desde esta óptica
el cognoscitivismo separa el enunciado fáctico verdadero del enunciado fáctico
probado; este último, se hace consistir en que su verdad ha sido comprobada o
confirmada por las pruebas disponibles en el proceso. No obstante, un problema
ulterior consiste en que la declaración de los hechos probados consignada en la
sentencia puede ser falsa.
El concepto de verdad o enunciado verdadero en relación con el de prueba o
enunciado probado indica un ideal, que en esta distinción destaca las limitaciones
del procedimiento probatorio en la averiguación de la realidad de los hechos que
han sucedido con anterioridad al inicio de un proceso; pues si bien es relevante
jurídicamente la declaración de hechos probados, no es infalible. De ahí el
carácter autorizado pero falible de la declaración de hechos en la sentencia17.
16
―[L]as más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma. Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01. 17
Cfr. GASCON ABELLAN, Marina. La argumentación en el derecho. Segunda edición. Lima: Palestra. 2005. Págs. 363 y s.s.; TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Págs. 267 y s.s.; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantísmo penal. Traducción de PÁG. Andrés, J.C. Bayón, R.
La concepción epistemológica que se conoce como racionalismo crítico de la
prueba agrega el argumento de la justicia en la decisión judicial. Según ella ―si
queremos un proceso justo, hemos de asegurarnos de que esté orientado al
descubrimiento de la verdad18, y para ello debe sujetarse a ciertos requisitos de
racionalidad epistemológica‖19. De tal manera, la justicia de una decisión tiene
como condición necesaria la verdad de los enunciados fácticos que le dan
fundamento, en términos de Taruffo ―[l]a justicia de la decisión no presupone
solamente su legalidad, es decir, que se derive de una correcta interpretación y
aplicación de las normas, sino también su veracidad, es decir, la determinación de
la verdad de los hechos relevantes20: la razón fundamental de esto es que ninguna
decisión puede considerarse justa si se basa en una determinación falsa o errada
Cantarero, A. Ruiz Miguel y J. Terradillos Madrid: Trotta. 1997. Págs. 117 y s.s. 18
―[L]a Corte Constitucional ha juzgado como inconstitucionales ciertas interpretaciones de la ley, que serían aceptables en la generalidad de los casos, cuando permanecen inalterables ante la fuerza de la evidencia que se desprende de una prueba de ADN. De hecho, de al menos tres casos que a continuación pasan a exponerse, es posible inferir como principio vinculado a la Constitución, especialmente al derecho a la primacía del derecho sustancial sobre el simplemente formal o adjetivo (art. 229, C.P.), que la contundencia de los resultados contenidos en una prueba de ADN es tan relevante, que debe conducir al juez a interpretar la ley de tal manera que garantice en la mayor medida posible la primacía de la verdad manifiesta y palmaria –el derecho sustancial- consagrada en ella, sobre cualquier otra consideración jurídico formal‖. Sentencia T- 888/10. 19
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Págs. 17-26. 20
Esta característica es resaltada por la Corte Suprema cuando expresa que en relación con las conductas evasivas del demandado a someterse a la práctica del exámen de ADN dentro de un proceso de investigación de la paternidad: ―[T]ratándose de un compromiso con el hallazgo de la verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su verificación, porque ésta en sí constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como bien se sabe, dejó de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su vez, promotor de decisiones justas‖ (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con sólida razón, ―la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva‖ (G.J. t. CXCII, pág. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999; exp. : 5339), más propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor público, incluido el administrador de justicia, claro está, quien tiene un elevado compromiso con la colectividad toda‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2005. Expediente No. 7901.
de los hechos de la causa‖. 21.
En la concepción racionalista-crítica, lo relevante de postular una relación entre el
fin del proceso judicial y una concepción epistemológica racionalista de la realidad,
es la posibilidad de exigencia de justificación razonable de los enunciados fácticos
con los cuales se declaran probados los hechos en la sentencia. Por eso, el
proceso como contexto y la sentencia como resultado no son un simple espacio de
narratividad con técnicas de relato persuasivo22, pero tampoco una consecuencia
lógica del trabajo probatorio tarifado o tasado por el legislador, al estilo de un
cognoscitivismo acrítico23, en el que la motivación de los hechos por el juez
contiene una sustracción de materia, puesto que él como agente del legislador no
puede ser sucedáneo de éste al momento de la valoración probatoria24.
1.3 Concepción persuasiva de la prueba
El fundamento básico de esta concepción radica en que concibe la prueba jurídica
como un instrumento de persuasión, en lugar de constituir una actividad
21
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Madrid: Marcial Pons. 2010. Pág. 413. 22
“Esto lleva a excluir que sea realmente aplicable en el contexto procesal, una concepción radicalmente <<narrativista>> de la verdad, según la cual la verdad de un enunciado fáctico podría depender sólo de su coherencia con otros enunciados, en el ámbito de una narración que se asume como la única dimensión en la que tendría sentido hablar de los hechos‖. (…). ―En realidad, el proceso sigue siendo un lugar en el que se tiende a establecer cuál es la narración <<más verdadera>> en cuanto confirmada por las pruebas disponibles, dado que es la confirmación probatoria de la verdad de los hechos donde reside la condición fundamental de justicia de la decisión‖. TARUFFO. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 532. 23
Concepción bajo la cual se entiende que ―el fin instrumental del proceso es averiguar la verdad de las aserciones (en el sentido de correspondencia con los hechos que describen), pero, al concebir la prueba judicial como un proceso guiado por reglas más o menos seguras, confía en la posibilidad de obtener resultados incuestionables‖. Sin embargo, su postulación es débil, porque elude distinguir entre verdadero y probado, que tiene por fundamento el reconocer las limitaciones del conocimiento relativo alcanzado en el proceso judicial. GASCON ABELLAN, Marina. Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003. Pág. 47. 24
GASCON ABELLAN. Los hechos en el derecho. Ob. Cit., Pág. 44.
epistemológica que busca la verdad, que no tiene relación con el conocimiento
racional de hechos. Conforme a esta concepción, la averiguación de la verdad
―real‖, ―objetiva‖ o ―correspondiente‖ de los hechos no es la finalidad que debe
tener el proceso, puesto que de él se predican objetivos y finalidades más
prácticas y socialmente útiles. La actividad probatoria que en él se suscita, debe
perseguir la solución institucional del conflicto o la resolución de un conflicto.
Es como dice Taruffo, que en esta concepción
―La prueba no serviría, pues, para establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno y, por tanto, tampoco para proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que serviría sólo para persuadir al juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado fáctico. La prueba, según esta concepción, no ofrece información sino elementos de persuasión. Es decir, en el juicio no se ―conocen‖ los hechos: todo se agota en los discursos y narraciones que se hacen en el proceso, y de esa manera se puede definir como verdadero el enunciado del cual el juez está persuadido, pero sólo en función del hecho de que realmente lo esté y afirme estarlo. Cualquier cosa que piense el juez, estando persuadido de ella, está probada y, por lo tanto, se puede considerar verdadera a los efectos del proceso. En el marco de una concepción de este tipo es extremadamente difícil (y, de todas maneras, totalmente inútil) analizar las características y la estructura de la prueba: de hecho, ella es compatible con (más aún, implica) una concepción irracional de la prueba judicial y, en todo caso, no exige que se dé
una definición específica de la prueba‖25.
En esa medida se sostiene que el fin de la prueba como elaboración de las partes,
al menos en un proceso de clara tendencia adscrita al sistema dispositivo y
fundamentado en la fijación de los hechos e iniciativa probatoria de las partes,
estará orientado a la persuasión del juez con el fin de obtener una resolución
judicial favorable a los intereses de alguno de los sujetos de la relación procesal.
Con ello, se torna irrelevante la verdad como finalidad del proceso y de la prueba
judicial26.
25 TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Traducción de Beatriz
Quintero. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 269. 26
Se puede citar como ejemplo el siguiente, dentro del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en relación con el principio de razón suficiente, bajo el cual se relega el concepto de
Si el fin de la prueba y del proceso no es la verdad, el uso de la ciencia como
instrumento para la averiguación de la verdad judicial de los hechos, no tendría
importancia en principio. Por el contrario, si la concepción de la prueba es la que
entiende el proceso como un método para el descubrimiento de la verdad posible,
en torno a los hechos del juicio, la prueba científica correlativamente resulta ser un
instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren
informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos27.
Como se ha expresado, una de las aspiraciones de la epistemología es crear
condiciones para que el conocimiento de la realidad sea verdadero. Sin embargo,
verdad en beneficio de la resolución del conflicto: ―En efecto, la figura del allanamiento a la imputación o a los cargos por parte del procesado significa que la razón suficiente para afirmar, por parte de la judicatura, que unos hechos ocurrieron de una determinada manera no encuentra su razón suficiente y eficiente en pruebas practicadas dentro del proceso, sino que la razón suficiente y eficiente es el allanamiento o la aceptación de cargos. En igual sentido, podemos afirmar que la institución de las estipulaciones probatorias, o acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, implica que el hecho que se pretende establecer con el convenio o acuerdo que defensa y fiscalía hacen en un momento sobre la prueba y el hecho que se va a dar por probado, y si este es aceptado por el juez, tendríamos, entonces, que la razón suficiente para dar por establecido un hecho no es la prueba sino el consenso que se dio entre los adversarios y el visto bueno del juez. Además, el artículo 369 de la ley 906 de 2004 contempla las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, que permite acuerdos de culpabilidad entre la defensa y la acusación para lo que la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. De igual manera, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 faculta al fiscal y el imputado para llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias‖. PUENTES, Orlando Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia. Tésis de Maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia – Facultad de Derecho. 2009, Pág. 24. 27
―El argumento que congrega a quienes niegan que la verdad pueda ser determinada en el proceso, gira usualmente alrededor de la consideración de que el proceso no es un lugar para la investigación científica en el que la verdad pueda ser investigada indefinidamente, y que, por el contrario, está caracterizado por limitaciones de naturaleza diversa: existen, en efecto, normas que excluyen la posibilidad de valerse de determinados tipos de pruebas, normas que prescriben procedimientos particulares para la adquisición de las pruebas, normas que limitan la valoración de la prueba e incluso normas que obligan a poner fin al proceso y establecen —con la cosa juzgada— la inmutabilidad de sus resultados. Todo esto, se dice, haría imposible la búsqueda de la verdad alrededor de los hechos de la causa. Por tanto —y es la consecuencia que se deriva de allí— es necesario renunciar a la idea de que la verdad de los hechos puede ser establecida en el proceso, a lo sumo, podría hablarse de una verdad <<formal>> o <<procesal>>, que no tendría nada que ver con la verdad <<verdadera>> que —de nuevo según esta orientación— se podría determinar fuera del proceso‖. TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 413.
la epistemología no proporciona un concepto de verdad infalible en ninguno de los
ámbitos del conocimiento y, por consiguiente, no la hay siquiera para una teoría
del proceso y de la prueba judicial. De allí que se hayan estudiado de manera
previa las dos principales concepciones acerca de la prueba.
La controversia se establece entre dos tipos de razones. De una parte, están las
razones de la concepción racionalista crítica o cognoscitivista que mencionan un
mayor grado de control sobre la motivación judicial en relación con los enunciados
sobre los hechos. ―Si así no fuese, la valoración, más que libre sería libérrima y
esencialmente subjetiva (―íntima‖ por usar la terminología al uso), con lo cual se
abandonaría el cognoscitivismo para entrar en el campo del más puro
decisionismo judicial‖28. De otra parte, la concepción irracionalista o no-
cognoscitivista, indica la existencia ontológica de unos márgenes de relatividad
conceptual y retórica en la configuración del criterio de correspondencia de la
verdad procesal, toda vez que el proceso no es un laboratorio científico, en donde
existe un espacio para la persuasión argumentativa. Este argumento es descrito
de la siguiente manera:
―La teoría jurídica, cegada en el normativismo, ha olvidado la dimensión de controversia que tiene el proceso; es decir, ha olvidado que el proceso es un espacio de conflicto y no de cooperación; que el proceso –como indica Taruffo– ―no constituye una narración de algo, sino que está formado por una pluralidad de narraciones, cada una de las cuales puede ser verdadera o falsa, (…) que no se recomponen en una sola narración coherente y omnicomprensiva
29.
Es esa la razón a partir de la cual los defensores de la concepción epistemológica
cognoscitivista o racional de la prueba reivindican un concepto de verdad que
responda a esa fenomenología dialéctica del proceso, que no implique el
desconocimiento de esos márgenes constructivos de la prueba, pero tampoco su
28
GASCON ABELLAN, Marina. Concepciones de la prueba. Madrid: Discusiones, No. 04. 2003. Pág. 50.
29
GASCON ABELLAN. Concepciones de la prueba. Art. Cit., Pág. 52.
conformidad con un enfoque esencialista del concepto de verdad30.
En consecuencia, la actividad probatoria dentro del proceso judicial no consiste en
establecer la existencia de determinados sucesos óntico-naturales, sino en
construir una serie de enunciados afirmativos o negativos creíbles, acerca de la
existencia histórica de un suceso o hecho. Estos enunciados son distintos del
hecho mismo que se quiere probar y usar en el proceso de elaboración de la
decisión judicial. ―Los enunciados fácticos se conciben como descripciones de
hechos que tienen una existencia independiente de esos enunciados; es decir, los
enunciados fácticos proporcionan información sobre los hechos, no los
constituyen. La pretensión de quien los formula es referirse a una realidad
externa‖31.
La importancia de acoger la verdad como correspondencia se encuentra vinculada
con el hecho de que la administración de justicia debe producir dentro del proceso
fenómenos de la vida real. Este aspecto tiene una importancia inocultable porque
es incontrovertible que el litigio se gana o se pierde pero con fundamento en la
efectiva demostración de la realidad de los hechos, además de una adecuada
interpretación normativa. De esta manera se incluye dentro del ámbito procesal la
exigencia de que exista una correspondencia entre la determinación judicial y la
realidad a la que se refiere la decisión32.
30
Pueden consultarse los trabajos de Taruffo, Gascón Abellán, Ferrer Beltrán y Nieva Fenoll más
sobresalientes acerca de esta concepción de la prueba: ―La prueba de los hechos‖, ―Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba‖, ―Valoración racional de la prueba‖ y ―La valoración de la prueba‖, respectivamente. Existen otros trabajos notables como ―Sobre las fronteras‖ de Taruffo, ―Simplemente la Verdad‖, ―Páginas sobre justicia civil‖, ―La prueba‖ ―Proceso, prueba y estándar‖ de Gascón Abellán y ―Prueba y verdad‖ y ―Valoración racional de la prueba‖ de Ferrer Beltrán. 31
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 3ª edición. 2010. Pág. 60. 32
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. 2002. Pág. 171.
Así las cosas, el proceso no trata de reproducir objetivamente lo que ha sucedido,
sino de elaborar un conjunto de argumentaciones y contra argumentaciones; de
aportar datos y permitir la discusión acerca de la existencia y la forma en que
acaecieron los hechos, así como de su calificación o significación jurídica.
Bajo esta comprensión la prueba cumple la función de ―eliminar el estado de
incertidumbre sobre la verdad o falsedad de los enunciados relativos a hechos,
principales o secundarios, relevantes para la decisión. Tal resultado se produce en
la medida que la prueba acuerda al juez elementos de conocimiento que le
permiten formular una elección racional respecto de la versión más probable sobre
tales hechos. Puede concluirse entonces que, en el marco del proceso judicial, la
prueba cumple una función de tipo cognoscitivo‖33.
1.4 Los estándares de prueba
Como hemos dicho, bajo una concepción de la prueba en la que el proceso está
orientado hacia la averiguación de la verdad, el conocimiento de los hechos
resultado de la prueba judicial es imperfecto —concepción cognoscitiva o racional
de la prueba—, básicamente por dos razones: i) de tipo institucional, las que
consisten en un sistema de reglas que limitan e impiden la averiguación de los
hechos; ii) de tipo epistemológico que toman en cuenta cómo el razonamiento
probatorio está constituido, fundamentalmente por inferencias inductivas
sustentadas en leyes probabilísticas.
Por tales razones, los resultados que ofrezca la prueba no garantizan el alcance
de una certeza absoluta, tan solo un ―cierto grado de certeza o de probabilidad‖,
sobre la verdad del enunciado probado. Se sigue, entonces, que los resultados de
33
VERBIC, Francisco. La prueba científica en el proceso judicial. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, 2008. Pág. 24.
la prueba concluyen con una hipótesis, un enunciado que se acepta como
verdadero aunque no se sepa si lo es o no. En otras palabras, que su grado de
probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación. En ello reside la
labor que enfrenta una valoración racional que se desarrolla bajo el principio de
libre valoración, orientada por reglas racionales. De ahí que el objetivo de los
modelos de valoración consiste en suministrar esquemas racionales para
determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o su aceptabilidad34.
En ese ámbito de valoración racional pueden ubicarse los estándares de prueba,
que consisten en un instrumento conceptual cuya función es indicarle al juez
―cuando se ha conseguido la prueba de un hecho, cuándo está justificado aceptar
como verdadera la hipótesis que lo describe‖35. Hemos expresado que un estándar
requiere de un criterio o tipo de razones que llevan a predicar que una conclusión
es aceptable, sin embargo, los tipos de razones varían de un campo del saber a
otro. En tal forma, las razones que permiten afirmar que la demostración de un
teorema es correcta son en todo distintas de aquellas otras que nos llevan a
aceptar la conclusión de que un determinado comportamiento moral es correcto, o
que nos llevan a asegurar que un especifico tratamiento médico es el indicado
para un paciente determinado36.
Es importante destacar que en los distintos campos en que hacemos afirmaciones
que aceptamos o rechazamos, existe un elemento común por el que le damos
aceptación o no a una determinada conclusión o hipótesis, en función o con base
en una serie de antecedentes o premisas. En idéntico sentido, la aceptación de la
hipótesis no depende exclusivamente de los antecedentes, sino que es necesario
34
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Revista electrónica Doxa. Nº 28, año 2005.
35
Ibídem.
36
Cfr. PUENTES, Orlando Enrique. La doctrina contemporánea sobre la prueba y su aplicación en Colombia. Tesis de maestría. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 2009. Pág. 124.
que los hechos y la conclusión estén unidos por un marco conceptual. Ese marco
conceptual opera como un sistema de conceptos que organiza los elementos, sin
embargo, la idea de marco conceptual en la actualidad no se limita a estas ideas
organizadoras, pues implica valores y prácticas efectivas en el mundo social o
comunidad científica en que se encuentra insertado37.
De lo dicho se sigue que un estándar de prueba debe responder a dos
interrogantes. El primero ¿qué grado de probabilidad o certeza se requiere para
aceptar una hipótesis como verdadera? El segundo ¿cuáles son los criterios
objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza
exigido?
La respuesta a los anteriores interrogantes requiere de algunas exigencias para
que sean válidamente admitidos los estándares de prueba. En primer lugar, que
sean objetivos, es decir, deben poder expresarse mediante un criterio controlable.
Que una persona distinta al juez pueda realizar un juicio sobre la hipótesis a partir
de los rasgos de los datos que la respaldan y del marco conceptual. Un estándar
en el que esos rasgos no sean los determinantes se torna subjetivo, y por lo tanto
deja de ser un estándar38.
En síntesis, un estándar de prueba está conformado por orientaciones generales
que son reconocidas por una comunidad experta en una determinada materia. Su
origen se encuentra en las distintas prácticas científicas como las ciencias
naturales, las matemáticas, los ensayos en medicina, entre otros.
37
Cfr. Ibídem. Pág. 125-126.
38
Cfr. Ibídem. Pág. 125-126.
1.4.1. Las limitaciones de la prueba judicial y el estándar
La prueba judicial posee una característica especial, frente a otros sistemas de
pruebas: se practica dentro de unas limitaciones institucionales y bajo el arbitrio de
unas reglas específicas. Por ejemplo, en la legislación colombiana se regula la
solicitud y práctica de la prueba para el proceso civil en el artículo 183 del Código
de Procedimiento Civil, el cual señala el momento y la oportunidad en que debe
ser solicitada o presentada la prueba, e indica, además, reglas de solicitud y
diligenciamiento para cada uno de los medios de prueba allí regulados. En el
mismo sentido, la Constitución Política en el artículo 29 señala que toda prueba
obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, esta es la denominada
cláusula de exclusión de la prueba, que viene a significar que la verdad no se
puede obtener a cualquier precio.
De otro lado, muchas inferencias que realiza el operador judicial están basadas en
probabilidades, que descubren frecuencias pero no nexos causales inevitables, o
en generalidades, incluso prejuicios. Se trata del sistema de ―nociones,
informaciones, reglas máximas, valoraciones, que representan el patrimonio de
cultura media que usualmente se designa como ―sentido común‖ (…)Naturalmente
los límites de este conjunto y muchos de los elementos que incluye son vagos,
inciertos, variables, mudables y fugaces. Más aún, lo que contiene el sentido
común es absolutamente heterogéneo bajo ese estatus cognoscitivo de la
confiabilidad‖39.
Lo anterior unido al sistema institucional hace de la prueba judicial una prueba
imperfecta comparada con los sistemas de prueba de otros saberes, como las
39
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit., Pág. 284.
ciencias naturales o las matemáticas. La consecuencia es que la prueba judicial
no está en condiciones de suministrar certeza, sino grados de acercamiento a la
forma como ocurrieron los hechos que se juzgan40. De ahí, que el grado de
probabilidad alto sea un buen criterio de justificación de una decisión y que el
estándar ideal vaya en esta línea.
1.4.2. La función del estándar
El estándar cumple una función heurística en tanto sirve de criterio para que el
juez formule su valoración final sobre los hechos, y una función justificadora en la
medida en que sirve de base para reconstruir la justificación de la decisión
probatoria. De otra manera, el estándar le permite al juez saber qué debe buscar
en cada prueba y así fijar los hechos de la controversia judicial y, de otro lado,
permite revisar la construcción que hizo y establecer qué tanto se ciñó al estándar
o en qué medida la fijación de los hechos se hizo mediante mecanismos no
controlables, y por lo tanto poco objetivos. En resumen, el estándar sirve de guía
40
Por ejemplo, ―[e]n el campo de la imputación, la responsabilidad ambiental plantea complejas vicisitudes en torno al autor, causa, y nexo causal. Suele observarse a este propósito con frecuencia que, el autor del daño ambiental es anónimo, indeterminado o integra un grupo de personas, en veces difícil de identificar al instante de su causación o, la causa puede vincularse a una, múltiples o varias conductas de uno, varios o muchos, y de ordinario, la lesión se presenta después del suceso o sus efectos se difieren en el tiempo.
Admitida la variedad extremada de situaciones, a las concepciones de la prueba del nexo causal (causalidad eficiente, adecuada, equivalencia de condiciones, etc.) y mecanismos tradicionales de facilitación (prueba prima facie, Anscheinsbeweis der Kausalität, res ipsa loquitur, id quod plerumque accidit, causalité virtuelle, inversión de la carga probatoria, presunciones hominis), el derecho comparado plantea soluciones dísimiles de bastante envergadura, ad exemplum, los juicios de probabilidad parcial (causalité partielle o causalitá raziale), posible (mögliche Kausalität Prinzip), probabilística (Probabilistic Causation Approach, causalitá probabilística,) conexión probable, predicibilidad, o proporcional (Proportional Causation Approach), la causalidad disyuntiva, alternativa, anónima, sospechada, colectiva o conectada, la ―responsabilidad colectiva‖ (Ley 25675 Argentina) o la ―responsabilidad anónima‖ dándose un grupo presunto de responsables, tomándolos in solidum a todos‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Expediente No. 52835-3103-001-2000-00005-01.
para el operador y para hacer control de su actividad, todo en busca de fijar los
hechos en los términos más cercanos a su ocurrencia en el espacio tiempo
pasado. Es un control a la discrecionalidad judicial sobre los hechos del proceso.
1.4.3 Conocimiento científico y estándar de prueba
He señalado cómo un estándar de prueba, en términos generales, es una guía
orientadora para el juez y para controlar su actividad, es decir, evitar al máximo su
propia discrecionalidad en la determinación de los hechos del proceso.
Pues bien, en términos generales, en el ―ámbito del proceso la función de la
ciencia consiste esencialmente en suministrar al juez la prueba que le sirve para
determinar la verdad de los hechos. De allí que los procesalistas prefieran hablar
de ‗prueba científica‘ más que de ciencia, de manera genérica‖41.
Los estándares de prueba sirven para demarcar el entorno en el que se ubica la
actividad probatoria de los conocimientos científicos. Estos conocimientos sirven
como elemento para confirmar los enunciados sobre los hechos en función de su
validez científica, y del grado de atendibilidad que les corresponde en el ámbito
científico del que provienen. Es importante por ello, diferenciar ―cuál es el tipo de
ciencia de que se trata, cuál es el estatuto epistemológico de los conocimientos
que suministra, cuál es su grado de atendibilidad, y cuál es el grado de
confirmación que pueden aportar al enunciado de hecho sobre el que se despliega
la decisión el juez‖42. La diversidad de niveles de atendibilidad de los
conocimientos científicos que se realizan, con fines probatorios, durante el
proceso, conlleva el que solamente en casos particulares la prueba científica sea
atendible por sí sola, para atribuir a un enunciado de hecho un grado de
41
Ibídem. Pág. 470 y s.s. 42
Ibídem. Pág. 470 y s.s.
probabilidad capaz de satisfacer el estándar de prueba que tiene vigor en esa
clase de proceso43. En consecuencia, la prueba científica puede acompañarse o
integrarse con otras pruebas, que pueden contribuir a fundar conclusiones válidas
sobre el hecho que debe probarse.
Sostiene TARUFFO, que:
―[P]or ejemplo, es muy posible que una prueba del ADN sea el único elemento de prueba para decidir sobre la identificación de un sujeto, dado que esta prueba -cuando se realiza con todas las condiciones necesarias y su resultado se interpreta correctamente- alcanza valores de probabilidad del orden del 98-99%. Por el contrario, con frecuencia se utilizan como pruebas datos epidemiológicos que se expresan con frecuencias estadísticas muy bajas, del orden del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos, estos datos no son suficientes para demostrar un nexo de causalidad específica entre un hecho ilícito y e! daño provocado a un sujeto, y es bastante dudoso que puedan dotar a la prueba de un nexo de causalidad general (en casos en los que un nexo de esta naturaleza es objeto de prueba). De esta forma, resulta evidente que, si se quiere alcanzar el estándar de prueba que debemos satisfacer para demostrar el nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado, y para afirmar que el enunciado correspondiente pueda considerarse como "verdadero", estos datos deben integrarse con pruebas de otro género. En sustancia, las pruebas científicas son muy útiles, pero raramente resultan decisivas y suficientes para determinar la decisión sobre los hechos‖44.
43
El estándar de prueba predicable del proceso civil es el llamado de la ―probabilidad prevalente‖, que se ―configura como la forma privilegiada para dar un contenido positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios intersubjetivamente controlables. ―El estándar de la probabilidad prevalente se funda en algunas premisas principales: a) Que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada hecho de la causa; b) Que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; c) Que se considere racional la elección que toma como "verdadera" la hipótesis sobre hechos que resulta mejor fundada y justificada por las pruebas respecto a cualquier otra hipótesis; d) Que se utilice, como clave de lectura del problema de la valoración de las pruebas, no un concepto genérico de probabilidad como mera no-certeza, sino un concepto específico de probabilidad como grado de confirmación de la veracidad de un enunciado, sobre la base de los elementos de confirmación disponibles‖. Ibídem. Págs. 471 y s.s.
44
Ibídem. Págs. 473 y s.s.
El uso de la ciencia resulta, entonces, útil al proceso judicial, pero sin que se erija
en la solución que provea de manera general el conocimiento de los hechos. En
síntesis, ―existen muchos elementos de variación, y también de incertidumbre, que
tienen una tendencia a entrecruzarse y a sumarse en la realidad concreta del
proceso: por un lado, la variedad de los estándares a los que se recurre para
orientar y controlar la discrecionalidad de juez; por el otro, la presencia de
diferentes ciencias que aportan informaciones que tienen diferentes grados de
atendibilidad y de utilidad probatoria‖45.
45
Ibídem. Págs. 475 y s.s.
2. CIENCIA Y PROCESO
Introducción
Una vez que hemos señalado la importancia y la función de las concepciones de
la prueba como garantía racional y empírica para el conocimiento de los hechos
en el proceso judicial y, de la misma manera, pero en relación con la justificación
de la decisión, la función del estándar de prueba, siguiendo este mismo enfoque,
abordaremos el estudio de la ciencia y del proceso cuya relación puede explicarse
por el objetivo que comparten: la búsqueda de la verdad.
La extensión de la ciencia a áreas del conocimiento que eran dejadas al sentido
común46, ha provocado un movimiento dinámico de las fronteras que separan la
ciencia de la cultura media no-científica, pues con mayor frecuencia sucede que
circunstancias relevantes para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y
valoradas con instrumentos científicos, y por tanto se reduce proporcionalmente el
área en la que el juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre
bases cognoscitivas no científicas.
El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia cada vez más usual en
el proceso. La influencia creciente de la ciencia y de la tecnología en la vida
cotidiana, desde la medicina hasta la informática, hace más habituales que en el
pasado, las controversias que tienen origen en hechos directamente conectados
46
Se entiende por sentido común ―las condiciones básicas que en la cultura de una época definen lo que se puede decir y pensar, o sea aquellas categorías fundamentales de la cultura que Michel Foucault ha designado con el término episteme‖. TARUFFO. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 110.
con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación
que no pueden ser más que científicos.
De otra parte, en muchas áreas de la cultura moderna, la ciencia se asocia a una
especie de irrefutabilidad, y representa el símbolo del conocimiento cierto y de la
verdad objetiva en torno a cualquier tipo de acontecimiento. Se asocia también a
cosas que se supone están más allá del nivel normal de conocimiento de las
personas normales, entre ellos los abogados y los jueces. En consecuencia, la
ciencia es concebida como algo extraño que, sin embargo, es indispensable para
aportar respuestas verídicas a quien, como el juez, debe decidir sobre los hechos
de una controversia.
Por lo que se refiere específicamente a la ciencia que puede ser utilizada en el
contexto del proceso, como ocurre con frecuencia, no se dispone de
conocimientos científicos relevantes para la decisión sobre los hechos de la causa,
no se está suficientemente cierto de la atendibilidad de estos conocimientos, o
surgen dudas sobre las modalidades con que esos conocimientos son adquiridos
en el proceso o son valorados por quien adopta la decisión final.
2.1 Ciencia y decisión judicial
Diversos acercamientos frente a este tópico han querido ver una similitud de
objetivos entre la ciencia y el proceso fundamentados en que el propósito de
ambos estriba en la búsqueda y determinación de lo que se tiene por verdadero en
un determinado momento. Como se ha visto en el anterior capítulo, la discusión
acerca de la búsqueda de la verdad, tanto en el ámbito científico como en el
judicial dista de ser clara. El aspecto acerca de la verdad en el proceso, como lo
hemos expresado, contemporáneamente se analiza por la doctrina procesal, a
partir de nuevos enfoques, entre los que puede mencionarse el filosófico -
epistemológico. Así, el contexto procesal requiere que se busque la verdad de los
hechos como condición de corrección, validez y aceptabilidad de la decisión que
constituye el resultado final del proceso. La verdad no resulta de una intuición
individual misteriosa sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y
comprobable de manera intersubjetiva.
En esta perspectiva la prueba desempeña su función epistémica, ya que se
presenta como el instrumento procesal de que se sirve típicamente el juez para
describir y conocer la verdad sobre los hechos del pleito. ―La prueba es el
instrumento que le proporciona al juez la información que necesita para establecer
si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognoscitivas suficientes y
adecuadas para ser considerados ―verdaderos‖. La función de la prueba es, por lo
tanto, una función racional ya que se sitúa en el interior de un procedimiento
racional de conocimiento y está orientada a la formulación de ―juicios de verdad‖
fundados en una justificación racional‖47, así como la dicotomía entre una
supuesta verdad ―verdadera‖ y una verdad jurídicamente construida48. El proceso
y la ciencia pueden usar enunciados comunes o al menos coincidentes49, pero sus
47
TARUFFO, Michele, et al. Consideraciones sobre la prueba judicial. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, Pág. 33). Otro enfoque llamativo que utiliza la distinción entre "ser verdadero" y "ser tenido por verdadero" o "ser aceptado como verdadero" se encuentra en: FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2002, Págs. 82 y ss. 48
Sobre la renuncia a la verdad como función de la prueba: CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Buenos Aires: Depalma, 2000, Pág. 20; MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Navarra: Thomson – Civitas. 2007. Págs. 44 y s.s.; de manera más específica en MONTERO AROCA, Juan, coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Págs. 130 y s. s. 2006. 49
―Científicos y jueces aspiran a conocer la realidad. Los científicos tratan de describir, explicar y predecir los hechos que ocurren en el mundo. Los jueces deben averiguar si realmente ocurrieron ciertos hechos para poder tomar sus decisiones y resolver los casos que se le presentan de acuerdo con los criterios previstos en el Derecho. La posibilidad de conocer la realidad es, por tanto, un presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos tal y como normalmente se entiende esta labor. Pero mientras los filósofos de la ciencia se han ocupado exhaustivamente de la posibilidad de conocer el mundo y de los métodos para ello, los filósofos del Derecho, y los juristas en general, se han preocupado más por los problemas de interpretación de las normas que por los problemas de prueba. Y ello a pesar del consenso cada vez más extendido sobre la necesidad de que la justificación de una decisión judicial no sólo abarque a las cuestiones de
fundamentos son diferentes y radican en muchos y muy diversos aspectos50. La
actividad científica es de una tendencia universal y, en cuanto más lo sea, mucho
mejor para darle fundamento a sus descubrimientos; la actuación en el proceso,
en cambio, se realiza en una magnitud de tiempo y espacio directamente
relacionadas con la sentencia que culminará su trámite. Es por ello, que frente al
concepto de explicación causal de los hechos que aportan las ciencias naturales a
través de la explicación científica, el proceso lo único que puede y debe ofrecer es
una interpretación vinculada a unas circunstancias particulares. En otras palabras,
mientras el científico resuelve un problema técnico, el juez resuelve un problema
humano51.
La discusión radica en las diferentes concepciones existentes en el mundo jurídico
sobre el origen, características y finalidades del conocimiento científico, y se
enmarca en la necesidad de rediseñar las relaciones entre los sistemas jurídico y
científico-técnico, a la luz tanto de los avances en epistemología como del
acelerado desarrollo e implementación globalizada de tecnologías de efectos
Derecho relacionadas con el caso, sino también a las cuestiones de hecho‖. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Los hechos bajo sospecha. En Analisi e diritto, Universitá degli Studi di Génova, Génova. 2000. Pág. 69. 50
―(…) el problema de la distinción /analogía entre el juez y el científico se plantea y se resuelve de distintas formas en la función de las imágenes (y de las metodologías) del juez y del científico que se adopten para formularlo. Por lo que respecta al juez, la solución se inclinará netamente hacia la exclusión de cualquier analogía si se piensa en el juez de un proceso que no puede o no debe tender hacia la determinación de la verdad de los hechos, mientras que puede concebirse alguna analogía si se piensa, sobre la base de una ideología legal-racional de la decisión, que el juez puede y por tanto debe realizar una determinación verdadera de los hechos sobre la base de un uso racional de las pruebas. Por lo que respecta a la imagen del científico, el contraste aumenta si tiene, como es el caso normalmente de los juristas, una idea algo mítica y en cualquier caso reductiva del científico que solo realiza experimentos con aparatos, pero disminuye si se toman en cuenta los análisis más equilibrados del razonamiento científico ofrecidos por la epistemología contemporánea, aparte del hecho de que ya desde hace mucho tiempo el razonamiento científico no coincide totalmente con los métodos de las ciencias experimentales y no se reduce a éstos‖. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Trotta, 2002. Pág. 331-332. 51
LÉVY-BRUHL. La preuve judiciaire. París 1964, Pág. 117, citado por DENTI, Vittorio. Estudios de derecho probatorio. Traducción de Santiago Sentís Melendo, et al. Buenos Aires: EJEA, 1972, Pág. 304.
desconocidos para el ser humano52.
Ahora bien, si se toma como referencia el tiempo, podrá constatarse que el
progreso de la ciencia es continuo y, por definición, ilimitado: los hitos por los que
va atravesando son múltiples y pueden ser vistos como el resultado de una
evolución. El tiempo del proceso, por el contrario, es restringido y tiende a la
unidad o al menos a la concentración de sus actos, así como a la inmediatez en la
decisión en presencia de los materiales con los que se resuelve. Además,
tomando en consideración sus respectivos objetos, se constata que la ciencia se
crea y se vuelve a recrear una y otra vez53 destruyendo lo anterior a través de la
confirmación y el desmentido de enunciados, los cuales, en principio no están
sujetos a límite objetivo alguno54. En el proceso, de forma contraria, la idea básica
52
EMBID TELLO, Antonio Eduardo. Retos jurídicos de la radiación no ionizante. Tesis doctoral. Getafe: Universidad Carlos III de Madrid, 2009, Pág. 15. 53
Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece un conjunto de episodios de los cuales es posible obtener patrones de evolución. Así, considera que estos patrones se configuran como ciclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega que la ciencia permita un progreso constante hacia la verdad. Solo cree en aproximaciones a ésta. Por otra parte, en cada ciclo habrá posturas científicas que funcionarán como paradigmas o matrices conceptuales que irán marcando las modificaciones de aquel. KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas. México: FCE, Segunda edición, 2004. Capítulo I. 54
Karl Popper propuso una tesis sobre el modo como se acrecienta y desarrolla el conocimiento humano en general. Según ella, todo nuestro conocimiento, sea o no de carácter científico, tiene lugar mediante un proceso de ensayo y eliminación del error. Su texto La Lógica de la Investigación Científica puede resumirse así: El científico se enfrenta o selecciona un problema interesante o importante. Luego propone una solución tentativa o conjetural en la forma de una hipótesis o de una teoría científica. El siguiente paso consiste en criticar la (s) hipótesis lo mejor que se pueda, esto es, se intenta refutarla a través de las contrastaciones o controles más severos que se puedan diseñar. Si la hipótesis o teoría resiste y sobrevive estos serios y rigurosos intentos de refutación o falsación, ella es considerada como exitosa y aceptada provisoriamente. Ninguna teoría puede ser considerada alguna vez como establecida o verificada en forma concluyente y definitiva. Por otra parte, si la teoría es refutada se buscan nuevas soluciones o conjeturas, es decir, nuevas hipótesis, las cuales a su vez son criticadas, etc. Como consecuencia, la ciencia es posible y se desarrolla gracias al método de conjeturas y refutaciones. La diferencia fundamental entre el conocimiento común y aquel de carácter científico consiste en que este último se intenta consciente y planificadamente detectar nuestros errores con el fin de eliminarlos. En síntesis, todo el conocimiento humano y las ciencias son conjeturas. Somos falibles y nuestra ciencia también lo es. No hay certeza en el conocimiento humano. El método de conjeturas y refutaciones, llamado también método crítico, es el instrumento principal del crecimiento científico. La lógica de la
investigación científica. Madrid: Tecnos. Traducción de Victor Sanchéz de Zavala. 1980. Capítulos V y VI.
es la observancia de la estricta delimitación de su objeto, sobre el cual versará de
manera fija el efecto de cosa juzgada. Es una situación por definición irrepetible,
que no admitiría en ningún caso ser tratada, abordada o refutada
experimentalmente.
Si se observa sobre los resultados que se esperan de la ciencia y del proceso, se
pueden constatar otras diferencias. Los resultados de la primera serán
generalmente válidos e idénticos con independencia de lugares o sujetos. En el
caso del segundo, las consecuencias que se esperan están condicionadas en
primer lugar por normas procesales, pero también por la actividad y el
comportamiento de los particulares sujetos que en él intervienen: el acto de
seleccionar unos hechos concretos, la forma de presentarlos (enunciados fácticos
o descripciones de la realidad) tanbién de forma concreta, frente a otras múltiples
posibilidades y su subordinación a la dinámica de la contradicción, fija unos
márgenes de los que no podrá sustraerse el resultado final.
La vinculación permanente del conocimiento judicial a un marco institucionalizado
de reglas procesales que se sobreponen sobre los criterios propios de la libre
adquisición del conocimiento condiciona ineludiblemente su resultado final55.
También se ha sostenido en este sentido que ―estudiar pruebas es defender la
prueba contra el derecho y sobre todo contra el procedimiento‖56 y que ese marco
institucionalizado ―contribuye frecuentemente a rebajar la calidad del conocimiento
alcanzado‖57.
55
―(…) en todos los demás ámbitos del conocimiento, el conjunto de elementos de juicio que puede y debe ser analizado para adoptar una decisión racional es igual al total de las informaciones disponibles y relevantes para el caso. En el caso de la prueba jurídica, en cambio, el conjunto de elementos a valorar es sólo un subconjunto del conjunto formado por la totalidad de los elementos disponibles: aquellos de ellos que han sido incorporados al expediente judicial‖. Ferrer Beltrán, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, Pág. 42. 56
SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: EJEA, 1979, Pág. 336. 57
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
La relación entre la ciencia y el proceso puede explicarse a partir de un aspecto
común a ambos: la búsqueda de la verdad, solo que en este último desde una
perspectiva legal y racional de la justicia58. En ese contexto procesal se ubica la
utilización de la prueba científica, cuando en el proceso judicial se requiera, el uso
de conocimientos científicos en relación con la prueba de los hechos59. Así, ―sólo
cuando un elemento probatorio concreto deriva del uso de nociones de carácter
científico en sentido estricto se puede hablar propiamente de prueba científica,
mas no cuando se trata de conocimientos de carácter técnico‖60.
La ciencia, junto a las reglas de la experiencia o al sentido común, escapa a la
reglamentación jurídica y hace uso de criterios y métodos que son distintos, y
específicos para cada saber, frente a los criterios y métodos del derecho para
hacer afirmaciones sobre un estado de cosas.
El conocimiento científico se constituye en la actualidad bajo ―las teorías
fundamentales que guían la investigación, y con ellas, el cuerpo de leyes, las
constantes fundamentales y las observaciones que sean de particular relevancia a
la luz de la teoría directriz‖61. Estos elementos estructuran los rasgos de la ciencia
junto con su temporalidad y falibilidad, es decir, que la ciencia –conocimiento
Madrid: Marcial Pons, 2004, Pág. 126. 58
La ideología de la decisión legal y racional es un compromiso entre la ideología de la decisión vinculada y la de la libre decisión que al colocar en un primer plano el valor de la legalidad asume que es función del legislador, elaborar el derecho para que el juez se mantenga dentro de los límites de elección que le fija la ley. La decisión legal debe ser racional porque se entiende la justificación de la decisión a través de la norma aplicada, de los hechos probados, de los razonamientos y de las valoraciones. WRÓBLEWSKI, Jerzy. ―Ideología de la aplicación judicial del Derecho‖, en Sentido y hecho en el derecho. México: Fontamara, 2008. Págs. 80 y s.s. 59
TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. Pág. 279. 60
Ibídem. Pág. 278. 61
BROWN, Harold. La nueva filosofía de la ciencia. Cuarta edición. Madrid. Tecnos. 1983. Pág. 200.
científico- en cualquier época será lo que los científicos, o miembros de la
comunidad científica, consideran que es ciencia, pero que posteriormente puede
ser rechazada como tal, para darle paso a otra concepción. Esto nos pone de
presente el problema de cuándo un enunciado del cuerpo de la ciencia es de
hecho verdadero o falso. Este interrogante puede ser analizado bajo varios
aspectos: la primera posibilidad es buscar otra manera de entender el
conocimiento científico, la segunda, continuar con la propuesta del empirismo
lógico, y la última opción sería entender la ciencia como un conocimiento falible, y
por ende temporal, que se estructura dentro de matrices de pensamiento
específicas o paradigmas que se distinguen por consensos racionales. En el
hallazgo de esa racionalidad, la prueba científica resulta útil en cuanto reduce la
posibilidad del error en el juicio del hecho en el proceso.
Podemos señalar con Stephen Hawking en ―Una breve historia del tiempo‖ como
―una teoría –científica- es buena si satisface dos requerimientos: debe describir
con precisión una extensa clase de observaciones sobre la base de un modelo
que contenga sólo unos cuantos elementos arbitrarios, y debe realizar
predicciones concretas acerca de los resultados de futuras observaciones‖62.
Sobre el rasgo de provisionalidad expresa que ―cualquier teoría física es siempre
provisional, en el sentido que es sólo una hipótesis; nunca puede ser probada. No
importa cuántas veces los resultados de los experimentos concuerden con alguna
teoría, nunca se puede estar seguro de que la próxima vez el resultado no la
contradirá. Por otro lado, se puede refutar una teoría con encontrar sólo una
observación que esté en desacuerdo con las predicciones de la misma‖63.
Siempre que se pueda recurrir al conocimiento científico, es mejor hacerlo, en
62
HAWKING, Stephen. Una breve historia del tiempo. Madrid: Grijalbo. 1988.
63
Ibídem.
lugar de recurrir a alternativas no científicas e incontrolables que forman parte del
sentido común y de las máximas de experiencia que en él se fundan. Así como se
reconoce esa necesidad, es pertinente distinguir con claridad entre el lenguaje de
la ciencia y el de la decisión judicial, evitando trasposiciones metodológicas de uno
a otro64.
En este contexto, deben ser considerados dos aspectos vinculados al
conocimiento científico que influyen en el campo procesal. En primer lugar, la falta
de certeza absoluta y consecuente falibilidad de la ciencia, algo que en la práctica
se refleja en la tendencia a una indeterminación y a la necesidad de contar con
márgenes de error. La ciencia no resuelve definitivamente incertidumbres, más
bien podemos decir que con el avance del conocimiento científico lo que hace es
variarlas, cambiarlas de lugar o incluso amplificarlas a través de la controversia
generada en la comunidad científica. Por tal razón, el desacuerdo científico no es
solo inevitable, sino que es parte esencial del progreso científico.
Sin embargo, el derecho persiste en buscar en la ciencia certidumbres, cuando lo
que se obtiene de ella son, como mucho, probabilidades65. En ello se ha visto
justamente una muestra de la orientación ―cientificista‖ del derecho en el sentido
de garantizar el acierto de su decisión en la que se considere óptima solución
científica o técnica.
De tal forma que si el conocimiento judicial no puede ser de carácter absoluto por
64
Anota HEMPEL, Carl G., como la ciencia empírica no aspira ―a una descripción de eventos particulares: busca principios generales que permiten su explicación y predicción. Y si una disciplina científica carece enteramente de tales principios, entonces no puede establecer ninguna conexión entre diferentes fenómenos. Es incapaz de prever acontecimientos futuros, y sea cual sea el conocimiento que brinda, no permite aplicación tecnológica, porque todas las aplicaciones tales requieren de principios que predicen qué efectos particulares ocurrirán si efectuamos ciertos cambios específicos en un sistema dado‖. Fundamentos de la formación de conceptos en ciencia empírica. Madrid: Alianza. 1988. Pág. 37. 65
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle. Madrid: Marcial Pons, 2009, Pág. 470.
estar institucionalmente limitado por las normas procesales y el científico es por
naturaleza mutable, la justificación para vincular la corrección de la decisión
judicial con el acierto científico será entonces en muchas ocasiones precaria.
En segundo lugar, el método científico es permeable a diversos elementos
personales, económicos, sociales, culturales, intelectuales, etc., muchas veces
difíciles de descubrir, pero que ejercen una influencia notoria en la manera en que
ingresa el conocimiento al proceso. Un primer factor que influye en este contexto
es la creciente supeditación de la ciencia a la técnica, en otras palabras, la ciencia
necesita de la técnica para materializar sus avances y descubrimientos. De tal
forma, la investigación científica es conducida prioritariamente al aprovechamiento
inmediato de sus aplicaciones, en lo que se ha dado en llamar la ―tecnociencia‖66.
Por otra parte, existen otros aspectos tienen que ver con los intereses, por
ejemplo, que presiden el trabajo de los entes financiadores o reguladores de la
investigación científica, las llamadas ―imposturas intelectuales‖ o, de otra manera,
la actualidad de los fraudes científicos. Muchos científicos operan en situaciones
de competencia extrema, motivados por factores tales como el éxito comercial, el
deseo de obtener fondos para la investigación y la reputación personal. Se habla
por ello de la necesidad de contrarrestar el poder de la ―tecnociencia‖ mediante el
incremento de la libertad de los científicos frente a las injerencias y limitaciones
que puedan imponerse desde los centros de dirección de empresas y entidades67.
66
Señala TARUFFO al referirse al rol que cabría predicar del conocimiento científico para la determinación procesal de los hechos, no siempre es sinónimo de verdad, razón por la que debe preguntarse ¿cuál es el tipo de ciencia utilizable en el proceso? y si ¿existe sólo una ciencia buena, o existe también una ciencia mala? La respuesta que ofrece este autor, consiste en que cuando la ciencia se funda en el empleo de métodos controlables y empíricamente verificables que garantizan la certeza los resultados, dicha ciencia puede llamarse dura o de la naturaleza. Pero en cambio, cuando se trata de ciencias humanas o sociales, pueden surgir dificultades porque se refieren tradicionalmente a campos del saber no considerados científicos, razón por la que los jueces estarían más inclinados a utilizar el sentido común. Ibídem, Pág. 460-461. 67
Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Prueba científica y decisión judicial. Resumen de un texto escrito en el marco del proyecto I+D SEJ 2004-01947, Pág. 3.
Los riesgos de utilización de la ciencia en el proceso se pueden sintetizar en
varios aspectos. En primer lugar en la eventual predeterminación de la sentencia,
sustentada en la alta credibilidad otorgada al conocimiento científico, pero también
en el hecho de que pase desapercibida puesto que ―bajo un aspecto formal
científico pueden deslizarse notables errores. (…). El juez, ingenuamente, puede
dar crédito a todo dictamen que implique estudios científicos o técnicos de difícil
interpretación a través de su propia ciencia personal‖68. En la ciencia el error
puede ser minimizado, pero no erradicado. En cambio, en el proceso la
eventualidad de un error no puede desempeñar un papel impeditivo, pero la
búsqueda de una mayor calidad en la decisión origina la necesidad de no realizar
valoraciones sin sustento. Construir una sentencia sustentada en un error
comprobable con metodologías científicas es restarle legitimidad.
2.2. El papel del juez como peritus peritorum
La idea básica a partir de la cual se ubica el papel del juez en el proceso respecto
de la ciencia —prueba científica—, se puede resumir en que lo que se le solicita al
juez no es que reelabore un resultado que se le ha presentado como aplicación de
métodos científicos, sino que verifique si aquél se ha desarrollado efectivamente
utilizando la mejor ciencia posible en cada momento, para extraer de ello las
consecuencias69.
68
FONT SERRA, Eduardo. La prueba de peritos en el proceso civil español. Barcelona: Hispano Europea, 1974, Pág. 215. 69
Expresa TARUFFO que ―(…) el empleo de estas pruebas —científicas— lleva consigo una serie de otros problemas (…), como el de la selección y el de la calidad de los expertos que suministran al juez los conocimientos o desarrollan los test y los análisis, o el de la capacidad del juez para actuar en verdad como peritus peritorum en el momento en el cual debe someter las pruebas científicas a un necesario control de validez y confiabilidad antes de hacer de ellas la base de su razonamiento‖. Sobre las fronteras. Ob. Cit. Pág. 316.
Un aspecto es que los expertos —peritos— conozcan y sepan seleccionar,
individualizar y aplicar correctamente las leyes científicas y tecnológicas que
concurren para reconstruir un determinado hecho y otro distinto que el juez y las
partes, encuentren fórmulas para extraer del ―saber común‖ los recursos culturales
necesarios para controlar que aquéllas destrezas, patrimonio exclusivo de
especialistas, hayan sido incorporadas al proceso de una manera eficiente en la
actividad alegatoria y probatoria. Al juez lo que se le solicita es que decida si
acepta unos enunciados de hechos que han sido interpretados a la luz de criterios
científicos, pero no que esté versado en ciencia o tecnología ni que manifieste
opiniones sobre ellas70.
No deben desconocerse por ello las notables diferencias entre una actividad de
inducción y la valoración de la calidad de esa actividad. La primera requiere que la
persona identifique los elementos relevantes, decida apropiadamente sobre las
inferencias que se deduzcan de esos elementos y asigne idóneamente las
probabilidades y relaciones entre ellas a efectos de acreditar hechos. Mediante
esa tarea se construye una opinión derivada inductivamente de hechos, por lo que
si esperamos que el juez sea quien la realice, estaremos cayendo en la
ambigüedad de asimilar al juez a un experto por encima de los expertos. Sin
70
―El avance de la ciencia y el poder contundente de los hechos nuevos jalona el derecho al punto de vivificarlo. Teniendo a la vista este aserto, ha de poner especial cuidado el juez, no sólo para lograr la adecuada aplicación de las normas positivas con las que cuenta en la solución de los hechos controvertidos a él deferidos, sino para comprender en esas normas positivas aquellos hechos nuevos o esos aspectos de la ciencia que, ni por asomo, pudo tener en mente el legislador al promulgar la norma.
Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge de la responsabilidad civil extracontractual, disciplina compleja extractada de una veintena de artículos del Código Civil escritos y adoptados hace más de un siglo. Con la filiación debe suceder algo similar. La evidencia palpable de los avances de la ciencia a límites insospechados, ha puesto en aprietos la tarea del juez, quien so pretexto de tener ante sí el universo jurídico concebido de manera que en él quepan cualesquiera situaciones jurídicas, a modo de plenitud hermética de que ha hablado algún autor, deberá siempre fallar secundum jus. Y así ante otrora inimaginables contratos -alquiler de vientres-, o procedimientos -clonación-, se enfrenta el juez a la dura tarea de concebir, en aras de la búsqueda del ideal de lo justo, la norma aplicable y su ductilidad para que en ella se comprendan más aspectos que los que tuvo en mente el propio legislador‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2000. Expediente No. 6188.
embargo, el acto de valoración, en nuestro criterio, requiere por parte del juez
solamente el razonamiento inferencial común, aplicado aquí a la lógica que se
derive de la aportación de conocimiento científico: es valoración de una opinión
que se ha formado por inducción desde los hechos.
―El problema que se debe enfrentar se refiere por el contrario a la valoración de las pruebas científicas por parte del juez, y a las condiciones bajo las cuales, sobre la base de esas pruebas, puede concluir en el sentido de considerar como "verdadero" un hecho de la causa. Es necesario, sin embargo, destacar que no existen reglas específicas atinentes a la valoración de las pruebas científicas; más bien, por lo que aquí interesa, las pruebas científicas no son distintas de las demás pruebas, y pueden también combinarse con las pruebas ―ordinarias‖ —es decir, no científicas— para aportar la confirmación de la veracidad de un enunciado de hecho
71.
La solución a esa contradicción puede hallarse en la apertura de los vínculos de
comunicación entre el conocimiento científico y el acercamiento judicial a los
enunciados fácticos que preceden a la toma de decisión en sede procesal.
Admitiendo que el poder de convicción derivado de la robustez científica
desemboca en una credibilidad prácticamente absoluta. De allí, podría derivarse la
idea de que se satisface el propósito de conocer y valorar hechos de manera fide-
digna72.
La clave de este punto no se halla en una diferencia de perspectivas desde las
que se pueden contemplar los supuestos fácticos del proceso, sino en la forma de
71
TARUFFO, Michele, et al. Estudios sobre la prueba. Conocimiento científico y estándares de prueba. México: UNAM. 2006. Pág. 140.
72
Con razón expresa Marina Gascón que ―…cuando se plantea el problema de la valoración racional de la prueba (y el paralelo de la necesidad de buscar estándares que permitan objetivar la decisión) parece que la atención se centra fundamentalmente en la prueba no científica, por estar ésta basada en leyes probabilísticas de débil fundamento, por lo común máximas de experiencia y leyes del actuar humano habitual. Por el contrario, la prueba científica, por estar basada en leyes universales o en todo caso en leyes probabilísticas que gozan de un fuerte fundamento científico, aparece muchas veces rodeada de un áurea de infalibilidad que proporciona a la decisión probatoria un carácter concluyente o casi concluyente, por lo que no parece necesario buscar estándares adicionales que garanticen su objetividad‖. Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN. Universidad Castilla – La Mancha. 2007. Número 15. Págs. 1-12.
abordar un trabajo en colaboración a tal efecto, tanto bajo los límites
institucionales como a la vez epistémicos del proceso. Por esta razón, en este
aspecto debe exigirse al juez que esté en disposición de evaluar por un lado las
cualidades de la fuente de aportación de conocimiento experto y, por otro, acerca
de la validez y aptitud de los métodos científicos o técnicos utilizados a tal efecto.
De ahí que no se trata de invadir la órbita y función de los expertos, transfiriendo al
juez un cúmulo de pautas tan especializadas que difícilmente entrarán de lleno en
su campo de saberes. Por el contrario, que esté en disposición de seleccionar
criterios y máximas de experiencia que le permitan valorar el trabajo de los
científicos y técnicos que se concurren al proceso.
La tarea descrita requerirá, entonces, contar con instrumentos que permitan
afrontar y pronunciarse al menos sobre tres cuestiones básicas:
a) Limitación de la discrepancia
No es extraño esperar desde el campo del derecho certezas objetivas procedentes
del conocimiento científico, por lo que el desacuerdo entre expertos en ocasiones
pudiera causar primero sorpresa y luego desaprobación. Por eso los órganos
judiciales deben contar con herramientas para acercarse a la aportación científica
hasta concluir en que la búsqueda de una inmaculación absoluta es poco menos
que imposible, por eso la importancia de evitar en la medida de lo posible, las
divergencias científicas o técnicas de relevancia para la decisión, de manera que
cuando se presenten dos o más conjuntos conflictivos de inferencias se esté en
disposición de reducir el desacuerdo entre ellos. Comprender las razones por las
que discrepan o se oponen los conocedores de la materia es imprescindible para
delimitar el ámbito de conocimiento fáctico antes de acometer la valoración de la
prueba. Una vez el juez tiene a la vista los elementos constitutivos del fenómeno
del desacuerdo entre las experticias, junto con otros elementos como eventuales
giros en el razonamiento y ausencias justificables o no en el material disponible,
hará uso de las normas concernientes al objeto y carga de la prueba para darle
justificación a su decisión.
b) Selección racional de hipótesis
A partir de ese límite y en la medida en que subsista la discrepancia, el juez
deberá estar en disposición de elegir alguna de las versiones, sea de manera total
o parcial. Esta decisión, a su vez, deberá adoptarla o bien sea sobre la base de las
cualidades del razonamiento inferencial hecho por quienes, haciendo uso del
conocimiento especializado, lo han aportado al proceso en el marco de las normas
que regulan la actividad probatoria, o bien en virtud del grado de contraste entre
esas inferencias y las conclusiones obtenidas por otras vías de adquisición de
conocimiento (otras pruebas)73. Si tenemos en cuenta la primera de las dos vías
(razonabilidad de las decisiones inferenciales), podemos verificar que las
exigencias epistémicas del juez no son tan amplias como pudiera pensarse en un
primer momento: no tendrá que valorar principios científicos o conocimientos
especializados sino que se pronunciará sobre la calidad y adecuación del
conocimiento aportado, pero limitándola a la extensión necesaria para decidir la
73
―[C]onforme al propio texto de la ley, el Estado reconoce que la ‗información de la prueba de ADN‘ no es completa, absoluta, con ella no se alcanza a plenitud la certeza, sino tan solo un ‗porcentaje‘ de ella. Y, entonces, si ello es así, el texto del artículo 3º de la Ley 721 de 2001 no impide que en el estado actual de la ciencia, además de las pruebas científicas sobre el ADN pueda recurrirse tanto a las pruebas testimoniales, como a las documentales y a otros medios de prueba, pues la ‗información de la prueba de ADN‘ no arroja certeza absoluta sino tan solo una altísima probabilidad de paternidad o maternidad. Ello significa, entonces, que mientras la situación no varíe hasta el punto que la información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza absoluta, puede recurrirse a otras pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación que resulta acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones‖, determinando, en suma, que ―no puede afirmarse válidamente que el legislador optó por un regreso a la tarifa legal de pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza judicial, como tampoco resulta de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba científica que se ha aludido con exclusión de las demás, pues, al contrario, si esa prueba avanzada y de alto valor científico llega a establecer tan solo un alto ‗porcentaje de certeza‘ que constituye ‗índice de probabilidad‘ que incluso podría ser muy cercano al ciento por ciento, la práctica y la valoración de otros medios permiten una recta administración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso ni en desmedro de la autonomía judicial‖. Sentencia Corte Constitucional C–476 del 10 de mayo de 2005.
controversia.
En el momento en que los conocimientos precisos recaigan fuera de su ámbito de
responsabilidad, entran en funcionamiento las normas del derecho probatorio,
particularmente las de la carga de la prueba. Es frecuente encontrar
argumentaciones en el sentido de que el juez no debe estar vinculado por la
apreciación científica, artística o técnica del perito, pues ―no es lo mismo saber
ver, hacer o razonar como el perito, que valorar luego sus argumentos. Se puede
no saber hacer una cosa y, sin embargo, poder criticarla. La vinculación sería,
además, imposible en el caso de dictámenes contradictorios. Lo esencial en el
momento de valorar no es así tanto el conocimiento especializado como la
capacidad crítica de entendimiento y apreciación‖74.
c) Incorporación en el conjunto del objeto de la prueba
Existen algunos eventos en los que se requiere que el juez realice una valoración
probatoria exclusivamente fundamentada en un exclusivo saber especializado. El
juez debe de hallarse en disposición de articularlos bajo un conjunto más amplio,
lo cual puede requerir su contrastación con otros objetos de la prueba en donde el
conocimiento científico no desempeñe un papel determinante75. Incluso, en
atención a su propia autonomía epistemológica, deberán ser objeto de
combinaciones, selecciones y valoraciones gradualmente diversas, estructurando
el conjunto cognitivo que el juez habrá de considerar.
No es extraña, entonces, la necesidad de otorgar existencia real en la sentencia a
las cuestiones de hecho, con el objeto de impedir su ruptura o fraccionamiento en
medio de los razonamientos jurídicos. Con ello se tratará de dificultar que
74
CORTÉS DOMINGUEZ, Víctor. Et Al. Carga de la prueba y responsabilidad civil. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2007. Pág. 25. 75
FLORES PRADA, Ignacio. La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2005. Pág. 95.
aparezcan dentro de la fundamentación en derecho como meros elementos de
apoyo a un relato que se hallaba de forma acabada en la mente del juzgador antes
de consignarlo en el cuerpo de la sentencia76.
2.2.1. La ciencia y la motivación de la decisión judicial
La relación entre la función racional de la prueba judicial en el proceso y la
motivación de la decisión judicial surge a partir de la necesidad de acreditar la
racionalidad de las decisiones y la discrecionalidad del juzgador para que no se
constituya en un ejercicio arbitrario77. El instrumento jurídico idóneo para
garantizar que el poder actúe racionalmente, sin rebasar ese límite, es la
motivación, que a su vez, representa la significación más sobresaliente de la
función judicial, pues ella se debe exteriorizar en razones que sustenten la
decisión como correcta o aceptable78.
Es innegable la contribución que le presta el conocimiento científico al proceso
judicial, materializado en el instrumento o medio de prueba - prueba pericial
científica - particularmente en la actividad probatoria. Pero de ello no se sigue de
manera indefectible, el que se establezcan distinciones ontológicas que permitan
establecer a su vez diferencias respecto de otros medios de adquisición de
76
[L]as pruebas periciales se basaron en hechos no constatados, informaciones del actor e inferencias, y es lógico o razonado entenderlo, de la falta de evidencias sobre el verdadero estado de los cultivos al momento de la causación del daño, por lo cual, las pericias carecen de un soporte cierto y confiable. De contera, el juez podía apartarse de los dictámenes, como con acierto hizo, y basarse en las restantes pruebas para decidir la litis, sin que por esto, incurra en error de naturaleza alguna, en tanto ―no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica‖ (Sentencia del 30 de noviembre de 1999, exp. 5361). Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 2010. Expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01. 77
GASCÓN, ABELLAN. Los hechos… Ob. Cit. Pág. 169.
78
Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Madrid: Centro de estudios Constitucionales. 1993. Pág. 22. Igualmente, PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. 17ª Edición. Bogotá: Profesional. Pág. 9; VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Teoría constitucional del proceso. Bogotá: Doctrina y Ley. 1999. Págs. 216 y s.s.
conocimiento útiles a fin de acreditar los enunciados sobre hechos relevantes79.
Sin embargo, el método científico sí está dotado de una singularidad relevante: su
alta tasa de credibilidad puede conducir a que de hecho, aquello que se
fundamenta en la cientificidad de un método pudiera alcanzar el valor de una
prueba incomprensible a la libre valoración judicial para trasladarla a la órbita de la
prueba legal o tasada80. La ciencia se halla estrechamente vinculada con el uso de
un método específico para adquirir conocimiento. Esto no supone confiar de
79
Se explica: ―En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita ―inferir‖ la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2000. Expediente No. 6188. 80
―[S]i el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
En efecto, es ―asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica. Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, razón por la cual ‗los reparos por indebida apreciación de la fuerza de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica y arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación‘ (G.J.T. CCXII, No. 2451, página 143)‖, y le ―corresponde al Juez, en desarrollo del principio de la sana crítica, de diáfana raigambre legal, apreciar‖ las ―pruebas en conjunto, incluyendo, como es lógico y en el evento de haber sido recaudados, los peritajes, en cuya valoración debe tenerse siempre presente la firmeza, precisión, calidad de los fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos de convicción (arts. 187 y 241 C.P.C.), siéndole permitido acoger como fruto de dicho escrutinio intelectivo sus conclusiones, bien de manera total, ora de forma parcial, pues ‗se tiene como asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica‘ (Sent. de 30 de noviembre de 1999, exp. 5361), sin perder de vista, además, que la concreción del lucro cesante -punto que interesa de manera particular a la censura-, ‗...queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas‘‖ (Sent. cas. civ. No. 083 de 28 de junio de 2000, exp. 5348)‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de marzo de 2000. Expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01.
manera apriorística en resultados científicos lo que significaría una actitud poco
científica, si tales resultados no fueran acompañados por la exteriorización de los
métodos utilizados para su consecución.
La principal consecuencia sobre este aspecto es que debe estar acompañada de
la exigencia constitucional de motivar las sentencias (artículo 29 C. P.), que
conlleva, en su comprensión mínima, el deber para el juez de hacer explicitas y
manifiestas las diversas apreciaciones, pero no que exclusivamente mostrará la
decisión, reseñando un proceso psicológico o sociológico conducente al producto
final contrario a la racionalidad objetiva.
Con el fin de satisfacer la exigencia de ajuste a las reglas de la lógica y la razón,
en la motivación de la sentencia el ―juez expondrá siempre razonadamente el
mérito que le asigne a cada prueba‖ tanto los fácticos como los jurídicos (artículo
187 del C. de P. C.). La motivación de la resolución le aportará a ésta su
justificación desde una triple perspectiva: de racionalidad, de aceptabilidad y de
impugnabilidad. Es por eso que cuando los fallos se basan en opiniones científicas
será preciso ir más allá para buscar y poner de manifiesto cuáles son las reglas
racionales que hallándose detrás de ellas ha otorgado fundamento a la decisión
judicial81.
81
Cito el siguiente ejemplo: ―[S]i el mismo experticio establece como algunos de sus fundamentos ―la creencia‖ de atención y expectativa para deducir volúmenes de mercado y venta, la indicación abstracta de un ―posible incremento‖ porcentual en un bienio, y el apoyo en muchas ―informaciones‖ obtenidas, sin precisar la sustentación documental o fáctica de estas últimas o de su veracidad; no resulta entonces contraria a la realidad procesal la conclusión del tribunal sobre la carencia o insuficiencia de fundamentación de este dictamen, para negarle mérito probatorio, tanto mas cuanto precisamente esas circunstancias, dieron lugar no solo a sus objeciones sino también al decreto de un dictamen pericial de oficio (…). Luego, si ello es así, la mencionada conclusión conjetural que dice el Tribunal haber encontrado, no resulta contraevidente a la realidad procesal, sino que queda bajo la órbita de la competencia propia del juzgador para fijar la cuestión fáctica debatida en el proceso que, como se sabe, le es atribuida por la ley al sentenciador como una facultad indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional, desde luego sin que resulte rayana en la arbitrariedad, pues se encuentra limitada por las reglas de la sana crítica, vale decir que ha de llevarse a efecto dentro de una "discreta autonomía". Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de junio de 1998. Expediente No. 5036.
De tal manera que estrechamente asociada a la valoración judicial del
conocimiento científico se encuentra la necesidad de delimitar en cada órbita
procesal cuáles deben ser los enunciados sobre los que se va construyendo82.
Tomamos como punto de partida la premisa de que los elementos objetivos con
los cuales se acomete la valoración judicial de la prueba deberán de ser
explicitados en la motivación de la sentencia. Al tomar esa premisa, la
potencialidad asignada a las fuentes de la prueba científica supera la del criterio
valorativo que opera únicamente en el fuero interno del juez —libre convicción—,
para alcanzar también la forma en que aquél reconstruirá y dará forma a los
hechos, siempre con el objetivo de revestir una justificación explícita a esa
reconstrucción.
El juez, al momento de afrontar su acercamiento al conocimiento científico, debe
tener presente su obligación de dar cuenta en la resolución de las razones por las
que le otorga un determinado valor para inferir la consecuencia jurídica prevista en
la norma por el ordenamiento. Desde luego, sin verse obligado a realizar una
exhaustiva descripción de procesos mentales, la mera conciencia de que con
posterioridad tendrá que justificar los elementos relevantes de la decisión, influirá
en su forma de abordar el proceso. La exigencia de trasladar a terceros los
verdaderos motivos de la decisión, más allá de resolverse en su simple
exteriorización formal, repercutirá en la propia dinámica de formación de la
motivación y en todos los planos de la resolución83.
Debe tenerse en cuenta que el razonamiento científico y el judicial se hacen en
planos diversos, por lo cual se requiere de instrumentos que permitan transitar de
uno al otro. Al juez no podemos pedirle realizar algo que no pueda hacer, a tal fin
reiteramos que la obtención del conocimiento de los hechos en el proceso se
82
GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho…, Ob. Cit. Pág. 8. 83
Cfr. IGARTUA SALAVERRIA, Juan. Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 91.
encuentra institucionalizada o reglada, pero a partir de esa misma razón en
cambio, puede solicitársele de manera positiva aquello que entra en sus
facultades a fin de evitar motivaciones insolubles no relacionadas, por ejemplo,
con las condiciones exigidas por el método científico para que una conclusión o
hipótesis pueda ser tenida como aproximativamente fiable o segura.
El verdadero problema radica en que lo científico pueda convertirse en el
expediente para simplificar la tarea valorativa y motivadora del juez. Su
entendimiento holístico, comprensivo de la totalidad de los enunciados fácticos
sobre hechos, podría llevarlo a omitir un razonamiento individualizado sobre la
configuración de la verdad judicial. De tal manera que lo científico podría llegar a
asumir la función de apariencia de una valoración conjunta de la prueba84. O bien,
84
Expresó la Corte frente a este evento que: ―[E]l resultado positivo o negativo de la prueba científica de ADN, no determina per se, sentencia estimatoria o desestimatoria.
―En efecto, la prueba genética, en estos procesos, ostenta la naturaleza de un dictamen pericial y está sujeta, a más de las reglas técnicas–científicas inherentes a su especie, a los requisitos y formalidades legales exigibles en su decreto, práctica, contradicción y valoración por el juez de conocimiento, quien debe sopesarla ‗en su integridad, con el fin de evidenciar su calidad, precisión y firmeza, al mismo tiempo que la competencia de los peritos, tal como lo reclama el artículo 241 del C. de P.C., sin que en asunto tan delicado sea posible remitirse al simple resultado de la prueba, el que necesariamente debe estar respaldado en un conjunto de elementos de juicio que le permitan al juzgador establecer que la probabilidad de paternidad acumulada –o la exclusión-, es, ciertamente, el reflejo de los exámenes realizados o practicados y de la aplicación de las técnicas reconocidas para ese tipo de experticias‘ (Sentencia 220 del 18 de diciembre de 2006, exp. 6919)‖. ―De este modo, el juzgador debe valorar conforme a las pautas legales, técnicas y científicas, la prueba genética de ADN, sin omitir los restantes elementos probatorios ni prescindir de apreciarlos en su fuerza de convicción, aún en la hipótesis de un resultado firme, positivo o negativo (cas. civ., sentencias S-157 de 2001, S-188 de 2001; SC-101 de 2004, SC-131 de 2004, SC-155 de 2004 y SC-174 de 2004). ―Tampoco, en este supuesto, el juzgador está obligado a proferir con esta sola prueba, la sentencia como si fuera un autómata, pues, si bien la Ley 721 de 2001, ‗dispone, respecto de la prueba en comento, que ‗en firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada‘, no lo es que esa consecuencia deba ser aplicada sin ninguna otra consideración, como si fuera un el componente de una mera ecuación matemática, pues ciertamente para se produzca ese efecto debe haber pasado por el tamiz de apreciación del juez, cuanto más si lo que éste aduce para desecharla atañe con las irregularidades de la magnitud que señaló el Tribunal, relativas a la transparencia en la toma de muestras de sangre, en el procedimiento de custodia de la misma y, por ende, en la falta de confiabilidad de ese medio de convicción; no se trata de buscar a toda costa un padre, pero de tampoco de permitirle, a quien ha dado motivo de serlo, escapar a su antojo de su
que otorgándole la condición de prueba sobre la prueba, pudiera ser eludida la
necesidad de motivación sobre los aspectos esenciales de su aplicación85.
2.3. Ciencia y tecnología en el proceso
En el espacio del debate procesal practicamente todos los elementos apreciables
sobre los hechos son susceptibles de ser observados desde la óptica del perito,
por lo cual la invocación de la relevancia de determinados conocimientos
científicos conducentes a la determinación de los hechos es frecuente. Por lo
tanto, lo que pueda entenderse por ciencia en relación con el proceso apareja un
contenido amplio, con la particularidad adicional de que no todas las ciencias
revisten iguales características ni en sus métodos, ni en la precisión de sus
resultados.
Se trata, por otra parte, de una realidad que en la actualidad tiende a extenderse a
todas las ramas del saber, superando la aportación de opiniones especializadas
sobre ciencias naturales, aun en su vertiente aplicada. La alusión a lo científico o
lo técnico, tradicionalmente comprendía únicamente materias como la medicina, la
química, la física o la biología. En el campo de lo técnico era usual referirse a la
arquitectura o a las diferentes modalidades de ingeniería. No obstante, esa esfera
condición de tal, como fue deducido en este proceso‘ (cas. civ. sentencia diciembre 16/2005, expediente 11001-31-10-013-1997-09492-01)‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de abril de 2008. Expediente No. 68001-3110-004-2003-00666-01. 85
Expresa MUÑOZ SABATÉ, que la prueba de la prueba ―conceptualmente pretende referirse al control de la fiabilidad probatoria, es decir, abarca aquella actividad consistente en comprobar el instrumento de comprobación: verificar el grado de salud o enfermedad de los medios de prueba empleados en el proceso. (…). ―El gran problema de la prueba sobre la prueba es que en principio el juez no parece estar obligado a motivar en la sentencia la fiabilidad que le merece el medio, con o cual aunque se valga de presunciones, paradójicamente éstas se evaden aquí del específico deber de motivar (…)‖. Fundamentos de prueba judicial civil. Barcelona: Bosch. 2001. Pág. 95 – 96; en el mismo sentido, JUAN MONTERO AROCA, se refiere a eventos concretos, tales como el caso de la fijación de las palabras pronunciadas en una cinta magnetofónica, establecer la autenticidad de una fotografía o película, para establecer si ha sido manipulada o no. La prueba en el proceso civil. Navarra: Civitas. 2007. Pág. 345.
es mucho más amplia no sólo por el avance científico o técnico en las conocidas
como ―ciencias experimentales‖, sino porque se alude a muy diversas disciplinas,
cuyos productos son acogidos en el proceso para aportar al juez conocimientos
científicos reputados imprescindibles. El análisis de conductas se encomienda a
psicólogos, las dinámicas de precios a economistas, la existencia de plagio a
críticos literarios o musicales, la originalidad de una pintura a un pintor, etc. La
aparición en el universo procesal de distintos saberes implicará entonces la
necesidad de constatar también para esos supuestos la calidad del conocimiento
aportado, pero requerirá de procedimientos específicos86.
En el ámbito procesal, la prueba científica no necesariamente es coincidente con
la prueba pericial. Por lo general, pueden requerirse en el proceso conocimientos
especializados pero no exclusivamente de naturaleza científica, sino técnicos
como ocurriría por ejemplo con una determinación acerca de la extensión de un
inmueble87. De tal manera, que estaremos hablando propiamente de la prueba
pericial científica cuando su objeto recaiga en el uso de nociones de similar
naturaleza para la verificación de un enunciado fáctico en el proceso88.
Los artículos 233 del C. de P. C. y 249 del C. de P. P., establecen que la prueba
pericial es procedente para la verificación de enunciados fácticos referidos a
hechos que precisen de los conocimientos necesarios de expertos. La ley procesal
habla así de conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sin precisar los límites
entre todos ellos. La doctrina ha intentado deslindar las diferencias entre esas tres
denominaciones buscando dar contorno propio a cada una de ellas y las
circunstancias en que se precisaría de una o de otra en el proceso89.
86
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 277 y s.s. 87
Ibídem. Pág. 278. 88
Ibídem. Pág. 280. 89
Conforme lo señala TARUFFO, deben distinguirse dos eventos para determinar cuándo es necesario recurrir a conocimientos científicos para conformar un elemento probatorio o para la
Algunos autores se han referido a los conocimientos de la persona que puede ser
llamada a rendir el experticio, distinguiendo entre clases de peritaciones, así:
―i) sobre las ciencias (conjunto de conocimientos de las cosas por sus principios y causas); ii) sobre el arte (saberes sobre cualquiera de las artes, que tienen por objeto expresar la belleza); y iii) sobre la práctica o la técnica (conocimientos que llevan consigo la habilidad para usar los procedimientos y recursos de que se sirve la ciencia. Cuando para llegar al conocimiento de la praxis ha sido necesaria una formación muy específica —estudiando los procedimientos de aplicación de la ciencia—, a tales conocimientos se les llama técnicos en sentido estricto‖
90.
Desde una perspectiva amplia, esos tres tipos de conocimientos entrarían
entonces en el concepto de conocimientos técnicos91.
Otros teóricos que siguen el mismo criterio que se fundamenta en el tipo de
conocimiento para explicar la intervención de los peritos, explican que la prueba
pericial puede clasificarse así: i) peritaje científicamente objetivo, si lo que se
verifica es algún enunciado fáctico de las partes que requiere de algún
experimento, lo cual conlleva realizar un verdadero juicio científico (fijar la
composición química de un producto, comparar el ADN de una persona para
establecer la filiación) el que presupone la no contradicción entre ellos cuando en
el proceso se han realizado varios. La razón es muy simple, su base y
valoración de los hechos y, en qué evento puede evitarse su uso en el proceso, por el de otras pruebas, como en el caso del testigo técnico al decir de Devis Echandía. (Teoría general de la prueba. Tomo I. Bogotá: Temis. 2006. Pág. 282). Respecto al primer evento señalado, el uso de la prueba científica puede entenderse como ―una noción que utiliza métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural (Cfr. LEONE, Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Buenos Aires: EJEA. 1963, Pág. 200) del que, en circunstancias normales, dispone el juez, que es –por definición- un representante de la cultura o del sentido común (Cfr. FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Bogotá: Temis. 1982. Pág. 369 y s.s.) y que, por tanto –también por definición-, no puede conocer todas las nociones y metodologías científicas necesarias para la conformación de la prueba o la de distinguir diferentes niveles o grados culturales que entran en juego en el proceso‖. La prueba. Ob. Cit. Pág. 278. 90
FONT SERRA. La prueba de peritos. Ob. Cit. Pág. 2. 91
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Bogotá: Profesional. 1986. Pág. 121. Quien es partidario de que la función del perito en el proceso es de carácter técnico.
fundamentos son de carácter científico, salvo claro está, que no se hayan
realizado conforme a lo que una comunidad científica acepta como tal o que una
de las muestras se encontrara degradada por omisión del protocolo para su
conservación; ii) peritaje de opinión o deducente, utilizado en la mayoría de los
eventos judiciales porque no se trata de verificar sino más bien de apreciar o
valorar un hecho o alguna circunstancia específica del mismo, el cual suele
implicar la realización de un verdadero juicio acerca del pasado, presente o
futuro92.
Con todo, esas clasificaciones elaboradas para fijar las diferencias entre las
denominaciones referentes a cuando procede una u otra peritación, no alcanzan a
establecer el rasgo distintivo que permita distinguirlas de forma clara, puesto que
en muchos eventos el solo título que se le coloque al conocimiento puede ser
intercambiable en función de diversas circunstancias y de quién sea quien lo
aporta. Puede ocurrir que en determinado evento, lo científico seandamento de lo
técnico, pero se exterioriza en un cúmulo de saberes del que son depositarios los
conocedores de la materia por integrar sus tareas habituales –prácticos-. Pero
también porque la ciencia difícilmente se mostrará en el proceso de manera
eminentemente teórica, en estado de ciencia fundamental o básica, pues lo útil
para el proceso en muchas ocasiones será su vertiente aplicada (tecnología).
Por tal razón, desde esta perspectiva creemos que la pericia constituye una
actividad principalmente práctica, pero no porque esencialmente lo sea, sino
porque aunque el perito se sirva de conocimientos teóricos, el objetivo consiste en
la obtención de un resultado aplicado a la realidad a través del dictamen93.
Con respecto a lo que sea la ciencia y su vertiente epistemológica, el conocimiento
92
MONTERO AROCA, Juan. La prueba... Ob. Cit. Pág. 346; en el mismo sentido DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 294 y s.s. 93
FONT SERRA. La prueba de peritos… Ob. Cit. Pág. 27.
científico, en cualquier época será lo que los científicos, o miembros de la
comunidad científica, consideran que es ciencia, pero que posteriormente puede
ser rechazada como tal, para darle paso a otra concepción. Esto quiere decir que
la ciencia puede comprenderse como un conocimiento falible y por ello temporal.
Se trata de una cuestión sin resolver pues los puntos de vista se diferencian en
función de múltiples criterios que cubren una gama de teorías que la filosofía de la
ciencia ha ofrecido durante largo tiempo -neoempirista, historicista o sociologista;
sintáctica o semántica; inductivista o deductivista; realista, naturalista o
antirrealista-. En cualquier caso, sin embargo, la concepción contemporánea de la
ciencia consiste en ―interpretar la naturaleza dentro de los términos de un marco
teórico presupuesto‖94, lo cual significa que las disputas científicas no pueden
resolverse mediante la lógica y el experimento, pues el paradigma científico
comprende modos, prácticas, teorías, que una comunidad valida en un momento
determinado, y a su vez afirma que la rivalidad entre paradigmas no puede
resolverse simplemente mediante pruebas95.
En lo que aquí estamos discurriendo, para el ámbito procesal lo importante es que
las aproximaciones al conocimiento científico que impliquen valoración judicial
sobre la calidad del método deberán incluir, antes que la adecuación a una
concreta definición, un análisis sobre la concurrencia o la ausencia de elementos
principales. De tal manera que es este el aspecto que aquí nos interesa para lo
que sigue.
La verdadera ciencia, estructurada en redes de teorías o modelos, incluye entre
sus características prioritarias la de servir para explicar fenómenos existentes en
la realidad, admitiendo la reiteración de sus observaciones y su contrastación
independiente desde diferentes puntos de vista por observadores o
94
BROWN, Harold. La nueva filosofía de la ciencia. Ob. Cit. Pág. 45. 95
KUHN, Thomas. Estructura de las revoluciones científicas. Ob. Cit. PÁG. 106.
experimentadores distintos e independientes que se hallen en condiciones
similares. De igual manera, es característico de la ciencia no sólo explicar
sucesos, sino también estar en disposición de predecir otros96.
Todo ello vendría a distinguir el conocimiento científico del conocimiento ordinario
o sentido común, siempre aplicado y que en la mayoría de las ocasiones se
genera y constituye de manera informal.
Como consecuencia, podemos excluir del ámbito de lo científico las meras
creencias (religiosas, morales, ideológicas, políticas, etc.), o costumbres. En igual
forma, cuando aparezcan doctrinas carentes de métodos hábiles de contrastación,
tal y como ocurrirá con las meras opiniones o conjeturas sin apoyo empírico
alguno. Con mayor razón deberán excluirse otras en virtud de la poca consistencia
intelectual de sus hipótesis o por cuanto éstas han sido producidas para el
momento, siendo incontrastables y falibles frente a cualquier intento de refutación.
Por ejemplo, cualquier conjunto de artes adivinatorias carentes de un mínimo rigor
metodológico: cartomancia, quiromancia, parapsicología, radiestesia, etc.
La ciencia es dinámica y esto implica la necesidad de abrir paso también a
conjeturas, así sea solo en calidad de hipótesis, siempre que se hallen fundadas
de manera precaria y tengan un soporte que resista un mínimo análisis. Así, la
mera especulación no puede considerarse conocimiento científico-técnico: no
siempre el primero en afirmar una consecuencia es reconocido como su
descubridor. Pero cuando una suposición teórica sea razonable y supere el umbral
de la mera especulación por integrarse o por constituir objeto de investigación
científica con rigor metodológico, no deberá dejar de ser tomada en consideración.
En todo caso, nos encontraremos ante una cuestión graduable en sede judicial al
96
BUNGE, Mario. La ciencia, su método y su filosofía. México: Siglo XXI. 1978. Pág. 9.
momento de valorar la prueba, pues no puede considerarse lo mismo vislumbrar
una hipótesis aislada y soportada por una escueta fundamentación científica si
esta es relativa a un inconveniente de índole menor que cuando sus conclusiones
adviertan sobre un problema que eventualmente pueda causar daños de
dimensiones catastróficas a la salud o el medio ambiente97.
Ahora bien, en relación con la tecnología y su distinción con la ciencia podemos
expresar que la primera consiste en el conjunto de teorías y de técnicas que
permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico. Precisamente
esta distinción entre ciencia y técnica puede llegar a ser sumamente relevante en
el proceso por situar en dos planos valorativos absolutamente diversos el tipo de
conocimientos, la metodología e incluso el instrumental utilizado. Así por ejemplo,
el que una dinámica productiva sea la habitual en una determinada industria,
podrá acreditarse mediante el testimonio del jefe de producción o mediante un
documento que incluya un informe de auditoría medioambiental. Tales
apreciaciones expertas no podrían extenderse a las prácticas en todo un sector
productivo, lo que requeriría el peritazgo de un ingeniero industrial. Pero aun así,
no quedará excluida la posibilidad de que tal actividad genere riesgos de entidad,
razón que creemos llevaría a la necesidad de acudir al dictamen de un químico.
2.4. La utilidad del término “prueba científica”
El término ―prueba científica‖ no es un concepto ajeno a nuestra legislación,
doctrina y jurisprudencia98, aunque no puede decirse que se encuentre
97
KHUN, Tomas. Ob. Cit. 98 Consignó la Corte: ―Sin duda fue el progreso científico en materia genética el que contribuyó a que el legislador elevara a forzosa la práctica de la prueba científica de A.D.N., disposición recogida en el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, porque como aparece en la exposición de motivos de la aludida norma, se hacía indispensable ―adecuar la legislación a la Constitución Política que actualmente nos rige y cambiar la normatividad positiva para poder con ello brindar a la administración de Justicia, mecanismos expeditos para establecer con eficacia y rapidez la paternidad. Con el avance científico y tecnológico de que hoy gozamos, es hora de eliminar el complejo y obsoleto sistema de presunciones para determinar la paternidad. En reciente fallo, la
consolidado en ellas. Las referencias a las dimensiones científicas relacionadas
con la prueba son frecuentes, pero no son unívocas en su significado, se refieren
a diversas formas de adquisición del conocimiento de hechos por parte del juez en
atención a diversos momentos de la actividad procesal.
En la doctrina y jurisprudencia de los ordenamientos del common law, de los
Estados Unidos, el término scientific evidence ha encontrado una coincidencia no
solo entre los teóricos y en la práctica judicial, pero no coincidente con el
significado del término prueba en los sistemas continentales, mientras en los
primeros el término evidence, en palabras de Taruffo no presenta problema, pues
la distinción fundamental entre ―evidence (elemento o medio de prueba) y proof
(prueba como resultado) hace clara la distinción entre los datos, la información, las
circunstancias, los documentos, los enunciados y los conocimientos que pueden
ser usados como premisas de la decisión relacionada con los hechos litigiosos,
por un lado, y las conclusiones alcanzadas o los resultados generados a través de
las inferencias extraídas de los medios de prueba relevantes, por el otro, que dan
como resultado enunciados sobre la existencia de los hechos litigiosos y la verdad
de esos enunciados‖99.
Un buen ejemplo que permite distinguir, aún más, la diferencia entre evidencia
física y medio de prueba, es el criterio consagrado en diversas normas del Código
de Procedimiento Penal Colombiano, ley 906 de 2004. En efecto, podemos
entender por evidencia la ―base objetiva de una observación‖ que aplicada a los
términos ―evidencia física‖ significaría ―elemento tangible que permite objetivar una
honorable Corte Suprema de Justicia, ha dicho ‗...Si bien los jueces deben valerse de la ley y de las herramientas jurídicas que tienen a su alcance para determinar la paternidad de un niño, deben confiar por encima de ellas en las pruebas del ADN, que si han sido practicadas correctamente permiten establecer casi con certeza absoluta si un hombre es o no el padre de un niño...‘. Es incuestionable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia a la que el juez puede y debe remitirse para proferir sus fallos‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de noviembre de 2008. Expediente No. 11001-3110011-2002-00461-01. 99
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 34.
observación‖. De ahí, que esa codificación deslinde claramente la diferencia entre
―evidencia física‖ y ―medio de prueba‖ consistiendo éste último en cualquier
elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos en
el proceso100.
Pero además, el vocablo ―prueba‖ y su significado polisémico, no es sencillo, pues
se utiliza al menos en tres contextos: como medio de prueba —como todo lo que
puede ser usado significativamente para apoyar la prueba de un hecho—, como
procedimiento probatorio —constatación de hechos relevantes para la decisión—,
o como resultado probatorio —el contraste y la refutación entre lo afirmado por las
partes y los medios de prueba practicados conducente a la decisión101—.
Denti parte de los diversos significados que se amparan en el término prueba en
relación con su ―cientificidad‖, para sostener que el carácter científico de la prueba
está relacionado con la necesidad de ―integrar, en la constatación del hecho, el
patrimonio de conocimientos del juez, como hombre de cultura común, resulta
evidente que la ―cientificidad‖ se refiere sobre todo a la prueba como resultado,
constituido por la valoración a la cual llega el juez acerca de la o inexistencia del
factum probandum‖102 — proof para los ordenamientos anglosajones—. Bajo este
criterio no tiene sentido hablar de ―cientificidad‖ vinculándolo a los medios de
prueba —evidence—, pues el factum pro-bans podría ser un documento, un
testimonio o un indicio, pero no es en sí mismo, ni científico ni deja de serlo. Con
mayor razón podría señalarse respecto del ―procedimiento probatorio‖, aun cuando
ello implique la utilización de medios técnicos particularmente complejos, pues se
trata de una actividad procesal preordenada para adquirir instrumentos de
conocimiento de los hechos y, como tales, susceptibles de calificación solo en
100
Ibídem. Pág. 15. 101
Ibídem. Pág. 34. 102
DENTI. Estudios… Ob. Cit. Pág. 266.
función de su régimen normativo. De ahí que lo relevante fuera reservar la
expresión ―cientificidad de la prueba‖ para la formación del convencimiento del
juez, designando con ello los supuestos en los que el juicio de inferencia
probatoria sobre las alegaciones fácticas comporta para el juez el empleo de
conocimientos que van más allá del saber del ―hombre medio‖103.
Taruffo se ha servido del concepto de ―cientificidad de la prueba‖ en relación con
la determinación de los hechos, para señalar que ―estaremos en su presencia
cuando se requieran técnicas y nociones que trasciendan el patrimonio de
conocimientos del juez en cuanto hombre medio y que por ello no sean
reconducibles al saber común‖104. En síntesis, puede decirse que el paso de la
prueba común a la ―prueba científica‖ ostenta como rasgo distintivo el tener que
acudirse a criterios de reconstrucción de los hechos que van más allá de la cultura
del hombre medio. Se trata de las llamadas leyes científicas, reglas de la ciencia y
de la técnica más o menos especializada, que el juez podrá atender recurriendo al
auxilio de los peritos. Se hablaría de prueba científica cada vez que el juez, con el
fin de determinar los hechos a probar en el proceso, deba recurrir a conocimientos
de naturaleza técnico-científica, esto es, a conocimientos que trascienden las
reglas comunes de la experiencia y van más allá del patrimonio cultural del
hombre medio105.
En la habitualidad procesal el uso más común del término ―prueba científica‖ tiene
relación con reglas y prácticas aplicables, fundamentalmente en el proceso penal,
103
Ibídem. Pág. 279. 104
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. 2008. 105
Señala en este mismo orden de ideas IGARTUA SALAVERRIA, que la relevancia de la prueba científica, sería ―un término genérico que a su juicio iría referido a un variado utillaje (nociones, teorías, métodos, técnicas) y que, en rigor, se usa tanto para designar lo que denomina un elemen-to de prueba (por ejemplo los análisis genéticos para probar la paternidad) o bien una inferencia que relaciona un elemento de prueba con el hecho a probar‖. Prueba científica y decisión judicial. Artículo citado. Pág. 1.
para la recopilación, tratamiento, conservación, utilización y validez de evidencias
físicas científicamente avanzadas, así como al estatus de los expertos y de los
laboratorios encargados de su análisis. Si hoy en día las ―pruebas científicas‖ y las
denominadas ―ciencias forenses‖ ocupan un lugar importante en su vinculación al
sistema de investigación en el proceso penal, tanto para fundamentar condenas
como para exculpar inocentes, la previsión es que tales modalidades se
consoliden en su uso106.
Para el ámbito del proceso civil nuestra jurisprudencia utiliza habitualmente el
término ―prueba científica‖ cuando una actividad probatoria, casi siempre pericial,
se ha desarrollado empleando tecnologías que arrojan resultados altamente
fiables. El ejemplo recurrente en el que vemos empleada la expresión es el relativo
a los análisis de ADN a fin de corroborar o descartar la paternidad en los juicios de
filiación, si bien está empezando a ser de aplicación a una más amplia generalidad
de eventos. El término al que hemos venido aludiendo suele ir entonces revestido
de una connotación instrumental, y se reserva para modalidades probatorias
cuyos resultados proceden de la aplicación de técnicas y métodos científicos de
índole experimental particularmente complejos. Por su carácter objetivo o por la
confianza que se atribuye a esos métodos empleados, son considerados idóneos
y útiles para introducir un valor añadido al conjunto de informaciones que se
aportan al proceso.
Mientras que los mecanismos de dar ingreso al conocimiento científico al proceso
pueden ser muchos y variados, la necesidad de que frente a esa eventualidad se
produzcan respuestas judiciales homogéneas esperables, nos induce a buscar
modelos de acercamiento a la cuestión válidos con independencia de cuál sea la
vía elegida. Hemos expresado la necesidad de que el análisis vaya más allá del
ámbito de la prueba, en la medida en que a su lado hay también esferas de
106
Cfr. VARGAS AVILA, Rodrigo, et al. La prueba genética en el sistema judicial colombiano. Bogotá: Escuela Judicial ―Rodrigo Lara Bonilla‖. 2009.
decisión revestidas de una dimensión técnica o científica que, en último término,
siempre dejarán huella en el resultado del proceso.
2.5. La incorporación procesal del conocimiento científico
La incorporación de los conocimientos científicos y técnicos al proceso,
normalmente se hace a través del análisis de los medios de prueba, de manera
particular mediante la utilización de la prueba pericial —la actividad del perito—.
La prueba pericial suele ser definida como una actividad desarrollada por iniciativa
o a instancia de las partes, los sujetos procesales o del juez, en virtud de la cual
una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al
juez información especializada dirigida a permitirle el conocimiento, apreciación y
verificación de hechos y circunstancias fácticas relevantes para el proceso. El
dictamen pericial consiste entonces en el conocimiento que proporcionan
personas con experticia científica, técnica o artística sobre principios de su ciencia,
técnica o arte, en relación con hechos o circunstancias fácticas relevantes para el
proceso de esas mismas características107. Los conocimientos del perito se
aplican sobre la cosa, materia o persona objeto de la pericia, que son su fuente de
prueba, mientras que el dictamen realizado tras las operaciones periciales,
eventualmente seguido por su ratificación en el juicio, constituiría el verdadero
medio de prueba108.
Para comprender mejor la actividad del perito dentro del escenario del proceso, los
artículos 233 y siguientes del C. de P. C., consignan que aquellos conocimientos
cuya transmisión se encomienda al perito, vistos desde la relación prueba-verdad
107
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. 17ª edición. Bogotá: Profesional. 2009. Pág. 589; FONT SERRA. La prueba de peritos… Ob. Cit.1974; MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Ob. Cit. Págs. 339 y s.s.; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba. Tomo I. Ob. Cit. Pág. 277; PICÓ I JUNOY, Joan, et al. La prueba pericial. Barcelona: Bosch. 2009. Pág. 37. 108
MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Ob. Cit. Págs. 152 y 153.
sirven para: i) valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto; y ii) adquirir
certeza sobre ellos. De ahí que la función pericial se haya orientado nuevamente a
dos propuestas. La primera comprende tres aspectos convergentes: a)
percepción, verificación o constatación de nuevos elementos de prueba —la del
perito ―percipiendi‖—; b) aportación de máximas de experiencia especializadas; y
c) aplicación de tales principios de la experiencia a hechos ya verificados en el
proceso extrayendo las oportunas deducciones, causas y efectos -perito
―deducendi‖-109. Bajo la segunda, el núcleo de la tarea pericial descansaría en la
aportación de las máximas de experiencia concretas que permitan al juez
interpretar y valorar técnicamente los hechos ya procesales, introducidos en el
proceso a través de los restantes medios probatorios, con eventual valoración
anticipada del experto, faceta ésta en la que en la mayoría de los supuestos se
materializaría su intervención110.
No todos los supuestos bajo los que procede la prueba pericial pueden
enmarcarse dentro del ámbito de lo científico, sino que pueden implicar la
aplicación de competencias técnicas, por ejemplo, medir la extensión de un
inmueble o de simples conocimientos recolectados gracias a experiencias
reiteradas en la práctica que no conllevan un estudio o investigación específica.
En ocasiones, la intensidad de la especialización no llegará hasta un nivel de
pericia ajena a las capacidades del juez, sino que su contribución se quedará en
una forma de facilitar o de acelerar el trabajo judicial mediante la aplicación de
técnicas o actividades que el órgano judicial podría hacer, pero por diversas
causas —especialización, economía procesal—, no lo hace.
La prueba pericial no solo no agota las posibilidades de ingreso de conocimiento
especializado al proceso sino que, en ocasiones, ni siquiera será un mecanismo
109
MONTERO AROCA. Ob. Cit. Pág. 347 y s.s. 110
DEVIS ECHANDÍA. Teoría general de la prueba. Tomo II. Ob. Cit. Pág. 295 y s.s.
idóneo o proporcionado a tal efecto y en otras constituirá solo un carácter
instrumental o de auxilio en relación con otros medios de prueba en el llamado por
la doctrina ―prueba sobre la prueba‖ de la que ya hemos hecho alusión en este
trabajo. Por lo tanto, los demás medios de prueba previstos en el C. de P. C.,
también pueden ser instrumentos para la incorporación de conocimiento científico,
sin perder de vista las previsiones consignadas por el inciso 2° del artículo 175 de
esta misma normatividad y el artículo 373 del C. de P. P., para que se admita
como prueba cualquier otro medio que permita verificar la verdad o falsedad de un
enunciado fáctico que recaiga sobre los hechos alegados, adoptando las medidas
que en cada caso resulten necesarias.
2.6. CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y HECHOS
2.6.1. Selección de los hechos
En el proceso civil la selección de los enunciados fácticos sobre los que se solicita
la aplicación o inaplicación de la norma jurídica cuyo efecto se invoca es
responsabilidad de la parte111 pero también del juez en virtud de su facultad
oficiosa para decretar pruebas, por lo menos, en nuestro medio en el proceso
regido por el C. de P. C.112. Pero también entendemos, cómo para los efectos
111
―En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio‖. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01. 112
Debe precisarse, con todo, que en el proceso penal colombiano, dada su estructura y su tendencia acusatoria o adversarial, al juez expresamente se le prohibió decretar pruebas de oficio, mientras que en los demás procesos tanto civiles, como aquellos otros tributarios de la
procesales, los hechos son en realidad lo que las partes dicen de ellos – la
descripción de una realidad anterior al proceso-, la enunciación de un hecho, no el
objeto empírico enunciado, sino que se refieren a ocurrencias que se supone que
suceden en el mundo de la realidad empírica113.
Mientras que algunos hechos existen como fenómenos naturales, otros se
producen por acuerdos sociales de variada complejidad y ninguno de ellos es
accesible a nuestro conocimiento de la misma forma, puesto que tanto lingüística
como cognitivamente operan desde diferentes vías. La construcción de los
enunciados fácticos es así una cuestión de opción pues, significa elegir una
descripción de ese hecho entre el número infinito de sus posibles descripciones114.
Es característico del proceso inspirado en el principio dispositivo, que el ensamble
jurídico de los mecanismos de determinación de hechos no se debe buscar porque
no se puede encontrar, en las normas procesales: se trata de una tarea anterior
lógica y cronológica al momento procesal. Pero como las alegaciones llegan
preparadas y elaboradas por las partes, serán éstas las que satisfagan, en
principio, la función de permitir el ingreso de la ciencia en el proceso, presentando
y eligiendo aquellos antecedentes que pueden favorecer la satisfacción del
derecho o interés que se afirma desconocido o violado. Situar nuestro análisis al
interior de la actividad procesal podría dejar de lado parte del origen de los
problemas, radicados en esa tarea de predeterminación fáctica. Las normas sobre
la prueba comienzan a operar solo a partir de que los criterios epistemológicos de
normatividad del C. de P. C., por expresa remisión a sus normas, el juez si puede y debe decretar pruebas de oficio, facultad que no es más que una manifestación epistemológica de la búsqueda de la verdad en el proceso. Véase, por ejemplo en este último sentido, PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología, en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis. 2004; en contra de esta postura, bajo el argumento según el cual, al proceso dispositivo dado ese carácter, le es ajena la oficiosidad del juez, como iniciativa de naturaleza inquisitiva para decretar pruebas de oficio, ver MONTERO AROCA, Juan. Coordinador, et al. Proceso civil e ideología. Valencia: Tiran lo Blanch. Págs. 130 y s. s. 2006; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido proceso versus pruebas de oficio. Bogotá: Temis. 2004. 113
TARUFFO. La prueba de los hechos. Ob. Cit. Pág. 113 y s.s. 114
TARUFFO 2008. La prueba. Ob. Cit. Pág. 20.
determinación de los hechos dejan de encontrar aplicación. Es por ello, que el
derecho probatorio recoge lo que la epistemología abandona, descubriéndolo
precisamente en la situación en que ésta lo deja.
La responsabilidad recae principalmente en manos de la parte115 que invoca el
efecto jurídico pretendido por la norma que invoca como sustento de su pretensión
o excepción, según se trate del demandante o del demandado, estarán
recíprocamente al margen no solo de las posibilidades de la contraparte, sino
también de la actividad judicial, cualquier iniciativa conducente a la averiguación
de las vías mediante las cuales cada una de las partes da por fijados los hechos
alegados. En gran medida no nos hallaremos ante normas probatorias, ni siquiera
las normas sobre aseguramiento de la prueba son estrictamente probatorias, e
incluso, tampoco ante normas procesales: será la norma material –más
genéricamente el derecho sustancial-, la que marcará las pautas.
De tal manera, que lo procesal y lo material pueden quedar conectados de manera
tal, que su relación se torna inescindible en la práctica al oficiar las normas
procesales el papel de parámetro de referencia para que los sujetos adapten su
comportamiento a las respectivas expectativas en el juicio116. La consecuencia
jurídica pretendida por la norma quedará vinculada a que la parte que invoca unos
hechos los acredite suficientemente conforme lo dispone el artículo 177 del C. de
P. C.
En el proceso prácticamente todo es susceptible de ser observado desde la óptica
del experto, el especialista o el técnico y casi en todos los casos podrá ser
invocada la pertinencia de particulares conocimientos científicos conducentes a
115
Precisando que en el C. de P. C., se consagran facultades oficiosas del juez para decretar pruebas.
116
Esta idea la he tomado de MUÑOZ SABATÉ, Luís. Introducción a la probática. Barcelona: Bosch. 2007. Pág. 15.
determinar algún elemento relevante. Sin embargo, ésta es una particularidad
cuando la enunciación de los hechos tiene por fundamento un conocimiento
especializado, ya que ella será presentada al juez bajo una forma intrínsecamente
diversa a su contenido si no lo contuvieran en su parte interna. Antes de servir
para acreditar los enunciados sobre los hechos, la aportación científica estará
operando como justificadora del cúmulo de alegaciones que sustentan el debate
procesal.
Por consiguiente, desde la perspectiva de las partes en el proceso quienes
formulan en su demanda o en la contestación a ella los enunciados que recaen
sobre hechos, se ven rodeados de todos los elementos necesarios para convencer
al juez acerca de su ocurrencia en términos de correspondencia y bajo los criterios
de la lógica y razones humanas - libre valoración en términos del estándar de
prueba de la sana crítica. Desde esta perspectiva, la credibilidad de los hechos así
aportados y de la prueba practicada derivados de contar o no con una dimensión
científica, implicará dar mayor valor a su capacidad de sustentar racionalmente la
decisión judicial117. Puesto que ciencia y tecnología pueden erigirse en
mecanismos para la aportación e interpretación de hechos debe tenerse presente
cuándo nos encontramos en sus dominios y cuándo, saliendo de ellos, nos
ocuparemos en lo que sigue de aquellos vinculados con la formación y
construcción de la resolución judicial.
La selección de los enunciados de hechos relacionados con la interpretación
científica o técnica que sea necesaria, sirve de una parte para la delimitación del
objeto del proceso con las dimensiones que las partes o el juez en la búsqueda de
la verdad y por otra parte, para la vinculación que con el conocimiento de los
117
Tal y como se ha sostenido en el capítulo 1° de este trabajo, en la concepción cognoscitivista de la prueba, la idea de verdad de la declaración de hechos de la sentencia es la de correspondencia con la realidad, y no la de aceptación justificada ni la de coherencia del conjunto de los enunciados. (…) Verdadero es sólo el enunciado sobre hechos que se corresponden con la realidad. GASCÓN ABELLÁN. Los hechos… Ob. Cit. Pág. 67.
hechos en el proceso quieran llegar a darle. El conocimiento técnico y científico, o
más específicamente su aplicación, es una realidad previa al proceso que ha
servido para introducir los hechos en él. Por tal motivo, vincular el tratamiento
procesal de la cuestión a las normas de procedimiento sobre un concreto medio
de prueba -y no a la especificidad del objeto a probar- podría dejar fuera de
análisis aspectos importantes.
Ciertamente, el conocimiento científico-técnico puede erigirse en fuente de prueba
en el sentido con el que Carnelutti distinguía éstas de los medios de prueba:
mientras que las primeras serían hechos exteriores de los cuales el juez obtiene la
conclusión -deduce el hecho a probar-, los segundos serían la actividad perceptiva
o deductiva del juez para extraerla118. Sin desconocer que el concreto medio de
prueba puede llegar a ser determinante, la búsqueda de las formas en que la
actividad judicial se confronta con el saber científico deberá enfatizarse también en
otros aspectos. Las abundantes y valiosas aportaciones doctrinales al respecto
constituyen por tanto el necesario punto de partida, pero debemos ampliarlo a otro
enfoque sobre la cuestión.
Es importante entender que el punto de partida que permite la articulación del
conocimiento científico y su incorporación al proceso no puede limitarse de
manera restringida a la mera descripción de sucesos, pues su objetivo se traduce
en su incidencia en el razonamiento judicial conducente a la valoración. De
manera pues, que se desatacará por una función esencial, consistente en delinear
un criterio especializado que se pretende sea de utilidad al juez para que
seleccione generalizaciones apropiadas de aplicación al particular conjunto de
hechos elegido. Ese conjunto de proposiciones de carácter empírico y general,
procedentes de experiencias previas propias o ajenas y obtenidas mediante la
118
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Buenos Aíres: Depalma. 2000. 2ª edición. Págs. 67 y 196; SENTÍS MELENDO. La prueba… Ob. Cit. Pág. 147; MONTERO AROCA. La prueba… Ob. Cit. Capítulo IV.
aplicación extensiva de otras inferencias es lo que conocemos como ―máximas de
experiencia‖. Según el criterio de Stein, junto con las normas jurídicas constituirían
la premisa mayor del silogismo judicial que conduce a la resolución, frente al rol
otorgado a los juicios sobre hechos concretos, los cuales fundarían la premisa
menor119.
La doctrina aquí consignada sostiene que normalmente el perito, considerado
como mecanismo de introducción del conocimiento experto, aporta al proceso
premisas mayores fácticas o máximas de experiencia especializadas. Y aquí es
donde entendemos que debe situarse el énfasis, porque el conocimiento científico
no solo opera en la premisa mayor del silogismo judicial: la norma y las máximas
de experiencia, es parte esencial que se articula a la premisa menor: los hechos.
Pero de allí surge un problema y es que tomar como asidero el concepto de
máxima de experiencia es imprescindible, pero insuficiente120.
No basta con posibilitar la construcción de un entramado psicológico en el juez -
los criterios a partir de los que puede instrumentalmente obtener conclusiones-,
por cuanto con ello podría eludirse fijar la atención en las bases argumentales –
fácticas-, sobre las que se construye la prueba. Lo que se proporciona al juez no
son solo máximas de experiencia para valorar hechos sino, con anterioridad en el
tiempo, las herramientas esenciales para tomar conocimiento de ellos.
Ciertamente constituye una tarea imprescindible para la valoración, pero la
antecede, no la integra121.
El conocimiento experto aparece en el proceso desde el mismo momento en que
los hechos irrumpen en él, se hace presente como presupuesto que antecede a la
119
STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogotá: Temis. 1988. Págs. 22 y s.s. 120
TARUFFO. La prueba… Ob. Cit. Pág. 268. 121
DENTI. Ob. Cit. Pág. 280.
actividad probatoria y constituye un factor cuya existencia y utilidad el juez habrá
de percibir, apreciando la configuración con la que la parte lo ha aplicado a un
concreto objeto. En esencia o circunstancialmente la actividad técnico-científica
transformará la valoración judicial de la cuestión fáctica, pero lo hará superando el
perímetro de la práctica probatoria, comprendiendo todos los momentos en los
que el juicio sobre los hechos se halla mediatizado por la presencia de saberes
científicos o técnicos. Cuando está implicado el saber avanzado no solo se ponen
de manifiesto las máximas de experiencia que podrá utilizar el juez para interpretar
los hechos en el momento valorativo, sino que, previa y principalmente, se estará
constituyendo el ámbito de su decisión.
El saber especializado a quien aporta algo le corresponde en primer término a la
parte en la medida y con la extensión en que ésta lo haga valer en sus
alegaciones, le llegará al juez; pero también le compete al juez, de allí que se le
otorguen facultades oficiosas en materia probatoria, a fin de que se obtenga al
máximo el conocimiento de los hechos en sede judicial. Lo relevante en este
momento no es que traslade las máximas de experiencias para que el juez valore,
algo que llegará solo por derivación y solo en la medida que las partes lo deseen,
sino que lo que integrará serán las alegaciones fácticas, esclareciendo hechos y,
eventualmente, sus consecuencias jurídicas, por ejemplo, con respecto a la causa
de pedir.
Para centrarnos en el ámbito de los medios de prueba a fin de encontrar una
forma de abordar este aspecto de manera más uniforme, debemos constatar que
todos los medios de prueba pueden realizar la función de aportación de
conocimientos científicos en diferente medida y bajo condiciones diversas122.
El juez civil tiene un deber que va más allá de asumir los hechos conforme los han
122
MONTERO AROCA. La prueba… Ob. Cit. Pág. 346.
enunciado las partes, por lo que a la hora de valorarlos en contraste con los
medios de prueba, la calidad de la representación no ha de permanecer ajena al
ámbito de su examen. Como se ve, no estamos hablando del ámbito de los
conocimientos en sentido estricto, sino del de los métodos de acercamiento al
conocimiento. El juez no tiene porque saber matemáticas, física, química o
resistencia de materiales, pero sí tiene que encontrarse en condiciones de
aproximarse a ese tipo de saberes. Lo esencial es que cuente con las pautas que
le permitan verificar cómo se ha llegado a un resultado aplicando esos
conocimientos. Parece necesario, por tanto, reparar en la inducción en un sentido
amplio como el instrumento racional que permite pasar de los hechos a
conclusiones generales, aun cuando el saber experto se cruce en ese camino. Las
máximas de experiencia que utilizará no pueden ser diversas a las habituales en el
razonamiento judicial, por ejemplo, exclusión de respuestas ilógicas, la inter-
vención de la ciencia no modificará su comportamiento.
Es precisamente este último aspecto el que concita nuestro estudio, con la
intención de delimitar la repercusión que la ciencia y la tecnología producen en la
prueba, pero sin desconocer sus secuelas en otros ámbitos del proceso123.
2.6.2. Conocimiento científico y objeto de la prueba
Se debe comprender que al juez no se le suministra conocimiento científico o
técnico, sino hechos derivados de su utilización. Y lo que de él se pide no es que
practique, desarrolle o se cultive en la ciencia sino que le sirva para valorar unos
determinados hechos, que los conozca y los aprehenda en el contexto
interpretativo que la parte misma ha diseñado y con la configuración que les ha
123
Concluye TARUFFO que ―necesitamos modelos conceptuales y lógicos particularmente complejos, que deben ser desarrollados por juristas y epistemólogos, para enfrentar de manera adecuada el problema de la decisión sobre los hechos y el problema del uso correcto de la ciencia en los diferentes contextos procesales‖. Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial. Artículo, en el texto colectivo Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA. 2009. Pág. 52.
dado el método científico o técnico aplicado. Por eso la aportación del saber
experto no es que mejore la visión de unos hechos en los que el juez no está
versado, sino que les dé forma para que sean verificados.
De otra manera, el que se aporte al proceso una visión o una interpretación
científica de los hechos a probar no es una actividad dirigida prioritariamente a
transmitir conocimientos especializados al juez, sino a dar una versión específica
de ellos. Puesto que la aportación de saber experto contribuye a integrar y dar
sustento a específicos enunciados sobre hechos, con el propósito de no cobijarla
bajo el carácter de impenetrabilidad, habitualmente se habrá de presentar en
forma de hechos.
El empleo de un método científico de acceso al conocimiento podrá y deberá
diseccionarse y reducirse a proposiciones fácticas verificables, situándolas al lado
de los demás alegatos de hechos. Puede decirse que la aplicación preprocesal de
conocimiento científico sobre el objeto litigioso derivaría en la delimitación de un
hecho, consistente, por ejemplo, en la obtención de un resultado o una opinión
surgida de unas determinadas operaciones mediante la utilización de metodología
científica o técnica. Lo que se pone de manifiesto no es mera conjetura o
hipótesis, sino un hecho concreto: un específico método que se reputa válido
permite llegar a una determinada conclusión.
El objetivo procesal de la parte en el proceso será que el juez, al momento de
realizar la valoración de la prueba, recorra el mismo camino argumental que hizo
ella al aportar unos hechos124 interpretados a la luz del saber experto. Si no se
124
“… [E]l afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los
litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia,
debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan
esquivo, como necesario”. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Expediente No. 23001-31-10-002-1998-00467-01.
estima confrontar al juez con la necesidad de asumir de forma cerrada los
resultados científicos o técnicos que se incorporan al proceso, será esencial
situarlo en disposición de analizar los procesos lógicos de inferencia que
condujeron a aquellos. Este aspecto, entonces, supone el contemplar la utilización
del conocimiento científico como parte esencial en la formación de la premisa
menor del razonamiento judicial. Sin embargo, así como son frecuentes la
constatación de un resultado científico o tecnológico y su exteriorización con vistas
a justificar la resolución, no lo es en igual manera en términos de determinación
judicial de los hechos el análisis de los pasos necesarios para obtenerlo.
La aplicación de conocimiento científico puede constituir un conjunto de hechos —
un hecho complejo si se quiere— que se ha de probar, objeto de la prueba, y ello
deberá realizarse por diferentes vías que no necesariamente serán de las que
suelen calificarse como ―pruebas científicas‖ —actividad probatoria—. Lo que debe
relievarse en este momento es retener que el conjunto de realidades fácticas
conducentes al resultado que en forma de hecho se pone delante del juez, en
tanto guarde relación con la tutela jurisdiccional que se pretende obtener en el
proceso, constituirá una parte sustancial del objeto de prueba conforme al artículo
177 del C. de P. C., no siendo ajeno tampoco a las reglas sobre carga de la
prueba que señala esta misma norma.
Así, por ejemplo, la validez o no del método científico utilizado para aproximarse a
los hechos alegados, en su calidad de hecho en sí mismo, tendrá que probarse
cuando sea contradicho o no sea notorio. O bien, la resolución del conflicto entre
dos opiniones o perspectivas científicas encontradas, encontrará una vía de
solución considerando que la calidad del método utilizado es un hecho constitutivo
y, por ende, deberá de ser probado por la parte que lo invoque. La carga de alegar
la idónea utilización del saber experto recaerá en el ámbito de responsabilidad de
quien pretenda la aplicación de la consecuencia jurídica a él vinculada, y
corresponderá a la otra parte desvirtuar la validez del método utilizado o de su
correcta aplicación al caso.
De tal manera, si entendemos que estamos ante elementos fácticos, nos sitúa
primero en el ámbito del objeto de la prueba y con posterioridad de forma derivada
en la actividad probatoria. Pero obsérvese que no se mencionan ahora los hechos
que soportan fundamentalmente la petición de tutela jurídica, sino los que se
refieren a la validez de los mecanismos que fuera del proceso han contribuido a
fijarlos. De allí que cuanto más objetivos —real o aparentemente—, se presenten
ante el juez, y la ciencia tenga algo que decir al respecto, más sencilla será para él
su determinación.
Con frecuencia los enunciados que resultan examinados a la luz de la ciencia
constituirán un hecho secundario que servirá para corroborar un hecho principal o
para robustecer una afirmación básica. Aplicando la dosis de prueba que
corresponda en relación a su cercanía con el hecho principal, se verán añadidos a
las herramientas valorativas del juez125. Esto no impide calificarlos como
mecanismos de configuración de hechos que obtienen una consecuencia clave, al
situarlos en la órbita de lo fáctico.
2.6.3. El contexto procesal de aparición del conocimiento científico
Valiéndonos de la noción sobre los fines del proceso, se puede decir que el
conocimiento científico va a quedar concentrado en los actos que sirvan para su
aportación y en el manejo que sufra dentro de los límites de las normas de
procedimiento que ritúan su incorporación al proceso. Abordar cuáles pueden ser
los contextos de aparición procesal del conocimiento científico reviste utilidad para
conocer hasta dónde alcanza su contribución, particularmente cuando integre el
objeto de la prueba. El propósito consiste, entonces, en separar qué es lo
125
MUÑOZ SABATÉ. Fundamentos de prueba civil. Ob. Cit. Pág. 125.
importante en su aparición, aspecto que trataremos en las líneas que siguen.
La idea que nos ubica en el tema se sustenta en que una buena forma de
descubrir la potencialidad de la aportación de conocimiento científico para producir
consecuencias de índole y alcance diverso puede consistir en verificar sus efectos
en atención a diferentes modalidades de supuestos fácticos presentes en normas
jurídicas.
La ciencia se dedica por definición a averiguar y entender hechos. La ciencia
jurídica en muchos aspectos utiliza la palabra hecho, y en general la prueba es
para verificar hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo,
se observa que no hay una distinción entre hecho y juicio sobre el hecho. De ahí,
que el derecho utiliza la palabra hecho referida a cualquier cosa que sea, o de que
se trate, como por ejemplo, todo aquello de lo que sepa o se suponga –con algún
fundamento- que pertenece a la realidad126.
En las ciencias fácticas un hecho es cualquier cosa que tiene lugar en el espacio-
tiempo, se considera en algún respecto como una unidad, además cubre un lapso
breve127. Su significado puede asumir, por lo menos, dos posibilidades
semánticas. Una, aquella que define el hecho como ―todo aquello que existe en el
mundo espacio-temporal‖; otra, más específica, que lo concibe como aquello que
puede hacer falsas o verdaderas nuestras creencias o proposiciones128.
En una dimensión epistemológica proyectada hacia lo jurídico se puede hacer una
distinción, bajo la cual, en el plano epistémico, los hechos no coinciden con los
objetos físicos en sí mismos; en cambio, en el ámbito jurídico, particularmente el
126
TARUFFO, Michele. La prueba. Ob. Cit. 2010. Pág. 17. 127
BUNGE, Mario. La investigación científica. Barcelona: Editorial Ariel, 1983. Pág. 718. 128
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 18.
del proceso judicial, sólo son objeto de prueba los enunciados sobre la existencia
de un hecho, más no el hecho en cuanto tal. ―Lo que en el supuesto de hecho de
un juicio jurídico aparece como ―hecho‖ es el hecho en cuanto enunciado. Lo
acaecido tiene que ser mencionado con este fin, y lo mencionado tiene que ser
puesto en un cierto orden. El hecho en cuanto enunciado efectúa siempre una
selección de la inabarcable profusión, del constante fluir del acontecer fáctico; el
que enjuicia encuentra ya esta selección en punto a la posible relevancia jurídica
de los hechos particulares‖129.
Como consecuencia, la actividad probatoria y la prueba judicial, en su sentido de
conocimiento de la existencia o inexistencia de un hecho, son una creencia
racional y fundada del juez sobre el hecho.
Frente a lo anterior existe una manera clásica de entender los hechos en el
proceso de prueba de los mismos, la cual es derivada de las concepciones
epistemológicas empiristas de la realidad, que simplifica el problema de los
hechos procesales. Según esta concepción, la de la dogmatica procesal, los
―hechos son los hechos‖, y en esa medida la discusión sobre su existencia no es
susceptible de procesos de interpretación ni de argumentación130.
En contraste con esa postura, existe otra clasificación alternativa con el discurso
de la prueba que revisa los fundamentos de la tipología tradicional de los hechos,
reformulándola según el grado de injerencia de la mente o del sujeto en su
conocimiento. Por ello, se habla del dualismo ―hechos generales‖-―hechos
individuales‖, para distinguir los hechos valorados en el proceso legislativo
(institucionales como el ser casado, ser propietario, ser menor de edad) y en el
129
LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Segunda edición definitiva. Barcelona: Ariel. 1980. Pág. 272. 130
GASCON ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons. 2004. Pág. 75 y s.s.
judicial, respectivamente131.
Para el evento de los hechos institucionales estos pueden encontrarse
subordinados a condiciones que solo se resuelven jurídicamente, porque se hallan
definidos en términos de su relación con el derecho y su significación se adquiere
merced a la utilización de conceptos jurídicos.
La aplicación del conocimiento científico a estos hechos influye en el sentido de
caracterizarlos, determinando una consecuencia jurídica que conduce a la
resolución del caso. Un ejemplo nos ayuda a clarificar el concepto. Para decidir en
el campo de la responsabilidad de los médicos si una intervención ostenta el
carácter de medicina curativa –asistencial-, o de medicina voluntaria –reparadora-,
conlleva el determinar una calificación jurídica a partir de los supuestos de la
responsabilidad médica. Así, en el primer evento solo existirá una obligación de
medios, mientras en el segundo deberá prestarse la más absoluta diligencia en la
consecución de un resultado, el que aunque no se pueda garantizar –obligación
de resultados-, si debe presentarse, al menos, probable. De paso, también cabría
la aplicación de conocimientos científicos en relación con la tasación de los daños
y perjuicios ocasionados, pues constituyen un concepto jurídico específico de
medida.
Por su parte, en relación con los hechos individuales, se habla de unos (i) ―hechos
físicos‖, que pueden ser: (a) independientes de la voluntad (los estados de cosas,
los sucesos y las acciones involuntarias), o (b) dependientes de la voluntad
(acciones propiamente dichas y omisiones, que a su vez pueden ser intencionales
o no). (ii) ―hechos psicológicos‖ como: (a) los estados mentales (voliciones,
131
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 18 y s.s.; PEÑA AYAZO, Jairo Iván. Prueba judicial, análisis y valoración. Módulo de capacitación para Jueces. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial ―Rodrigo Lara Bonilla‖– Universidad Nacional de Colombia. 2008. Pág. 19 y s.s.
creencias o emociones); (b) las acciones mentales; y (c) relaciones de causalidad,
que también admiten la adscripción al concepto de hecho132. Son ejemplos de
estos hechos los que encontramos en normas cuyo supuesto fáctico lo integran
nociones como el dolo, la buena o la mala fe, la culpa, el buen padre de familia,
etc., todos ellos son presupuesto de una consecuencia jurídica.
Bajo esta misma orientación y como consecuencia de la ambigüedad de la palabra
―hecho‖, es también importante la distinción epistemológica entre ―hechos
externos‖, ―hechos percibidos‖ y ―hechos interpretados‖. Los hechos externos son
hechos objetivamente ontológicos, en los que el manejo de conocimientos
especializados podrá servir, por ejemplo, para describir o para poner de manifiesto
los elementos jurídicamente relevantes en relación con unos hechos actuales o
presentes, pero también para indagar en las causas de hechos pasados, para
deducir las consecuencias a ellos aparejados, incluso, para realizar pronósticos de
futuro133. Se trata del supuesto más simple de aplicación de saberes expertos,
pero en todos esos casos su aplicación no es algo ajeno al objeto de la prueba,
132
GONZÁLEZ LAGIER; PEÑA AYAZO. Cita 6 Págs. 19 y s.s. En el mismo sentido, TARUFFO. La prueba de los hechos. Ob. Cit. 2002. Pág. 159. 133
Al respecto se expresa como ejemplo de este aspecto que ―… aunque la naturaleza del clima es un fenómeno incontrolable, no por ello es totalmente impredecible. En esta materia el propio lenguaje ha sido moldeado por el avance de la ciencia, tanto, que hoy se habla cómodamente de un régimen de lluvias, idea que descarta la anarquía absoluta y entroniza el concepto de regularidad.
A esta altura de la digresión, es claro que el fenómeno pluvial presenta cierto comportamiento homogéneo, unas regularidades y periodicidades estacionales que permiten un considerable grado de predictibilidad, tanto, que históricamente la agricultura y las prácticas de acopio se ajustan al estudio y cálculo de esas frecuencias.
Todo lo dicho sirve al propósito de resaltar que es posible hacer vaticinios acerca del régimen de lluvias, y cómo esas expectativas racionales se fundan en evidencias empíricas que permiten predecir acontecimientos futuros con gran probabilidad de acierto. A ello se suma que quienes emprenden o explotan un proyecto de generación hidroeléctrica, deben saber como el que más, acerca del sistema de lluvias, no sólo porque de esto depende la rentabilidad esperada, sino porque un mal cálculo puede causar tragedias de grandes proporciones. Dicho en breve, la predicción es muy importante en esta actividad y los errores en ella no pueden afectar a terceros‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Expediente radicación número 73319-31-03-002-2001-00152-01.
sino que en muchas ocasiones constituirá una parte esencial de él.
Pensemos en el siguiente caso que nos permite explicar lo que acabamos de
consignar. Una tormenta catastrófica (hecho natural) causa considerables daños
que se hallan cubiertos por una póliza de seguro (relevancia jurídica). Contar con
un dato exacto sobre la velocidad del viento o sobre la cantidad de lluvia requerirá
la aplicación de conocimiento científico (hecho humano) y, en función de las
condiciones del seguro, será esencial en el proceso.
El acceso determinante al conocimiento de un hecho natural no es ajeno a un
conjunto de hechos humanos previos: el aparataje de medición era de última
generación; una entidad certificadora lo había calibrado y homologado previamen-
te; un meteorólogo titulado controlaba el instrumental cuando se produjo el
fenómeno, etc. Consideremos ahora cómo cambiaría la percepción de ese mismo
dato objetivo si variamos el hecho humano: la medición se realizó con un
instrumental instalado hace más de 30 años, que carecía de homologación alguna
y que era manejado por personal no suficientemente cualificado.
En este caso, se pone así de manifiesto que una realidad fáctica, consistente en la
correcta utilización de los idóneos métodos técnicos de medición, constituye un
hecho relacionado con la tutela judicial que se pretende, la cual debe demostrarse
(artículo 177 del C. de P. C.), salvo que no sea controvertido o se trate de un
hecho notorio. Para ello servirá cualquier medio de prueba, y no necesariamente
la pericial: por ejemplo la factura del material acreditará su reciente adquisición, el
documento emitido por la empresa certificadora verificará el ajuste a los
estándares de normalización metrológica, la declaración en calidad de testigo
técnico134 (Artículo 227, inciso 3° del C. de P. C.) del meteorólogo aportará
134
La diferencia entre perito y testigo técnico puede sintetizarse conforme lo compendia la Corte, así: ―Se trata, por el contrario, de deducciones propias de un dictamen pericial, cuya ritualidad no fue evacuada, dado que como quedó anotado, los conceptos contenidos en esas pruebas no parten de las propias ―percepciones‖ de los terceros, como lo exige el artículo 227, in fine, del
explicaciones científicas a lo sucedido en ese preciso momento, etc.
Estas características alteran la concepción de la teoría procesal clásica frente al
objeto de la prueba judicial y llevan a formular la pregunta: ¿se prueban ―hechos‖ o
―enunciados‖ –afirmaciones– sobre los hechos?135.
Siguiendo la orientación de la prueba bajo el objetivismo crítico o racional, no
existe una separación drástica entre hechos objetivos y subjetivos, sino más bien
una relación estrecha entre hechos y afirmaciones sobre hechos, que implica una
especie de ―núcleo observacional o representativo‖ para los enunciados o
afirmaciones sobre los hechos ―aunque es cierto que el proceso debe operar con
afirmaciones sobre los hechos (al igual que ocurre, por ejemplo, con la historia),
estas afirmaciones pretenden reflejar o representar la realidad (o hacer creer que
la reflejan). ―El objetivista crítico debe someter a los hechos a un riguroso análisis
para determinar en qué medida son independientes y en qué medida
construcciones del observador, así como en qué casos podemos conocerlos con
Código de Procedimiento Civil, sino de hechos que asumen conocidos. En otras palabras, distinto es el concepto del galeno que presenció la cirugía, en relación con hechos que él percibió, frente al del que no estuvo. En aquél evento, se trataría de un testigo técnico, mientras que en este último caso, de un dictamen rendido a través de un perito médico‖. Sentencia del 30 de agosto de 2010. Expediente radicación número C-1100131030221999-06826-01. 135
Entre otros doctrinantes nacionales que sostienen la tesis según la cual el objeto de prueba son los hechos pueden consultarse, entre otros: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, 11ª edición. Bogotá: ABC. 1998. Pág. 42; PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. 17ª edición. Bogotá: Profesional. 2009. Pág. 121; RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho probatorio colombiano. Quinta edición. Bogotá: Profesional. 1986. Pág. 46; BERTEL OVIEDO, Álvaro. Derecho probatorio partes general y especial. Bogotá: Universidad Santo Tomas – Ibáñez. 2009. Pág. 48. En la doctrina foránea explica esta tendencia, así como aquella que señala que el objeto de prueba recae sobre las afirmaciones de hechos: GARCIMARTÍN MONTERO, Regina. El objeto de prueba en el proceso civil. Barcelona: CEDECS. 1997. Pág. 45 y s.s. Jordi Ferrer Beltrán, contrario a esta posición expresa que ―los hechos no pueden ser probados en sí mismos. Como pone de manifiesto Serra Domínguez (1962, Pág. 359), no puede probarse una mesa, ni un contrato, ni una obligación. Lo único que puede probarse, es el enunciado que afirma la existencia de una mesa en mi despacho, no la mesa misma. Del mismo modo, puede probarse el enunciado que afirma (o niega) la firma de un contrato, etc. En el proceso, por tanto, deberán probarse los enunciados sobre los hechos formulados por las partes‖. Prueba y verdad. Madrid: Marcial Pons. 2002. Pág. 78.
objetividad‖136.
Dicho criterio del núcleo representativo permite efectuar una distinción entre dos
tipos de problemas que son esenciales para el análisis de la relación entre la duda
y el juicio de prueba: (i) los problemas de percepción, surgidos del hecho hacia el
medio probatorio, así como del medio hacia el juez, y que tienen que ver con la
duda como producto de la corrección de nuestras percepciones; y (ii) los
problemas de interpretación de los medios probatorios, que tienen relación con la
corrección de nuestras interpretaciones137.
En suma, estas distinciones inciden en el concepto de prueba, que pasa de ser un
juicio de convicción ―íntima‖ del juez a un procedimiento más complejo, compuesto
de un aspecto epistémico y de uno intersubjetivo, mediante el cual el juez valora
con criterios de racionalidad crítica, constatación empírica, análisis de los medios
de prueba a través de referentes de las ciencias, la veracidad de los enunciados
acerca de la existencia y la relevancia normativa de un hecho jurídico individual,
centrando esa valoración en el estudio de la validez lógica o en la argumentación
que hacen las partes de dichos aspectos de la existencia y de la relevancia
normativa del hecho.
Por último, la supuesta distancia entre hechos y opiniones deja de tener mayor
relevancia cuando integramos en el objeto de la prueba también las condiciones y
el método con el que se ha construido una determinada perspectiva de los hechos.
Seguiremos entonces en el momento de determinación de hechos relevantes para
la obtención de la tutela jurídica, al margen de la valoración de la prueba que
haremos más adelante.
136
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) I. Jueces para la democracia No.46. 2003. Pág. 22 y s.s. 137
Ibídem. Pág. 19.
2.7. El conocimiento científico y la actividad probatoria
Hemos dicho que el término prueba es diverso en su significado. Sin embargo, en
este trabajo lo hemos referido a cualquier elemento que pueda ser usado para
establecer la verdad acerca de los hechos de la causa. Del mismo modo, se ha
precisado que la función de la prueba en el proceso judicial es servir de
instrumento racional, para verificar si los enunciados que recaen sobre hechos
realizados por las partes, son verdaderos o falsos.
La prueba pues, sirve para que el juez supere, en términos del conocimiento de
los hechos en el proceso, un estado de incertidumbre y le permita una elección
racional acerca de la versión más probable sobre esos hechos138.
El tema enunciado nos ubica en cuáles son los criterios legales de admisibilidad
de la prueba científica en el proceso. Para desarrollarlo tendremos en cuenta el
criterio de relevancia de la prueba que es de naturaleza estrictamente jurídica139,
puesto que concierne al régimen legal que se ofrece en un ordenamiento a cada
uno de los medios de prueba allí previstos y en el marco del proceso.
La noción de relevancia de la prueba tiene que ver con su idoneidad, en cuanto
brinda elementos útiles para la acreditación de los hechos que estructuran el
objeto del proceso. Pero no de cualquier manera, porque el ordenamiento jurídico
señala las condiciones para que las partes puedan valerse de elementos de
138
―[A] la hora de verificar si los enunciados fácticos propuestos por las partes son veraces, el juez realiza varias actividades, subsecuentes y complementarias. Primero, desde una perspectiva meramente ontológica, percibe los elementos de juicio que por iniciativa de las partes o de oficio arribaron al proceso y, luego, toma la información que de ellos emerge y la analiza, con el fin de darle un sentido que consulte los postulados de la sana crítica, para, ahí sí, llegar a una conclusión razonable y convincente sobre la ocurrencia efectiva de un hecho‖. Sentencia del 15 de abril de 2011. Expediente radicación número C-76109-31-03-003-2006-00039-01. 139
TARUFFO. La prueba de los hechos. Ob. Cit. 2002. Págs. 342 y s.s.
demostración señalando límites para su utilización en el proceso, en lo que se
conoce como normas de exclusión.
2.8. El derecho a la prueba como garantía epistemológica racional
Hasta ahora he tratado de seguir las directrices principales que orientan y
explican, bajo una concepción racional la relación entre la ciencia –conocimiento
científico- y el proceso. Hemos señalado que ambos tienen en común la búsqueda
de la verdad, pero que la verdad en un contexto procesal no puede alcanzarse a
cualquier precio, razón por la cual, al proceso no puede ingresar cualquier
elemento probatorio, pues esta actividad se encuentra reglada, limitada. Por
consiguiente, el artículo 29 de la Constitución Política se constituye en la cláusula
general de exclusión de la prueba obtenida sin la observancia del debido proceso.
Se sostiene que el ciudadano tiene derecho a ―demostrar la verdad de los hechos
en que funda su pretensión procesal (TARUFFO, 1984: 77-78). En otras palabras,
el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los
que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Sólo de este modo puede
garantizarse una correcta aplicación del derecho, y, una adecuada seguridad
jurídica‖140.
Ahora bien, es útil señalar cuáles son los elementos que estructuran el derecho a
la prueba, particularmente referidos a la de naturaleza científica. En el siguiente
orden pueden ser sintetizados esos elementos, así: En primer lugar, significa que
se admita toda aquella prueba que solicitada por las partes, respete sus límites141
140
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons. 2007. Pág. 54. 141
―Los límites del derecho a la prueba constituyen los criterios o pautas con que cuenta el órgano
intrínsecos (pertinencia y licitud de la prueba) y extrínsecos (aluden al carácter
procesal del derecho objeto de estudio, y hacen referencia a las formalidades y
cauces procedimentales para ejercitarlo válidamente); en segundo lugar, que la
actividad probatoria admitida se practique, pues en caso contrario se tipificaría
una denegación tácita de justicia. Además, en este aspecto, el derecho a la
prueba conlleva la exigencia constitucional de asegurar la intervención en la
práctica de la prueba de la contraparte; y en tercer lugar el derecho a la prueba
implica que el medio de prueba admitido y practicado sea valorado por el juez
motivadamente142.
2.9. La admisibilidad de la prueba científica en el proceso
La potencialidad o aptitud probatoria del conocimiento aportado deberá ser
apreciada por el juez, verificando un juicio sobre su idoneidad a este respecto, de
manera previa a comprobar la conexión lógica entre los hechos en litigio y el
concreto medio de prueba a fin de determinar su pertinencia. En el momento de la
admisión de la prueba el juez debe ubicarse en una situación que le permita
resolver sobre dos cuestiones: la necesidad o conveniencia de aplicar
conocimientos especializados y la de apreciar la adecuación de los procedimientos
científicos, métodos o técnicas mediante los que se han obtenido los resultados
que ante él se presentan. Ello no conlleva que el juez tenga que ser un científico y
ni siquiera que ocasionalmente deba ejercer como tal. Por el contrario,
simplemente deben ser capaces de discernir en este momento procesal inicial, por
ejemplo, entre los límites de la propia ciencia (falibilidad, eventuales márgenes de
error) y las contingentes deficiencias en la concreta aplicación o utilización
realizada por las partes.
jurisdiccional a la hora de permitir la realización de la actividad probatoria necesaria para formar su convicción y resolver la cuestión litigiosa‖. PICÓ I JUNOY, Joan. La prueba pericial en el proceso civil español. Barcelona: Bosch. 2001. Pág. 117. 142
Ibídem. Págs. 26 y s.s.
2.9.1. Apreciación sobre la necesidad del conocimiento especializado
Una vez se aportan los hechos al proceso con la configuración que las partes les
han conferido y de acuerdo con la normatividad procesal, el juez deberá rechazar
la prueba que verse sobre hechos no controvertidos, los que contengan
afirmaciones o negaciones indefinidas y los que gocen de notoriedad (artículo 177
del C. de P. C.), pero también aquellas que no guarden congruencia con la materia
del proceso, las legalmente prohibidas o ineficaces, las notoriamente
impertinentes y las ostensiblemente superfluas (artículo 178 del C. de P. C.)143.
Sería el caso, por ejemplo, si las alegaciones tomaran por base la ley de la
gravedad y se solicitara prueba pericial al respecto. Pero también si solo bastará
una simple consulta de fuentes de información fácilmente accesibles (un libro
básico, Internet, etc.), algo que ni siquiera merecería en su momento ser explicado
en el fallo.
Un aspecto relacionado con el conocimiento científico es el consistente en la
eventual calificación de una prueba como inútil por tratar de aportar un
conocimiento científico que el juez estima poseer, lo que plantea la cuestión de la
utilización del conocimiento privado del juez, pues no todos los saberes científicos,
143
―En todo asunto judicial, el debate probatorio está necesariamente relacionado con el thema decidendum, esto es, que la carga propositiva y dialéctica que en esa materia incumbe a las partes, así como los deberes y poderes oficiosos que la ley deja en cabeza del juez, deben estar orientados a esclarecer la cuestión respecto de la cual se pide el proveimiento o, dicho de mejor forma, el esfuerzo allí realizado se endereza a verificar los enunciados fácticos traídos en la demanda y en su respectiva réplica, para establecer si hay lugar a surtir las consecuencias de las normas jurídicas cuyo efecto se persigue. Ello explica porqué el juez debe hacer un análisis de pertinencia, dirigido a excluir del debate aquellas pruebas que tienen que ver con hechos ajenos a la problemática planteada, en tanto que acceder a decretarlas y practicarlas a pesar de su irrelevancia, no sólo representaría un desgaste innecesario en la función judicial, sino que además implicaría la demora injustificada de un trámite, en perjuicio de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia que gobiernan la administración de justicia‖. Sentencia del 27 de mayo de 2010. Expediente radicación número C-11001-02-03-000-2008-01760-00.
artísticos, técnicos o prácticos estarán fuera de su alcance.
Consideramos a este respecto que la incorporación de la ciencia al proceso no
puede estar conectada con los conocimientos mayores o menores del juez sobre
la materia de que se trate, sino al principio dispositivo. Esta concepción determina
que con carácter general, aun cuando el juez tenga una cualificación científica o
técnica específica, su ciencia privada no habrá de ser considerada relevante bajo
ningún modo para la incorporación de conocimiento científico al proceso.
Con todo, debe señalarse que el conocimiento de una rama del saber que posea
el juez sí podrá verse reflejado en la sentencia en relación con los hechos en dos
circunstancias: bien para otorgarle el carácter de hecho no controvertido o notorio,
o bien si, integrado el debate procesal y probados a través de cualquier medio, el
juez los valora. En esos supuestos y a partir de los hechos fijados de esa forma
nada obsta para que el juez haga uso de todos aquellos saberes que haciendo
parte de su ciencia privada puedan servirle para resolver, aun sin haber sido
objeto del debate144.
Por ejemplo, un caso que estribe en la similitud entre dos obras musicales o
literarias a efectos de decidir sobre la existencia de plagio. Esto podrá revelarse de
forma manifiesta o bien precisar la intervención de expertos y dado este supuesto,
tratándose de criterios discordantes entre los peritos nada impediría que fueran
complementados por los gustos o saberes musicales o literarios del juez.
Otro aspecto diferente es que un determinado hecho tuviera que ser probado
hasta un momento específico, pero a partir de allí alcance notoriedad judicial. De
esta forma podrán excluirse de la necesidad de prueba hechos conocidos con
ocasión de la actividad judicial o del ámbito propio en el que se desenvuelve ésta.
144
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo III. Buenos Aires: UTEHA. Pág. 220.
Es lo que ocurrió, por ejemplo, con el conocimiento que se adquirió a partir de un
punto concreto en el tiempo sobre la existencia de marcadores en los casos de
contagio de hepatitis ―C‖ o del ―VIH‖ a raíz de las transfusiones de sangre.
Distinto evento puede ser el del eventual exceso en la incorporación de
conocimiento científico al proceso en relación con la utilidad de la prueba, como es
el de las consecuencias económicas del proceso —costas, práctica de la prueba
pericial gratuita, como en el caso de la prueba de ADN, regulada en la ley 721de
2001—.
Al margen de que los medios propuestos sean reiterados y susceptibles de ser
calificados como superfluos y por tanto repelidos por su inutilidad, la valoración al
respecto puede conllevar también la necesidad de apreciar valorativamente el tipo
de conocimiento científico aportado. En efecto, la perspectiva científica, artística y
técnica sobre unos mismos hechos podrá conducir a visiones absolutamente
divergentes derivadas de la mera aplicación de metodologías disímiles. Es posible,
por ejemplo, que no siempre sea idéntica la interpretación que sobre una
estructura puedan aportar un arquitecto o un ingeniero, ambos titulados y con
competencias en la materia, o la que sobre el desarrollo de una enfermedad
puedan exteriorizar un médico general o un especialista en daño corporal, ambos
idénticamente graduados en medicina.
2.9.2. Apreciación sobre el método científico seleccionado
La decisión judicial con respecto a la admisibilidad de la prueba científica no
podría tomar como soporte conocimientos en principio ajenos a sus capacidades.
Pero como las partes se han servido de ellos, se ve confrontado a partir de aquí
con una exigencia: acercarse cognitivamente al conjunto de realidades fácticas
que han conducido al resultado que se pone ante sus ojos en forma de alega-
ciones contando con los propios límites inherentes de la ciencia –falibilidad- y las
eventuales deficiencias en su aplicación -desconocimiento y/o defectuosa
utilización de principios científicos-. La utilización por parte del juez, de los criterios
de utilidad y de pertinencia, le obligará a partir de este momento a apreciar dos
cuestiones: a) cuál ha sido el método de fijación de hechos elegido para la
formulación de las alegaciones (científico, técnico o pseudocientífico; y b) si se
han aplicado idóneamente los elementos esenciales del método elegido145.
La alternativa por la que deberá inclinarse el juez es la de rechazar esa solicitud
probatoria por carecer de efectos para acreditar lo afirmado. De cualquier manera,
el análisis sobre la validez teórica del método científico utilizado en las
alegaciones de los hechos y en los medios de prueba propuestos deberá ser el
siguiente paso. Únicamente estaremos ante elementos útiles para el
esclarecimiento de los hechos en el sentido del artículo 178 del C. de P. C.,
cuando el método en el que se fundamenta sea idóneo con arreglo a criterios
lógicos para la adquisición del conocimiento requerido.
La cuestión será por tanto discernir en este momento sin son válidos los
elementos sobre los que se habrá de formar la convicción, pero no adelantar la
tarea valorativa sobre si efectivamente aquéllos resisten el contraste con las
alegaciones fácticas de las partes. Lo que se verifica es entonces la forma de
acceso al conocimiento, pero no el conocimiento en sí mismo considerado. No es
que el juez decida a priori con qué medios de prueba va a formar su convicción,
sino que resolverá en relación con cada uno de ellos si podrá hacerlo de una
manera idónea en el momento en que tenga que afrontar esa tarea146.
145
IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. Prueba científica y decisión judicial. Artículo citado. 146
PICO I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba… Ob. Cit. Pág. 42 y s.s.
En síntesis, fuera de la enunciación teórica de principios, reglas o erudiciones
académicas, la aportación científica habrá de versar sobre aspectos concretos,
que impliquen a su vez un conocimiento de aplicación al supuesto de hecho. Dicho
en otras palabras, las características del conocimiento científico aportado o la
fiabilidad del método utilizado para su obtención difícilmente podrán ser analizadas
por el juez en los momentos iniciales del proceso.
Como en nuestra legislación se hace énfasis en la garantía fundamental del
derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, la
admisibilidad de la prueba en los momentos iniciales muy difícilmente podrá
basarse en la insuficiencia de argumentación científica o técnica o en el
incumplimiento de requisitos. El juicio de pertinencia y necesidad en nuestro
sistema es demasiado permeable y no resulta apto para rechazar desde el
comienzo del proceso la eventual aportación de conocimiento experto.
Aspecto distinto es el que parte de señalar en cómo se valoren en su momento.
En los Estados Unidos, sin embargo, la estricta aplicación de los criterios Daubert
permitiría impedir el acceso al proceso de aquellos dictámenes que carecieran de
aptitud probatoria o del suficiente vigor a tal efecto.
En el sistema norteamericano el control de las condiciones de apertura del
proceso a la entrada de conocimiento científico constituye una función reservada a
los magistrados profesionales, pero constituye una premisa determinante de la
decisión sobre los hechos, tarea encomendada al jurado147. Cuando se presenta
una prueba de índole científico, normalmente por vía de los allí denominados
―testimonios de expertos‖ (expert witnesses), el juez debe hacer una elección
resolutiva sobre la admisibilidad: presentar la prueba al jurado o no hacerlo. La
147
DENTI. Ob. Cit. Pág. 284.
Regla 702 de las Federal Rules of Evidence, de aplicación tanto a la prueba civil
como a la penal, establece en estos momentos el patrón de admisibilidad de la
prueba pericial en los siguientes términos: "Cuando los conocimientos científicos,
técnicos u otros especializados puedan servir al Jurado para entender las pruebas
o fijar los hechos del caso, podrá tenerse en cuenta el testimonio de un experto
(perito) por razón de conocimiento, habilidad, experiencia, formación o educación
en el que exprese su opinión si (1) el testimonio está suficientemente fundado en
hechos o datos fiables, (2) el testimonio es producto de principios y métodos
fiables, y (3) el testigo aplica los principios y métodos a los hechos del caso de
forma fiable"148.
En la fase de admisión de la prueba, el juez tendrá que hacer una valoración
referida a la validez científica de la prueba en atención a su relevancia y sobre
todo a su fiabilidad. Antes que sobre las conclusiones aportadas por el experto
deberá pues centrarse sobre los principios y la metodología que las sustentan.
Así, por ejemplo, el juez no establecerá si los campos electromagnéticos han
causado el cáncer a un determinado sujeto o no. En su lugar, lo que debe
establecer es si el experto aporta una prueba suficientemente fiable, válida y
verídica sobre tales campos electromagnéticos y su vinculación con el cáncer. El
jurado tendrá después la competencia, distinta y más discrecional, de ponderar la
prueba admitida, cualquiera que ésta sea.
Por último, para el año de 1993, en el caso, Daubert v. Merrel Dow Farmaceuticals
Inc., la Corte Suprema, al examinar una demanda por daños causados a un recién
nacido porque su madre ingirió durante la gestación un fármaco determinado,
estableció un criterio compuesto por dos premisas generales y cuatro requisitos.
Las premisas son: ―i) en la ciencia no hay certezas y los científicos buscan nuevas
teorías, siempre provisionales, para explicar del mejor modo posible los
148
TARUFFO, Michele. Páginas sobre justicia civil. Ob. Cit. Numero 28. Pág. 466 y s.s.
fenómenos observados; ii) la validez científica para un determinado objetivo no
implica necesariamente validez para otros objetivos relacionados con el primero.
Por su parte, los cuatro requisitos fueron los siguientes: i) la controlabilidad y la
falsabilidad de la teoría sobre la que se funda la prueba; ii) la determinación del
porcentaje de error que tiene la técnica empleada; iii) la existencia de un control
ejercido por otros expertos a través de la peer review; y iv) la existencia de un
consenso general en torno a la validez de la teoría y/o técnica entre los científicos
del gremio‖149.
2.9. La contradicción de la prueba científica
La selección de unos hechos sustentados en valoraciones técnico-científicas le ha
sido determinada al juzgador. Cuando los mecanismos extraprocesales de
determinación de los hechos en el proceso tengan que profundizar en un ámbito
del saber que desborda sus capacidades, deberá contar entonces con
instrumentos que lo sitúen en una posición que le permita ponderar su
concurrencia y su correcta utilización.
El conocimiento científico, por muy alejado de la refutación que parezca, no
escapa al desarrollo del debate procesal contradictorio. El contradictorio puede ser
entendido como garantía de la defensa, como un ―método de formación de la
prueba que aspira a asegurar, mediante la confrontación dialéctica de las po-
siciones, informaciones y argumentaciones diversas proporcionadas por las
partes, la plenitud y fiabilidad del procedimiento probatorio y de los criterios de
decisión sobre los hechos‖150. Desde esta línea de pensamiento nos
encontraremos con el elemento clave que de manera dinámica a lo largo del
149
IGARTUA. Artículo citado. 150
TARUFFO. La prueba. Ob. Cit. Pág. 56.
proceso, permitirá al juez delimitar los términos de la discrepancia científica,
contribuirá a la selección de la opción más idónea entre las presentadas y situará
los aspectos precisados del saber experto en el conjunto del objeto de la prueba.
El aspecto cardinal estriba en garantizar la existencia de vías que hagan posible
una efectiva contradicción también en relación con las áreas del saber que sean
extrañas para el juez, de forma que las garantías procesales y la aportación
científica no queden mutuamente excluidas en supuestos en los que pudieren
quedar confrontadas151.
151
"Que las pruebas han de recaudarse con observancia estricta de las normas que las gobiernan, es una garantía que goza del mayor aprecio. Tanta verdad encierra este aserto, que veríase como cosa de más toda explicación al respecto. Destácase más bien, para ir derechamente a lo que concierne al asunto de ahora, la importancia que en la materia tiene el decreto de la prueba, dado que con él nacen invaluables derechos para las partes. Pero lo que más importa subrayar hoy, a este propósito, es que desde allí comienza a evitarse las sorpresas que tan mal hieren el derecho de contradicción. Cierto: que todos sepan en qué condiciones se producirá la prueba, y subsecuentemente que nadie se llame a engaño. Y que si por el camino se topan escollos, la manera como ellos sean zanjados se haga a la luz del día. (...) Síguese, entonces, que nada inopinado ni sorpresivo puede descubrirse donde hubo aquiescencia. Perspectiva desde la cual queda sin trascendencia si la Universidad en cuestión lo rindió por delegación del también mentado Instituto, o lo fue sin ella. Todo podrá decirse, menos que fue túrbida la producción de la prueba. Fulgura allí el respeto que hubo por la publicidad y la contradicción de la misma, que, como ya se realzó, es lo descollante. De manera que si la transparencia en el punto no se remite a duda, imperdonable fuera echar a perder el vigor persuasivo que prueba semejante ofrece de ordinario en este tipo de procesos" (cas.civ. Sent. de 22 de abril de 2004, exp. 7843).
Y tampoco fue oculta la gestión adelantada para la toma de las muestras; muy otra cosa es la que revelan los autos al respecto, pues las del cadáver se obtuvieron atendiendo la insinuación que el propio apoderado de los demandados hizo, quien después de haber regresado -sin diligenciar- el despacho comisorio librado a efectos de la exhumación del cuerpo en esta ciudad, mediante escrito visible a folio 378 del Cdno. 1, puso de presente que existía otro proceso de filiación frente al mismo causante, buscando la posibilidad de evacuar la prueba con las muestras de tejido que en dicho juicio se tenían.
El resultado de esa manifestación, ya se sabe, ante la respuesta del Instituto, que dijo que las dichas muestras eran suficientes para "determinar la paternidad" (folio 384 ibídem), fue que la prueba se realizó con ese tejido y con las muestras de sangre tomadas al actor y a su progenitora en la seccional de Montería, según lo informó la entidad en oficio 821-2000DNA de 11 de noviembre de 2000 (fol. 400), trámite que se llevó buena parte de esa fase probatoria adicional decretada por el juzgado, sin que nunca vinieran protestas sobre ello. Alégase en otro aparte de la acusación que la prueba es ineficaz porque en el auto no se fijó término para realizar la pericia; mas, amén de inocuo, pues ninguna mella en la validez de la misma desgaja de la omisión, es asunto que, al igual que se vio en relación con el traslado de la "complementación" del dictamen, fue consentido tácitamente en su momento con el silencio que
Podemos pensar en varias situaciones, por ejemplo, la desigualdad que supone el
que sólo una de las partes se encuentre en disposición de realizar una exposición
científica con fundamento suficiente, mientras la otra carezca de la ocasión o el
tiempo necesario para poder someterla a contraste, o que una de la partes
carezca de los recursos económicos suficientes para aportar o contradecir la
prueba pericial científica incorporada al proceso por la otra. El demandante cuenta
ciertamente con un periodo de tiempo más flexible con el objeto de preparar el
sustento científico de sus alegaciones, así como de reunir los medios de prueba
de los que pretenda valerse. En cambio, para que el demandado conteste la
demanda tiene un término limitado y perentorio.
El C. de P. C., permite que las aportaciones científicas puedan ser sometidas a su
contradicción, teniendo en cuenta que bajo la última reforma introducida por la ley
1395 de 2010, en el artículo 116 se señala expresamente la posibilidad que tienen
las partes para aportar al proceso experticias dentro de las oportunidades
señaladas para pedir pruebas y como el juez o la parte contra quien se aduzca la
prueba pericial pueden citar al perito para interrogarlo en audiencia. Si el perito no
acude a la citada audiencia, quedará sin efectos el dictamen. Este aspecto es
sobresaliente, porque condiciona la validez de la prueba científica a la asistencia
del perito, aspecto que le otorga robustez a la contradicción e inmediación, al tener
el juez como las partes la innegable oportunidad de solicitar la aclaración y
guardaron las partes al proferirse el auto, instante en que, con prescindencia de la restricción que en materia de recursos establece la ley de cara a los autos que decretan pruebas de oficio, debióse advertir al juzgador de la omisión, que no intentar derruir la prueba a estas alturas del pleito.
Para terminar, es preciso referirse al hecho de que el tribunal tuvo en cuenta las resultas de la prueba al declarar la filiación, porque, ciertamente, arrojaba una probabilidad de paternidad del 99.999%; dice la censura al respecto que la ley 721 habla de un porcentaje superior al que arrojó la pericia y de ahí la otra crítica que larga sobre ella; sin embargo, el planteamiento es anodino, pues basta comparar la cifra que dio el dictamen con la que alude la ley para ver que, en verdad, sí es superior; en 0.009, pero en cualquier caso mayor, lo que es suficiente para descartar el yerro‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de julio de 2005. Expediente radicación número 1997-09050-01.
complementación de la experticia.
Desde otro ángulo, debemos reparar en que la disposición que se viene
analizando, no señala expresamente si es posible objetar el dictamen. La
respuesta consideramos que es positiva, básicamente porque de manera
pedagógica, señala que junto con el aporte de la experticia la parte debe
acompañar los sustentos documentales que acrediten la idoneidad y experiencia
del perito. Además, sería un contrasentido que señalada la facultad de interrogar
al perito sobre el contenido del dictamen, en desarrollo de la contradicción y que la
parte contra quien se aduce no pudiera objetarlo. Por añadidura, debemos
expresar que las normas específicas que rigen la práctica de la prueba pericial
continúan vigentes, solo que en línea de principio general, la contradicción de la
experticia estará sometida al régimen de la escritura en el proceso.
Si tomamos en cuenta el aumento en cantidad y calidad del conocimiento
científico que va a ser considerado en el proceso, es apenas elemental que se
haga efectiva la participación de los peritos en el proceso, la que tendrá lugar en
audiencia oral. En este aspecto cabe la posibilidad de que el juez deniegue la
solicitud únicamente y de manera razonada cuando por su finalidad y contenido,
las estime impertinentes o inútiles, conforme a las reglas generales de la prueba,
consagradas en el C. de P. C. En consecuencia, será la toma de posición
recíproca de las partes con respecto a la admisión, contradicción o proposición de
ampliación de los dictámenes aportados por su contraparte, la que contribuirá a
fijar los hechos controvertidos. Si una vez señalada la audiencia la parte renuncia
a interrogar al perito de su contraparte, esta conducta es inequívoca de haberse
cumplido con la contradicción, pero a la vez, de estar conforme con los hechos
sobre los que recae la prueba. En similar sentido, las apreciaciones que las partes
realicen en relación con la carga y la valoración de las pruebas practicadas no
podrán desconocer el influjo que haya podido producir hasta ese momento el
conocimiento científico sobre el debate procesal.
En la medida en que esta será la principal vía por la que puede presentarse algún
grado de controversia con contenido científico en la órbita del proceso, por lo cual,
el margen de discrecionalidad judicial debe conducir a todo aquello que pueda
contribuir al contraste entre las alegaciones fácticas y sus fundamentos científico-
técnicos. Deberán entenderse así con carácter amplio las posibilidades que
permite la ley 1395 de 2010, en el artículo 116 referido, pero en particular la
entrada en vigencia de las normas que materializan la entronización del proceso
verbal y verbal sumario los que se tramitarán en audiencia y de manera oral.
De su lectura podemos sintetizar las siguientes posibilidades en relación con el
diligenciamiento de la prueba pericial: exposición y explicación del dictamen,
respuesta a preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones y otros
aspectos, respuestas a solicitudes de ampliación y puntos conexos, crítica,
objeción, etc. Incluso pueden acogerse actividades no expresamente previstas,
como por ejemplo el careo entre peritos que la ley no contempla.
La práctica viene mostrando que el primero de los criterios esenciales al respecto
radica en la propia existencia o no de impugnación sobre el método científico
utilizado o sobre los resultados que su aplicación haya arrojado. De presentarse,
la fortaleza con la que los conocimientos vertidos resistan las opiniones
expresadas de contrario constituirá entonces el punto de anclaje básico para
construir la resolución.
2.9.1. La facultad oficiosa del juez
El aspecto que permite abordar este tema se centra en el interrogante acerca de si
en la etapa de inicio del proceso —demanda y contestación de la demanda—, el
juez se percata de la escasa calidad o una insuficiente cantidad del conocimiento
científico aportado por las partes, puede subsanarla.
La respuesta a ese interrogante puede darse desde dos aspectos: el primero de
carácter conceptual y, el segundo de naturaleza normativa. Es útil recordar que la
orientación conceptual de este trabajo se hace a partir de un eje de naturaleza
epistemológico, el cual nos permitió explicar que el conocimiento de los hechos en
sede judicial, puede alcanzarse en términos de verdad entendida como
probabilidad, pero que para que tal fin se alcance, una de las herramientas de la
cual puede hacer uso el juez consiste en su iniciativa para decretar pruebas de
oficio, tomando en consideración la premisa que señala cómo los hechos son una
realidad anterior al proceso que él no conoce y que, por tanto, le inclinan
indefectiblemente a investigar para acercarse a la verdad guiado por su
racionalidad y por concepto de correspondencia. Este último aspecto, por su parte,
lo obliga a motivar y justificar la decisión final que asuma en el proceso, luego, en
esa dirección, podríamos decir en palabras simples, que el juez es el más
interesado en que la prueba le permita conocer y verificar la verdad o falsedad de
un enunciado fáctico152.
En tal forma, la ―prueba de oficio‖ constituirá la herramienta idónea para la
ampliación del conocimiento científico, cuando el juez lo considere necesario o útil
(artículo 180 del C. de P. C.). De esta previsión legal puede señalarse que el juez
puede decretar de oficio el dictamen pericial cuando lo considere pertinente o útil,
por ejemplo, en procesos que versen sobre la declaración o impugnación de la
filiación, paternidad y maternidad (Artículo 1° de la ley 721 de 2001), o sobre la
capacidad de las personas (artículo 28 de la ley 1306 de 2009).
El artículo 180 citado, es una norma abierta, puesto que radica en el juez, de
acuerdo con su interés en la búsqueda de la verdad, la utilidad y pertinencia de
decretar la prueba pericial, cuando en cada caso concreto encuentre deficiencias
en el conocimiento de los hechos de naturaleza científica, que no puede suplir
subjetivamente al decidir el litigio.
152
Véase con amplitud, PARA QUIJANO. Racionalidad e ideología… Ob. Cit. Pág. 19 y s.s.
3. VALORACIÓN DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO
Introducción
Hasta este momento nos hemos ocupado en examinar el conocimiento científico –
prueba científica-, a través de la noción de proceso. En este último capítulo
entramos a indagar qué sucede con la incorporación del conocimiento científico
utilizando la prueba pericial científica, para que el juez la valore y profiera su
decisión como punto culminante del proceso en términos de justificación racional y
bajo el sistema de la libre valoración basado en la lógica y las reglas de la sana
crítica.
3.1. Conocimiento científico y sana crítica
El sistema procesal civil vigente en Colombia, consagra el sistema de la libre
valoración de la prueba y vincula la valoración de los medios de prueba a las
reglas de la sana crítica (artículo 187 del C. de P. C.), cláusula de carácter
impreciso que en su mera formulación contiene una importante carga más
ideológica que conceptualmente firme. Ese carácter etéreo, no fijado por norma
alguna, pero revestido de deseables fines, debe fructificar y propiciar resultados
tangibles en el caso concreto.
Se trata de principios, axiomas, máximas o directrices no positivizadas, razones
que deben servir de estándar de prueba o canon al que debe ajustarse el juicio,
permitiendo fiscalizar los criterios aplicables en la valoración. Los que se
construyen sobre principios lógicos, pero también máximas generales nacidas de
la experiencia común mediante las que se impone la racionalidad del juicio153.
En relación con la prueba pericial, el artículo 241 del C. de P. C., expresa que el
juez al apreciar el dictamen deberá tener en cuenta la firmeza, precisión y calidad
de sus fundamentos y la competencia de los peritos, pero esto lo hará en conjunto
con las demás pruebas del proceso y bajo las reglas de la sana crítica —artículo
187 del C. de P. C.154—.
153
Existe una dificultad para establecer para establecer las reglas de la sana crítica, al respecto se opone que ―`la solución del problema permanece sin satisfacer, por falta de un conocimiento profundo para establecer bases y para la elaboración de normas válidas en un juicio de valor, normas de las que carece la ―sana crítica‖. MARTÍNEZ PINEDA, Ángel. Filosofía jurídica de la prueba. México: Porrúa. 1999. Pág. 99.
154
Expresa el alto tribunal como: "[A]corde con lo expresado por los artículos 237-6 y 241 del C. de P. C., para que un dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez, es necesario que se encuentre debidamente fundado. Pero, como según reiterada jurisprudencia de la Corte, el sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, mientras la conclusión que él saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables. Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación" (Sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T. CCXII, Nº 2451, página 143). 4. En este caso, el demandante pretende que se declare que en el contrato de permuta celebrado entre las partes y en el que debe incluirse a Aura Leonor Russi de Fino por haber sido la persona a la cual se le hizo la trasferencia de la finca con pleno conocimiento de ella, y que estuvo antecedido de promesa, que hubo lesión enorme por cuanto "la diferencia entre los bienes permutados supera el porcentaje del 60% de su valor comercial", situación con la cual se le causó un detrimento patrimonial.
5. El tribunal, partiendo de que la permuta respecto de la cual se reclama la rescisión por lesión enorme estuvo antecedida de un contrato de promesa, concluyó que el dictamen pericial rendido en el proceso mediante el cual se fijó el valor de los inmuebles permutados, en especial el relacionado con el predio "El Salto" de propiedad del demandante, no se podía tener en cuenta para establecer el valor del mismo a la fecha en que se celebró el precontrato que precedió la indicada negociación, 18 de septiembre de 1997, porque carecía de claridad, seriedad y fundamentación, puesto que lo expertos no tuvieron en cuenta aspectos tan fundamentales como que el predio estaba embargado dentro de un proceso ejecutivo laboral seguido contra el demandante; que el valúo dado en dicho proceso presenta una diferencia sustancial respecto del valor de la fanegada; que existía dentro de él un bosque natural, cuya presencia genera restricción impuesta por la Car para su explotación económica; que no se demostró que la inscripción de dicho bosque en programas de reforestación establecidos por esa entidad para habilitar su explotación rentable; que la recesión de los precios de la propiedad inmueble en el sector rural afectaba su valor y, por último, que la situación de orden público que vivía el país en esa época
La libre apreciación probatoria encierra la facultad del juez para poder llegar a
prescindir total o parcialmente del dictamen del perito o de darle una lectura
diversa. Este sistema es el preferido de manera casi unánime por la doctrina, al
estimar que es el que mejor se adecúa a la tarea del perito y a sus intrínsecos
límites en relación con la constitucional función del juez155.
Por ahora, dedicaré la atención a la valoración de la prueba pericial. Los mismos
criterios de valoración son reiterados una y otra vez, remarcando las cuestiones
que se deberán apreciar a fin de situarse en el marco de las reglas de la sana
crítica, así como los supuestos en los que éstas pudieran vulnerarse. Sin
embargo, debe advertirse que por considerarse que el conocimiento expresado
por el perito normalmente no hace parte de la noción de ―cultura general‖, es
seguramente el medio de prueba que más fácilmente puede escapar a la
valoración judicial156.
Además, se parte de la idea de que si se ha decretado la prueba pericial y se ha
convocado al proceso al experto, la razón consiste en que el juez no posee los
conocimientos científicos, técnicos o artísticos necesarios para resolver el caso
específico, pues no se hallan dentro de la órbita jurídica. O aun cuando el juez los
posea, para garantizar mayor objetividad de esos conocimientos, decide decretar y
ordenar la práctica de la prueba pericial.
La doctrina destaca los siguientes aspectos principales, que debe tener en cuenta
necesariamente incidía en el precio de los inmuebles‖. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de junio de 2006. Expediente radicación número1100131030101998-17323-01.
155
Cfr. DEVIS ECHANDÍA. Teoría general de la prueba. Ob. Cit. Tomo I. Capítulo XIII; PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ob. Cit. Capitulo IX; NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons. 2010. Págs. 65 y s.s.; CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Madrid: Trívium. 1992. Pág. 101 y s.s.
el juez para valorar la prueba pericial:
a) los razonamientos que contengan los dictámenes y los vertidos en el juicio,
pudiendo no aceptar el resultado o aceptarlo o incluso aceptar uno por estar mejor
fundamentado que otros;
b) las conclusiones conformes y mayoritarias, motivando la resolución si no
concuerda con ellas;
c) el examen de las operaciones periciales, los medios e instrumentos
empleados y los datos en que se apoyen los dictámenes;
d) la competencia profesional y las circunstancias que hagan presumir
objetividad en el perito, lo que puede conducir a dar más crédito a los designados
por el juez.
e) Las reglas de la sana crítica que conllevan el uso de la libre valoración de la
prueba que se ajuste a los criterios de la lógica, la razón, la coherencia, la
sensatez y la prudencia, por lo que se vulnerarían si:
a) no consta valoración sobre el resultado del dictamen pericial;
b) se relega el contenido del dictamen, omitiendo datos o alterándolos;
c) el juez llega a conclusiones distintas cuando no hay informes
contradictorios;
d) los razonamientos atentan contra la lógica o la racionalidad o bien
son calificables de arbitrarios, incoherentes, contradictorios o que
llevan al absurdo.
La principal observación que debe hacerse a los anteriores criterios consiste en
que, por un lado, hacen énfasis en aspectos meramente procesales de la
156
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Ob. Cit. Pág. 285.
valoración del dictamen pericial, referido exclusivamente a la regulación de un
concreto medio de prueba157. Por el otro, no prestan debida atención a la actividad
conducente a la determinación de los hechos, garantizada por una práctica
probatoria para la que únicamente se exige su realización con inmediación,
contradicción y su valoración en conciencia.
Las fallas descritas han dado lugar para que se lleve a cabo una ―reformulación
del paradigma de la sana crítica‖ como reacción frente a la apreciación acrítica del
dictamen pericial.
El fundamento radicaría en la exigencia constitucional de la motivación de las
resoluciones judiciales y la necesidad de introducir elementos cognitivos —
lógicos— o valorativos —psicológicos—, en la apreciación judicial de la prueba
pericial158, pero siguiendo la orientación conceptual que al inicio de este trabajo se
propone, es decir bajo pautas racionales. Ese nuevo paradigma que se propone,
con evidente adscripción a las experiencias norteamericanas pero con el empeño
157
―Sigue observándose, como destaca Damaska, un problema de relación entre dos culturas. La preocupación fundamental de los jueces en relación con la prueba científica sigue centrándose, por un lado, en los aspectos procedimentales de producción del medio probatorio y, por otro, en la juridificación de la valoración del resultado científico aportado, mediante la aportación de fórmulas generales (sana crítica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánones singulares (racionalidad conclusiva, cualificación del perito, claridad expositiva, ausencia de contradicciones internas o externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por el método científico para que una conclusión o hipótesis pueda ser tenida como aproximativamente fiable o segura. Fórmulas valorativas cuya finalidad no es otra, en muchos casos, que intentar legitimar comportamientos sustancial mente elusivos de los deberes judiciales de motivación justificativa de los presupuestos de la decisión". ZUBIRÍ DE SALINAS, Fernando. Artículo ¿Qué es la sana crítica? La valoración judicial del dictamen experto. Madrid: Revista Jueces para la democracia. Número 50, julio de 2004. 158
―Los operadores judiciales, en especial (…) de la Corte Suprema de justicia ha construido toda una teoría sobre la sana crítica. En ella figuran aspectos constitutivos como las reglas de experiencia –pero estrictamente subjetivas-, las leyes de la ciencia y las leyes de la lógica formal aristotélica. De otro lado, y para destacar, es que los operadores judiciales actúan dentro de un realismo ingenuo en la medida en que consideran que el objeto del conocimiento está separado del sujeto que conoce y que el conocimiento del objeto no es diferente del objeto a conocer; así, entonces, el conocimiento es una reproducción exacta de la realidad, y si ésta no se conoce en su totalidad, es porque faltan elementos de juicio o éstos fueron alterados‖. PUENTES, Orlando Enrique. Tesis citada. Pág. 41.
de adaptarlas a nuestra realidad procesal, tomaría como punto de partida los
siguientes factores:
a) control del método tecnológico o científico utilizado, obligando al juez a su
examen de modo que pueda impedir su acceso al proceso.
b) análisis de la propia actividad de los expertos conforme a criterios lógico-
deductivos.
c) plasmación clara en la resolución judicial del control del método y de su
valoración racional. Entre otros datos ello comprendería la identificación de los
extremos de la pericia y la justificación de la convicción judicial, la selección de la
información relevante, la aplicación de técnicas de detección de errores o lagunas,
el uso adecuado de la terminología, la coherencia y la conclusividad del
razonamiento159.
Al asociar estas pautas, es útil delimitar con carácter general algunas reglas
valorativas aplicables a los supuestos en que el conocimiento científico ha
ingresado en el proceso. Así, entonces, deben revestir el carácter más objetivado
posible de manera que, encauzando la necesaria discrecionalidad judicial en la
selección de las máximas de experiencia utilizadas para valorar los hechos y su
contraste con los medios de prueba, contribuyan por un lado a facilitar la toma de
la decisión, pero por otro, también a su motivación sin despreciar los argumentos a
ella conducentes.
Tomaremos a tal efecto como pauta los criterios que enunciara Denti al especificar
los métodos de control que la opinión pública posee frente a la labor de los
expertos: la valoración de su autoridad científica; la incorporación al patrimonio
científico comúnmente aceptado de los métodos empleados y la coherencia lógica
159
NIEVA FENOLL. Ob. Cit. Pág. 295 y s.s.
de su argumentación160. Además, el criterio doctrinal que nos habla de la
necesidad de que el juez, en el momento de apreciar la aportación científica,
realice una indagación objetiva (por ejemplo valoración de las operaciones
periciales realizadas).
3.1.1. La exposición de ciencia en el proceso
Acerca de la credibilidad que merezca el conjunto del conocimiento experto
presente en el proceso ésta se halla de manera inmediata relacionada con la
forma en que aquél haya sido exteriorizado ante el juez, proceso regido por la
oralidad o por la escritura. Con este eje conceptual, debe señalarse que si el
desarrollo del proceso se encuentra fundamentado en la oralidad, lo que se busca
es que mediante la inmediación, el juez pueda obtener información relevante para
una valoración racional de la peritación científica161.
Hacer esta precisión para deslindarla de la creencia errónea acerca de que el juez
al preguntar al experto considere relevantes en lo concerniente a la valoración de
esa experticia, aspectos tales como los gestos, las actitudes o la precisión en la
exposición por encima de la corrección metodológica de los planteamientos o del
acreditado ajuste de las conclusiones a las que se haya arribado162. Pero lo cierto
160
DENTI. Ob. Cit. Pág. 299. 161
TARUFFO. Páginas… Ob. Cit. Pág. 261. 162
Expresa IGARTUA SALAVERRÍA, como ―la credibilidad personal del perito no equivale a su credibilidad en el plano científico (la cual se establece con independencia de la calidad personal del declarante y, en principio, sólo en base a si su informe concuerda con el conjunto de conocimientos que tiene por acreditados el colectivo de los especialistas). Por tanto, lo relevante en la valoración de lo que declara el perito o el experto no es el gesto, la rotundidad o la expresión facial del declarante sino la corrección de sus conclusiones, la cual tampoco puede fundarse --como en cambio acontece en la valoración del testimonio-- en la genuinidad y atendibilidad del recuerdo sino sobre la confutabilidad de la declaración en términos rigurosamente científicos (lo cual explica la previsión legal de que el juez pueda auxiliarse de un perito de oficio, cosa que no ocurre cuando de la valoración de un testimonio se trata)‖. Prueba científica…. Artículo citado. 2007.
es que la forma en que ciencia y tecnología toman cuerpo procesalmente
condiciona en la práctica indefectiblemente el sentido y el contenido del
pronunciamiento judicial. La coherencia, la claridad expositiva y la racionalidad
conclusiva se erigen de tal manera en referentes valorativas de primer orden,
éstas se vinculan íntimamente a la concreción que en cada caso se confiera a las
reglas de la sana crítica, particularmente si la incorporación de la ciencia llega a
través de la prueba pericial.
La presentación de manera hilvanada de los conocimientos, sin saltos en la lógica
argumentativa, con aportación de multitud de elementos y explicaciones suele
considerarse de manera positiva en términos de valoración judicial. Es esencial,
pues de otro modo difícilmente podrá el juez construir su razonamiento, en
relación con la idoneidad científica del método utilizado para fijar hechos y para
acreditarlos, un elemento sin duda mucho más relevante a tomar en
consideración163. Pero en ocasiones la complejidad de la materia podrá hacer
conveniente elevar el punto de observación, prescindiendo de detalles específicos
del asunto, para buscar respuestas en teorías y principios de aplicación general.
Ningún acercamiento judicial a la ciencia puede pasar por alto la necesidad de
establecer un claro deslinde valorativo entre la validez y calidad del conocimiento
científico aplicado a los hechos, que conlleva una alusión a la metodología
científica, frente a la apreciación del conjunto de criterios formales relativos a la
manera en que la ciencia ha adquirido cuerpo en el escenario judicial. La
concurrencia de diversos aspectos que conforman estos últimos no tiene por qué
implicar necesariamente la satisfacción de los primeros, cuya ausencia no deberá
quedar enmascarada tras el envoltorio externo de su configuración procesal.
163
GASCON ABELLAN. Los hechos… Ob. Cit. 2004. Pág. 57.
3.2. Reglas de valoración del conocimiento científico
3.2.1. La fuente de conocimiento
El primer criterio a considerar frente a este tópico consiste en identificar cuál es la
fuente de la que procede el conocimiento científico aplicado a los hechos
alegados, con independencia de cuál sea el medio de prueba a través del que se
pretenda corroborar. Poder individualizar y asignar con precisión esa responsa-
bilidad se erige en premisa lógica para verificar el resto de condiciones. Debe
recordarse que constituye asimismo condición necesaria para que en ejercicio del
derecho de contradicción pueda la parte recusar o tachar al perito, eludiendo su
indefensión.
En relación con el prestigio profesional, la autoridad académica o la reputación con
los que en el marco de un determinado ámbito del saber cuente un sujeto pueden
cumplir un papel determinante a los fines de valorar su contribución científica al
proceso164. Tratándose en este caso de un elemento subjetivo y salvo supuestos
de notoriedad, la cualificación que confieren aspectos como el reconocimiento por
los pares constituirá entonces objeto de la prueba.
De otra parte, si dirigimos nuestra atención hacia el perito, debemos de tomar en
consideración su fungibilidad, de forma que su presencia en el proceso no es
imprescindible, pudiendo ser desempeñada por cualquier otra persona que posea
los conocimientos precisos165. Pero ello no siempre será posible cuando se trate
de conocimientos científicos singularmente avanzados, en los que el conjunto de
quienes puedan ocuparse de la materia es menor cuanto más especializado sea el
saber requerido, la tecnología utilizada para llegar a él o la disposición de los
164
BERIZONCE, Roberto Omar. La prueba científica. En: La prueba en el proceso judicial. Coordinador. Eduardo Oteiza. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni. 2009. Págs. 343 y s.s.
métodos o equipos necesarios para los pertinentes análisis.
La cuestión ha de conectarse asimismo con los dictámenes elaborados por
entidades privadas o públicas que agremian profesionales de un área específica
del saber, academias e instituciones culturales y científicas o por personas
jurídicas habilitadas, de manera que no pueda eludirse la posibilidad de control
sobre el concreto origen de la aportación. Por eso, en estos casos es tan
importante que se identifique la institución como tal o el servicio concreto dentro
de ella que se pronuncia, como también la persona física a quien se encomiende
la tarea de preparar el dictamen (artículo 243 del C. de P. C.).
Examinando este mismo aspecto, de manera contraria, podemos señalar que en
cambio, el anonimato en las fuentes de información científica, en este caso
extraídas sin más, por ejemplo, de diversos foros de Internet, no parece ofrecer
credibilidad alguna para el juez.
De todas las diversas vías posibles de entrada de la ciencia al proceso, la elección
que se haya realizado es también uno de los primeros criterios valorativos con los
que, aun suelen operar los jueces. Poner en cuestión de qué fuente procede el
criterio experto aportado constituye sin duda el punto de partida al efecto de
considerar la credibilidad que haya de otorgársele. Dentro de los márgenes de la
libre valoración ello implicará apreciar en primer lugar cuál es el medio de prueba
elegido de entre los posibles para acreditar unos hechos precisados de
intervención científica. La opción por una documental pública o privada, por una
pericial documentada y luego ratificada, por la proposición de un testigo técnico,
etc. ofrecerá orientaciones acerca de cómo la parte afronta la necesidad de
servirse del conocimiento científico.
Siguiendo en esta misma línea, a continuación, el análisis judicial debe versar
165
DEVIS ECHANDÍA. Teoría general… Ob. Cit. tomo II. Pág. 143.
sobre quién ha sido el encargado de escoger la concreta fuente de aportación de
conocimientos: bien una de las partes, bien las dos de común acuerdo o bien el
propio juez. El rumbo que se hallará involucrado en el ingreso del conocimiento
tomará así como referente el lugar de origen del que procede. Este aspecto se
aborda habitualmente vinculado con los mecanismos de designación de peritos y,
a este respecto, el sentido de las resoluciones judiciales viene apuntando casi
siempre hacia el mismo lugar: una indubitada preferencia hacia el perito de
designación judicial.
3.2.2. Cualificación
En este punto se parte de la relación entre el conocimiento específico del perito y
sus aportes científicos al proceso. Así pues, las aptitudes y habilidades propias de
la fuente de aportación de conocimiento científico confieren sustento a uno de los
principales argumentos de valoración puesto que es lógico que los conocedores
de una materia especializada sean quienes se hallen en disposición de aplicar sus
conocimientos a los hechos y realizar las apreciaciones oportunas. El estudio de la
cuestión suele venir ligado al tema de los auxiliares de la justicia y, en concreto, a
las condiciones que deben concurrir en él, a las que nos referiremos enseguida:
titulación oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza
de éste. Partiendo de esas exigencias legales la cuestión ha de contemplarse con
una perspectiva más amplia, de manera que este criterio pueda revestir utilidad a
fin de valorar todas las aportaciones de conocimiento científico, no solo la que
provenga de la pericial.
a) Titulación
La validez del conocimiento científico alegado puede ser apreciada sobre una
base objetiva: la constancia de una titulación académica, con la impronta que
otorga el que una institución universitaria competente haya reconocido que en un
momento se adquirió ese conocimiento. En ocasiones nos encontraremos ante un
verdadero requisito, sin el cual, para entrar siquiera a considerar la aportación,
como ocurre con las actividades que recaigan dentro del ámbito de las profesiones
reguladas en la medida en que lo contrario pudiera incluso considerarse
intrusismo. Para otros eventos, sin embargo, la titulación no parece estrictamente
necesaria, transfiriendo a las partes la responsabilidad de seleccionar la fuente de
conocimiento en función de las expectativas de credibilidad que se le pretendan
conferir.
En últimas, para el caso en que la titulación no sea imprescindible, su mera
presencia producirá evidentes efectos en orden a la valoración. En la medida en
que se trata de un dato objetivamente verificable, de él se infiere como lógica
consecuencia la cualificación necesaria para realizar una concreta actividad.
Otros diversos factores pueden revestir trascendencia: los diferentes niveles en
titulaciones homogéneas (por ejemplo, ingenierías técnicas y superiores), la
cercanía entre las titulaciones (en las ingenierías: agronomía y agrícola;
zootecnia), el contar con una titulación académica mayor no estrictamente
necesaria para el caso (doctorado frente a maestría, postgrado respecto del
pregrado, etc.). Otro punto diferente es que la titulación no constituya siempre el
criterio al que se otorgue mayor vigor probatorio o que justificadamente pueda ser
preterido frente a otros indicadores que permitan presumir una mayor calidad en el
conocimiento: grado de especialización, posesión de experiencia práctica,
actividad investigadora traducida en publicaciones sobre la materia, actualización
permanente en atención a los cambios tecnológicos, etc.
b) Nivel de especialización
La titulación para el ejercicio de una profesión puede no agotar las exigencias de
cualificación, requiriéndose un valor agregado que aporta el conocimiento
especializado dentro de una profesión o actividad.
Este tema se plantea en la práctica con frecuencia en relación con las
especialidades médicas, donde la especialización es poco menos que
imprescindible y la conciencia de su necesidad es de conocimiento general.
Aspecto esencial en orden a valorar la calidad del conocimiento que se aporta
será entonces la idoneidad de la persona seleccionada atendiendo entre otros
factores a la valoración que se haga sobre la suficiencia de sus capacidades
profesionales, la especialización académica, las advertencias sobre la necesidad
de integrar a otros especialistas si se trata de campos multidisciplinares, etc. Las
dudas se pondrán de manifiesto entonces en ámbitos de intersección entre
diversos conocimientos o en parcelas de saber de carácter fronterizo, por ejemplo,
los límites entre la psicología y la psiquiatría.
c) Condición de entendido en la materia
En nuestro medio, por regla general, se exige del perito su titulación académica,
siendo imprescindible para el ejercicio de profesiones reglamentadas legalmente,
pero esa regla se atempera cuando quiera que se trate de lugares rurales o
alejados de las grandes ciudades, en donde no existen personas respaldadas
objetivamente en títulos de idoneidad, pero en cambio, que por sus habituales y
particulares labores, han desarrollado y acumulado empíricamente competencias y
habilidades en un saber. De ahí que como título legitimador suficiente pueda
operar la simple afirmación de que se dispone de específicas habilidades y
experiencias en el concreto ámbito sobre el que haya de versar la aportación de
conocimiento. La eventual acreditación de la cualidad de experto habrá de ser
considerada, entonces, como objeto de la prueba en los términos generales que
ya hemos explicado.
d) Pertenencia a una comunidad de saberes
La aportación científico-técnica puede provenir de diversos ámbitos de actividad,
aspecto este importante. Desde este punto de vista el juez deberá reconocer un
aspecto corporativo en la entrada de conocimiento especializado, que en algún
caso pudiera condicionar, determinar e incluso constreñir su capacidad de valorar
libremente166.
Existen casos en los que esa comunidad especializada estará formalmente
constituida con unos claros límites que nos hablan de quiénes la componen, con
exclusión del resto y con posibilidad de influencia sobre sus integrantes y sobre los
destinatarios de sus servicios. Nos referimos, por ejemplo, a las asociaciones y
colegios de profesionales, tradicionalmente contemplados en nuestro
ordenamiento como una de las vías prioritarias de entrada de conocimiento
especializado en el ámbito de los juzgados (artículo 243 del C. de P. C.). No
puede pasar desapercibido el que estas instituciones están concebidas en la
actualidad antes para la representación y defensa de los intereses de la profesión
y de sus miembros, que como mecanismos de control o de imposición de criterios
deontológicos sobre los profesionales.
Por tal motivo, en la medida en que las normas procesales se sirven de ellos, por
determinar un ámbito reducido, a la vez que se simplifican los mecanismos de
selección de la fuente de conocimiento experto, se generan otros inconvenientes:
limitaciones territoriales o sectoriales que fragmentan el mercado, corporativismo,
etc.
De otra parte, puede tratarse de un colectivo sin constitución formal al que por
alguna razón se atribuye unidad en la medida en que hay una confluencia de
166
MUÑOZ SABATÉ, Luis. Summa de probática civil. Cómo probar los hechos en el proceso. Madrid: La Ley. 2008. Pág. 510.
intereses comunes. Sería el caso, por ejemplo, de la comunidad científica que
integra a los académicos e investigadores en una determinada rama del saber.
El último grupo estaría conformado por aquellos que compartiendo un conjunto de
conocimientos carecen de un grado de agregación comunitaria sólido, como para
entender que haya algo en común más allá (mecánicos del automóvil, grafólogos,
pianistas, etc.). En este último caso lo que prima es la acreditación de conoci-
miento propio de cada individuo, antes que el acumulado por un colectivo o que se
presume tienen todos sus miembros. La habilidad asignada al conocimiento
científico o técnico de cada uno de esos grupos va a oscilar de forma
considerable.
e) Intervención de Academias, Instituciones culturales y científicas y personas
jurídicas
El ordenamiento procesal civil consagra la llamada ―pericial institucional‖ a una
presunción de autoridad científica. Junto con la ―pericial corporativa‖ vienen
reguladas por el artículo 243 del C. de P. C., que faculta al juez o a las partes para
solicitar que realicen peritaciones a los médicos legistas, a la policía judicial, al
instituto geográfico ―Agustín Codazzi‖ y en general a las entidades y dependencias
oficiales que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter
de consultoras del Gobierno, que versen sobre materias propias de la actividad de
ellas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la
pericia. Cabe pensar así en primer lugar en la intervención de las Universidades y
otros centros de investigación, cuya participación en el proceso abarcará las más
diversas ramas del saber.
En relación con este tipo de actuaciones se ha dicho que el carácter colegiado de
la pericia representaría ―una garantía de acierto e incluso de imparcialidad, pues
más difícil que sean parciales varios peritos que uno solo‖167. Sin embargo, la
aportación colectiva de conocimiento científico presenta inconvenientes legales en
los supuestos de designación judicial del perito, por lo que en la práctica ofrece un
muy escaso margen de juego en nuestro sistema precisamente en los supuestos
en los que su fiabilidad pudiera ser realzada. Tal y como destaca Abel Lluch, a
salvo de los supuestos de conformidad en una ―entidad‖ no parece que sea de
aplicación el sistema de listas, regulado y previsto para peritos individuales que se
integren en las Academias e instituciones culturales o científicas, pero no para
éstas en cuanto tales168.
f) Carácter oficial
Cuando el conocimiento científico o técnico procede de instancias públicas, su
entrada en el proceso puede condicionar el sentido de la resolución de manera
determinante. Pensemos por ejemplo en un acta de inspección: el saber experto
se acoge en un documento expedido por funcionario público para dar fe en lo que
se refiere al ejercicio de sus funciones, por lo que goza de la fuerza probatoria de
los documentos públicos (artículo 252 del C. de P. C.). La cuestión debe resaltarse
en relación con la pericial de entidades públicas, que en muchas ocasiones son
quienes poseen la información precisa, los recursos idóneos y el personal
adecuado para realizar algunas tareas singulares, siendo en muchos casos los
únicos que en la práctica pueden afrontarlo.
3.3. Reglas de valoración por razón del método
3.3.1. La utilización del conocimiento científico disponible
Puesto que es consustancial a la buena ciencia la existencia de procesos de
167
FONT SERRA. Ob. Cit. Pág. 172.
refutación y control, una de las prevenciones frente a la irrupción de la ―mala
ciencia‖ en el proceso radicará en la exigencia de que la metodología científica
sobre la que se fundamentan las alegaciones esté documentada en literatura
científica de calidad contrastada y que, además, esto se haya producido con
carácter previo a su utilización procesal y no con ocasión de ella. Del concurso de
la comunidad científica mediante el análisis especializado, el debate científico y la
crítica razonada, se sigue como consecuencia que ella opera en función de
fiscalizadora sobre la materia, para cualificar sin duda, positivamente el
conocimiento aportado. Será así relevante valorar si las alegaciones se han
servido de la literatura científica al uso.
3.3.2. Selección racional de los procedimientos de aplicación de
conocimiento utilizados
Existiendo diversas posibilidades de acercamiento cognitivo a la materia, la opción
de utilizar varios métodos o bien la selección de uno de ellos con exclusión de los
demás aportará en sí misma un elemento acreedor de valoración. A partir de allí la
idónea aplicación sucesiva de los procedimientos técnicos o bien la habilidad del
elegido se erigen en criterios para fundar la convicción del juez. En este sentido,
explicitar el grado de corroboración del método empleado, al objeto de conocer su
grado de aceptación por la comunidad científica, su actualización, la contingente
existencia de opiniones eventualmente contrapuestas que se han de poner de
manifiesto, etc. contribuirá a sentar unas sólidas bases con respecto a la fiabilidad
del resultado que arroje.
En relación con la prueba pericial se advierte con frecuencia que entre todas las
operaciones periciales en que sea dable pensar, la elección y puesta de manifiesto
de las efectivamente desplegadas puede influir decisivamente en la fuerza de
convicción que se otorgue a las conclusiones del dictamen. En esta forma, si no
168 ABEL LLUCH, Xavier, et al. La prueba pericial. Barcelona: Bosch. 2009. Pág. 46.
constara en el dictamen algún criterio para apreciar la validez del método
empleado, debe distinguirse, si se trata de proceso oral, pues allí en la audiencia
será el momento para determinarlo, cuando el juez ordene ponerlo en
conocimiento de las partes a través del correspondiente traslado; pero si el
proceso es escrito, dentro del término que ordena el traslado las partes pueden
hacerlo por escrito (artículos 238 y 240 del C. de P. C.; artículo 116 de la Ley 1395
de 2010).
Lo que acabamos de expresar no es patrimonio de un específico conjunto de
saberes, sino que se extiende a toda la aportación experta. Si por ejemplo, para
valorar una obra de arte permaneciéramos únicamente en la emoción estética sin
entrar en aspectos relativos al método de conocimiento empleado, poca
consistencia probatoria tendrá la correspondiente aportación. Jueces con criterio
artístico y sensibilidad estética existen muchos pero, salvo en el caso de burdas
reproducciones, un plagio necesitará ser acreditado con un margen mayor de
profundidad en el conocimiento. Salvo que la similitud entre dos obras literarias o
musicales se revele de forma manifiesta o palmaria, el plagio resultará acreditado
del contraste entre la obra original y la plagiaría aplicando métodos científicos
propios, por ejemplo, de la teoría o la crítica literaria —similitud en los personajes
o la trama, estructura narrativa, etc.— o de la musicología —coincidencia en un
número determinado de compases, en el ritmo, etc.—. En cualquier caso la
intervención de expertos, a su vez, podrá arrojar criterios discordantes lo que nos
volvería a introducir en un ámbito de indefinición del que sólo podemos salir
aplicando criterios tendentes a verificar la credibilidad del método empleado.
Una cuestión sobre la que debemos enfatizar en este tema de la valoración de la
prueba pericial, es la distinción entre el conocimiento directo y el conocimiento por
meras referencias externas sobre aquello que sea objeto de la pericia. Este último
goza en la práctica de poca credibilidad puesto que, en la medida de lo posible y
razonable, la inmediatez en el acceso a los hechos, objetos o personas cualifica
los criterios manifestados.
En otras ocasiones la imposibilidad de acceder directamente a lo que debe ser
objeto de aplicación del conocimiento científico —por ejemplo por inexistencia,
desaparición o escasa fiabilidad de las muestras disponibles—, conduce a
construir indirectamente las inferencias sobre datos indiciarios. Documentos ——
—especialmente sin son públicos—, historias clínicas, fotografías, bases de datos,
etc., todas ellas fuentes de información documentada, así como también los
testimonios serán determinantes a fin de asegurar las alegaciones con un mínimo
fundamento científico.
El conocimiento directo sobre el objeto sobre el que se opina o sobre alguna de
sus condiciones técnicas, así como la disposición de los materiales de ensayo
necesarios, puede incluso llegar a acercar la confianza en el perito de designación
judicial o a contrarrestar la absoluta parcialidad de la fuente de aportación de
conocimiento o su menor grado de especialidad en relación con los hechos.
3.3.3. Parámetros y referentes externos de fiabilidad
Elementos externos al proceso pueden contribuir a la valoración judicial sobre el
método científico o técnico utilizado, llegando incluso hasta el punto de hacerla
innecesaria o desaconsejable. Se cuenta con abundantes ejemplos de la
confianza depositada en módulos de conocimiento especializado que por su
elaboración en el marco de una comunidad científica o técnica determinada, con
carácter previo al momento en que se desarrolla el proceso, y por su aplicabilidad
general libre de connotaciones parciales, se presentan revestidos de un aura de
credibilidad.
Es conocida en la pericial psiquiátrica, por ejemplo, la relevancia del ―DSM-IV‖.
Pero este no es el único protocolo que goza de buena reputación científica, pues
otros muy diversos protocolos científicos y técnicos constituyen en la práctica
judicial parámetros de ineludible rigor probatorio.
Un claro ejemplo de pujanza de la consideración sobre la fiabilidad del método
aplicado lo encontramos en la actitud jurisprudencial hacia los análisis de ADN en
los juicios de filiación, supuestos en los que todas las resoluciones consultadas
van ineludiblemente en el mismo sentido. Suele afirmarse que en estos casos ni
siquiera entraría en juego sistema alguno de valoración pues no podrían existir
dictámenes contradictorios y, además, el juez no podría afirmar en la sentencia
algo diferente de lo afirmado por el perito salvo incurriendo en arbitrariedad.
Sabemos, sin embargo, que la fiabilidad de los análisis de ADN no está libre de
críticas aun en condiciones ideales de realización práctica, en la medida en que se
traduce en un parámetro estadístico con márgenes de error variables en función
de la muestra de comparación que se tome169. Esto nos lleva a concluir que los
dogmas absolutos tampoco pueden considerarse como tales en el ámbito de la
ciencia, pero en el marco del proceso al menos nos permiten operar con un
asumible grado de certidumbre.
En sentido contrario, es decir, en relación con las dudas sobre la cientificidad del
método aplicado la actualidad judicial nos proporciona un magnífico ejemplo: el
―síndrome de alienación parental‖. Con este vocablo se designa el proceso por el
cual el progenitor que ostenta la custodia de un menor se situaría en disposición
de condicionarlo para generar odio hacia el otro. Para unos sectores constituye
una realidad innegable, que además está siendo respaldada por diversas
169
―Las pruebas científicas han incrementado incuestionablemente las posibilidades de averiguar la verdad, pero su valor en el proceso depende de que concurran las circunstancias que las hacen válidas y de que sus resultados se interpreten correctamente. El perito tiene una responsabilidad al respecto: comunicar al juez, en los términos más rigurosos y claros posibles, el margen de incertidumbre de la opinión que emite. Pero es al juez a quien corresponde verificar la validez de las pruebas y atribuirles un valor en la decisión que debe adoptar. VARGAS AVILA, et al. La prueba... Ob. Cit. Pág. 107.
resoluciones judiciales. En sentido opuesto, se ha sostenido que el síndrome en
cuestión no tiene justificación alguna más allá de la de constituir un verdadero
infundio pseudocientífico, que además va enderezado al logro de fines espurios.
Entre los integrantes de este último sector se encuentran algunas asociaciones de
mujeres, cuyas opiniones han encontrado reflejo asimismo en ciertas resoluciones
judiciales.
La utilización de estándares científicos y no jurídicos para la valoración es
considerada por la doctrina como una de las características de la llamada ―prueba
científica‖ por lo que su incorporación al proceso puede conllevar consecuencias
paradójicas en el ámbito civil derivadas de una valoración al amparo no de
estándares jurídicos, sino científicos170.
3.3.4. Procedimientos de acreditación y normas de estandarización
En muchas ocasiones los análisis científicos revisten una característica que los
cualifica: el resultado que se aporta es el arrojado por la utilización de
procedimientos o prácticas homologadas o verificadas, en aplicación de normas
técnicas de estandarización. La acreditación habrá implicado la superación de un
procedimiento a través del que un organismo autorizado por la administración
reconoce formalmente la competencia técnica de un sujeto para desempeñar una
determinada tarea o la idoneidad de unas instalaciones para que en ellas se
170
Se sostiene que ―dado que, en muchas ocasiones, el razonamiento científico tiene una estructura inductiva y es, por tanto, de carácter probabilístico, el resultado de la prueba científica en cuestión le será aplicado un estándar de de prueba científico que permitirá decidir si científicamente está probado o no determinado enunciado (…) Pues bien, dado que el estándar científico de prueba que exigirá un determinado grado de confirmación, no tiene por qué coincidir con el estándar jurídico, puede suceder que el grado de confirmación alcanzado no sea suficiente para considerar la hipótesis como probada científicamente, pero, en cambio, si lo sea para considerar la hipótesis como probada jurídicamente (por aplicación del estándar de la probabilidad prevaleciente, por ejemplo). Esto es difícil que ocurra en el ámbito penal, si en él se aplica el estándar de la prueba ―más allá de toda duda razonable‖, que difícilmente va a ser inferior al estándar científico, pero si es perfectamente posible en el ámbito de la jurisdicción civil‖. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración… Ob. Cit. Pág. 48.
realice algo. Para que ello suponga un verdadero aval de confianza, la
responsabilidad de acreditar recae en entes independientes y deberá basarse en
criterios aceptados internacionalmente que, a su vez, hayan sido evaluados por
auditores expertos e imparciales.
En ese contexto se destacan entonces dos aspectos. Por un lado la enorme
relevancia que están asumiendo en la actualidad las normas técnicas,
constituyendo en la actualidad lo que se ha dado en llamar una especie de
ordenamiento paralelo, en virtud del cual se detrae parcialmente el poder de
creación normativa de la competencia de instancias públicas. Por otro lado,
debemos reparar en la manera en que cada vez con mayor frecuencia se asignan
a entidades privadas las funciones declarativas y de certificación. Previsiones de
este carácter se han extendido por la normativa específica de diversos ámbitos
sectoriales —seguridad industrial, medio ambiente, energía, comunicaciones
electrónicas, etc. —. A su vez, de manera significativa, no es raro encontrar que
tales entidades se hallan vinculadas empresarialmente con otras que aseguran el
riesgo por la responsabilidad que asumen.
Al dejar que los juicios de valor sean emitidos en el marco de este tipo de
regulaciones por quienes aportan la ciencia al proceso debemos ser conscientes
de que le estaremos cediendo una porción esencial de la resolución. En su tarea
probablemente quede integrada implícitamente una calificación jurídica que pasará
a sentencia, por lo que el ámbito decisional habrá entrado en una esfera vedada a
otras comprobaciones que las que se deduzcan de la válida incorporación al
proceso de unos elementos que se pretenden objetivos —existencia de norma
técnica y/o procedimiento de acreditación—. El único atenuante posible frente a
ese peligro deberá ser el no obviar las virtudes sobrenaturales que a este respecto
deben asignarse al contradictorio en la práctica probatoria.
3.3.5. Ámbito temporal
La cercanía temporal entre los hechos y la aplicación del saber experto para su
interpretación es uno de los elementos dignos de ser valorados, máxime
considerando que el desarrollo de la ciencia y el desarrollo del proceso con
frecuencia responden a diferentes dimensiones temporales. Por un lado, deben
tenerse en cuenta las consecuencias del paso del tiempo en el objeto sobre el que
se ha aplicado el conocimiento científico, así como las variaciones que éste haya
podido sufrir en ese lapso temporal. Pensemos, por ejemplo, en los daños
estructurales que sufre un edificio y que pueden verse progresivamente
incrementados hasta llegar al derrumbe, momento en el que se presenta la
demanda; o bien, en una enfermedad degenerativa cuyos síntomas y
repercusiones se acrecientan con el tiempo pero que lleva aparejadas conse-
cuencias jurídicas desde un momento previo. En estos casos un examen posterior
no puede arrojar un resultado certero en torno a las consecuencias sino, en todo
caso, un cálculo probabilístico respecto de las causas en virtud de las cuales la
evolución ha seguido esa vía.
Por otra parte, el estado de la ciencia puede sufrir variaciones importantes entre el
momento en que ocurren unos hechos, la iniciación del proceso civil en el que se
reclama su reparación o indemnización y la conclusión de éste mediante
resolución firme. En un contexto de evolución tecnológica constante,
frecuentemente vertiginosa, parece preciso tender también en el momento
valorativo los puentes que nos sirvan para vincularla con el avance del proceso.
Desde esta perspectiva es necesario evaluar el efecto de una eventual progresión
científica ocurrida desde el momento en que se han producido los hechos, con la
posibilidad de abrir la puerta del proceso a hechos de índole científico si se
producen desarrollos en el curso de éste. Considerando sus momentos iniciales
obsérvese que, precisamente la necesidad de configurar su objeto, ha podido ser
la razón o haber servido de estímulo para la investigación o el desarrollo científico
en un determinado campo (por ejemplo, en virtud de la relevancia pública o de la
trascendencia o generalidad de unos daños).
Como hemos visto, existen diversos criterios que le permiten al fallador valorar el
conocimiento científico —prueba pericial científica—, en términos de racionalidad,
sin que por ello, el juez requiera de esos especiales conocimientos y, por ende,
profiera y justifique su decisión dentro de un ámbito objetivo y bajo el sistema de la
libre valoración de la prueba.
CONCLUSIONES
La búsqueda de la verdad, que aparece como ideal en el discurso jurídico,
científico y filosófico se problematiza de manera bastante interesante en la
actualidad. En primer lugar, después de las discusiones acerca de la relatividad de
la verdad que se han dado en el discurso filosófico contemporáneo ya no se puede
hablar ingenuamente de La Verdad, pues se sabe que existen múltiples verdades
de acuerdo a los actores, circunstancias, tiempos, espacios, etc. que participan en
los hechos.
Así, el discurso jurídico debe incorporar elementos del discurso científico a través
de la prueba pericial de expertos. Esta prueba científica se presenta como un reto
para el juez, que no posee un conocimiento especializado pero que debe ejercer
como perito de los peritos científicos para evaluar la validez de dichas pruebas.
Este reto debe ser asumido desde la valoración de la metodología empleada por el
científico y/o técnico y teniendo en cuenta las particularidades contextuales de la
presentación de la prueba. Es importante que el juez tenga presente que es él el
único fallador en el contexto jurídico y que no debe basarse exclusivamente en las
pruebas científicas para elaborar la sustentación y argumentación de sus fallos y
conclusiones. Es decir, que la prueba científica debe valorarse con las demás
pruebas presentadas durante el caso para que el fallador tome la mejor decisión
posible.
En algunas oportunidades el contexto de referencia del científico –su filiación a
academias, universidades, colegios profesionales, etc. pueden ayudar al juez a
ponderar sus valoraciones. Sin embargo, el juez no debe ignorar las discusiones
que se dan acerca de los problemas éticos que se dan sobre la fiabilidad de los
resultados científicos y la posible falta de objetividad de parte del científico que
está vinculado a un sector productivo o a un colegio profesional con intereses
particulares.
Las relaciones entre los discursos científico y jurídico tienden a ser más estrechas
y problemáticas, dado que el discurso científico goza de una altísima credibilidad
en círculos ilustrados en la sociedad occidental. Las anteriores anotaciones y
recomendaciones intentan mostrar algunas zonas problemáticas de estas
relaciones y la forma como podrían ser resueltas en los procesos judiciales.
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